Anlagevermittlung und Anlegerschutz [1 ed.] 9783737009195, 9783847109198

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Bank- und Kapitalmarktrecht

Band 14

Herausgegeben von Petra Buck-Heeb und Stephan Meder

Husein Ismail

Anlagevermittlung und Anlegerschutz

V& R unipress

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Für meine Eltern

Inhalt

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 1: Grundlagen der Anlagevermittlung . . . . . . . . . . . . . . . § 1 Die Rolle der Anlagevermittler auf dem Kapitalmarkt . . . . . . . . A. Allgemeine Entwicklung und Bedeutung der Vermittlung . . . . B. Besonderheiten des Kapitalmarkts und des Kapitalmarktrechts . I. Bedeutung und Funktion des Kapitalmarkts aus ökonomischer Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Offenlegungsphilosophie des Kapitalmarktrechts . . . . . . C. Auswirkung dieser Besonderheiten auf die Vermittlung im Kapitalanlagerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung der Anlagevermittler für den Vertrieb von Finanzprodukten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Folge der Einschaltung von Anlagevermittlern für den Kapitalmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2 Die rechtliche Regelung der Anlagevermittlung . . . . . . . . . . . A. Anlagevermittlung im Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . I. Kennzeichen der Anlagevermittlung im Aufsichtsrecht . . . 1. Aufsichtsrechtlicher Begriff und gesetzliche Anknüpfung der Anlagevermittlung . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen der Anlagevermittlung . . . . . . . . . a) Vermittlungstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausrichtung auf bestimmte Finanzinstrumente . . . . . 3. Abgrenzung von anderen Geschäften . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung zur Anlageberatung . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

b) Abgrenzung zur Abschlussvermittlung . . . . . . . . . . c) Abgrenzung zur Vermögensverwaltung . . . . . . . . . d) Abgrenzung zum reinen Ausführungsgeschäft . . . . . . II. Aufsichtsrechtliche Anforderungen an die Zulassung als Anlagevermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erlaubnispflichtige Tätigkeit des Anlagevermittlers . . . a) Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG . . . . . . . . . b) Erlaubnispflicht nach § 34f GewO . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht . . . . . . . . . . . a) Anlagevermittlung durch Angehörige freier Berufe . . . b) Anlagevermittlung durch vertraglich gebundene Vermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sanktionen einer unerlaubten Tätigkeit . . . . . . . . . a) Sanktionen nach dem KWG . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sanktionen nach der GewO . . . . . . . . . . . . . . . . III. Aufsichtsrechtliche Pflichten der Anlagevermittlung . . . . . 1. Die Wohlverhaltenspflichten gem. §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich der §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ziel und Zweck der Wohlverhaltenspflichten . . . . . . aa) Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte . . . . . . . . . . bb) Anlegerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Institutioneller Anlegerschutz . . . . . . . . . . . . . . (2) Individueller Anlegerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsnatur der Wohlverhaltenspflichten . . . . . . . . aa) Die Lehre von der Doppelnatur . . . . . . . . . . . . . . bb) Klassische Qualifikationstheorien und Auslegungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auswirkung auf den vertraglichen Pflichtenkreis . . . . 2. Kundenklassifizierung, § 67 WpHG (§ 31a WpHG a. F.) . a) Professionelle Kunden, § 67 Abs. 2 WpHG (§ 31a Abs. 2 WpHG a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Privatkunden, § 67 Abs. 3 WpHG (§ 31a Abs. 3 WpHG a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

c) Geeignete Gegenparteien, § 68 WpHG (§ 31b WpHG a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Relevante Pflichten für den Anlagevermittler . . . . . . a) Allgemeine Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sorgfalts- und Interessenwahrungspflicht, § 63 Abs. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.) . . . . . . . . . . (1) Interessenwahrungspflicht, § 63 Abs. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sachkunde und Sorgfaltspflicht, § 63 Abs. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.) . . . . . . . . . . . . . . bb) Vermeidung und Offenlegung von Interessenkonflikten, § 63 Abs. 2 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F.) . . . . cc) Informationspflicht, § 63 Abs. 6 und 7 WpHG (§ 31 Abs. 2 und 3 WpHG a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Inhalt der Informationen, § 63 Abs. 7 WpHG (§ 31 Abs. 3 WpHG a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen, § 63 Abs. 6 WpHG (§ 31 Abs. 2 WpHG a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtzeitige und verständliche Informationen, § 63 Abs. 7 WpHG (§ 31 Abs. 3 WpHG a. F.) . . . . . . . . . b) Spezielle Pflichten des Anlagevermittlers . . . . . . . . c) Weitere Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Berichtspflicht über die Auftragsausführung, § 63 Abs. 12 WpHG (§ 31 Abs. 8 WpHG a. F.) . . . . . . . . . bb) Verbot der Annahme von Zuwendungen gem. § 70 WpHG (§ 31d WpHG a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Überwachung und Durchsetzung der Wohlverhaltenspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufsicht nach dem WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufsicht nach dem Gewerberecht . . . . . . . . . . . . . c) Datenaustausch zwischen den Behörden . . . . . . . . . B. Anlagevermittlung im Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . I. Vertragsrechtlicher Begriff und Voraussetzungen der Anlagevermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtsbeziehungen des Anlagevermittlers . . . . . . . . 1. Rechtsbeziehung zum Anbieter . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsbeziehung zum Anlageinteressenten . . . . . . . a) Auskunftsvertrag, § 675 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . b) Abgrenzung von ähnlichen Verträgen . . . . . . . . . . aa) Anlageberatungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

bb) Vermögensverwaltungsvertrag . . . . . . . . . . III. Die vertraglichen Pflichten des Anlagevermittlers . . 1. Informationspflichten des Anlagevermittlers . . a) Umfang der Informationspflichten . . . . . . . . b) Inhalt der Informationspflichten im Allgemeinen c) Art und Weise der Informationserteilung . . . . 2. Plausibilitätsprüfung des Anlagevermittlers . . . 3. Rückvergütungen und Innenprovisionen . . . . IV. Haftung des Anlagevermittlers . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 2: Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Kleinanlegerschutz im Rahmen der bestehenden Anlagevermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Anlegerleitbild des Anlegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anlegerleitbild des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . II. Reales Kundenbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Keine ausreichende Berücksichtigung des Kleinanlegerschutzes trotz spezieller Verhaltenspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . I. Angemessenheitsprüfung des Anlagevermittlers . . . . . . . II. Warnpflicht des Anlagevermittlers . . . . . . . . . . . . . . III. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Bedarf von Beratungspflichten für die Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung . . . . . I. Begriff und Zweck einer Beratung . . . . . . . . . . . . . . . II. Abgrenzung von anderen Pflichteninhalten . . . . . . . . . III. Einfluss von Beratungspflichten auf den Anlegerschutz und den Anlegerkreis innerhalb der Anlagevermittlung . . . . . D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4 Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Vergleichbarkeit der Anlagevermittlung mit der Versicherungsund der Darlehensvermittlung als Voraussetzung der Pflichtenübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Grundkonzeption der allgemeinen Vermittlungsformen als Maßstab der Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Recht des Zivilmaklers gem. §§ 652ff. BGB . . . . . a) Kennzeichen des Zivilmaklers . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriffsbestimmung des Zivilmaklers . . . . . . . . . .

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Inhalt

bb) Tätigkeit des Zivilmaklers . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abgrenzung des Zivilmaklers von anderen Geschäftsvermittlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufsichtsrechtliche Erlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsbeziehungen des Zivilmaklers . . . . . . . . . . . aa) Rechtsbeziehung zum Auftraggeber . . . . . . . . . . . bb) Rechtsbeziehung zum Dritten . . . . . . . . . . . . . . . d) Pflichten des Zivilmaklers . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Haftung des Zivilmaklers . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Recht des Handelsmaklers, §§ 93ff. HGB . . . . . . a) Kennzeichen des Handelsmaklers . . . . . . . . . . . . aa) Begriffsbestimmung und Tätigkeit des Handelsmaklers . (1) Vermittlung von Gegenständen des Handelsverkehrs für andere Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gewerbsmäßiges Handeln ohne Dauerbeauftragung . . bb) Abgrenzung von anderen Geschäftsvermittlern . . . . . b) Aufsichtsrechtliche Erlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsbeziehungen des Handelsmaklers . . . . . . . . . aa) Rechtsbeziehung zum Auftraggeber . . . . . . . . . . . bb) Rechtsbeziehung zum Dritten . . . . . . . . . . . . . . . d) Pflichten des Handelsmaklers . . . . . . . . . . . . . . . e) Haftung des Handelsmaklers . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Recht des Handelsvertreters, §§ 84ff. HGB . . . . . a) Kennzeichen des Handelsvertreters . . . . . . . . . . . aa) Begriffsbestimmung und Tätigkeit des Handelsvertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Selbständige und gewerbsmäßige Vermittlung oder Abschluss von Geschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ständige Betrauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Arten des Handelsvertreters . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abgrenzung von anderen Geschäftsvermittlern . . . . . b) Aufsichtsrechtliche Erlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsbeziehungen des Handelsvertreters . . . . . . . . aa) Rechtsbeziehung zum Auftraggeber . . . . . . . . . . . bb) Rechtsbeziehung zum Dritten . . . . . . . . . . . . . . . d) Pflichten des Handelsvertreters . . . . . . . . . . . . . . e) Haftung des Handelsvertreters . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ermittlung der Grundkonzeption der vorliegend maßgeblichen Vermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anlagevermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

2. Versicherungsvermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die allgemeinen rechtlichen Merkmale eines Versicherungsvermittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Rolle des Versicherungsvermittlers . . . . . . . . . bb) Begriff und Voraussetzungen der Versicherungsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abgrenzung von anderen Geschäften . . . . . . . . . . . (1) Versicherungsberater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Tippgeber/Kontaktgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Aufsichtsrechtliche Anforderungen an den Versicherungsvermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erlaubnispflichtige Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausnahmen von der Erlaubnispflicht . . . . . . . . . . . (a) Ausnahme für Einfirmenvertreter, § 34d Abs. 4 GewO . (b) Gesetzliche Befreiung für produktakzessorische Vermittler, § 34d Abs. 3 GewO . . . . . . . . . . . . . . (3) Sanktionen einer unerlaubten Tätigkeit . . . . . . . . . (4) Registrierungspflicht der Versicherungsvermittler . . . b) Die rechtlichen Besonderheiten eines Versicherungsmaklers und die Bestimmung seiner Grundkonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kennzeichen des Versicherungsmaklers . . . . . . . . . bb) Rechtsbeziehungen des Versicherungsmaklers . . . . . (1) Rechtsbeziehung zum Versicherungsnehmer . . . . . . (2) Rechtsbeziehung zum Versicherer . . . . . . . . . . . . cc) Pflichten des Versicherungsmaklers . . . . . . . . . . . (1) Pflichten nach dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG) und der Versicherungsvermittlungsverordnung (VersVermV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Statusbezogene Informationspflichten nach der VersVermV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Beratungsgrundlage des Versicherungsmaklers und Mitteilungspflichten, § 60 Abs. 1 S. 1 und 2, Abs. 2 S. 1 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Explorationspflicht, § 61 Abs. 1 S. 1 VVG . . . . . . . . (d) Beratungs- und Begründungspflicht, § 61 Abs. 1 S. 1 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Dokumentationspflicht, § 61 Abs. 1 S. 2 VVG . . . . . . (f) Verzicht des Versicherungsnehmers, §§ 60 Abs. 3, 61 Abs. 2 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ungeschriebene Maklerpflichten . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

(a) Allgemeine Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Pflichten während der Vermittlung . . . . . . . . . . . (c) Pflichten nach der Vermittlung . . . . . . . . . . . . . dd) Haftung des Versicherungsmaklers . . . . . . . . . . . ee) Einordnung des Versicherungsmaklers in eine der allgemeinen Vermittlungsgrundformen . . . . . . . . c) Die rechtlichen Besonderheiten eines Versicherungsvertreters und die Bestimmung seiner Grundkonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kennzeichen des Versicherungsvertreters . . . . . . . (1) Begriff und Tätigkeit des Versicherungsvertreters . . . (2) Arten des Versicherungsvertreters . . . . . . . . . . . (3) Abgrenzung des Versicherungsvertreters vom Versicherungsmakler . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsbeziehungen des Versicherungsvertreters . . . . (1) Rechtsbeziehung zum Versicherer . . . . . . . . . . . (2) Rechtsbeziehung zum Versicherungsnehmer . . . . . cc) Pflichten des Versicherungsvertreters . . . . . . . . . (1) Statusbezogene Informationspflichten nach § 11 VersVermV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mitteilungspflichten, § 60 Abs. 2 S. 1 VVG . . . . . . . (3) Explorations-, Beratungs-, Begründungs- und Dokumentationspflichten, § 61 Abs. 1 S. 1 und 2 VVG (4) Verzicht des Versicherungsnehmers, §§ 60 Abs. 3, 61 Abs. 2 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Haftung des Versicherungsvertreters . . . . . . . . . . ee) Einordnung des Versicherungsvertreters in eine der allgemeinen Vermittlungsgrundformen . . . . . . . . 3. Darlehensvermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die allgemeinen rechtlichen Merkmale eines Darlehensvermittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Rolle des Darlehensvermittlers . . . . . . . . . . . bb) Begriffsbestimmung und Anwendungsbereich der Darlehensvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . (2) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . (a) Vermittlung- oder Nachweistätigkeit des Darlehensvermittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gegenstand der Vermittlungs- oder Nachweistätigkeit (c) Entgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abgrenzung von anderen Geschäften . . . . . . . . . .

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Inhalt

(1) Darlehensberater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Tippgeber bzw. Kontaktgeber . . . . . . . . . . . . . . . dd) Aufsichtsrechtliche Anforderungen an den Darlehensvermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erlaubnispflichtige Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausnahmen von der Erlaubnispflicht . . . . . . . . . . . (3) Sanktionen einer unerlaubten Tätigkeit . . . . . . . . . b) Die rechtlichen Besonderheiten eines Darlehensmaklers und die Bestimmung seiner Grundkonzeption . . . . . aa) Begriffsbestimmung und Tätigkeit des Darlehensmaklers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsbeziehungen des Darlehensmaklers . . . . . . . . (1) Rechtsbeziehung zum Darlehensnehmer . . . . . . . . . (2) Rechtsbeziehung zum Darlehensgeber . . . . . . . . . . cc) Pflichten des Darlehensmaklers . . . . . . . . . . . . . . (1) Informationspflichten über die Darlehensvermittlung, § 655a Abs. 2 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Inhalt der Informationspflicht gem. § 655a Abs. 2 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Form und Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Informationspflichten über den vermittelten Kredit, § 655a Abs. 2 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Aufklärungs- und Beratungspflichten . . . . . . . . . . dd) Haftung des Darlehensmaklers . . . . . . . . . . . . . . ee) Einordnung des Darlehensmaklers in eine der allgemeinen Vermittlungsgrundformen . . . . . . . . . c) Die rechtlichen Besonderheiten eines abhängigen Darlehensvermittlers und die Bestimmung seiner Grundkonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriffsbestimmung und Tätigkeit des abhängigen Darlehensvermittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsbeziehungen des abhängigen Darlehensvermittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsbeziehung zum Darlehensgeber . . . . . . . . . . (2) Rechtsbeziehung zum Kunden bzw. Darlehensnehmer . (3) Doppeltätigkeit des Darlehensvermittlers . . . . . . . . cc) Pflichten des abhängigen Darlehensvermittlers . . . . . (1) Informationspflichten gem. § 655a Abs. 2 BGB . . . . . (2) Aufklärungs- und Beratungspflichten . . . . . . . . . . dd) Haftung des abhängigen Darlehensvermittlers . . . . .

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Inhalt

ee) Einordnung des abhängigen Darlehensvermittlers in eine der allgemeinen Vermittlungsgrundformen . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kompatibilität der übereinstimmenden Grundkonzeption mit der Begründung von Beratungspflichten . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Pflichtenübertragung von der Versicherungs- bzw. Darlehensvermittlung auf die Anlagevermittlung . . . . . . . . I. Beratungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Offenlegung der Beratungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . III. Explorationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Dokumentationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verzicht des Anlegers auf die Einhaltung von Beratungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 5 Auswirkung der Einführung von Beratungspflichten auf die rechtliche Ausgestaltung der Anlagevermittlung . . . . . . . . . . . A. Rechtsbeziehung des Anlagevermittlers zum Kunden . . . . . . B. Haftung des Anlagevermittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Vereinbarkeit des erweiterten Pflichtenkreises mit dem Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Abgrenzung der »beratungspflichtigen« Anlagevermittlung von der Anlageberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Relevanz der Abgrenzung auch nach der Einführung von Beratungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Erfordernis neuer Abgrenzungskriterien nach der Einführung von Beratungspflichten . . . . . . . . . . . . . . 1. Bisherige Abgrenzung und ihre Schwächen . . . . . . . 2. Abgrenzungskriterien anderer Finanzvermittlungen . . 3. Änderung der Kriterien für die Abgrenzung von Anlagevermittler und Anlageberater . . . . . . . . . . . E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

192 193 194 195 196 196 198 199 199 200 200 201 202 204 204 206 206 207 208 209 211 212

Kapitel 3: Gesamtergebnis und Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

219

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2017/2018 von der Juristischen Fakultät der Leibniz Universität Hannover als Dissertation angenommen. Die Disputation fand am 9. Juli 2018 statt. Rechtsprechung und Literatur fanden Eingang bis Ende 2017. Mein besonderer Dank gilt an erster Stelle meiner Doktormutter, Frau Prof. Dr. Petra Buck-Heeb, ohne die die vorliegende Untersuchung nicht hätte entstehen können. Sie hat mir viel Freiraum für die Gestaltung meiner Arbeit belassen und stand mir mit ihrer stets freundlichen sowie kompetenten Betreuung zur Seite. Auch für die Aufnahme meiner Arbeit in die Schriftenreihe Bank- und Kapitalmarktrecht bin ich ihr, als auch Herrn Prof. Dr. Stephan Meder zu Dank verbunden. Ebenso danke ich Herrn Prof. Dr. Bernd H. Oppermann für die Übernahme und freundliche Erstellung des Zweitgutachtens. An dieser Stelle möchte ich auch meiner Familie und meinen Freunden meinen tiefen Dank für ihre Unterstützung und Fürsorge zum Ausdruck bringen. Das gilt ganz besonders für Peter Stehr und Markus Stehr für ihre immerwährende Ermutigung und ihre wertvollen Ratschläge auch über diese Arbeit hinaus. Zum Gelingen dieser Arbeit haben auch Dr. Andreas Dieckmann, Kassam Arici und Dr. Paul Derabin mit ihren Denkanstößen und kritischen Anmerkungen als Diskussionspartner beigetragen. Frau Ina Krückeberg danke ich für die zügige und mühevolle Korrektur des Manuskripts. Mein innigster Dank gilt meinen Eltern und meinen Geschwistern, die mich während meines Studiums und meines Promotionsvorhabens immer und uneingeschränkt mit unermüdlicher Geduld auch in schwierigen Situationen unterstützt haben. Zu guter Letzt danke ich meiner lieben Ehefrau Jasmin vom ganzen Herzen für ihr großes Verständnis und die vielen aufmunternden sowie motivierenden Worte während der Anfertigung dieser Arbeit. Hannover im Juli 2018

Husein Ismail

Abkürzungsverzeichnis

AcP ADHGB AEUV AfP AG AGB AnsFuG AnSVG AVB BaFin BAWe BB BGB BGBl. BGH BGHZ BKR BMELV BMJ BörsG BT-Drucks. BuB BVerfG C/FEP CFP CRR DAI DB DIHG DIHK DJT

Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht (früher : Archiv für Presserecht) Die Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz Anlegerschutzverbesserungsgesetz Allgemeine Versicherungsbedinungen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesaufsicht für den Wertpapierhandel (inzwischen aufgegangen in der BaFin) Betriebs-Berater Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des BGH in Zivilsachen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft und Verbraucher Bundesministerium der Finanzen Börsengesetz Bundestags-Drucksache Bankrecht und Bankpraxis Bundesverfassungsgericht Certified Foundation & Estate Planner Certified Financial Planner Capital Requirements Regulation Deutsches Aktieninstitut e.V. Der Betrieb Deutsche Investment und Holding GmbH Deutscher Industrie- und Handelskammertag Deutscher Juristentag e.V.

20 DStR Dwpbank EBLR EGBGB EUGH EuZW EWG EWiR FAZ FiMaNoG FinVermV FRUG GewArch GewO GG GRUR HGB IHK Jura JuS JZ KWG LG MAR

Abkürzungsverzeichnis

Deutsches Steuerrecht Deutsche WertpapierService Bank AG European Business Law Review Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Europäischer Gerichtshof Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Frankfurter Allgemeine Zeitung Finanzmarktnovellierungsgesetz Finanzanlagenvermittlerverordnung Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz Gewerbearchiv Gewerbeordnung Grundgesetz Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Handelsgesetzbuch Industrie- und Handelskammer Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Kreditwesengesetz Landgericht Market Abuse Regulation (Marktmissbrauchsverordnung vom 16. April 2014) MiFID I Markets in Financial Instruments Directive (Richtlinie 2004/39/EG vom 21. April 2004, sogenannte Finanzmarktrichtlinie) MiFID II Markets in Financial Instruments Directive (Richtlinie 2014/65/EU vom 15. Mai 2014) MiFIR Verordnung über Märkte für Finanzinstrumente NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report NVersZ Neue Zeitschrift für Versicherung und Recht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht ÖBA Österreichisches Bankarchiv (Zeitschrift für das gesamte Bank- und Börsenwesen) OLG Oberlandesgericht r+s Recht und Schaden RDG Rechtsdienstleistungsgesetz StGB Strafgesetzbuch VAG Versicherungsaufsichtsgesetz VerkProspG Verkaufsprospektgesetz VersR Versicherungsrecht (Zeitschrift) VersVermV Versicherungsvermittlungsverordnung VR Die Versicherungsrundschau VuR Verbraucher und Recht

Abkürzungsverzeichnis

VVG VW VwGO WAG WM WpDVerOV WpHG WpPG WuB ZBB ZfgK ZFR ZGR ZHR ZIP ZRP ZVersWiss

Versicherungsvertragsgesetz Versicherungswirtschaft Verwaltungsgerichtsordnung Wertpapieraufsichtsgesetz Wertpapiermitteilungen Wertpapierdienstleistungs- Verhaltens- und Organisationsverordnung Wertpapierhandelsgesetz Wertpapierprospektgesetz Entscheidungsanmerkungen zum Wirtschafts- und Bankrecht Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Finanzmarktrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft

21

Einleitung

Seit der Finanzmarktkrise ist es infolge zahlreicher gesetzlicher Initiativen sowohl auf nationaler als auch auf europäischer Ebene buchstäblich zu einer Regulierungsflut innerhalb der Anlageberatung gekommen.1 Getrieben von gut gemeintem Regulierungseifer zur Verbesserung des Anlegerschutzes, wurde faktisch jedoch genau das Gegenteil erreicht. Anleger, deren Schutz durch die zahlreichen Verschärfungen eigentlich verbessert werden sollte, wurden prak1 Vgl. unter anderem das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) vom 16. Juli 2007, BGBl. I, S. 1330, das der Umsetzung der EU-Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID I) vom 21. April 2004 ABl. EU Nr. L 145 vom 30. April 2004, S. 1 diente; Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/397 EG betreffend die Aufzeichnungspflichten, die Meldung von Geschäften, die Markttransparenz, die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel und bestimmte Begriffe im Sinne dieser Richtlinie vom 10. August 2006, ABL. EU Nr. L 241 vom 2. September 2006, S. 1; Richtlinie 2014/65/EU über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/ EU (MiFID II) vom 15. Mai 2014, ABl. EU Nr. L 173 vom 12. Juni 2014, S. 349; Verordnung (EU) Nr. 600/2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (MiFIR) vom 15. Mai 2014, ABl. EU Nr. L 173 vom 12. Juni 2014, S. 84; Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung vom 31. Juli 2009, BGBl. I, S. 2512; Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz (AnsFuG) vom 5. April 2011, BGBl. I, S. 538; Das Zweite Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG) vom 23. Juni 2017, BGBl. I, S. 1693; Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDVerOV) vom 20. Juli 2007, BGBl. I, S. 1432, zuletzt geändert durch Art. 16 Abs. 4 des Gesetzes vom 30. Juni 2016, BGBl. I, S. 1514; Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP-VO) vom 26. November 2014, ABl. EU Nr. L 352 vom 9. Dezember 2014, S. 1; Delegierte Verordnung (EU) 2017/65 in Bezug auf die organisatiorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe vom 25. April 2016, ABl. EU Nr. L 87 vom 31. März 2017, S. 1; vgl. außerdem auch die Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp) der BaFin vom 7. Juni 2010, zuletzt geändert am 8. März 2017.

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Einleitung

tisch in die beratungsfreie Anlagevermittlung gedrängt und damit »um die Beratung gebracht«.2 Denn die eingeführten Pflichten innerhalb der Anlageberatung sind inzwischen so umfangreich, dass sich viele Anlageberater kaum noch in der Lage sehen, die ihnen auferlegten Pflichten kostendeckend zu erfüllen und eine für sie profitable Anlageberatung anzubieten.3 Verschärft wird dieser Umstand durch die ungewisse Entwicklung der Rechtsprechung zur Anlageberatung und der damit verbundenen Angst vor Haftungsansprüchen.4 Dies alles hat zu einer regelrechten »Flucht der Anlageberater« in die weniger haftungsträchtige Anlagevermittlung geführt.5 Dies zeigt eine Studie des deutschen Aktieninstituts aus dem Jahr 2014 zum Thema »Regulierung in der Anlageberatung«, wonach sich aufgrund der Überregulierung immer mehr Berater aus der Anlageberatung zurückziehen und für den Vertrieb ihrer Kapitalanlageprodukte wieder verstärkt auf die Anlagevermittlung setzen.6 Demnach bieten insgesamt 22 Prozent der 499 befragten Banken und Sparkassen schon von vorherein keine Anlageberatung mehr an und 65 Prozent nur noch in verringertem Umfang, während gleichzeitig 57 Prozent dieser Umfrageteilnehmer ihren Anteil am beratungsfreien Geschäft, worunter in Abgrenzung zur Anlageberatung und zum reinen Ausführungsgeschäft hauptsächlich die Anlagevermittlung fällt,7 deutlich erhöht und 29 Prozent leicht gesteigert haben.8 Diese Studie deckt sich zudem auch mit der sinkenden Zahl der im Mitarbeiter- und Beschwerderegister der BaFin registrierten Anlageberater, die seit

2 Buck-Heeb, WM 2014, 385, 396; vgl. FAZ vom 24. 8. 2013, S. 21. 3 Früchtl/Peters, Die Bank 3/2014, 31, 31; DAI, Regulierung drängt Banken aus der Aktienberatung – eine Umfrage unter deutschen Kreditinstituten, S. 15. 4 DAI, Regulierung drängt Banken aus der Aktienberatung – eine Umfrage unter deutschen Kreditinstituten, S. 7; Buck-Heeb, ZIP 2013, 1401, 1402f. und 1411; dies., Diskussionsbeitrag zum Referat von Klaus Rotter auf dem Bankrechtstag am 1. Juli 2011, in: Kern/Wulfers, WM 2011, 1489, 1494; Fahrenschon, ZfgK 13/2013, S. 12/662, 12f./662f. 5 DAI, Regulierung drängt Banken aus der Aktienberatung – eine Umfrage unter deutschen Kreditinstituten, S. 8ff.; dass., Produktinformationsblatt: Finanz-Beipackzettel beeinträchtigt die Aktienberatung, DAI-Kurzstudie 4/2012, S. 2f.; Studie der Deutschen WertpapierService Bank AG (dwpbank), FAZ vom 24. 8. 2013, S. 21; Fahrenschon, ZfgK 13/2013, S. 12/662, 12f./662f.; Buck-Heeb, ZIP 2013, 1401, 1402f. und 1411; dies., WM 2014, 385, 390 und 396; dies., Diskussionsbeitrag zum Referat von Klaus Rotter auf dem Bankrechtstag am 1. Juli 2011, in: Kern/Wulfers, WM 2011, 1489, 1494; dies., ZHR 177 (2013), 310, 343. 6 DAI, Regulierung drängt Banken aus der Aktienberatung – eine Umfrage unter deutschen Kreditinstituten, S. 8ff. 7 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 370; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 308; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 174. 8 DAI, Regulierung drängt Banken aus der Aktienberatung – eine Umfrage unter deutschen Kreditinstituten, S. 8f., 15 und 22f.

Einleitung

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der Einführung des Registers im Jahr 2012 auf Tiefstand gefallen ist.9 Während Ende 2014 noch 156.450 und Ende 2013 sogar 161.701 Anlageberater registriert waren, ist die Zahl der eingetragenen Anlageberater Ende 2015 auf 149.040 gesunken.10 Die Entwicklung der vergangenen Jahre von der Anlageberatung hin zum beratungsfreien Geschäft ist dabei nicht nur eine kurzfristige Ausnahmeerscheinung, sondern ein allgemeiner negativer Trend, der sich in jüngerer Vergangenheit bereits neben der oben genannten Untersuchung sowohl in einer Reihe weiterer Studien11 als auch in der Literatur12 angedeutet hat, und der noch weiter anhält. Diesem Trend wirken auch die neu eingeführten Regelungen des Kleinanlegerschutzgesetzes13 von 2015 und des 2. Finanzmarktnovellierungsgesetzes (FiMaNoG)14 von 2017, welche die Vorgaben der MiFID II15 zur Verbesserung des Anlegerschutzes in nationales Recht umsetzen, nicht entgegen. Vielmehr forcieren sie durch eine weitere Verschärfung der Verhaltenspflichten in der Anlageberatung faktisch die »Flucht« der Anlageberater in die Anlagevermittlung. Insgesamt ist diese auf dem Kapitalmarkt derzeit stattfindende Veränderung »eine Entwicklung, die nicht gewollt sein kann«.16 Denn die stärker in den Fokus rückende Anlagevermittlung sieht im Gegensatz zur bisher alltäglichen Anlageberatung neben einem sonst geringeren Pflichtenkreis vor allem keine Pflicht zur Beratung von Anlegern vor. Hieran hat sich auch mit dem Kleinanlegerschutz und dem 2. FiMaNoG, wonach die Anlagevermittlung im Wesentlichen keine Verschärfung ihrer Pflichten gegenüber Kleinanlegern erfahren hat und 9 Siehe dazu BaFin, Jahresfinanzbericht 2014 vom 12. 5. 2015, S. 135; BaFin, Jahresfinanzbericht 2015 vom 10. 5. 2016, S. 162. 10 Siehe BaFin, Jahresfinanzbericht 2014 vom 12. 5. 2015, S. 135; BaFin, Jahresfinanzbericht 2015 vom 10. 5. 2016, S. 162. 11 Siehe unter anderem die Studie der Deutschen WertpapierService Bank AG (dwpbank), FAZ vom 24. 8. 2013, S. 21 und die Studie des Deutschen Aktieninstituts e.V., Produktinformationsblatt: Finanz-Beipackzettel beeinträchtigt die Aktienberatung, DAI-Kurzstudie 4/2012, S. 2f. 12 Fahrenschon, ZfgK 13/2013, S. 12/662, 12f./662f.; Buck-Heeb, ZIP 2013, 1401, 1402f. und 1411; dies., WM 2014, 385, 390 und 396; dies., Diskussionsbeitrag zum Referat von Klaus Rotter auf dem Bankrechtstag am 1. Juli 2011, in: Kern/Wulfers, WM 2011, 1489, 1494; dies., ZHR 177 (2013), 310, 343. 13 Kleinanlegerschutzgesetz vom 3. Juli 2015, BGBl. I, S. 1114, zuletzt geändert duch Art. 23 des Gesetzes vom 23. Juni 2017, BGBl. I, S. 1693. 14 Das Zweite Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG) vom 23. Juni 2017, BGBl. I, S. 1693. 15 Richtlinie 2014/65/EU über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (MiFID II) vom 15. Mai 2014, ABl. EU Nr. L 173 vom 12. Juni 2014, S. 349. 16 Fahrenschon, ZfgK 13/2013, S. 12/662, 13/663.

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inhaltlich weitgehend gleich geblieben ist, nichts geändert. Ohne Beratung können sich jedoch die meisten Privat- bzw. Kleinanleger, die aufgrund ihrer grundsätzlich mangelnden finanziellen Allgemeinbildung auf unterstützende Hilfe Dritter angewiesen sind,17 entweder überhaupt nicht mehr oder nur noch schlechter informiert am Kapitalmarkt beteiligen.18 Hierdurch wird Kleinanlegern die Möglichkeit entzogen, ihre Einkünfte in die Vermögensbildung zur Vorsorge im Alter zu investieren, obwohl sie infolge der demografischen Entwicklung und der geringeren Rentenerwartung zunehmend darauf angewiesen sind.19 Ihre erschwerte oder fehlende Beteiligungsmöglichkeit führt angesichts ihres bei Banken und Sparkassen angelegten Geldvermögens in Höhe von mehreren Billionen Euro gleichzeitig auch dazu, dass dem Kapitalmarkt wichtige Kapitalgeber fernbleiben.20 Die deutsche Wirtschaft ist aber gerade aufgrund ihrer kapitalmarktorientierten Finanzierungspraxis dringend auch auf das Kapital der Kleinanleger angewiesen, weshalb sich deren mangelnde Beteiligung in negativer Weise mittelbar auf das gesamte Wachstum der deutschen Volkswirtschaft auswirkt.21 Vor diesem Hintergrund müssen künftig zum Schutz der Anleger und der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts insbesondere die Möglichkeiten einer »Umgehung von Beratungspflichten« zu Lasten von Kleinanlegern dauerhaft verhindert und unterbunden werden. Dafür sind vor allem die Interessen der Intermediäre an einem geringeren Pflichtenumfang auf der einen Seite und das Bedürfnis der Anleger nach einem umfassenderen Schutz auf der anderen Seite in Einklang zu bringen. Hierfür bieten sich im Besonderen zwei mögliche An-

17 Contratto, in: Zobl/Giovanoli/Weber/Sethe, Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht, Band 108, S. 47, 53; Nobbe/Zahrte, in: MünchKomm, HGB, Anlageberatung, Rn. 22. 18 DAI, Regulierung drängt Banken aus der Aktienberatung – eine Umfrage unter deutschen Kreditinstituten, S. 23; vgl. auch Nobbe/Zahrte, in: MünchKomm, HGB, Anlageberatung, Rn. 22; Fröhlich, ZfgK, 13/2013, S. 14/664, 14/664. 19 Buck-Heeb, ZHR 177 (2013), 310, 333; dies., Kapitalmarktrecht, Rn. 2; dies., ZHR 176 (2012), 66, 67; Metz, in: FS Nobbe, 2009, S. 883, 889; Bamberger, in: Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, § 52 Rn. 17; Contratto, in: Zobl/ Giovanoli/Weber/Sethe, Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht, Band 108, S. 47, 52. 20 Tilmes/Jakob/Gutenberger, Die Bank 9/2011, 30, 30; Tilmes/Jakob, in: Tilmes/Jakob/Nickel, BuB – Praxis der modernen Anlageberatung, S. 299, 299; DAI, Regulierung drängt Banken aus der Aktienberatung – eine Umfrage unter deutschen Kreditinstituten, S. 23. 21 DAI, Regulierung drängt Banken aus der Aktienberatung – eine Umfrage unter deutschen Kreditinstituten, S. 23; vgl. Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 35 und 38ff.; Möllers, EBLR 20 (2009), 243, 248; Hirte/Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 17; Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.132 und 14.141; Tilmes/Jakob/Gutenberger, Die Bank 9/ 2011, 30, 30; Tilmes/Jakob, in: Tilmes/Jakob/Nickel, BuB – Praxis der modernen Anlageberatung, S. 299, 299; Vogel, Vom Anlegerschutz zum Verbraucherschutz, S. 131f.; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 36 und 137f.

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knüpfungspunkte an: Zum einen kann an die überregulierte Anlageberatung und zum anderen an die beratungsfreie Anlagevermittlung angeknüpft werden. Für eine zu wählende Anknüpfung an die Anlageberatung spricht, dass sie im Gegensatz zur Anlagevermittlung bereits entsprechenden Beratungspflichten unterliegt und deshalb für die Rücksichtnahme auf die Belange der Intermediäre lediglich einer Reduzierung des gegenüber Anlegern zu beachtenden Pflichtenumfangs bedarf. Dieser Anknüpfungspunkt würde allerdings keine dauerhafte »Umgehung der Beratungspflichten« zu Lasten der Anleger verhindern, da Anlageberater generell nicht gezwungen sind, eine Anlageberatung anzubieten und deshalb auch weiterhin in die beratungsfreie Anlagevermittlung »flüchten« könnten. Zudem wäre dann auch den Anlegern, die Interesse an einer umfassenden Anlageberatung haben, diese Option künftig genommen. Um eine Umgehung der Beratungspflichten zum Schutz der Anleger dauerhaft zu unterbinden und die Option einer umfassenden Anlageberatung zu erhalten, ist daher vielmehr an die beratungsfreie Anlagevermittlung anzuknüpfen. Diese beinhaltet im Vergleich zur Anlageberatung bereits einen dem Interesse der Intermediäre entsprechend reduzierteren Pflichtenumfang, sodass für die Berücksichtigung der Anlegerinteressen nur noch Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung eingeführt werden müssten. Dies höbe insbesondere das im Kapitalanlagerecht noch herrschende »Alles-oder-NichtsPrinzip« mit umfassenden Beratungspflichten innerhalb der Anlageberatung oder gar keinen Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung auf. Zudem würde eine Angleichung der Anlagevermittlung an das Versicherungsund an das Darlehensvermittlungsrecht stattfinden,22 die anders als die Anlagevermittlung zum Schutz ihrer Kunden immer eine Pflicht zur Beratung vorsieht, ohne die Stellung ihrer Vermittler zu berühren.23 Insofern würde dem Anleger mit dem zweiten Anknüpfungspunkt künftig auch im Kapitalanlagerecht immer und unabhängig von der in Anspruch genommenen Dienstleistung die Möglichkeit einer beratenden Unterstützung bezüglich der zu treffenden Anlageentscheidung zur Verfügung gestellt. Demnach läge diese um Beratungspflichten zu ergänzende Anlagevermittlung zwischen der bisher beratungsfreien Anlagevermittlung und der umfangreicheren Anlageberatung. Sie unterschiede sich von der Ersteren durch ihre nun einzu22 Die Einführung einer Beratungspflicht innerhalb der Anlagevermittlung wurde bereits zum Zweck der Angleichung an das Versicherungsrecht gefordert, siehe hierzu Neidlinger, Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung, S. 241f. 23 Reiff sowie Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann,VersicherungsrechtsHandbuch, § 5 Rn. 168 und 274; Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PraxisKomm zum Versicherungsvertragsrecht, § 61 Rn. 1 ff.; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 10ff.; Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 64; Rott, VuR 2008, 281, 283 und 285.

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haltende Pflicht zur Beratung und von der Letzteren durch ihren sonst geringen Beratungsumfang. Mit diesem differenzierteren Ansatz würde zudem entgegen dem derzeit noch bestehenden »Alles-oder-nichts-Prinzip« auch der Bedarfsstruktur der mittlerweile heterogeneren Anlegerkreise besser entsprochen,24 welche die Auswahl ihrer Dienstleistung stets an den Umfang ihres Beratungsbedürfnisses anpassen könnten. Ziel und Zweck der vorliegenden Arbeit ist es daher, vor dem Hintergrund der derzeitigen Entwicklung und ihrer praktischen Auswirkung eine Anlagevermittlung mit reduzierten Beratungspflichten einzuführen, um Anlegern auch im Fall einer Anlagevermittlung eine eigenverantwortliche Kapitalanlageentscheidung zu ermöglichen und damit ihre Beteiligung am Kapitalmarkt zu fördern. Die hierfür erforderlichen Grundlagen werden in Kapitel 1 erörtert. Dabei wird eingangs die Rolle der Anlagevermittler auf dem Kapitalmarkt herausgearbeitet und die ihnen zukommende ökonomische Bedeutung aufgezeigt (§ 1). In § 2 wird die rechtliche Regelung der Anlagevermittlung behandelt, die sowohl in aufsichtsrechtlicher als auch in vertragsrechtlicher Hinsicht zu untersuchen ist und insbesondere einen Überblick über die zurzeit bei der Anlagevermittlung zu beachtenden Pflichten bieten soll. In diesem Zusammenhang ist bereits die infolge des 2. FiMaNoG erfolgte formelle Neunummerierung der Paragraphen des WpHG berücksichtigt. In inhaltlicher Hinsicht wird unter Berücksichtigung entsprechender Neuerungen weiterhin auf die bisherige Literatur und Rechtsprechung zurückgegriffen, da sich bezüglich der Anlagevermittlung infolge der gesetzlichen Initiative keine wesentlichen inhaltlichen Änderungen für Kleinanleger ergeben haben. Im zweiten Kapitel wird sodann die im Grundlagenteil dargestellte Anlagevermittlung im Licht des für Kleinanleger erforderlichen Schutzes betrachtet und gezeigt, warum es einer Einführung von Beratungspflichten für Anlagevermittler bedarf (§ 3). Daran anknüpfend wird in § 4 schwerpunktmäßig der Frage nachgegangen, ob dem Anlagevermittler überhaupt Beratungspflichten auferlegt werden können, ohne dessen Einordnung als Vermittler zu berühren. Diesbezüglich wird eine Angleichung der Anlagevermittlung an die Versicherungs- und die Darlehensvermittlung, die wie oben erwähnt im Gegensatz zur Ersteren stets Pflichten zur Beratung ihrer Kunden vorsehen, erwogen. Ob und inwiefern sich die Beratungspflichten dieser Vermittlungen auf die Anlagevermittlung übertragen lassen, hängt in erster Linie von der Vergleichbarkeit der 24 Vgl. Damrau, Selbstregulierung im Kapitalmarktrecht 2003, S. 29; Nobbe/Zahrte, in: MünchKomm, HGB, Anlageberatung, Rn. 22; Contratto, in: Zobl/Giovanoli/Weber/Sethe, Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht, Band 108, S. 47, 50ff.; Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 67; dies., ZHR 177 (2013), 310, 333; Metz, in: FS Nobbe, 2009, S. 883, 889; Bamberger, in: Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, § 52 Rn. 17.

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genannten Dienstleistungen mit der im Mittelpunkt stehenden Anlagevermittlung ab. Die Vergleichbarkeit der einzelnen Vermittlungen wird anhand der allgemeinen Vermittlungsformen nach dem Handelsgesetz und dem Bürgerlichen Gesetzbuch beurteilt, die nur im Fall einer gemeinsamen übergeordneten Einordnung der einzelnen in Rede stehenden Vermittler als Zivilmakler gem. §§ 652ff. BGB, Handelsmakler gem. §§ 93ff. HGB oder Handelsvertreter gem. §§ 84ff. HGB bejaht werden kann. Sofern die Anlagevermittlung mit Beratungspflichten belegt werden kann, wird in § 4 zusätzlich untersucht, wie die einzuführenden Beratungspflichten konkret auszugestalten sind und welche Auswirkungen ihre Einführung auf den sonstigen Pflichtenkreis des Anlagevermittlers hat. Am Ende des zweiten Kapitels werden in § 5 die Auswirkungen der eingeführten Beratungspflichten auf die übrige rechtliche Regelung der Anlagevermittlung betrachtet und insbesondere die rechtliche Beziehung des Anlagevermittlers zum Kunden, seine Haftung und das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht näher untersucht. Aufgrund der Annäherung von Anlagevermittlung und Anlageberatung durch die Einführung von Beratungspflichten wird schließlich ermittelt, wie relevant eine Abgrenzung von Anlagevermittlung und Anlageberatung auch noch nach der Einführung von Beratungspflichten bleibt und wie diese angesichts der sich überschneidenden Pflichten der beiden Dienstleister künftig vorgenommen werden muss. Im dritten Kapitel werden die Ergebnisse der vorliegenden Arbeit zusammengefasst und in einem Fazit bewertet.

Kapitel 1: Grundlagen der Anlagevermittlung

In diesem Kapitel sollen die Grundlagen der Anlagevermittlung herausgearbeitet werden. Hierbei gilt es, zunächst die Rolle des Anlagevermittlers im Kapitalanlagerecht sowie seine wirtschaftliche Bedeutung aufzuzeigen. Sodann sollen hauptsächlich die relevanten Regelungen zur Anlagevermittlung untersucht und der bestehende Status quo dieser Dienstleistung ermittelt werden. Dabei stehen vor allem die Stellung des Anlagevermittlers im Verhältnis zu den Parteien und seine gegenüber dem Anleger zu beachtenden Pflichten im Mittelpunkt, die insbesondere bezüglich ihres Inhalts und ihrer Reichweite zu untersuchen sind.

§1

Die Rolle der Anlagevermittler auf dem Kapitalmarkt

Im Folgenden wird auf die Entwicklung der Vermittlung im Allgemeinen und der sie im Kapitalmarktrecht prägenden und beeinflussenden Besonderheiten eingegangen. Dabei wird insbesondere die Rolle des Anlagevermittlers bei der Kapitalanlage von Kleinanlegern beleuchtet und dessen wirtschaftliche Bedeutung für den Finanzbereich erörtert.

A.

Allgemeine Entwicklung und Bedeutung der Vermittlung

Der Beruf des Maklers bzw. Vermittlers, der älter als seine Bezeichnung ist, gehört zu einem der ältesten Berufe in der Geschichte der Menschheit, der bereits in der Antike bei den Handelsvölkern, insbesondere den Assyrern, Babyloniern, Ägyptern, Persern, Griechen und Römern existierte.25 Vor allem die

25 Wegener/Sailer/Raab, Der Makler und sein Auftraggeber, S. 21; Waibel/Reichstädter, Jura 2002, 649, 656; Heymann, in: Ehrenberg, Hdb. des gesamten Handelsrechts, Band 5/1,

32

Grundlagen der Anlagevermittlung

Kaufmänner, die regelmäßig nicht an einem Ort sesshaft waren, sondern von Stadt zu Stadt zogen, waren für ihren Handel auf die Vermittler bzw. Makler als ortsansässige Mittelspersonen, deren Tätigkeit auf die Vermittlung von Käufen und Verkäufen aller Art gerichtet war, angewiesen.26 Auch heute ist die Bedeutung der Vermittler so groß, dass in vielen Teilen der Geschäftswelt Vertragsschlüsse ohne Vermittler kaum möglich wären.27 So stellt sich für viele Verkäufer einer Ware oder Anbieter einer Dienstleistung immer noch die Frage, wie ein potenzieller Kunde gefunden werden kann.28 Aber auch für den eine bestimmte Ware oder spezifische Dienstleistung suchenden Kunden wäre die Suche nach einem entsprechenden Anbieter mit Schwierigkeiten und einem gewissen Zeitaufwand verbunden.29 Die Vermittler nehmen also nach wie vor eine wichtige marktwirtschaftliche Aufgabe wahr, die in der Zusammenführung von Anbieter und Nachfragendem besteht.30 Trotz dieser Kernaufgabe lassen sich nicht alle Vermittler in einer homogenen Gruppe zusammenfassen.31 Dies ist vor allem dem Umstand geschuldet, dass sich die Vermittlung grundsätzlich mit allen Verträgen kombinieren lässt und so Eingang in alle Wirtschaftsbereiche findet. Denn entsprechend der Vielgestaltigkeit des Wirtschaftslebens wird die Tätigkeit des Vermittlers regelmäßig durch Sonderregeln präzisiert, sodass der Vermittlung kein einheitlicher Begriff zugrunde gelegt werden kann.32 Vielmehr ergeben sich im Einzelfall unterschiedliche Ausgestaltungen, die auf das zu vermittelnde Objekt ausgerichtet sind und eigenen Regeln folgen. Dies gilt auch für die Vermittlung im Kapitalanlagerecht, welche aufgrund der den Kapitalmarkt prägenden Besonderheiten und seiner volkswirtschaftlichen Relevanz eine weitergehende Rolle einnimmt als die Vermittlung im ursprünglichen Sinne. Demgemäß beschränkt sich die Aufgabe des Anlagevermittlers, anders als bei einem Vermittler im Allgemeinen, nicht nur auf die Zusammenführung von Emittenten bzw. Anbietern und potenziellen Kapitalanlegern,

26 27 28 29 30

31 32

S. 321f.; Reinkenhof, in: HK-Komm, BGB, §§ 652–655e Rn. 18; kritisch zur Vorgeschichte der Mäkelei Voß, Grundlagen des Mäklervertrages, S. 16f. Wegener/Sailer/Raab, Der Makler und sein Auftraggeber, S. 21. Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 2. Reinkenhof, in: HK-Komm, BGB, §§ 652–655e Rn. 2. Reinkenhof, in: HK-Komm, BGB, §§ 652–655e Rn. 2. Vgl. dazu BT-Drucks. 15/3928, S. 1; Jacusiel/Jacusiel, Das Recht der Agenten und Mäkler, Heft II, S. 11; Bruns/Neumann, Das Berufsbild des Immobilienmaklers, S. 62f.; Mansel, in: Jauernig, BGB, Vor § 652 Rn. 10; vgl. Canaris, Handelsrecht, § 19 Rn. 9 und § 15 Rn. 1; Reinkenhof, in: HK-Komm, BGB, §§ 652–655e Rn. 2. Neidlinger, Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung, S. 243 und 253. Vgl. Neidlinger, Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung, S. 243 und 253.

Die Rolle der Anlagevermittler auf dem Kapitalmarkt

33

sondern erstreckt sich darüber hinaus auf weitergehende Zwecke, wie im Folgenden dargestellt wird.

B.

Besonderheiten des Kapitalmarkts und des Kapitalmarktrechts

Die Rolle des Anlagevermittlers wird in erster Linie von den Besonderheiten des Kapitalmarkts und des Kapitalmarktrechts beeinflusst. Diese ergeben sich aus der ökonomischen Bedeutung und der Funktion des Kapitalmarkts einerseits und aus der Offenlegungsphilosophie als zentrales Leitmotiv des Kapitalmarktrechts andererseits. I.

Bedeutung und Funktion des Kapitalmarkts aus ökonomischer Sicht

Aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht ist die gesamte Volkswirtschaft in ihrem Wachstum und ihrer Dynamik von einem funktionsfähigen und effizienten Kapitalmarkt abhängig.33 Der Kapitalmarkt ist ein virtueller Ort, an dem Kapitalgeber, die zwar Geld, aber keine Ideen haben, mit Kapitalnehmern, die Ideen, aber kein Geld besitzen, zusammengebracht werden.34 Dadurch können sowohl Unternehmen als auch die öffentliche Hand ihre Vorhaben ohne die Aufnahme eines Bankkredits finanzieren, indem sie Finanzinstrumente am Kapitalmarkt an interessierte Kapitalgeber, die sich mittlerweile aus allen Bevölkerungskreisen zusammensetzen, emittieren.35 So ermöglicht der Kapitalmarkt einerseits die Bündelung einer Vielzahl von Kapitalquellen, ohne die Realinvestitionen wie industrielle Großprojekte nicht realisiert werden könnten, und erlaubt andererseits eine Risikostreuung, indem bestehende Risiken eines Einzelprojekts auf viele Anleger verteilt werden, die ihr Gesamtrisiko wiederum durch Diversifikation bei der Portfoliobildung minimieren können.36 Gegenleistung für die Zurverfügungstellung von Kapital ist neben der Übertragung einer formalen Rechtsposition lediglich das Versprechen einer zukünftigen Rendite.37 Demgemäß wird Geldkapital gegen unsichere zukünftige 33 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 7; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 1.67f.; Hirte/ Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 14; siehe zur Bedeutung des Kapitalmarkts auch Franke/Hax, Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt, S. 369ff. 34 Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 40. 35 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 2; Hirte/Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 14. 36 Lahmann, Insiderhandel, S. 62ff.; Hirte/Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 14; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 18; zur Wichtigkeit der Diversifikation siehe auch Berk/DeMarzo, Grundlagen der Finanzwirtschaft, S. 445. 37 Fleischer, Gutachten F zum 64. DJT 2002, F 23; Hirte/Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 16; Bumke, in: Hopt/Veil/Kämmerer, Kapitalmarktgesetzgebung im Europäischen

34

Grundlagen der Anlagevermittlung

geldwerte Erwartungen getauscht. Solche Erwartungen sind jedoch, anders als Handelsgüter im herkömmlichen Sinn, körperlich nicht fassbar, sodass der Anleger ihre Qualität nicht durch Überprüfung ihrer Beschaffenheit im Hinblick auf Verarbeitung und Material beurteilen kann.38 Die tatsächliche Qualität des Finanzprodukts erfährt der Anleger deshalb immer erst, nachdem die Renditeversprechungen des Emittenten einzulösen sind.39 Da dies aber stets seiner Investitionsentscheidung zeitlich nachgelagert ist, muss der Anleger auf die Angaben des Verkäufers vertrauen, weshalb Finanzprodukte aus ökonomischer Sicht besonders empfindliche Güter sind und dementsprechend auch als Vertrauensgüter bezeichnet werden.40 Das Vertrauen der Anleger bildet folglich eine notwendige Grundlage für die Betätigung am Kapitalmarkt,41 ohne das die Anleger diesen angesichts seiner Risiken meiden und ihre Investitionen an anderen Märkten tätigen würden.42 Um Vertrauen auf Seiten der Anleger herzustellen, muss der Kapitalmarkt daher eine hinreichende Transparenz aufweisen, was wiederum eine ausreichende Information des Anlegers über die vertrauenswürdigen Produkte erfordert.43 Über diese für die Anlageentscheidung des Anlegers erforderlichen und schwerzugänglichen Informationen verfügt als »Informationsmonopolist« allerdings nur der Emittent, der die Finanzinstrumente begibt, was zu erheblichen Informationsasymmetrien zwischen Anbietern und Nachfragern auf dem Kapitalmarkt führt.44 Solche Informationsasymmetrien können aus volkswirtschaftlicher Sicht über Vertrauensverluste hinaus vor allem zu erheblichen Fehlallokationen und im Extremfall auch zu einem Marktversagen führen.45

38 39 40 41 42 43 44 45

Binnenmarkt, S. 107, 112; vgl. Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 39; Franke/ Hax, Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt, S. 12. Hirte/Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 16; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 39; Möllers, in: Möllers/Rotter, Ad-hoch-Publizität, § 3 Rn. 31. Hirte/Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 16. Fleischer, Gutachten F zum 64. DJT 2002, F 23; Hirte/Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 16; Bumke, in: Hopt/Veil/Kämmerer, Kapitalmarktgesetzgebung im Europäischen Binnenmarkt, S. 107, 112; Möllers, in: Möllers/Rotter, Ad-hoch-Publizität, § 3 Rn. 31. Caspari, NZG 2005, 98, 98f.; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 43; Hirte/ Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 17. Vgl. BT-Drucks. 15/3174, S. 26; Hirte/Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 16f.; vgl. Hopt, ZHR 159 (1995), 135, 159; Caspari, NZG 2005, 98, 98f.; Merkt, Unternehmenspublizität, S. 306f. Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 15 Rn. 2; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 43; vgl. zur Bedeutung der Informationsverarbeitung auch Franke/Hax, Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt, S. 452ff. und 492f. Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 39; Möllers/Leisch, WM 2001, 1648, 1654; Möllers, in: Möllers/Rotter, Ad-hoch-Publizität, § 3 Rn. 32. Siehe Erwägungsgrund 36 zur Transparenzrichtlinie, Richtlinie 2004/109/EG, ABl. EU Nr. L 390 vom 31. Dezember 2004, S. 38, 42; Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 35; Franke/Hax, Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt, S. 458f.

Die Rolle der Anlagevermittler auf dem Kapitalmarkt

35

Informationsgefälle bergen nämlich die Gefahr, dass Kunden aus Misstrauen von einem bestimmten Geschäft absehen, obwohl sie ebenso wie der Emittent von einem solchen Geschäft profitiert hätten.46 Daher soll durch eine effiziente Allokation gewährleistet werden, dass das verfügbare Kapital einer Volkswirtschaft auf die günstigsten Anlagemöglichkeiten konzentriert wird, damit das Kapital dorthin fließt, wo es am dringendsten benötigt wird und unter Berücksichtigung von Risiko- und Renditegesichtspunkten am erfolgversprechendsten eingesetzt werden kann.47 Dabei ist das Ziel einer effizienten Allokation von Kapital, primär ein Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage zu schaffen und für eine optimale Verteilung finanzieller Ressourcen zu sorgen.48 Dementsprechend ist die vertrauensbildende Information des Anlegers aus ökonomischer Sicht das zentrale Element für die Gewährleistung eines funktionierenden und effizienten Kapitalmarkts.49 II.

Offenlegungsphilosophie des Kapitalmarktrechts

Da das Kapitalmarktrecht wie kaum ein anderes Rechtsgebiet von seinem Regelungsgegenstand und dessen Entwicklung beeinflusst wird,50 liegt dieser Rechtsmaterie angesichts der ökonomischen Notwendigkeit von Informationen für einen funktionierenden, effizienten und wettbewerbsfähigen Kapitalmarkt eine Offenlegungsphilosophie zugrunde.51 Ihren Ursprung hat diese Philosophie im U.S.-amerikanischen Securities Act 1933 und Securities Exchange Act 1934, die als Reaktion auf die Finanzkrise im Jahr 1929 erstmals umfassende Informationspflichten für Emittenten normiert und damit die Grundlage für das U.S.amerikanische Kapitalmarktrecht geschaffen haben.52 Der europäische Gesetz46 Möllers, EBLR 20 (2009), 243, 248; Hirte/Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 17; Franke/Hax, Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt, S. 458. 47 Möllers, AcP 208 (2008), 1, 7; Brellochs, Publizität und Haftung von Aktiengesellschaften im System des Europäischen Kapitalmarktrechts, S. 20; Hirte/Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 14; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 40f.; Langer/Weber, in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen, S. 202; Predota, Finanzmärkte und Finanzintermediation, S. 9; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 17; siehe ausführlich zur Allokationsfunktion auch Gischer/Herz/Menkhoff, Geld, Kredit und Banken, S. 5ff.; Franke/Hax, Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt, S. 369f. 48 Hirte/Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 14; Langer/Weber, in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen, S. 202; Predota, Finanzmärkte und Finanzintermediation, S. 9; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 17. 49 Vgl. Gischer/Herz/Menkhoff, Geld, Kredit und Banken, S. 7; Franke/Hax, Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt, S. 452ff. 50 Weber, NJW 2003, 18, 19. 51 Grundmann, DStR 2004, 232, 233; Fleischer, NZG 2006, 561, 561; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 29. 52 Fleischer, in: FS Priester, S. 75, 80; Möllers, in: FS Hopt, S. 2247, 2247; Merkt, Unterneh-

36

Grundlagen der Anlagevermittlung

geber machte sich diese Offenlegungsphilosophie zu eigen und erließ diverse Informationspflichten.53 Diese muss der nationale Gesetzgeber stets in die bestehenden nationalen Kapitalmarktgesetze umsetzen und einarbeiten,54 wobei seine eigene autonome Rechtsetzung und damit die Möglichkeit zur Einführung weitgehender Informationspflichten unberührt bleibt.55 Mit der angemessenen Information des Anlegers soll das Vertrauen in die Kapitalmärkte und deren reibungsloses Funktionieren gewährleistet werden, um private Investoren zur Bereitstellung ihrer Geldmittel am Kapitalmarkt zu bewegen und damit sowohl ein steigendes Wirtschaftswachstum als auch die Schaffung von Arbeitsplätzen zu fördern.56 Da das Kapitalmarktrecht aber mit der sich verändernden Struktur und der Entwicklung des Markts stets Schritt halten muss, ist die Folge der Offenlegungsphilosophie eine »Kapitalmarktgesetzgebung in Permanenz«57 mit dem Ergebnis einer ständigen Normierung, Erweiterung und Verschärfung von Informationspflichten.58 Hierdurch werden die Emittenten als Informationsmonopolisten insbesondere dazu verpflichtet, dem Markt alle relevanten Informationen öffentlich verfügbar zu machen, damit der Anleger auf deren Grundlage beurteilen kann, welches Anlageprodukt aus seiner Sicht den größten Erfolg verspricht.59 Mittlerweile sind die einzuhaltenden Informationspflichten jedoch so umfangreich, dass das Kapitalmarktrecht auch als »Informationsrecht« bezeichnet wird.60 So muss der Emittent in regelmäßigen Abständen Informationen in Form

53 54

55 56 57 58 59 60

menspublizität, S. 191f., Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 30; Brinckmann, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, § 16 Rn. 1 f. Siehe Veil, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, § 5 Rn. 2 ff. und § 6 Rn. 1; Brellochs, Publizität und Haftung von Aktiengesellschaften im System des Europäischen Kapitalmarktrechts, S. 1. Siehe Art. 288 Abs. 3 S. 1 AEUV; Walla, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, § 4 Rn. 39ff.; vgl. zur Richtlinienumsetzung unter anderem Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002, BGBl. I, S. 2010; Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (AnSVG) vom 28. Oktober 2004, BGBl. I, S. 2630; Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/71/EG betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Prospektrichtlnie-Umsetzungsgesetz) vom 22. Juni 2005, BGBl. I, S. 1698ff.; FinanzmarktrichtlinieUmsetzungsgesetz (FRUG) vom 16. Juli 2007, BGBl. I, S. 1330; Das Zweite Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG) vom 23. Juni 2017, BGBl. I, S. 1693. Walla, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, § 4 Rn. 42; vgl. Seibert, BB 2003, 693, 693ff. Siehe Erwägungsgrund 1 zur Transparenzrichtlinie, Richtlinie 2004/109/EG, ABl. EU Nr. L 390 vom 31. 12. 2004, S. 38, 38; BT-Drucks. 16/2498, S. 26; Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 157f. Seibert, AG 2002, 417, 419f.; Weber, NJW 2003, 18, 19. Vgl. Weber, NJW 2000, 3461, 3461ff.; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 35. Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 41. Fleischer, NZG 2006, 561, 561; ders., ZIP 2006, 451, 458; Grundmann, DStR 2004, 232, 233.

Die Rolle der Anlagevermittler auf dem Kapitalmarkt

37

von Jahresfinanzberichten gem. § 114 WpHG (§ 37v WpHG a. F.), Halbjahresfinanzberichten gem. § 115 WpHG (§ 37w WpHG a. F.), Zahlungsberichten gem. § 116 WpHG (§ 37x WpHG a. F.) und in Form eines jährlichen Dokuments gem. § 10 WpPG veröffentlichen. Anlassbedingt ist der Emittent insbesondere aber auch verpflichtet, Informationen zu Insidergeschäften gem. Art. 7ff. MAR sowie zu Geschäften gem. Art. 19 MAR bekannt zu machen und Mitteilungen über die Gesamtzahl der Stimmrechte sowie die Veränderung des Stimmrechtsanteils gem. § 40 i. V. m. § 41 WpHG (§ 26 i. V. m. § 26a WpHG), über das Halten von Finanzinstrumenten und sonstigen Instrumenten gem. § 40 i. V. m. § 38 WpHG (§ 26 i. V. m. § 25 WpHG a. F.) und über die Veränderung wesentlicher Beteiligungen gem. § 40 i. V. m. § 43 (§ 26 i. V. m. § 27a WpHG a. F.) bekannt zu geben.

C.

Auswirkung dieser Besonderheiten auf die Vermittlung im Kapitalanlagerecht

Ein direkter Vertragsschluss zwischen Emittenten als Kapitalnehmer und Anlegern als Kapitalgeber bleibt in der Praxis des Kapitalanlagerechts trotz der umfassend bestehenden Offenlegungsphilosophie der Emittenten eher eine Ausnahme.61 Grundsätzlich sind immer Finanzintermediäre zwischen Emittenten und Anlegern tätig,62 die durch Zusammenführung der beiden Marktseiten einen wichtigen Beitrag zur effizienten Kapitalallokation leisten.63 I.

Bedeutung der Anlagevermittler für den Vertrieb von Finanzprodukten

Eine effiziente Kapitalallokation setzt voraus, dass potenzielle Anleger als Kapitalgeber jederzeit mit relevanten Informationen seitens der Emittenten versorgt werden, um auf deren Grundlage eine fundierte Anlageentscheidung treffen zu können.64 Zwar hat der Emittent umfassende und weitergehende Informationspflichten, dennoch sind die meisten Anleger nicht in der Lage, sich 61 Thieme, Wertpapierdienstleistungen im Binnenmarkt, S. 70; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 17; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage, S. 73f. 62 Langer/Weber, in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen, S. 202; Thieme, Wertpapierdienstleistungen im Binnenmarkt, S. 70; Päßler, Interessenkonflikte in der Informationsintermediation, S. 10. 63 Meyer, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. Börsennotierte AG, § 8 Rn. 2; Thieme, Wertpapierdienstleistungen im Binnenmarkt, S. 74; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 18; Predota, Finanzmärkte und Finanzintermediation, S. 2f.; Langer/Weber, in: Obst/ Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen, S. 202. 64 Thieme, Wertpapierdienstleistungen im Binnenmarkt, S. 74; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 18f.

38

Grundlagen der Anlagevermittlung

die schwerzugänglichen Informationen zu verschaffen oder auf ihre Erforderlichkeit hin auszuwerten.65 Dies trifft vor allem auf nicht professionelle Kapitalgeber zu, denen es häufig an der erforderlichen Verarbeitungskapazität mangelt.66 Bei eigenständiger Filterung und Auswertung der veröffentlichten Informationen durch den Anleger würden aufgrund der Fülle der kapitalmarktrechtlichen Publizitätsvorgaben und der hohen Zahl an verfügbaren Finanzprodukten auf dem Kapitalmarkt zudem beträchtliche Opportunitätskosten anfallen, welche die Rendite verringern und die Allokationseffizienz beeinträchtigen würden.67 Die Finanzintermediäre befinden sich beim Vertrieb von Finanzprodukten in einer Schlüsselposition, da sie Anlegern mittels kostensparender Informationsproduktion und -übermittlung den Zugang zum Kapitalmarkt erleichtern bzw. erst ermöglichen.68 Als Finanzintermediäre werden dabei alle Personen bezeichnet, die sich gegenüber Einzelnen oder der Öffentlichkeit wertend oder beurteilend zu Finanzinstrumenten äußern, worunter auch Anlagevermittler fallen.69 Ihnen kommt die Aufgabe zu, die veröffentlichten kapitalmarktrechtlichen Informationen des Emittenten zu filtern und in Form verständlicher Einschätzungen in ein für den jeweiligen Anleger entscheidungsnützliches Maß zu transformieren.70 Hierdurch sollen bestehende Informationsdefizite behoben sowie die dem Kapitalmarkt innewohnenden Informationsasymmetrien besser ausbalanciert und damit die Informations- und Allokationseffizienz gefördert werden.71 Aufgrund ihrer Aufgabe werden die Finanzintermediäre auch als Informationsintermediäre bzw. Kapitalmarktkommunikatoren bezeichnet.72

65 Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 19. 66 Vogel, Vom Anlegerschutz zum Verbraucherschutz, S. 131f.; Blechschmidt, Untersuchung des Anlegerverhaltens von Sparkassenkunden aus dem Blickwinkel der Behavioral Finance, S. 10ff.; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 11.45. 67 Vgl. Nikolaus, Die Durchsetzung der Wohlverhaltens- und Organisationspflichten, S. 33; Brinckmann, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, § 16 Rn. 22f.; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 19; Van den Bergh/Lehmann, GRUR Int 1992, 588, 589f.; Merkt, Unternehmenspublizität, S. 307. 68 v. Rosen/Gerke, Kodex für anlegergerechte Kapitalmarktinformation, S. 7; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 80; vgl. Seibt, ZGR 2006, 501, 504. 69 Vgl. v. Rosen/Gerke, Kodex für anlegergerechte Kapitalmarktinformation, S. 7; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 80. 70 Vogel, Vom Anlegerschutz zum Verbraucherschutz, S. 31 und 131; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 34b Rn. 2 f.; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 80; Seibt, ZGR 2006, 501, 504. 71 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 34b Rn. 2 ff.; Möllers/Lebherz, BKR 2007, 349, 350; Seibt, ZGR 2006, 501, 504 und 506ff.; Möllers, AfP 2010, 107, 107f. 72 Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 80; v. Rosen/Gerke, Kodex für anlegergerechte Kapitalmarktinformation, S. 7.

Die Rolle der Anlagevermittler auf dem Kapitalmarkt

II.

39

Folge der Einschaltung von Anlagevermittlern für den Kapitalmarkt

Durch die Einschaltung eines Anlagevermittlers besteht für Anleger grundsätzlich keine Notwendigkeit mehr sich mit den von Emittenten veröffentlichten Informationen zu befassen, da diese originären Informationen durch die von den Anlagevermittlern gefilterten und transformierten Kapitalmarktinformationen ersetzt werden. Die Produktion und Bereitstellung von Informationen seitens des Anlagevermittlers erfordert allerdings den Einsatz von Ressourcen und verursacht damit Kosten, deren Deckung der Anlagevermittler durch den Verkauf der produzierten Informationen zumindest bezweckt.73 Neben der Kostendeckung beabsichtigt der Anlagevermittler durch den Verkauf der Informationen aber regelmäßig auch einen Gewinn zu erzielen, sodass die bereitgestellte Information als ein sogenanntes Vertrauensgut zu qualifizieren ist.74 Diese Vorgehensweise erscheint trotz der Gewinnerzielungsabsicht des Anlagevermittlers auch aus ökonomischer Sicht sinnvoll, da sich die Anleger die schwerzugänglichen Informationen nicht selbst beschaffen müssen und ihnen dadurch Kosten in einem nicht unerheblichen Umfang erspart bleiben. Allerdings erzeugt eine solche Gewinnerzielungsabsicht auch einen Interessenkonflikt, der die Integrität des Anlagevermittlers beeinträchtigen kann.75 Da der Anleger den Anlagevermittler nur aufgrund seiner mangelnden Sachkenntnis in Anspruch nimmt und das Verhältnis der beiden deshalb ohnehin schon durch eine Informationsasymmetrie gekennzeichnet ist, erzeugt die Gesamtsituation ein Spannungsfeld, das sowohl die Selektion der Finanzintermediäre als auch die der bereitgestellten Informationen erschwert.76 Vor diesem Hintergrund erfordert die Nutzung der durch den Anlagevermittler zur Verfügung gestellten Informationen Vertrauen auf Seiten der Anleger in die Integrität, Objektivität und Sachkenntnis des Vermittlers.77 Um ein solches Vertrauen auf Seiten der Anleger herzustellen und ihnen eine fundierte Anlageentscheidung zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber das rechtliche Verhältnis des Anlagevermittlers weitgehend geregelt. So muss der Anlagevermittler bestimmte Anforderungen an Ausbildung, Berufszugang und Berufsausübung beachten. Daneben werden Verhaltenserwartungen an Anlagevermittler gestellt, die durch die Regelung umfassender Organisations- und Verhaltenspflichten konkretisiert werden und deren Missachtung Sanktionsmaßnahmen nach sich 73 v. Rosen/Gerke, Kodex für anlegergerechte Kapitalmarktinformation, S. 9f.; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 83. 74 Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 83; v. Rosen/Gerke, Kodex für anlegergerechte Kapitalmarktinformation, S. 10. 75 v. Rosen/Gerke, Kodex für anlegergerechte Kapitalmarktinformation, S. 10. 76 Kilian, ZRP 2005, 209, 209; v. Rosen/Gerke, Kodex für anlegergerechte Kapitalmarktinformation, S. 10. 77 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 34b Rn. 10f.

40

Grundlagen der Anlagevermittlung

ziehen.78 Dabei verfolgt der Gesetzgeber im Rahmen seiner Regulierung den Grundsatz der staatlichen Nichtintervention mit dem Ziel, allen Beteiligten den größtmöglichen Handlungsspielraum zu belassen, sodass die Intermediäre trotz des Bestehens von Interessenkonflikten in ihrer Tätigkeit keine Einschränkung in Form von paternalistischen Handlungsverboten erfahren und lediglich dazu verpflichtet werden, den Anleger über das Bestehen solcher Konflikte zu informieren.79 Der Anleger muss dann unter Berücksichtigung des Interessenkonflikts selbst entscheiden, inwiefern er eine bereitgestellte Information nutzen möchte oder nicht.80 Die Tätigkeit des Anlagevermittlers reicht wesentlich weiter als die eines Vermittlers im ursprünglichen Sinne, da der Anlagevermittler über die bloße Zusammenführung von Anbieter und Nachfrager hinaus zum einen dem potenziellen Anleger die Informationen des Emittenten in verständlicher Form bereitstellen muss und zum anderen auch eigene Informations- und Verhaltenspflichten diesem gegenüber zu beachten hat.

D.

Zusammenfassung

Anlagevermittler nehmen zwischen Anlegern als Kapitalgeber und Emittenten als Kapitalnehmer eine besondere Rolle im Kapitalanlagerecht ein. Ihre Rolle beschränkt sich dabei, anders als bei Vermittlern im ursprünglichen Sinn, nicht nur auf die Zusammenführung von Emittenten und potenziellen Kapitalanlegern, sondern geht aufgrund der besonderen Merkmale des Kapitalmarkts weit darüber hinaus. Der Kapitalmarkt ist nämlich durch bestehende Informationsasymmetrien zwischen Anlegern und Emittenten gekennzeichnet, deren Behebung für das aus ökonomischer Sicht erforderliche Vertrauen der Anleger in das reibungslose Funktionieren der Kapitalmärkte zwingend erforderlich ist. Zwar werden dem Emittenten aufgrund dessen umfassende Offenlegungspflichten auferlegt, jedoch sind die veröffentlichten Informationen des Emittenten für den Anleger meist nur schwerzugänglich und kaum verständlich. Daher ist der Anlagevermittler neben der Zusammenführung der Parteien auch mit der Aufgabe betraut, die Informationen des Emittenten zu filtern und in ein für den Anleger entscheidungsnützliches Maß zu transformieren, um dem An78 Siehe hierzu vor allem die §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.); Art. 21ff. und 44ff. der Delegierten VO 2017/565, ABl. EU Nr. L 87 vom 31. März 2017, S. 1, 28ff. und 42ff.; §§ 1ff. WpDVerOV. 79 Vgl. Riesenhuber, in: Hopt/Veil/Kämmerer, Kapitalmarktgesetzgebung im Europäischen Binnenmarkt, S. 23, 32; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 85; Kind, Die Grenzen des Verbraucherschutzes durch Information, S. 42ff. 80 Vgl. Kilian, ZRP 2005, 209, 210; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 779.

Die rechtliche Regelung der Anlagevermittlung

41

leger eine selbstbestimmte und eigenverantwortliche Anlageentscheidung auf fundierter Grundlage zu ermöglichen. Da der Anlagevermittler mit seiner Leistung aber auch eine eigene Gewinnerzielungsabsicht verfolgt und hierdurch ein Interessenkonflikt in der Beziehung zum Anleger entsteht, wird auch dieses Verhältnis zum Schutz des Anlegervertrauens und zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts umfassend geregelt.

§2

Die rechtliche Regelung der Anlagevermittlung

Die Anlagevermittlung ist neben der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung sowohl Gegenstand umfangreicher aufsichtsrechtlicher Regelungen als auch Gegenstand des von der Rechtsprechung entwickelten und ausdifferenzierten Kapitalanlagerechts. Daher muss zwischen der Anlagevermittlung in aufsichtsrechtlicher und in zivilrechtlicher Hinsicht unterschieden werden. Auf beiden Ebenen stehen dabei vor allem die durch den Anlagevermittler gegenüber dem Anleger zu beachtenden Pflichten im Vordergrund, die im Folgenden insbesondere im Hinblick auf ihren Inhalt und ihrer Reichweite zu untersuchen sind.

A.

Anlagevermittlung im Aufsichtsrecht

Das Aufsichtsrecht knüpft für die Bestimmung des Dienstleistungsverhältnisses zwischen Intermediären und Kunden an die tatsächlich erbrachten Tätigkeiten der Institute, Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Finanzanlagenvermittler an. Es regelt die Zulassungserfordernisse sowie die für die Erbringung der Wertpapierdienstleistung zu beachtenden Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten, ohne dass dafür ein zivilrechtlicher Vertragsschluss erforderlich ist.81 I.

Kennzeichen der Anlagevermittlung im Aufsichtsrecht

Die Anlagevermittlung ist zunächst durch ihre Begriffsbestimmung und die Erörterung ihres Tätigkeitsfeldes zu charakterisieren und durch ihre Abgrenzung von anderen ähnlichen Dienstleistungen zu kennzeichnen, um die sie konkret prägenden Eigenschaften hervorzuheben. 81 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil A § 2 Rn. 10; Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 154.

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1.

Aufsichtsrechtlicher Begriff und gesetzliche Anknüpfung der Anlagevermittlung Für die Bestimmung des aufsichtsrechtlichen Begriffs der Anlagevermittlung kann an mehrere Gesetze angeknüpft werden. So wird die Anlagevermittlung sowohl in § 2 Abs. 8 Nr. 4 WpHG (§ 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG a. F.) als auch in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG als »die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten« definiert.82 Auch die Gewerbeordnung knüpft nunmehr in § 34f GewO im Gegensatz zur alten Fassung, welche die Anlagevermittlung noch eigenständig definierte, an die bankrechtliche Definition in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG an.83 Trotz dieser gesetzlich unterschiedlichen Anknüpfungen überschneiden sich die einzelnen Begriffe weitgehend und decken sich auch inhaltlich.84 Unterscheiden lassen sich die einzelnen Anlagevermittlungen dabei grundsätzlich nur im Hinblick auf die Person, welche die Dienstleistung erbringt, und bezüglich der durch die Person zu vermittelnden Produkte. Demnach wird eine Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG durch ein Kredit- oder ein Finanzdienstleistungsinstitut (§ 1 Abs. 1, 1a KWG), eine Anlagevermittlung im Sinne des § 2 Abs. 8 Nr. 4 WpHG (§ 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG a. F.) durch ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§ 2 Abs. 10 WpHG [§ 2 Abs. 4 WpHG a. F.]) und eine Anlagevermittlung im Sinne des § 34f Abs. 1 GewO durch einen Finanzanlagenvermittler (§ 34f Abs. 1 S. 1 GewO) erbracht. Daneben beziehen sich die Anlagevermittlungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG und im Sinne des § 2 Abs. 8 Nr. 4 WpHG (§ 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG a. F.) nur auf Finanzinstrumente. Dabei entspricht die Definition der Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG weitgehend dem Begriff der Finanzinstrumente im Sinne des § 2 Abs. 4 WpHG (§ 2 Abs. 2b WpHG a. F.).85 Darunter fallen gem. § 1 Abs. 11 KWG bzw. § 2 Abs. 4 WpHG (§ 2 Abs. 2b WpHG a. F.) insbesondere Wertpapiere, Geldmarktinstrumente oder darauf bezogene Derivate sowie im Rahmen des KWG zusätzlich Devisen und Rechnungseinheiten und im Rahmen des WpHG Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren.86 Die Anlagevermittlung im Sinne des § 34f GewO muss hingegen im 82 Siehe dazu BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung vom 17. 5. 2011, zuletzt geändert am 13. 7. 2013; BGH WM 2014, 121, 122. 83 Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 34f Rn. 36 und 39. 84 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 75; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 34f Rn. 36ff.; vgl. BGH BKR 2015, 250, 253. 85 Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 8 Rn. 3; Bracht, in: Schwintowski, Bankrecht, § 18 Rn. 14; Grundmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 112 Rn. 3. 86 Grundmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 112 Rn. 3; vgl. zu den einzelnen Finanzinstrumenten Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 66ff.; Roth, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 133ff.; Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 58ff.; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 1 Rn. 235ff.; siehe auch BaFin, Merkblatt – Hin-

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Umfang der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG erbracht werden, deren Tatbestandsmerkmale kumulativ erfüllt sein müssen. Danach bezieht sich die Anlagevermittlung nur auf die in § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 genannten Finanzanlagen, bei denen es sich vor allem, aber nicht ausschließlich, um die Vermittlung von Investmentfonds handelt. 2. Voraussetzungen der Anlagevermittlung Die Anlagevermittlung im aufsichtsrechtlichen Sinne setzt zum einen eine Vermittlungstätigkeit voraus, die sich zum anderen stets auf bestimmte Finanzinstrumente beziehen muss. Dabei sind die einzelnen Anlagevermittlungen in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG, § 2 Abs. 8 Nr. 4 WpHG (§ 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG a. F.) und § 34f Abs. 1 S. 1 GewO inhaltlich gleich zu verstehen und einheitlich auszulegen.87 a) Vermittlungstätigkeit Für die Bestimmung des zentralen Begriffs der »Vermittlung« sind die Grundsätze des Maklerrechts in § 93 HGB und § 652 BGB heranzuziehen.88 Demnach liegt eine Vermittlung immer dann vor, wenn der Anlagevermittler entweder mit beiden Parteien des beabsichtigten Geschäfts in Verbindung tritt und den Geschäftsabschluss durch eine bewusste und aktive Einwirkung auf die Willensentschließung der Parteien fördert oder zwei bereits zum Geschäft entschlossene Parteien zusammenführt.89 Ob dabei die Vermittlung für den Anleger oder den Anbieter von Finanzanlagen erfolgt, ist für die Vermittlungstätigkeit unerheblich.90 Die Vermittlungstätigkeit muss jedoch stets über den bloßen Nachweis einer Gelegenheit zum Geschäftsabschluss hinausgehen. Ein solcher Nachweis beschränkt sich auf die bloße Verschaffung der Kenntnis einer Gelegenheit zum Vertragsschluss mit einer bestimmten Person und genügt seit der Umsetzung

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weise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 1 bis 7 KWG vom 20. 12. 2013, zuletzt geändert am 19. 7. 2013. Vgl. BGH BKR 2015, 250, 253; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 34f Rn. 36 und 39; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 75; Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 161; Schäfer, in: Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, § 2 WpHG Rn. 66; ders., in: Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 136; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung vom 17. 5. 2011, zuletzt geändert am 13. 7. 2013. Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 161; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 1. Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 161; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 13, Sprau, in: Palandt, BGB, § 652 Rn. 27; Assmann,in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 81; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 97; Kumpan, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 2 WpHG Rn. 69; Schäfer, in: Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, § 2 WpHG Rn. 66; Buck-Heeb, in: Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 16 C Rn. 3. Schäfer, in: Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, § 2 WpHG Rn. 66; ders., in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 134; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 1 Rn. 83.

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der MiFID I durch das FRUG91 in nationales Recht im Jahr 2007 weder für die Annahme einer Anlagevermittlung nach dem KWG oder WpHG noch nach der GewO.92 Bei einer Übermittlungstätigkeit als Bote kann die Abgrenzung zwischen Vermittlung und bloßer Nachweistätigkeit allerdings Schwierigkeiten bereiten.93 Für die Annahme einer Vermittlung ist es nach Assmann ausreichend, dass der Vermittler als Bote zumindest einer der Parteien agiert und dadurch den Geschäftsabschluss fördert.94 Enger hingegen ist die Auffassung der BaFin, die eine Vermittlung nur dann annimmt, wenn der Vermittler als Bote des Anlegers tätig wird und ihm gleichzeitig der Inhalt der Willenserklärung bewusst ist.95 Eine solche enge Auslegung wird jedoch weder durch das FRUG noch durch die Rechtsprechung veranlasst. Zudem lässt sie außer Acht, dass Vermittler regelmäßig auf der Grundlage von Vereinbarungen und ohne Vertretungsmacht für den Veräußerer tätig werden.96 In der Praxis kommt dieser Abgrenzung vor allem im Hinblick auf die Tätigkeit der Botenbanken eine wichtige Rolle zu. Eine Botenbank führt einen Kundenauftrag nicht selbst aus, sondern leitet diesen lediglich an ein sogenanntes Dachinstitut weiter, das selbst nicht Kontrahent des Kunden ist.97 Sie stellt weder einen Kontakt mit dem Geschäftspartner des Kunden her, noch hat sie Kenntnis über dessen Identität, die sie dem Kunden vermitteln könnte.98 Daher erscheint es fraglich, allein aus der Herstellung einer Verbindung zum Dachinstitut eine Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 KWG anzunehmen. Für die Bestimmung einer Tätigkeit als Anlagevermittlung kommt es jedoch in erster Linie auf ihren materiellen Inhalt an.99 Demnach beschränkt sich die Botenbanktätigkeit in der Regel nicht nur auf die bloße Weitergabe von Daten an Dachinstitute, vielmehr leistet sie darüber hinaus gerade den entscheidenden Beitrag zum Abschluss eines Geschäfts.100 Die Botenbanken bauen 91 Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) vom 16. Juli 2007, BGBl. I, S. 1330; Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID I) vom 21. April 2004; ABl. EU Nr. L 145 vom 30. April 2004, S. 1. 92 Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 161; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 34f Rn. 39; Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 136. 93 Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 137; Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 164. 94 Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 81. 95 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung vom 17. 5. 2011, zuletzt geändert am 13. 7. 2013. 96 Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 80f.; Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 164; Kumpan, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 2 WpHG Rn. 69. 97 Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 164. 98 Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 164. 99 BT-Drucks. 13/7142, S. 101; Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 164. 100 Vgl. BT-Drucks. 13/7142, S. 101; Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 164.

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nämlich durch ihr Geschäftsgebaren und ihre Geschäftsverbindungen am Markt eine Vertrauensstellung zum Kunden auf, was eine Akquirierung von Aufträgen überhaupt erst ermöglicht, welche dann wiederum aufgrund bestehender Verbindungen von den Dachinstituten umgesetzt werden.101 Folgerichtig ist auch die Tätigkeit der Botenbanken als Anlagevermittlung einzuordnen.102 Auch sogenannte Introducing Broker, die Geschäfte zwischen inländischen Anlegern und ausländischen Finanzdienstleistern vermitteln, werden auf ähnliche Weise wie Botenbanken tätig und sind daher ebenfalls als Vermittler einzustufen.103 Darüber hinaus ist die Tätigkeit von Börsen- und Freimaklern,104 aber auch das Betreiben von Börsen oder sonstigen Handelssystemen105 als Anlagevermittlung zu qualifizieren. Die Herausgabe von Börsenbriefen, Börseninformationsdiensten oder Kapitalanlagemagazinen unterfallen hingegen nicht der Anlagevermittlung.106 b) Ausrichtung auf bestimmte Finanzinstrumente Die Vermittlungstätigkeit muss sich des Weiteren unmittelbar auf den Abschluss von Geschäften richten, die eine Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG bzw. § 2 Abs. 4 WpHG (§ 2 Abs. 2b WpHG a. F.) oder Finanzanlagen im Sinne des § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 GewO zum Gegenstand haben. An einer solch unmittelbaren Ausrichtung mangelt es immer dann, wenn sich die Vermittlungstätigkeit lediglich auf »Unter- oder Zwischentätigkeiten« beschränkt, die keinen direkten Erwerb eines Finanzinstruments zu Folge haben.107 Darunter fallen insbesondere die Vermittlung von 101 Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 135 und 138; Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 83; Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 164; Kumpan, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 2 WpHG Rn. 70; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 98. 102 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 98; Kumpan, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 2 WpHG Rn. 70; Petow, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 2 WpHG Rn. 29; Schäfer, in: Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, § 2 WpHG Rn. 67; BT-Drucks. 13/7142, S. 101. 103 Kumpan, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 2 WpHG Rn. 70; Petow, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 2 WpHG Rn. 29; Schäfer, in: Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, § 2 WpHG Rn. 67; BT-Drucks. 13/7142, S. 101. 104 Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 135; ders., in: Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, § 2 WpHG Rn. 66; Jung, BB 1998, 649, 651; Hammen, WM 2001, 929, 932; Kumpan, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 2 WpHG Rn. 70; Assmann, in: Assmann/ Schneider, WpHG, § 2 Rn. 81a; Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 164. 105 Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 165; Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 135; Hammen, WM 2001, 929, 932; Cohn, ZBB 2002, 365, 371; kritisch Spindler, WM 2001, 1689, 1698. 106 Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 85; Kumpan, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 2 WpHG Rn. 70; Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 164. 107 Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 81a; Schwennicke, in: Schwennicke/ Auerbach, KWG, § 1 Rn. 84; Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 136; v. Livonius, BKR 2005, 12, 13.

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Vermittlern oder anderen Finanzdienstleistern oder die aufgrund einer vorausgegangenen Anlageberatung vorgenommenen Geschäftsabschlüsse, die auf einer Beratung und gerade nicht auf einer Vermittlung beruhen.108 Aber auch die bloße Weitergabe von Empfehlungen für den Erwerb von Finanzinstrumenten, bei der die Benennung der veräußernden Stelle oder eine Kontaktherstellung zwischen Veräußerer und Vermittler unterbleibt, ist für eine Vermittlung nicht ausreichend.109 3. Abgrenzung von anderen Geschäften Eine Abgrenzung der Anlagevermittlung zu anderen Dienstleistungen des Finanzsektors kann angesichts der teilweise ineinander greifenden Pflichten Schwierigkeiten bereiten. Da die den Dienstleister treffenden Pflichten je nach Geschäft eine unterschiedliche Reichweite haben können, ist eine korrekte Einordnung wichtig. Die Anlagevermittlung ist insbesondere von der Anlageberatung, Abschlussvermittlung, Vermögensverwaltung und dem reinen Ausführungsgeschäft abzugrenzen. a) Abgrenzung zur Anlageberatung Schwierigkeiten bereitet vor allem die Abgrenzung der Anlagevermittlung von der Anlageberatung.110 Diese Dienstleistung ist sowohl in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG als auch in § 2 Abs. 8 S. 1 Nr. 10 WpHG (§ 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 9 WpHG a. F.) legal definiert. Danach erbringt eine Anlageberatung, wer gegenüber dem Kunden oder dessen Vertreter eine persönliche Empfehlung über die Anschaffung oder Veräußerung eines bestimmten Finanzinstruments abgibt, welche auf Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder der Öffentlichkeit bekannt gegeben werden darf. Die in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG und in § 2 Abs. 8 S. 1 Nr. 4 WpHG (§ 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 WpHG a. F.) definierte Anlagevermittlung erbringt hingegen, wer einem Anleger ein konkretes Geschäft über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten vorstellt und ihn zu überzeugen versucht, dieses Geschäft abzuschließen. Da ausdrückliche Absprachen im Hinblick darauf, ob eine Anlagevermittlung oder eine Anlageberatung erbracht wird, in der Regel nicht vorliegen, kommt es im Zweifel bezüglich der Annahme einer der beiden Dienstleistungen auf die 108 Schäfer, in: Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, § 2 WpHG Rn. 71; Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 162. 109 Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 1 Rn. 84. 110 Siehe Buck-Heeb, in: Albrecht/Karahan/Lenenbach, Fachanwalts-Hdb. Bank- und Kapitalmarktrecht, § 42 Rn. 102.

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konkreten Gesamtumstände des Einzelfalls an.111 Der Unterschied zwischen beiden Dienstleistungen besteht dabei insbesondere darin, dass im Rahmen der Anlageberatung eine auf die persönlichen Verhältnisse und Interessen des Anlegers zugeschnittene Beratung mit anschließender Empfehlung im Vordergrund steht, während sich die Anlagevermittlung regelmäßig auf eine bloße Informationsverschaffung sowie Aufklärung beschränkt und eine persönliche Beratung von vornherein keine Rolle spielt.112 Insofern ist die Anlageberatung inhaltlich umfangreicher als die Anlagevermittlung, sodass bei ihrer Erbringung mehr Pflichten gegenüber dem Anleger beachtet werden müssen als bei einer bloßen Vermittlung. Somit stellt die Anlagevermittlung dem Anleger lediglich ein Hilfsmittel zu einer sachgerechten Entscheidung zur Verfügung, während die Anlageberatung mit ihrer Empfehlung selbst das Ergebnis eines Entscheidungsprozesses bildet.113 b) Abgrenzung zur Abschlussvermittlung Die Anlagevermittlung ist auch von der Abschlussvermittlung abzugrenzen. Bei der Abschlussvermittlung gem. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 2 KWG und § 2 Abs. 8 S. 1 Nr. 3 WpHG (§ 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 WpHG a. F.) erfolgt die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung. Der Dienstleister tritt dabei lediglich als Vertreter einer Partei auf und verfügt über eine Abschlussvollmacht, sodass der Vertrag unmittelbar zwischen Erwerber und Veräußerer zustande kommt. Dabei handelt er regelmäßig in offener Stellvertretung.114 Tritt der Dienstleister hingegen als Bote auf und beschränkt sich seine Tätigkeit auf die Vermittlung von Geschäften, so liegt gerade keine Abschlussvermittlung, sondern eine Anlagevermittlung vor, bei der die Aufträge der Anleger lediglich entgegengenommen und weitervermittelt werden.115 c) Abgrenzung zur Vermögensverwaltung Von der Anlagevermittlung ist auch die Finanzportfolioverwaltung im Sinne des § 64 WpHG (§ 31 Abs. 4 WpHG a. F.) abzugrenzen. Bei der Finanzportfolioverwaltung werden einzelne oder mehrere in Finanzinstrumenten angelegte 111 Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Rn. 637ff.; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 1 Rn. 10; Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 74ff. 112 Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 74; Buck-Heeb/Lang, Beck-OGK, BGB, § 675 Rn. 136. 113 Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 29. 114 Buck-Heeb, in: Albrecht/Karahan/Lenenbach, Fachanwalts-Hdb. Bank- und Kapitalmarktrecht, § 42 Rn. 101; Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 78. 115 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 94.

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Vermögen für andere verwaltet.116 Der Vermögensverwalter erlangt dabei im Gegensatz zum Treuhandverwalter kein Eigentum an den betreffenden Vermögensgegenständen, sondern lediglich im Wege der Vollmacht die Verfügungsbefugnis, Anlageentscheidungen für den Anleger zu treffen.117 Dabei muss die Tätigkeit des Vermögensverwalters auf Dauer angelegt sein, sodass lediglich einmalige Anlageentscheidungen nicht genügen.118 In Abgrenzung zum Anlagevermittler verfügt der Vermögensverwalter zudem über einen eigenen Entscheidungsspielraum, womit die konkrete Anlageentscheidung auf das eigene Ermessen des Verwalters zurückzuführen ist.119 d) Abgrenzung zum reinen Ausführungsgeschäft Die Anlagevermittlung ist auch von einem reinen Ausführungsgeschäft im Sinne des § 63 Abs. 11 WpHG (§ 31 Abs. 7 WpHG a. F.) abzugrenzen. Das reine Ausführungsgeschäft ist dabei eine Geschäftsform, die nur beim Vorliegen der in § 63 Abs. 11 WpHG (§ 31 Abs. 7 WpHG a. F.) genannten Voraussetzungen vorgenommen werden darf. Danach darf der Dienstleister nur auf Veranlassung des Kunden tätig werden und nur eine der dort genannten Dienstleistungen erbringen, die sich gleichzeitig lediglich auf nicht »komplexe Fin-anzinstrumente« beziehen dürfen. Die Anlagevermittlung hingegen ist aufsichtsrechtlich als beratungsfreies Geschäft gem. § 63 Abs. 10 WpHG (§ 31 Abs. 5 WpHG a. F.) einzustufen und dadurch gekennzeichnet, dass dem Vermittler eine Explorationspflicht und eine Pflicht zur Angemessenheitsprüfung auferlegt werden. Solche Pflichten müssen von einem Dienstleister im Rahmen eines reinen Ausführungsgeschäfts im Sinne des § 63 Abs. 11 WpHG (§ 31 Abs. 7 WpHG a. F.) in Abgrenzung zur Anlagevermittung gerade nicht eingehalten werden. Allerdings muss der Kunde aber dann zumindest gem. § 63 Abs. 11 Nr. 3 WpHG (§ 31 Abs. 7 Nr. 2 WpHG a. F.) über das Nichtbestehen dieser Pflichten informiert werden.

II.

Aufsichtsrechtliche Anforderungen an die Zulassung als Anlagevermittler

Der Zugang von Anlagevermittlern zum Kapitalmarkt ist regelmäßig an bestimmte objektive und subjektive Anforderungen geknüpft. Solche Zulassungsvoraussetzungen sind zwar infolge ihrer Einschränkung von Berufs- und 116 Siehe dazu Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 106ff. 117 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 107. 118 Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 173; Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 102. 119 BT-Drucks. 13/7142, S. 101; Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 175.

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Gewerbefreiheit nach Art. 12 GG nur aus Gründen des Gemeinwohls geboten.120 Diese Gründe liegen bei der Anlagevermittlung jedoch aufgrund ihrer besonderen Vertrauensempfindlichkeit stets vor,121 sodass Anlagevermittler für die Aufnahme ihrer Tätigkeit grundsätzlich immer einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis der zuständigen Behörde bedürfen. 1. Erlaubnispflichtige Tätigkeit des Anlagevermittlers Eine solche Erlaubnispflicht kommt für Anlagevermittler zum einen nach dem Kreditwesengesetz (§ 32 Abs. 1 KWG) und zum anderen nach der Gewerbeordnung (§ 34f Abs. 1 GewO) in Betracht, deren jeweiliger Anwendungsbereich sich vor allem an den unterschiedlichen zu vermittelnden Produkten orientiert. a) Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG Nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen erbringen will, einer schriftlichen Erlaubnis der BaFin. Auf die Rechtsform des Unternehmens kommt es dabei nicht an. Die auf die Veräußerung oder Anschaffung von Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG gerichtete Anlagevermittlung ist gem. § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG als Finanzdienstleistung einzuordnen, sodass diese Tätigkeit stets einer solchen Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG bedarf. Für die mit der Finanzdienstleistung der Anlagevermittlung gem. § 1 Abs. 11 KWG korrespondierende Wertpapierdienstleistung der Anlagevermittlung gem. § 2 Abs. 8 Nr. 4 WpHG (§ 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG a. F.) besteht zwar keine Erlaubnispflicht nach dem WpHG. Allerdings können gem. § 2 Abs. 10 WpHG (§ 2 Abs. 4 WpHG a. F.) nur Kreditinstitute oder Finanzdienstleistungsinstitute oder nach § 53 Abs. 1 S. 1 KWG tätige Unternehmen als Wertpapierdienstleistungsunternehmen qualifiziert werden, sodass die Anlagevermittlung gem. § 2 Abs. 8 Nr. 4 WpHG (§ 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG a. F.) regelmäßig auch eine Finanzdienstleistung im Sinne des KWG darstellt und daher grundsätzlich die erforderliche Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG vorliegen muss. Die erforderliche Erlaubnis ist dem Anlagevermittler angesichts der in Art. 12 GG geschützten Berufs- und Gewerbefreiheit immer zu erteilen und darf gem. § 33 Abs. 3 KWG nur unter den in § 33 Abs. 1 und 2 KWG genannten Regelungen versagt werden. Ein solcher Versagungsgrund liegt unter anderem dann vor, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der in § 1 Abs. 2 S. 1 KWG bezeichneten Personen nicht zuverlässig ist (§ 33 Abs. 1 120 BVerfG NJW 1958, 1035, 1038; BVerfG NJW 1969, 1571, 1572. 121 Vgl. Fischer/Müller, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 32 Rn. 5; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 1 Rn. 6.

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S. 1 Nr. 2 KWG) oder nicht die erforderliche fachliche Eignung aufweist (§ 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 KWG). Ein weiterer Versagungsgrund kann auch vorliegen, wenn die in § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a-g KWG vorgesehenen Eigenkapitalanforderungen nicht erfüllt werden. Danach muss dem Anlagevermittler gem. Nr. 1a grundsätzlich ein Anfangskapital im Gegenwert von mindestens 50.000 Euro zur Verfügung stehen oder nach Satz 2 an dessen Stelle eine geeignete Versicherung zum Schutz der Kunden abgeschlossen werden, die eine Versicherungssumme von mindestens 1 Mio. Euro für jeden Versicherungsfall und eine Versicherungssumme von mindestens 1,5 Mio. Euro für alle Versicherungsfälle eines Versicherungsjahres vorsieht. Werden neben der Anlagevermittlung weitere Finanzdienstleistungen erbracht, muss zum Teil ein höheres oder niedrigeres Eigenkapital zur Verfügung stehen (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 KWG). b) Erlaubnispflicht nach § 34f GewO Gewerbetreibende, die eine Anlagevermittlung im Umfang der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 KWG bzw. § 3 Abs. 1 Nr. 7 WpHG (§ 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG a. F.) erbringen, sind nicht als Finanzdienstleistungsinstitute bzw. Wertpapierdienstleistungsunternehmen einzustufen und bedürfen daher keiner Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG. Liegen die Voraussetzungen der Bereichsausnahme jedoch kumulativ vor, tritt die Erlaubnispflicht nach § 34f GewO an die Stelle der Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG und muss von der zuständigen Behörde erteilt werden.122 Danach darf der Gewerbetreibende ausschließlich Anlageberatung und/oder Anlagevermittlung nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 und/ oder 1a KWG betreiben und darüber hinaus keine weiteren Finanzdienstleistungen erbringen. Seine Dienstleistung darf sich dabei nur auf die in § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 GewO genannten Finanzanlagen beziehen, bei denen es sich im Wesentlichen aber nicht ausschließlich um Investmentfonds handelt. Zudem muss der Vertragspartner des Anlegers stets einer der in § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 KWG genannten Unternehmenskategorien angehören. Auch darf der Vermittler bei der Anlagevermittlung nicht befugt sein, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Kunden zu verschaffen, was durch § 20 FinVermV klarstellend geregelt wird. Die Erlaubnis nach § 34f GewO ist ebenso wie die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG aufgrund der Berufs- und Gewerbefreiheit gem. Art. 12 GG grundsätzlich stets zu erteilen und darf nur aus den in § 34f Abs. 2 GewO genannten Gründen versagt werden. Ein solcher Versagungsgrund liegt unter anderem dann vor, 122 Der Gesetzgeber hat keine Regelung über die Zuständigkeit für die Erlaubniserteilung gem. § 34f GewO getroffen, sodass die Länder in Ausübung ihres Bestimmungsrechts gem. § 155 Abs. 2 GewO selbst die Behördenzuständigkeit regeln können. Für die in den einzelnen Ländern für zuständig erklärten Behörden siehe Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 34f Rn. 28.

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wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine mit der Leitung des Betriebs oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt (§ 34 Abs. 2 Nr. 1 GewO). Lebt der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen (§ 34 Abs. 2 Nr. 2 GewO) oder kann er den Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung nicht erbringen (§ 34 Abs. 2 Nr. 3 GewO), ist die Erlaubnis ebenfalls zu versagen. Die Erlaubnis ist auch dann zu versagen, wenn der Antragsteller nicht durch eine vor der Industrie- und Handelskammer erfolgreich abgelegte Prüfung nachweist, dass er die für die Vermittlung und Beratung über Finanzanlagen im Sinne des § 34f Abs. 1 S. 1 GewO notwendige Sachkunde über die fachlichen und rechtlichen Grundlagen sowie über die Kundenberatung besitzt (§ 34 Abs. 2 Nr. 4 GewO). 2. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht Anlagevermittler können von der nach § 32 Abs. 1 KWG oder § 34f Abs. 1 GewO erforderlichen Erlaubnispflicht befreit sein, wenn ein gesetzlicher Ausnahmetatbestand eingreift. Auf die für die Arbeit relevanten Ausnahmetatbestände, die insbesondere in § 2 Abs. 6 und 10 KWG bzw. in § 3 Abs. 1 und 2 WpHG (§ 2a Abs. 1 und 2 WpHG a. F.) und § 34f Abs. 3 GewO geregelt sind, soll im Folgenden eingegangen werden. a) Anlagevermittlung durch Angehörige freier Berufe Eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG ergibt sich aus § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 10 KWG bzw. § 3 Abs. 1 Nr. 6 WpHG (§ 2a Abs. 1 Nr. 6 WpHG a. F.) für Angehörige freier Berufe. Das sind solche Personen, die Dienste höherer Art höchstpersönlich zu erbringen haben, worunter insbesondere Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer fallen.123 Nach § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 10 KWG gelten sie nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, wenn sie die Anlagevermittlung nur gelegentlich im Rahmen eines Mandatsverhältnisses als Freiberufler erbringen und einer Berufskammer in der Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts angehören, deren Berufsrecht die Erbringung von Finanzdienstleistungen nicht ausschließt. Die Anlagevermittlung erfolgt dann im Rahmen eines Mandatsverhältnisses, wenn zwischen der Dienstleistung und der konkreten Berufstätigkeit ein sachlicher Zusammenhang besteht, wofür die Einordnung der Einkünfte aus der Anlagevermittlung als Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ein Indiz bilden kann.124 Dadurch soll verhindert werden, dass Freiberufler ohne erforderliche Erlaubnis 123 Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2a Rn. 26; Kühne/Schulz, in: Ellenberger/ Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhdb. Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 46. 124 Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 2 Rn. 85; vgl. BT-Drucks. 16/4028, S. 57f.

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schwerpunktmäßig Finanzdienstleistungen bzw. Wertpapierdienstleistungen erbringen.125 b) Anlagevermittlung durch vertraglich gebundene Vermittler Eine weitere Ausnahme besteht für sogenannte vertraglich freie Vermittler im Sinne des § 2 Abs. 10 S. 1 KWG bzw. § 3 Abs. 2 WpHG (§ 2a Abs. 2 WpHG a. F.) sowie § 34f Abs. 3 Nr. 4 GewO, die sowohl von der Erlaubnispflicht nach § 32 KWG als auch nach § 34f GewO befreit sind. Vertraglich freie Anlagevermittler sind gem. § 2 Abs. 10 S. 1 KWG solche Vermittler, die ihre Tätigkeit ausschließlich für Rechnung und unter Haftung eines Einlageninstituts oder Wertpapierdienstleistungsunternehmens erbringen (sogenanntes Haftungsdach). Demnach wird die Tätigkeit der vertraglich gebundenen Vermittler dem Institut zugerechnet, das für die Einhaltung der Vorschriften des KWG und des WpHG sowie der GewO durch die Vermittler verantwortlich ist und die Haftung bei eventuellen finanziellen Schäden voll übernimmt.126 Daher besteht kein Schutzbedürfnis des Anlegers, das eine Erlaubnispflicht begründet.127 Die Befreiung von der Erlaubnispflicht gilt zudem nur dann, wenn die vertraglich gebundenen Vermittler der BaFin angezeigt werden.128 Ansonsten unterliegt die Tätigkeit des vertraglich gebundenen Vermittlers weiterhin der Erlaubnispflicht nach dem KWG oder der GewO. 3. Sanktionen einer unerlaubten Tätigkeit Die Ausübung der Anlagevermittlung ohne die nach dem Kreditwesengesetz oder der nach der Gewerbeordnung erforderliche Erlaubnis kann seitens der Aufsichtsbehörde jeweils mit umfangreichen Sanktionen und Strafen belegt werden. Diese hängen hinsichtlich ihres Inhalt und Umfangs grundsätzlich stets von der Intensität und Stärke des jeweiligen Verstoßes ab. a) Sanktionen nach dem KWG Erbringt der Anlagevermittler seine Dienstleistung ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis, droht ihm gem. § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe. Um einen rechtswidrigen Zustand 125 Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 76. 126 Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 34f Rn. 143; Schwennicke, in: Schwennicke/ Auerbach, KWG, § 2 Rn. 89ff.; Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 2 Rn. 122. 127 Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 2 Rn. 122f.; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 2 Rn. 89; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 34f Rn. 143. 128 Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 2 Rn. 132; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 2 Rn. 91; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 34f Rn. 143.

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zu beenden, kann die BaFin nach § 37 Abs. 1 S. 1 KWG aber auch die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen. Für die Abwicklung kann die BaFin nach § 37 Abs. 1 S. 2 KWG Weisungen erlassen und eine geeignete Person bestellen. Nach § 37 Abs. 1 S. 3 KWG ist es der BaFin zudem gestattet, ihre angeordneten Maßnahmen bekannt zu machen. In zivilrechtlicher Hinsicht führt ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 KWG jedoch nicht zur Nichtigkeit des mit dem Anleger geschlossenen Vertrags, zumal sich das Verbot und die aus § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG resultierende Strafbarkeit nur gegen die Vornahme des Rechtsgeschäfts an sich und gerade nicht gegen seine Wirksamkeit richten.129 b) Sanktionen nach der GewO Wird die Anlagevermittlung vom Anlagevermittler ohne die nach § 34f GewO erforderliche Erlaubnis erbracht, liegt eine Ordnungswidrigkeit gem. § 144 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. l GewO vor, die mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden kann. Dem Dienstleister droht nach § 148 Nr. 1 GewO zudem eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe, wenn die Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt wird. Um einen rechtswidrigen Zustand zu beenden, kann die zuständige Behörde nach § 15 Abs. 2 GewO bestimmte Maßnahmen treffen, die insbesondere auch die Einstellung des Geschäftsbetriebs umfassen können. Zivilrechtlich hat ein Verstoß gegen § 34f GewO jedoch ebenso wie bei einem Verstoß gegen § 32 Abs. 1 KWG keine Nichtigkeit des mit dem Anleger geschlossenen Vertrags zur Folge, da sich das Verbot ebenso wie beim § 32 KWG allein gegen die Vornahme des Rechtsgeschäfts und gerade nicht gegen seine Wirksamkeit richtet.130

III.

Aufsichtsrechtliche Pflichten der Anlagevermittlung

Der Anlagevermittler hat bei der Erbringung der Anlagevermittlung in aufsichtsrechtlicher Hinsicht bestimmte Pflichten gegenüber seinem Kunden zu beachten. Anknüpfungspunkt für Inhalt und Umfang dieser Pflichten bilden insbesondere die im 11. Abschnitt des WpHG (6. Abschnitt a. F.) niedergelegten Wohlverhaltenspflichten. In diesem Abschnitt regelt das WpHG das Verhalten der Marktteilnehmer am Kapitalmarkt nach dem erstmaligen Inverkehrbringen von Wertpapieren und sonstigen Vermögensanlagen durch den Emittenten und 129 LG Essen NJW-RR 1992, 303, 303f.; Fischer/Müller, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 32 Rn. 30. 130 Bezüglich eines Verstoßes gegen § 32 KWG siehe LG Essen NJW-RR 1992, 303f.; Fischer/ Müller, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 32 Rn. 30.

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bestimmt in den §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten, die vom Anlagevermittler bei der Erbringung seiner Wertpapierdienstleistung zum Schutz der Anleger beachtet werden müssen. 1. Die Wohlverhaltenspflichten gem. §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) Die Wohlverhaltenspflichten in den §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) gehen weitgehend auf europarechtliche Vorgaben zurück und wurden erstmals durch das zweite Finanzmarktförderungsgesetz131 im Jahr 1994 normiert, das der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie132 diente. Nach zahlreichen gesetzlichen Ergänzungen und Änderungen133 der §§ 31ff. WpHG a. F. erfuhren die Verhaltenspflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Jahr 2007 eine erhebliche Verschärfung durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG).134 Das FRUG diente dabei der Umsetzung der EU-Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente vom 21. April 2004 (MiFID I)135 unter Berücksichtigung der dazugehörigen Durchführungsrichtlinie.136 Aber auch nach dem FRUG erfuhren die §§ 31ff. WpHG a. F. einige Änderungen, welche eine Verstärkung der Verhaltenspflichten zur Folge hatten.137 Schließlich sind die Wohlverhaltenspflichten nach der Umsetzung der MiFID II–Vorgaben von 2014 in nationales Recht durch das Kleinanlegerschutzgesetz von 2015 und das 2. FiMaNoG von 2017 zum Teil noch strenger geworden und mit der Neunummerierung der Paragraphen des WpHG nun in den §§ 63ff. WpHG geregelt. An 131 Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz) vom 26. Juli 1994, BGBl. I, S. 1749. 132 Richtlinie 93/22/EWG über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993, ABl. EG Nr. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27. 133 Siehe unter anderem Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bankund wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997, BGBl. I, S. 2518; Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Drittes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 24. März 1998, BGBl. I, S. 1847; Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002, BGBl. I, S. 2010; Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (AnSVG) vom 28. Oktober 2004, BGBl. I, S. 2630. 134 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (FRUG) vom 16. Juli 2007, BGBl. I, S. 1330. 135 Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG und der Richtlinie 200/12/EG und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG (MiFID I) vom 21. April 2004, ABl. EU Nr. L 145 vom 30. April 2004, S. 1. 136 Richtlinie 2006/73/EG zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG vom 10. August 2006, ABl. EU Nr. L 241 vom 2. September 2006, S. 26. 137 Siehe insbesondere das Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung vom 31. Juli 2009, BGBl. I, S. 2512; Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz (AnsFuG) vom 5. April 2011, BGBl. I, S. 538.

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wen sich die Wohlverhaltenspflichten der §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) richten, welches Ziel sie verfolgen und welche Rechtsnatur sie aufweisen, soll im Folgenden näher untersucht werden. a) Anwendungsbereich der §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) Die Wohlverhaltenspflichten der §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) richten sich grundsätzlich nur an Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Für eine Einstufung als solches Unternehmen reicht die Erbringung einer Wertpapierdienstleistung oder -nebendienstleistung aber nicht aus, vielmehr muss es sich nach § 2 Abs. 10 WpHG (§ 2 Abs. 4 WpHG a. F.) beim jeweiligen Dienstleister um ein Kreditinstitut im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG, ein Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des § 1 Abs. 1a KWG oder um ein nach § 53 Abs. 1 S. 1 KWG tätiges Unternehmen handeln. Die Erbringung der Wertpapierdienstleistungen müssen zudem allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig in einem Umfang erbracht werden, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Unerheblich für die Qualifikation eines Instituts als Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist dabei, ob das jeweilige Institut über die nach dem KWG erforderliche Zulassung verfügt.138 Anlagevermittler, die ihre Anlagevermittlung als Wertpapierdienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 8 Nr. 4 WpHG (§ 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG a. F.) erbringen, sind als Wertpapierdienstleistungsunternehmen einzustufen und müssen bei der Erbringung ihrer Tätigkeit stets die Verhaltensregeln der §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) beachten. Freie Finanzanlagevermittler gem. § 34f GewO hingegen fallen nicht unter den Begriff des Wertpapierdienstleistungsunternehmens, sodass die Verhaltensregeln der §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) von ihnen an sich nicht beachtet werden müssen.139 Allerdings wurde mit dem Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagerechts140 in § 34f GewO und dem Erlass der Finanzanlagenvermittlerverordnung141 ein Verhaltens- und Pflichtenstandard geschaffen, der sich weitgehend mit dem der §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) deckt.142 Insofern gelten für den Vertrieb von Finanzanlagen, unabhängig vom Vertriebsweg über Wertpa138 So BGH WM 2006, 479, 481; Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 226. 139 BT-Drucks. 17/6051, S. 41f.; Bruchwitz/Voß, BB 2011, 1226, 1230; Friedrichsen/Weisner, ZIP 2012, 756, 761; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 766. 140 Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts vom 6. Dezember 2011, BGBl. I, S. 2481. 141 Verordnung über die Finanzanlagenvermittlung (Finanzanlagenvermittlungsverordnung – FinVermV) vom 2. Mai 2012, BGBl. I, S. 1006, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 28. April 2016, BGBl. I, S. 1046. 142 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil A § 3 Rn. 13 und 40; BT-Drucks. 17/6051, S. 41f.

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pierdienstleistungsunternehmen oder freie Vermittler, annähernd die gleichen Verpflichtungen, sodass in einheitlicher Weise auf die aufsichtsrechtlichen Pflichten der Anlagevermittler eingegangen werden kann.143 b) Ziel und Zweck der Wohlverhaltenspflichten Die im 11. Abschnitt des WpHG (6. Abschnitt a. F.) niedergelegten Wohlverhaltenspflichten, welche vom Anlagevermitter bei der Erbringung seiner Dienstleistung zwingend beachtet werden müssen, werden aufgrund ihrer elementaren Bedeutung für die Erreichung der kapitalmarktrechtlichen Ziele auch als das »Grundgesetz des Wertpapierhandels«144 bezeichnet. Sie sind zum einen darauf gerichtet, die Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte zu gewährleisten und zum anderen den Anlegerschutz zu stärken.145 Diese doppelte Zielrichtung wird in den Erwägungsgründen zur MiFID I deutlich zum Ausdruck gebracht.146 aa) Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte Die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts ist ein Schutzgut, das darauf ausgelegt ist, dem öffentlichen Interesse an effizienten Märkten zu dienen.147 Funktionierende Kapitalmärkte sind nämlich für die gesamte Volkswirtschaft von enormer Bedeutung, da sie den Austausch von Kapital erst ermöglichen.148 Es sollen Kapitalgeber, die zwar Geld, aber keine Ideen haben, mit Kapitalnehmern, die Ideen, aber kein Geld haben, zusammengebracht werden.149 Demnach ist die Kapitalaufbringungsfunktion, nach der Kapitalangebot und -nachfrage im Gleichgewicht stehen müssen, für einen funktionierenden Kapitalmarkt entscheidend.150 Dabei ist der Kapitalmarkt vor allem darauf an143 Auf die weiterhin bestehenden Unterschiede zwischen Anlagevermittler nach dem WpHG und Anlagevermittler nach der GewO wird an entsprechender Stelle eingegangen. 144 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 1; Hopt, ZHR 159 (1995), 135, 135; vgl. Möllers/ Ganten, ZGR 1998, 773, 774. 145 Spindler, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 30; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 4 ff.; Koller, in Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 3; Fuchs, in: Fuchs WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 72; Nikolaus, Die Durchsetzung der Wohlverhaltens- und Organisationspflichten, S. 38; Schwark, in: Schwark/Zimmer, KMRK, Vor § 31ff. WpHG Rn. 11; Bröcker, in: Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 6 Rn. 1 und 17. 146 Siehe insbesondere die Erwägungsgründe 31 und 44 zur MiFID I, Richtlinie 2004/39/EG, ABl. EU Nr. L 145 vom 30. April 2004, S. 1, 4f., welche den Anlegerschutz ausdrücklich als Ziel der Richtlinie benennen. 147 Seiler/Geier, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., Vor § 104 Rn. 73; Veil, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, § 2 Rn. 3 ff.; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 7; siehe dazu aber bereits auch die Ausführungen auf S. 11ff. 148 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 7; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 1.67f. 149 Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 40. 150 Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 40.

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gewiesen, dass Anleger ihr Geld zur Verfügung stellen und nicht sofort anderen Zwecken, wie beispielsweise dem Konsum, zuführen. Eine Kapitalzuführung erfolgt jedoch nur bei entsprechendem Anlegervertrauen in das ordnungsgemäße Funktionieren der Kapitalmärkte. Dieses Vertrauen der Anleger, die selbst keinen Einblick in die Kapitalmärkte haben, kann allerdings nur durch die Aufstellung funktionierender Rahmenbedingungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen gewonnen werden. Daher werden in den §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten normiert, die das Vertrauen der Anleger in die Stabilität und Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte stärken und insbesondere die institutionelle Funktionsfähigkeit sicherstellen.151 Die Wohlverhaltenspflichten dienen daneben auch der allokativen Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte, indem sie durch Information und Markttransparenz dafür sorgen, dass das Kapital dorthin strömt, wo es am dringendsten gebraucht wird und wo die höchste Rendite zu erwarten ist.152 Zudem wird durch die Wohlverhaltenspflichten auch die operationale Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte verbessert, wonach die Transaktionskosten beim Austausch von Kapital so weit wie möglich minimiert werden sollen.153 Die §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) wollen dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen nämlich keine Pflichten auferlegen, die zu einer unnötigen Steigerung der Transaktionskosten führen.154 bb) Anlegerschutz Der Anlegerschutz bildet neben dem Funktionsschutz der Kapitalmärkte das zweite Regelungsziel des Kapitalmarktrechts und ist nicht lediglich als Reflex des Funktionsschutzes zu begreifen.155 Er ist unterteilt in einen institutionellen und 151 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 8; Seiler/Geier, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankRHdb., Vor § 104 Rn. 76; Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.148ff.; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 73; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 1 ff.; Assmann, in: Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR, § 1 Rn. 112; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, S. 45f.; SchulteFrohlinde, Art. 11 Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie und seine Umsetzung durch das WpHG, S. 52f. 152 Fuchs, in: Fuchs WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 73; Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.168f., Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, S. 43; Schulte-Frohlinde, Art. 11 Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie und seine Umsetzung durch das WpHG, S. 53; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 1.72. 153 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 9; Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.163. 154 Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 40. 155 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 11; Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.170; Seiler/Geier, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., Vor § 104 Rn. 72; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 41.

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einen individuellen Anlegerschutz, der durch die vom Anlagevermittler zu beachtenden Wohlverhaltenspflichten gem. §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) jeweils sichergesetellt werden soll. (1) Institutioneller Anlegerschutz Der institutionelle Anlegerschutz hat als »überindividuellen Schutz«156 die gesamte »Anlegerschaft im Sinne des Anlegerpublikums als Träger des gesamten Angebots- und Nachfragepotentials«157 im Blick.158 Die Interessen des einzelnen Anlegers werden nur mittelbar berücksichtigt, indem den Adressaten der entsprechenden Regelung Pflichten auferlegt werden, die zu verbesserten Marktbedingungen führen.159 Unmittelbare Ansprüche für den Anleger werden allerdings nicht begründet. Auch eine Auswirkung des institutionellen Anlegerschutzes zu Gunsten eines individuellen Anlegers ist lediglich als »Rechtsreflex« zu bewerten.160 Der institutionelle Anlegerschutz garantiert nämlich nur die Herstellung und Sicherung eines funktionierenden Kapitalmarkts, wodurch ein enger Zusammenhang zum Funktionsschutz besteht.161 Dementsprechend geht mit dem Funktionsschutz des Kapitalmarkts regelmäßig auch der Schutz des gesamten Anlegerpublikums einher, zumal das Vertrauen der Anleger eine notwendige Voraussetzung für die Integrität und Stabilität der Märkte bildet. Gerade dieses Anlegervertrauen soll durch die vom Anlagevermittler einzuhaltenden Wohlverhaltenspflichten der §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) hergestellt werden, sodass sie zumindest auch dem institutionellen Anlegerschutz dienen. (2) Individueller Anlegerschutz Beim individuellen Anlegerschutz steht im Gegensatz zum institutionellen Anlegerschutz der einzelne Anleger im Mittelpunkt. Ihm werden subjektive Rechte in Gestalt von Informationsansprüchen gewährt, um Vertrauen in die Kapitalmärkte zu gewinnen.162 Individuelle Ansprüche werden jedoch nur dann begründet, wenn eine Norm einen individualschützenden Charakter hat. Dies ist dann der Fall, wenn eine Norm nicht nur dem Allgemeinschutz dient, sondern auch den Schutz von Individualinteressen bezweckt.163 Bei spezialgesetzlichen Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.141. Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.170. Hopt, ZHR 159 (1995), 135, 159; Fuchs/Dühn, BKR 2002, 1063, 1065. Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.170. Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 392, 1012 und 1134; Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bankund Kapitalmarktrecht, Rn. 14.175. 161 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 75; Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.141. 162 Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 1.69, 1.73 und 11.1f. 163 Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.170.

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Regelungen, welche Ansprüche des Anlegers vorsehen, liegt ein solcher individualschützender Charakter grundsätzlich immer vor.164 Die Wohlverhaltensregeln der §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) wählen den einzelnen Anleger, gegenüber dem die Informationspflichten zu erfüllen sind, als Anknüpfungspunkt und stellen diesen in den Fokus.165 Dadurch soll sichergestellt werden, dass dem Anleger alle die für die Anlageentscheidung notwendigen Informationen zur Verfügung gestellt und vorhandene Informationsasymmetrien abgebaut werden, um ihm auf dieser Grundlage eine eigenverantwortliche sowie selbständige Anlageentscheidung zu ermöglichen.166 Demnach dienen die vom Anlagevermittler zu beachtenden Wohlverhaltenspflichten nicht nur dem Schutz des gesamten Anlegerpublikums, sondern auch dem Schutz des individuellen Anlegers.167 c) Rechtsnatur der Wohlverhaltenspflichten Das Aufsichtsrecht erlegt dem Anlagevermittler gem. §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) zahlreiche Pflichten auf, die es im Rahmen der Anlagevermittlung zu beachten gilt. Während die Organisations- und Transparenzpflichten dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind, ist die Rechtsnatur der vor allem in § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) niedergelegten Verhaltenspflichten und ihr Verhältnis zum Vertragsrecht bislang nicht ausreichend geklärt. Dabei ist die Rechtsnatur der Verhaltenspflichten aber gerade für den gegenüber dem Anleger einzuhaltenden Pflichtenumfang von entscheidender Bedeutung. So würden die §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) im Falle einer zivilrechtlichen Einordnung nicht nur die Pflichten des Anlagevermittlers gegenüber der BaFin begründen, sondern gleichzeitig die Vertragspflichten gegenüber dem Anleger bestimmen, an welche die zivilgerichtliche Rechtsprechung gebunden wäre, und deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch für den Anleger aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. einem vertraglichen oder vorvertraglichen Schuldverhältnis zur Folge hätte.168 Sind die Pflichten nach §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) hingegen nur als Aufsichtsrecht einzuordnen, so stelle sich die Folgefrage, ob und in welcher Weise sich das Aufsichtsrecht auf die vertraglichen Pflichten des An-

164 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Einl. Rn. 19. 165 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 74. 166 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 3 ff.; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 74; vgl. Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 11.39ff. 167 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 3; Balzer, ZBB 1997, 260, 263f.; Horn, ZBB 1997, 139, 141f. und 149; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 74; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 5.20; Schwark, in: Schwark/Zimmer, KMRK, Vor § 31ff. WpHG Rn. 11. 168 Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 64; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 832.

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lagevermittlers auswirkt.169 Daher ist die Behandlung des Problems keineswegs ein »rechtssystematisches Glasperlenspiel«170, sondern relevant für die Bestimmung des vertraglichen Pflichtenkreises und der Rechtsfolge im Fall eines Verstoßes.171 aa) Die Lehre von der Doppelnatur Noch unter Geltung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie war allgemein anerkannt, dass die Wohlverhaltenspflichten nur das Verhältnis zwischen Aufsichtsbehörden und Wertpapierdienstleistungsunternehmen regelten und damit als Aufsichtsrecht einzuordnen waren.172 Seit der Umsetzung der MiFID I, die den Aspekt des Anlegerschutzes durch detaillierte Vorgaben bezüglich des Verhältnisses von Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunden besonders in den Vordergrund stellt, wird zum Teil von der dualistischen Sichtweise abgewichen und eine Doppelnatur der Wohlverhaltensregeln angenommen.173 Nach dieser sogenannten »Lehre von der Doppelnatur« weisen die §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) sowohl eine aufsichtsrechtliche als auch eine zivilrechtliche Natur auf und regeln damit nicht nur das Verhältnis von Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Aufsichtsbehörde, sondern auch das Verhältnis von Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunden, wodurch diese zur unmittelbaren Bestimmung der vertraglichen Pflichten aus dem geschlossenen Vertrag herangezogen werden können.174 Demnach führt die Verletzung einer Aufsichtspflicht nach § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) gleichzeitig zur Verletzung einer vertraglichen Pflicht, die im Fall von Verschulden eine Schadensersatzpflicht nach § 280 Abs. 1 BGB begründen kann.175 Der Annahme einer Doppelnatur stehen jedoch die zur Abgrenzung von Zivilrecht und öffentlichem Recht heranzuziehenden klassischen Qualifikati169 Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 64; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 832f. 170 So Köndgen, ZBB 1996, 361, 361. 171 Ilg, Die Neuregelung der Wohlverhaltensregeln, S. 228; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage, S. 180; Köndgen, ZBB 1996, 361, 361; Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 64. 172 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 76; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, Vor § 31 Rn. 3; Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, S. 747ff.; Schwark, in: Schwark/Zimmer, KMRK, Vor § 31ff. WpHG Rn. 15. 173 Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635; vgl. Nikolaus/De Oleire, WM 2007, 2129, 2130; Veil, ZBB 2008, 34, 40 und 42, ders., WM 2007, 1821, 1825f.; zur Rechtslage vor dem FRUG siehe: Reich, WM 1997, 1601, 1604; Lang, ZBB 2004, 289, 294; Köndgen, NJW 1996, 558, 569; Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, S. 44ff., 68ff. und 94; Schwintowski, VuR 1997, 83, 85f.; Meier-Schatz, ZBB 1997, 325, 334. 174 Vgl. Veil, ZBB 2008, 34, 40 und 42. 175 Veil, WM 2007, 1821, 1826.

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onstheorien (Interessen-, Subordinations- und modifizierte Subjektstheorie)176 entgegen, die zwingend von einer alternativen Zuordnung ausgehen, sodass eine Norm schon von vornherein keine doppelte Qualifikation als Zivilrecht und öffentliches Recht aufweisen kann.177 Demgemäß wäre § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) entweder ausschließlich privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur. Auch besteht trotz der engen Beziehung und Wechselwirkung von privatem und öffentlichem Interesse im Bereich des Wirtschaftsrechts keine Notwendigkeit, von der klassischen Abgrenzung abzuweichen und eine ambivalente Qualifikation der Normen anzunehmen.178 So setzt insbesondere eine mögliche Qualifizierung der Verhaltenspflichten als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB gerade keine Doppelnatur voraus, zumal Schutzgesetze ohne Weiteres dem öffentlichen Recht entstammen können.179 Darüber hinaus ist weitgehend anerkannt, dass die Verhaltenspflichten nicht nur öffentlich wirken, sondern auch auf das Zivilrecht ausstrahlen und damit die Rechtsbeziehung zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunden beeinflussen, ohne diese jedoch abschließend zu regeln.180 Insofern ist eine Doppelnatur der Verhaltenspflichten von vornherein abzulehnen. bb) Klassische Qualifikationstheorien und Auslegungsmethoden Die Einordnung der Verhaltenspflichten als öffentliches Recht oder als Privatrecht ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, wobei die klassischen Qualifikationstheorien für die rechtssystematische Einordnung entscheidend sind.181 Dabei haben sich vor allem drei Theorien etabliert, die auch in Kombination miteinander angewendet werden können. Die Interessentheorie differenziert zwischen privat- und öffentlich-rechtlichen Vorschriften dahingehend, ob die Vorschriften dem Individualinteresse oder dem allgemeinen Interesse dienen, wohingegen die Subordinationstheorie für die Abgrenzung auf ein Über- oder

176 Stober, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 22 Rn. 19ff.; Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 67ff.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 10ff.; Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 40 Rn. 218ff.; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 40 Rn. 41ff.; Menger, in: FS Wolff, S. 149, 153ff.; Erichsen, Jura 1982, 537, 538ff.; Renck, JuS 1986, 268, 269. 177 Vgl. Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage, S. 180f.; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 79. 178 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 79. 179 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 79; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 44. 180 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 79. 181 Siehe ausführlich dazu Dieckmann, AcP 213 (2013), 1, 23ff.; Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 80ff.

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Unterordnungsverhältnis abstellt und die modifizierte Subjektstheorie das Zuordnungsobjekt der jeweiligen Rechtsnorm betrachtet.182 (1) Wortlautauslegung Nach dem Wortlaut des § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) werden Wertpapierdienstleistungsunternehmen ihrem Kunden gegenüber zur Interessenwahrung, zur Vermeidung von Interessenkonflikten, zur Information und zur Erkundigung verpflichtet, sodass insofern ausschließlich die Beziehung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen und ihren Kunden erfasst wird. Demnach schützt der § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) in erster Linie die Sphäre des einzelnen Anlegers, sodass die Verhaltenspflichten auf Grundlage der Interessentheorie einen zivilrechtlichen Charakter aufweisen. Da Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunde in einem Gleichordnungsverhältnis stehen und es an einem Über- oder Unterordnungsverhältnis mangelt, ist auch nach der Subordinationstheorie ein zivilrechtlicher Charakter der Verhaltenspflichten anzunehmen. Aber auch nach der modifizierten Subjektstheorie sind die Verhaltenspflichten als Zivilrecht einzustufen, zumal beide Parteien als Privatrechtssubjekte einzuordnen sind und es demgemäß an einem Träger von Staatsgewalt mangelt, der in seiner Eigenschaft als Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet werden könnte. Demzufolge kommen bei isolierter Wortlautauslegung alle drei Qualifikationstheorien zu dem Ergebnis, dass die Verhaltenspflichten einen zivilrechtlichen Charakter aufweisen. Allerdings lässt eine isolierte Wortlautauslegung außer Acht, dass der § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) zwingend den Anleger als Anknüpfungspunkt wählen muss, da nur diesem gegenüber die Verhaltenspflichten bestehen können.183 Daher müssen neben der Wortlautauslegung auch die weiteren Auslegungsmethoden für die Einordnung der Verhaltenspflichten als öffentliches Recht oder Privatrecht berücksichtigt werden. (2) Systematische Auslegung Neben der Auslegung des Wortlauts muss für die rechtssystematische Einordnung des § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) zunächst der systematische Kontext der Verhaltenspflichten berücksichtigt werden. Eine besondere Bedeutung erlangt in diesem Zusammenhang die hoheitliche Aufsicht durch die BaFin, bei der es sich nach § 1 Abs. 1 S. 1 FinDAG um eine bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts und damit um eine Trägerin von Staatsgewalt 182 Maurer/Waldhoff, § 3 Rn. 10ff.; Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 67ff.; Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 40 Rn. 218ff.; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 40 Rn. 41ff.; Erichsen, Jura 1982, 537, 538ff.; Renck, JuS 1986, 268, 269. 183 Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 81f. und 89; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 11.97.

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handelt. Sie ist nach § 6 Abs. 2 S. 1 und 2 WpHG (§ 4 Abs. 2 S. 1 WpHG a. F.) zur Überwachung der Gebote und Verbote des WpHG sowie ihrer Durchsetzung verpflichtet. Zu diesen Geboten und Verboten zählen auch die Pflichten nach § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.), deren Einhaltung von der BaFin gem. §§ 88 und 89 WpHG (§§ 35 und 36 WpHG a. F.) zu überwachen und durchzusetzen sind.184 Dementsprechend ist die BaFin gerade in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Staatsgewalt zur Überwachung und Durchsetzung der Verhaltenspflichten gem. § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) berechtigt und verpflichtet, sodass diese Pflichten nach der modifizierten Subjektstheorie als öffentliches Recht einzuordnen sind. Da die BaFin dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung gegenübertritt und berechtigt ist, einseitig durch Verwaltungsakt in dessen Rechte einzugreifen, sind die Verhaltenspflichten gem. § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) auch nach der Subordinationstheorie als öffentliches Recht einzustufen. Auch nach der Interessentheorie sind die Verhaltenspflichten als öffentliches Recht zu charakterisieren, zumal an der Aufsichtstätigkeit der BaFin ein öffentliches Interesse besteht. Demzufolge sind die Verhaltenspflichten unter Berücksichtigung des systematischen Zusammenhangs auf der Grundlage der drei klassischen Qualifikationstheorien als öffentliches Recht zu qualifizieren. (3) Historische Auslegung Da eine staatliche Überwachung und Durchsetzung von Pflichten, die zwischen zwei Privatrechtssubjekten einzuhalten sind, nicht zwingend eine Einordnung dieser Pflichten als öffentliches Recht voraussetzt, kommt es für die Qualifizierung des § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) neben dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift auch auf eine historische Auslegung an.185 Im Rahmen der historischen Auslegung ist der Wille des Gesetzgebers bei der Schaffung der Verhaltenspflichten gem. § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) unter Berücksichtigung der Herkunft dieser Pflichten zu beachten. Die Wohlverhaltenspflichten gehen auf die MiFID I und die MiFID-Durchführungs-richtlinie zurück, die vollharmonisierend sind und sich auf den Bereich des Aufsichtsrechts beschränken.186 Daher wird der nationale Gesetzgeber lediglich verpflichtet, die Zulassungs- und Überwachungsvorschriften für die Wertpapier184 Vgl. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 300f. 185 Dieckmann, AcP 213 (2013), 1, 26; vgl. Ehlers, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 27. 186 Ellenberger, in: FS Nobbe 2009, S. 523, 537; ders., in: Bankrechtstag 2010, 2011, S. 37, 45f.; Franck, BKR 2012, 1, 6; Möllers, in: FS Hopt, S. 2247, 2261; Veil, in: 11. Rostocker Bankentag 2005, Aktuelle Aspekte des Anlegerschutzes, S. 31, 33 und 54; Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 47 und 83; vgl. Assmann, in: Braumüller/Ennöckl/ Gruber/Raschauer, ZFR-Special 2010, Aktuelles Finanzmarktrecht, S. 23, 25.

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dienstleistungsunternehmen zu harmonisieren.187 Auf die Regelung vertraglicher Pflichten erstreckt sich die Umsetzungspflicht gerade nicht. Dies allein schließt jedoch nicht aus, dass der nationale Gesetzgeber über den Regelungsgegenstand der Richtlinie hinaus auch vertragliche Pflichten angleichen wollte. Vor diesem Hintergrund liefert der Regelungsgegenstand der Richtlinie nur einen Hinweis auf den Gesetzgeberwillen und erfordert zusätzlich die Beantwortung der Frage, ob der nationale Gesetzgeber lediglich eine »Eins-zu-einsUmsetzung« anstrebte oder darüber hinaus weitere Regelungen treffen wollte.188 Diese Frage ist anhand der Gesetzgebungsmaterialien sowie der gewählten Regelungstechnik bei der Umsetzung der europäischen Vorgaben zu untersuchen. So lässt sich dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung entnehmen, dass lediglich die Umsetzung der Richtlinie 2004/39/EG bezweckt wurde und keine weitergehenden Regelungen geschaffen werden sollten.189 Die Gesetzesbegründung weist sogar ausdrücklich darauf hin, dass die Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie im Wege einer »Eins-zu-eins-Umsetzung« erfolgt und ausschließlich »Regelungen im Bereich des Aufsichtsrechts« eingeführt werden sollen.190 Demzufolge strebte der Gesetzgeber ein rein aufsichtsrechtliches Regelungskonzept an und wollte gerade nicht über den aufsichtsrechtlichen Regelungsgegenstand der MiFID I und der MiFID-Durchführungsrichtlinie hinausgehen, sodass die Wohlverhaltenspflichten gem. §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) nach der historischen Auslegung ausschließlich dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. (4) Teleologische Auslegung Bei der teleologischen Auslegung muss vor allem auf den Sinn und Zweck des Regelungskomplexes als Ganzes abgestellt werden. Die Wohlverhaltenspflichten in den §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) verfolgen wie oben aufgezeigt eine doppelte Zielrichtung, die zum einen in der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und zum anderen in der Gewährleistung des Anlegerschutzes besteht.191 Die Verhaltenspflichten sollen insbesondere sicherstellen, dass das Vertrauen der Anleger in die Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte 187 188 189 190 191

Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 47 und 83. Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 83. BT-Drucks. 16/4028, S. 1 und 52f. BT-Drucks. 16/4028, S. 52f. Spindler, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 30; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 4 ff.; Koller, in Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 3; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 72; Nikolaus, Die Durchsetzung der Wohlverhaltens- und Organisationspflichten, S. 38; Schwark, in: Schwark/Zimmer, KMRK, Vor § 31ff. WpHG Rn. 11.

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nicht durch ein Fehlverhalten seitens der Intermediäre beeinträchtigt wird. Dabei stehen vor allem das Allgemeininteresse und der Schutz des Anlegerpublikums als Ganzes im Mittelpunkt, wofür insbesondere die Überwachung der Einhaltung und Durchsetzung der Verhaltenspflichten durch die BaFin spricht. Diese wird nach § 6 Abs. 1 S. 2 WpHG (§ 4 Abs. 1 S. 2 WpHG a. F.) nämlich nur zur Bekämpfung von Missständen, die den Funktionsschutz des Kapitalmarkts beeinträchtigen könnten, tätig und gerade nicht zum Schutz einzelner Anleger. Daher besteht ein überwiegend öffentliches Interesse an der Einhaltung und Durchsetzung der Wohlverhaltenspflichten, sodass nach der Interessentheorie ein öffentlich-rechtlicher Charakter der Verhaltensregeln aus § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) anzunehmen ist. (5) Zwischenergebnis Eine isolierte Wortlauslegung des § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) legt zwar die Annahme eines privatrechtlichen Charakters der Verhaltenspflichten nahe, lässt jedoch außer Acht, dass die Verhaltensregeln zwingend nur gegenüber dem Anleger bestehen können. Eine Berücksichtigung des systematischen Kontexts, des Gesetzgeberwillens und des Sinns und Zwecks des 11. Abschnitts des WpHG (6. Abschnitt a. F.) zeigen, dass der § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) vorrangig dem Allgemeininteresse dient. Daher weisen die Wohlverhaltenspflichten als Bestandteil der öffentlich-rechtlichen Finanzmarktaufsicht auch nach der Umsetzung der MiFID-Vorgaben in nationales Recht in erster Linie eine aufsichtsrechtliche Qualität auf und sind richtigerweise ausschließlich öffentlich-rechtlicher Natur.192 Infolgedessen muss schließlich noch geklärt werden, wie sich die 192 So auch die ganz h. M., BGH NJW 2012, 2873, 2875; BGH NJW 2008, 1734, 1735; BGH NJW 2007, 1876, 1878; BGH NJW 2000, 359, 361; OLG Stuttgart WM 2012, 1829, 1830; Balzer, WM 2001, 1533, 1539; ders., ZBB 1997, 260, 261f.; Beule, in: Assies/Beule/Heise/Strube, Hdb. des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, Kap. 7 Rn. 147; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, S. 106 und 140; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage, S. 182; Dieckmann, AcP 213 (2013), 1, 28; Faust, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 109 Rn. 9; Kirchhartz, in: Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 3 Rn. 61; Bernau, in: Derleder/ Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, § 56 Rn. 58; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 76; Gaßner/Escher, WM 1997, 93, 94; Gewiese, Individueller Anlegerschutz bei Finanzdienstleistungen, S. 36; Hilke, JuS 2010, 800, 801; Horn, ZBB 1997, 139, 149; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, Vor § 31 Rn. 3; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 300; Bracht, in: Schwintowski, Bankrecht, § 18 Rn. 10; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 11.93ff.; Preute, Interessengerechte Anlageberatung, S. 32f.; Ruland/Wetzig, BKR 2013, 56, 57f.; Schäfer, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Vor §§ 31–37 WpHG Rn. 3; Seyfried, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.90; Rothenhöfer, in: Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, S. 55, 63; Spindler, NJW 2011, 1920, 1921; Wieneke, DiscountBroking und Anlegerschutz, S. 87; Zimmer, JZ 2003, 22, 24; Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 97; Hannöver/Walz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski,

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Verhaltenspflichten als Teil des Aufsichtsrechts auf das vertragliche bzw. vorvertragliche Verhältnis auswirken. cc) Auswirkung auf den vertraglichen Pflichtenkreis Die Verhaltenspflichten gem. § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) haben, wie bereits angedeutet, trotz ihrer ausschließlich öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur eine Ausstrahlungswirkung auf das Zivilrecht.193 Infolge dieser Ausstrahlungswirkung wird Inhalt und Umfang der vertraglich geschuldeten Pflichten des Wertpapierdienstleistungsunternehmens gegenüber dem Kunden beeinflusst.194 Dabei muss die Konkretisierung der vertraglichen bzw. vorvertraglichen Verhaltensregeln mangels unmittelbarer zivilrechtlicher Wirkung der Wohlverhaltenspflichten nicht ohne jede inhaltliche Abweichung vom Aufsichtsrecht erfolgen. Die Zivilgerichte sind nämlich nicht an die aufsichtsrechtlichen Pflichten gebunden und legen Inhalt und Umfang der vertraglichen bzw. vorvertraglichen Pflichten vielmehr durch Auslegung des Vertrags unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls fest.195 Die Ausstrahlung der Wohlverhaltenspflichten auf das Zivilrecht erfolgt dabei über allgemeine Rechtsprinzipien, insbesondere dem Vertrauensprinzip im Bankgeschäft, dem Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB und der kommissionsrechtlichen Interessenwahrungspflicht gem. § 384 HGB.196 Demzufolge können die Zivilgerichte im konkreten Einzelfall

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BankR-Hdb., § 110 Rn. 16; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 42; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, § 6 Rn. 7 und 9; ders., WM 2000, 450, 455. BGH WM 2001, 1758, 1760f.; BGH NJW 2000, 359, 361; OLG Stuttgart WM 2012, 1829, 1830; Bracht, in: Schwintowski, Bankrecht, § 18 Rn. 10; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 3; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 81; Horn, WM 1999, 1, 5; ders., ZBB 1997, 139, 149f.; Balzer, ZBB 1997, 260, 262; ders., Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, S. 153f.; Gaßner/Escher, WM 1997, 93, 94; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage, S. 184f.; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, S. 140ff.; Wieneke, Discount-Broking und Anlegerschutz, S. 89 und 93; Schulte-Frohlinde, Art. 11 Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie und seine Umsetzung durch das WpHG, S. 81; Schwark, in: Schwark/Zimmer, KMRK, Vor § 31ff. WpHG Rn. 16f.; Köndgen, ZBB 1996, 361, 361f.; Beule, in: Assies/Beule/Heise/ Strube, Hdb. des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, Kap. 7 Rn. 147; Preute, Interessengerechte Anlageberatung, S. 32f. BGH NJW 2000, 359, 361; BGH WM 2001, 1718, 1719; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 79; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, Vor § 31 Rn. 3; Balzer, ZBB 1997, 260, 262; ders., WM 2000, 441, 443; Lang, WM 2000, 450, 455; Horn, ZBB 1997, 139, 149f. Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 82; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, S. 157ff.; Assmann, ZBB 2008, 21, 29; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 45f. Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 81; Wieneke, Discount-Broking und Anlegerschutz, S. 93f.; Balzer, ZBB 1997, 260, 262; Reich, WM 1997, 1601, 1604; Kümpel, WM 1995, 689, 694.

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sowohl im Sinne einer Verschärfung als auch im Sinne einer Verminderung von den Verhaltensregeln der §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) abweichen.197 Durch die Ausstrahlungswirkung bleiben die aufsichtsrechtlichen und privatrechtlichen Verhaltensstandards in gewisser Weise aufeinander abgestimmt und entwickeln sich nicht völlig auseinander.198 Zudem gewinnt die Verletzung einer Verhaltensregel aus § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) neben dem Aufsichtsrecht auch im Zivilrecht an Bedeutung und kann mittels Schadensersatzansprüchen sanktioniert werden.199 Dies erhöht den Anreiz zur Einhaltung der Wohlverhaltenspflichten seitens der Wertpapierdienstleistungsunternehmen gegenüber dem Kunden und stärkt hierdurch das Vertrauen der Anleger in die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts. Demgemäß haben die Verhaltenspflichten des § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.) trotz ihrer formalen Einordnung als Aufsichtsrecht und damit als öffentliches Recht Einfluss auf die vertraglichen bzw. vorvertraglichen Verhaltenspflichten des Anlagevermittlers und können diese konkretisieren. 2. Kundenklassifizierung, § 67 WpHG (§ 31a WpHG a. F.) Für die Anlagevermittlung ergibt sich aus § 67 WpHG (§ 31a WpHG a. F.) eine Pflicht zur Klassifizierung der Kunden nach dem jeweiligen Aufklärungs- und Schutzbedürfnis, wodurch sich je nach Einstufung eines Anlegers als Privatkunde, professioneller Kunde oder geeignete Gegenpartei ein unterschiedlicher Pflichtenumfang ergeben kann.200 Die Einstufung der Kunden in die jeweils zutreffende Kundengruppe muss dabei gem. § 2 Abs. 1 WpDVerOV-E201 bereits bei der Aufnahme der Geschäftsbeziehung vom Anlagevermittler sichergestellt werden. Die Kundenkategorisierung verfolgt hierbei in erster Linie das Ziel, den Anlegerschutz und das reibungslose Funktionieren der Kapitalmärkte zu er197 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 82; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 46; Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, S. 747. 198 Vgl. Bracht, in: Schwintowski, Bankrecht, § 18 Rn. 9; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage, S. 185. 199 Vgl. Köndgen, ZBB 1996, 361, 361f.; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage, S. 185. 200 BT-Drucks. 16/4028, S. 65f.; Erwägungsgrund 41 zur MiFID I, Richtlinie 2004/39/EG, ABl. EU Nr. L 145 vom 30. April 2004, S. 1, 5; Spindler/Kasten, WM 2006, 1797, 1798f.; Kasten, BKR 2007, 261, 266f.; Fleischer, BKR 2006, 389, 394; Seyfried, WM 2006, 1375, 1375f.; BuckHeeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 767ff.; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31a Rn. 1; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 2 und § 31a Rn. 1f. 201 Da die WpDVerOV bezüglich der Kriterien und näheren Bestimmungen zu den Verhaltenspflichten nunmehr zum Teil durch die Delegierte VO 2017/565 ersetzt wird, liegt inzwischen seit dem 9. Mai 2017 ein Referentenentwurf für eine neue WpDVerOV vor. Dieser Entwurf des WpDVerOV wird der Arbeit zugrunde gelegt.

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reichen.202 Diese Pflicht zur Kundenklassifizierung trifft allerdings nur die eine Anlagevermittlung erbringenden Wertpapierdienstleistungsunternehmen gem. § 2 Abs. 10 WpHG (§ 2 Abs. 4 WpHG a. F.). Anlagevermittler nach der Gewerbeordnung sind dagegen gesetzlich weder aus § 34f GewO noch aus den §§ 11ff. FinVermV verpflichtet, ihre Kunden in verschiedene Kategorien einzuteilen.203 Von Bedeutung ist die Kundenkategorisierung für die nach dem WpHG zu erbringende Anlagevermittlung neben ihrem Einfluss auf den unterschiedlichen Pflichtenumfang der einzelnen Kundengruppen aber vor allem auch deshalb, weil die speziellen Pflichten des Anlagevermittlers nach § 63 Abs. 10 WpHG (§ 31 Abs. 5 WpHG a. F.) anders als seine allgemeinen Pflichten von vornherein nur gegenüber Privatkunden eingehalten werden müssen.204 Ein Ausschluss der geeigneten Gegenparteien aus dem persönlichen Anwendungsbereich des § 63 Abs. 10 WpHG (§ 31 Abs. 5 WpHG a. F.) ergibt sich hierbei ausdrücklich aus § 68 Abs. 1 S. 1 WpHG (§ 31b Abs. 1 S. 1 WpHG a. F.), während der Ausschluss von professionellen Kunden nicht ausdrücklich dem Wertpapierhandelsgesetz entnommen werden kann. Dieser ergibt sich allerdings unmittelbar aus Art. 35 Abs. 2 und Art. 36 Unterabs. 2 der MiFID-Durchführungsrichtlinie und Art. 56 Abs. 1 der Delegierten VO 2017/565,205 wonach der Anlagevermittler stets davon ausgehen darf, dass ein professioneller Kunde über Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, die es ihm ermöglichen, die Risiken der betreffenden Finanzgeschäfte zu beurteilen.206 a) Professionelle Kunden, § 67 Abs. 2 WpHG (§ 31a Abs. 2 WpHG a. F.) Als professionelle Kunden sind nach § 67 Abs. 2 S. 1 WpHG (§ 31a Abs. 2 S. 1 WpHG a. F.) solche Kunden einzustufen, bei denen das Wertpapierdienstleistungsunternehmen davon ausgehen kann, dass sie über ausreichende Erfahrungen, Kenntnisse und Sachverstand verfügen, um ihre Anlageentscheidungen zu treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können. Das Vorliegen dieser Merkmale wird für sogenannte »geborene« professionelle Kunden, die in Satz 2 der Vorschrift aufgezählt und nach Satz 3 in Bezug auf alle Finanzinstrumente als professionell anzusehen sind, unwiderlegbar vermutet. Professionelle Kunden können jedoch nach § 67 Abs. 5 WpHG (§ 31a 202 Erwägungsgründe 31 und 44 zur MiFID I, Richtlinie 2004/39/EG, ABl. EU Nr. L 145 vom 30. April 2004, S. 1, 4f.; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31a Rn. 1. 203 Vgl. hierzu die §§ 11ff. FinVermV in Gegenüberstellung zu den §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.). 204 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 373; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 174; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 310. 205 Delegierte Verordnung (EU) 2017/65 vom 25. April 2016, ABl. EU Nr. L 87 vom 31. März 2017, S. 1. 206 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 373; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 310.

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Abs. 6 WpHG a. F.) schriftlich eine Einstufung als Privatkunden mit dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen vereinbaren.207 Eine einseitige Herabstufung der professionellen Kunden zu Privatkunden seitens der Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist dagegen anders als bislang nicht mehr möglich.208 b) Privatkunden, § 67 Abs. 3 WpHG (§ 31a Abs. 3 WpHG a. F.) Privatkunden sind nach § 67 Abs. 3 WpHG (§ 31a Abs. 3 WpHG a. F.) solche Kunden, die keine professionellen Kunden sind.209 Sie werden als besonders schutzwürdig erachtet und genießen den höchsten gesetzlich vorgesehenen Schutz, auf den sie nicht freiwillig verzichten können.210 Allerdings können sie nach § 67 Abs. 6 WpHG (§ 31a Abs. 7 WpHG a. F.) auf schriftlichen Antrag oder durch Festlegung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens als professionelle Kunden eingestuft werden. Eine Einstufung als sogenannter »gekorener«211 professioneller Kunde kommt jedoch nur dann in der Betracht, wenn der Privatkunde mindestens zwei der drei in § 67 Abs. 6 S. 3 Nr. 1–3 WpHG (§ 31a Abs. 7 S. 3 Nr. 1–3 WpHG a. F.) genannten Kriterien erfüllt.212 Danach muss der Kunde gem. Nr. 1 während des letzten Jahres im für ihn relevanten Markt mindestens zehn Geschäfte von erheblichen Umfang im Quartal getätigt haben und nach Nr. 2 über ein Bankguthaben und Finanzinstrumente im Wert von mehr als 500.000 Euro verfügen sowie nach Nr. 3 mindestens für ein Jahr einen Beruf im einschlägigen Bereich am Kapitalmarkt ausgeübt haben. Daneben muss gem. § 67 Abs. 6 WpHG (§ 31a Abs. 7 S. 2 WpHG a. F.) eine durch das Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorzunehmende Bewertung ergeben, dass der Kunde aufgrund seiner Erfahrungen, Kenntnisse und seines Sachverstandes generell oder für eine bestimmte Art von Geschäften in der Lage ist, eine Anlageentscheidung zu treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen zu beurteilen, sodass er deshalb des vorgesehenen Schutzes der §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) nicht bedarf.

207 Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 629; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 768. 208 § 31a Abs. 5 WpHG a. F. wurde mit dem 2. FiMaNoG gestrichen, vgl. dazu aber noch Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 629. 209 Siehe Art. 4 Abs. 1 Nr. 12 MiFID I, Richtlinie 2004/39/EG, ABl. EU Nr. L 145 vom 30. April 2004, S. 1, 10, welcher von sogenannten »Kleinanlegern« spricht. 210 Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 629; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 769; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 49f. 211 Seyfried, WM 2006, 1375, 1376f. 212 Siehe dazu Duve/Keller, BB 2006, 2425, 2428f.

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c) Geeignete Gegenparteien, § 68 WpHG (§ 31b WpHG a. F.) Geeignete Gegenparteien sind besonders qualifizierte professionelle Kunden, denen es an einer für eine Kundenbeziehung typische Unterordnung mangelt und daher der Schutzstandard im Hinblick auf die dort genannten Wertpapierdienstleistungen gem. § 68 WpHG (§ 31b WpHG a. F.) noch geringer ist als bei professionellen Kunden.213 Eine Aufzählung der als geeignete Gegenparteien einzustufenden Personen erfolgt dabei in § 68 Abs. 4 WpHG (§ 31a Abs. 4 WpHG a. F.). 3. Relevante Pflichten für den Anlagevermittler Die relevanten Verhaltenspflichten für Anlagevermittler lassen sich insbesondere in »allgemeine« und »spezielle« Pflichten unterteilen, deren Inhalt und Umfang sich vor allem aus den §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) ergibt. Die §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) gelten in erster Linie zwar nur für die eine Anlagevermittlung erbringenden Wertpapierdienstleistungsunternehmen, jedoch ergeben sich aus §§ 11ff. FinVermV annähernd die gleichen Pflichten für gewerbliche Anlagevermittler.214 Insofern kann nachfolgend, unabhängig vom Vertriebsweg der maßgeblichen Finanzinstrumente über Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder freie Vermittler, in einheitlicher Weise auf die aufsichtsrechtlichen Pflichten beider Anlagevermittler eingegangen werden.215 a) Allgemeine Pflichten Der Anlagevermittler hat bei der Erbringung seiner Dienstleistung wie auch alle anderen Wertpapierdienstleister oder -nebendienstleister bestimmte allgemeine Verhaltenspflichten nach § 63 Abs. 1–7 WpHG (§ 31 Abs. 1–3 WpHG a. F.) zu beachten. Diese lassen sich insbesondere in eine Sorgfalts- und Interessenwahrungspflicht gem. § 63 Abs. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.), eine Pflicht zur Vermeidung und Offenlegung von Interessenkonflikten gem. § 63 Abs. 2 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F.) und eine Informationspflicht gem. § 63 Abs. 6 und 7 WpHG (§ 31 Abs. 2 und 3 WpHG a. F.) unterteilen.

213 Spindler/Kasten, WM 2006, 1797, 1798; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 770; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 48. 214 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil A § 3 Rn. 13, 40; BTDrucks. 17/6051, S. 41f.; vgl. hierzu aber auch schon S. 37f. 215 Auf weiterhin bestehende Unterschiede zwischen den beiden Vermittlern soll an entsprechender Stelle eingegangen werden.

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aa)

Sorgfalts- und Interessenwahrungspflicht, § 63 Abs. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.) Nach § 63 Abs. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.) sind Anlagevermittler verpflichtet, Wertpapierdienstleistungen und -nebendienstleistungen ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden zu erbringen. Die Vorschrift enthält eine Sorgfalts- und eine Interessenwahrungspflicht und ist als allgemeiner Verhaltensstandard zu verstehen, der durch die weiteren konkreten Informations-, Erkundigungs- und sonstigen Verhaltenspflichten der Anlagevermittler gem. §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) lediglich eine Konkretisierung erfährt.216 Daraus folgt ein generelles Leitprinzip für die Erbringung aller in § 2 Abs. 8 und 9 WpHG (§ 2 Abs. 3 und 3a WpHG a. F.) aufgezählten Wertpapierdienstleistungen, womit auch die Anlagevermittler dazu verpflichtet werden, ihr überlegenes Wissen stets fremdnützig zugunsten ihrer Kunden zu verwenden.217 Dies entspricht weitgehend der handelsgesetzlichen Pflicht des Kommissionärs gem. § 384 Abs. 1 HGB, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen und die Interessen des Kommittenten wahrzunehmen.218 (1)

Interessenwahrungspflicht, § 63 Abs. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.) Als Interessenwahrer müssen Anlagevermittler losgelöst von jeglichen Machenschaften unter Berücksichtigung der Gedanken der Ehrenhaftigkeit und Aufrichtigkeit219 »im bestmöglichen Interesse«220 ihrer Kunden tätig werden.221 Sie dürfen bei der Erbringung ihrer Leistung nicht wie Verkäufer agieren, deren Verhältnis zum Geschäftspartner regelmäßig in einem natürlichen Interessenkonflikt steht und daher den Schluss nahelegt, die Geschäftspartner werden 216 Vgl. Art. 19 Abs. 1 MiFID I, Richtlinie 2004/39/EG, ABl. EU Nr. L 145 vom 30. April 2004, S. 1, 17f., der ähnlich wie § 63 Abs. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.) in einer generalklauselartigen Formulierung die Pflicht der Wertpapierdienstleistungsunternehmen statuiert, »ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse« der Kunden zu handeln und diese in seinen folgenden Absätzen 2–8 in Form von Mindestanforderungen konkretisiert; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 14. 217 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 90; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 30; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 14. 218 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 776; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 51. 219 Siehe die englische Fassung des Art. 19 Abs. 1 MiFID I, Richtlinie 2004/39/EG, ABl. EU Nr. L 145 vom 30. April 2004, S. 1, 17, die von »honestly and fairly« spricht. 220 In § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F. war noch lediglich vom »Interesse« die Rede. Mit dem 2. FiMaNoG wurde nun in § 63 Abs. 1 WpHG klargestellt, dass das »bestmögliche Interesse« gemeint ist. 221 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 16.

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selbst für ihre Interessen sorgen.222 Für die Ermittlung des Kundeninteresses im Sinne des § 63 Abs. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.) muss der Anlagevermittler in jedem Einzelfall auf das konkret-individuelle Interesse des betreffenden Kunden abstellen, sodass die bloße Berücksichtigung eines generellen oder objektivierten Interesses nicht genügt.223 Fraglich ist insofern, wie sich die in der Praxis zur Vereinfachung der Dienstleistungsabwicklung und zur Kostensenkung weit verbreitete Verwendung standardisierter Produktlinien gegenüber dem Kunden mit dem konkretindividuellen Interesse des Kunden verträgt. Da die Interessen des Dienstleisters nicht vollständig außer Acht gelassen werden dürfen und eine in jeder Beziehung individualisierte Dienstleistung entweder vom betreffenden Kunden nicht bezahlt oder vom Anlagevermittler wirtschaftlich nicht getragen werden kann, darf nach einer entsprechenden Aufklärung des Kunden in standardisierter Weise vorgegangen werden.224 Kann das verlangte Interesse des Kunden nicht ermittelt werden, so kann dem Kunden unterstellt werden, sich wie ein rational handelnder Anleger ohne besondere Risikoeignung verhalten zu wollen.225 Wird hingegen widerspruchsfrei ein objektiv unvernünftiges Interesse des explorierten Kunden ermittelt, so darf der Anlagevermittler dies nicht außer Acht lassen und dadurch den Kunden bevormunden, er hat dann jedoch die Pflicht eine Warnung auszusprechen.226 Eine besondere Ausprägung erfährt die allgemeine Interessenwahrungspflicht (§ 63 Abs. 1 WpHG [§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.]) in § 69 WpHG (§ 31c WpHG a. F.) bezüglich der Bearbeitung von Kundenaufträgen und in § 70 WpHG (§ 31d WpHG a. F.) im Hinblick auf die Annahme oder Gewährung von Zuwendungen.227 (2)

Sachkunde und Sorgfaltspflicht, § 63 Abs. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.) Anders als noch in § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F. wird in § 63 Abs. 1 WpHG nicht mehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Anlagevermittler seine

222 Vgl. Weber, in: Weber, Genial einfach investieren, S. 213; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 16. 223 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 117f.; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 35; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 17; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil A, § 3 Rn. 5; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 52. 224 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 119; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 3 Rn. 6. 225 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 17. 226 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 121; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 39f.; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 35. 227 Zum Verbot der Annahme von Zuwendungen siehe S. 70ff.

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Dienstleistung mit einer entsprechenden Sachkunde erbringen muss. Allerdings kann der Anlagevermittler seine Leistung nur dann professionell und im bestmöglichen Interesse seiner Kunden gem. § 63 Abs. 1 WpHG erbringen, wenn er über die erforderliche Sachkenntnis verfügt.228 Gerade hierfür verlangt auch der neu eingefügte § 63 Abs. 5 WpHG, dass der Anlagevermittler die von ihm angebotenen oder empfohlenen Finanzinstrumente versteht. Dies setzt nach dem »Know your Product-Grundsatz« die Kenntnis sämtlicher Eigenschaften und Risiken des betreffenden Produkts voraus.229 Mangelt es dem Anlagevermittler jedoch an einer solchen Kenntnis, muss er sich diese gegebenenfalls durch Nachforschungen und Erkundigungen verschaffen.230 Der Umfang der erforderlichen Sachkenntnis orientiert sich dabei an der Bedeutung der Anlageentscheidung einerseits und an der Art der erbrachten Wertpapierdienstleistung andererseits. Die Anforderungen an die Sachkenntnis sind umso höher, je größer das Kapitalverlustrisiko der zu vermittelnden Anlage ist. Der Anlagevermittler ist verpflichtet, den Kunden über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren. Dafür muss sich der Vermittler zunächst einmal selbst mit allen entscheidungserheblichen Eigenschaften des Anlageprodukts befassen und dessen Konzeption und Konstruktion auf Plausibilität sowie wirtschaftliche Tragfähigkeit hin überprüfen.231 Die erforderliche Sachkenntnis muss sich der Vermittler allerdings nur mit zumutbarem Aufwand verschaffen, wofür er bei der Prüfung des Anlageobjekts unter anderem auch die aktuelle Veröffentlichung der Wirtschaftspresse auswerten und berücksichtigen muss.232 bb)

Vermeidung und Offenlegung von Interessenkonflikten, § 63 Abs. 2 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F.) Anlagevermittler sehen sich bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen regelmäßig vielfältigen und häufig auch gegenläufigen Interessen ausgesetzt, die das Manipulationsrisiko erhöhen und das Vertrauen der Anleger in die Integrität des Markts abschwächen.233 Daher sind sie nach § 63 Abs. 2 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F.) verpflichtet, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen. 228 In § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F. war das Erfordernis einer Sachkunde bei der Erbringung der Dienstleistung anders als im aktuellen § 63 Abs. 1 WpHG noch ausdrücklich normiert. 229 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 21. 230 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 22; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 4 Rn. 4. 231 Hönn, in: jurisPraxisKomm, BGB, § 675 Rn. 40; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 4 Rn. 5. 232 BGHZ 123, 126, 131; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 100. 233 Vgl. BT-Drucks. 12/7918, S. 97; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 45.

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Interessenkonflikte entstehen grundsätzlich dann, wenn mehrere Personen an der Realisierung von Geschäftschancen interessiert sind und einer dieser Personen eine Doppelrolle zukommt, bei der die Gefahr besteht, dass die gem. § 63 Abs. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.) zu schützenden Kundeninteressen vernachlässigt werden oder eine optimale Realisierung der individuellen Interessen des Kunden nicht möglich ist.234 Dabei ist es unerheblich, ob der Interessenkonflikt auf vertikaler Ebene zwischen dem Anlagevermittler einerseits und seinem Kunden andererseits vorliegt oder auf horizontaler Ebene zwischen den einzelnen Kunden des Anlagevermittlers besteht.235 Entscheidend nach § 63 Abs. 2 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F.) ist vielmehr die Unterscheidung zwischen vermeidbaren und unvermeidbaren Interessenkonflikten.236 Vermeidbare Interessenkonflikte sind durch Bemühung seitens des Anlagevermittlers zu verhindern. So müssen bereits im Vorfeld präventiv organisatorische Maßnahmen gem. § 80 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG, Art. 33ff. der Delegierten VO 2017/565 (§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 WpHG a. F.) getroffen werden, um Interessenkonflikte von vornherein zu erkennen und zu meistern.237 Hierzu dient insbesondere die Ergreifung konfliktvermeidender Organisationsmaßnahmen, die einerseits in der Einrichtung sogenannter »Chinese Walls« im Sinne des § 80 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG (§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 WpHG a. F.), wonach solche im Verhältnis zueinander typischerweise konfliktträchtige Geschäftsbereiche voneinander getrennt werden238 oder die andererseits in der inhaltlichen Ausgestaltung und organisatorischen Umsetzung von Vertriebsvorgaben im Sinne des § 80 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 WpHG (§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3a WpHG a. F.) bestehen können.239 Auch die Abwicklung der Kundenaufträge nach dem Prioritätsprinzip und die Gleichbehandlung von Kunden mit gleichgerichteten Interessen dient dem Zurückdrängen und der Reduzierung von Interessenkonflikten.240 234 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 130; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 33 Rn. 38; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 50; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 5 Rn. 2; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 780. 235 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 5 Rn. 2; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 780; Faust, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 109 Rn. 26f.; Weimann, Interessenkonflikte im Bereich der Wohlverhaltenspflichten, S. 77. 236 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 134; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 5 Rn. 2; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 779. 237 Art. 13 Abs. 3 MiFID I, Richtlinie 2004/39/EG, ABl. EU Nr. L 145 vom 30. April 2004, S. 1, 14; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 134; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 33 Rn. 42. 238 Siehe dazu Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 33 Rn. 53ff. 239 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 33 Rn. 190ff.; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 33 Rn. 78ff. 240 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 5 Rn. 3; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 137; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 59ff.; Rothenhöfer,

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Trotz der organisatorischen Vorkehrungen gem. § 80 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpHG (§ 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 WpHG a. F.) lassen sich dennoch nicht alle Interessenkonflikte unter Wahrung der Kundeninteressen bewältigen.241 Solche unvermeidbaren Interessenkonflikte müssen dem Kunden offengelegt und unter bestmöglicher Wahrung sowie vorrangiger Bedienung des Kundeninteresses ausgeführt werden.242 Dabei genügt ein allgemeiner und abstrakter Hinweis des Anlagevermittlers auf das Vorliegen eines Interessenkonflikts allein noch nicht der Aufklärung des Kunden, vielmehr muss dieser die allgemeine »Art und Herkunft der Gefährdung seiner Interessen« erkennen können.243 Eine konkrete Darstellung der den Konflikt begründenden Umstände oder der Intensität des Konflikts ist allerdings nach dem Wortlaut des § 63 Abs. 2 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F.) nicht erforderlich.244 Daher erscheint es fraglich, ob die erforderliche »allgemeine Aufklärung« des Anlagevermittlers ausreicht, um dem Kunden eine auf informierter Grundlage gestützte Entscheidung zu ermöglichen.245 Dem Kunden wird es nämlich ohne Informationen zur Intensität des Interessenkonflikts kaum möglich sein, die Höhe des Risikos einzuschätzen, weshalb er zumindest so aufzuklären ist, dass er den Grad seiner Gefährdung erkennen können muss.246 Die Aufklärung des Kunden hat dabei gem. § 63 Abs. 2 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F.) i. V. m. Art. 34 Abs. 4 der Delegierten VO 2017/565 (§ 13 Abs. 4 WpDVerOVa. F.) stets unter Berücksichtigung seiner Kundenkategorie nach § 67 WpHG (§ 31a WpHG a. F.) zu erfolgen,247 wobei sich diese am Verständnishorizont eines typischen Mitglieds der jeweiligen Kategorie orientieren kann. Von einem konfliktträchtigen Geschäft muss der Anlagevermittler nur dann Abstand

241 242 243 244 245 246 247

in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 58ff.; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 35 und § 31c Rn. 3 f. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 41 und § 33 Rn. 47ff. Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 134, 156; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 41f. Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 156; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 71. Vgl. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 43; Seyfried, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.102. Verneinend Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 44; bejahend Lang/Kühne, WM 2009, 1301, 1305. Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 156; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 44; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 72; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 69. BT-Drucks. 16/4028, S. 65f.; Erwägungsgrund 41 zur MiFID I, Richtlinie 2004/39/EG, ABl. EU Nr. L 145 vom 30. April 2004, S. 1, 5; Spindler/Kasten, WM 2006, 1797, 1798f.; Kasten, BKR 2007, 261, 266f.; Fleischer, BKR 2006, 389, 394; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 767ff.; Seyfried, WM 2006, 1375, 1375f.; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31a Rn. 1; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 2 und § 31a Rn. 1f.

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nehmen, wenn ein Auftrag nicht mehr unter verhältnismäßiger Wahrung des Kundeninteresses ausgeführt werden kann.248 cc)

Informationspflicht, § 63 Abs. 6 und 7 WpHG (§ 31 Abs. 2 und 3 WpHG a. F.) Anlagevermittler haben bei der Erbringung ihrer Dienstleistung auch bestimmte Informationspflichten gegenüber ihren Kunden nach § 63 Abs. 6 und 7 WpHG (§ 31 Abs. 2 und 3 WpHG a. F.) zu erfüllen. Danach müssen insbesondere inhaltliche und formale Anforderungen an die zu erteilenden Informationen beachtet werden. (1) Inhalt der Informationen, § 63 Abs. 7 WpHG (§ 31 Abs. 3 WpHG a. F.) Nach § 63 Abs. 7 WpHG (§ 31 Abs. 3 WpHG a. F.) wird dem Kunden eine sogenannte standardisierte Basisaufklärung geschuldet, welche für alle Formen der Wertpapierdienstleistungen gilt und damit auch im Rahmen einer Anlagevermittlung beachtet werden muss.249 Bei dieser Pflicht zur standardisierten Basisaufklärung handelt es sich dogmatisch um eine Generalklausel, die als »Kernstück« der aufsichtsrechtlichen Informationspflichten betrachtet wird.250 Hiernach hat der Anlagevermittler seinem Kunden alle Basisinformationen zur Verfügung zu stellen, die diesem die nötige Grundlage für dessen zu treffende Anlageentscheidung bieten.251 Die Informationen des Anlagevermittlers müssen sich dabei gem. § 63 Abs. 7 WpHG (§ 31 Abs. 3 S. 3 Nr. 1–4 WpHG a. F.) insbesondere auf sein eigenes Unternehmen und sein Leistungsprogramm einschließlich der mit den verschiedenen Arten von Finanzinstrumenten und Wertpapierdienstleistungen verbundenen Risiken, Ausführungsplätze sowie Kosten und Nebenkosten beziehen.252 Die Aufklärung des Kunden nach § 63 Abs. 7 WpHG (§ 31 Abs. 3 WpHG a. F.) hat zudem stets losgelöst vom Einzelfall in abstrakter Form zu erfolgen und muss vom Anlagevermittler erst im konkreten Einzelfall und nur gegenüber 248 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 60; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 134ff.; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 42; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 60. 249 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 229; Voß, in: Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 31 Rn. 285; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 309; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 7 Rn. 1. 250 Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, § 31 WpHG Rn. 148; Voß, in: Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 31 Rn. 285; Ekkenga, in: MünchKomm, HGB, Effektengeschäft, Rn. 298. 251 Voß, in: Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 31 Rn. 286; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 233; Einsele, JZ 2008, 477, 478; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 633; Seyfried, WM 2006, 1375, 1378. 252 Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 148f.; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 118f. und 309; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 229.

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Privatkunden durch dessen spezielle Informationspflichten nach § 63 Abs. 10 WpHG (§ 31 Abs. 5 WpHG a. F.) ergänzt werden.253 Insofern wird dem Kunden im Rahmen des § 63 Abs. 7 WpHG (§ 31 Abs. 3 WpHG a. F.) generell keine Aufklärung über das konkrete Anlageobjekt vom Anlagevermittler geschuldet.254 Ausreichend ist vielmehr bereits, dass der Anlagevermittler den Kunden über die jeweilige Anlageform aufklärt, die es diesem ermöglicht, die Risiken des speziellen Typs von Finanzinstrumenten zu verstehen.255 In der Praxis kommen Anlagevermittler ihrer Informationspflicht nach § 63 Abs. 7 WpHG (§ 31 Abs. 3 WpHG a. F.) in der Regel durch die Überreichung ihres sogenannten »MiFID-Pakets« und der branchenweit weitestgehend übereinstimmenden »Basisinformationen über Wertpapiere und weitere Kapitalanlagen«, der »Basisinformationen über Termingeschäfte« sowie der »Basisinformationen über Finanzderivate« nach.256 Mit dem »MiFID-Paket« werden die Kunden dabei regelmäßig über das eigene Unternehmen des Anlagevermittlers und seiner Dienstleistungen, die Vertragsbedingungen sowie die Ausführungsplätze informiert. »Basisinformationen« hingegen enthalten grundsätzlich Informationen über die Art, Funktionsweise und Risiken der einzelnen Arten von Finanzinstrumenten.257 (2)

Redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen, § 63 Abs. 6 WpHG (§ 31 Abs. 2 WpHG a. F.) Nach § 63 Abs. 6 WpHG, Art. 44 der Delegierten VO 2017/565 (§ 31 Abs. 2 WpHG a. F.) müssen alle Informationen einschließlich Marketingmitteilungen, die Anlagevermittler ihren Kunden im Sinne des § 67 WpHG (§ 31a WpHG a. F.) zugänglich machen, redlich, eindeutig und nicht irreführend sein. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um freiwillige oder pflichtgemäße Informationen handelt.258 § 63 Abs. 6 WpHG (§ 31 Abs. 2 WpHG a. F.) normiert selbst keine 253 Voß, in: Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 31 Rn. 286; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 148f.; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 118f. und 308ff.; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 229 und 373; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 93a ff.; Preuße/Schmidt, BKR 2011, 265, 265. 254 Veil, ZBB 2008, 34, 38; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 634; Mülbert, WM 2007, 1149, 1156; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 789. 255 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 789; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 232ff.; Ekkenga, in: MünchKomm, HGB, Effektengeschäft, Rn. 323; Art. 19 Abs. 3 MiFID I, Richtlinie 2004/39/EG, ABl. EU Nr. L 145 vom 30. April 2004, S. 1, 17; Art. 30 MiFIDDurchführungsrichtlinie, Richtlinie 2006/73/EG, ABl. EU Nr. L 241 vom 2. September 2006, S. 26, 48. 256 Alle Basisinformationen werden vom Bank Verlag in Köln herausgegeben, wobei einige Institute eigene Basisinformationen mit einem meist vergleichbaren Inhalt verwenden. Siehe dazu Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 7 Rn. 5. 257 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 7 Rn. 5. 258 Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 87.

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eigenständige Informations- oder Aufklärungspflicht, sondern statuiert in sachlicher Hinsicht die Grundregel für alle Informationspflichten.259 In persönlicher Hinsicht gelten die Anforderungen an die zu erteilenden Informationen für alle aktuellen und potenziellen Kunden im Sinne des § 67 Abs. 1–3 WpHG (§ 31a Abs. 1–3 WpHG a. F.), wobei von Anlagevermittlern nach dem WpHG im Hinblick auf die Informationstiefe je nach Einordnung in eine der jeweiligen Kundenkategorien Abstufungen gemacht werden dürfen.260 So dürfen von professionellen Kunden umfassendere Vorkenntnisse als von Privatkunden erwartet werden.261 Eine Information im Sinne des § 63 Abs. 6 S. 1 WpHG (§ 31 Abs. 2 S. 1 WpHG a. F.) ist weit auszulegen und umfasst alle Angaben, die der Kunde vom Anlagevermittler erhält.262 Redlich ist die Information, wenn sie objektiv wahr ist. Zwar bedeutet der Begriff »redlich« rein grammatikalisch rechtschaffend, aufrichtig, ehrlich und verlässlich, was die Zugrundelegung eines subjektiven Maßstabs suggeriert.263 Allerdings geht die französische Sprachfassung davon aus, dass die Information »correcte« sein muss, was sich als »richtig« übersetzen lässt, was für die Anwendung eines objektiven Maßstabs spricht.264 Zudem ist der subjektive Maßstab schon aus Gründen der Rechtssicherheit abzulehnen.265 Eindeutig ist die Information, wenn sie »klar«266 formuliert ist und eine präzise Aussage dahingehend trifft, dass ein durchschnittlicher Kunde sie verstehen kann.267 Irreführend ist eine Information immer dann, wenn sie objektiv zur Irreführung geeignet ist, wobei dies auch für Informationen gilt, zu denen der Anlagevermittler nicht verpflichtet ist.268 Auf die subjektive Einschätzung und auf eine Irreführungsabsicht des Anlagevermittlers kommt es nicht an.269

259 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 168. 260 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 172; BT-Drucks. 16/4028, S. 65f.; Spindler/ Kasten, WM 2006, 1797, 1798f.; Kasten, BKR 2007, 261, 266f.; Fleischer, BKR 2006, 389, 394; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 767; Seyfried, WM 2006, 1375, 1375f.; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31a Rn. 1; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 2 und § 31a Rn. 1f. 261 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 172; Fleischer, BKR 2006, 389, 394; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31a Rn. 1; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 2 und § 31a Rn. 1f. 262 Zeidler, WM 2008, 238, 239; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 91. 263 Wermke/Kunkel-Razum/Scholze-Stubenrecht, Duden – Das Bedeutungswörterbuch Bd. 10, S. 775; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 195. 264 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 196. 265 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 196. 266 Den Begriff der Eindeutigkeit kann man mit Blick auf die englische und französische Sprachfassung (»clear«; »claire«) auch mit dem Begriff der Klarheit umschreiben. 267 Köhler, WM 2009, 385, 386; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 103ff. 268 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 786; vgl. BT-Drucks. 16/4028, S. 63f. 269 Duve/Keller, BB 2006, 2425, 2431; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 786.

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Maßgeblich ist allein der Empfängerhorizont der Kunden,270 wobei es gem. Art. 44 Abs. 2 lit. d der Delegierten VO 2017/565 wiederum auf das Verständnis eines durchschnittlichen Angehörigen der jeweiligen Kundengruppe, an die die Informationen gerichtet sind bzw. zu der sie wahrscheinlich gelangen, ankommt.271 (3)

Rechtzeitige und verständliche Informationen, § 63 Abs. 7 WpHG (§ 31 Abs. 3 WpHG a. F.) Die Basisinformationen müssen vom Anlagevermittler gem. § 63 Abs. 7 WpHG (§ 31 Abs. 3 WpHG a. F.) stets rechtzeitig und in verständlicher Form erteilt werden, sodass sich der Kunde nach vernünftigem Ermessen mit der Art und den Risiken der ihm angebotenen oder von ihm nachgefragten Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen auseinandersetzen kann und ihm so die Grundlage für eine fundierte Anlageentscheidung eröffnet wird. Die Rechtzeitigkeit der Information bemisst sich dabei unter Berücksichtigung der Einstufung des Kunden und der Art des Finanzinstruments in der Regel nach der Zeit, die der Kunde benötigt, um die ihm mitgeteilten Informationen zu lesen und zu verstehen.272 So ist die Frist zwischen Informationserteilung und Geschäftsabschluss bei einem einfach strukturierten Produkt oder einem erfahrenen Kunden kürzer als bei einem hochkomplexen Produkt oder einem unerfahrenen Kunden.273 Unabhängig von der konkreten Zeitspanne im Einzelfall hat die Pflicht des Anlagevermittlers zur Informationsmitteilung nach § 63 Abs. 7 WpHG (§ 31 Abs. 3 WpHG a. F.) jedenfalls immer vor Vertragsschluss mit dem Kunden zu erfolgen.274 Verständlich ist die mitgeteilte Information dagegen immer dann, wenn sie gedanklich geordnet und übersichtlich ist.275 Dabei muss sie lediglich den Verständnismöglichkeiten eines Durchschnittskunden der jeweiligen Kundenklasse entsprechen, da die Verwendung

270 Zeidler, WM 2008, 238, 240; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 203. 271 Vgl. EuGH NJW 1998, 3183, 3184f.; EuGH EuZW 2003, 439, 441. 272 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 7 Rn. 6; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 788; Voß, in: Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 31 Rn. 315. 273 Erwägungsgrund 48 zur MiFID-Durchführungsrichtlinie, Richtlinie 2006/73/EG, ABl. EU Nr. L 241 vom 2. September 2006, S. 26, 30; Seyfried, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.124; Seyfried, WM 2006, 1375, 1380; Rothenhöfer, in: Schwark/ Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 180. 274 Siehe BT-Drucks. 16/4028, S. 64; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 180; Voß, in: Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 31 Rn. 315; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 788; Veil, WM 2007, 1821, 1823; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 634. 275 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 253; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 7 Rn. 7.

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einer standardisierten Form gem. § 63 Abs. 7 S. 2 WpHG (§ 31 Abs. 3 S. 2 WpHG a. F.) ansonsten überflüssig wäre.276 b) Spezielle Pflichten des Anlagevermittlers Neben ihren allgemeinen Pflichten nach § 63 Abs. 1–7 WpHG (§ 31 Abs. 1–3 WpHG a. F.) haben Anlagevermittler gem. § 63 Abs. 10 WpHG, Art. 55f. der Delegierten VO 2017/565 (§ 31 Abs. 5 WpHG a. F.) auch spezielle Verhaltenspflichten bei der Erbringung ihrer Dienstleistung zu beachten.277 Danach haben sie vor der Erbringung ihrer Dienstleistung zur Ausführung von Kundenaufträgen, Informationen von den Kunden über ihre Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen einzuholen (Explorationspflicht). Dabei beziehen sich die Erfahrungen auf die tatsächlichen Erlebnisse und die Kenntnisse auf das theoretische Wissen des Kunden.278 Inhaltlich haben Anlagevermittler daher unter Berücksichtigung des Einzelfalls gem. Art. 55 Abs. 1 der Delegierten VO 2017/565 (§ 6 Abs. 2 S. 1 WpDVerOV a. F.) vor allem in Erfahrung zu bringen, mit welchen Arten von Wertpapierdienstleistungen oder Finanzinstrumenten der Kunde vertraut ist, welche Art von Geschäften in welchem Umfang und welcher Häufigkeit in der Vergangenheit bereits getätigt wurden und welche beruflichen Tätigkeiten der Kunde gegenwärtig ausübt oder früher ausgeübt hat.279 Die Anlageziele und die finanziellen Verhältnisse des Kunden müssen im Gegensatz zu den Beratungsgeschäften im Sinne des § 64 WpHG (§ 31 Abs. 4 WpHG a. F.) nicht erfragt werden.280 Die genannten Informationen müssen allerdings immer nur dann eingeholt werden, wenn die Beurteilung der Angemessenheit der Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen für die Kunden dies erfordert (§ 63 Abs. 10 S. 1 WpHG [§ 31 Abs. 5 S. 1 WpHG a. F.]). Diese richtet sich gem. § 63 Abs. 10 S. 5 WpHG i. V. m. Art. 55 und 56 der Delegierten VO 2017/565 (§ 31 Abs. 5 S. 2 WpHG a. F.) danach, ob der konkrete Kunde unter Berücksichtigung seiner individuellen Erfahrungen und Kenntnisse in der Lage ist, die im Zusammen276 So auch Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 169; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 126; anders hingegen Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 257, der auf den Verständnishorizont des »Durchschnittskunden schlechthin« abstellen will. 277 Diese Pflicht gilt bei Anlagevermittlern nach dem WpHG nur gegenüber Privatkunden, während es bei gewerberechtlichen Anlagevermittlern an einer solchen Einschränkung auf bestimmte Kunden mangelt, vgl. zur Kundenklassifizierung schon oben S. 52ff. 278 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 376; vgl. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 177. 279 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 11 Rn. 9. 280 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 793; Rothenhöfer, Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 292.

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hang mit der Art der Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen bestehenden Risiken angemessen zu beurteilen.281 Ausreichend ist daher eine auf den Typus des Finanzinstruments oder Wertpapierdienstleistung bezogene Prüfung, sodass eine anlageobjektbezogene Eignungsprüfung, anders als bei Beratungsgeschäften, nicht erfolgen muss.282 Auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der erfragten Angaben darf sich der Anlagevermittler verlassen und muss hinsichtlich der Exploration und der Angemessenheitsprüfung lediglich eine Plausibilitätskontrolle vornehmen.283 Ob der Kunde nach erfolgter Angemessenheitsprüfung dann tatsächlich eine angemessene Risikobewertung vornimmt oder nicht, ist für den Anlagevermittler unerheblich.284 Gelangt der Anlagevermittler allerdings auf Grundlage der Angemessenheitsprüfung zu dem Ergebnis, dass das gewünschte Finanzinstrument oder die Wertpapierdienstleistung für den Kunden nicht angemessen ist, so hat er ihn nach § 63 Abs. 10 S. 3 WpHG (§ 31 Abs. 5 S. 3 WpHG a. F.) darauf hinzuweisen. Aber auch wenn eine Angemessenheitsprüfung schon mangels erforderlicher Informationen oder aufgrund erkennbar fehlerhafter Angaben nicht durchgeführt werden kann, muss der Kunde gem. § 63 Abs. 10 S. 4 WpHG (§ 31 Abs. 5 S. 4 WpHG a. F.) darüber informiert werden. Zeitlich muss der Warnhinweis bereits vor dem Geschäftsabschluss erfolgen, um dem Kunden die Möglichkeit einzuräumen, vom Geschäft Abstand zu nehmen.285 Besteht der Kunde trotz des Warnhinweises auf die Ausführung des Geschäfts, so trifft den Anlagevermittler kein Vornahmeverbot.286 Die Warnung kann nach § 63 Abs. 10 S. 5 WpHG (§ 31 Abs. 5 S. 5 WpHG a. F.) auch in standardisierter Form erfolgen. c) Weitere Pflichten Neben den allgemeinen und speziellen Pflichten sind vom Anlagevermittler weitere Pflichten zu beachten. So müssen zusätzlich Berichtspflichten über die Auftragsausführung gem. § 63 Abs. 12 WpHG (§ 31 Abs. 8 WpHG a. F.) und besondere Verhaltenspflichten bezüglich Zuwendungen gem. § 70 WpHG (§ 31d WpHG a. F.) eingehalten werden. 281 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 379; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 177; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 314; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 300. 282 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 794; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 175 und 177. 283 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 315. 284 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 380. 285 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 384; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 305f. 286 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 384; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 179; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 305f.

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aa)

Berichtspflicht über die Auftragsausführung, § 63 Abs. 12 WpHG (§ 31 Abs. 8 WpHG a. F.) In seiner Eigenschaft als Vermittler zwischen dem Anlageunternehmen und dem Anlageinteressenten muss der Anlagevermittler den Auftrag des Kunden gerade nicht selbst ausführen.287 Er ist als Bote nämlich lediglich dazu verpflichtet, den Auftrag des Kunden entgegenzunehmen und an das ihn mit der Vermittlung beauftragende Anlageinstitut weiterzuleiten.288 Trotz seiner mangelnden Verpflichtung zur Auftragsausführung trifft den Anlagevermittler aber wie alle anderen Wertpapierdienstleistungsunternehmen dennoch die Pflicht, dem Anleger gem. § 63 Abs. 12 WpHG, Art. 59 der Delegierten VO 2017/565 (§ 31 Abs. 8 WpHG a. F.) in geeigneter Form über die Auftragsabwicklung Bericht zu erstatten.289 Hierbei hat er dem Kunden zumindest über die Bestätigung der Auftragsausführung durch das Anlageinstitut zu berichten. Die Berichtspflicht des Anlagevermittlers gilt nach § 63 Abs. 12 WpHG, Art. 59 der Delegierten VO 2017/565 (§ 31 Abs. 8 WpHG a. F.) gegenüber allen Kunden. Anders als die §§ 8 f. WpDVerOV a. F. enthalten die Art. 59ff. der Delegierten VO jedoch keine speziellen nur gegenüber Privatkunden geltenden Berichtspflichten.290 Nach Art. 59 Abs. 1 S. 1 lit. a der Delegierten VO 2017/565 (vgl. § 8 Abs. 1 WpDVerOV a. F.) muss der Anlagevermittler sowohl Privatkunden als auch professionellen Kunden die wesentlichen Informationen über die Ausführung des betreffenden Auftrags auf einem dauerhaften Datenträger übermitteln. Die Übermittlung muss hierbei gem. Art. 59 Abs. 1 S. 1 lit. b der Delegierten VO 2017/565 (vgl. § 8 Abs. 2 S. 1 WpDVerOVa. F.) schnellstmöglich, spätestens aber am ersten Geschäftstag nach der Geschäftsausführung erfolgen. Da der Anlagevermittler die Bestätigung über die Auftragsausführung aber stets von einem Dritten erhält, muss er die Übermittlung gem. Art. 59 Abs. 1 S. 1 lit. b der Delegierten VO 2017/565 (vgl. § 8 Abs. 2 S. 1 WpDVerOVa. F.) spätestens am ersten Geschäftstag nach dem Eingang der Bestätigung vornehmen.

287 Vgl. Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 161; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 13; Sprau, in: Palandt, BGB, § 652 Rn. 27; Kumpan, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 2 WpHG Rn. 69; Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 81; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 96f.; Schäfer, in: Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, § 2 WpHG Rn. 66f. 288 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 94 und 96ff.; BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung vom 17. 5. 2011, zuletzt geändert am 13. 7. 2013; Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 80f.; Kumpan, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 2 WpHG Rn. 69; Baum, in: KölnerKomm, WpHG, § 2 Rn. 164. 289 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 347a; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 194. 290 Vgl. Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 415, 417ff.; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 201.

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bb)

Verbot der Annahme von Zuwendungen gem. § 70 WpHG (§ 31d WpHG a. F.) Nach § 70 WpHG (§ 31d WpHG a. F.) darf der Anlagevermittler im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen keine Zuwendungen von Dritten annehmen oder an Dritte gewähren, die nicht Kunden dieser Dienstleistung sind oder nicht im Auftrag des Kunden tätig werden. Bei der Regelung handelt es sich um einen speziellen Fall zur Vermeidung von Interessenkonflikten, zumal der Dritte bei einer Zuwendung Einfluss auf die Erbringung der Dienstleistung gegenüber dem Kunden gewinnen könnte.291 Zuwendungen sind nach der Legaldefinition des § 70 Abs. 2 WpHG (§ 31d Abs. 2 WpHG a. F.) Provisionen, Gebühren oder sonstige Geldleistungen sowie alle nichtmonetären Vorteile. Dazu zählen auch die für den Bereich der Anlagevermittlung stets relevanten Rückvergütungen, Vertriebsprovisionen, Vertriebsfolgeprovisionen, Bestandsprovisionen und Provisionen für das Vermitteln eines Kundenkontakts.292 Keine Zuwendungen im Sinne des § 70 Abs. 1 WpHG (§ 31d Abs. 1 WpHG a. F.) sind nach § 70 Abs. 7 WpHG (§ 31d Abs. 5 WpHG a. F.) hingegen Gebühren und Entgelte, welche die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erst ermöglichen oder dafür notwendig sind und die ihrer Art nach nicht geeignet sind, die Erfüllung der Pflicht nach § 63 Abs. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG a. F.) zu gefährden. Aber auch die Bereitstellung von Analysen durch Dritte stellt unter den in § 70 Abs. 2 S. 2 WpHG genannten Voraussetzungen keine Zuwendung dar.293 Eine Ausnahme vom grundsätzlich geltenden Zuwendungsverbot besteht gem. § 70 Abs. 1 S. 1 WpHG (§ 31d Abs. 1 S. 1 WpHG a. F.) allerdings dann, wenn die dort in Nr. 1 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt werden.294 Danach muss die Zuwendung darauf ausgelegt sein, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern, ohne der ordnungsgemäßen Erbringung der Dienstleistung im bestmöglichen Interesse des Kunden im Sinne des § 63 Abs. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.) entgegenzustehen (§ 70 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG [§ 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG a. F.]). Dabei muss die Verbesserung der Dienstleistungsqualität vom Analgevermittler 291 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 852. 292 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 13ff.; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 15 Rn. 3; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31d Rn. 7; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 853; vgl. dies., BKR 2010, 309, 309ff., zur zivilrechtlichen Diskussion hinsichtlich der Aufklärung über Rückvergütungen. 293 Vgl. hierzu auch § 7 WpDVerOV-E. 294 Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhdb. Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1086; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31d Rn. 37; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 15 Rn. 3.

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gem. § 70 Abs. 1 S. 2 WpHG selbst dargelegt werden, wodurch die BaFin die Einhaltung des Zuwendungsverbots leichter überprüfen kann.295 Eine solche Verbesserung der Qualität der Anlagevermittlung kann nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum FRUG jedenfalls immer dann angenommen werden, wenn die Zuwendungen dem Aufbau effizienter und qualitativ hochwertiger Infrarstrukturen für Erwerb und Veräußerung von Finanzinstrumenten zugutekommen.296 Des Weiteren muss dem Kunden für die Ausnahme vom Zuwendungsverbot vor der Erbringung der Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise Existenz, Art und Umfang der Zuwendung oder, soweit sich der Umfang noch nicht bestimmen lässt, die Art und Weise seiner Berechnung unmissverständlich offengelegt werden (§ 70 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG [§ 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG]). Diese Offenlegung kann dabei gem. § 70 Abs. 4 S. 1 WpHG im Fall geringfügiger nichtmonetärer Vorteile in Form einer generischen Beschreibung erfolgen. Bei anderen nichtmonetären Vorteilen, die der Anlagevermittler im Zusammenhang mit der für einen Kunden erbrachten Wertpapierdienstleistung oder Wertpapernebendienstleistung annimmt oder gewährt, müssen diese Vorteile gem. § 70 Abs. 4 S. 2 WpHG hingegen stets der Höhe nach angegeben und separat offengelegt werden. Anders als nach dem bisherigen § 31d Abs. 3 WpHG a. F. können die an eine Offenlegung nach § 70 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG gestellten Anforderungen nicht mehr mit einer bloßen Zusammenfassung der wesentlichen Bestandteile der Vereinbarungen über Zuwendungen erfüllt werden.297 Für gewerbliche Anlagevermittler sieht die FinVermV bezüglich des Zuwendungsverbots nach § 70 WpHG (§ 31d WpHG a. F.) ebenso wie für andere Verhaltenspflichten nach §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) eine parallele Regelung vor. Danach besteht gem. § 17 FinVermV für diese genauso ein grundsätzliches Zuwendungsverbot, das sich inhaltlich weitgehend mit dem Verbot aus § 70 WpHG (§ 31d WpHG a. F.) deckt. Allerdings unterscheiden sich beide Zuwendungsverbote bezüglich ihrer Ausnahmen voneinander. So muss die Zuwendung für gewerberechtliche Anlagevermittler insbesondere nicht darauf ausgelegt sein, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern, vgl. § 17 FinVermV. Außerdem kann die gewerberechtliche Of295 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 855; Müller-Christmann, DB 2011, 749, 752; a. A. Pellens/Grunewald, WM 2012, 778, 778 ff; vgl. auch Koch, in: Schwarz/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 38f. und 56f. 296 BT-Drucks. 16/4028, S. 67; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 15 Rn. 5; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31d Rn. 3 und 27ff. 297 Siehe hierzu Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil B § 15 Rn. 7; Nikolaus/d’Oleire WM 2007, 2129, 2133; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31d Rn. 48; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31d Rn. 55f.

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fenlegung der Zuwendungen im Gegensatz zur wertpapierrechtlichen Offenlegung nie in Form einer Zusammenfassung erfolgen, sondern muss nach § 17 FinVermV stets ausführlich und eindeutig stattfinden. 4. Überwachung und Durchsetzung der Wohlverhaltenspflichten Die Einhaltung der Wohlverhaltenspflichten durch Anlagevermittler und die staatliche Überwachung durch die zuständige Aufsichtsbehörde ist von enormer Bedeutung für das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt.298 Dabei ist zwischen einer Aufsicht des Anlagevermittlers nach dem WpHG und seiner Aufsicht nach dem Gewerberecht zu unterscheiden. a) Aufsicht nach dem WpHG Die Einhaltung der Gebote und Verbote der §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) durch die eine Anlagevermittlung erbringenden Wertpapierdienstleistungsunternehmen wird aufsichtsrechtlich aufgrund der allgemeinen Aufgabenzuweisung in § 6 Abs. 1 S. 1 WpHG (§ 4 Abs. 1 S. 1 WpHG a. F.) durch die BaFin überwacht und durchgesetzt. Hierfür werden ihr zum einen in § 6 Abs. 2– 17 WpHG (§ 4 Abs. 2–11 WpHG a. F.) allgemein erforderliche Befugnisse zur Erfüllung der Aufsicht und zum anderen in den §§ 88–92 WpHG (§§ 35–36b WpHG a. F.) mehrere spezielle Einzelbefugnisse zur Durchsetzung der Verhaltenspflichten erteilt.299 Demnach ist die BaFin insbesondere gem. § 88 Abs. 1 WpHG (§ 35 Abs. 1 WpHG a. F.) befugt, bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen, den mit diesen verbundenen Unternehmen und bestimmten Dritten eine Prüfung auch ohne besonderen Anlass vorzunehmen und gem. § 88 Abs. 2 WpHG (§ 35 Abs. 2 WpHG a. F.) berechtigt, von ihnen Auskünfte und die Vorlage von Unterlagen zu verlangen. Zum Zwecke der Eindämmung von Missständen kann die BaFin dem Anlagevermittler nach § 92 WpHG (§ 36b WpHG a. F.) auch bestimmte Arten von Werbung für Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen untersagen.300 Zudem muss nach § 89 WpHG (§ 36 WpHG a. F.) von einem geeigneten Prüfer einmal jährlich geprüft werden, ob der Anlagevermittler die 298 Spindler, in Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 30. 299 Siehe dazu Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 15.19ff.; Schön, Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, S. 100f.; Wieneke, Discount-Broking und Anlegerschutz, S. 105f.; Schulte-Frohlinde, Art. 11 Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie und seine Umsetzung durch das WpHG, S. 75; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 92; siehe allgemein dazu Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, S. 113ff. 300 Vgl. die auf dieser Grundlage erlassene Allgemeinverfügung der BaFin bezüglich der Werbung in Form des sogenannten »cold calling« vom 27. Juli 1999, abrufbar unter : https:// www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Aufsichtsrecht/Verfuegung/vf_990727 _coldcalling.html, zuletzt abgerufen am 24. 11. 2017.

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Wohlverhaltenspflichten im maßgeblichen Jahr eingehalten hat. Dabei kann die BaFin nach Abs. 3 (Abs. 2 a. F.) der Vorschrift die Bestellung eines anderen Prüfers als den vom Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorgeschlagenen verlangen, nach Abs. 4 (Abs. 3 a. F.) Einfluss auf den Inhalt der Prüfung nehmen und gem. Abs. 4 S. 4 (Abs. 3 S. 4 a. F.) an den Prüfungen teilnehmen oder gem. Abs. 5 S. 1 (Abs. 4 S. 1) diese selbst oder durch Beauftragte durchführen. Ferner hat die BaFin gem. § 88 Abs. 4 WpHG (§ 35 Abs. 4 WpHG a. F.) die Kompetenz, Richtlinien zur Konkretisierung der Wohlverhaltenspflichten aufzustellen und Bedingungen für ihre Einhaltung zu bestimmen. Bei diesen Richtlinien handelt es sich um norminterpretierende Verwaltungsvorschriften, die zum einen als Hilfsmittel dazu dienen, die Gesetzesauslegung durch die Behörde und damit ihr Handeln abzuschätzen und zum anderen, eine einheitliche Verwaltungspraxis zu gewährleisten.301 Aufgrund der Ausstrahlungswirkung der Verhaltenspflichten erlangen die Richtlinien aber auch bei der Auslegung der vertraglichen bzw. vorvertraglichen Pflichten des Anlagevermittlers eine mittelbare Bedeutung, da sie regelmäßig trotz einer fehlenden Bindungswirkung für Zivilgerichte als Auslegungshilfe herangezogen werden.302 Im 11. Abschnitt des WpHG (6. Abschnitt a. F.) sind darüber hinaus verschiedene Verordnungsermächtigungen enthalten, die von der BaFin jedoch nur im Fall der Übertragung einer Befugnis durch das Bundesministerium der Finanzen ausgeübt werden dürfen.303 Die Verletzung einzelner in den §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) normierter Verhaltenspflichten durch den Anlagevermittler stellt in der Regel eine Ordnungswidrigkeit nach § 120 WpHG (§ 39 WpHG) dar und kann von der BaFin gem. § 121 WpHG (§ 40 WpHG a. F.) mit einer Geldbuße geahndet werden. b) Aufsicht nach dem Gewerberecht Im Gewerberecht hat der Bundesgesetzgeber keine Regelung über die Aufsichtszuständigkeit getroffen. Diese wurde von den Ländern in Ausübung ihres Bestimmungsrechts gem. § 155 Abs. 2 GewO bestimmt. Dabei werden in den 301 Schön, Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, S. 129f.; Weber-Rey/ Baltzer, in: Hopt/Wohlmannstetter, Hdb. Corporate Governance von Banken, S. 457; Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 96; vgl. allgemein zu norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, § 64 Rn. 4 f.; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 852ff. und 857; Maurer/ Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 11. 302 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 35 Rn. 6; Köndgen, ZBB 1996, 361, 361f.; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, S. 159ff. 303 Vgl. § 1 der Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 13. Dezember 2002, BGBl. I, S. 3, zuletzt geändert durch Art. 21 des Gesetzes vom 23. Juni 2017, BGBl. I, S. 1693.

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einzelnen Ländern unterschiedliche Behörden für zuständig erklärt, wobei zum Teil eine weitergehende Differenzierung der Zuständigkeit nach dem jeweiligen Aufgabenkreis erfolgt. So werden in den einzelnen Ländern neben der für die Erteilung, Widerruf bzw. Rücknahme der Erlaubnis zuständigen Behörde weitere Behörden für die Verhängung von Bußgeldern und für die Maßnahmen nach § 15 Abs. 2 GewO sowie § 35 GewO vorgesehen.304 Die Einhaltung der in den § 34f GewO i. V. m. der FinVermV niedergelegten Verhaltenspflichten wird im Rahmen der laufenden Aufsicht über jährlich von Anlagevermittlern vorzulegende Prüfungsberichte gem. § 24f. FinVermV kontrolliert. Die Nichtvorlage, die nicht richtige, nicht vollständige oder nicht rechtzeitige Vorlage eines solchen Prüfungsberichts begründet nach § 26 GewO eine Ordnungswidrigkeit des Anlagevermittlers, die mit einer Geldbuße geahndet werden kann. Werden in einem Prüfungsbericht zudem Verstöße des Anlagevermittlers gegen die einzuhaltenden Verhaltenspflichten festgestellt, kann nach § 26 FinVermV ebenfalls eine Geldbuße verhängt werden. c) Datenaustausch zwischen den Behörden Nach § 11a Abs. 7 GewO wird den gewerberechtlichen Erlaubnisbehörden und den für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten zuständigen Behörden die Möglichkeit eines Datenaustauschs mit der BaFin eröffnet, der auch ohne Ersuchen einer Behörde erfolgen kann. Eine solche Ermächtigung soll den Behörden insbesondere das Handeln in bestimmten Fällen, in denen der Verdacht auf illegale Tätigkeiten besteht, erleichtern.

B.

Anlagevermittlung im Vertragsrecht

Das Zivilrecht knüpft für die Bestimmung der Rechtsbeziehung des Anlagevermittlers und seines Kunden im Gegensatz zum Aufsichtsrecht nicht an die tatsächlich erbrachte Tätigkeit, sondern an den Rechtsbindungswillen der Parteien an und ordnet diese dann einem bestimmten Vertragstypus zu, woraus die Rechte und Pflichten der Parteien im Rahmen des betreffenden Schuldverhältnisses abgleitet und die zivilrechtlichen Haftungsfolgen ermittelt werden.305 Daher ist die Abgrenzung der jeweiligen Vertragstypen nicht nur von dogma-

304 Siehe dazu die Tabelle mit den jeweiligen Behördenzuständigkeiten in den einzelnen Ländern: Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 34f Rn. 28. 305 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil A § 4 Rn. 1; Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 154; siehe zur Kritik hieran und abweichenden Ansätzen Buck-Heeb, ZIP 2013, 1401, 1406ff. m. w. N.

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Grundlagen der Anlagevermittlung

tischer Bedeutung, sondern auch entscheidend für die jeweils zu beachtenden Pflichten und die bestehende Haftungssituation.306 I.

Vertragsrechtlicher Begriff und Voraussetzungen der Anlagevermittlung

Der vertragsrechtliche Begriff der Anlagevermittlung orientiert sich ebenso wie der des Aufsichtsrechts am Begriff der »Vermittlung« im Sinne der §§ 93ff. HGB und der §§ 652ff. BGB. Danach liegt eine Vermittlung immer dann vor, wenn der Vermittler die Bereitschaft des Vertragspartners seines Auftraggebers zum Abschluss eines Geschäfts über den Erwerb einer Kapitalanlage fördern will, indem er bewusst und aktiv auf dessen Willensentschließung einwirkt.307 Die Anforderungen an die jeweilige Förderungshandlung hängen dabei von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab und orientieren sich insbesondere am Bedürfnis der Parteien nach einer Unterstützung für den Vertragsschluss.308 Der vertragsrechtliche Begriff der Anlagevermittlung ist allerdings weiter als der des Aufsichtsrechts, da eine zivilrechtliche Anlagevermittlung auch bei einer Nichteröffnung des Anwendungsbereichs des KWG, WpHG sowie der GewO Anwendung findet.309 So beschränkt sich der Vermittlungsgegenstand im Sinne des Zivilrechts vor allem nicht nur auf Finanzinstrumente im Sinne der § 1 Abs. 11 KWG, § 2 Abs. 4 WpHG (§ 2 Abs. 2b WpHG a. F.) sowie § 34f Abs. 1 S. 1 GewO, sondern erstreckt sich auch auf alle anderen am Markt angebotenen Finanzinstrumente.310 Aber auch die aufsichtsrechtlichen Ausnahmetatbestände nach dem KWG, WpHG oder der GewO schließen eine vertragsrechtliche Anlagevermittlung nicht aus, sodass beispielsweise auch Angehörige freier Berufe, die eine Anlagevermittlung nur gelegentlich im Rahmen eines Mandatsverhältnisses ausüben und daher die aufsichtsrechtlichen Vorgaben nicht erfüllen müssen, die Pflichten aus dem Vertragsverhältnis zu beachten haben.311

306 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil A § 4 Rn. 1. 307 BGH NJW 1976, 1844, 1844; BGH NJW-RR 1997, 884, 884; Sprau, in: Palandt, BGB, § 652 Rn. 27; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 2. 308 Sprau, in: Palandt, BGB, § 652 Rn. 27; OLG Karlsruhe VersR 2003, 592, 593. 309 Vgl. dazu jeweils in Bezug auf die Anlageberatung, Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 152; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 79; Böhm, BKR 2009, 221, 229. 310 Vgl. dazu jeweils in Bezug auf die Anlageberatung, Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, S. 152; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 79; Böhm, BKR 2009, 221, 229. 311 Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 79f.

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II.

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Die Rechtsbeziehungen des Anlagevermittlers

Der Anlagevermittler wird als Mittelsperson zwischen dem Anbieter der Kapitalanlage und dem Anlageinteressenten tätig, zu denen jeweils unterschiedliche Rechtsverhältnisse entstehen. Dabei bildet sein Rechtsverhältnis zum Anbieter, bei dem es sich grundsätzlich um seinen Auftraggeber handelt,312 das Fundament für das Zusammentreffen und die Entstehung des Rechtsverhältnisses mit dem Anlageinteressenten, sodass zunächst auf dieses einzugehen ist. 1. Rechtsbeziehung zum Anbieter In der Praxis werden Anlagevermittler üblicherweise von den Emittenten oder Anbietern einer Kapitalanlage oder deren Vertriebsunternehmen eingeschaltet.313 Dabei werden sie auf der Grundlage von Vertriebsverträgen mit dem Auftrag tätig, einen Anlageinteressenten zum Abschluss eines Vertrags über Kapitalanlagen zu bewegen, für dessen erfolgreiche Vermittlung regelmäßig eine Vertriebsprovision gezahlt wird.314 2. Rechtsbeziehung zum Anlageinteressenten Zwischen dem vom Anbieter oder Emittenten eingeschalteten Anlagevermittler und dem Anlageinteressenten besteht zunächst grundsätzlich keine vertragliche Verbindung. Da eine vertragliche Beziehung jedoch für die Entstehung von Informationspflichten entscheidend ist, wird aufgrund der besonderen Vertrauensempfindlichkeit der Anlagevermittlung eine vertragliche Verbindung mit den »Mitteln der Auslegung« hergestellt.315 a) Auskunftsvertrag, § 675 Abs. 1 BGB Anlagevermittler und Anlageinteressent vereinbaren in der Regel ausdrücklich keine vertragliche Beziehung.316 Allerdings kommt nach ständiger Rechtsprechung ein Auskunftsvertrag zwischen dem Vermittler und dem Anlageinteressenten zumindest stillschweigend immer dann zustande, wenn der Anlageinteressent deutlich macht, für seine Anlageentscheidung die besonderen Kennt312 Neidlinger, Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung, S. 33; Hoegen, in: FS Walter Simpel, S. 247, 248. 313 Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 4; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 3 ff.; Dörr, WM 2010, 533, 533; Hoegen, in: FS Stimpel, S. 247, 248. 314 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 3 ff.; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 4; Hoegen, in: FS Stimpel, S. 247, 248; Dörr, WM 2010, 533, 533. 315 Dörr, WM 2010, 533, 533. 316 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 3; Dörr, WM 2010, 533, 533.

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Grundlagen der Anlagevermittlung

nisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen zu wollen und der Vermittler infolgedessen mit der gewünschten Tätigkeit beginnt.317 Auf ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Anlagevermittlers an einem Geschäftsabschluss kommt es für die Vertragseinordnung nicht an.318 Beschränkt sich die Tätigkeit des Anlagevermittlers gegenüber dem Anbieter hingegen auf die Benennung eines Anlageinteressenten, so führt dies zu keiner Begründung eines Auskunftsvertrags oder sonstigen Rechtsverhältnisses mit dem Interessenten.319 Der zustande gekommene Auskunftsvertrag ist als Geschäftsbesorgungsvertrag gem. § 675 Abs. 1 BGB einzustufen und weist im Fall der Unentgeltlichkeit der Tätigkeit einen Auftragscharakter (§§ 675 Abs. 1, 662 BGB)320 und im Fall der Entgeltlichkeit einen Dienstvertragscharakter §§ 675 Abs. 1, 611 BGB) auf.321 Formvorschriften sind beim Abschluss des Auskunftsvertrags nicht zu erfüllen. b) Abgrenzung von ähnlichen Verträgen Die Anlagevermittlung im Vertragsrecht ist ebenso wie im Aufsichtsrecht von anderen Geschäften abzugrenzen, da sich aus der jeweiligen Vertragseinordnung ein unterschiedlicher Pflichtenumfang ergeben kann. Dabei kommt eine Abgrenzung des Auskunftsvertrags gem. § 675 Abs. 1 BGB insbesondere vom Anlageberatungs- sowie vom Vermögensverwaltungsvertrag in Betracht. aa) Anlageberatungsvertrag Der Auskunftsvertrag ist insbesondere vom Anlageberatungsvertrag zu unterscheiden, welcher vor allem im Bereich der Anlageberatung angenommen wird. Ein Anlageberatungsvertrag liegt in der Regel immer dann vor, wenn ein Anlageinteressent an einen Anlageberater oder umgekehrt der Berater an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten und es infolgedessen zu einem Beratungsgespräch bezüglich einer konkreten Anlageentscheidung kommt.322 Da ausdrückliche Absprachen in der Regel bei beiden Verträgen nicht vorliegen, kommt es für die Abgrenzung in erster Linie auf die tatsächlichen Gesamtumstände des Einzelfalls und ins317 Spindler, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 60; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 6; Brink, EWiR 1993, 765, 765; Assmann, WuB I G 4. Anlageberatung 5.87; BGH NJW 1987, 1815, 1816; BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114; BGH WM 2006, 2301, 2302; BGH WM 2007, 585, 586; BGH WM 2007, 873, 873; BGH, Beschl. vom 11. 9. 2012 – XI ZR 476/11, Rn. 9 (juris); BGH WM 2005, 1219, 1220; BGH WM 2003, 2064, 2065; BGH WM 2002, 1456, 1457; BGH NJW-RR 2000, 998, 998. 318 Dörr, WM 2010, 533, 533. 319 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 4. 320 Vgl. BGH NJW WM 1999, 1540, 1541; Sprau, in: Palandt, BGB, § 675 Rn. 35 und 49. 321 BGH WM 2011, 640, 641; Sprau, in: Palandt, § 675 Rn. 35. 322 BGHZ 100, 117, 118f.; BGH NJW 1993, 2433, 2433; siehe auch Edelmann, in: Assmann/ Schütze, Hdb. KapitalanlageR, § 3 Rn. 4.

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besondere auf die konkrete Aufgabe des Betreffenden sowie die Wahrnehmung des Anlegers an.323 Die Aufgaben des Anlageberaters und des Anlagevermittlers unterscheiden sich dahingehend, dass der Anlageberater unabhängig vom Anbieter bzw. Emittenten mit dem Ziel agiert, dem Anleger eine sachgerechte Auswahl zu ermöglichen, während der Anlagevermittler vom Anbieter bzw. Emittenten eingeschaltet wird und zielgerichtet bestimmte Produkte zwecks Vermittlung eines diesbezüglichen Geschäfts bewirbt.324 Die für die Abgrenzung der beiden Verträge maßgebliche Wahrnehmung des Kunden lässt sich regelmäßig dem äußeren Erscheinungsbild und dem Auftreten des Kunden entnehmen. Demnach ist ein Anlageberatungsvertrag anzunehmen, wenn der Kunde vom Intermediär erkennbar nicht nur die Mitteilung von Tatsachen erwartet, sondern darüber hinaus auch deren fachkundige Bewertung und die Vornahme einer auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittenen Beratung.325 Auch ein Anleger, der sich seiner mangelnden wirtschaftlichen Kenntnisse bewusst ist, um sich einen Überblick über die wirtschaftlichen Zusammenhänge zu verschaffen, ist an einer fachkundigen Bewertung der mitgeteilten Tatsachen und einer persönlichen Aufklärung interessiert, sodass ein Anlageberatungsvertrag ebenfalls anzunehmen wäre.326 Ein Auskunftsvertrag ist hingegen anzunehmen, wenn der Kunde dem Anlagevermittler selbständiger gegenübertritt in dem Bewusstsein, der werbende und anpreisende Charakter stehe bei Aussagen des Vermittlers im Vordergrund.327 Ein weiteres Indiz für das Vorliegen eines Auskunftsvertrags ist, wenn der Intermediär erkennbar auf der Seite des Anbieters bzw. Emittenten steht und dessen Produkte vertreibt, wodurch er im Interesse des Kapitalsuchenden und gerade nicht des anlagesuchenden Kunden handelt.328 Es werden lediglich Tat-

323 Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Rn. 637ff.; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 1 Rn. 10; Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 74ff. 324 Lang, AcP 201 (2001), 451, 457ff.; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 89. 325 BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114; BGH NJW 1982, 1095, 1095f.; OLG Stuttgart, Urt. vom 29. 3. 2000–9 U 159/99, Rn. 26 (juris); LG Hamburg, Urt. vom 18. 3. 2009–301 O 26/08; Rn. 28 (juris). 326 BGH NJW 1982, 1095, 1095f.; BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114f. 327 BGH NJW-RR 1993, 1114, 1115; OLG Karlsruhe NJW-RR, 990, 992; Buck-Heeb, in: Albrecht/Karahan/Lenenbach, Fachanwalts-Hdb. Bank- und Kapitalmarktrecht, § 42 Rn. 102; Reiter/Methner/Nittel/Ebermann, in: Assies/Beule/Heise/Strube, Hdb. des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, Kap. 8 Rn. 10. 328 Vgl. Buck-Heeb, in: Albrecht/Karahan/Lenenbach, Fachanwalts-Hdb. Bank- und Kapitalmarktrecht, § 42 Rn. 102; Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 113.

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sachen über die Finanzinstrumente oder objektbezogene Umstände mitgeteilt, deren Bewertung und Beurteilung dem Kunden überlassen wird.329 Demzufolge ergibt sich aus der Vertragseinordnung ein unterschiedlicher Pflichtenumfang für Anlageberater und Anlagevermittler, der bei Beratern weitreichender ist als bei Vermittlern. So beschränkt sich die Vermittlung auf eine bloße Informationsverschaffung und stellt dem Anleger lediglich ein Hilfsmittel zu einer sachgerechten Entscheidung zur Verfügung, während die Anlageberatung mit der Abgabe einer Empfehlung selbst das Ergebnis eines Entscheidungsprozesses bildet.330 bb) Vermögensverwaltungsvertrag Der Auskunftsvertrag ist neben dem Anlageberatungsvertrag auch vom Vermögensverwaltungsvertrag abzugrenzen. Beim typischen Vermögensverwaltungsvertrag handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter gem. §§ 675 Abs. 1, 611 BGB, der zwischen dem Vermögensverwalter und dem Vermögensinhaber zustande kommt.331 Als Dauerschuldverhältnis verpflichtet der Vermögensverwaltungsvertrag den Verwaltungsverwalter einerseits zur ständigen Überwachung des betreuten Vermögens des Vermögensinhabers und andererseits zum Tätigwerden im Falle einer nicht mehr mit den vereinbarten Anlagerichtlinien übereinstimmenden Zusammensetzung des Finanzportfolios oder Gefährdung des Erreichens der im Vertrag vereinbarten Ziele.332 Der Auskunftsvertrag ist hingegen auf einzelne Anlagesituationen bezogen, sodass das zustande gekommene Schuldverhältnis gem. § 362 Abs. 1 BGB erlischt, sobald der Anlagevermittler seine Dienstleistung vollständig erbracht hat.

III.

Die vertraglichen Pflichten des Anlagevermittlers

Der Anlagevermittler hat gegenüber dem Anleger neben den aufsichtsrechtlichen Pflichten auch solche Pflichten zu beachten, die aus dem mit dem Anlageinteressenten zustande gekommenen Auskunftsvertrag resultieren.333 Dieser bildet stets den Anknüpfungspunkt für die bestehenden vertraglichen Pflichten 329 Buck-Heeb/Lang, Beck-OGK, BGB, § 675 Rn. 136. 330 Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 29, vgl. Hannöver/Walz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 110 Rn. 25 und 51. 331 Buck-Heeb/Lang, in: Beck-OGK, BGB, § 675 Rn. 605. 332 BGHZ 137, 69, 73; BGH WM 2008, 112, 113f.; Balzer/Lang, in: Schäfer/Sethe/Lang, Hdb. der Vermögensverwaltung, § 6 Rn. 15 und 21ff.; Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, S. 80; vgl. Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 28f. und 66f. 333 Zum Verhältnis der aufsichtsrechtlichen und zivilrechtlichen Pflichten siehe S. 42ff.

Die rechtliche Regelung der Anlagevermittlung

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und legt deren Inhalt und Umfang fest. Dabei ergibt sich der Inhalt und Umfang des Auskunftsvertrags sowie der bestehenden vertraglichen Pflichten regelmäßig aus den Umständen des Einzelfalls, sofern dieser nicht bereits vertraglich fixiert ist.334 Auf die für die Anlagevermittlung relevanten vertraglichen Verhaltenspflichten des Anlagevermittlers soll im Nachfolgenden eingegangen werden. 1. Informationspflichten des Anlagevermittlers Der Auskunftsvertrag zwischen Anlagevermittler und Kunde zielt auf eine Auskunftserteilung ab, die dem Anlagevermittler die Pflicht auferlegt, den Kunden über alle tatsächlichen Umstände, die für die eigenverantwortliche Anlageentscheidung des Kunden von besonderer Bedeutung sind, zu informieren.335 Das Risiko einer sachgerechten Anlageentscheidung trägt der Anleger aber stets selbst. Hinsichtlich der Informationserteilung hat der Anlagevermittler sowohl inhaltliche als auch formale Anforderungen zu beachten. a) Umfang der Informationspflichten Der Umfang der mitzuteilenden Informationen hängt zum einen von der Aufklärungs- und Schutzbedürftigkeit des Kunden und zum anderen von der Komplexität und Erklärungsbedürftigkeit des Anlageobjekts ab.336 Dabei sind die Informationspflichten des Anlagevermittlers umso höher je geringer die Sachkunde und Geschäftserfahrung des Kunden mit der fraglichen Kapitalanlage ist und umgekehrt umso niedriger, je vertrauter der Kunde mit den Kapitalanlagen der vermittlungsgegenständlichen Art ist.337 Über die Sachkunde und Geschäftserfahrung des Kunden mit den Produkten der fraglichen Gattung hat sich der Anlagevermittler stets durch Exploration zu überzeugen, um beurteilen zu können, welche Informationen dieser für seine eigenverantwortliche Anlageentscheidung benötigt.338 Drängen sich dem Anlagevermittler jedoch Zweifel

334 BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114; vgl. Brink, EWiR 1993, 765, 765f. 335 BGH WM 2002, 1456, 1457; BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114f.; Buck-Heeb, in: Albrecht/ Karahan/Lenenbach, Fachanwalts-Hdb. Bank- und Kapitalmarktrecht, § 42 Rn. 103; Reiter/ Methner/Nittel/Ebermann, in: Assies/Beule/Heise/Strube, Hdb. des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, Kap. 8 Rn. 10. 336 Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 11; Spindler, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 61; Sprau, in: Palandt, BGB, § 675 Rn. 36 und 39; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 14. 337 Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 11; Spindler, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, 2013, Kap. 33 Rn. 61; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 14. 338 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 10, 14.

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an den vom Kunden selbst behaupteten Kenntnissen und Erfahrungen auf, trifft ihn diesbezüglich eine Hinweispflicht gegenüber dem Kunden.339 Einfluss auf den Umfang der Informationspflichten des Anlagevermittlers können darüber hinaus aber auch ausdrückliche oder konkludente Vereinbarungen mit dem Anleger haben. So wird der Umfang der Informationspflicht unter anderem dann beschränkt, wenn der Kunde erklärt, dass er bereits über die erforderlichen Informationen verfügt oder das Informationsmaterial selbst fachmännisch überprüfen lassen wird.340 b) Inhalt der Informationspflichten im Allgemeinen Die vom Anlagevermittler mitzuteilenden Informationen müssen im Regelfall inhaltlich vollständig und richtig sein, wobei eine Bewertung dieser Informationen anders als bei einer Anlageberatung nicht geschuldet wird.341 Dem Anleger muss bezüglich der Aufklärung stets bewusst sein, dass der Anlagevermittler ein eigenes Vertriebsinteresse verfolgt und seine Mitteilungen daher nicht frei von werbenden Aussagen sind.342 Vollständig sind die Informationen immer dann, wenn sie zumindest alle wertbildenden Faktoren der Kapitalanlage und die mit ihr verbundenen Risiken umfassen.343 Einschätzungen hinsichtlich der Werthaltigkeit oder Rentabilität der Kapitalanlage müssen jedoch nicht vorgenommen werden, da der Anlagevermittler nur die Mitteilung von Tatsachen schuldet.344 Richtig sind die Informationen im haftungsrechtlichen Sinne hingegen, wenn sie dem Anleger in einer verständlichen Formulierung aus ex ante-Sicht zutreffend mitgeteilt werden, wobei der Anleger selbst das Risiko dafür trägt, sollten sich die aus ex ante-Sicht vertretbaren Informationen nachträglich als fehlerhaft erweisen.345 Fehlerhafte 339 Braun/Lang/Loy, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhdb. Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 541. 340 Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 12; Spindler, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 61. 341 BGH WM 2012, 24, 24; BGH WM 2011, 505, 506; Nassall, WuB I G 1. Anlageberatung 12.11. 342 BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114f.; Spindler, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 61. 343 BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114f.; BGH NJW-RR 2000, 998, 998; BGH WM 2004, 631, 633; BGH WM 2005, 1219, 1220; BGH WM 2012, 1333, 1335; Spindler, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 60f.; Hannöver/Walz, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 110 Rn. 25f.; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankRHdb., § 45 Rn. 9. 344 BGHZ 158, 110, 120f.; OLG Koblenz WM 2003, 189, 190; Spindler, in: Langenbucher/ Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 60; Krummacher, in: Seibert, Praktikerhdb. Private Banking, Rn. 563; Buck-Heeb, in: Albrecht/Karahan/Lenenbach, Fachanwalts-Hdb. Bank- und Kapitalmarktrecht, § 42 Rn. 105. 345 Sprau, in: Palandt, BGB, § 675 Rn. 39; BGH WM 2006, 851, 852; BGH WM 2008, 1837, 1838; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 18.

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Informationen müssen vom Anlagevermittler aber nachträglich richtiggestellt werden, wenn sie bereits im Zeitpunkt der Erteilung unrichtig waren oder durch eine spätere Veränderung der Umstände unrichtig geworden sind und der Anlagevermittler dies bis zum Zeitpunkt der unwiderruflichen Anlageentscheidung des Anlegers erkennt.346 Nach der Auftragsausführung treffen den Anlagevermittler dann grundsätzlich keine weiteren Aufklärungspflichten mehr. c) Art und Weise der Informationserteilung Der Anlagevermittler muss neben inhaltlichen Anforderungen auch formale Anforderungen im Hinblick auf die Erteilung von Informationen erfüllen. So müssen die Informationen dem Anleger als Adressat der Aufklärung nicht nur vollständig und richtig, sondern auch rechtzeitig erteilt werden. Dies ist dann der Fall, wenn die Informationserteilung erfolgt, bevor der Anleger seine Anlageentscheidung trifft und das Ausführungsgeschäft abschließt.347 Grundsätzlich ist der Anlagevermittler auch verpflichtet, dem Anleger alle erforderlichen Informationen ungefragt mitzuteilen und alle Fragen bezüglich Eigenschaften, Chancen und Risiken der Kapitalanlagen zu beantworten.348 Bei Wissenslücken muss sich der Anlagevermittler mit zumutbarem Aufwand bemühen, diese zu schließen oder den Anleger über seine fehlenden Kenntnisse aufklären.349 Die Übermittlung der Informationen kann sowohl gegenüber persönlich anwesenden als auch gegenüber abwesenden Kunden erfolgen. Dabei spielt es keine Rolle, ob dies schriftlich durch Aushändigung eines Verkaufsprospekts oder sonstiger Produktunterlagen, mündlich durch Mitteilung aller entscheidungserheblichen Informationen, oder durch eine Kombination schriftlicher und mündlicher Mitteilungen erfolgt.350 Zur Erfüllung der Informationspflichten wird in der Praxis in der Regel ein Verkaufsprospekt übergeben. Die richtigen Prospektdarstellungen dürfen dabei nicht durch begleitende mündliche Aussagen vom Anlagevermittler konterkariert werden.351

346 BGH NJW 1998, 448, 448; BGH NJW 2000, 3642, 3642; Sprau, in: Palandt, BGB, § 675 Rn. 39; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 19. 347 Braun/Lang/Loy, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhdb. Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 578. 348 BGH NJW-RR 1988, 348, 349f.; Krummacher, in: Seibert, Praktikerhdb. Private Banking, Rn. 566. 349 BGH NJW 1982, 1095, 1095; BGH NJW-RR 1993, 1114, 1115; Krummacher, in: Seibert, Praktikerhdb. Private Banking, Rn. 568; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankRHdb., § 45 Rn. 10. 350 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 24. 351 Spindler, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 61.

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2. Plausibilitätsprüfung des Anlagevermittlers Der Anlagevermittler ist bereits im Vorfeld der Informationserteilung dazu verpflichtet, sich alle die zur Aufklärung erforderlichen Informationen zu verschaffen, da ihm dies überhaupt erst eine ordnungsgemäße Informationserteilung ermöglicht und dem Anleger eine sachgerechte sowie eigenverantwortliche Anlageentscheidung gestattet. Er muss sich selbst über das Anlageprodukt informieren und dieses zumindest auf seine Plausibilität hin überprüfen.352 Dabei hat er alle die für das zu vermittelnde Produkt bedeutenden Umstände zu berücksichtigen, die vom jeweiligen Produkt selbst und von den Umständen des Einzelfalls abhängen.353 Demnach muss der Anlagevermittler insbesondere die Bonität des Kapitalsuchenden kontrollieren und das Anlageprodukt sowie dessen Konzept auf seine Wirtschaftlichkeit und Schlüssigkeit hin überprüfen.354 Erfolgt der Vertrieb der Anlage anhand eines Prospekts, so muss der Anlagevermittler den vorhandenen Prospekt in erster Linie auf Richtigkeit, Zuverlässigkeit und Vollständigkeit der darin enthaltenen Daten untersuchen, wobei er die Untersuchung im Gegensatz zum Anlageberater nur mit einem ihm zumutbaren Aufwand vornehmen muss.355 Die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts ist dabei nicht nur anhand der wiedergegebenen Einzelaussagen, sondern auch nach dessen Gesamtbild über die Verhältnisse des betreffenden Unternehmens zu beurteilen.356 Zu eigenen Nachforschungen und Ermittlungen ist der Anlagevermittler in der Regel nur dann verpflichtet, wenn Umstände vorliegen, die Zweifel an der inneren Schlüssigkeit einer mitgeteilten Tatsache begründen.357 Stützt der Anlagevermittler seine Beurteilung hingegen allein auf nicht näher überprüften Informationen des Kapitalsuchenden, so hat er dies dem Anleger dann im Rahmen der vorzunehmenden Informationsmitteilung zu offenbaren.358

352 BGHZ 74, 103, 111; BGHZ 100, 117, 121f.; BGH WM 2009, 739, 740; Siol, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 14; Krummacher, in: Seibert, Praktikerhdb. Private Banking, Rn. 578; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 14; Spindler, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 61. 353 Vgl. BGHZ 74, 103, 111. 354 BGHZ 74, 103, 111f.; Spindler, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 61; Krummacher, in: Seibert, Praktikerhdb. Private Banking, Rn. 578; BuckHeeb, in: Albrecht/Karahan/Lenenbach, Fachanwalts-Hdb. Bank- und Kapitalmarktrecht, § 42 Rn. 103. 355 BGH WM 2007, 873, 873; BGHZ 158, 110, 116. 356 BGH NJW 1982, 2823, 2824; BGH WM 2007, 1507, 1508; BGH WM 2008, 725, 726; Dörr, WM 2010, 533, 537. 357 Vgl. BGH NJW-RR 2013, 371, 372. 358 BGH WM 2002, 1456, 1457; BGH NJW-RR 2000, 998, 998; BGH NJW 1982, 1095, 1095f.

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3. Rückvergütungen und Innenprovisionen Sowohl Anlagevermittler als auch Anlageberater finanzieren ihre vermeintlich »kostenlos« gegenüber Anlageinteressenten zu erbringende Dienstleistung seit Jahrzehnten üblicherweise über Provisionen, Gebühren, sonstige Geldleistungen oder andere geldwerte Vorteile, die sie von den Emittenten oder Obervertriebsgesellschaften der vertriebenen Produkte erhalten.359 Die zivilrechtliche Beurteilung dieses Geschäftsmodells gehört zwar zu den meist diskutierten Fragen des Bankenhaftungsrechts, allerdings haben sich durch eine umfangreiche Judikatur klare Grundsätze entwickelt, die in der Praxis eine eindeutige Lösung der meisten Fälle ermöglichen.360 So sind Anlagevermittler, unabhängig von ihrer Einordnung als Kreditinstitute oder bankungebundene freie Vermittler grundsätzlich nicht verpflichtet, ihre Kunden ungefragt über die von ihnen für die Vermittlung erwartete Provision aufzuklären, sofern der Kunde selbst keine Provisionszahlung leisten muss und im Prospekt Kosten der Eigenkapitalbeschaffung oder ein Agio, aus denen die Vertriebsprovision gezahlt werden, offen ausgewiesen sind.361 Dem kein Entgelt zahlenden Kunden muss im Fall einer Anlagevermittlung stets klar sein, dass der Anlagevermittler von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen bekommt und damit nach dem BGH auch »sein Geld verdienen müsse«.362 Eine Pflicht zur ungefragten Aufklärung über die erwartete Provision besteht aber dann, wenn die Höhe der Provision geeignet ist die Werthaltigkeit der vermittelten Kapitalanlage anzugreifen.363 Dies ist dann der Fall, wenn die Eigenkapitalvertriebsprovision die Schwelle von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreitet.364 Darüber hinaus besteht immer eine Aufklärungspflicht über den Provisionsempfang und dessen konkrete Höhe, sofern der Anlagevermittler vom Anleger danach gefragt wird.365 IV.

Haftung des Anlagevermittlers

Ein Anlagevermittler, der seine aus dem Auskunftsvertrag resultierenden Auskunftspflichten verletzt, ist dem Anleger nach §§ 280 Abs. 1, 249ff. BGB zum 359 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 1 Rn. 156. 360 Vgl. BGH WM 2007, 487, 489f.; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 1 Rn. 156f. 361 Vgl. BGH WM 2011, 640, 641f.; BGHZ 185, 188ff.; BGH WM 2012, 1574, 1575f.; BGH, Urt. vom 18. 4. 2013 – III ZR 83/12, Rn. 21 (juris); BGH, Urt. vom 24. 4. 2014 – III ZR 389/12, Rn. 17 (juris). 362 Vgl. BGH, Urt. vom 18. 4. 2013 – III ZR 83/12, Rn. 21 (juris). 363 BGH WM 2004, 631, 632; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 1 Rn. 159 und § 2 Rn. 31; Zoller, Die Haftung bei Kapitalanlagen, § 5 Rn. 51 und 59. 364 Zoller, Die Haftung bei Kapitalanlagen, § 5 Rn. 61 und 65; BGH WM 2004, 631, 635. 365 BGH WM 2011, 640, 642.

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Schadensersatz verpflichtet.366 Durch die Verletzung seiner Aufklärungspflicht greift der Anlagevermittler nämlich pflichtwidrig in das Recht des Anlegers, eine Anlageentscheidung auf Grundlage ordnungsgemäß mitgeteilter Informationen zu treffen, ein. Dabei ist bereits der Anlageentschluss von der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst, sodass der Schaden des Anlegers in der Regel schon in dem Erwerb der jeweiligen Kapitalanlage besteht und es auf einen späteren Wertverlust der erworbenen Anlage für die Schadensbegründung nicht mehr ankommt.367 Die Haftung des Anlagevermittlers ist auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet, sodass der Anleger so zu stellen ist, als wäre keine Aufklärungspflicht vom Anlagevermittler verletzt worden und er deshalb keine nachteilige Vermögensdisposition getroffen hätte.368 Entsprechend seinem ersatzfähigen negativen Interesse hat der Anleger einen Anspruch auf Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts, sofern er darlegen kann, dass ein Erwerb der Kapitalanlage ohne die Pflichtverletzung unterblieben wäre.369 Dabei kommt dem Anleger für die haftungsausfüllende Kausalität die »Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens« zugute.370 Der Anleger kann im Rahmen der Rückabwicklung des Geschäfts Zug um Zug gegen Übertragung der Kapitalanlage den Erwerbspreis, die Erwerbsnebenkosten und unter bestimmten Voraussetzungen auch den Ersatz des entgangenen Gewinns verlangen.371 War die erworbene Anlage zum Zeitpunkt der Schadensberechnung aber bereits zulässigerweise zum Zwecke der Risikobegrenzung veräußert, kann der Anleger einen Anspruch auf Erstattung der Differenz zwischen seinen Anschaffungs-

366 Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 7 und 13; Krummacher, in: Seibert, Praktikerhdb. Private Banking, Rn. 566. 367 BGHZ 194, 39, 57f.; BGH WM 2011, 874, 875; BGH WM 2010, 1493, 1495; BGH WM 2009, 1274, 1276; BGHZ 162, 306, 309f.; BGH NJW-RR 2012, 937, 940; Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhdb. Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1070. 368 BGH WM 2004, 422, 424; BGHZ 186, 96, 113f.; BGH WM 2013, 24, 25; OLG Stuttgart BKR 2010, 288, 295; OLG Frankfurt, Urt. vom 10. 2. 2014–23 U 216/12, Rn. 68 (juris); Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 280 Rn. 32 und Vor § 249 Rn. 17; Braun/Lang/Loy, in: Ellenberger/ Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhdb. Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 507; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 1 Rn. 316. 369 Braun/Lang/Loy, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhdb. Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 507; Schäfer, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhdb. Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1490ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 280 Rn. 32 und Vor § 249 Rn. 17. 370 BGH WM 2009, 593, 598; BGH WM 2009, 1274, 1276; BGH WM 2010, 1641, 1647; BGH WM 2012, 1337, 1340; Bockelmann, BKR 2012, 429, 429f.; Wolters, EWiR 2012, 549, 549; Göertz, BKR 2012, 375, 376; Buck-Heeb, WuB I G 1. Anlageberatung 11.12. 371 Braun/Lang/Loy, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhdb. Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 508; Schäfer, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhdb. Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1490ff.

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kosten und seinem Veräußerungserlös geltend machen.372 Statt einer Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts kann sich der Anleger aber auch dafür entscheiden, die Kapitalanlage zu behalten und den Ersatz seiner ihm durch die Aufklärungspflichtverletzung entstandenen Mehraufwendungen zu verlangen.373 Ein Schadensersatzanspruch des Anlegers besteht grundsätzlich auch, wenn der Anlagevermittler die von ihm geschuldete Selbstinformation und Plausibilitätsprüfung nicht vornimmt, wobei der Schutzzweck der Prüfungs- und Informationspflicht im konkreten Einzelfall verletzt sein muss.374 Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn dem Vermittler durch eine sorgfältige Selbstinformation und Plausibilitätsprüfung ein aufklärungsrichtiger Umstand bekannt geworden wäre oder der zu prüfende Prospekt einer Plausibilitätsprüfung nicht standgehalten hätte.375

C.

Zusammenfassung

Die Anlagevermittlung ist sowohl Gegenstand umfangreicher aufsichtsrechtlicher Regelungen als auch Gegenstand des von der Rechtsprechung entwickelten und ausdifferenzierten Kapitalanlagerechts. Auf der aufsichtsrechtlichen Ebene kann für die Bestimmung der Anlagevermittlung an verschiedene Gesetze (KWG, WpHG und GewO) angeknüpft werden, die sich weitgehend überschneiden und inhaltlich decken. Die verschiedenen Anknüpfungspunkte unterscheiden sich dabei grundsätzlich nur hinsichtlich der zu vermittelnden Kapitalanlageprodukte und der die Anlagevermittlung durchführenden Personen. Ansonsten bedürfen regelmäßig alle Anlagevermittler für die Aufnahme ihrer Tätigkeit einer Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG oder § 34f Abs. 1 GewO, die bei Vorliegen der erforderlichen Voraussetzungen jedoch stets erteilt werden muss. Im Rahmen ihrer Tätigkeit haben Anlagevermittler dann umfangreiche Pflichten gegenüber ihrem Kunden einzuhalten, die hauptsächlich in den §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) niedergelegt sind und die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie die Stärkung des Anlegerschutzes bezwecken. Danach hat der Anlagevermittler seine Tätigkeit unter anderem mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse der Kunden gem. § 63 Abs. 1 und 2 WpHG (§ 31 Abs. 1 WpHG a. F.) 372 BGH WM 2013, 24, 25f.; Juretzek, BKR 2013, 157, 157f.; Sacarcelik, BKR 2013, 211, 211f.; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 1 Rn. 319. 373 Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 24 und § 43 Rn. 45. 374 Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 38. 375 BGH WM 2008, 2166, 2168; BGH WM 2009, 688, 690; BGH WM 2009, 2303, 2304f.

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zu erbringen. Er ist zudem verpflichtet, dem Kunden redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen gem. § 63 Abs. 6 und 7 WpHG (§ 31 Abs. 2 und 3 WpHG a. F.) zur Verfügung zu stellen, die rechtzeitig und in verständlicher Form erteilt werden müssen, um diesem die nötige Grundlage für dessen Anlageentscheidung zu bieten. Beratungspflichten muss der Anlagevermittler in Abgrenzung zum Anlageberater allerdings nicht erfüllen. Er hat lediglich unter Berücksichtigung einzuholender Informationen über die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanz-instrumenten oder Dienstleistungen eine Angemessenheitsprüfung gem. § 63 Abs. 10 WpHG (§ 31 Abs. 5 WpHG a. F.) vorzunehmen und im Fall einer Unangemessenheit eine Warnung gem. § 63 Abs. 10 S. 3 WpHG (§ 31 Abs. 5 S. 3 WpHG a. F.) auszusprechen. Umfang und Reichweite dieser vom Anlagevermittler zu beachtenden Pflichten hängen maßgeblich von der Qualifikation des Kunden als professionelle oder als Privatkunden ab, wobei es innerhalb der jeweiligen Gruppe auch stets auf die Eigenschaften des einzelnen Kunden ankommen kann. Werden die zu beachtenden Pflichten vom Anlagevermittler nicht eingehalten, kann die zuständige Aufsichtsbehörde von ihren Sanktionsbefugnissen Gebrauch machen. Auf der zivilrechtlichen Ebene lässt sich die Anlagevermittlung in gleicher Weise wie die Vermittlung auf der aufsichtsrechtlichen Ebene definieren und bestimmen. Dabei wird der Anlagevermittler üblicherweise immer vom Emittenten oder vom Anbieter der zu vermittelnden Kapitalanlage oder deren Vertriebsunternehmen eingeschaltet und auf der Grundlage von Vertriebsverträgen mit dem Auftrag tätig, einen Anlageinteressenten zum Abschluss eines Vertrages über Kapitalanlagen zu bewegen, für dessen erfolgreiche Vermittlung ihm regelmäßig eine Vertriebsprovision gezahlt wird. Zwischen dem Anlagevermittler und dem Anlageinteressenten kommt nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich ein Auskunftsvertrag gem. § 675 Abs. 1 BGB zustande, der die Grundlage für die gegenüber dem Anleger zu beachtenden Pflichten bildet. Dabei haben die aufsichtsrechtlichen Pflichten nach den §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) trotz ihr ausschließlich öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur eine Ausstrahlungswirkung auf das Zivilrecht, sodass infolgedessen Inhalt und Umfang der vertraglichen Pflichten durch das Aufsichtsrecht beeinflusst werden können. Hierdurch bleiben die aufsichtsrechtlichen und privatrechtlichen Verhaltensstandards in gewisser Weise aufeinander abgestimmt und entwickeln sich nicht völlig auseinander. Dementsprechend ist der Anlagevermittler auf der vertraglichen Ebene ebenso wie nach dem Aufsichtsrecht verpflichtet, den Kunden in formell gleicher Weise über alle tatsächlichen Umstände, die für eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung des Anlegers von besonderer Bedeutung sind, zu informieren.

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Hierfür muss sich der Anlagevermittler im Vorfeld der Informationserteilung wie nach dem Aufsichtsrecht alle zur Aufklärung erforderlichen Informationen verschaffen, um überhaupt eine ordnungsgemäße Informationserteilung vornehmen zu können. Der Anlagevermittler muss sich zudem selbst über das Anlageprodukt informieren und dieses auf seine Plausibilität hin überprüfen. Eine Bewertung der erteilten Informationen muss auf vertraglicher Ebene ebenso wenig wie auf aufsichtsrechtlicher Ebene vorgenommen werden. Wird eine der aus dem Vertrag resultierenden Pflichten verletzt, ist der Anlagevermittler dem Anleger gegenüber nach §§ 280 Abs. 1, 249ff. BGB zum Schadensersatz verpflichtet.

Kapitel 2: Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

In diesem Kapitel gilt es, die Anlagevermittlung im Lichte des für den Kleinanleger erforderlichen Anlegerschutzes zu betrachten und zu ermitteln, inwiefern die Anlagevermittlung hinter dem bestehenden Schutzbedürfnis der Kleinanleger zurückbleibt. Dabei soll insbesondere das allgemeine Bedürfnis der Kleinanleger nach einer generellen Beratungspflicht aufgezeigt und der Frage nachgegangen werden, ob und inwiefern dem Anlagevermittler solche Beratungspflichten auferlegt werden können, ohne dessen Stellung als Vermittler zu berühren oder zu unterlaufen. Als Anhaltspunkt kommen hierfür insbesondere die Versicherungs- und die Darlehensvermittlung in Betracht, die ebenso wie die Anlagevermittlung dem Finanzbereich zuzuordnen sind und stets Beratungspflichten zum Schutz ihrer Kunden vorsehen. Inwiefern sich diese Beratungspflichten dabei aber auf die Anlagevermittlung übertragen lassen, hängt vor allem von der Vergleichbarkeit der genannten Dienstleistungen mit der im Mittelpunkt stehenden Anlagevermittlung ab. Als Vergleichsmaßstab werden hierbei vor allem die allgemeinen Vermittlungsgrundformen nach dem Handels- und dem Bürgerlichen Gesetzbuch, an denen sich grundsätzlich alle weiteren speziellen Vermittlungen orientieren, herangezogen. Darüber hinaus muss in diesem Kapitel auch noch ermittelt werden, wie solche Beratungspflichten hinsichtlich ihres Inhalts und Umfangs auszugestalten sind und welche rechtlichen Auswirkungen sie auf den sonst bestehenden Pflichtenkreis des Anlagevermittlers und seiner Rechtsbeziehungen sowie der Reichweite seiner Haftung haben. Schließlich muss dann noch geprüft werden, wie relevant eine Abgrenzung von Anlagevermittlung und Anlageberatung auch noch nach der Einführung von Beratungspflichten bleibt und wie deren Abgrenzung aufgrund ihrer inhaltlichen Überschneidung künftig vorzunehmen ist.

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§3

Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

Kleinanlegerschutz im Rahmen der bestehenden Anlagevermittlung

Der im Rahmen der Anlagevermittlung bestehende Kleinanlegerschutz wird bislang kaum diskutiert, da beratungsbedürftige Anleger jederzeit ohne Weiteres eine für sie eher passende Anlageberatung in Anspruch nehmen könnten. Der Gesichtspunkt des Kleinanlegerschutzes gewinnt allerdings aufgrund der »Flucht« vieler Anlageberater in die weniger umfangreiche Anlagevermittlung auch bei dieser Dienstleistung immer mehr an Bedeutung.376 Denn durch die »Flucht« der Anlageberater werden viele beratungsbedürftige Kleinanleger faktisch in die Anlagevermittlung gedrängt und damit um eine für sie erforderliche Beratung gebracht,377 sodass sich die Frage nach dem Umfang ihres Schutzes bei der Inanspruchnahme einer Anlagevermittlung stellt. Dieser Frage kommt dabei vor allem gerade deshalb eine enorme Bedeutung zu, weil das Angebots- und Nachfragepotenzial auf dem Kapitalmarkt von Anlegern als Marktteilnehmer wesentlich mitbestimmt wird, denen aufgrund dessen eine wichtige Rolle für Entwicklung und Wachstum der Volkswirtschaft zukommt.378 Umso wichtiger ist es daher, ihnen die Teilnahme am Kapitalmarkt durch Hilfestellungen seitens der Anlagevermittler zu erleichtern und sie zu schützen. Als Mittelspersonen haben Anlagevermittler daher umfassende Organisations- und Verhaltenspflichten gegenüber Anlegern zu beachten, um ihnen auf informierter Grundlage eine selbstbestimmte und eigenverantwortliche Anlageentscheidung zu ermöglichen.379 376 DAI, Regulierung drängt Banken aus der Aktienberatung – eine Umfrage unter deutschen Kreditinstituten, S. 8ff.; dass., Produktinformationsblatt: Finanz-Beipackzettel beeinträchtigt die Aktienberatung, DAI-Kurzstudie 4/2012, S. 2f.; Studie der Deutschen WertpapierService Bank AG (dwpbank), FAZ vom 24. 8. 2013, S. 21; Fahrenschon, ZfgK 13/2013, S. 12/662, 12f./662f.; Buck-Heeb, ZIP 2013, 1401, 1402f. und 1411; dies., WM 2014, 385, 390 und 396; dies., Diskussionsbeitrag zum Referat von Klaus Rotter auf dem Bankrechtstag am 1. Juli 2011, in: Kern/Wulfers, WM 2011, 1489, 1494; dies., ZHR 177 (2013), 310, 343; vgl. insgesamt hierzu und folgend aber auch die Ausführungen auf S. 1ff. 377 Buck-Heeb, WM 2014, 385, 396; vgl. FAZ vom 24. 8. 2013, S. 21. 378 DAI, Regulierung drängt Banken aus der Aktienberatung – eine Umfrage unter deutschen Kreditinstituten, S. 23; Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 35 und 38ff.; Möllers, EBLR 20 (2009), 243, 248; Hirte/Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 17; Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.132 und 14.141; Tilmes/Jakob/Gutenberger, Die Bank 9/2011, 30, 30; Tilmes/Jakob, in: Tilmes/Jakob/Nickel, BuB – Praxis der modernen Anlageberatung, S. 299, 299; Vogel, Vom Anlegerschutz zum Verbraucherschutz, S. 131f.; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 36 und 137f.; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 40. 379 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 3 ff.; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 74; vgl. Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 11.39ff.

Kleinanlegerschutz im Rahmen der bestehenden Anlagevermittlung

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Bei der Vermittlung von Finanzinstrumenten an erfahrene sowie professionelle Anleger oder beim Vertrieb einfach strukturierter Produkte mögen die bestehenden Pflichten des Anlagevermittlers dabei dem Anlegerschutzerfordernis noch genügen. Wie es sich jedoch mit dem Anlegerschutz der Anlagevermittlung verhält, wenn komplexe oder schwerverständliche Produkte über Anlagevermittler an weniger erfahrene Kleinanleger vermittelt werden sollen, bleibt offen. Insofern muss im Folgenden untersucht werden, ob die bestehende Anlagevermittlung auch Kleinanlegern einen ausreichenden Schutz bietet oder insgesamt verbessert werden muss.

A.

Anlegerleitbild des Anlegers

Einen ausreichenden Kleinanlegeranlegerschutz bietet die zurzeit bestehende Anlagevermittlung jedenfalls dann, wenn die Kleinanleger die ihnen zur Verfügung gestellten Informationen für eine selbstbestimmte und eigenverantwortliche Anlageentscheidung tatsächlich aufnehmen, verarbeiten und nutzen können. Dies hängt aber gerade in einem nicht unerheblichen Umfang von der Charakterisierung und der Eigenschaften der Anleger ab. Hierfür kommt es insbesondere darauf an, welche Anforderungen seitens des Gesetzgebers im Allgemeinen an Anleger gestellt werden und inwiefern diese vom Anleger auch tatsächlich erfüllt werden können. I.

Anlegerleitbild des Gesetzgebers

Ein klar umrissenes Anlegerleitbild seitens des Gesetzgebers existiert nicht.380 Die Ermittlung des dem Kapitalmarktrecht zugrunde gelegten Leitbildes ist jedoch von entscheidender Bedeutung für die Anwendung und Auslegung der kapitalmarktrechtlichen Vorschriften. Denn erst wenn die gesetzgeberische Vorstellung über den jeweiligen auf dem Kapitalmarkt tätigen Anleger ermittelt wird, kann eine Aussage über die an Anleger gestellten Anforderungen und Erwartungen gemacht werden.381 Im Kapitalmarktrecht wird bei der Bestimmung des Anlegers bzw. Kunden regelmäßig auf das Bild des »verständigen Anlegers« abgestellt.382 Der Begriff des verständigen Anlegers wird dabei ausdrücklich in der insiderrechtlichen Regelung des Art. 7 Abs. 4 MAR und des § 13 Abs. 1 S. 2 WpHG a. F. erwähnt, die 380 Lang, VuR 2004, 201, 202 und 206; Fleischer, in: Fuchs, WpHG, § 20a Rn. 26; Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 84; vgl. Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 6. 381 Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 56; Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 87. 382 Veil, ZBB 2006, 162, 167; Klöhn, ZHR 177 (2013), 349, 366f.

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Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

auf die Eignung zur Beeinflussung des Börsen- oder Marktpreises der Insiderpapiere eingeht.383 § 13 Abs. 1 S. 2 WpHG a. F. geht dabei auf die Richtlinie 2003/ 124/EG zurück, welche in ihren Erwägungen das Bild vom sogenannten »reasonable investor« zugrunde legt.384 Dieser denkt rational und verhält sich zwecks Optimierung des Nutzens seiner Anlage auch dementsprechend.385 Seine Entscheidungen stützt er dabei auf alle ex ante am Kapitalmarkt verfügbaren Informationen, aus denen er rationale Schlüsse zieht.386 Im ökonomischen Sinne ist er demnach als homo oeconomicus387 einzuordnen, der mit den Vorgängen und Gegebenheiten am Kapitalmarkt vertraut ist.388 Nicht klar ersichtlich ist jedoch, ob dieses Leitbild ohne Weiteres auch auf die Informationsadressaten der §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) übertragen werden kann. Die §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) knüpfen nämlich nicht an den Begriff des Anlegers, sondern an den des Kunden an und unterscheiden insbesondere zwischen professionellen Kunden einerseits und Privatkunden andererseits. Die Kundeneinstufung bestimmt dann den zu beachtenden Informations- und Aufklärungsumfang, der bei einer Anlagevermittlung an Privatkunden wesentlich weiterreicht als bei einer Vermittlung an professionellen Kunden.389 Denn bei Letzteren wird ein bestimmter Erfahrungs-, Kenntnis- und Sachverstand vorausgesetzt, der es ihnen ermöglicht, eine Anlageentscheidung auf Grundlage der mitgeteilten Informationen zu treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen zu beurteilen § 67 Abs. 2 S. 1 WpHG (§ 31a Abs. 2 S. 1 WpHG a. F.). Anders hingegen verhält es sich im Hinblick auf Pri383 Nobbe, WM 2013, 193, 194; Möllers/Poppele, ZGR 2013, 437, 465f.; Veil, ZBB 2006, 162, 163; Eberius, Regulierung der Anlageberatung und behavioral finance, S. 43. 384 Siehe Erwägungsgrund 1 der englischen Version der Richtlinie 2003/124/EG zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insiderinformationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation, ABl. EU Nr. L 339 vom 24. Dezember 2003, S. 70. 385 Veil, ZBB 2006, 162, 163 und 167; ders., in: 11. Rostocker Bankentag 2005, Aktuelle Aspekte des Anlegerschutzes, S. 31, 55; Klöhn, ZHR 177 (2013), 349, 366ff.; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 52; Schmies, in: Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker, Recht und Verhalten, S. 165, 167. 386 EuGH BB 2012, 1817, 1820; vgl. auch Grundmann, WM 2012, 1745, 1746f. 387 Siehe ausführlich zu den Eigenschaften des homo oeconomicus Krause, in: Dieckmann/ Sorge, Homo oeconomicus in der Rechtsanwendung, S. 123, 125ff. 388 Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 13 Rn. 58; Bachmann, ZHR 172 (2008), 597, 603; Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 89; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 69; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 49ff. 389 BT-Drucks. 16/4028, S. 65f.; Erwägungsgrund 41 zur MiFID I, Richtlinie 2004/39/EG, ABl. EU Nr. L 145 vom 30. April 2004, S. 1, 5; Spindler/Kasten, WM 2006, 1797, 1798f.; Kasten, BKR 2007, 261, 266f.; Fleischer, BKR 2006, 389, 394; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 767ff.; Seyfried, WM 2006, 1375, 1375f.; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31a Rn. 1; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 2 und § 31a Rn. 1 f.; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 373; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 174; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 310.

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vatkunden, bei denen solche Erfahrungen und Kenntnisse nicht vorausgesetzt werden und deshalb geringere Erwartungen an sie als an professionelle Kunden zu stellen sind.390 Insofern kann aufgrund dieser Unterscheidung das Leitbild vom verständigen Anleger nur beim professionellen Kunden ohne Einschränkungen zugrunde gelegt werden. In welchem Umfang dieses Leitbild aber die an den Privatkunden zu stellenden Anforderungen und Erwartungen beeinflusst, bleibt zu klären. Grundsätzlich wird bei der Mitteilung von Informationen an Privatkunden immer auf einen »Durchschnittskunden« bzw. »durchschnittlichen Privatanleger« als Informationsadressaten abgestellt,391 zu dessen Bestimmung sich jedoch nur selten nähere Angaben finden lassen.392 Zwar ziehen einige zu seiner Bestimmung den verständigen Anleger als Maßstab heran,393 allerdings ist der Durchschnittsanleger nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Gegensatz zum verständigen Anleger auf einfach verständliche Informationen angewiesen.394 Trotz seiner strukturellen Unterlegenheit und seiner im Vergleich zum professionellen Kunden höheren Schutzbedürftigkeit kann der Privatkunde bzw. -anleger jedenfalls nicht als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB qualifiziert werden.395 Anders als der Verbraucher muss der Anleger nämlich nicht zwingend als natürliche Person tätig werden und darf auch einen geschäftlichen Zweck verfolgen. Zudem handelt es sich bei dem zu vertreibenden Finanzinstrument lediglich um eine geldwerte Erwartung und gerade nicht wie beim Verbrauchergeschäft um eine Ware oder Dienstleistung.396 Eine Einordnung als Verbraucher hätte darüber hinaus die Anwendung der üblichen Verbraucherschutzmechanismen zur Folge, welche dem Anlegerschutz dessen Marktbezogenheit entziehen würden.397 Die in den §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) niedergelegten Informations- und Aufklärungspflichten dienen innerhalb eines auf Informationen setzenden Schutzmodells aber gerade der Realisierung eines 390 Vgl. Wiesike, Wohlverhaltensregeln beim Vertrieb von Wertpapier- und Versicherungsdienstleistungen, S. 67f.; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 78. 391 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 95 und 97; Möllers/Poppele, ZGR 2013, 437, 446. 392 Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 87. 393 Vgl. Veil, ZBB 2006, 162, 163 und 167; Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 1409, 1414f.; Fleischer, Gutachten F zum 64. DJT 2002, F 29f.; Groß, Kapitalmarktrecht, § 21 WpPG Rn. 41; Pankoke, in: Just/Voß/Ritz/Zeising, WpPG, §§ 44 BörsG, 13 VerkProspG Rn. 39. 394 Möllers/Poppele, ZGR 2013, 437, 446; vgl. Schwark/Kruse, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 13 WpHG Rn. 47; Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 89. 395 Vogel, Vom Anlegerschutz zum Verbraucherschutz, S. 142ff.; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 53; vgl. hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit der Privatanleger Lang, VuR 2004, 201, 204f. 396 Bumke, in: Hopt/Veil/Kämmerer, Kapitalmarktgesetzgebung im Europäischen Binnenmarkt, S. 107, 112; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 53. 397 Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 53.

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marktbezogenen Anleger- und Kundenschutzes.398 Dieser Schutz kann aber nur dann funktionsfähig sein, wenn Anleger in der Lage sind, die mitgeteilten Informationen zu nutzen.399 Insofern wird der durchschnittliche Privatkunde nicht als ein völlig unkundiger Anleger eingeordnet, sondern vielmehr als ein »mit den Marktgegebenheiten und -gesetzlichkeiten vertrauter und börsenerfahrener Laie« eingestuft,400 von dem auch das Lesen von Bilanzen und das Verstehen von Tabellen und Diagrammen erwartet werden darf.401 Demzufolge werden bei einem durchschnittlichen Anleger zwar gewisse »Anlegerdefizite« berücksichtigt, jedoch wird die Ausfüllung des Begriffs nicht völlig losgelöst vom Begriff des »verständigen Anlegers« vorgenommen, sodass auch von einem Privatkunden auf Grundlage der mitgeteilten Informationen eine rationale Anlageentscheidung erwartet wird.402 Die Unterscheidung zwischen professionellen und Privatkunden soll dabei nur sicherstellen, dass eine ausreichende Versorgung des Kunden mit den notwendigen Informationen erfolgt.403 Somit ist der Kunde bzw. Anleger nach der Vorstellung des Gesetzgebers als ein aufklärungsfähiger Anleger einzuordnen, der in der Lage ist, die ihm mitgeteilten Informationen zu verarbeiten und für eine selbstbestimmte und eigenverantwortliche Anlageentscheidung unter Berücksichtigung ihrer Tragweite und Risiken zu nutzen.404

398 Vgl. Riesenhuber, ZBB 2014, 134, 145; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 11.12ff.; Klöhn, ZHR 177 (2013), 349, 358f. und 386; Mülbert, ZHR 177 (2013), 160, 184ff.; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 74; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 58; Eidenmüller, JZ 2004, 24, 27. 399 Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 74 und 79; vgl. Schelling, Vergütungssysteme und Interessenkonflikte in der Anlageberatung, S. 319ff. 400 Klöhn, in: KölnerKomm, WpHG, § 13 Rn. 240f. und 246; Schwark/Kruse, in: Schwark/ Zimmer, KMRK, § 13 WpHG Rn. 47; Pananis, in: MünchKomm, StGB, § 38 WpHG Rn. 63. 401 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 95ff.; BGH NJW 1982, 2823, 2824. 402 Vgl. dazu Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 78f. 403 Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 11.200ff.; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 74. 404 BT-Drucks. 12/7918, S. 103; BT-Drucks. 11/4177, S. 10; vgl. Hannöver/Walz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 110 Rn. 2 ff.; Faust, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 109 Rn. 36ff.; Kümpel/Veil, Wertpapierhandelsgesetz, Teil 8 Rn. 37f.; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 4ff. und 95; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 170 und 174; Balzer, in: Welter/Lang, Hdb. der Informationspflichten im Bankverkehr, Rn. 7.36; Schwennicke, WM 1997, 1265, 1274; Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsabschluss, S. 12 und 63; Heinsius, ZBB 1994, 47, 52; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, S. 415f.; Raeschke-Kessler, WM 1993, 1830, 1833; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, 1993, S. 29, 38ff.; Wieneke, Discount-Broking und Anlegerschutz, S. 153; Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 60; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 47f.

Kleinanlegerschutz im Rahmen der bestehenden Anlagevermittlung

II.

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Reales Kundenbild

In der Realität gibt es »den Anleger nicht«, auch wenn Rechtsprechung und Gesetz zwischen professionellen Anlegern und Privatanlegern unterscheiden und auf den sogenannten durchschnittlichen Anleger bzw. Kunden abstellen.405 Vielmehr kann Anleger jeder sein, der sein Geld am Kapitalmarkt investiert oder investieren will, unabhängig davon, ob er ein privater oder professioneller Anleger, ein Groß- oder Kleinanleger, ein erfahrener oder unerfahrener Anleger oder ein Daueranleger oder Spekulant ist.406 Der Anlegerkreis hat sich nämlich in den letzten Jahrzenten in einem nicht unerheblichen Umfang erweitert und verändert. Konnte früher grundsätzlich von einer bestehenden Homogenität der Marktteilnehmer auf dem Kapitalmarkt ausgegangen werden, zeichnen sich die Kapitalmärkte mittlerweile durch eine umfassende Heterogenität verschiedener Menschen aus allen Bevölkerungskreisen und -schichten aus.407 Diese weitergehende Öffnung der Kapitalmärkte hängt vor allem mit der demografischen Entwicklung zusammen, die mit zunehmender Lebenserwartung und schlechterer Rentenerwartung immer mehr Menschen zwecks Altersvorsorge zwingt, auf dem Kapitalmarkt tätig zu werden.408 Vielen dieser Anleger mangelt es jedoch an finanzieller Allgemeinbildung, die es ihnen entgegen dem von der Rechtsprechung und dem Gesetz zugrunde gelegten Leitbild eines »mündigen und rational handelnden Anlegers« erschwert, die zur Verfügung gestellten Informationen auch sachgerecht zu verarbeiten und zu nutzen.409 Jüngere Forschungen und verschiedene Studien der »Behavioral Finance«410 belegen sogar, dass irratonales Handeln auf den Kapi405 Fleischer, Gutachten F zum 64. DJT 2002, F 21; Lang, VuR 2004, 201, 202 und 206; Fleischer, in: Fuchs, WpHG, § 20a Rn. 26; Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 84; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 6. 406 Brellochs, Publizität und Haftung von Aktiengesellschaften im System der Europäischen Kapitalmarktrechts, S. 15f.; Zetzsche, Aktionärsinformation in der börsennotierten Aktiengesellschaft, S. 32; Stahl, Information Overload am Kapitalmarkt, S. 55. 407 Vgl. Damrau, Selbstregulierung im Kapitalmarktrecht 2003, S. 29; Nobbe/Zahrte, in: MünchKomm, HGB, Anlageberatung, Rn. 22; Contratto, in: Zobl/Giovanoli/Weber/Sethe, Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht, Band 108, S. 47, 50ff.; Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 67; dies., ZHR 177 (2013), 310, 333; Metz, in: FS Nobbe, 2009, S. 883, 889; Bamberger, in: Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, § 52 Rn. 17. 408 Contratto, in: Zobl/Giovanoli/Weber/Sethe, Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht, Band 108, S. 47, 52; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 2. 409 Koller, in: ZBB 2011, 361, 363ff.; Koch, BKR 2012, 485, 485f.; Möllers/Poppele, ZGR 2013, 437, 445f.; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 19; Möllers/Kernchen, ZGR 2011, 1, 7ff.; Möllers/Hailer, ZBB 2012, 178, 186; Buck-Heeb, ZHR 177 (2013), 310, 326ff. 410 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Januar 2011, S. 45ff.; Goldberg/v. Nitzsch, Behavioral Finance, S. 24ff. und 142ff.; Barber/Odean, in: Constantinides/Harris/Stulz, Handbook of the Economics of Finance, S. 1533ff.; Kiehling, Börsenpsychologie und Behavioral Finance, S. 141ff.; Montier, Behavioural Finance, Insights into Irrational Minds and Markets, S. 1ff.;

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talmärkten weit verbreitet ist und den Regelfall des Anlegerverhaltens darstellt.411 Demnach weisen viele Anleger, unabhängig von ihrer Einordnung als professionelle oder private Kunden, regelmäßig bestimmte Verhaltensmuster bzw. -anomalien auf, die in Widerspruch zum erwartenden rationalen Handeln stehen.412 Dabei greifen sie bezüglich ihrer Entscheidungsfindung häufig auf Heuristiken zurück und legen diese ihrer Anlageentscheidung zugrunde.413 So ist empirisch weitgehend belegt, dass viele Anleger im Allgemeinen zu stark auf ihre eigenen Fähigkeiten vertrauen und sich selbst überschätzen sowie einer Kontrollillusion unterliegen.414 Anleger neigen daneben regelmäßig auch zu einem Wunschdenken und verdrängen langfristige Risiken.415 Besonders ausgeprägt ist dabei der sogenannte Dispositionseffekt, wonach Anleger ihre Anlage im Verlustbereich eher halten und im Gewinnbereich zu früh abstoßen.416 Typisch ist zudem der sogenannte herding-Effekt bzw. Herdentrieb, der die häufige Nachahmung einer bestimmten Vergleichsgruppe durch viele Anleger beschreibt und mit der Gefahr einer komplexen Risikobeurteilung ein-

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Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulation und Behavioral Finance, S. 80ff.; ders., in: Fleischer/ Zimmer, Beitrag der Verhaltensökonomie (Behavioral Economics) zum Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 83, 93; Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 63ff. und 401f.; Teigelack, Finanzanalysen und Behavioral Finance, S. 89ff.; Kohlert, Anlageberatung und Qualität – ein Widerspruch?, S. 75ff.; Stephan, in: Fischer/Kutsch/Stephan, Finanzpsychologie, S. 101, 109ff.; Oehler, ZBB 1992, 97, 98; ders., ZBB 1998, 230, 230ff.; ders., ÖBA 2000, 978, 981ff.; Spindler, in: FS Säcker, S. 469, 474ff. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 4. Kohler, Der Beitrag der Behavioral Finance Theorie zur Erklärung von Finanzanomalien, S. 9ff. und 33ff.; Sedl#cek, Ökonomie von Gut und Böse, S. 340f.; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 82. Blechschmidt, Untersuchung des Anlegerverhaltens von Sparkassenkunden aus dem Blickwinkel der Behavioral Finance, S. 16ff.; Kohler, Der Beitrag der Behavioral Finance Theorie zur Erklärung von Finanzanomalien, S. 9ff.; Veil, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, § 6 Rn. 22; Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 82; Koller, in: FS Huber, S. 821, 829; Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 63ff.; siehe zum Begriff und zur Systematik von Urteilsheuristiken Stephan, in: Fischer/Kutsch/Stephan, Finanzpsychologie, S. 101, 103ff. Siehe Glaser/Weber, in: Weber, Genial einfach investieren, S. 37f. und 57ff.; Weber, in: Weber, Genial einfach investieren, S. 18; Fleischer, ZBB 2008, 137, 139; Koller, in: Assmann/ Schneider, WpHG, § 31 Rn. 4; Blechschmidt, Untersuchung des Anlegerverhaltens von Sparkassenkunden aus dem Blickwinkel der Behavioral Finance, S. 52ff.; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 105f.; Veil, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, § 6 Rn. 22f. Siehe ausführlich zu den einzelnen Kategorien Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 82ff., sowie Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 64ff. Koller, in: FS Huber, S. 821, 829; ders., in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 4; Fleischer, ZBB 2008, 137, 139; Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 68f. Weber/Welfens, in: Weber, Genial einfach investieren, S. 94ff.; Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 64.

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hergeht.417 Viele Anleger stützen sich auch auf nur wenige Umstände und lediglich zufälligen Entwicklungen, sodass leicht wahrnehmbare Informationen stärker als schwer zugängliche, aber wichtigere Mitteilungen berücksichtigt werden.418 Sie ignorieren regelmäßig neue Informationen und sind nur selten geneigt, solche Auskünfte zu berücksichtigen, sofern sie ihrer ursprünglichen Auffassung oder Einschätzung widersprechen.419 Folglich legen Anleger ihrer Anlageentscheidung eine jeweils andere Anlagemotivation zugrunde und verfolgen unterschiedliche Zielkonzeptionen. Ob der Anleger die zur Verfügung gestellten Informationen dabei tatsächlich nutzen kann, hängt in erster Linie von seinem eigenen Ausgangswissen und von seiner Auffassungsgabe ab.420 Insofern bleiben viele Anleger in der Praxis hinter den an durchschnittliche Anleger von der Rechtsprechung und dem Gesetz gestellten Anforderungen und Erwartungen zurück und handeln demzufolge nicht immer mündig und rational. III.

Schlussfolgerung

Das Leitbild des »homo oeconomicus« bzw. des »mündigen und rationalen Anlegers«, welches dem Kapitalmarktrecht und den §§ 63ff. WpHG (§§ 31ff. WpHG a. F.) sowie grundsätzlich auch der Rechtsprechung zugrunde liegt, ist eine bloße theoretische Fiktion.421 Das Verhalten der Anleger ist, anders als von Gesetz und Rechtsprechung vorausgesetzt, nicht immer rational. Anleger sind bei ihrer Entscheidungsfindung häufig von Emotionen und verschiedenen Heuristiken geleitet, die nicht immer die optimal rationale Anlageentscheidung zur Folge haben. Vor allem Privatanleger verfügen häufig nur über begrenzte Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft von Informationen sowie eine beschränkte Verarbeitungsmöglichkeit.422

417 Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, S. 86; Weber/Welfens, in: Weber, Genial einfach investieren, S. 100ff.; Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulation und Behavioral Finance, S. 112 und 123f.; Bruns/Meyer-Bullerdiek, Professionelles Portfoliomanagement, S. 85f. 418 Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulation und Behavioral Finance, S. 108ff.; Koller, in: FS Huber, S. 821, 829; ders., in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 4; vgl. Homburg, Marketingmanagement, S. 95f. und 99f. 419 Glaser/Weber, in: Weber, Genial einfach investieren, S. 41; Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulation und Behavioral Finance, S. 102ff.; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 4. 420 Vgl. Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 246ff. 421 Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 70. 422 Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulation und Behavioral Finance, S. 102ff.; Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen, S. 103f.; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 4 ff.; Kuhlmann, Verbraucherpolitik, S. 45ff.; vgl. Kroeber-Riel/GröppelKlein, Konsumentenverhalten, S. 368ff.; Goldberg/v. Nitzsch, Behavioral Finance, S. 24ff.;

112

Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

Vor diesem Hintergrund ist der Anleger in gewisser Weise mit den zur Verfügung gestellten Informationen überfordert, was den Anlegerschutz durch Information insgesamt in Frage stellen könnte. Alternative Modelle sehen jedoch häufig auch paternalistische Elemente zum Schutz des Anlegers vor sich selbst vor, was aber gerade mit der im Kapitalmarktrecht bestehenden Privatautonomie nicht vereinbar ist.423 Anlegern kann zudem auch nicht in genereller Weise jegliches rationales Verhalten abgesprochen werden, sodass die Erteilung von Informationen nicht als völlig sinnlos einzustufen ist.424 Anlegern muss zur Wahrung der Eigenverantwortlichkeit und der Selbstbestimmung stets selbst überlassen sein, Informationen zu nutzen oder auch nicht. Maßgeblich für die Anlagevermittlung ist hierbei nur, dass Kleinanleger auf bestehende Informationsasymmetrien oder Irrationalismen hingewiesen werden, um bestehende Schwächen oder Verhaltensanomalien bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen. Dem Anlegerschutz wird innerhalb der Anlagevermittlung also auch dann ausreichend Rechnung getragen, wenn der Kleinanleger die mitgeteilten Informationen zwar nicht im vollen Umfang nutzen kann, die üblichen Schwächen und Defizite des Anlegerverhaltens aber über die Verhaltenspflichten des Anlagevermittlers kompensiert werden können.

B.

Keine ausreichende Berücksichtigung des Kleinanlegerschutzes trotz spezieller Verhaltenspflichten

Der Kleinanlegerschutz findet innerhalb der Anlagevermittlung trotz des mit der Realität nicht im Einklang stehenden Anlegerleitbildes aber auch dann eine ausreichende Berücksichtigung, wenn der Anlagevermittler dem Anleger eine ausreichende Hilfestellung zur Nutzung der ihm mitgeteilten Informationen bietet. Im Mittelpunkt stehen dabei vor allem die speziellen Verhaltenspflichten des Anlagevermittlers, wonach dieser zum Schutz des Anlegers eine Angemessenheitsprüfung vorzunehmen und unter Umständen auch eine Warnung abzugeben hat. Inwiefern Kleinanleger bei ihrer Anlageentscheidung durch diese besonderen Verhaltenspflichten seitens der Anlagevermittler unterstützt werden, gilt es zu untersuchen.

Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 71; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 11.45. 423 Vgl. Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 89ff.; Schwark, in: Schwark/Zimmer, KMRK, Vor §§ 31ff. WpHG Rn. 11. 424 Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern im WpHG, S. 71f. m. w. N.

Kleinanlegerschutz im Rahmen der bestehenden Anlagevermittlung

I.

113

Angemessenheitsprüfung des Anlagevermittlers

Die Vornahme einer Angemessenheitsprüfung gehört zu den speziellen Verhaltenspflichten des Anlagevermittlers und ist aufsichtsrechtlich in § 31 Abs. 10 WpHG (§ 31 Abs. 5 WpHG a. F.) geregelt.425 Danach ist der Anlagevermittler zur Beurteilung der Angemessenheit der Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen für den Anleger verpflichtet. Im Mittelpunkt stehen dabei der konkrete Kunde bzw. Anleger und seine individuellen Verhältnisse.426 Für die Beurteilung der Angemessenheit des intendierten Geschäfts genügt jedoch trotz des individuellen Bezugs eine auf den Typus der Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen bezogene Prüfung. Daraus lässt sich schließen, dass es bei der Angemessenheitsprüfung für den individuellen Kunden weder um die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit noch um die Angemessenheit der konkreten Konditionen des jeweiligen Geschäfts geht.427 Entscheidend ist gem. § 63 Abs. 10 S. 5 WpHG i. V. m. Art. 55 und 56 der Delegierten VO 2017/565 (§ 31 Abs. 5 S. 2 WpHG a. F.) vielmehr, ob der konkrete Kunde die Risiken im Zusammenhang mit der Art der Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen durchschauen und angemessen beurteilen kann, um auf dieser Grundlage eine informierte und eigenverantwortliche Anlageentscheidung treffen zu können.428 Diesbezüglich muss der Anlagevermittler nach § 63 Abs. 10 S. 1 WpHG (§ 31 Abs. 5 S. 1 WpHG a. F.) bereits vor der Erbringung seiner Dienstleistung die für die Beurteilung erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen auf Seiten des Kunden erfragen. Die Anlageziele und die finanziellen Verhältnisse des Kunden muss der Anlagevermittler hingegen nicht ergründen, da sie nicht Gegenstand der Angemessenheitsprüfung sind.429 Auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der erfragten Angaben darf sich der Anlagevermittler nach Art. 55 Abs. 3 der Delegierten VO 2017/565 (§ 31 Abs. 6 WpHG a. F.) dann verlassen und muss auf Basis der Kundenangaben lediglich eine Plausibilitätskontrolle durchführen.430 Aufgrund der lediglich vorzunehmenden Risikobewertung dient die Angemessenheitsprüfung grundsätzlich nur als ein gewisser Kontrollmechanismus und bietet dem Anleger gerade keine weitergehende Hilfe zur Entscheidungs425 Siehe zu den speziellen Pflichten des Anlagevermittlers bereits S. 66ff. 426 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 313. 427 Vgl. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 177; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 794; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 313. 428 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 379; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 177; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 314; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 300. 429 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 793; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 WpHG Rn. 292; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 317. 430 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 315.

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Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

findung, um ein seinen Verhältnissen angemessenes Anlageprodukt zu erwerben. Insbesondere unerfahrene Kleinanleger, die bestimmte Produkte nur noch über die Anlagevermittlung erwerben können, sind bei Verarbeitung der mitgeteilten Informationen auf sich allein gestellt und benötigen eine umfangreichere Hilfe als eine bloße Risikobewertung. Die Anlagevermittlung führt zwar mit ihrer Angemessenheitsprüfung eine gewisse »Individualisierung des Anlegerschutzes« herbei, beschränkt sich jedoch auf die kognitive Ebene und auf die Arten der Finanzinstrumente.431 Demnach ist die bestehende Anlagevermittlung trotz der vorzunehmenden Risikobewertung eher auf erfahrene und verständige Anleger ausgerichtet, die durchaus in der Lage sind, ohne weitergehende Hilfe eine angemessene Anlageentscheidung zu treffen. Unerfahrene Kleinanleger hingegen, die sich gerade wegen ihrer Hilfsbedürftigkeit bei der Entscheidungsfindung an Anlagevermittler wenden, erhalten durch die Vornahme einer Angemessenheitsprüfung jedoch keine ausreichende Hilfestellung bei der Informationsverarbeitung. Die besondere Situation der Kleinanleger erfährt insoweit durch die Angemessenheitsprüfung keine hinreichende Berücksichtigung.

II.

Warnpflicht des Anlagevermittlers

Neben der besonderen Pflicht zur Vornahme einer Angemessenheitsprüfung hat der Anlagevermittler unter Umständen auch eine Warn- bzw. Hinweispflicht nach § 63 Abs. 10 WpHG (§ 31 Abs. 5 WpHG a. F.) zu beachten. Eine solche Warnpflicht besteht zum einen immer dann, wenn der Anlagevermittler im Rahmen der Angemessenheitsprüfung auf Grundlage der vom Kunden erfragten Informationen zum Ergebnis gelangt, dass die gewünschte Dienstleistung oder das betreffende Finanzinstrument nicht angemessen für diesen ist (§ 63 Abs. 10 S. 3 WpHG [§ 31 Abs. 5 S. 3 WpHG a. F.]). Eine Warnpflicht ist zum anderen aber auch immer dann zu beachten, wenn der Anlagevermittler eine Angemessenheitsprüfung schon mangels erforderlicher Informationen oder aufgrund erkennbar fehlerhafter Angaben nicht durchführen kann (§ 63 Abs. 10 S. 4 WpHG [§ 31 Abs. 5 S. 4 WpHG a. F.]). Der Warnhinweis muss dabei stets vor dem Geschäftsabschluss erfolgen, um dem Kunden die Möglichkeit einzuräumen, vom Geschäft Abstand zu nehmen.432 Hierdurch trägt die Warnhinweispflicht des Anlagevermittlers grundsätzlich zum Schutz des Kleinanlegers bei, dem die Gefahren einer irrationalen Anlageentscheidung aufgrund seiner mangelnden Kenntnisse und Erfahrungen nochmals vor Augen geführt werden. 431 Vgl. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 8. 432 Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 384; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 Rn. 306.

Kleinanlegerschutz im Rahmen der bestehenden Anlagevermittlung

115

Der Anleger kann allerdings trotz des Warnhinweises auf die Durchführung des Geschäfts bestehen, ohne dass dem Anlagevermittler dabei ein Vornahmeverbot trifft.433 Hierdurch wird zwar die von der Privatautonomie getragene Eigenverantwortlichkeit der Anleger zum Ausdruck gebracht, jedoch unterbleibt eine weitergehende Unterstützung der Kleianleger bezüglich ihrer Anlageentscheidung. Insofern wird vor allem unerfahrenen Kleinanlegern nicht ausreichend bei der Verarbeitung der für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen geholfen, sodass sie deshalb entweder eine offensichtlich irrationale Anlageentscheidung treffen werden oder insgesamt Abstand von einer Kapitalanlage nehmen. III.

Schlussfolgerung

Die Anlagevermittlung eignet sich in ihrer zurzeit bestehenden Form in erster Linie nur für professionelle Anleger und solche Privatanleger, die bereits über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen bezüglich der Beurteilung von mit Finanzinstrumenten und Finanzgeschäften verbundenen Risiken verfügen. Für Kleinanleger, die nicht in der Lage sind, die ihnen zur Verfügung gestellten Informationen zu verarbeiten oder zu nutzen, ist die Anlagevermittlung hingegen nicht unbedingt geeignet. Denn die Anlagevermittlung bietet ihnen trotz der Pflicht zur Vornahme einer Angemessenheitsprüfung und der Pflicht zur Abgabe eines Warnhinweises keine ausreichende Hilfe bei ihrer Entscheidungsfindung an, wodurch ihnen von vornherein keine selbstbestimmte oder eigenverantwortliche Anlageentscheidung ermöglicht wird. Diese mangelnde Unterstützung der Kleinanleger führt dazu, dass die meisten Kleinanleger bei der Inanspruchnahme einer derartigen Anlagevermittlung von vornherein schon keine fundierte Anlageentscheidung treffen können. Da außerdem die meisten Kleinanleger angesichts der »Flucht« vieler Anlageberater in die weniger umfangreiche Anlagevermittlung faktisch aus der Anlageberatung in die Anlagevermittlung gedrängt werden, müssten sie in Ermangelung einer ausreichenden Unterstützung der Anlagevermittler sogar ganz von einer Kapitalanlage absehen.434 Dies alles kann insgesamt zu erheblichen 433 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 319; Möllers, in: KölnerKomm, WpHG, § 31 Rn. 385; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 179; Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31 Rn. 306; Teuber, BKR 2006, 429, 434. 434 DAI, Regulierung drängt Banken aus der Aktienberatung – eine Umfrage unter deutschen Kreditinstituten, S. 8ff.; dass., Produktinformationsblatt: Finanz-Beipackzettel beeinträchtigt die Aktienberatung, DAI-Kurzstudie 4/2012, S. 2f.; Studie der Deutschen WertpapierService Bank AG (dwpbank), FAZ vom 24. 8. 2013, S. 21; Fahrenschon, ZfgK 13/2013, S. 12/662, 12f./662f.; Buck-Heeb, ZIP 2013, 1401, 1402f. und 1411; dies., WM 2014, 385, 390 und 396; dies., Diskussionsbeitrag zum Referat von Klaus Rotter auf dem Bankrechtstag am

116

Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

Vetrauensverlusten auf Seiten der Anleger führen, die sich deshalb von den Kapitalmärkten distanzieren und ihm dadurch notwendige Finanzressourcen entziehen, welche aber gerade für Wachstum und Dynamik einer Volkswirtschaft von erheblicher Bedeutung sind. Umso wichtiger ist es daher, Kleinanlegern die Teilnahme am Kapitalmarkt durch Hilfestellungen seitens der Anlagevermittler zu ermöglichen und sie ausreichend zu schützen. Insofern muss sich die Anlagevermittlung für einen größeren und beratungsbedürftigen Kleinanlegerkreis eignen, wofür die bestehenden Verhaltenspflichten der Anlagevermittler zwingend um unterstützende und beratende Elemente erweitert werden müssen. Erst hierdurch kann Kleinanlegern eine Entscheidungsfindung erleichtert und eine Anlageentscheidung auf hinreichend informierter Grundlage ermöglicht werden. Alternative Möglichkeiten, welche paternalistische Elemente zum Schutz des Anlegers vor sich selbst vorsehen und deshalb den Vertrieb von Finanzinstrumenten an Kleinanleger über eine Anlagevermittlung verbieten, sind gerade mit der im Kapitalmarktrecht bestehenden Privatautonomie nicht vereinbar und deshalb von vornherein abzulehnen.435 Solche paternalistischen Maßnahmen könnten darüber hinaus in der Praxis ohnehin weder die »Flucht« der Anlageberater in die Anlagevermittlung unterbinden noch den Vertrieb von Finanzinstrumenten seitens der Dienstleister an Kleinanleger erzwingen, sodass die wenig erfahrenen und beratungsbedürftigen Anleger angesichts der mangelnden Hilfestellung weiterhin von einer Kapitalanlage absehen müssten.

C.

Bedarf von Beratungspflichten für die Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

Die Einführung von Beratungspflichten für Anlagevermittler ist vor dem Hintergrund der stattfindenden Entwicklung auf dem Kapitalmarkt für die Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung zwingend erforderlich. Um den Einfluss und die Folgen der Einführung solcher Pflichten für den bestehenden Anlegerschutz und den Anlegerkreis der Anlagevermittlung zu verdeutlichen, muss zunächst einmal der Inhalt und Zweck einer Beratung ermittelt und durch ihre Abgrenzung von anderen Pflichteninhalten gekennzeichnet werden.

1. Juli 2011, in: Kern/Wulfers, WM 2011, 1489, 1494; dies., ZHR 177 (2013), 310, 343; vgl. hierzu aber insgesamt auch die Ausführungen auf S. 1ff. 435 Vgl. Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 89ff.; Schwark, in: Schwark/Zimmer, KMRK, Vor §§ 31ff. WpHG Rn. 11.

Kleinanlegerschutz im Rahmen der bestehenden Anlagevermittlung

I.

117

Begriff und Zweck einer Beratung

Eine Beratung ist die Erteilung eines Rates bzw. einer Empfehlung zu den Gestaltungs- und Verhaltensmöglichkeiten eines Beratenen nach erfolgter Erörterung.436 Es erfolgt dabei nicht nur die Mitteilung entscheidungserheblicher Tatsachen, sondern auch eine fachmännische Bewertung der maßgeblichen Informationen und die zusätzliche Abgabe einer eigenen Stellungnahme.437 Ziel ist es, dem Anleger unter Berücksichtigung seiner Anlageziele, Risikobereitschaft und finanziellen sowie persönlichen Verhältnisse dessen in Betracht kommenden Entscheidungsmöglichkeiten aufzuzeigen und ihm diesbezüglich einen Rat bzw. eine Empfehlung zu geben.438 Dabei wird dem Anleger dargelegt, unter welchen Aspekten er sich für die eine oder andere Gestaltungsmöglichkeit entscheiden sollte, wofür er sich dann nach erfolgter Abwägung eigenverantwortlich und selbständig festlegen kann.439 Die Beratung befasst sich demnach in Form einer gemeinsamen Überlegung vorrangig um die Angelegenheit des Beratenen.440 Insofern wird die Beratung regelmäßig auf die individuellen Umstände und die konkrete Situation des Anlegers abgestimmt, wodurch auch die Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigt werden.

II.

Abgrenzung von anderen Pflichteninhalten

Die Pflicht zur Beratung überschneidet sich trotz der sie kennzeichnenden eigenschaften in ihren Randzonen mit anderen Pflichtinhalten, insbesondere mit der Pflicht zur Auskunft und der Pflicht zur Aufklärung. Da die jeweiligen Pflichteninhalte eine jeweils unterschiedliche Rechtsfolge auslösen, müssen die Kernbereiche der einzelnen Pflichten voneinander abgegrenzt werden. Eine Auskunft ist eine erbetene Mitteilung von Tatsachen, die in der Regel vom Auskunftsuchenden ausgeht.441 Dabei verschafft der Auskunftgeber dem Empfänger die Kenntnis bestimmter Tatsachen, und zwar regelmäßig in Gestalt einer 436 Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 75. 437 Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 74. 438 BGH WM 2009, 2303, 2304; BGH BKR 2007, 298, 299; OLG Frankfurt WM 2007, 1215, 1215f.; OLG Hamm WM 2011, 1412, 1413; Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht, S. 235, 237; Balzer, WM 2000, 441, 441; Clouth, ZHR 177 (2013), 212, 223 und 226ff.; Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 75 und 77; Nobbe/Zahrte, in: MünchKomm, HGB, Anlagebe-ratung, Rn. 27; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 268; Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 112ff. und § 31 Rn. 131. 439 Vgl. Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 74f.; Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht, S. 235, 237. 440 Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht, S. 235, 237, 245 und 248; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, Rn. 16; Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 74f. 441 Vgl. Hönn, in: jurisPraxisKomm, BGB, § 675 Rn. 22f.

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Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

Antwort auf eine zuvor gestellte Frage.442 Eine Erläuterung dieser Tatsachen oder eine Belehrung darüber hat im Rahmen einer Auskunftserteilung jedoch nicht zu erfolgen. Der Auskunftsempfänger hat im Gegensatz zur Beratung vielmehr selbst die Mitteilungen selbständig zu bewerten und unter Umständen eigene Schlüsse daraus zu ziehen bzw. Entscheidungen zu treffen. Eine Aufklärung ist hingegen eine belehrende Unterrichtung, die in erster Linie darauf gerichtet ist, den Kunden mittels Beseitigung einer bestehenden Unwissenheit über Anlageprodukte zu informieren.443 Dabei geht sie im Gegensatz zur Auskunft bzw. Unterrichtung über die bloße Mitteilung von Tatsachen hinaus, indem sie zur Vermittlung des Verständnisses von Zusammenhängen in der Regel auch die Erläuterung der mitgeteilten Informationen umfasst.444 In Abgrenzung zur Beratung beschränkt sich die Aufklärung jedoch auf die zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung von Tatsachen, welche für den Anleger notwendig sind, um einen Sachverhalt zu beurteilen und eine sachgerechte Anlageentscheidung zu treffen.445 Eine eigene zusätzliche Stellungnahme wird bei der Aufklärung aber gerade nicht geschuldet. III.

Einfluss von Beratungspflichten auf den Anlegerschutz und den Anlegerkreis innerhalb der Anlagevermittlung

Durch die Einführung einer Beratungspflicht für Anlagevermittler wird die Inanspruchnahme einer Anlagevermittlung für viele Anleger in einem nicht unerheblichen Umfang erleichtert. Hierbei wird die Anlagevermittlung neben professionellen Anlegern und erfahrenen Privatkunden vor allem auch weniger mit Kapitalanlagen vertrauten Kleinanlegern zugänglich gemacht. Denn durch das Bestehen einer Beratungspflicht erfahren diese im Hinblick auf Verarbeitung und Nutzung der ihnen zur Verfügung gestellten Informationen eine weitergehende Hilfestellung seitens der Anlagevermittler. Dabei kümmert sich die beratende Person in Form einer gemeinsamen Überlegung vorrangig um die Angelegenheit der einzelnen Anleger, deren Belange im Mittelpunkt stehen.446 So werden ihnen unter Berücksichtigung ihrer Anlageziele, Risikobereitschaft und 442 Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 74. 443 Nobbe/Zahrte, in: Münchkomm, HGB, Anlageberatung, Rn. 26; Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 73f.; Balzer, WM 2000, 441, 441. 444 Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 74; Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht, S. 235, 237; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 11.245f. 445 Nobbe/Zahrte, in: MünchKomm, HGB, Anlageberatung, Rn. 26; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn. 11.245f.; Horn, ZBB 1997, 139, 141; Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht, S. 235, 237; Clouth, ZHR 177 (2013), 212, 222f.; BGH NJW-RR 1987, 936, 936. 446 Vgl. Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht, S. 235, 237, 245 und 248; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, Rn. 16; Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 74f.

Kleinanlegerschutz im Rahmen der bestehenden Anlagevermittlung

119

finanziellen sowie persönlichen Verhältnisse die für sie in Betracht kommenden Entscheidungsmöglichkeiten aufgezeigt und dargelegt, unter welchen Aspekten sie sich für die eine oder andere Gestaltungsmöglichkeit entscheiden sollten.447 Bei einer solchen Pflichtenerweiterung hätte der Anlagevermittler im Gegensatz zu seiner bloßen Pflicht zur Vornahme einer Angemessenheitsprüfung oder zur Abgabe eines Warnhinweises den Anleger bei seiner Entscheidungsfindung umfassend zu unterstützen, die es diesem unter Abwägung der einzelnen Aspekte ermöglicht, eine selbständige und eigenverantwortliche Anlageentscheidung auf fundierter Grundlage zu treffen. Insofern würde die Anlagevermittlung durch eine zu beachtende Beratungspflicht grundsätzlich günstiger auf die konkrete Situation und die individuellen Umstände der Anleger abgestimmt, die dann nicht mehr wegen mangelnder Hilfestellung oder zu komplexer Produkte von einer Anlageentscheidung absehen müssten. Demnach würde durch die Erweiterung der Verhaltenspflichten des Anlagevermittlers das Schutzniveau der Kleinanleger in einem erheblichen Maß erhöht, sodass Anleger stets mit einer ausreichenden Unterstützung bezüglich ihrer Entscheidungsfindung und der zu treffenden Anlageentscheidung bei der Inanspruchnahme der Anlagevermittlung rechnen könnten. Dies stärkt zudem das dem Anlagevermittler entgegengebrachte Vertrauen auf Seiten der Anleger, die dem Kapitalmarkt dann die für dessen Wachstum notwendigen Finanzressourcen zur Verfügung stellen.

D.

Zusammenfassung

Die Anlagevermittlung bietet den meisten Kleinanlegern in ihrer zurzeit bestehenden Form keine ausreichende Hilfestellung bei der zu treffenden Anlageentscheidung. Die Pflichten eines Anlagevermittlers beschränken sich nämlich nur auf die Mitteilung von Informationen oder auf eine allgemeine Aufklärung, während Kleinanleger grundsätzlich aufgrund ihrer mangelnden finanziellen Allgemeinbildung eine darüber hinausgehende Unterstützung und Hilfestellung bezüglich ihrer Anlageentscheidung benötigen. Denn anders als das seitens des Gesetzgebers zugrunde gelegte Leitbild vom verständigen und mündigen Anleger handeln die meisten Kleinanleger nur selten rational und sind ohne fremde Hilfe allein nicht in der Lage, die ihnen zur Verfügung ge447 BGH WM 2009, 2303, 2304; BGH BKR 2007, 298, 299; OLG Frankfurt WM 2007, 1215, 1215f.; OLG Hamm WM 2011, 1412, 1413; Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht, S. 235, 237; Balzer, WM 2000, 441, 441; Clouth, ZHR 177 (2013), 212, 223 und 226ff.; Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 75 und 77; Nobbe/Zahrte, in: MünchKomm, HGB, Anlageberatung, Rn. 27; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 268; Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 112ff. und § 31 Rn. 131.

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Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

stellten Informationen zu verarbeiten. Auch die im Rahmen der Anlagevermittlung vorgesehene Pflicht zur Vornahme einer Angemessenheitsprüfung oder zur Abgabe eines Warnhinweises vermögen die Belange der Kleinanleger nicht ausreichend zu berücksichtigen, da sie in erster Linie nur eine Risikobewertung vornehmen und dem Kunden gerade keine Unterstützung bei seiner Entscheidungsfindung bieten. Demnach richtet sich die bestehende Anlagevermittlung vorrangig an professionelle Kunden und solche Privatanleger, die bereits über gewisse Kenntnisse und Erfahrungen verfügen. Soll sich die Anlagevermittlung aber auch an weniger mit Kapitalanlagen vertraute Kleinanleger richten, müssen die bisherigen Verhaltenspflichten der Anlagevermittler zwingend um beratende Elemente hinsichtlich der Verarbeitung und Nutzung der mitzuteilenden Informationen ergänzt werden, die dem Anleger auch bezüglich komplexer und nicht leicht verständlicher Produkte eine selbstbestimmte und eigenverantwortliche Anlageentscheidung auf fundierter Grundlage ermöglichen.

§4

Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung

Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung erscheint trotz des aufgezeigten Beratungsbedarfs der Kleinanleger äußerst problematisch. Denn die Anlagevermittlung zeichnet sich in Abgrenzung zu anderen Kapitalanlagedienstleistungen gerade durch eine mangelnde Pflicht zur Beratung aus, sodass unter Umständen generell ein geringerer Kleinanlegerschutz innerhalb der Anlagevermittlung hingenommen werden müsste.448 Allerdings zeigt sowohl die Versicherungs- als auch die Darlehensvermittlung, die sich der Anlagevermittlung im Hinblick auf die Altersvorsorge immer weiter annähern und ebenso wie diese dem Finanzbereich zuzuordnen sind, dass sich Vermittlung und Beratung nicht zwingend ausschließen müssen.449 Daher stellt sich angesichts der Berührungs- und Überschneidungspunkte der genannten Vermittlungen die Frage, ob und inwiefern sich die Beratungspflichten der Versicherungs- und der Darlehensvermittlung auf die Anlagevermittlung übertragen lassen und welche Auswirkungen eine solche Übertragung auf den Pflichtenkreis des Anlagevermittlers hat.

448 Siehe diesbezüglich insbesondere die Ausführungen auf S. 103ff. 449 Vgl. hierzu Schmidt, Beratungsgrundlage und Empfehlungspflicht beim Vertrieb von Finanzprodukten, S. 2f.; Neidlinger, Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung, S. 241f.

Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung

A.

121

Vergleichbarkeit der Anlagevermittlung mit der Versicherungs- und der Darlehensvermittlung als Voraussetzung der Pflichtenübertragung

Eine Angleichung der Anlagevermittlung an die Versicherungs- und/oder Darlehensvermittlung mit dem Ziel der Einführung von Beratungspflichten und der Anpassung ihres sonstigen Pflichtenkreises kann von vornherein nur dann in Betracht kommen, wenn die genannten Vermittlungen überhaupt mit der Anlagevermittlung vergleichbar sind. Dabei ergibt sich eine Vergleichbarkeit der erwähnten Vermittlungen nicht allein daraus, dass die in Betracht gezogene Versicherungs- bzw. Darlehensvermittlung ebenso wie die Anlagevermittlung dem Finanzbereich zuzuordnen ist und eine entsprechende Zusammenführung der Vertragsparteien bezweckt. Vielmehr muss den in Rede stehenden Vermittlern neben der genannten Gemeinsamkeiten auch eine übereinstimmende Grundwertung und Grundkonzeption zugrunde liegen, um die Frage der Vergleichbarkeit zu bejahen. Die Grundwertung und Grundkonzeption der einzelnen Vermittler lässt sich dabei durch ihre Einordnung in eine der allgemein bestehenden Vermittlungen im BGB oder HGB ermitteln, zumal sich daran alle speziellen Vermittlungen trotz ihrer inhaltlichen Unterschiede und ihrer spezifischen Besonderheiten orientieren. Demnach ist eine übereinstimmende Grundkonzeption von Anlagevermittlern und Versicherungs- bzw. Darlehensvermittlern zumindest immer dann anzunehmen, wenn sie in die gleiche allgemeine Vermittlungsgrundform eingeordnet werden können. Insofern müssen für die Beurteilung der Vergleichbarkeit der vorliegend maßgeblichen Dienstleistungen zunächst alle vorhandenen allgemeinen Vermittlungsgrundformen dargelegt werden, um daran anknüpfend eine Einordnung der zu vergleichenden Vermittler zu ermöglichen. I.

Die Grundkonzeption der allgemeinen Vermittlungsformen als Maßstab der Vergleichbarkeit

Die Vermittlung unterliegt grundsätzlich drei verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen: dem Zivilmaklerrecht gem. §§ 652ff. BGB, dem Handelsmaklerrecht gem. §§ 93ff. HGB und dem Handelsvertreterrecht gem. §§ 84ff. HGB. Sie verfolgen jeweils eine andere Zielrichtung bei einer unterschiedlichen Grundwertung. So weist jede von ihnen eine unterschiedliche Abhängigkeit zum Produktanbieter und ein andersartiges Verhältnis zum Geschäftskunden auf, welche die im Einzelfall vorzunehmende Wertung prägen und die jeweilige Grundkonzeption im Wesentlichen bestimmen. Daher sind die als Vergleichsmaßstab herangezogenen allgemeinen Vermittlungsgrundformen auf ihre wesentlichen Merkmale hin zu untersuchen und die sie prägenden und unterscheidenden Besonderheiten zu ermitteln. Von Bedeutung sind dabei vor allem

122

Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

die konkrete Tätigkeitsbestimmung des jeweiligen Vermittlers, die an ihm gestellten aufsichtsrechtlichen Anforderungen, seine Rechtsbeziehungen zu den Vertragsparteien sowie die von ihm gegenüber dem Kunden zu beachtenden Pflichten und seine jeweilige Haftung. 1. Die Recht des Zivilmaklers gem. §§ 652ff. BGB Das Recht des Zivilmaklers ist heute in den §§ 652ff. BGB geregelt und entspricht immer noch denen des ursprünglichen BGB von 1900. Es geht in seinen Kernbestandteilen auf den Dresdener Entwurf von 1866 zurück.450 Für die damalige rechtliche Ausgestaltung der Zivilmakler wurden vor allem die Handelsmakler als Vorbild herangezogen.451 Denn beginnend vom Hochmittelalter bis ins 19. Jahrhundert bestand das Maklerwesen nur aus amtlich bestellten und beeideten452 Handelsmaklern, die ein Vermittlungsmonopol innehatten und unter städtischer Aufsicht standen.453 Die besonderen Regelungen des Maklerrechts waren bis dahin ausschließlich berufsordnender Natur und damit öffentliches Recht.454 Erst mit Beginn der Gewerbefreiheit löste sich das Maklerwesen von der Monopolstellung der amtlichen Handelsmakler,455 sodass neben diesen auch Privathandelsmakler tätig werden durften.456 Die grundlegende Trennung von Handelsmakler und Zivilmakler erfolgte dann mit dem Inkrafttreten von HGB und BGB im Jahr 1900.457 Während das HGB nur den Handelsmakler aufgriff, beschränkte sich das BGB auf den Zivilmakler.458 Heute steht der Normenbestand in den §§ 652ff. BGB außer Verhältnis zur Rolle der Zivilmakler in der Gesellschaft, welche in erheblichen Teilen der Geschäftswelt nach wie vor eine wichtige praktische Bedeutung für viele Vertragsschlüsse haben.459

450 Art. 675 Abs. 1, 679 und 680 des Dresdener Entwurfs entsprechen dabei §§ 1254, 1257 und 1258 des sächsischen BGB; siehe auch Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 4; Reinkenhof, in: HK-Komm, BGB, §§ 652–655e Rn. 14; Fröber, Die Entstehung der Bestimmungen des BGB über den Maklervertrag, S. 58; Axmann, Maklerrecht und Maklerwesen bis 1900, S. 96ff. 451 Reinkenhof, in: HK-Komm, BGB, §§ 652–655e Rn. 12. 452 Siehe speziell zur Beeidigung Perels, in: FS Gierke, S. 679, 679ff. 453 Reinkenhof, in: HK-Komm, BGB, §§ 652–655e Rn. 12. 454 Wegener/Sailer/Raab, Der Makler und sein Auftraggeber, S. 24. 455 Siehe Krause, in: FS Molitor, S. 383, 384; Leisau, Die Rechtsbeziehungen zwischen Auftraggeber und Makler im Maklervertrag, S. 5; Axmann, Maklerrecht und Maklerwesen bis 1900, S. 106. 456 Reinkenhof, in: HK-Komm, BGB, §§ 652–655e Rn. 12 und 22. 457 Wegener/Sailer/Raab, Der Makler und sein Auftraggeber, S. 23f. 458 Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 4. 459 Kotzian-Marggraf, in: Beck-OK, BGB, § 652 Rn. 1; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 2.

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a) Kennzeichen des Zivilmaklers Der Zivilmakler im Sinne der §§ 652ff. BGB ist zunächst anhand seiner Begriffsbestimmung und der Erörterung seines Tätigkeitsfeldes sowie durch seine Abgrenzung von anderen ähnlichen Vermittlungspersonen zu kennzeichnen, um die seine Tätigkeit konkret prägenden Eigenschaften hervorzuheben. aa) Begriffsbestimmung des Zivilmaklers Der Zivilmakler im Sinne der §§ 652ff. BGB ist ein Makler, der grundsätzlich gewerbsmäßig gegen Maklerlohn die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachweist oder Verträge vermittelt, die keine Gegenstände des Handelsverkehrs betreffen.460 Er kann aber dennoch als Kaufmann eingeordnet werden ohne Handelsmakler zu sein, sodass die Vorschriften des Handelsrechts bis auf die §§ 93ff. HGB Anwendung finden.461 bb) Tätigkeit des Zivilmaklers Die typische Tätigkeit des Zivilmaklers im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB kann sowohl in einem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags (sogenannter Nachweismakler) als auch in der Vermittlung eines Vertrags (sogenannter Vermittlungsmakler) bestehen, wobei der Zivilmakler auch beides sein kann.462 Der Nachweismakler schuldet im Gegensatz zum Vermittlungsmakler lediglich den Nachweis eines Vertragsabschlusses und gerade keinen konkreten Geschäftsabschluss.463 Mit dem potenziellen Vertragspartner muss der Nachweismakler dabei nicht verhandeln, vielmehr genügt es, dem Auftraggeber eine bisher unbekannte Möglichkeit zu eröffnen, um konkrete Verhandlungen über den angestrebten Hauptvertrag zu führen.464 Die bloße Übermittlung einer Namensliste, auf der sich der Auftraggeber selbst nach Interessenten erkundigen muss oder die reine Angabe eines Objekts genügt für eine Nachweistätigkeit allerdings nicht.465 Die Angaben müssen vielmehr so bestimmt sein, dass der Auftraggeber mit dem nachgewiesenen Vertragspartner ohne eigene erhebliche Bemühungen die Verhandlungen beginnen kann.466 Dabei erfordert der Nachweis zum einen Angaben über die Person und die Anschrift des interessierten Dritten sowie die Benennung des Vertragsgegenstandes und zum anderen die 460 Engel, in: Soergel, BGB, Vor § 652ff. Rn. 6 und § 652 Rn. 17. 461 Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 29. 462 Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 27; Sprau, in: Palandt, BGB, § 652 Rn. 24; Arnold, in: Staudinger, BGB, §§ 652, 653 Rn. 29. 463 Sprau, in: Palandt, BGB, § 652 Rn. 25; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 28. 464 BGHZ 161, 349, 358f.; BGHZ 112, 59, 63; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 28; Engel, in: Soergel, BGB, § 652 Rn. 17 und 19; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 218. 465 Vgl. BGH NJW 1992, 2568, 2568; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 28. 466 BGH NJW-RR 2007, 402, 403; BGH NJW-RR 1996, 113, 114; BGH NJW-RR 1988, 1397, 1398; BGH NJW-RR 1987, 172, 173; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 218.

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Möglichkeit eines Vertragsabschlusses über den angegebenen Gegenstand sowie die Abschlussbereitschaft des Dritten im Zeitpunkt des Nachweises.467 Für die Annahme der Nachweistätigkeit muss die Maklerleistung zudem wesentlich für den Vertragsschluss gewesen sein, wodurch sichergestellt werden soll, dass der Nachweis mit dem später geschlossenen Vertrag noch übereinstimmt.468 Dabei genügt es nicht, wenn der Makler lediglich in irgendeiner Form kausal tätig wird, vielmehr muss sich der Vertragsabschluss konkret auf einen Hinweis des Maklers zurückführen lassen.469 In zeitlicher Hinsicht muss die Nachweiserbringung nach Vertragsschluss oder gleichzeitig mit diesem erfolgen.470 Der Vermittlungsmakler ist in Abgrenzung zum Nachweismakler verpflichtet, den angestrebten Vertragsabschluss herbeiführen. Das Vermitteln erfordert über den bloßen Nachweis der Gelegenheit zum Vertragsabschluss hinaus das Verhandeln und die Einflussnahme auf Entscheidungen sowie die Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des potenziellen Vertragspartners des Auftraggebers.471 Die bloße körperliche Anwesenheit bei Verhandlungen472 reicht allerdings ebenso wenig aus wie beiläufige Äußerungen473 oder die Zusendung eines Expos8s.474 Zudem genügt für die Annahme einer Vermittlungstätigkeit wie auch bei der Nachweistätigkeit nicht jede beliebige Kausalität, vielmehr

467 BGHZ 161, 349, 355; BGH NJW-RR 2010, 1385, 1386; BGH NJW 2006, 3062, 3062; BGH NJW-RR 1996, 113, 113; BGH NJW 1987, 1628, 1629; Engel, in: Soergel, BGB, § 652 Rn. 19; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 250 und 254; Kotzian-Marggraf, in: Beck-OK, BGB, § 652 Rn. 24; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 218; Arnold, in: Staudinger, BGB, §§ 652, 653 Rn. 35; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 99; Fischer, in: Erman, BGB, § 652 Rn. 12; Wichert, in: NomosKomm, BGB, § 652 Rn. 58; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 28. 468 Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 228; BGHZ 141, 40, 45; BGH NJW 2008, 651, 651; BGH NJW-RR 2007, 402, 403; BGH NJW-RR 1996, 691, 691; BGH NJW-RR 1991, 950, 950; BGH NJW-RR 1988, 1397, 1398. 469 BGHZ 141, 40, 45; BGH NJW 2008, 651, 651; BGH NJW-RR 2007, 402, 403; BGH NJWRR 1996, 691, 691; BGH NJW-RR 1991, 950, 950; BGH NJW-RR 1988, 1397, 1398. 470 Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 218. 471 BGH NJW-RR 2009, 1282, 1283; BGH NJW 1976, 1844, 1844; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 246; Kotzian-Marggraf, in: Beck-OK, BGB, § 652 Rn. 25; Arnold, in: Staudinger, BGB, §§ 652, 653 Rn. 42; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 106; Wichert, in: NomosKomm, BGB, § 652 Rn. 61; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 31; Engel, in: Soergel, BGB, § 652 Rn. 17 und 29; Sprau, in: Palandt, BGB, § 652 Rn. 27; Mäschle, Maklerrecht, S. 201. 472 Vgl. Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 31; Engel, in: Soergel, BGB, § 652 Rn. 29; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 234; Arnold, in: Staudinger, BGB, §§ 652, 653 Rn. 42. 473 Engel, in: Soergel, BGB, § 652 Rn. 29. 474 BGH NJW-RR 2009, 1282, 1283; Fischer, NJW 2009, 3210, 3212; Engel, in: Soergel, BGB, § 652 Rn. 29.

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muss die Maklerleistung ebenso wesentlich für den Vertragsabschluss gewesen sein.475 cc) Abgrenzung des Zivilmaklers von anderen Geschäftsvermittlern Neben Zivilmaklern im Sinne der §§ 652ff. BGB kommen noch weitere Vermittlungspersonen in Betracht, die mit ihrer Leistung einem Hintermann beim Absatz behilflich werden. Als Vermittler, deren Tätigkeit eine Nähe zum Zivilmakler aufweisen, kommen insbesondere Kommissionäre und Spediteure gem. §§ 383, 407 HGB, Handelsvertreter gem. §§ 84ff. HGB sowie Handelsmakler gem. §§ 93ff. HGB in Betracht. Kommissionäre gem. § 383 HGB und Spediteure gem. § 407 HGB, die im weiteren Sinne ebenfalls als Vermittler tätig werden,476 unterscheiden sich vom Makler darin, dass sie den Hauptvertrag im eigenen Namen, wenn auch für fremde Rechnung, abschließen und damit stets Vertragspartner werden.477 Ihnen mangelt es daher schon an der »Maklernähe«, da Makler einen Vertragsschluss nur vermitteln und gerade nicht selbst Hauptvertragspartei sein können.478 Die Tätigkeit des Handelsvertreters479 nach §§ 84ff. HGB weist hingegen eine größere Nähe zum Makler auf.480 Beide Tätigkeiten sind nämlich darauf gerichtet, einem Hintermann den Abschluss von Verträgen über sein Angebot zu ermöglichen.481 Im Gegensatz zum Makler ist die Tätigkeit des Handelsvertreters jedoch stets auf die Vermittlung eines Vertragsabschlusses gerichtet, wohingegen der bloße Nachweis einer Vertragsangelegenheit nicht genügt.482 Zudem ist der Makler in Abgrenzung zum Handelsvertreter nicht in die Absatzorganisation seines Auftraggebers eingebunden und nicht ständig damit betraut, Geschäfte für diesen zu vermitteln, vielmehr agiert er als sogenannter »Augenblicksvermittler«483 weisungsunabhängig.484 Der Handelsmakler485 gem. §§ 93ff. HGB steht dem Zivilmakler nach § 652ff. BGB zwar sehr nahe, ist jedoch detaillierter geregelt. Zudem ist der Handelsmakler nach dem Wortlaut des § 93 Abs. 1 HGB im Gegensatz zum Zivilmakler 475 BGH NJW-RR 1997, 884, 884; OLG Schleswig NJW 2007, 1982, 1984; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 236. 476 Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 18. 477 Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 20; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 30. 478 Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 18; Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 20; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 30. 479 Ausführlich zum Handelsvertreter siehe S. 133ff. 480 Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 21; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 32. 481 Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 32. 482 Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 32; Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 21. 483 Martinek/Bergmann, WRP 2006, 1047, 1051; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 19. 484 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 20; Engel, in: Soergel, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 6; Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 21; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 36. 485 Ausführlich zum Handelsmakler siehe S. 124ff.

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immer Vermittlungsmakler und nie reiner Nachweismakler.486 Da der Handelsmakler im Gegensatz zum Zivilmakler stets ein Handelsgewerbe betreiben muss, ist seine Tätigkeit nur auf die Vermittlung von Gegenständen des Handelsrechts beschränkt.487 Außerdem wird der Handelsmakler gem. §§ 98, 99 HGB anders als der Zivilmakler als Vermittler für beide Parteien des abzuschließenden Vertrags tätig.488 b) Aufsichtsrechtliche Erlaubnis Im Fall einer gewerbsmäßigen Tätigkeit bedarf der Zivilmakler im Sinne der §§ 652ff. BGB grundsätzlich einer gewerberechtlichen Erlaubnis seitens der zuständigen Aufsichtsbehörde nach § 34c Abs. 1 GewO. Eine solche gewerbsmäßige Tätigkeit liegt immer dann vor, wenn der Zivilmakler eine erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit betreibt, ohne Freiberufler oder Verwalter eigenen Vermögens zu sein.489 Für die Erteilung der Erlaubnis nach § 34c GewO muss der Zivilmakler die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit besitzen und in geordneten Vermögensverhältnissen leben. Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt dabei nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrags wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betrugs, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenztat rechtskräftig verurteilt wurde. In ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt der Antragsteller nach § 34c Abs. 2 Nr. 2 GewO in der Regel, wenn über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis nach § 26 Abs. 2 InsO, § 882b ZPO eingetragen ist. Liegt keiner der genannten Versagungsgründe vor, darf die Erlaubnis nicht versagt werden. c) Rechtsbeziehungen des Zivilmaklers Der Zivilmakler im Sinne des § 652 BGB unterliegt als Vermittler unterschiedlichen Rechtsverhältnissen sowohl zum Auftraggeber als auch zum potenziellen Vertragspartner seines Auftraggebers (Dritter), wodurch sich abweichende Rechte und Pflichten sowie ein anderer Haftungsumfang gegenüber beiden Parteien ergeben können. Da der Zivilmakler grundsätzlich erst aufgrund der 486 Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 37; Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 24; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 16. 487 Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 37; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 2; Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 24. 488 Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 2. 489 Will, in: Beck-OK, GewO, § 34c Rn. 43.

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Beauftragung durch den Auftraggeber tätig wird, ist zunächst diese Rechtsbeziehung zu untersuchen. aa) Rechtsbeziehung zum Auftraggeber Der Maklervertrag gem. § 652 BGB ist ein Vermittlungsvertrag im weiteren Sinne, der grundsätzlich nur zwischen dem Makler und dem Auftraggeber zustande kommt.490 Dieser ist in der Vorschrift jedoch nur in Grundzügen geregelt und beinhaltet lediglich den Vergütungsanspruch des Maklers sowie die Abhängigkeit des Aufwendungsersatzanspruchs von einer besonderen Vereinbarung.491 Der Makler nimmt nämlich nach dem gesetzlichen Leitbild nur eine schwache Stellung ein, die insbesondere in der erfolgsabhängigen Ausgestaltung der Vergütung, der Entschließungsfreiheit des Auftraggebers zum Vertragsschluss, der fehlenden Tätigkeitspflicht des Maklers und dem fehlenden Aufwendungsersatz zum Ausdruck kommt.492 Aufgrund dieser Besonderheiten ist der Maklervertrag als ein einseitig den Auftraggeber verpflichtender Vertrag eigener Art einzustufen,493 der neben der einzigen unter der Bedingung des Vertragsabschlusses stehenden Hauptleistungspflicht nur Neben- und Treupflichten begründet.494 Der Maklervertrag kommt nach den allgemeinen Regeln des Vertragsschlusses zustande,495 dessen konkreter Inhalt regelmäßig von AGB geprägt wird, die in der Praxis zur Vertragsgestaltung eingesetzt werden.496 Der Maklervertrag weist gewisse Parallelen zu verschiedenen Vertragstypen des BGB auf, die mit anderen Rechtsfolgen als in § 652 BGB versehen sind.497 In Betracht kommt insbesondere eine Abgrenzung zum Auftrag gem. §§ 662ff. BGB, Dienstvertrag gem. §§ 611ff. BGB, Werkvertrag gem. §§ 631ff. BGB und zu sogenannten gemischten Verträgen. Da der Makler wie der Auftragnehmer in der Regel nur aufgrund eines Auftrags tätig wird und in gewisser Weise vom Willen des Auftraggebers abhängig ist,498 kommt der Maklervertrag gem. § 652 490 Kotzian-Marggraf, in: Beck-OK, BGB, § 652 Rn. 2. 491 Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 5; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 3. 492 Mansel, in: Jauernig, BGB, Vor § 652 Rn. 3; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 6; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 3 f.; Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 1; Engel, in: Soergel, BGB, Vor § 652ff. Rn. 3; Kotzian-Marggraf, in: Beck-OK, BGB, § 652 Rn. 2; Sprau, in: Palandt, BGB, Vor § 652 Rn. 1; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 3. 493 Vgl. BGHZ 94, 98, 100; Kotzian-Marggraf, in: Beck-OK, BGB, § 652 Rn. 2; Engel, in: Soergel, BGB, Vor § 652ff. Rn. 3; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 3. 494 Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 1 und 9; Fischer, in: Erman, BGB, Vor § 652 Rn. 18; Mansel, in: Jauernig, BGB, Vor § 652 Rn. 3; Engel, in: Soergel, BGB, Vor § 652ff. Rn. 3. 495 Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 44; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 16. 496 Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 19. 497 Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 23ff.; Reinkenhof, in: HK-Komm, BGB, §§ 652– 655e Rn. 26ff.; Sprau, in: Palandt, BGB, Vor § 652 Rn. 4 ff. 498 Reinkenhof, in: HK-Komm, BGB, §§ 652–655e Rn. 26.

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BGB vor allem dem Auftrag gem. § 662 BGB sehr nahe. Allerdings unterscheidet sich der Maklervertrag vom Auftrag dahingehend, dass der Makler im Gegensatz zum Auftragnehmer im Sinne des § 662 BGB nicht zum Tätigwerden verpflichtet wird.499 Zudem handelt der Makler eigennützig und gegen Entgelt, während der Beauftragte im Sinne des § 662 BGB fremdnützig und unentgeltlich tätig wird.500 Darüber hinaus steht dem Beauftragten gem. § 662 BGB ein Anspruch auf Aufwendungsersatz nach § 670 BGB zu, den der Makler nur im Fall einer Vereinbarung gem. § 652 Abs. 2 BGB geltend machen kann.501 Neben dem Auftrag gem. § 662 BGB weist der Maklervertrag gem. § 652 BGB auch eine gewisse Ähnlichkeit zum Dienstvertrag gem. §§ 611ff. BGB auf, von dem er sich jedoch insofern unterscheidet, als der Makler nicht zum Tätigwerden verpflichtet und eine Vergütung nur im Erfolgsfall zu entrichten ist.502 Des Weiteren zeigt sich eine Ähnlichkeit des Maklervertrags zum Wertkvertrag gem. §§ 631ff. BGB, welcher aber im Gegensatz zum Maklervertrag den Werkunternehmer zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs verpflichtet, während der Makler eine solche Verpflichtung nicht eingeht.503 Die Vertragsparteien haben infolge des bestehenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit im Rahmen der allgemeinen Schranken die Möglichkeit, den Maklervertrag ihren jeweiligen Bedürfnissen anzupassen, sodass dieser grundsätzlich mit anderen Verträgen kombiniert werden kann.504 Dabei ist die Bezeichnung für die jeweilige Einordnung des Vertrags von nachrangiger Bedeutung.505 Maklerverträge werden insbesondere mit Dienst- oder Werkverträgen kombiniert.506 So weist der Maklervertrag Elemente des Dienstvertrags auf, wenn der Makler zum Tätigwerden verpflichtet wird (»Maklerdienstvertrag«) und Elemente des Werkvertrags, wenn der Makler einen bestimmten 499 OLG Karlsruhe NJW-RR 2003, 1426, 1427; Engel, in: Soergel, BGB, Vor § 652ff. Rn. 4; Zopfs, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Hdb. der Grundstückspraxis, Teil 15 Rn. 10. 500 Reinkenhof, in: HK-Komm, BGB, §§ 652–655e Rn. 26; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 10; Engel, in: Soergel, BGB, Vor § 652ff. Rn. 4; Reuter, NJW 1990, 1321, 1324; Sprau, in: Palandt, BGB, Vor § 652 Rn. 5; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 24. 501 Engel, in: Soergel, BGB, Vor § 652ff. Rn. 4; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 10; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 24. 502 Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 25; Engel, in: Soergel, BGB, Vor § 652ff. Rn. 4; vgl. BGH NJW 1985, 2477, 2478; BGH NJW 1981, 277, 277f. 503 Kotzian-Marggraf, in: Beck-OK, BGB, § 652 Rn. 3; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 10; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 29; Engel, in: Soergel, BGB, Vor § 652ff. Rn. 4. 504 Engel, in: Soergel, BGB, Vor § 652ff. Rn. 5; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 23; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 9. 505 Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 23; OLG Rostock, Beschl. vom 1. 7. 2008–1 U 27/08, Rn. 12 (juris). 506 Engel, in: Soergel, BGB, Vor § 652ff. Rn. 5; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 27ff.; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 9ff.

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Erfolg herbeiführen muss (»Maklerwerkvertrag«).507 Allerdings bleibt der Maklervertrag trotz der ihn ergänzenden Elemente im Kern weiterhin ein Maklervertrag.508 bb) Rechtsbeziehung zum Dritten Der durch die Maklertätigkeit erstrebte Hauptvertrag kommt zwischen Auftraggeber und Drittem zustande. Eine vertragliche Beziehung zwischen Drittem und Makler entsteht mit Ausnahme der Doppeltätigkeit des Maklers (§ 654 BGB) hingegen nicht.509 Eine Doppeltätigkeit des Maklers ist grundsätzlich nicht verboten und auf jeden Fall erlaubt, wenn sie vom Auftraggeber gestattet worden ist.510 Eine solche Doppeltätigkeit liegt grundsätzlich immer dann vor, wenn jeweils ein Maklervertrag mit beiden Parteien des abzuschließenden Hauptvertrags zustande kommt.511 Bei einer Doppeltätigkeit hat der Makler dann grundsätzlich anders als bei einem Alleinauftrag die Interessen beider Parteien in gleicher Weise zu berücksichtigen.512 d) Pflichten des Zivilmaklers Der Maklervertrag begründet neben der einzigen und unter der Bedingung des Vertragsabschlusses stehenden Hauptleistungspflicht nur Neben- und Treuepflichten, die insbesondere den Besonderheiten des Maklervertrags Rechnung tragen.513 Inhalt und Umfang der einzelnen aus dem Treueverhältnis resultierenden Pflichten, wie Hinweis-, Informations-, Warn- und/oder Unterlassungspflichten sowie Aufklärungs- und Beratungspflichten orientieren sich an den jeweiligen Umständen des Einzelfalls.514 Der Makler hat insbesondere die Interessen seines Auftraggebers gem. § 242 BGB im Rahmen des Zumutbaren zu wahren und seine Aufgaben während der gesamten Tätigkeit treu und gewissenhaft entsprechend dem Interesse des Auftraggebers auszuführen.515 Da keine vertragliche Beziehung des Zivilmaklers zum Dritten besteht, muss der Zivil507 508 509 510 511 512 513 514 515

Engel, in: Soergel, BGB, Vor § 652ff. Rn. 5. Vgl. Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 25. Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 8. BGH NJW-RR 2003, 991, 991; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1207, 1208; Fischer, in: Erman, BGB, § 654 Rn. 3. OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1207, 1207ff.; Fischer, in: Erman, BGB, § 654 Rn. 2. Fischer, in: Erman, BGB, § 654 Rn. 4. Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 1 und 9; Fischer, in: Erman, BGB, Vor § 652 Rn. 18; Mansel, in: Jauernig, BGB, Vor § 652 Rn. 3; Engel, in: Soergel, BGB, Vor § 652ff. Rn. 3. Engel, in: Soergel, BGB, § 652 Rn. 135. BGH NJW-RR 2007, 711, 712; BGH NJW 2000, 3642, 3642; Engel, in: Soergel, BGB, § 652 Rn. 135; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 258 und 260a; Sprau, in: Palandt, BGB, § 652 Rn. 13f.; a. A. Arnold, in: Staudinger, BGB, §§ 652, 653 Rn. 213 und 222.

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makler die genannten Pflichten grundsätzlich nur gegenüber seinem Auftraggeber als Vertragspartner einhalten. e) Haftung des Zivilmaklers Die Verletzung einer der oben genannten Pflichten führt grundsätzlich nur zu einer vertraglichen Haftung gegenüber dem Auftraggeber. Eine Haftung des Zivilmaklers gegenüber dem Dritten kann sich jedoch trotz fehlender vertraglicher Beziehung neben dem Deliktsrecht auch aus culpa in contrahendo (c.i.c.) gem. §§ 280, 311 Abs. 2 und 3 BGB ergeben. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn er als Repräsentant auftritt oder die Verhandlungen als Vertrauensperson führt.516 2. Das Recht des Handelsmaklers, §§ 93ff. HGB Bereits das Preußische Allgemeine Landrecht von 1790 enthielt einen Abschnitt mit dem Titel »Von Mäklern«, der sich auf die Handelsmakler bezog.517 Die erste einheitliche und ausführliche Regelung des Handelsmaklerrechts geht jedoch auf das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 1861 zurück, wonach der Handelsmakler als Vermittler von Handelsgeschäften noch amtlich bestellt werden musste.518 Erst 1897 wird der amtlich vereidigte Makler durch den Privathandelsmakler im HGB ersetzt. Die betreffenden §§ 93ff. HGB haben bis heute weitgehend Bestand.519 Der Handelsmakler gem. § 93 HGB ist dabei eine spezielle Ausprägung des Zivilmaklers nach § 652 BGB und von besonderer Bedeutung für den Wirtschaftsverkehr. Handelsmakler sind nämlich aufgrund ihrer besonderen Marktkenntnisse auch bei schwer durchsichtigen Märkten in der Lage, Marktfunktionen und Marktchancen zu erkennen und auszunutzen.520 Diese Vorteile macht sich der Auftraggeber regelmäßig zu eigen, indem er sich mit geeigneten Handelspartnern zusammenführen und Geschäfte zu günstigen 516 BGH NJW 2004, 2156, 2157; BGH NJW 2001, 358, 358f.; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 8. 517 Preußisches Allgemeines Landrecht von 1790–2. Teil, 8. Titel, 10. Abschnitt, §§ 1305–1388; Wegener/Sailer/Raab, Der Makler und sein Auftraggeber, S. 23. 518 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 1 und § 93 Rn. 6; Reinkenhof, in: HK-Komm, BGB, §§ 652–655e Rn. 12; vgl. Krause, in: FS Molitor, S. 383, 384; Leisau, Die Rechtsbeziehungen zwischen Auftraggeber und Makler im Maklervertrag, S. 5. 519 Vgl. v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 6; Reinkenhof, in: HK-Komm, BGB, §§ 652–655e Rn. 12 und 22; Krause, in: FS Molitor, S. 383, 384; Leisau, Die Rechtsbeziehungen zwischen Auftraggeber und Makler im Maklervertrag, S. 5; Axmann, Maklerrecht und Maklerwesen bis 1900, S. 106; Wegener/Sailer/Raab, Der Makler und sein Auftraggeber, S. 23f. 520 Ruß, in: Glanegger/Kirnberger/Kusterer/Ruß/Selder/Stuhlfelner, HGB, § 93 Rn. 3; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 12; Herrmann, in: Heymann, HGB, Vor § 93 Rn. 2; Canaris, Handelsrecht, § 19 Rn. 9.

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oder zumindest marktüblichen Konditionen vermitteln lässt.521 Dadurch wird eine größere Markttransparenz geschaffen, die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs gefördert und für einen Ausgleich von Angebot und Nachfrage auf dem Markt gesorgt.522 a) Kennzeichen des Handelsmaklers Der Handelsmakler im Sinne der §§ 93ff. HGB ist zunächst durch eine Begriffsbestimmung und die Erörterung seines Tätigkeitsfeldes zu charakterisieren. Durch seine Abgrenzung von anderen ähnlichen Vermittlungspersonen ist der Handelsmakler sodann zu kennzeichnen, um die seine Tätigkeit konkret prägenden Eigenschaften hervorzuheben. aa) Begriffsbestimmung und Tätigkeit des Handelsmaklers Handelsmakler ist nach der Legaldefinition des § 93 HGB, wer als selbständiger Gewerbetreibender Geschäfte für andere Personen, ohne von ihnen aufgrund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über die Gegenstände des Handelsverkehrs übernimmt. Die Einordnung des Vermittlers als Handelsmakler im Sinne des § 93 HGB erfordert demnach zum einen die Vermittlung von Gegenständen des Handelsverkehrs für andere Personen und zum anderen ein gewerbsmäßiges Handeln ohne dauerhafte Beauftragung. (1) Vermittlung von Gegenständen des Handelsverkehrs für andere Personen Die Tätigkeit des Handelsmaklers ist nach dem Wortlaut des § 93 HGB nur auf die Vermittlung von Geschäftsabschlüssen für den Auftraggeber mit einem Dritten gerichtet, sodass er nie bloßer Nachweismakler sein kann. Die Vermittlungstätigkeit erfordert die finale Einwirkung des Maklers auf einen möglichen Vertragspartner, um diesen zum Vertragsabschluss zu bewegen.523 Hierfür trägt er durch die Aufnahme einer Verbindung und durch Vorklärungen, Verhandlungen sowie Terminvereinbarungen mit einem Dritten zum Vertragsschluss bei.524 Der bloße Nachweis einer Gelegenheit zum Vertragsab-

521 Canaris, Handelsrecht, § 19 Rn. 9; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 12; Herrmann, in: Heymann, HGB, Vor § 93 Rn. 2. 522 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 13; Herrmann, in: Heymann, HGB, Vor § 93 Rn. 2. 523 Achilles, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 93 Rn. 1; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 25; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 93 Rn. 2. 524 Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 5; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 13; ders., in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 106 ff.; vgl. auch Thiessen, in: Staub, HGB, § 93 Rn. 33.

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schluss, wobei der Auftraggeber lediglich Kenntnis von der Vertragsmöglichkeit erhält, genügt für die Vermittlungstätigkeit des Handelsmaklers jedoch nicht. Die Tätigkeit des Handelsmaklers muss zudem stets auf die Vermittlung von Gegenständen des Handelsverkehrs gerichtet sein. Gegenstände des Handelsverkehrs sind dabei nicht nur Sachen im Sinne des § 90 BGB, sondern alle Vermögensobjekte, die einen Handelswert darstellen und eine hohe Verkehrsfähigkeit besitzen.525 Darunter fallen nach § 93 Abs. 1 HGB insbesondere Waren oder Wertpapiere, Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete sowie sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs, wozu insbesondere gewerbliche Schutzrechte, Patente, Filmaufführungslizenzen, Beteiligungen an Publikumsgesellschaften,526 Bankkredite527 und sonstige Bankgeschäfte, sofern sie nicht dingliche Sicherungsrecht oder Immobilien zum Gegenstand haben (vgl. § 93 Abs. 2 HGB), zählen.528 Außerdem muss die Geschäftsvermittlung des Handelsmaklers nach § 93 HGB stets für andere Personen vorgenommen werden. Dabei ist es nach dem Wortlaut der Vorschrift unerheblich, ob der Handelsmakler für beide Parteien des zu vermittelten Handelsgeschäfts tätig wird, da eine unparteiliche Interessenwahrnehmung, anders als beim Zivilmakler im Sinne des § 652 BGB, nicht gefährdet wird.529 Der Zivilmakler kann nämlich angesichts der typischen Vertragsgegenstände eine neutrale Interessenwahrnehmung für beide Seiten nur schwer realisieren, was sich insbesondere in der Preisaushandlung für den zu vermittelnden Geschäftsgegenstand verdeutlicht.530 Dagegen haben Gegenstände des Handelsverkehrs meist einen bereits börsenmäßig festgelegten Marktpreis, der eine kontrollierbare Verhandlungsbasis für beide Vertragsparteien bildet, wodurch der Handelsmakler trotz seiner Doppeltätigkeit nicht gegen seine Neutralitäts- und Loyalitätspflichten verstößt und daher als objektiver sowie unparteilicher Geschäftsvermittler einzustufen ist.531

525 Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 1; Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 93 Rn. 2; Thiessen, in: Staub, HGB, § 93 Rn. 39 und 51 ff.; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 36; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 93 Rn. 2 und 8f. 526 Vgl. hierzu v. Grießenbeck, BB 1988, 2188, 2188ff.; Lutter, in: FS Bärmann, S. 605, 613 f. 527 OLG München NJW 1970, 1924, 1925. 528 Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 1; Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 93 Rn. 2; Thiessen, in: Staub, HGB, § 93 Rn. 51 ff.; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 37; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 93 Rn. 8 f. 529 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 47f.; vgl. Thiessen, in: Staub, HGB, § 93 Rn. 157; Roth, in: MünchKomm, BGB, § 654 Rn. 7 ff. 530 Thiessen, in: Staub, HGB, § 93 Rn. 157; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 48. 531 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 49.

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(2) Gewerbsmäßiges Handeln ohne Dauerbeauftragung Der Handelsmakler muss die Vermittlung von Verträgen gewerbsmäßig vornehmen, da für reine Gelegenheitsvermittlungen nicht das Handelsmaklerrecht, sondern ausschließlich die Regelungen des Zivilmaklerrechts nach §§ 652ff. BGB gelten.532 Ein gewerbsmäßiges Handeln im Sinne der § 93 HGB liegt dann vor, wenn der Handelsmakler auf Dauer und selbständig zum Zweck der Gewinnerzielung tätig wird, wodurch in der Regel die Kaufmannseigenschaft des Handelsmaklers gekennzeichnet wird. Zudem darf der Handelsmakler nach § 93 HGB nicht ständig mit der Geschäftsvermittlung betraut sein, da er dann laufend Vermittlungserfolge schulden würde und deshalb als Handelsvertreter und nicht als Handelsmakler einzustufen wäre. bb) Abgrenzung von anderen Geschäftsvermittlern Zivilmakler gem. §§ 652ff. BGB, Nachweismakler, Handelsvertreter gem. §§ 84ff. HGB und Kommissionäre gem. §§ 383ff. HGB weisen mit ihrer Tätigkeit eine gewisse Nähe zum Handelsmakler im Sinne der §§ 93ff. HGB auf und müssen daher von diesem abgegrenzt werden. So unterscheidet sich der Zivilmakler vom Handelsmakler insbesondere im Hinblick auf die Art der zu vermittelnden Vertragsgegenstände, die beim Handelsmakler solche des Handelsverkehrs sein müssen.533 Zudem wird der Zivilmakler im Gegensatz zum Handelsmakler auch als Nachweismakler tätig und ist grundsätzlich als Gelegenheitsmakler ohne gewerbliche Tätigkeit einzustufen.534 Auch ein Makler, der einen Nachweis über die Gelegenheit zum Geschäftsabschluss über Gegenstände des Handelsverkehrs erbringt, ist kein Handelsmakler im Sinne der §§ 93ff. HGB. Dieser ist vielmehr als Zivilmakler gem. § 652 BGB einzuordnen, auf den die Sonderregeln der §§ 93ff. HGB keine Anwendung finden. Der Handelsvertreter gem. §§ 84ff. HGB, dessen Verhältnis durch eine auf Dauer angelegte beiderseitige Bindung gekennzeichnet ist, ist in Abgrenzung zum Handelsmakler gem. §§ 93ff. HGB ständig mit der Vermittlung von Geschäften betraut und schuldet laufende Absatzerfolge.535 Der Handelsmakler kann allerdings ebenso in ständiger Geschäftsverbindung zu seinem Auftraggeber stehen ohne seine rechtliche Stellung als Handelsmakler zu verlieren, 532 Achilles, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 93 Rn. 4; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 42; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 93 Rn. 11. 533 Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 1; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 36; Ruß, in: Glanegger/Kirnberger/Kusterer/Ruß/Selder/Stuhlfelner, HGB, § 93 Rn. 6. 534 Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 1; ders., in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 93 Rn. 2 und 11; Canaris, Handelsrecht, § 19 Rn. 2. 535 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, Vor § 84 Rn. 7 und § 93 Rn. 28; Achilles, in: GemeinschaftsKomm, HGB, Vor §§ 93–104 Rn. 1; Canaris, Handelsrecht, § 19 Rn. 4.

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solange für jeden Geschäftsabschluss ein neuer Auftrag erteilt und er nicht zu einem ständigen Tätigwerden hinsichtlich einer unbestimmten Vielzahl von Geschäften verpflichtet wird.536 Der Kommissionär gem. § 383 HGB ist im Gegensatz zum Handelsmakler nicht auf eine bloße Vermittlungstätigkeit beschränkt. Vielmehr übernimmt er es, das in Auftrag gegebene Geschäft im eigenen Namen für fremde Rechnung abzuschließen, wodurch er anders als der Handelsmakler gem. § 93 HGB stets selbst Vertragspartner wird.537 b) Aufsichtsrechtliche Erlaubnis Der Handelsmakler im Sinne der §§ 93ff. HGB bedarf für seine Tätigkeit stets einer gewerberechtlichen Erlaubnis der zuständigen Aufsichtsbehörde gem. § 34c Abs. 1 GewO. Die Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis nach § 34c GewO setzt dabei voraus, dass der Gewerbetreibende zuverlässig ist und in geordneten Vermögensverhältnissen lebt. Liegen die Voraussetzungen vor, muss die Erlaubnis erteilt werden. c) Rechtsbeziehungen des Handelsmaklers Der Handelsmakler im Sinne des § 93 HGB unterliegt als Vermittler unterschiedlichen Rechtsverhältnissen sowohl zum Auftraggeber als auch zum potenziellen Vertragspartner seines Auftraggebers (Dritter), wodurch sich abweichende Rechte und Pflichten sowie ein anderer Haftungsumfang gegenüber beiden Parteien ergeben können. Da der Handelsmakler grundsätzlich erst aufgrund der Beauftragung durch den Auftraggeber tätig wird, ist zunächst diese Rechtsbeziehung zu untersuchen. aa) Rechtsbeziehung zum Auftraggeber Zwischen dem Handelsmakler und dem Auftraggeber kommt in der Regel ein Handelsmaklervertrag zustande, durch den sich der Auftraggeber dem Makler gegenüber zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet, wenn es infolge der Maklertätigkeit zum Vertragsabschluss kommt. Beim Handelsmaklervertrag handelt es sich um eine spezielle Form des Maklervertrags, auf den die §§ 652ff. BGB nur ergänzend Anwendung finden.538 Der Handelsmaklervertrag kann formlos sowie konkludent durch schlüssiges Verhalten zustande kommen und jederzeit widerrufen werden.539 Abweichend vom einfachen Handelsmaklervertrag kön536 Vgl. BGH NJW 1992, 2818, 2819f.; Schmidt, Handelsrecht, § 26 Rn. 6; Thiessen, in: Staub, HGB, § 93 Rn. 12; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, Vor § 84 Rn. 7. 537 Achilles, in: GemeinschaftsKomm, HGB, Vor §§ 93–104 Rn. 4; v. Hoyningen-Huene, NJW 1973, 1473, 1475; Ruß, in: Glanegger/Kirnberger/Kusterer/Ruß/Selder/Stuhlfelner, HGB, § 93 Rn. 6. 538 Sprau, in: Palandt, BGB, Vor § 652 Rn. 3; vgl. Canaris, Handelsrecht, § 19 Rn. 7. 539 Achilles, in: GemeinschaftsKomm, HGB, Vor §§ 93–104 Rn. 11f.

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nen die Parteien auch andere Vereinbarungen, wie beispielsweise einen Festauftrag oder Alleinauftrag, treffen. Beim Festauftrag verzichtet der Auftraggeber auf das jederzeitige Widerrufsrecht, sodass der Handelsmaklervertrag auf bestimmte Dauer angelegt wird. Beim Alleinauftrag hingegen verzichtet der Auftraggeber darauf, weitere Makler mit dem gleichen Aufgabenkreis einzuschalten und darauf, weitere Makler mit der gleichen Aufgabenstellung zu beauftragen.540 Der Handelsmaklervertrag kann darüber hinaus je nach Auslegung der jeweiligen Vertragsvereinbarung mit dem Auftraggeber, wie der Zivilmaklervertrag im Sinne der §§ 652ff. BGB, insbesondere als Dienstvertrag gem. §§ 611ff. BGB oder auch als Werkvertrag gem. §§ 631ff. BGB ausgestaltet sein.541 So finden die Vorschriften des Werkvertrags- und Geschäftsbesorgungsrechts gem. §§ 631ff., 675, 662ff. BGB Anwendung, wenn sich der Handelsmakler verpflichtet, einen Vermittlungserfolg herbeizuführen.542 Die Vorschriften des Dienstvertrags gem. §§ 611ff. BGB sind dann anzuwenden, wenn eine Tätigkeitspflicht ohne Erfolgseintritt vereinbart wird.543 Die Vorschriften des Handelsmaklerrechts gem. §§ 93ff. sowie des allgemeinen Maklerrechts gem. §§ 652, 654 BGB finden jedoch jeweils ergänzend Anwendung.544 bb) Rechtsbeziehung zum Dritten Der Handelsmakler tritt gleichzeitig zu beiden Parteien in eine vertragliche Beziehung, selbst wenn er nur von einer Vertragspartei beauftragt wurde. So kommt im Falle einer alleinigen Beauftragung durch einen Unternehmer, zwischen dem Handelsmakler und dem Dritten ein vertragsähnliches Verhältnis mit Pflicht zur Interessenwahrung kraft Gesetzes zustande, das den Vertrauensschutz des Dritten berücksichtigt.545 Kommt ein Handelsmaklervertrag nicht

540 Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 93 Rn. 6; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 22; Herrmann, in: Heymann, HGB, Vor § 93 Rn. 8. 541 Siehe dazu Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 93 Rn. 5; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 35; Achilles, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 93 Rn. 7. 542 BGH NJW 1988, 967, 968; Kotzian-Marggraf, in: Oetker, HGB, § 93 Rn. 5; Röhricht, in: Röhricht/v. Westphalen/Haas, HGB, Vor § 93 Rn. 18. 543 BGHZ 87, 309, 312; Herrmann, in: Heymann, HGB, Vor § 93 Rn. 7; Roth, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 93 Rn. 9; ders., in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 93 Rn. 16; KotzianMarggraf, in: Oetker, HGB, § 93 Rn. 5; Röhricht, in: Röhricht/v. Westphalen/Haas, HGB, Vor § 93 Rn. 19. 544 Herrmann, in: Heymann, HGB, Vor § 93 Rn. 6; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 9f.; BGH NJW 1988, 967, 969. 545 OLG München NJW 1970, 1924, 1925; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 61; Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 12; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 98 Rn. 1; Thiessen, in: Staub, HGB, § 93 Rn. 14 und 18; Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, S. 289f.; a. A. Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 44ff., der von einem rein vertraglichem Rechtsverhältnis ausgeht.

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nur mit dem Unternehmer, sondern auch mit dem Dritten zustande, liegt hingegen ein sogenannter Doppelauftrag vor.546 d) Pflichten des Handelsmaklers Den Handelsmakler trifft nach § 93 Abs. 1 HGB grundsätzlich keine Tätigkeitspflicht, was seine Unabhängigkeit und Flexibilität fördert. Dies sorgt wiederum für die nötige Markttransparenz im Wettbewerb.547 Wird der Handelsmakler jedoch tätig, schuldet er als unparteiischer Vermittler die Erfüllung seiner Pflichten nicht nur seinem Auftraggeber, sondern auch dem Dritten gegenüber. Da der Handelsmakler im Unterschied zum Zivilmakler immer ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB betreibt und dementsprechend als Kaufmann einzustufen ist, ist er in erster Linie stets verpflichtet, seine Vermittlungsgeschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gem. § 347 HGB zu verrichten und auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche gem. § 346 HGB Rücksicht zu nehmen. Bei der Ausführung der Geschäftsvermittlung muss der Handelsmakler dann bestimmte Nebenpflichten berücksichtigen, die ganz allgemein durch die Sorgfalt im Handelsverkehr gem. § 347 HGB gekennzeichnet sind. Dabei hat der Handelsmakler insbesondere gewisse Aufklärungs-, Informations- und Beratungspflichten zu beachten. So hat er Aufklärungs- und Informationspflichten, aufgrund derer er die Parteien über alle ihm bekannten Umstände, die für die Willensbildung und Willensentschließung von entscheidender Bedeutung sind, aufklären muss, sofern sich die Aufklärungsbedürftigkeit offenbart.548 Eine Erkundigungs- oder Nachprüfungspflicht trifft den Handelsmakler nach allgemeiner Meinung allerdings nicht.549 Er ist jedoch stets verpflichtet, den Parteien vollständige, klare und wahre Informationen mitzuteilen und unrichtige Angaben zu korrigieren.550 Im Gegensatz zu seinen Aufklärungs- und Informationspflichten erfordert seine zu beachtende Beratungspflicht auch eine eigene sachliche Stellungnahme.551 Des Weiteren trifft ihn eine Pflicht zur Rechtsberatung, da seine Vermittlungstätigkeit in der Regel zugleich mit dem Vollzug rechtlicher Fragen ver546 Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, S. 289f.; Thiessen, in: Staub, HGB, § 93 Rn. 14. 547 Vgl. Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 7. 548 BGH NJW 1981, 2685, 2686; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 57; Achilles, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 93 Rn. 9; Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 8 und 12. 549 BGHZ 36, 323, 328; Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 10; vgl. Roth, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 93 Rn. 27; ders., in: MünchKomm, BGB, § 652 Rn. 258. 550 BGH NJW 2000, 3642, 3642; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 27; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 347 Rn. 23 ff. 551 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 57.

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bunden ist.552 Dementsprechend darf der Handelsmakler nach § 5 Abs. 1 RDG alle Rechtsangelegenheiten erledigen, die mit dem Handelsmaklergeschäft im Zusammenhang stehen, worunter insbesondere die Klärung von Rechtsfragen und der Entwurf eines Vertragstextes fallen.553 Der Handelsmakler ist zudem zur Verschwiegenheit über alle erkennbar geheimhaltungsbedürftigen Umstände verpflichtet und darf sich Dritten gegenüber darüber nicht äußern.554 Diese Pflicht folgt aus der allgemeinen Interessenwahrungs- und Treuepflicht und gilt insbesondere für ungünstige Umstände. Die Verschwiegenheitspflicht reicht jedoch nur, soweit die Stellung des Handelsmaklers als neutraler Sachwalter eine Bekanntgabe nicht erfordert oder einer zulässigen Doppeltätigkeit nicht widerspricht.555 Neben den genannten Pflichten hat der Handelsmakler spezielle Pflichten nach §§ 94ff. HGB zu beachten. So ist er unter anderem nach § 94 HGB zur Fertigung und Zustellung der Schlussnote, nach § 96 HGB zur Aufbewahrung von Proben und nach §§ 100f. HGB zur Führung und Vorlage eines Tagebuchs verpflichtet. e) Haftung des Handelsmaklers Bei der Verletzung von Nebenpflichten aus dem Maklervertrag kommt eine Haftung des Handelsmaklers gegenüber beiden Parteien zum einen aus § 98 HGB und zum anderen aus § 280 BGB in Betracht.556 Bei beiden Haftungsmöglichkeiten sind die allgemeinen Regeln des BGB zu berücksichtigen, die insbesondere die Haftung für Hilfspersonen gem. §§ 278, 831 BGB und die Beachtung von Mitverschulden gem. § 254 BGB regeln.557 Die Schadensersatzansprüche gegen den Handelsmakler verjähren gem. § 195 BGB nach drei Jahren. Führt die Pflichtverletzung des Handelsmaklers zu keinem Schaden beim Auftraggeber, so kommt bei grob fahrlässiger Pflichtverletzung, die insbesondere in einer treuwidrigen Doppeltätigkeit, Verschweigen von Sonderabmachungen sowie dem eigenen Kaufinteresse des Maklers bestehen kann, eine Verwirkung des Provisionsanspruchs gem. § 654 BGB in Betracht.558 Die bloße

552 Achilles, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 93 Rn. 10; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 56; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 93 Rn. 19. 553 BGH NJW 1974, 1328, 1328f.; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 56. 554 Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 11; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 25; Achilles, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 93 Rn. 11. 555 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 59. 556 Vgl. BGH NJW 1982, 1145, 1146; Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 13; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 36; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 62. 557 Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 13; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 36. 558 Vgl. BGHZ 36, 323, 327; 48, 350; BGH NJW 1966, 1405, 1406; BGH NJW 1981, 280, 280; BGH NJW 1983, 1847, 1848; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 64.

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Verwendung unzulässiger AGB genügt für die Annahme einer Treuepflichtverletzung allerdings allein noch nicht.559 3. Das Recht des Handelsvertreters, §§ 84ff. HGB Das Handelsvertreterrecht wurde im Gegensatz zum Handelsmaklerrecht erstmals im HGB vom 10. 5. 1897560 besonders geregelt und ist Gegenstand verschiedener national- und europarechtlicher Reformen gewesen, welche die Stärkung der Rechtsstellung des Handelsvertreters vorsahen.561 Bis zu ihrer Einfügung ins HGB wurde die Tätigkeit des Handelsvertreters nach allgemeinem Dienst- oder Werkvertragsrecht beurteilt und richtet sich seitdem in erster Linie nach den Vorschriften über den Handelsvertreter in den §§ 84ff. HGB.562 Eine zentrale Bedeutung erlangt dabei vor allem der § 84 HGB, der aufgrund seiner Weichenstellungsfunktion den Anwendungsbereich für das Handelsvertreterrecht festlegt und in seinem Absatz 2 eine Abgrenzung zum Arbeitsrecht vornimmt.563 Danach findet das Handelsvertreterrecht nur auf Handelsvertreter, die selbständig für einen anderen Unternehmer tätig werden, Anwendung. Für unselbständige Handelsvertreter gilt hingegen das Recht der Handlungsgehilfen nach den §§ 59ff. HGB und das allgemeine Arbeitsrecht.564 Heute ist die Tätigkeit des Handelsvertreters in einer Vielfalt von Absatzmittlungs- und Vertriebssystemen vertreten, welche für ähnliche Vermittler gegebenenfalls ein Muster abgeben kann.565 a) Kennzeichen des Handelsvertreters Der Handelsvertreter im Sinne der §§ 84ff. HGB ist zunächst durch seine Begriffsbestimmung und die Erörterung seiner Tätigkeit sowie seiner Erschei559 BGH NJW-RR 2005, 1423, 1423f. 560 RGBl., S. 219; vgl. Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, Vor §§ 84–92c Rn. 1. 561 Siehe Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs (Recht der Handelsvertreter) vom 6. August 1953, BGBl. I, S. 771; EG-Richtlinie (86/653/EWG) zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter vom 18. Dezember 1986, ABl. EG Nr. L 382 vom 31. Dezember 1986, S. 17; Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der Handelsvertreter vom 23. Oktober 1989, BGBl. I, S. 1910; siehe hierzu auch Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, Vor §§ 84–92c Rn. 7 ff. 562 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 1; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, Vor §§ 84–92c Rn. 1. 563 Hierzu und folgend v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 4 und 25ff.; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 12ff.; Canaris, Handelsrecht, § 15 Rn. 8. 564 Zur ausführlichen Abgrenzung des selbständigen vom unselbständigen Handelsvertreter siehe v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 25ff.; Sonnenschein/Weitemeyer, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 7 ff.; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 25. 565 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 1; Martinek, ZHR 161 (1997), 67, 77ff.

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nungsformen zu charakterisieren und durch seine Abgrenzung von anderen ähnlichen Geschäftsvermittlern zu kennzeichnen, um die seine Tätigkeit konkret prägenden Eigenschaften hervorzuheben. aa) Begriffsbestimmung und Tätigkeit des Handelsvertreters Handelsvertreter ist nach § 84 Abs. 1 HGB, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Dabei kann der Handelsvertreter sowohl eine natürliche als auch eine juristische Person oder eine Personengesamtheit sein. Als nicht rechtsfähiger Verein kann er dagegen nicht eingestuft werden, weil er dann nicht im eigenen Namen handeln könnte. Die Einordnung des Vermittlers als Handelsvertreter im Sinne des § 84 HGB erfordert demnach zum einen die selbständige sowie gewerbsmäßige Vermittlung oder Abschluss von Verträgen für einen anderen Unternehmer und zum anderen die ständige Betrauung, die entsprechende Tätigkeit vorzunehmen. (1) Selbständige und gewerbsmäßige Vermittlung oder Abschluss von Geschäften Mit der Vermittlung von Verträgen ist die Förderung eines Geschäftsabschlusses durch die Einwirkung auf den Geschäftspartner gemeint, wobei das bloße Ermöglichen von Geschäftsbeziehungen, die Betreuung von bereits bestehenden Kunden oder der Nachweis einer Gelegenheit zum Geschäftsabschluss nicht genügt.566 Der Abschluss von Geschäften im Namen des Unternehmers ist im Grunde nur ein Unterfall der Vermittlung, wodurch der Handelsvertreter am Austausch der für den Geschäftsabschluss erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen unmittelbar beteiligt ist.567 Er handelt selbständig, wenn er seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit selbst bestimmen kann und gewerbsmäßig, wenn er seine auf Dauer angelegte Tätigkeit mit der Absicht dauernder Gewinnerzielung am Markt ausübt.568 (2) Ständige Betrauung Eine ständige Betrauung meint, die entsprechende Tätigkeit aufgrund einer ständigen Beauftragung im Sinne der §§ 611ff., 675 Abs. 1 BGB durch den Unternehmer durchzuführen.569 Aufgrund des Merkmals der »Ständigkeit«

566 Ruß, in: Glanegger/Kirnberger/Kusterer/Ruß/Selder/Stuhlfelner, HGB, § 84 Rn. 7; Sonnenschein/Weitemeyer, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 19; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 55ff.; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 84 Rn. 4. 567 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 60; Sonnenschein/Weitemeyer, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 21; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 24. 568 BGHZ 95, 155, 157; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 49f. 569 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 41; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB,

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muss es sich beim Vertrag um ein Dauerschuldverhältnis handeln, das dem Betrauten den Abschluss oder die Vermittlung einer unbestimmten Vielzahl von Geschäften für den Unternehmer ermöglicht.570 Nicht ausreichend für die Annahme der »Ständigkeit« ist hingegen die bloße Beauftragung mit der Vermittlung oder dem Abschluss von nur einzelnen Verträgen oder die Tätigkeit bei Gelegenheit.571 In zeitlicher Hinsicht muss die Beauftragung allerdings nicht unbegrenzt erteilt werden, vielmehr genügt auch schon eine kurze Laufzeit.572 bb) Arten des Handelsvertreters Angesichts der Vielfältigkeit im Geschäftsverkehr besteht kein einheitliches Bild des Handelsvertreters. Einerseits wird im Einzelfall das Bild von der Art des vermittelten Geschäfts geprägt, wonach sich insbesondere Warenvertreter, die den Grundtypus des Handelsvertreters bilden, Versicherungsvertreter, Bausparkassenvertreter und Anzeigenvertreter unterscheiden lassen.573 Andererseits nimmt die der Vermittlung zugrunde liegende Rechtsbeziehung erheblichen Einfluss auf die Stellung des Handelsvertreters.574 So richtet sich seine Aufgabe inhaltlich danach, ob er als Vermittlungs- oder Abschlussvertreter zu qualifizieren ist.575 In der Praxis wird er überwiegend als Vermittlungsvertreter tätig, dessen Aufgabe auf die Vermittlung von Geschäften beschränkt ist und lediglich die Zusammenführung des von ihm vertretenen Unternehmers und des Kunden zum Ziel hat.576 Der Abschlussvertreter ist dagegen berechtigt, Ge-

570 571 572 573 574 575 576

§ 84 Rn. 53; Ruß, in: Glanegger/Kirnberger/Kusterer/Ruß/Selder/Stuhlfelner, HGB, § 84 Rn. 7; Sonnenschein/Weitemeyer, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 31f. OLG Nürnberg NJW 1957, 1720, 1720; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 84 Rn. 6; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 54; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 20; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 84 Rn. 4. Ruß, in: Glanegger/Kirnberger/Kusterer/Ruß/Selder/Stuhlfelner, HGB, § 84 Rn. 8; Sonnenschein/Weitemeyer, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 30; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 54; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 20. Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 20; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 54; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 42; Roth, in: Koller/ Kindler/Roth/Morck, HGB, § 84 Rn. 6; Fischinger, Handelsrecht, Rn. 842. v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 7 ff.; Sonnenschein/Weitemeyer, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 22; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, Vor §§ 84–92c Rn. 4. Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 4 ff.; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 7 und 13ff. Der Abschlussvertreter ist für die vorliegende Arbeit von nachrangiger Bedeutung, sodass sich die Ausführungen im Folgenden weitgehend auf den Vermittlungsvertreter beschränken. Ruß, in: Glanegger/Kirnberger/Kusterer/Ruß/Selder/Stuhlfelner, HGB, § 84 Rn. 7; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 13; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 4.

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schäfte im Namen und für Rechnung des vertretenen Unternehmers abzuschließen.577 Daneben existieren noch weitere Arten von Vertretern, die für die rechtliche Beurteilung von Bedeutung sein können. So ist insbesondere zwischen Ein- und Mehrfirmenvertretern, Bezirks- und Alleinvertretern sowie Untervertretern zu unterscheiden. Als Einfirmenvertreter wird der Handelsvertreter nur für einen Unternehmer und als Mehrfirmenvertreter gleichzeitig für mehrere Unternehmer tätig.578 Beim Einfirmenvertreter ist stets der Umfang seiner Einbindung in die betriebliche Organisation zu beachten, die gem. § 84 Abs. 2 HGB seine Behandlung als Angestellten zur Folge hätte. Der Bezirksvertreter ist vertraglich für die Vermittlungstätigkeit in einem bestimmten Bezirk oder für einen bestimmten Personenkreis zuständig.579 Alleinvertreter sind im Gegensatz zu Bezirksvertretern ausschließlich berechtigt, Geschäfte für den Unternehmer in dem ihnen zugewiesenen Bezirk zu vermitteln.580 Darüber hinaus kann sich der Handelsvertreter zur Erfüllung seiner Verpflichtungen sogenannter Untervertreter bedienen.581 Dabei ist zwischen einer echten und einer unechten Untervertretung zu unterscheiden. Bei der echten Untervertretung schließt der Handelsvertreter den Vertrag mit dem Untervertreter im eigenen Namen ab und bei der unechten Untervertretung wird der Vertrag direkt mit dem vom Handelsvertreter vertretenen Unternehmen abgeschlossen. cc) Abgrenzung von anderen Geschäftsvermittlern Kommissionäre gem. §§ 383ff. HGB, Spediteure gem. §§ 407ff. HGB, Vertragshändler, Zivilmakler gem. §§ 652ff. BGB und Handelsmakler gem. §§ 93ff. HGB weisen mit ihrer Tätigkeit eine gewisse Nähe zum Handelsvertreter auf und müssen deshalb von diesem abgegrenzt werden. Kommissionäre gem. §§ 383ff. HGB und Spediteure gem. §§ 407ff. HGB unterscheiden sich von Handelsvertretern dahingehend, dass sie den Hauptvertrag im eigenen Namen, wenn auch für fremde Rechnung, abschließen und damit im Gegensatz zu Handelsvertre-

577 Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 4; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 13; Fischinger, Handelsrecht, Rn. 844. 578 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 14. 579 Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 6; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 15; Lehmann, in: Beck-OK, HGB, § 84 Rn. 59 und § 87 Rn. 28. 580 Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 7; Lehmann, in: Beck-OK, HGB, § 84 Rn. 58; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 16. 581 Siehe dazu Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 31f.; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 9; Ruß, in: Glanegger/Kirnberger/Kusterer/Ruß/Selder/Stuhlfelner, HGB, § 84 Rn. 6; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 84 Rn. 7; Sonnenschein/ Weitemeyer, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 40.

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tern stets Vertragspartner werden.582 Vertrags- oder Eigenhändler, die ebenso wie Handelsvertreter als Absatzmittler in die Absatzorganisation des Unternehmens eingegliedert sind, kaufen im Gegensatz zu Handelsvertretern die zu vertreibende Ware aufgrund eines dauernden Vertrags mit dem Unternehmen ein und verkaufen diese dann auch im eigenen Namen und auf eigene Rechnung weiter.583 Zivilmakler im Sinne der §§ 652ff. BGB, die zwar wie Handelsvertreter bemüht sind, ihrem Auftraggeber den Abschluss von Verträgen zu ermöglichen, beschränken sich, anders als diese, nicht nur auf die Vermittlung eines Vertragsabschlusses, sondern lassen auch den Nachweis einer Vertragsangelegenheit genügen.584 Zudem sind Zivilmakler anders als Handelsvertreter weder in die Absatzorganisation ihres Auftraggebers eingebunden noch ständig mit der Vermittlung von Geschäften betraut.585 Hierdurch unterscheiden sich auch Handelsmakler im Sinne der §§ 93ff. HGB vom Handelsvertreter, dessen Verhältnis zu seinem Auftraggeber auf Dauer angelegt und durch eine beiderseitige Bindung gekennzeichnet ist, während der Handelsmakler für seinen Auftraggeber lediglich von Fall zu Fall tätig wird.586 b) Aufsichtsrechtliche Erlaubnis Die Tätigkeit als Handelsvertreter im Sinne der §§ 84ff. HGB erfordert ebenso wie als Handelsmakler gem. § 93 HGB und gewerbsmäßig tätigen Zivilmakler gem. § 652 BGB eine gewerberechtliche Erlaubnis der zuständigen Aufsichtsbehörde nach § 34c Abs. 1 GewO. Voraussetzung der Erlaubniserteilung ist, dass der Handelsvertreter zuverlässig ist und in geordneten Vermögensverhältnissen lebt. Liegen die Voraussetzungen vor, hat der Handelsvertreter einen Anspruch auf eine Erlaubniserteilung.

582 Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 20; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 30; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 18; Fischinger, Handelsrecht, Rn. 844. 583 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 10; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, Vor § 84 Rn. 15; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, Vor §§ 84–92 Rn. 49. 584 Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 32; Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 21; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 1; vgl. Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 22f. 585 Vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 20; Engel, in: Soergel, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 6; Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 21; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 36; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 20. 586 Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 84 Rn. 7; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, Vor § 84 Rn. 7; Ruß, in: Glanegger/Kirnberger/Kusterer/Ruß/Selder/Stuhlfelner, HGB, § 84 Rn. 8; Sonnenschein/Weitemeyer, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 30.

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c) Rechtsbeziehungen des Handelsvertreters Das Handelsvertreterrecht im Sinne der §§ 84ff. HGB setzt ebenso wie das Handelsmaklerrecht (§§ 93ff. HGB) und das Zivilmaklerrecht (§§ 652ff. BGB) ein Dreipersonenverhältnis voraus, sodass auch hier zwischen dem Verhältnis zum Auftraggeber und dem zum Geschäftskunden (Dritter) zu unterscheiden ist, wodurch sich jeweils abweichende Rechte und Pflichten gegenüber den betroffenen Parteien ergeben können und ein anderer Haftungsumfang bestehen kann. aa) Rechtsbeziehung zum Auftraggeber Auftraggeber des Handelsvertreters ist nach § 84 Abs. 1 HGB der Unternehmer, zu dem ein auf Dauer angelegtes Rechtsverhältnis besteht und von dem er ständig damit betraut ist, Geschäfte zu seinen Gunsten zu vermitteln. Zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer kommt ein Handelsvertretervertrag zustande, bei es sich um keinen eigenständigen Vertragstypus handelt. Der Handelsvertretervertrag ist gem. § 675 BGB i. V. m. § 611 BGB als Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, einzustufen.587 Da der Handelsvertreter allein die Vermittlungsbemühung und gerade keinen Vermittlungserfolg schuldet, macht die Erfolgsbezogenheit der Vergütung den Handelsvertretervertrag nicht zum Werkvertrag.588 Hinsichtlich des Grundverhältnisses des Handelsvertreters kann auf die Bestimmungen der §§ 611ff. und 675, 655ff. BGB zurückgegriffen werden, sofern die Sonderregelungen der §§ 84ff. HGB nicht eingreifen.589 Der Abschluss des Handelsvertretervertrags richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des BGB und bedarf keiner besonderen Form, sodass er auch mündlich oder konkludent zustande kommen kann.590 Hinsichtlich der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Rechte und Pflichten finden die §§ 320ff. BGB Anwendung.591

587 Ulmer, Der Vertragshändler, S. 288f.; Sonnenschein/Weitemeyer, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 32; Busche, in: Oetker, HGB, § 84 Rn. 53; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 67; Canaris, Handelsrecht, § 15 Rn. 15. 588 Busche, in: Oetker, HGB, § 84 Rn. 53; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 67. 589 Sonnenschein/Weitemeyer, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 33; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 5 und 67; Canaris, Handelsrecht, § 15 Rn. 15; Fischinger, Handelsrecht, Rn. 848; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 20. 590 Canaris, Handelsrecht, § 15 Rn. 24; vgl. v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 69; Sonnenschein/Weitemeyer, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 33; BGHZ 62, 71, 74; BGH NJW 1983, 1727, 1728; BGH WM 1987, 293, 293f. 591 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 67.

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bb) Rechtsbeziehung zum Dritten Der Handelsvertreter nimmt lediglich die Interessen des Unternehmers wahr und ist damit kein neutraler Vermittler.592 Daher bestehen im Handelsvertreterrecht unmittelbare Vertragsbeziehungen nur zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter (Innenverhältnis) sowie zwischen dem Unternehmer und dem Kunden, sofern es zum Geschäftsabschluss kommt.593 Eine unmittelbare Rechtsbeziehung des Handelsvertreters zum Kunden (Außenverhältnis) besteht hingegen nicht.594 d) Pflichten des Handelsvertreters Der mit dem Unternehmer geschlossene Handelsvertretervertrag bildet die Grundlage für sämtliche Pflichten des Handelsvertreters gegenüber seinem Vertragspartner.595 Die Hauptleistungspflicht des Handelsvertreters besteht in der Bemühung um die Vermittlung oder den Abschluss einer unbestimmten Vielzahl von Geschäften für den Unternehmer.596 Dabei hängt es nicht vom Belieben des beauftragten Handelsvertreters ab, ob er tätig werden will oder nicht.597 Er ist vielmehr zum Tätigwerden verpflichtet und nicht nur wie der Zivil- oder Handelsmakler bloß dazu berechtigt.598 Neben den Hauptleistungspflichten des Handelsvertreters sind des Weiteren diverse Nebenpflichten zu beachten, von denen einige gesetzlich normiert sind. Der Handelsvertreter ist im Rahmen seiner Tätigkeit gem. § 86 Abs. 1 HGB insbesondere dazu verpflichtet, die Interessen seines Auftraggebers zu beachten. Er muss den Unternehmer aufgrund seiner in § 86 Abs. 2 HGB niedergelegten Benachrichtigungspflicht unverzüglich über alle erforderlichen Nachrichten informieren, insbesondere über jedes vermittelte oder abgeschlossene Geschäft. Art und Umfang der Benachrichtigungspflicht hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass gegebenenfalls auch Angaben über die Kreditwürdigkeit eines Kunden, Lage des Markts, Zahlungsbedingungen und Gewährleistungsabreden gemacht werden müssen. 592 Lehmann, in: Beck-OK, HGB, § 86 Rn. 9; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 86; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 84 Rn. 4. 593 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 49; BGH NJW 2006, 2321, 2322. 594 BGH NJW 2006, 2321, 2322; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 21; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 49; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 86. 595 Zum Muster eines Handelsvertretervertrags siehe Hopt, Handelsvertreterrecht, 2. Teil IX, S. 375 ff. 596 OLG Düsseldorf, Urt. vom 14. 1. 2000–16 U 223/98, Rn. 9 und 18 (juris). 597 BGH WM 1972, 191, 191; BGH WM 1982, 272, 273; Sonnenschein/Weitemeyer, in: Heymann, HGB, § 84 Rn. 36; Emde, in: Staub, HGB, § 84 Rn. 67. 598 Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 84 Rn. 6; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 76; Ruß, in: Glanegger/Kirnberger/Kusterer/Ruß/Selder/Stuhlfelner, HGB, § 84 Rn. 8; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 20.

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Außerdem hat der Handelsvertreter dem Unternehmer nach §§ 675, 666, 667 BGB Rechnung zu legen und alles, was er aus oder zur Durchführung seiner Tätigkeit für diesen erlangt, herauszugeben. Ihn trifft nach § 90 HGB auch eine Verschwiegenheitspflicht, wonach er ihm anvertraute oder durch seine Tätigkeit bekannt gewordene Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse während und nach der Beendigung seines Vertragsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen darf, soweit dies den gesamten Umständen der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns widersprechen würde. Aus der Dauernatur des Vertrags und des hierfür erforderlichen Vertrauensverhältnisses resultiert zudem eine Treuepflicht, die es dem Handelsvertreter trotz des Fehlens eines ausdrücklichen Wettbewerbsverbots ohne besondere Absprache nicht erlaubt, die Vertretung eines Konkurrenzunternehmens zu übernehmen. Die Erfüllung seiner Pflichten hat der Handelsvertreter gem. § 86 Abs. 3 HGB stets mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen. e) Haftung des Handelsvertreters Der Verstoß gegen jegliche vertraglichen Pflichten führt innerhalb der Handelsvertreterbeziehung zu einer vertraglichen Haftung des Handelsvertreters gegenüber dem Unternehmer, insbesondere bei Verletzung der Interessenwahrungs- oder Verschwiegenheitspflicht gem. § 86 HGB. Da keine vertragliche Beziehung des Handelsvertreters zum Geschäftskunden besteht, muss der Handelsvertreter die genannten Pflichten grundsätzlich nur gegenüber seinem Auftraggeber als sein Vertragspartner einhalten. Allerdings kann sich der Handelsvertreter trotz fehlender vertraglicher Beziehung zum Geschäftskunden diesem gegenüber haftbar machen. Eine solche Haftung kann sich für den Handelsvertreter aufgrund eines Verschuldens bei Vertragsschluss aus § 280 Abs. 1 i. V. m. § 311 Abs. 3 BGB ergeben.599 Dies ist einerseits dann der Fall, wenn sich der Dritte mit erhöhtem Vertrauen an den Handelsvertreter aufgrund seiner besonderen Sachkunde wendet und dieser beim Kunden berechtigterweise den Eindruck erweckt hat, er werde mit seinem Wissen und Können für die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung einstehen.600 Ein bloßer Hinweis des Handelsvertreters auf seine Sachkunde reicht allerdings nicht aus.601 Andererseits ist eine Haftung auch dann anzunehmen, wenn der Handelsvertreter die Vertragsverhandlungen 599 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 88; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 50. 600 BGH WM 1971, 498, 498f.; BGH WM 1984, 127, 128; BGH NJW 1990, 506, 506; BGH NJW 2006, 2321, 2322; BGHZ 88, 67, 69 f.; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 88; vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 50. 601 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 88; vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 50.

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maßgeblich im eigenen Interesse führt und die Absicht einen besonderen persönlichen Nutzen aus dem Geschäftsabschluss zu ziehen, verfolgt, wobei das bloße Interesse an einer Provision nicht ausreichend ist.602 Darüber hinaus kann sich der Handelsvertreter gegenüber dem Kunden deliktisch gem. §§ 823ff. BGB haftbar machen.603 4. Zwischenergebnis Die als Vergleichsmaßstab herangezogenen allgemeinen Vermittlungsgrundformen lassen sich grundsätzlich in Zivilmakler gem. §§ 652ff. BGB, Handelsmakler gem. §§ 93ff. HGB und Handelsvertreter gem. §§ 84ff. HGB unterteilen. Alle drei Vermittler agieren als Mittelspersonen zwischen Produktanbieter auf der einen und Kunden auf der anderen Seite und bedürfen zur Ausübung ihrer Tätigkeit in der Regel immer einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis nach § 34c GewO. Sie unterscheiden sich jedoch bezüglich des Inhalts ihrer Tätigkeit, der Intensität ihrer Abhängigkeit zum Produktanbieter sowie ihrer rechtlichen Beziehungen zu den Vertragsparteien voneinander, was den Umfang ihrer Pflichten und die Reichweite ihrer Haftung in einem nicht unerheblichen Umfang beeinflusst und sowohl die Zielrichtung als auch die Motivation ihrer Vermittlung im Wesentlichen bestimmt. Zivilmakler gem. §§ 652ff. BGB sind innerhalb ihrer Tätigkeit bemüht, ihrem Auftraggeber im Wege einer Vermittlung oder des Nachweises einer Vertragsgelegenheit den Abschluss von Verträgen zu ermöglichen. Sie sind als sogenannte »Augenblicksvermittler« weder in die Absatzorganisation ihres Auftraggebers eingebunden noch ständig mit der Vermittlung von Geschäften betraut, sondern vielmehr immer weisungsunabhängig tätig. Eine vertragliche Beziehung unterhalten sie dabei in Form eines Maklervertrags nach § 652 BGB grundsätzlich nur zu ihrem Auftraggeber, dessen Interessen sie bei der Ausführung ihrer Tätigkeit stets im Rahmen des Zumutbaren zu wahren haben. Aus diesem Verhältnis resultieren neben dem Vergütungsanspruch auch verschiedene Nebenpflichten des Zivilmaklers, die er dabei nur gegenüber seinem Auftraggeber einzuhalten hat. So muss er unter anderem Hinweis-, Informations-, Warn- und/oder Unterlassungspflichten sowie Aufklärungs- und Beratungspflichten beachten, deren Verletzung eine Haftung gem. § 280 Abs. 1 BGB begründet. Auch Handelsmakler gem. §§ 93ff. HGB sind im Rahmen ihrer Tätigkeit ebenso wie Zivilmakler bestrebt, ihrem Auftraggeber den Abschluss von Ver602 BGH NJW 2006, 2321, 2322; BGH WM 498, 498f.; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 88; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 50. 603 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 51; zur Eigenhaftung des Handelsvertreters wegen des Vertriebs wertloser Zertifikate siehe BGH WM 1971, 498, 498f.

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trägen zu ermöglichen. Sie sind zudem ebenfalls nicht in die Absatzorganisation ihres Auftraggebers eingebunden oder ständig mit der Vermittlung betraut, sondern vielmehr von Fall zu Fall tätig. Von Zivilmaklern unterscheiden sie sich jedoch insbesondere im Hinblick auf die Art der zu vermittelnden Vertragsgegenstände, die beim Handelsmakler nur solche des Handelsverkehrs sein dürfen. Zudem können Handelsmakler anders als Zivilmakler nur als Vermittlungsmakler und nie als reine Nachweismakler tätig werden. Darüber hinaus nehmen Handelsmakler bezüglich ihrer Tätigkeit eine neutralere Rolle als Zivilmakler ein und werden als Vermittler für beide Parteien des abzuschließenden Vertrags tätig, sodass sie infolgedessen auch zu beiden Vertragsparteien eine Rechtsbeziehung unterhalten. Als unparteiische Vermittler treffen Handelsmakler infolgedessen auch Pflichten gegenüber beiden Parteien, die insbesondere in Form von Aufklärungs-, Informations- und Beratungspflichten bestehen und deren Verletzung eine Haftung gem. § 98 HGB oder § 280 BGB zur Folge hat. Die Tätigkeit der Handelsvertreter gem. §§ 84ff. HGB ist ebenso wie die der Zivil- und Handelsmakler darauf gerichtet, einem Hintermann den Abschluss von Verträgen über sein Angebot zu ermöglichen, wobei der bloße Nachweis einer Vertragsgelegenheit im Gegensatz zum Zivilmakler nicht genügt. Handelsvertreter sind anders als beide Makler in die Absatzorganisation ihres Auftraggebers eingebunden und ständig mit der Vermittlung von Geschäften betraut. Sie werden in der Praxis üblicherweise von den Anbietern der zu vermittelnden Produkte eingeschaltet, zu denen sie immer eine vertragliche Beziehung in Form eines Handelsvertretervertrags unterhalten. Zum Kunden hingegen unterhalten sie in der Regel keine vertragliche Beziehung und nehmen deshalb in erster Linie lediglich die Interessen des Unternehmers wahr. Demgemäß bildet der mit dem Unternehmer geschlossene Handelsvertretervertrag die Grundlage für sämtliche Pflichten des Handelsvertreters gegenüber seinem Vertragspartner, deren Verletzung regelmäßig eine vertragliche Haftung nach sich zieht. II.

Ermittlung der Grundkonzeption der vorliegend maßgeblichen Vermittler

Die Einordnung der zu vergleichenden Anlage-, Versicherungs- und Darlehensvermittler in eine der erörterten Vermittlungsgrundformen zur Ermittlung ihrer Grundkonzeption kann aufgrund vieler Berührungs- und Überschneidungspunkte der Vermittler Schwierigkeiten bereiten. Denn alle Vermittler agieren als Mittelspersonen zwischen Anbietern einerseits und Kunden andererseits und sind ebenso um die Vermittlung bestimmter Produkte bemüht. Da die einzelnen Vermittler aber nicht immer dieselbe Motivation im Rahmen ihrer Tätigkeit verfolgen, kann dieser Umstand als Anhaltspunkt für die Einordnung

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der vorliegend maßgeblichen Vermittler herangezogen werden. Entscheidend für die Motivation und Zielrichtung der hier zu untersuchenden Vermittler ist dabei vor allem, von wem diese mit ihrer Tätigkeit beauftragt wurden und wessen Interessen sie primär wahrzunehmen haben. Aber auch die Intensität ihrer Abhängigkeit vom Produktanbieter und ihr Verhältnis zum potenziellen Vertragspartner ihres Auftraggebers sowie Inhalt und Umfang ihrer Pflichten können einen nicht unerheblichen Einfluss auf ihre Einordnung nehmen. 1. Anlagevermittler Im Mittelpunkt steht zunächst die Einordnung des Anlagevermittlers in eine der in Betracht kommenden Grundformen, dessen Anlegerschutz durch die Erweiterung seiner Pflichten unter Berücksichtigung anderer gleichgelagerter Vermittlungen aus dem Finanzbereich verbessert werden soll. Die Einordnung des Anlagevermittlers fällt dabei nicht immer leicht und kann gewisse Probleme bereiten. Denn diese variiert von einer Einordnung als Handelsmakler gem. §§ 93ff. HGB604 über Zivilmakler gem. §§ 652ff. BGB605 bis hin zum selbständigen Handelsvertreter gem. §§ 84ff. HGB.606 Daher ist es für die Einordnung des Anlagevermittlers besonders wichtig, auf dessen Zielrichtung und Verhältnis zu den Vertragsparteien abzustellen. In der Praxis werden Anlagevermittler üblicherweise von den Emittenten oder Anbietern einer Kapitalanlage oder deren Vertriebsunternehmen eingeschaltet.607 Sie werden auf der Grundlage von Vertriebsverträgen mit dem Auftrag tätig, einen Anlageinteressenten zum Abschluss eines Vertrags über Kapitalanlagen zu bewegen, für dessen erfolgreiche Vermittlung ihnen regelmäßig eine Vertriebsprovision gezahlt wird.608 Dabei steht im Rahmen ihrer Vermittlungsbemühung der »werbende und anpreisende Charakter ihrer Aussagen im Vordergrund«.609 Dies zeigt, dass der Anlagevermittler in gewisser Weise vom 604 Arnold, in: Staudinger, BGB, §§ 652, 653 Rn. 228. 605 Benedict, AcP 204 (2004), 697, 717f. 606 Dörr, WM 2010, 533, 533; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 3. 607 Hoegen, in: FS Stimpel, S. 247, 248; Dörr, WM 2010, 533, 533; Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 4; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 3 ff.; Decker, Aufklärungspflichten über Innenprovisionen, S. 182; vgl. Emmerich, in: MünchKomm, BGB, § 311 Rn. 126; Nittel/Knöpfel, BKR 2009, 411, 414. 608 Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 4; Hoegen, in: FS Stimpel, S. 247, 248; Dörr, WM 2010, 533, 533; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 3 ff. 609 BGH NJW-RR 1993, 1114, 1115; Buck-Heeb, in: Albrecht/Karahan/Lenenbach, Fachanwalts-Hdb. Bank- und Kapitalmarktrecht, § 42 Rn. 102; Reiter/Methner/Nittel/Ebermann, in: Assies/Beule/Heise/Strube, Hdb. des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, Kap. 8 Rn. 10; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, § 4 Rn. 28.

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Emittenten bzw. Anbieter abhängig ist und in erster Linie dessen Interessen wahrnimmt. Demnach mangelt es dem Anlagevermittler aufgrund seiner Loyalitätspflicht zum Auftraggeber an Neutralität, wodurch eine Einordnung des Anlagevermittlers als Handelsmakler von vornherein fraglich erscheint.610 Der Handelsmakler zeichnet sich nämlich gerade durch seiner Neutralität aus und nimmt grundsätzlich die Interessen beider Parteien wahr, unabhängig davon, von wem er beauftragt wurde. Daher kann der vom Anbieter eingeschaltete Anlagevermittler nicht als Handelsmakler eingeordnet werden. Auch eine Einordnung des Anlagevermittlers als Zivilmakler ist abzulehnen, da der Anlagevermittler in der Regel immer gewerbsmäßig tätig wird und seine Tätigkeit auf die Vermittlung von Gegenständen des Handelsverkehrs gerichtet ist. Demzufolge kommt allein eine Einordnung des Anlagevermittlers als Handelsvertreter in Betracht. Dafür spricht vor allem, dass er auf der Seite des Emittenten bzw. Anbieters steht und in erster Linie dessen Interessen beim Vertrieb seiner Produkte wahrnimmt, was insbesondere durch den »werbenden und anpreisenden Charakter« seiner Aussagen zum Ausdruck kommt. Gegen eine solche Einordnung könnte jedoch sprechen, dass der Anlagevermittler neben seinen Verpflichtungen gegenüber dem Anbieter bzw. Emittenten auch gewisse Pflichten gegenüber dem Anleger einzuhalten hat. Allerdings muss der Anlagevermittler nicht gänzlich mit dem Handelsvertreter gem. § 84 Abs. 1 S. 1 BGB übereinstimmen, sondern diesem nur vom Wesen her entsprechen. In den §§ 84ff. HGB sind nämlich weitere Vermittler aufgeführt, die allesamt gewisse Besonderheiten aufweisen und dennoch als Handelsvertreter eingestuft werden. Demnach schließt eine der Anlagevermittlung anhaftende Besonderheit die Einordnung des Anlagevermittlers als Handelsvertreter allein nicht aus. Entscheidend für die Einordnung des Anlagevermittlers als Handelsvertreter ist vielmehr, dass der Anlagevermittler auf der Seite des Emittenten bzw. Anbieters steht und trotz der Verbindung zum Kunden primär die Interessen seines Auftraggebers wahrnimmt.611 Somit ist der vom Emittenten bzw. Anbieter eingeschaltete Anlagevermittler als selbständiger Handelsvertreter gem. den §§ 84ff. HGB einzuordnen. 2. Versicherungsvermittler Der Versicherungsvermittler im Sinne des § 59 VVG und § 34d GewO kann grundsätzlich anders als der Anlagevermittler nicht ohne Weiteres in eine der allgemein bestehenden Grundformen der Vermittlung eingeordnet werden. Denn der Versicherungsvermittler lässt sich je nach Tätigkeit zum einen als Versicherungsvertreter und zum anderen als Versicherungsmakler einstufen. 610 Vgl. Benedict, AcP 204 (2004), 697, 717f. 611 Emmerich, in: MünchKomm, BGB, § 311 Rn. 126; Nittel/Knöpfel, BKR 2009, 411, 414.

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Diese Einstufung muss dabei für die rechtliche Beurteilung der Vergleichbarkeit von Anlagevermittlung und Versicherungsvermittlung berücksichtigt werden, da sich Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler in rechtlicher Hinsicht in einem nicht unerheblichen Maß voneinander unterscheiden und sich dies deshalb auf die Einordnung des Versicherungsvermittlers in eine der bestehenden Vermittlungsgrundformen auswirken kann. Daher muss neben der Erarbeitung der für beide Formen allgemein geltenden Regelungen auch auf die für beide jeweils geltenden Besonderheiten eingegangen werden, um hierdurch eine konkrete Einordnung des jeweils tätigen Versicherungsvermittlers in eine der allgemein bestehenden Vermittlungsgrundformen zu ermöglichen. a) Die allgemeinen rechtlichen Merkmale eines Versicherungsvermittlers Den gesetzlichen Anknüpfungspunkt für die Versicherungsvermittlung bilden in erster Linie die §§ 59ff. VVG und § 34d GewO, welche im Wesentlichen auf alle maßgeblichen Merkmale der Versicherungsvermittlung eingehen oder zumindest Anhaltspunkte für die zu untersuchenden Aspekte bieten. Dabei sind zunächst einmal alle Gesichtspunkte zu beleuchten, die im Allgemeinen sowohl für Versicherungsmakler als auch für Versicherungsvertreter gleichermaßen gelten und für die folgende Untersuchung ihrer besonderen Merkmale sowie ihrer anschließenden Einordnung in eine der vorhandenen Vermittlungsgrundformen erforderlich sind. aa) Die Rolle des Versicherungsvermittlers Eine alte Weisheit in der Versicherungsbranche besagt, dass »Versicherungen nicht gekauft, sondern verkauft werden«.612 Diese Weisheit beruht darauf, dass vielen potenziellen Kunden das Erfordernis einer bestimmten Versicherung häufig nicht bewusst ist und der Bedarf einer Versicherung vom Versicherer oder vom Versicherungsvermittler erst geweckt wird. Hinzu kommt, dass es sich bei der Versicherung um ein »Rechtsprodukt« handelt, das vom Erwerber weder angefasst noch ausprobiert werden kann, und die Entscheidung des Kunden eine Versicherung zu erwerben, sich erst mit dem Eintritt des Versicherungsfalls als richtig oder falsch bewerten lässt.613 Der Versicherungsinhalt wird zudem durch die schwer verständlichen AVB bestimmt, was die Versicherung für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer besonders erklärungsbedürftig

612 Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, Vor §§ 59–68 Rn. 6. 613 Dreher, Die Versicherung als Rechtsprodukt, S. 146 und 148; Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, Vor §§ 59–68 Rn. 7; ders., in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 2.

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macht.614 Daher muss den Bedürfnissen des Kunden beim Versicherungsvertrieb besonders Rechnung getragen werden. Der Versicherungsvertrieb kann direkt durch Versicherer oder auch durch Vermittler erfolgen. Beim Direktvertrieb verzichtet der Versicherer auf Vermittler, sodass die Versicherung durch die Ersparnis der Entlohnung zwar unter Umständen billiger angeboten werden könnte.615 Allerdings geht ein solcher Verzicht mit einem hohen Aufwand für notwendige technische Investitionen und hohen Kosten für intensive Werbung zwecks Kundenakquirierung einher. Daher kommt dem Vermittler beim Vertrieb von Versicherungen immer noch eine zentrale Rolle zu, was auch die im internationalen Vergleich sehr hohe Anzahl an Vermittlern in Deutschland belegt.616 So wurden im Jahr 2015 ca. 237.000 Personen als Versicherungsvermittler in Deutschland tätig und damit sechszehnmal so viele wie in Frankreich.617 Insofern stellt der Vertrieb von Versicherungsprodukten über Versicherungsvermittler kein Auslaufmodell dar und nimmt nach wie vor eine wichtige Bedeutung ein. bb) Begriff und Voraussetzungen der Versicherungsvermittlung Unter einer Versicherungsvermittlung im Sinne der §§ 59 VVG und 34d GewO wird eine gewerbsmäßige Tätigkeit verstanden, die den konkreten Abschluss eines Versicherungsvertrags umfasst, auf ihn abzielt oder zumindest die Möglichkeit eines späteren Vertragsschlusses eröffnet. Dabei gelten als Versicherungsvermittler nur solche Personen, die selbst weder als Versicherungsnehmer noch als Versicherungsunternehmen einzustufen sind.618 In Ermangelung einer gewerbsmäßigen Tätigkeit sind aber auch im Werbeaußendienst des Versicherers tätige Arbeitnehmer und sogenannte »Gelegenheitsvermittler«619 schon von vornherein nicht als Versicherungsvermittler im Sinne der §§ 59 VVG und 34d GewO einzuordnen.620 Der Begriff des Versicherungsvermittlers im Sinne der §§ 59 VVG und 34d GewO bildet den Oberbegriff für die Tätigkeit als Versicherungsvertreter ei614 Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, Vor §§ 59–68 Rn. 7; ders., in: Beckmann/ Matusche-Beckmann,Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 2. 615 Hierzu und folgend Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, Vor §§ 59–68 Rn. 8; ders., in: Beckmann/Matusche-Beckmann,Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 3. 616 Vgl. hierzu Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, Vor §§ 59–68 Rn. 13ff. 617 Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, Vor §§ 59–68 Rn. 13. 618 DIHK, Merkblatt Versicherungsvermittler mit Erlaubnis, S. 1f.; Möller, Recht und Wirklichkeit der Versicherungsvermittlung, S. 19; Görtz, in: Gebert/Erdmann/Beenken, Praxishandbuch Vermittlerrecht, Kap. 1 Rn. 2; Schwintowski, in: Bruck/Möller, VVG, § 59 Rn. 6; BGHZ 94, 356, 358. 619 Siehe hierzu Schönleiter, GewArch 2007, 265, 267, wonach die Gewerbsmäßigkeit jedenfalls dann entfällt, wenn der Vermittler nicht mindestens sechs Versicherungen im Jahr vermittelt oder seine jährlichen Gesamtprovisionen 1.000 Euro nicht übersteigen. 620 Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, Vor §§ 59–68 Rn. 17.

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nerseits und Versicherungsmakler andererseits. Da es in rechtlicher Hinsicht einen erheblichen Unterschied macht, ob die Vermittlung eines Versicherungsvertrags durch einen Vertreter oder einen Makler erfolgt, reicht die Einordnung einer Person als Vermittler allein nicht aus. Vielmehr hat stets eine Einordnung des Versicherungsvermittlers als Versicherungsvertreter oder als Versicherungsmakler stattzufinden. Die Tätigkeit des Versicherungsvermittlers muss stets auf die typischen Tätigkeiten des Vermittelns und Abschließens von Versicherungen gerichtet sein, sodass die Ausdehnung des Versicherungsschutzes eines bereits bestehenden Versicherungsvertrags auf Dritte allein noch keine Vermittlung begründet. Aber auch bloße Vorbereitungshandlungen, die nicht auf Willenserklärungen eines Kunden zum Abschluss eines solchen Vertrags gerichtet sind, erfüllen nicht die Anforderungen einer Vermittlungstätigkeit. cc) Abgrenzung von anderen Geschäften Die Versicherungsvermittlung muss aufgrund sich ergebender inhaltlicher Überschneidungen ihrer Tätigkeit stets von anderen Geschäften abgegrenzt werden. Dabei kommt insbesondere eine Abgrenzung des Versicherungsvermittlers vom Versicherungsberater und von bloßen Tippgebern in Betracht. (1) Versicherungsberater Die Tätigkeit des Versicherungsvermittlers ist zunächst von der des Versicherungsberaters abzugrenzen. Versicherungsberater ist nach § 34e GewO und § 59 Abs. 3 VVG, wer gewerbsmäßig Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall berät oder gegenüber dem Versicherer außergerichtlich vertritt, ohne von einem Versicherer einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder in anderer Weise von ihm abhängig zu sein. Demnach erstreckt sich die Tätigkeit des Versicherungsberaters anders als die des Versicherungsmaklers und Versicherungsvertreters in erster Linie nicht auf die Vermittlung, sondern auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten des Kunden bzw. Versicherungsnehmers. (2) Tippgeber/Kontaktgeber Schwierigkeiten kann insbesondere auch die Abgrenzung des Versicherungsvermittlers vom Tippgeber bereiten. Der Tippgeber bzw. Kontaktgeber beschränkt sich im Gegensatz zum Versicherungsvermittler darauf, Möglichkeiten zum Abschluss von Versicherungsverträgen namhaft zu machen oder Kontakte zu Versicherungsvermittlern oder Versicherungsunternehmen herzustellen, ohne dass bereits eine Konkretisierung auf ein bestimmtes Produkt stattge-

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funden haben darf.621 Seine Tätigkeit ist nur vorbereitend und zielt nicht auf den Abschluss eines konkreten Versicherungsvertrags, sondern nur auf die Vermittlung eines Vermittlers ab.622 Wird der Kunde jedoch zum Unterschreiben eines Antragsformulars bewegt, liegt schon dann keine bloße Kontaktherstellung zu einem Vermittler vor, sondern vielmehr bereits eine Versicherungsvermittlung. dd) Aufsichtsrechtliche Anforderungen an den Versicherungsvermittler Für die Ausübung seiner Tätigkeit muss der Versicherungsvermittler seit der Umsetzung der Versicherungsvermittlerrichtlinie623 durch das Versicherungsvermittlergesetz624 in nationales Recht im Jahr 2007 grundsätzlich bestimmte Zulassungsvoraussetzungen der Gewerbe- und der Vermittlungsordnung erfüllen und sich registrieren lassen. Diese Normen regeln als Bestandteil des Verwaltungsrechts das rechtliche Dürfen und Sollen des Versicherungsvermittlers und stellen den äußeren Rahmen seines beruflichen Wirkens dar.625 (1) Erlaubnispflichtige Tätigkeit Die Erlaubnispflicht des Versicherungsvermittlers richtet sich nach § 34d Abs. 1 S. 1 GewO. Danach bedarf derjenige, der gewerbsmäßig als Versicherungsvermittler den Abschluss von Versicherungsverträgen vermitteln will, die Erlaubnis der zuständigen Industrie- und Handelskammer (IHK). Da die Erlaubnispflicht nur für selbständige Gewerbetreibende besteht, bedürfen die im Werbeaußendienst tätigen Arbeitnehmer des Versicherers und die nur sporadisch tätigen »Gelegenheitsvermittler« schon von vornherein keiner Erlaubnis. Für die Erteilung der Erlaubnis muss der Antragsteller die in § 34d Abs. 2 GewO niedergelegten Voraussetzungen erfüllen. Danach muss dieser persönlich zuverlässig sein (§ 34d Abs. 2 Nr. 1 GewO) und in geordneten Vermögensverhältnissen leben (§ 34d Abs. 2 Nr. 2 GewO) sowie einen Nachweis über den Abschluss einer Haftpflichtversicherung (§ 34d Abs. 2 Nr. 3 GewO) und über seine Sachkunde erbringen (§ 34d Abs. 2 Nr. 4 GewO). Liegen die erforderlichen Voraussetzungen vor, hat der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf die Erteilung der Erlaubnis. Allerdings kann diese zum 621 LG Wiesbaden, NJW-RR 2008, S. 1572, 1573; DIHK, Merkblatt Versicherungsvermittler mit Erlaubnis, S. 2; Görtz, in: Gebert/Erdmann/Beenken, Praxishandbuch Vermittlerrecht, Kap. 1 Rn. 11. 622 BGH WM 2014, 553, 554; BT-Drucks. 16/1935, S. 17. 623 Richtlinie 2002/92/EG über Versicherungsvermittlung vom 9. Dezember, ABl. EG Nr. L vom 15. Januar 2003, S. 3. 624 Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts vom 22. 12. 2006, BGBl. I S. 3232. 625 Zinnert, Der Versicherungsvertreter, S. 45 und 63ff.

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Schutz der Allgemeinheit oder der Versicherungsnehmer inhaltlich beschränkt oder mit Auflagen verbunden werden. Aber auch eine nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen ist zu diesem Zweck zulässig. Darüber hinaus ist nach § 34d Abs. 1 S. 3 GewO in der Erlaubnis stets anzugeben, ob sie an einen Versicherungsvertreter oder einen Versicherungsmakler erteilt wird. (2) Ausnahmen von der Erlaubnispflicht Die Erlaubnispflicht gilt nicht uneingeschränkt und lässt für Einfirmenvertreter gem. § 34d Abs. 4 GewO und für produktakzessorische Vermittler gem. § 34d Abs. 3 GewO Ausnahmen zu, die im Folgenden näher erläutert werden. (a) Ausnahme für Einfirmenvertreter, § 34d Abs. 4 GewO Nach § 34d Abs. 4 GewO bedürfen Versicherungsvermittler, die ihre Tätigkeit ausschließlich im Auftrag eines oder, wenn die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz stehen, mehrerer im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmen ausüben, keiner Erlaubnis, sofern das Versicherungsunternehmen die uneingeschränkte Haftung aus ihrer Vermittlertätigkeit übernommen hat. Diese Befreiungsmöglichkeit richtet sich in erster Linie an Einfirmenvertreter, zu denen der gesamte Ausschließlichkeitsvertrieb unter Einschluss der sogenannten Konzernvertreter zählt. Da die Anforderungen an die persönliche Zuverlässigkeit und Sachkunde des Einfirmenvertreters sowie seines Haftpflichtversicherungsschutzes nicht mehr von der IHK kontrolliert werden, muss sich der Versicherer nach § 48 Abs. 2 VAG durch die Einholung geeigneter Auskünfte über die angemessene Qualifikation seines Ausschließlichkeitsvertriebes vergewissern und darf nur mit Vertretern zusammenarbeiten, welche die persönlichen Anforderungen erfüllen.626 (b)

Gesetzliche Befreiung für produktakzessorische Vermittler, § 34d Abs. 3 GewO Nach § 34d Abs. 3 GewO können sich sogenannte »produktakzessorische« Versicherungsvermittler auf Antrag von der Erlaubnispflicht befreien lassen. Das Merkmal der Produktakzessorietät ist eng auszulegen627 und besteht dann, wenn Gewerbetreibende Versicherungen als Ergänzung zu der im Rahmen ihrer Haupttätigkeit angebotenen Waren oder Dienstleistungen vermitteln. Neben dem Erfordernis der Produktakzessorietät muss der Vermittler nach § 34d Abs. 3 Nr. 1 GewO auch seine Tätigkeit unmittelbar im Auftrag eines oder mehrerer Versicherungsvermittler, die Inhaber einer Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO sind, oder eines oder mehrerer Versicherer ausüben. Des Weiteren 626 BT-Drucks. 16/1935, S. 19f. 627 BT-Drucks. 16/1935, S. 19.

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muss nach § 34d Abs. 3 Nr. 2 GewO eine Berufshaftpflichtversicherung für ihn bestehen. Schließlich muss er nach § 34d Abs. 3 Nr. 3 GewO seine Zuverlässigkeit, angemessene Qualifikation sowie geordnete Lebensverhältnisse nachweisen können. Ausreichend für einen Nachweis ist wiederum die Verpflichtung des jeweiligen Erlaubnisinhabers oder Versicherer durch die Einholung geeigneter Auskünfte die persönlichen Anforderungen des § 48 Abs. 2 VAG sicherzustellen. (3) Sanktionen einer unerlaubten Tätigkeit Wird die Versicherungsvermittlung ohne die nach § 34d GewO erforderliche Erlaubnis erbracht, liegt eine Ordnungswidrigkeit nach § 144 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. j vor, die gem. § 144 Abs. 4 GewO mit einer Geldbuße bis zu 5.000 Euro geahndet werden kann. Dem Dienstleister droht nach § 148 Nr. 1 GewO zudem eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe, wenn die Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt wird. Um einen rechtswidrigen Zustand zu beenden, kann die zuständige Behörde nach § 15 Abs. 2 GewO bestimmte Maßnahmen treffen, die insbesondere auch die Einstellung des Geschäftsbetriebs umfassen können. (4) Registrierungspflicht der Versicherungsvermittler Versicherungsvermittler sind gem. § 34d Abs. 7 GewO verpflichtet, sich unverzüglich nach Aufnahme ihrer Tätigkeit in das von der Industrie- und Handelskammer geführte Vermittlerregister nach § 11a Abs. 1 GewO eintragen zu lassen. Diese Verpflichtung betrifft alle Versicherungsvermittler, unabhängig davon, ob der Vermittler einer Erlaubnispflicht unterliegt, von einer solchen befreit wurde oder gar keiner bedürfte. Für die Registrierung wird eine »gemeinsame Stelle« beim DIHK geführt, der sich die IHK bedienen.628 Nach § 11 Abs. 2 GewO werden Auskünfte aus dem Register im Wege des automatisierten Abrufs über das Internet629 oder schriftlich erteilt. b)

Die rechtlichen Besonderheiten eines Versicherungsmaklers und die Bestimmung seiner Grundkonzeption Neben der Erörterung der allgemeinen Merkmale des Versicherungsvermittlers müssen die rechtlichen Besonderheiten seiner typenspezifischen Einordnung als Versicherungsmakler berücksichtigt werden. Erst hierdurch lässt sich eine konkrete Einordnung des Versicherungsvermittlers als Versicherungsmakler in eine der vorhandenen Vermittlungsgrundformen vornehmen. Diese ergeben sich insbesondere aus seinen Rechtsbeziehungen zu den Vertragsparteien und 628 Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, Vor §§ 59–68 Rn. 27. 629 https://www.vermittlerregister.info/, zuletzt abgerufen am 24. 11. 2017.

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die im Rahmen seiner Vermittlung zu beachtenden Pflichten sowie seiner ihm im Fall einer Pflichtverletzung drohenden Haftung. aa) Kennzeichen des Versicherungsmaklers Anknüpfungspunkt für den Versicherungsmakler sind vor allem die §§ 59ff. VVG und § 34d GewO, welche insbesondere auf seine Begriffsbestimmung und die Reichweite seiner Tätigkeit eingehen. Versicherungsmakler ist nach § 59 Abs. 3 VVG, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Nach § 59 Abs. 3 S. 2 VVG ist aber auch derjenige als Versicherungsmakler einzustufen, der beim Versicherungsnehmer lediglich den Anschein erweckt, Versicherungsmakler zu sein. Demnach steht der Versicherungsmakler auf der Seite des Kunden als dessen Sachwalter und Interessenwahrer und muss deshalb gerade nicht das Interesse des Versicherers in vorrangiger Weise vertreten.630 bb) Rechtsbeziehungen des Versicherungsmaklers Der Versicherungsmakler befindet sich in einem sogenannten Doppelrechtsbzw. Dreiecksverhältnis, welches das vertragliche Beziehungsgefüge des Versicherungsmaklers zum Versicherungsnehmer auf der einen sowie zum Versicherer auf der anderen Seite beschreibt.631 Der Versicherungsmakler nimmt dabei die klassische Mittlerstellung ein mit dem Ziel, den Abschluss eines Versicherungsvertrags zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer herbeizuführen. Das Doppelrechtsverhältnis wird zwar durch die gegensätzlichen Interessen der Parteien geprägt, steht jedoch in keinem ausgewogenen Verhältnis.632 Im Vordergrund steht primär die Verpflichtung des Versicherungsmaklers zum Versicherungsnehmer und bildet den Schwerpunkt seiner Rechtsbeziehungen.633

630 BT-Drucks. 16/1935, S. 22f.; BGHZ 94, 356, 359; DIHK, Merkblatt Versicherungsvermittler mit Erlaubnis, S. 3. 631 Schwintowski, in: Bruck/Möller, VVG, § 59 Rn. 115; Matusche, Pflichten und Haftung des Versicherungsmaklers, S. 37ff. und 133; Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 111; Baumann, Versicherungsvermittlung durch Versicherungsmakler, S. 162ff.; Grieß/Zinnert, Der Versicherungsmakler, S. 71. 632 Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, S. 53f.; Matusche, Pflichten und Haftung des Versicherungsmaklers, S. 37f.; Werber, VR 2003, 143, 146; vgl. Schwintowski, in: Bruck/Möller, VVG, § 59 Rn. 115ff.; Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 111ff.; Grieß/Zinnert, Der Versicherungsmakler, S. 71; Baumann, Versicherungsvermittlung durch Versicherungsmakler, S. 162ff. 633 Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, S. 54; Werber, Beiträge über die Versicherungsmakler, S. 185, 190ff.

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(1) Rechtsbeziehung zum Versicherungsnehmer Zwischen dem Versicherungsmakler und dem Versicherungsnehmer kommt ein Versicherungsmaklervertrag zustande, der in der Regel trotz der grundsätzlich geltenden Formfreiheit schriftlich abgeschlossen wird.634 Dieser Vertrag bildet das Fundament für die Rechtsbeziehungen zwischen dem Makler und dem Kunden und legt die beiderseitigen Rechte und Pflichten umfassend fest. Als Dauerschuldverhältnis ist der Versicherungsmaklervertrag zudem nicht nur auf die einmalige Beschaffung eines Versicherungsschutzes gerichtet, sondern hat vielmehr auch die Dauerbetreuung der Versicherungsinteressen des Versicherungsnehmers und die Verwaltung seiner Versicherungsverträge zum Inhalt.635 Als treuhänderähnlicher Sachwalter des Versicherungsnehmers hat der Versicherungsmakler in erster Linie dessen Interessen wahrzunehmen636 und darf daher in keiner Beziehung zum Versicherer stehen, welche ihn im Fall einer Auseinandersetzung mit dem Versicherungsnehmer dazu verpflichtet, sich auf die Seite des Versicherers zu stellen, da hierdurch die Interessen des Versicherungsnehmers in den Hintergrund geraten und Interessenkonflikte entstehen könnten.637 Gegenüber dem potenziellen Versicherungsnehmer treffen den Versicherungsmakler umfassende Informations-, Befragungs-, Beratungs-, Begründungs- und Dokumentationspflichten nach dem VVG und der VersVermV sowie diverse ungeschriebene Maklerpflichten, die ihre Grundlage im Maklervertrag finden und im Vorfeld, während und nach der Vermittlung bestehen. (2) Rechtsbeziehung zum Versicherer Das Doppelrechtsverhältnis bildet aufgrund der klassischen Mittlerstellung des Versicherungsmaklers auch die Grundlage für die Zusammenarbeit zwischen Makler und Versicherer.638 Als grundsätzliche Referenz für das Vorhandensein einer Rechtsbeziehung zwischen den beiden gelten dabei die für den Handelsmakler normierten Vorschriften gem. §§ 93ff. HGB.639 Das Recht des Versicherungsmaklers hat sich jedoch deutlich von diesen Regelungen entfernt und dessen Mittlerstellung stark abgeschwächt. So ist der Versicherungsmakler, 634 Hierzu und folgend Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, S. 53; Schwintowski, in: Bruck/Möller, VVG, § 59 Rn. 82. 635 Matusche, Pflichten und Haftung des Versicherungsmaklers, S. 100; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann,Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 271 und 308 ff.; Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 72; Zinnert, VersR 2007, 689, 689; Spielberger, VersR 1984, 1013, 1014; Benkel/Reusch, VersR 1992, 1302, 1304 und 1310f.; Werber, VersR 1992, 917, 921. 636 BGH NJW 1985, 2595, 2595f.; BGHZ 94, 356, 359. 637 Vgl. Görtz, in: Gebert/Erdmann/Beenken, Praxishandbuch Vermittlerrecht, Kap. 1 Rn. 3 f. 638 Vgl. Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 111ff. 639 Siehe Schwintowski, in: Bruck/Möller, VVG, § 59 Rn. 118ff.; Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, S. 54 und 56.

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anders als in § 98 HGB normiert, grundsätzlich nicht zur Haftung gegenüber beiden Parteien verpflichtet, sondern in der Regel allein gegenüber dem Versicherungsnehmer und nur in Sonderfällen auch gegenüber dem Versicherer. Auch steht ihm, anders als in § 99 HGB vorgesehen, kein Lohnanspruch gegen beide Parteien zu, sondern ausschließlich gegen den Versicherer. Trotz seiner abgeschwächten Mittlerstellung und seiner Einordnung als treuhänderähnlicher Sachwalter des Versicherungsnehmers ist der Versicherungsmakler verpflichtet, die Interessen des Versicherers in einer mit seiner Stellung verträglichen Weise zu berücksichtigen.640 Diese schwach ausgeprägte Rechtsbeziehung zwischen Makler und Versicherer kann zudem auf rechtsgeschäftlichem Wege erweitert werden und sich im Einzelfall zu spezifischen Verpflichtungen konkretisieren.641 So treffen den Versicherungsmakler auch gegenüber dem Versicherer Informations- und Interessenwahrungspflichten, sobald er an diesen herantritt, um über die Konditionen eines Versicherungsvertrags zu verhandeln, welche dann während der gesamten Dauer des Versicherungsvertragsverhältnisses zu beachten sind.642 Demnach hat er den Versicherer im Rahmen der Vertragsverhandlungen auf besondere Gefahrenumstände im Risikobereich seines Kunden, die für die Annahmeentscheidung von Bedeutung sind, hinzuweisen und ihm während der Vertragslaufzeit entstehende Gefahrerhöhungen mitzuteilen, um diesem eine sachgerechte Risikobeurteilung zu ermöglichen.643 Zudem kann er auch einzelne Dienstleistungen des Versicherers wie die Policenausfertigung, das Prämieninkasso oder auch die Regulierung von Schäden übernehmen.644 Allerdings hat der Makler bei seiner Doppeltätigkeit stets die Interessen des Versicherungsnehmers zu beachten und diese nicht zu gefährden.645 Bei einer Pflichtenkollision gehen die Interessen des Versicherungsnehmers vor.646 cc) Pflichten des Versicherungsmaklers Die Verpflichtungen des Versicherungsmaklers gegenüber dem Versicherungsnehmer finden ihre Grundlage in dem zwischen den beiden bestehenden Versicherungsmaklervertrag. Der Inhalt des Maklervertrags und damit auch die den Makler treffenden Pflichten wurden bis zur Reform des Vermittlerrechts im 640 Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, S. 54. 641 Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, S. 56; vgl. Schwintowski, in: Bruck/ Möller, VVG, § 59 Rn. 118ff. 642 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 112ff.; Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, S. 54. 643 Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, S. 55f. 644 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 113; Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, S. 61. 645 Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, S. 61. 646 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 113f.

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Jahr 2007 in keiner speziellen gesetzlichen Regelung für Versicherungsmakler fixiert und ergaben sich allein aus Parteivereinbarung, Gewohnheitsrecht und konkretisierender Rechtsprechung.647 Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts648 normiert das VVG in den §§ 59ff. VVG umfangreiche vertragliche Hauptpflichten des Versicherungsmaklers, denen dessen Stellung als treuhänderähnlicher Sachwalter zugrunde liegt.649 Die §§ 59ff. VVG beschränken sich allerdings auf die Zeit vor dem Abschluss des Versicherungsvertrags und betreffen nur einen partiellen Teil des Vertragsinhalts.650 Darüber hinausgehende Pflichten aus dem Maklervertrag finden ihre Grundlage weiterhin im Gewohnheitsrecht. (1)

Pflichten nach dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG) und der Versicherungsvermittlungsverordnung (VersVermV) Der Versicherungsmakler hat bereits vor dem Abschluss des Versicherungsvertrags bei der Ausführung der Versicherungsvermittlung die in den §§ 59ff. VVG und der VersVermV aufgeführten Pflichten zu beachten. (a) Statusbezogene Informationspflichten nach der VersVermV Der Versicherungsmakler ist nach § 11 VersVermV bereits beim ersten Geschäftskontakt dazu verpflichtet, den potenziellen Versicherungsnehmer auf bestimmte vermittlerbezogene Angaben klar und verständlich in Textform hinzuweisen. Er muss dem Versicherungsnehmer insbesondere seinen Namen sowie den Namen seiner Firma (§ 11 Nr. 1 VersVermV), seine betriebliche Anschrift (§ 11 Nr. 2 VersVermV), seine Registernummer sowie Anschrift, Telefonnummer und Internetadresse des DIHG (§ 11 Nr. 4 VersVermV) mitteilen. Zudem hat er den Versicherungsnehmer über eine wechselseitige direkte oder indirekte Beteiligung von mehr als 10 % zwischen ihm und dem Versicherer zu informieren (§ 11 Nr. 5 und 6 VersVermV) sowie die Anschrift einer Schlichtungsstelle zu nennen (§ 11 Nr. 7 VersVermV). Darüber hinaus muss er den Versicherungsnehmer auch darüber aufklären, ob er als Versicherungsmakler, Versicherungsvertreter oder Versicherungsberater der zuständigen Behörde gemeldet und in das Register nach § 34d Abs. 7 GewO eingetragen ist (§ 11 Nr. 3 VersVermV). 647 Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 26. 648 Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts vom 19. Dezember 2006, BGBl. I, S. 3232. 649 BT-Drucks. 16/1935, S. 22f.; Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 59 Rn. 43; Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 72ff. und 113; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann,Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 373; Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, S. 53 ff. 650 Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 26.

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Nach § 11 Abs. 2 VersVermV hat der Versicherungsmakler zudem stets sicherzustellen, dass auch seine Mitarbeiter die Mitteilungspflichten nach § 11 Abs. 1 VersVermV erfüllen. Die Informationen dürfen nach § 11 Abs. 3 S. 1 VersVermVauch mündlich übermittelt werden, wenn der Versicherungsnehmer dies wünscht oder wenn und soweit das Versicherungsunternehmen vorläufige Deckung gewährt. Die Informationen müssen gem. § 11 Abs. 3 S. 2 VerVermV unverzüglich nach Vertragsschluss, spätestens mit dem Versicherungsschein, dem Versicherungsnehmer in Textform zur Verfügung gestellt werden. (b)

Beratungsgrundlage des Versicherungsmaklers und Mitteilungspflichten, § 60 Abs. 1 S. 1 und 2, Abs. 2 S. 1 VVG Nach § 60 Abs. 1 S. 1 VVG hat der Versicherungsmakler seinem Rat eine hinreichende Zahl von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen und Versicherern zu Grunde zu legen, um dem Versicherungsnehmer eine fachliche Empfehlung dahingehend abgeben zu können, welcher Versicherungsvertrag seinen Bedürfnissen am besten entspricht. Trotz der Formulierung »hinreichende Zahl« hat der Makler bei seiner Marktanalyse alle ernsthaft in Betracht kommenden Produkte sämtlicher Anbieter zu berücksichtigen, um der Formulierung und Begründung des dem § 60 Abs. 1 S. 1 VVG zugrunde liegenden Art. 12 Abs. 1 der Versicherungsvermittlerrichtlinie entsprechend eine ausgewogene, unparteiische und objektive Produktempfehlung abgeben zu können.651 Maßstab für die Marktanalyse des Maklers ist dabei, was der Versicherungsnehmer vom Makler als seinem Interessenwahrer erwarten kann.652 So kann der Versicherungsnehmer nicht erwarten, dass der Versicherungsmakler solche Versicherer in seine Marktanalyse einbezieht, welche die Zusammenarbeit mit Maklern ablehnen.653 Zudem kann er bei unterbliebener Honorarvereinbarung mit dem Makler die Einbeziehung von Direktversicherern, die keine Courtage zahlen, nicht voraussetzen.654 Aber auch neben diesen beiden Aus651 Vgl. BT-Drucks. 16/1935, S. 23; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 290; Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PraxisKomm zum Versicherungsvertragsrecht, § 60 Rn. 5 f.; Wandt, Versicherungsrecht, Rn. 439; Fetzer, juris-PR-VersR 5/2007 Anm. 4, Nr. 3. b) bb). 652 BT-Drucks. 16/1935, S. 23; Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 18. 653 Vgl. BGH VersR 2013, 841, 841ff.; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann,Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 289; Icha, Die Nettopolice, S. 368; Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 60 Rn. 4; a. A. Meixner/Steinbeck, Allgemeines Versicherungsvertragsrecht, § 5 Rn. 60. 654 Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 20; zur Vermittlung von Nettopolicen ders., r+s 2013, 525, 525ff.; ebenso Münkel, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, HKVVG, § 60 Rn. 4; Rixecker, in: Langheid/Rixecker, VVG, § 60 Rn. 5; Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PraxisKomm zum Versicherungsvertragsrecht,§ 60 Rn. 8; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann,Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 288; Schmidt, Beratungsgrundlage und Empfehlungspflicht beim Vertrieb

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nahmen gilt die Einbeziehung »sämtlicher Produkte und Versicherer« nicht immer uneingeschränkt, sodass es im Einzelfall bei einem von sehr vielen Anbietern angebotenen Standardprodukt genügen kann, keinen bedeutenden Versicherer auszuschließen.655 Außerdem trifft den Makler keine Pflicht, den Markt stets für jeden einzelnen Kunden neu zu untersuchen, vielmehr genügt es, den Markt regelmäßig zu beobachten, die Vorauswahl zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen.656 Von der nach § 60 Abs. 1 S. 1 VVG bestehenden Verpflichtung kann der Makler aber im Einzelfall aus sachlichen Gründen abweichen und dementsprechend seine Beratungsgrundlage einschränken. Hierfür hat er gem. § 60 Abs. 1 S. 2 VVG den Versicherungsnehmer bereits vor der Abgabe seiner Vertragserklärung auf eine eingeschränkte Versicherer- und Vertragsauswahl hinzuweisen. Eine generelle Einschränkung kann aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift jedoch nicht getroffen werden, sodass der einschränkende Hinweis für jeden einzelnen Versicherungsvertrag erneut und konkret erteilt werden muss.657 Dieser Hinweis kann zwar formfrei erfolgen, muss jedoch ausdrücklich erteilt werden.658 Bei einer Einschränkung seiner Auswahl ist der Versicherungsmakler neben seiner Hinweispflicht zusätzlich verpflichtet, dem Versicherungsnehmer gem. § 60 Abs. 2 S. 1 VVG mitzuteilen, auf welcher Marktund Informationsgrundlage er seine Vermittlungsleistung erbringt, und den Namen der seinem Rat zu Grunde gelegten Versicherer anzugeben. Hierdurch soll sich der Versicherungsnehmer ein Urteil über die fachliche Kompetenz und Interessengebundenheit des Vermittlers bilden können.659 (c) Explorationspflicht, § 61 Abs. 1 S. 1 VVG Die eigentliche Vermittlungstätigkeit des Versicherungsmaklers wird in § 61 Abs. 1 VVG geregelt, der eine entscheidende Auswirkung auf seine tägliche Arbeit hat. Nach § 61 Abs. 1 S. 1 HS. 1 VVG muss der Versicherungsmakler den Versicherungsnehmer zunächst nach dessen Wünschen und Bedürfnissen be-

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von Finanzprodukten, S. 235; Fetzer, juris-PR-VersR 5/2007 Anm. 4, Nr. 3. b) bb); Schalich, VR 2004, 36, 38; Icha, Die Nettopolice, S. 368; Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 60 Rn. 4. Vgl. hierzu BT-Drucks. 16/1935, S. 23f.; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/MatuscheBeckmann,Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 290; ähnlich auch Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PraxisKomm zum Versicherungsvertragsrecht, § 60 Rn. 10f. Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann,Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 291; BT-Drucks. 16/1935, S. 23. Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 24; a. A. Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PraxisKomm zum Versicherungsvertragsrecht, § 60 Rn. 14, wonach der einschränkende Hinweis zwar auch konkret erteilt werden muss, der Ausnahmecharakter der Vorschrift jedoch abgelehnt wird. Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 25. BT-Drucks. 16/1935, S. 23; Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 32.

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fragen, um die Informationen zu erhalten, die er für eine sachgerechte Beratung und Empfehlung benötigt. Unter »Wünschen« ist ein allgemeines Bild von einer zukünftigen Situation zu verstehen, deren Eintreten als positiv empfunden wird, und unter dem Begriff »Bedürfnisse« ein subjektives Mangelempfinden, das Konsumverhalten auslöst.660 Eine solche Bedarfsermittlung ermöglicht dem Versicherungsmakler nämlich erst, die subjektive Welt des Kunden zu erfassen und mittels Beratung einen individuellen Rat abzugeben.661 Eine Pflicht zu weitergehenden Ermittlungen und Nachforschungen sowie zur Erstellung einer allgemeinen Risikoanalyse besteht jedoch grundsätzlich nicht.662 Die Fragepflicht des Versicherungsmaklers ist vielmehr anlassbezogen und greift nach § 61 Abs. 1 S. 1 VVG nur, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht. Da diese Kriterien nach der Gesetzesbegründung nur beispielhaft genannt werden, ist stets nach den individuellen Bedürfnissen des Versicherungsnehmers und den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen, ob ein Anlass zur Beratung besteht.663 Auch der Umfang der Fragepflicht ist wie ihre Existenz anlass- und damit einzelfallabhängig und richtet sich nach Art, Umfang und Komplexität der konkret in Rede stehenden Versicherung.664 Zudem hängt der Umfang auch davon ab, inwiefern der Versicherungsnehmer eine umfassende Beratung verlangt oder lediglich die Ausführung seines klaren und begrenzten Wunsches äußert.665 Der Vermittler kann daher zu dem Ergebnis kommen, dass eine Fragepflicht insgesamt entbehrlich oder auf ein Minimum reduziert ist. Der Anlass für die Fragepflicht muss für den Vermittler zumindest auch erkennbar sein.666 Bezüglich der Erkennbarkeit muss danach differenziert werden, ob sich der Anlass für die Fragepflicht aus der Schwierigkeit der Beurteilung der angebotenen Versicherung einerseits oder aus der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation andererseits ergibt.667 Ersteres lässt sich für den Versicherungsvermittler einfacher erkennen, zumal er die vorhandene Komplexität der jeweiligen Versicherung als Vermittler jedenfalls selbst einstufen können

660 Vgl. Reiff, in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 17. 661 Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 4. 662 Siehe hierzu BT-Drucks. 16/1935, S. 24; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 5. 663 BT-Drucks. 16/1935, S. 24; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 5. 664 Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 6. 665 Ebers, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PraxisKomm zum Versicherungsvertragsrecht, § 6 Rn. 27; Stöbener, ZVersWiss 2007, 465, 471 f.; Armbrüster, ZVersWiss 2008, 425, 428. 666 BT-Drucks. 16/1935, S. 24; vgl. Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 7. 667 Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 8 f.

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muss.668 Letzteres hingegen lässt sich für den Vermittler aufgrund des persönlichen Bezugs schwieriger deuten, weshalb sich die genannten Umstände ihm offensichtlich aufdrängen müssten.669 (d) Beratungs- und Begründungspflicht, § 61 Abs. 1 S. 1 VVG Im Anschluss an die Explorationspflicht muss der Versicherungsmakler den Versicherungsnehmer auf Grundlage der erfragten und der ihm bekannten Umstände gem. § 61 Abs. 1 S. 1 VVG beraten und innerhalb seiner Beratungsgrundlage einen Rat für ein bestimmtes Produkt abgeben, den er stets zu begründen hat. Die Beratungspflicht hängt dabei ebenso wie die erläuterte Explorationspflicht in Existenz und Umfang von einem bestehenden Anlass ab. Dieser ist anhand der Komplexität der Versicherung oder der persönlichen Situation des Versicherungsnehmers zu beurteilen und kann in bestimmten Fällen bei einem mangelnden Beratungsbedarf auch insgesamt wegfallen. Der Umfang der Beratungspflicht ist allerdings anders als die Fragepflicht nicht nur anlassbezogen, sondern hängt nach § 61 Abs. 1 S. 1 HS. 2 VVG auch von einem angemessenen Verhältnis zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämie ab. Im Schrifttum wird daher vertreten, dass ein Kunde nur den Beratungsaufwand verlangen könne, den ein durchschnittlicher Kunde bei einem separaten Angebot der Beratung zu zahlen bereit wäre.670 Diese Ansicht steht jedoch in Widerspruch zur Gesetzesbegründung, wonach auch einfache Standardprodukte mit geringer Prämienhöhe, die in der Regel keiner umfangreichen Beratung bedürfen, unter Umständen auch einen erhöhten Beratungsaufwand erfordern können.671 Unter Zugrundelegung seiner geltenden Beratungsgrundlage ist der Versicherungsmakler dann verpflichtet, eine an den persönlichen Verhältnissen des Kunden angepasste und fachlich begründete sowie überprüfbare Empfehlung für ein bestimmtes Produkt abzugeben. Diese Empfehlung muss dabei stets versicherungsnehmer- und marktbezogen sein, sodass das empfohlene Produkt als Ergebnis der Marktanalyse den Wünschen und Bedürfnissen des Versicherungsnehmers entsprechend das am besten geeignete Produkt für diesen dar-

668 Ebers, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PraxisKomm zum Versicherungsvertragsrecht, § 6 Rn. 24. 669 Ebers, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PraxisKomm zum Versicherungsvertragsrecht, § 6 Rn. 24.; vgl. hierzu die sogenannten Türkeifälle: BGHZ 108, 200, 206; OLG Frankfurt NJW 1998, 3359, 3359; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 922, 922. 670 So Armbrüster, ZVersWiss 2008, 425, 430 zur Beratungspflicht des Versicherers aus § 6 Abs. 1; kritisch hierzu Pohlmann, VersR 2009, 327, 328f.; vgl. Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 12. 671 BT-Drucks. 16/1935, S. 24; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 12.

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stellen muss.672 Seine Empfehlung muss der Versicherungsmakler zudem unter Orientierung an seinem Beratungsumfang im Hinblick auf die Auswahl eines bestimmten Anbieters, Verhältnis von Preis und Leistung und aller anderen für den Kunden relevanten Kriterien genau begründen.673 Allerdings gehen sowohl die Beratungs- als auch die Begründungspflichten des Versicherungsmaklers nur soweit, als die Sachkunde des Versicherungsnehmers reicht, sodass der Versicherungsmakler bei einem Versicherungsnehmer mit gesteigerter eigener Sachkunde regelmäßig von einem geminderten Beratungs- und Begründungsbedürfnis ausgehen kann.674 (e) Dokumentationspflicht, § 61 Abs. 1 S. 2 VVG Nach § 61 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 62 VVG trifft den Versicherungsmakler eine Pflicht dahingehend, die in § 61 Abs. 1 Satz 1 VVG genannten Pflichten zu dokumentieren. Sinn und Zweck der Dokumentationspflicht ist zum einen die Verbesserung der Beratungsqualität und zum anderen die Bewältigung von Beweisproblemen.675 Die Dokumentation muss nach § 62 VVG stets klar und verständlich formuliert sein und dem Versicherungsnehmer bereits vor Vertragsschluss in Textform gem. § 126b BGB übermittelt werden. Die Dokumentationspflicht umfasst sowohl die erfragten oder sonst bekannten Wünsche und Bedürfnisse des Versicherungsnehmers als auch den erteilten Rat und dessen Begründung auf Seiten des Vermittlers, sodass die Anlassbezogenheit und die Produktpreisabhängigkeit mittelbar auch in die Dokumentation einfließen.676 Durch die Dokumentation soll der wesentliche Inhalt des Gesprächs und der Beratung nachträglich nachvollzogen werden können.677 Eine ausführliche Wiedergabe ist dafür nicht erforderlich, vielmehr genügt eine kurze Umschreibung des Absicherungsinteresses, der wesentlichen Umstände und Verhältnisse sowie der gemachten Vorschläge des Vermittlers.678 Dabei fällt die Dokumentation umso umfangreicher aus, je komplexer der angebotene Versicherungsvertrag ist, § 61 Abs. 1 S. 2 VVG.

672 Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 20; OLG Hamm NJW-RR 2013, 38, 39, das von »best price and best advice« spricht. 673 BT-Drucks. 16/1935, S. 24; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 24. 674 Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 25. 675 Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PraxisKomm zum Versicherungsvertragsrecht, § 61 Rn. 21f. 676 Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PraxisKomm zum Versicherungsvertragsrecht,§ 61 Rn. 22 und 24; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 26. 677 OLG München VersR 2012, 1292, 1293. 678 Vgl. Rixecker, in: Langheid/Rixecker, VVG, § 6 Rn. 21; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 26.

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(f ) Verzicht des Versicherungsnehmers, §§ 60 Abs. 3, 61 Abs. 2 VVG Der Versicherungsnehmer hat die Möglichkeit zum einen gem. § 60 Abs. 3 VVG auf die nach § 60 Abs. 2 S. 1 VVG bestehenden Mitteilungspflichten und zum anderen gem. § 61 Abs. 2 VVG auf die nach § 61 Abs. 1 VVG vorzunehmende Beratung oder Dokumentation zu verzichten. Auf die nach § 61 Abs. 1 VVG zu beachtenden Befragungspflichten kann der Versicherungsnehmer hingegen nicht verzichten.679 Der Verzicht des Versicherungsnehmers muss stets durch eine gesonderte schriftliche Erklärung erfolgen, sodass die Verzichtserklärung zum einen unter Wahrung der Schriftform des § 126 BGB eigenhändig unterschrieben werden und zum anderen durch eine gesonderte Vereinbarung auf ein »eigenes Schriftstück« erfolgen muss, auf dem der Verzicht den einzigen Gegenstand der Erklärung bildet.680 Die Wirksamkeit des Verzichts nach § 61 Abs. 2 VVG ist außerdem an eine Rechtsbehelfsbelehrung des Vermittlers geknüpft. Danach ist ein solcher Verzicht nur dann wirksam, wenn der Versicherungsnehmer vom Versicherungsvermittler bereits vor Abgabe seiner Verzichtserklärung darauf hingewiesen wurde, dass sich ein Verzicht nachteilig auf seine Möglichkeit, einen Schadensersatzanspruch nach § 63 VVG gegen den Versicherungsvermittler geltend zu machen, auswirken kann. (2) Ungeschriebene Maklerpflichten Neben den Pflichten der §§ 59ff. VVG treffen den Makler weitere Pflichten, die zwar in keiner gesetzlichen Bestimmung aufgeführt sind, ihre Grundlage jedoch im Maklervertrag finden. (a) Allgemeine Pflichten Der Versicherungsmakler muss als »treuhänderähnlicher Sachwalter« seines Kunden in jeder Phase seiner Tätigkeit die Interessen des Versicherungsnehmers umfassend wahrnehmen (Interessenwahrnehmungspflicht).681 Er hat mit seinem Fachwissen und seiner beruflichen Erfahrung zunächst die bestehenden Defizite seines Kunden durch eine Befragung zu ermitteln (Erkundigungspflicht), um diese dann durch eine sachgerechte Aufklärung und Beratung 679 Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PraxisKomm zum Versicherungsvertragsrecht, § 61 Rn. 35; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 29. 680 BT-Drucks. 16/1935, S. 24; Münkel, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, HK-VVG, § 60 Rn. 8 und § 61 Rn. 16; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 30; weniger streng Gaul, VersR 2007, 21, 23, der allerdings aus Gründen der Rechtssicherheit die Verwendung gesonderter Dokumente empfiehlt; a. A. Rixecker, in: Langheid/Rixecker, VVG, § 60 Rn. 9. 681 Matusche, Pflichten und Haftung des Versicherungsmaklers, S. 42; Werber, VersR 1992, 917, 920 f.; zur Formulierung »treuhänderähnlicher Sachwalter« siehe die Sachwalterentscheidung des Bundesgerichtshofs BGHZ 94, 356, 359.

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auszugleichen.682 Im Rahmen seiner Tätigkeit hat der Makler stets die Weisungen seines Kunden zu beachten und muss sogar einer sachwidrigen Weisung Folge leisten, sofern er dem Kunden dringend davon abgeraten hat und der Versicherungsnehmer dennoch darauf besteht.683 Zudem muss der Makler dem Versicherungsnehmer Auskünfte erteilen und ihm gegenüber Rechenschaft ablegen sowie die Vertragsabwicklung zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer begleiten.684 (b) Pflichten während der Vermittlung Der Versicherungsmakler hat in der eigentlichen Vermittlungstätigkeit neben den Pflichten aus § 11 VersVermV und den §§ 60ff. VVG auch weitere aus dem Maklervertrag resultierende Pflichten, die durch die Sachwalterentscheidung festgelegt wurden, einzuhalten.685 Er hat gegenüber seinem Kunden, anders als sonstige Handels- und Zivilmakler, eine sogenannte »Betätigungspflicht«, wonach er für das konkrete Risiko eine passende Deckung finden und bei entsprechender Bevollmächtigung auch den Versicherungsvertrag abschließen muss.686 Dies erfordert bereits im Vorfeld die Vornahme einer Risikoanalyse und die Entwicklung eines konkreten Deckungskonzepts.687 Außerdem ist der Makler im Fall der Ablehnung des Antrags des Versicherungsnehmers durch den Versicherer dazu verpflichtet, den Versicherungsnehmer unverzüglich über die Ablehnung zu informieren, ein gleichwertiges Angebot einzuholen und dies dem Kunden zum Abschluss des Versicherungsvertrags vorzulegen.688 (c) Pflichten nach der Vermittlung Auch nach Abschluss des Versicherungsvertrags hat der Vermittler gegenüber dem Versicherungsnehmer bestimmte Pflichten einzuhalten, die ihre Grundlage in dem Maklervertrag finden. Der Makler ist zu einer Dauerbetreuung der Versicherungsangelegenheiten seines Kunden verpflichtet, wonach er das versicherte Risiko zu beobachten und zu überwachen sowie die Risikodeckung im Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 27. Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 74. Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 27. Fetzer, juris-PR-VersR 5/2007 Anm. 4, Nr. 3. c); Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann,Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 302ff. 686 BGHZ 94, 356, 359; Benkel/Reusch, VersR 1992, 1302, 1306; Diese Betätigungspflicht besteht nicht gegenüber dem Versicherer, vgl. Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 28; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersicherungsrechtsHandbuch, § 5 Rn. 279. 687 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 2013, 38, 39; Benkel/Reusch, VersR 1992, 1302, 1309. 688 OLG Hamm VersR 2010, 388, 390; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 28.

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Fall veränderter Umstände anzupassen hat.689 Beim Eintritt des Versicherungsfalls hat der Makler außerdem den Versicherungsnehmer bei der Schadensabwicklung unter Vermeidung der Gefährdung des Deckungsanspruchs zu unterstützen und den Zahlungsverkehr zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer zu erleichtern.690 dd) Haftung des Versicherungsmaklers Der Versicherungsmakler, der seine Pflichten aus §§ 60, 61 VVG verletzt, ist dem Versicherungsnehmer zum Schadensersatz nach § 63 VVG verpflichtet. Die in §§ 60, 61 VVG normierten Pflichten regeln die vertraglichen Maklerpflichten jedoch nicht abschließend und stellen nur eine Teilregelung dar.691 Diese Pflichten resultieren nämlich bereits aus dem Versicherungsmaklervertrag und werden durch die gesetzlichen Bestimmungen im VVG lediglich bekräftigt und unabdingbar gemacht, sodass der Versicherungsmakler dem Versicherungsnehmer ohnehin nach §§ 280 Abs. 1, 249ff. BGB zum Schadensersatz verpflichtet wäre. § 63 VVG ist allerdings die speziellere Regelung und verdrängt entsprechend seiner Reichweite als lex specialis eine Haftung aus § 280 BGB.692 ee)

Einordnung des Versicherungsmaklers in eine der allgemeinen Vermittlungsgrundformen Anknüpfungspunkt für den Versicherungsmakler sind vor allem die §§ 59ff. und § 34d GewO, die in erster Linie auf seine Begriffsbestimmung und seine Tätigkeit eingehen. Kennzeichnend für den Versicherungsmakler ist dabei insbesondere, dass er seine Tätigkeit übernimmt, ohne von einem Versicherer oder einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Insofern steht er nicht auf der Seite des Versicherers und kann deshalb mangels Betrauung auch nicht als Handelsvertreter gem. §§ 84ff. HGB eingestuft werden. Da er in der Regel vom potenziellen Versicherungsnehmer eingeschaltet wird und eine klassische Mittlerstellung zwischen Versicherungsnehmer auf der einen und Versicherer auf der anderen Seite einnimmt, kommt allein seine Einordnung als Zivilmakler gem. §§ 652ff. BGB oder als Handelsmakler gem. §§ 93ff. HGB in Betracht. Abgrenzungsmerkmal der beiden Makler ist die gewerbsmäßige Tätigkeit des Vermittlers, die bei Handelsmaklern im Gegensatz zu Zivilmaklern stets vor689 Werber, VersR 1992, 917, 921; Benkel/Reusch, VersR 1992, 1302, 1304 und 1310 f. 690 BGH WM 2009, 1753, 1753f.; Matusche, Pflichten und Haftung des Versicherungsmaklers, S. 118; Spielberger, VersR 1984, 1013, 1016; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/MatuscheBeckmann,Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 321 und 323; Reiff; in: Langheid/ Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 29. 691 Vgl. Koch, VW 2007, 248, 251. 692 Koch, VW 2007, 248, 252 f.; Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 63 Rn. 6; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann,Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 331.

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liegen muss. Da der Versicherungsmakler grundsätzlich immer gewerbsmäßig tätig wird, ist er Handelsmakler gem. §§ 93ff. HGB einzuordnen. c)

Die rechtlichen Besonderheiten eines Versicherungsvertreters und die Bestimmung seiner Grundkonzeption Zur Einordnung des Versicherungsvermittlers in Form eines Versicherungsvertreters in eine der vorhandenen Vermittlungsgrundformen müssen neben der Erörterung der allgemeinen Merkmale einer Versicherungsvermittlung zusätzlich auch die Besonderheiten der typenspezifischen Einordnung des Versicherungsvermittlers als Versicherungsvertreter berücksichtigt werden. Diese ergeben sich wie beim Versicherungsmakler insbesondere aus seinen Rechtsbeziehungen zu den Vertragsparteien und die im Rahmen seiner Vermittlung zu beachtenden Pflichten sowie seiner ihm im Fall einer Pflichtverletzung drohenden Haftung. aa) Kennzeichen des Versicherungsvertreters Der Versicherungsvertreter ist zunächst anhand seiner Begriffsdefinition und der Erörterung seiner Tätigkeit zu charakterisieren sowie durch seine Abgrenzung vom Versicherungsmakler zu kennzeichnen. Anknüpfungspunkt für den Versicherungsvertreter sind dabei vor allem die §§ 59ff., § 34d GewO und §§ 92, 84ff. HGB, welche insbesondere auf den Begriff der Tätigkeit des Versicherungsvertreters eingehen sowie ihre verschiedenen Erscheinungsformen aufzeigen. (1) Begriff und Tätigkeit des Versicherungsvertreters Versicherungsvertreter ist nach der Legaldefinition des § 59 Abs. 2 VVG, wer von einem Versicherer oder einem Versicherungsvertreter damit betraut ist, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Als Vermittlungsvertreter ist seine Aufgabe auf die Vermittlung von Geschäften beschränkt und damit lediglich auf die Zusammenführung des von ihm vertretenen Unternehmers und des Kunden gerichtet.693 Als Abschlussvertreter ist er dagegen auch berechtigt, Geschäfte im Namen und für Rechnung des vertretenen Unternehmers abzuschließen.694 Seine Tätigkeit nimmt er dabei stets aufgrund eines mit dem Versicherer abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags gem. § 675 BGB wahr.695

693 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 13. 694 Der Abschlussvertreter ist für die vorliegende Arbeit von nachrangiger Bedeutung, sodass sich die Ausführungen im Folgenden weitgehend auf den Vermittlungsvertreter beschränken. 695 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 9.

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(2) Arten des Versicherungsvertreters Es gibt verschiedene Arten von Versicherungsvertretern, die in einer unterschiedlich intensiven Abhängigkeit zum Auftraggeber stehen. Ihre Unterscheidung kann deshalb für die rechtliche Beurteilung von Bedeutung sein. In Betracht kommt insbesondere eine Differenzierung nach Ausschließlichkeitsvertreter und Mehrfachvertreter, Bezirksvertreter und Alleinvertreter sowie Hauptvertreter und Untervertreter. Einfirmen- bzw. Ausschließlichkeitsvertreter üben ihre Tätigkeit grundsätzlich nur für einen Versicherer aus und sind durch ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot an diesen gebunden.696 Eine Vermittlung für verschiedene Versicherer ist dabei nur dann erlaubt, wenn die Produkte der Versicherer nicht im Wettbewerb stehen. Mehrfirmen- bzw. Mehrfachvertreter werden hingegen für mehrere Versicherer tätig, wobei es in Ermangelung eines vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbots keine Rolle spielt, ob sich diese konkurrierend gegenüberstehen oder nicht. Bezirksvertreter sind vertraglich für die Vermittlungstätigkeit in einem bestimmten Bezirk oder für einen bestimmten Personenkreis zuständig.697 Im Gegensatz zu Bezirksvertretern sind Alleinvertreter ausschließlich berechtigt, Geschäfte für den Unternehmer in dem ihnen zugewiesenen Bezirk zu vermitteln.698 Zur Erfüllung seiner Verpflichtungen kann sich der Versicherungsvertreter auch der Hilfe sogenannter Untervertreter bedienen.699 Dabei ist zwischen einer echten und einer unechten Untervertretung zu unterscheiden. Bei der echten Untervertretung schließt der Versicherungsvertreter den Vertrag mit dem Untervertreter im eigenen Namen ab und bei der unechten Untervertretung wird der Vertrag direkt mit dem Unternehmen abgeschlossen, das den Versicherungsvertreter mit der Vermittlung beauftragt hat. (3) Abgrenzung des Versicherungsvertreters vom Versicherungsmakler Die Qualifikation des Versicherungsvermittlers als Versicherungsvertreter oder als Versicherungsmakler kann in einigen Fällen Schwierigkeiten bereiten, muss jedoch wegen der sich aufgrund der Einordnung ergebenden rechtlichen Unterschiede stets vorgenommen werden. Als Anknüpfungspunkt für die Abgrenzung kann vor allem auf die vertragliche Vereinbarung des Vermittlers abgestellt werden.700 Hat er seine rechtsgeschäftliche Geschäftsbesorgungsmacht von einem Versicherer oder dessen Vertreter erhalten, so ist der Vermittler als 696 Vgl. v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 14. 697 Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 6 und § 92 Rn. 6; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 15; Lehmann, in: Beck-OK, HGB, § 84 Rn. 59. 698 v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 84 Rn. 16; Genzow, in: GemeinschaftsKomm, HGB, § 84 Rn. 7; Lehmann, in: Beck-OK, HGB, § 84 Rn. 58. 699 Siehe dazu Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 31f. 700 Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 59 Rn. 57.

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Versicherungsvertreter gem. § 59 Abs. 2 VVG einzustufen. Als Versicherungsmakler gem. § 59 Abs. 3 VVG wäre der Vermittler dann zu qualifizieren, wenn er aufgrund einer vertraglichen Bindung mit dem Versicherungsnehmer tätig wurde. bb) Rechtsbeziehungen des Versicherungsvertreters Der Versicherungsvertreter geht im Gegensatz zum Versicherungsmakler in erster Linie eine Rechtsbeziehung zum Versicherer ein. Die Rechtsbeziehung zum Versicherungsnehmer ist hingegen nur von sekundärer Bedeutung. (1) Rechtsbeziehung zum Versicherer Der Versicherungsvertreter ist als selbständiger Gewerbetreibender einem oder mehreren Versicherern vertraglich verbunden. Er steht auf der Seite des Versicherers und wird als dessen »verlängerter Arm« gegenüber dem Versicherungsnehmer tätig.701 Gegenstand und Ziel der Zusammenarbeit zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer ist die Vermittlung von Versicherungsverträgen für den Versicherer und gegebenenfalls auch der Abschluss sowie die Mitwirkung bei der Verwaltung und Erfüllung dieser Verträge.702 Die rechtliche Grundlage für diese Zusammenarbeit bildet dabei der Vertretervertrag, welcher auch als Agenturvertrag bezeichnet wird.703 Bei diesem Vertrag handelt es sich um einen schuldrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragselementen gem. §§ 675 Abs. 1, 611ff. BGB,704 der nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln der §§ 145ff. BGB zustande kommt. Inhaltlich wird der Versicherungsvertrag durch die §§ 92 Abs. 2, 84ff. HGB bestimmt, die, soweit sie zwingender Natur sind, den Kernpunkt des Vertretervertrags bilden. Danach trifft den Versicherungsvertreter unter anderem gem. § 86 Abs. 1 HGB die Pflicht, bei der Bemühung um den Abschluss von Versicherungsverträgen im Interesse des Versicherers zu handeln und ihm nach § 86 Abs. 2 HGB über abgeschlossene Versicherungsverträge zu informieren. Zudem hat der Vertreter seine Pflichten gem. § 86 Abs. 3 HGB stets mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu erfüllen. Außerdem kann der Vertragsinhalt durch die dispositiven Vorschriften der §§ 84ff. HGB oder durch

701 Matusche-Beckmann, VersR 1995, 1391, 1392; Baumann, Versicherungsvermittlung durch Versicherungsmakler, S. 9; Zinnert, Der Versicherungsvertreter, S. 7, 18 und 23. 702 Reiff, ZVersWiss 2002, 103, 110f.; Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 13; Zinnert, Der Versicherungsvertreter, S. 87. 703 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 13; Matusche-Beckmann, VersR 1995, 1391, 1392. 704 Vgl. Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 13; Zinnert, Der Versicherungsvertreter, S. 90.

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zusätzliche Vereinbarungen, die den spezifischen Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung tragen, ergänzt werden.705 (2) Rechtsbeziehung zum Versicherungsnehmer Der Versicherungsvertreter unterhielt bis zur Reform des Vermittlerrechts im Jahr 2007 keine eigene Rechtsbeziehung zum Versicherungsnehmer.706 Er stand auf der Seite des Versicherers und fungierte lediglich als dessen »verlängerter Arm«, sodass die Rechtswirkungen seines Handelns nach §§ 164ff. BGB und §§ 69ff. VVG grundsätzlich nur den Versicherer trafen und seine Pflichtverletzungen diesem nach § 278 BGB zugerechnet wurden.707 Obwohl der Versicherungsvertreter weder Vertragspartei des Versicherungsvertrags wird noch einen eigenen Beratungsvertrag mit dem Kunden abschließt, wurden ihm mit der Reform des Vermittlerrechts eigene persönliche Pflichten gem. §§ 59ff. VVG auferlegt.708 Demnach hat der Versicherungsvertreter gegenüber dem potenziellen Versicherungsnehmer umfassende Informations-, Befragungs-, Beratungs-, Begründungs- und Dokumentationspflichten zu beachten. Hierdurch wird ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Versicherungsvertreter und Versicherungsnehmer begründet, das aufgrund der Vermittlung zustande kommt und dessen Inhalt sich ausschließlich und exklusiv aus den §§ 60 und 61 VVG ergibt.709 cc) Pflichten des Versicherungsvertreters Ebenfalls bis zur Reform des Vermittlerrechts im Jahr 2007 trafen den Versicherungsvertreter gegenüber dem Versicherungsnehmer in Ermangelung unmittelbar bestehender vertraglicher Beziehungen grundsätzlich keine eigenen Pflichten. Da der Versicherungsvertreter jedoch derjenige ist, der in erster Linie in unmittelbaren Kontakt mit dem Kunden tritt, hat er seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts eigene Pflichten gegenüber dem Versicherungsnehmer nach den §§ 59ff. VVG und der VersVermV zu beachten, wodurch seine rechtliche Stellung als Finanzdienstleister deutlich sichtbar wird. In zeitlicher Hinsicht beschränken sich die Pflichten des

705 706 707 708

Zinnert, Der Versicherungsvertreter, S. 89. Siehe dazu Matusche-Beckmann, NVersZ 2002, 385, 387. Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 53. Neidlinger, Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung, S. 237. 709 Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 63 Rn. 34; Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 57; Neidlinger, Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung, S. 238.

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Versicherungsvertreters auf die vorvertragliche Phase und finden auf die Zeit nach dem Vertragsschluss keine Anwendung.710 (1) Statusbezogene Informationspflichten nach § 11 VersVermV Der Versicherungsvertreter hat den potenziellen Kunden bereits beim ersten Geschäftskontakt nach § 11 VersVermV bestimmte grundlegende persönliche und statusbezogene Informationen mitzuteilen, die sich inhaltlich weitgehend mit denen des Versicherungsmaklers decken.711 (2) Mitteilungspflichten, § 60 Abs. 2 S. 1 VVG Nach § 60 Abs. 2 S. 1 VVG sind Versicherungsvertreter verpflichtet, den Versicherungsnehmer vor jedem Vertragsschluss mitzuteilen, auf welcher Marktund Informationsgrundlage sie ihre Vermittlungsleistung erbringen und die Namen der ihrem Rat zugrunde liegenden Versicherer anzugeben. Darüber hinaus sind Versicherungsvertreter nach § 60 Abs. 2 S. 2 VVG verpflichtet, ihre agenturvertragliche Bindung anzugeben und mitzuteilen, ob es sich bei dabei um eine ausschließliche Bindung handelt. Durch die Mitteilungen nach § 60 Abs. 2 VVG soll dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit eröffnet werden, sich ein Urteil über die fachliche Kompetenz und Interessengebundenheit des Vermittlers zu bilden.712 In inhaltlicher Hinsicht werden dem Versicherungsvertreter im Gegensatz zum Versicherungsmakler keine Anforderungen an die Beratungsgrundlage vorgeschrieben. Es wird lediglich bestimmt, »was er von dem, was er tut«, dem Versicherungsnehmer mitzuteilen hat.713 Ihn trifft daher keine Pflicht, seinem Rat eine hinreichende Zahl von Versicherern und Versicherungsprodukten zugrunde zu legen, sondern vielmehr genügt es, die Produkte seines vertraglich mit ihm verbundenen Versicherers in seine Untersuchung einzubeziehen. (3)

Explorations-, Beratungs-, Begründungs- und Dokumentationspflichten, § 61 Abs. 1 S. 1 und 2 VVG Die Befragungs-, Beratungs-, Begründungs- und Dokumentationspflichten des Versicherungsvertreters decken sich weitgehend mit denen des Versicherungsmaklers. Auch der Versicherungsvertreter ist wie der Versicherungsmakler nach § 61 Abs. 1 VVG verpflichtet, den Versicherungsnehmer anlassbezogen nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen, ihn dann zu beraten und die Gründe für einen bestimmten Rat anzugeben sowie die Erfüllung seiner 710 Schmidt, Beratungsgrundlage und Empfehlungspflicht beim Vertrieb von Finanzprodukten, S. 203. 711 Siehe zu den statusbezogenen Informationspflichten bereits S. 159. 712 BT-Drucks. 16/1935, S. 23; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 32. 713 Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 3.

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Pflichten nach §§ 61 Abs. 1 S. 1, 62 VVG zu dokumentieren.714 Unterschiede zwischen Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler ergeben sich lediglich im Hinblick auf den Umfang der jeweiligen Pflichten. So muss der Versicherungsvertreter im Gegensatz zum Versicherungsmakler nicht das auf dem Markt den Wünschen und Bedürfnissen des Versicherungsnehmers am besten entsprechende Produkt empfehlen, sondern lediglich über alle für den Abschluss des Versicherungsvertrags wesentlichen Punkte aufklären und ein für die konkrete Risikoabdeckung sachgerechtes Produkt empfehlen.715 Für die genaue Ermittlung des Pflichtenumfangs ist innerhalb der Gruppe der Versicherungsvertreter zwischen Ausschließlichkeits- und Mehrfachvertretern zu unterscheiden.716 Die Beratungspflicht von Ausschließlichkeitsvertretern ist dabei lediglich versicherungsnehmerbezogen, sodass diese das konkrete Risiko des Versicherungsnehmers grundsätzlich nur mit einem Produkt ihres Versicherers abdecken müssen, ohne dabei verpflichtet zu sein, Konkurrenzangebote zu berücksichtigen. Zudem beschränkt sich ihre Begründungspflicht lediglich darauf dem Versicherungsnehmer mitzuteilen, warum ihm das konkrete Produkt zur Abdeckung seines Risikos empfohlen wurde, wofür es in maßgeblicher Weise auf die Auswahlkriterien und das Preis-Leistungs-Verhältnis ankommt. Der Mehrfachvertreter hingegen ist nicht nur verpflichtet, versicherungsnehmer-, sondern auch anbieterbezogen zu beraten. Er muss zwar Konkurrenzangebote berücksichtigen, das konkrete Risiko aber nur mit einem Produkt eines mit ihm verbundenen Versicherers sachgerecht abdecken, welches wiederum den Bedürfnissen und Wünschen des Versicherungsnehmers entsprechen muss. Hierdurch hat er im Gegensatz zum Ausschließlichkeitsvertreter neben der Empfehlung des Produkts zusätzlich auch die Auswahl des konkreten Versicherers zu begründen. Die Beratungs- und Begründungspflichten des Versicherungsvertreters gehen allerdings wie beim Versicherungsmakler immer nur so weit, wie die Sachkunde des Versicherungsnehmers reicht, sodass bei einem Versicherungsnehmer mit gesteigerter eigener Sachkunde regelmäßig von einem geminderten Beratungs- und Begründungsbedürfnis ausgegangen werden kann.717 (4) Verzicht des Versicherungsnehmers, §§ 60 Abs. 3, 61 Abs. 2 VVG Der Versicherungsnehmer hat gegenüber dem Versicherungsvertreter wie gegenüber dem Versicherungsmakler die Möglichkeit, zum einen gem. § 60 Abs. 3 VVG auf die nach § 60 Abs. 2 VVG bestehenden Mitteilungspflichten und zum 714 715 716 717

Siehe ausführlich zu den einzelnen Pflichten S. 161ff. Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 15ff. Hierzu und folgend Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 61 Rn. 17ff. Vgl. Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 25.

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anderen gem. § 61 Abs. 2 VVG auf die nach § 61 Abs. 1 VVG vorzunehmende Beratung oder Dokumentation zu verzichten. Auf die Einhaltung der nach § 61 Abs. 1 VVG bestehenden Explorationspflichten kann der Versicherungsnehmer dagegen nicht verzichten.718 Der Verzicht des Versicherungsnehmers nach § 60 Abs. 3 VVG oder nach § 61 Abs. 2 VVG muss zudem immer durch eine »gesonderte schriftliche Erklärung« erfolgen, wobei er zuvor stets über die Folgen einer Verzichtserklärung belehrt werden muss.719 dd) Haftung des Versicherungsvertreters Der Versicherungsvertreter unterlag bis zur Reform des Vermittlerrechts im Jahr 2007 keiner eigenen Haftung gegenüber dem Versicherungsnehmer. Der Versicherungsvertreter unterhielt nämlich keine eigene vertragliche Beziehung zum Versicherungsnehmer und musste daher diesem gegenüber keine eigenen Pflichten einhalten, sondern lediglich die Pflichten des Versicherers als dessen Erfüllungsgehilfe gem. § 278 BGB wahrnehmen. Da der Versicherungsvertreter seit der Reform des Vermittlerrechts zum Schutz des Versicherungsnehmers aber auch eigene Pflichten gem. §§ 59ff. VVG zu beachten hat, trifft ihn für eine schuldhafte Verletzung dieser Pflichten eine eigene persönliche Haftung nach § 63 VVG. Bei dieser Schadensersatzpflicht des Vertreters gem. § 63 VVG handelt es sich anders als beim Makler in Ermangelung weiterer zu beachtender Pflichten um eine abschließende Regelung. ee)

Einordnung des Versicherungsvertreters in eine der allgemeinen Vermittlungsgrundformen Die Einordnung des Versicherungsvertreters in eine der Vermittlungsgrundformen bereitet weniger Schwierigkeiten als die Einordnung des Anlagevermittlers. Der Versicherungsvertreter ist nämlich ausdrücklich im Teilbereich über Handelsvertreter im siebten Abschnitt des ersten Buchs des HGB geregelt und stellt damit gem. §§ 92 Abs. 1, 84 HGB eine Unterform des Handelsvertreters dar.720 Seine Tätigkeit entspricht dabei im Allgemeinen der eines Handelsvertreters im Sinne von § 84 Abs. 1 S. 1 HGB und hebt sich nur dadurch ab, dass sie auf die Vermittlung von Versicherungsverträgen im Sinne von § 1 VVG 718 Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PraxisKomm zum Versicherungsvertragsrecht, § 61 Rn. 35; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 29. 719 Zu den Anforderungen an eine gesonderte schriftliche Erklärung siehe BT-Drucks. 16/1935, S. 24; Münkel, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, HK-VVG, § 60 Rn. 8 und § 61 Rn. 16; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 60 Rn. 30; weniger streng Gaul, VersR 2007, 21, 23, der allerdings aus Gründen der Rechtssicherheit die Verwendung gesonderter Dokumente empfiehlt; a. A. Rixecker, in: Langheid/Rixecker, VVG, § 60 Rn. 9. 720 Vgl. v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 92 Rn. 1 und 5a; Roth, in: Koller/ Kindler/Roth/Morck, HGB, § 92 Rn. 1; Lehmann, in: Beck-OK, HGB, § 92 Rn. 1.

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gerichtet ist. In seiner Eigenschaft als Handelsvertreter gem. §§ 92 Abs. 1, 84 HGB hat der Versicherungsvertreter immer eine vertragliche Beziehung zum Versicherer und steht grundsätzlich immer auf seiner Seite.721 Bei der Vermittlung seiner Produkte agiert er stets als dessen Abschlusshelfer und Verbündeter und nimmt dessen Interessen beim Vertrieb gegenüber dem potenziellen Versicherungsnehmer wahr.722 Dass zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherungsnehmer ein gesetzliches Schuldverhältnis besteht, welches ihm nach §§ 59ff. VVG umfangreichere Pflichten gegenüber dem Kunden auferlegt als einem Handelsvertreter im herkömmlichen Sinne, ändert nichst an seiner Einordnung als Handelsvertreter. Der Versicherungsvertreter bleibt nämlich trotzdem »Verbündeter des Versicherers«723 und ist somit immer als Handelsvertreter einzuordnen. 3. Darlehensvermittler Auch der Darlehensvermittler kann wie der Versicherungsvermittler nicht ohne Weiteres in eine der allgemein bestehenden Grundformen der Vermittlung eingeordnet werden. Der Darlehensvermittler ist nämlich in ähnlicher Weise wie der Versicherungsvermittler zum einen ein abhängiger Darlehensvermittler und zum anderen ein unabhängiger Darlehensmakler.724 Dies muss für die rechtliche Beurteilung der Vergleichbarkeit von Anlagevermittlung und Darlehensvermittlung ebenso wie bei der Versicherungsvermittlung berücksichtigt werden, da sich abhängige Darlehensvermittler und unabhängige Darlehensmakler in rechtlicher Hinsicht in einem nicht unerheblichen Maß voneinander unterscheiden und sich dies deshalb auf die Einordnung des Darlehensvermittlers in eine der bestehenden Vermittlungsgrundformen auswirken kann. Daher muss neben der Erarbeitung der für beide Formen allgemein geltenden Regelungen auch auf die für beide jeweils geltenden Besonderheiten eingegangen werden, um hierdurch eine konkrete Einordnung des jeweils tätigen Darlehensvermittlers in eine der allgemein vorhandenen Vermittlungsgrundformen zu ermöglichen. a) Die allgemeinen rechtlichen Merkmale eines Darlehensvermittlers Gesetzlicher Anknüpfungspunkt der hier maßgeblichen Darlehensvermittlung sind in erster Linie die §§ 655a ff. BGB und § 34c GewO, die im Wesentlichen auf alle maßgeblichen Merkmale der Darlehensvermittlung eingehen oder zumin721 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 13; Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 59 Rn. 40; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 92 Rn. 5a. 722 Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 59 Rn. 40; Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 13 und 20; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 92 Rn. 5a. 723 Reiff; in: Langheid/Wandt, MünchKomm, VVG, § 59 Rn. 40. 724 Vgl. zur Unterscheidung in der Versicherungsvermittlung S. 149.

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dest Indizien für die hier zu untersuchenden Eigenschaften bieten. Dabei sind zunächst alle Aspekte zu beleuchten, die im Allgemeinen sowohl für Darlehensmakler als auch für abhängige Darlehensvermittler gleichermaßen gelten und für die folgende Untersuchung ihrer besonderen Merkmale sowie ihrer anschließenden Einordnung in eine der vorhandenen Vermittlungsgrundformen erforderlich sind. aa) Die Rolle des Darlehensvermittlers Kredite bzw. Darlehen »transportieren« zukünftiges Einkommen in die Gegenwart, wodurch sie Darlehensnehmern die Möglichkeit bieten, Konsum vorzuziehen.725 Hierfür schließen Darlehensgeber und Darlehensnehmer einen Darlehensvertrag gem. § 488 Abs. 1 BGB ab, in dem sich der Darlehensgeber dazu verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen und sich der Darlehensnehmer im Gegenzug verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu leisten und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen. Besonderheiten ergeben sich immer dann, wenn es sich beim Darlehensgeber um einen Unternehmer und beim potenziellen Darlehensnehmer um einen Verbraucher handelt. In diesem Fall kommt ein Verbraucherdarlehensvertrag gem. § 491 BGB zustande, bei dem der Darlehensgeber zum Schutz des Verbrauchers neben der Auszahlung des Darlehens gem. §§ 491a ff. BGB auch weitere Pflichten einzuhalten hat. Über solche Kredite finanzieren Verbraucher regelmäßig sämtliche Anschaffungen von technischen Haushaltsgeräten bis hin zu Wohnimmobilien. Da sich immer mehr Verbraucher auf dem Kreditmarkt betätigen, sollte mit der Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG726 der Binnenmarkt für Verbraucherkredite gestärkt werden.727 Danach sollen Darlehensgeber aus allen Mitgliedstaaten mit ihren unterschiedlich ausgestalteten Kreditprodukten um die Verbraucher werben und infolge des dadurch erhöhten Wettbewerbs die Qualität der Produkte gesteigert und deren Kosten gesenkt werden.728 Durch die große Auswahl an Kreditprodukten und ihrer gestiegenen Komplexität wird es für Verbraucher jedoch, wie auch bei anderen Vermittlungen im Finanzbereich, immer schwieriger, sich einen eigenen Überblick über die angebotenen Kre725 http://wegweiser-finanzberatung.webseiten.cc/finanzprodukte/kredite/, zuletzt abgerufen am: 24. 11. 2017. 726 Richtlinie 2008/48/EG über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG vom 23. April 2008, ABl. EU Nr. L 133 vom 22. Mai 2008, S. 66, die mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie vom 29. Juli 2009, BGBl. I, S. 2355 in nationales Recht umgesetzt wurde und am 11. 6. 2010 in Kraft getreten ist. 727 Rott, VuR 2008, 281, 281. 728 Rott, VuR 2008, 281, 281; vgl. Möller, in: Beck-OK, BGB, § 655a Rn. 12.

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ditprodukte zu verschaffen.729 Hierdurch entsteht ein Aufgabenfeld für Darlehensvermittler, die als Bindeglied zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer agieren und demgemäß Angebot und Nachfrage zusammenführen, sodass Darlehensgeber Zugang zu interessierten Kunden finden und Darlehensnehmer Zugriff auf eine breite Angebotspalette haben. Auf diese Weise gewinnt die Darlehensvermittlung von Verbraucherkrediten an potenzielle Darlehensnehmer immer mehr an Bedeutung und nimmt eine immer wichtigere volkswirtschaftliche Rolle ein. bb) Begriffsbestimmung und Anwendungsbereich der Darlehensvermittlung Unter einer Kreditvermittlung bzw. Darlehensvermittlung im Sinne des § 655a BGB wird eine gewerbsmäßige Tätigkeit verstanden, die auf die entgeltliche Herbeiführung eines Verbraucherdarlehensvertrags oder einer Finanzierungshilfe gerichtet ist. Dabei vermittelt ein Unternehmer einen der genannten Verträge gegen eine vom Verbraucher oder einem Dritten zu leistende Vergütung an einen Verbraucher (Nr. 1), weist die Gelegenheit zum Abschluss eines solchen Vertrags nach (Nr. 2) oder ist auf andere Weise beim Abschluss des Vertrags behilflich (Nr. 3). Für die Eröffnung des Anwendungsbereichs einer Darlehensvermittlung im Sinne des § 655a Abs. 1 BGB müssen bestimmte Voraussetzungen sowohl in persönlicher als auch in sachlicher Hinsicht erfüllt werden. Der Begriff des Darlehensvermittlers im Sinne der §§ 655a ff. BGB und 34c GewO bildet dabei ähnlich wie beim Versicherungsvermittler den Oberbegriff für die Tätigkeit als Darlehensmakler einerseits und abhängiger Darlehensvermittler bzw. Darlehensvertreter andererseits. Da es in rechtlicher Hinsicht einen erheblichen Unterschied macht, ob die Vermittlung eines Darlehensvertrags durch einen Darlehensmakler oder einen abhängigen Darlehensvermittler erfolgt, reicht die übergeordnete Einordnung einer Person als Darlehensvermittler allein nicht aus. Vielmehr hat stets eine Einordnung des Darlehensvermittlers als Darlehensmakler oder als abhängiger Darlehensvermittler bzw. Darlehensvertreter stattzufinden. (1) Persönlicher Anwendungsbereich An der Darlehensvermittlung im Sinne des § 655a Abs. 1 BGB muss in persönlicher Hinsicht stets ein Verbraucher gem. § 13 BGB oder ein dem Verbraucher gleichgestellter Existenzgründer gem. §§ 655e Abs. 2, 512 BGB als potenzieller Darlehensnehmer beteiligt sein. Dabei ist es seit der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie in nationales Recht unerheblich, ob der Verbraucher Vertragspartner des Darlehensvermittlungsvertrags gem. § 655a Abs. 1 BGB wird oder nicht, da der Darlehensvermittler einen solchen Vermittlungsvertrag nun 729 Vgl. Riesenhuber, ZBB 2003, 325, 328; Rott, VuR 2008, 281, 281.

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sowohl mit dem Vermittler als auch mit dem Verbraucher abschließen kann.730 Beim Darlehensvermittler muss es sich hingegen stets um einen Unternehmer gem. § 14 BGB handeln, d. h. eine natürliche oder juristische Person, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit Verbrauchern Kreditverträge oder Finanzierungshilfen vermittelt oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweist. Der Darlehensvermittler muss zudem eine mit dem Darlehensgeber nicht identische Person sein, sodass die im Werbeaußendienst abhängig beschäftigten Mitarbeiter des Darlehensgebers und die in einer rechtlichen oder wirtschaftlichen Verflechtung mit der Bank stehenden Personen von vornherein keine Darlehensvermittler sind.731 (2) Sachlicher Anwendungsbereich Die Darlehensvermittlung im Sinne des § 655a Abs. 1 BGB muss in sachlicher Hinsicht insbesondere auf die entgeltliche Vermittlung (§ 655a Abs. 1 Nr. 1 BGB) bzw. auf den Nachweis (§ 655a Abs. 1 Nr. 2 BGB) eines Verbraucherdarlehensvertrags oder einer entgeltlichen Finanzierungshilfe gerichtet sein. (a) Vermittlung- oder Nachweistätigkeit des Darlehensvermittlers Als Vermittlungsmakler hat der Darlehensvermittler die Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des Verbraucherdarlehens bzw. der entgeltlichen Finanzierungshilfe bewusst und final herbeizuführen bzw. zu fördern, während er als Nachweismakler lediglich dem Auftraggeber einen diesem bislang unbekannten Interessenten für den angestrebten Verbraucherdarlehensvertrag bzw. entgeltliche Finanzierungshilfe zu benennen hat.732 Diese mitgeteilte Information dann zu nutzen und einen Vertragsschluss herbeizuführen, wird dabei allein dem Auftraggeber überlassen.733 Eine genaue Abgrenzung beider Tätigkeitsformen muss im Rahmen der §§ 655a ff. BGB jedoch aufgrund identischer Rechtsfolgen nicht durchgeführt werden.734 Neben der Vermittlungs- und der Nachweistätigkeit wird nach § 655a Abs. 1 Nr. 3 BGB aber auch jede weitere unterstützende Tätigkeit vom sachlichen Anwendungsbereich des § 655a Abs. 1 BGB erfasst, welche dem Verbraucher auf andere Weise beim Abschluss eines der in § 655 Abs. 1 BGB genannten Verträge behilflich ist. 730 Vgl. Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 19 und 41f. 731 Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 22. 732 Arnold, in: Staudinger, BGB, §§ 652, 653 Rn. 29ff. und 42ff.; Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 28; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 215ff. und 231; Krepold, in: Soergel, BGB, § 655a Rn. 2. 733 Arnold, in: Staudinger, BGB, §§ 652, 653 Rn. 29 und 31ff.; Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 28; Meier, in: Beck-OGK, BGB, § 652 Rn. 215ff.; Schürnbrand, in: MünchKomm, BGB, § 655a Rn. 7. 734 Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 28.

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(b) Gegenstand der Vermittlungs- oder Nachweistätigkeit Gegenstand der Vermittlungs- oder der Nachweistätigkeit des Darlehensvermittlers muss stets ein Verbraucherdarlehensvertrag gem. §§ 491ff. BGB oder eine entgeltliche Finanzierungshilfe gem. § 506 Abs. 1 BGB sein. Der entgeltlichen Finanzierungshilfe unterfallen dabei der entgeltliche Zahlungsaufschub (§ 506 Abs. 1 BGB), die Vermittlung von Finanzierungsleasingverträgen (§ 506 Abs. 2 BGB) und Teilzahlungsgeschäfte (§§ 506 Abs. 3, 507 BGB).735 Ratenlieferungsverträge (§ 510 BGB) und Versicherungsverträge werden hingegen nicht erfasst.736 Kein tauglicher Vermittlungsgegenstand im Sinne der §§ 655a ff. BGB liegt zudem vor, wenn gem. § 655a Abs. 1 S. 2 BGB eine Ausnahmekonstellation des § 491 Abs. 2 BGB einschlägig ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der auszuzahlende Nettodarlehensbetrag unter der Bagatellgrenze liegt (§ 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB), die Haftung des Darlehensgebers auf eine als Pfand übergebene Sache beschränkt ist (§ 491 Abs. 2 Nr. 2 BGB), das Darlehen eine kurze Laufzeit aufweist (§ 491 Abs. 2 Nr. 3 BGB) oder ein Arbeitgeber- bzw. Förderdarlehen vorliegt (§ 491 Abs. 2 Nr. 4 und 5 BGB). Die Ausnahmetatbestände des § 491 Abs. 2 BGB gelten nach § 506 Abs. 4 BGB auch für die Vermittlung von Finanzierungshilfen, sodass die §§ 655a ff. BGB beim Vorliegen einer Ausnahme ebenfalls nicht einschlägig wären. (c) Entgeltlichkeit Nach dem Wortlaut des § 655a BGB muss die Vermittlung bzw. der Nachweis des Darlehensvermittlers stets gegen Entgelt erfolgen. Ein Entgelt ist nach Art. 3 lit. f der Verbraucherkreditrichtlinie737 jede Geldzahlung oder sonst vereinbarter wirtschaftlicher Vorteil, welcher auch geringfügig ausfallen kann und lediglich über die nach § 491 Abs. 2 BGB anzuwendende Bagatellgrenze hinausgehen muss. Die Bezeichnung des Entgelts unter anderem als Provision oder Gebühr und seine Zahlung in einer Summe oder in Raten ist dabei für die Annahme einer Entgeltlichkeit unerheblich. Keine Entgeltlichkeit im Sinne der §§ 655a ff. BGB liegt bei einer pauschalen oder erfolgsunabhängigen Vergütung vor, da eine solche Vergütung keinem konkreten Darlehen zugeordnet werden kann und der Regelungszweck deshalb nicht einschlägig ist.738 An einer Entgeltlichkeit mangelt es jedoch nicht, wenn die Vergütungsabrede nach allgemeinen Regeln nichtig ist. Entscheidend ist vielmehr, dass die Dar735 Sprau, in: Palandt, BGB, § 655a Rn. 3; Schürnbrand, in: MünchKomm, BGB, § 655a Rn. 10; Nietsch, in: Erman, BGB, § 655a Rn. 2 und § 506 Rn. 2; Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 34; a. A. Krepold, in: Soergel, BGB, § 655a Rn. 4. 736 Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 35; BGH NJW 2012, 3718, 3718. 737 Richtlinie 2008/48/EG über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG vom 23. April 2008, ABl. EU Nr. L 133 vom 22. Mai 2008, S. 66. 738 Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 39.

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lehensvermittlung bei Abschluss des Vertrags auf Entgeltlichkeit angelegt war und der Darlehensvermittler auf dieser Grundlage seine Tätigkeit aufnahm.739 Ferner kommt es nicht darauf an, ob das Entgelt vom Verbraucher oder von einem Dritten geleistet werden muss. Hierdurch sollte eine Umgehung der §§ 655a ff. BGB durch die Darlehensvermittler verhindert werden, indem das zu leistende Entgelt ausschließlich vom Darlehensgeber verlangt wird.740 Daher spielt es für das Vorliegen einer entgeltlichen Darlehensvermittlung im Sinne der §§ 655a ff. BGB keine Rolle, ob das Entgelt aufgrund einer getroffenen Vereinbarung ausschließlich vom Darlehensgeber oder sowohl vom Verbraucher als auch vom Darlehensgeber verlangt werden kann. cc) Abgrenzung von anderen Geschäften Die Darlehensvermittlung muss aufgrund sich ergebender inhaltlicher Überschneidungen ihrer Tätigkeit stets von anderen Geschäften abgegrenzt werden. In Betracht kommt insbesondere eine Abgrenzung des Darlehensvermittlers vom Darlehensberater und von bloßen Tippgebern. (1) Darlehensberater Die Tätigkeit des Darlehensvermittlers ist zunächst von der des Darlehensberaters abzugrenzen. Darlehensberater ist, wer gewerbsmäßig als Honorarberater eine unabhängige Beratung anbietet oder als unabhängiger Berater auftritt, ohne von einem Darlehensgeber einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder auf andere Weise von ihm abhängig zu sein. Demnach erstreckt sich die Tätigkeit des Darlehensberaters, anders als die des Darlehensvermittlers, in erster Linie nicht auf die Vermittlung, sondern auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten des Kunden bzw. Darlehensnehmers. (2) Tippgeber bzw. Kontaktgeber Schwierigkeiten kann besonders die Abgrenzung des Darlehensvermittlers vom bloßen Tippgeber bereiten.741 Der Tippgeber bzw. Kontaktgeber beschränkt sich im Gegensatz zum Darlehensvermittler darauf, Möglichkeiten zum Abschluss von Darlehensverträgen namhaft zu machen oder Kontakte zu Darlehensvermittlern oder Kreditunternehmen herzustellen, ohne dass bereits eine Konkretisierung auf ein bestimmtes Produkt stattgefunden hat. Seine Tätigkeit ist nur vorbereitend und zielt nicht auf den Abschluss eines konkreten Darlehensvertrags ab. Wird der Kunde jedoch zum Unterschreiben eines Antragsformulars bewegt, liegt stets eine Darlehensvermittlung vor und gerade keine 739 Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 39. 740 BT-Drucks. 16/13669, S. 124; Schürnbrand, in: MünchKomm, BGB, § 655a Rn. 11. 741 Vgl. zum Tippgeber bereits die Ausführungen bei der Versicherungsvermittlung, S. 150f.

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bloße Kontaktherstellung zu einem Vermittler. Zu den Tippgebern zählen auch die Vergleichsportale, die im Internet verschiedene Kreditangebote auflisten und Verbrauchern die Suche nach einem geeigneten Kredit erleichtern. Die Kreditinteressenten gelangen dann über die Vergleichsrechner der Vergleichsportale auf die Homepage einer Bank und können dort einen Kreditvertrag abschließen. dd) Aufsichtsrechtliche Anforderungen an den Darlehensvermittler Für die Ausübung seiner Tätigkeit muss der Darlehensvermittler bestimmte Zulassungsvoraussetzungen der Gewerbe- und der Makler- und Bauträgerverordnung erfüllen. Diese Normen regeln den Anwendungsbereich und das Erlaubnisverfahren für die Tätigkeit als Darlehensvermittler. (1) Erlaubnispflichtige Tätigkeit Die Erlaubnispflicht des Darlehensvermittlers richtet sich grundsätzlich nach § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GewO. Danach bedarf derjenige, der gewerbsmäßig als Darlehensvermittler den Abschluss von Darlehensverträgen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen will, der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Da die Erlaubnispflicht nur für selbständige Gewerbetreibende besteht, bedürfen die im Werbeaußendienst tätigen Arbeitnehmer des Darlehensgebers und die nur sporadisch tätigen »Gelegenheitsvermittler« schon von vornherein keiner Erlaubnis. Für die Erteilung der Erlaubnis muss der Antragsteller die in § 34c Abs. 2 GewO niedergelegten Voraussetzungen erfüllen. Danach muss dieser persönlich zuverlässig sein (§ 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO) und in geordneten Vermögensverhältnissen leben (§ 34c Abs. 2 Nr. 2 GewO). Liegen die erforderlichen Voraussetzungen vor, hat der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf die Erteilung der Erlaubnis. Allerdings kann diese nach § 34c Abs. 2 S. 2 GewO zum Schutz der Allgemeinheit oder der Kreditnehmer inhaltlich beschränkt oder mit Auflagen verbunden werden. Aber auch eine nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen ist zu diesem Zweck zulässig. Besonderheiten im Hinblick auf die Erlaubnispflicht ergeben sich seit der Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie742 in nationales Recht mit Wirkung zum 21. März 2016 jedoch für Darlehensvermittler, die Wohnimmobilienkredite an Verbraucher vermitteln. Diese bedürfen nämlich seitdem einer Erlaubnis nach § 34i GewO, der sich an den strengeren Voraussetzungen der 742 Richtlinie 2008/48/EG über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/EG und 2013/36/EU und der Veordnung (EU) Nr. 1093/2010 vom 4. Februar 2014, ABl. EU Nr. L vom 28. Februar, S. 34, die mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie vom 11. März 2009, BGBl. I, S. 396 in nationales Recht umgesetzt wurde und am 21. 3. 2016 in Kraft getreten ist.

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anderen gewerberechtlichen Erlaubnistatbestände im Finanzbereich gem. §§ 34d–34 h GewO orientiert. Demnach müssen Darlehensvermittler von Wohnimmobilienverbraucherkrediten weitergehende Bedingungen für die Erlangung der Erlaubnis erfüllen. Sie müssen neben dem Besitz der persönlichen Zuverlässigkeit (§ 34i Abs. 2 Nr. 1 GewO) und dem Leben in geordneten Vermögensverhältnissen (§ 34i Abs. 2 Nr. 2 GewO) auch einen Nachweis über den Abschluss einer Haftpflichtversicherung (§ 34i Abs. 2 Nr. 3 GewO) und über vorhandene Sachkunde erbringen (§ 34i Abs. 2 Nr. 4 GewO). (2) Ausnahmen von der Erlaubnispflicht Die Erlaubnispflicht nach § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GewO gilt nicht uneingeschränkt und lässt nach § 34c Abs. 5 GewO Ausnahmen für Unternehmen oder Personen zu, die aufgrund von Spezialgesetzen bereits einer Zulassungsregelung unterliegen. Von Bedeutung für die Darlehensvermittlung sind dabei insbesondere die Ausnahmen nach § 34c Abs. 5 Nr. 2 und 3 GewO. So bedürfen gem. § 34c Abs. 5 Nr. 2 GewO Gewerbetreibende, die lediglich zur Finanzierung der von ihnen abgeschlossenen Warenverkäufe oder zu erbringenden Dienstleistungen den Abschluss von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen, keiner Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 GewO. Nach § 34c Abs. 5 Nr. 3 GewO ist auch für Zweigstellen von EU-Unternehmen, die nach § 53b Abs. 7 KWG Darlehen zwischen Kreditinstituten vermitteln, keine Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 GewO erforderlich, sofern sich ihre Tätigkeit nach § 34c Abs. 1 GewO auf die Vermittlung von Darlehen zwischen Kreditinstituten beschränkt. (3) Sanktionen einer unerlaubten Tätigkeit Wird die Darlehensvermittlung ohne die nach § 34c bzw. § 34i GewO erforderliche Erlaubnis erbracht, liegt eine Ordnungswidrigkeit nach § 144 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h bzw. n GewO vor, die nach § 144 Abs. 4 GewO mit einer Geldbuße bis zu 5.000 Euro geahndet werden kann. Dem Dienstleister droht nach § 148 Nr. 1 GewO zudem eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe, wenn die Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt wird. Um einen rechtswidrigen Zustand zu beenden, kann die zuständige Behörde nach § 15 Abs. 2 GewO bestimmte Maßnahmen treffen, die insbesondere auch die Einstellung des Geschäftsbetriebs umfassen können. Auf die Wirksamkeit eines abgeschlossenen Vermittlungsvertrags wirkt sich ein Verstoß gegen die Gewerbeerlaubnispflicht jedoch nicht aus.743 743 Vgl. BGHZ 78, 269, 271; Jungmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 81e Rn. 66.

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b)

Die rechtlichen Besonderheiten eines Darlehensmaklers und die Bestimmung seiner Grundkonzeption Neben der Erörterung der allgemeinen Merkmale des Darlehensvermittlers müssen auch die rechtlichen Besonderheiten seiner typenspezifischen Einordnung als Darlehensmakler berücksichtigt werden. Erst hierdurch lässt sich eine konkrete Einordnung des Darlehensvermittlers als Darlehensmakler in eine der vorhandenen Vermittlungsgrundformen vornehmen. Diese ergeben sich insbesondere aus seinen Rechtsbeziehungen zu den Vertragsparteien und der Reichweite der §§ 655a ff. BGB und damit der im Rahmen seiner Vermittlung zu beachtenden Pflichten sowie seiner ihm im Fall einer Pflichtverletzung drohenden Haftung. aa) Begriffsbestimmung und Tätigkeit des Darlehensmaklers Darlehensmakler ist, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung von Verbraucherdarlehensverträgen übernimmt oder die Gelegenheit zum Abschluss eines solchen Vertrags nachweist oder auf andere Weise beim Abschluss des Vertrags behilflich ist, ohne von einem Darlehensgeber oder einem abhängigen Darlehensvermittler damit betraut zu sein. Demnach steht der Darlehensmakler im Gegensatz zum abhängigen Darlehensvermittler auf der Seite des Kunden und muss das Interesse des Darlehensgebers nicht in erster Linie wahrnehmen. bb) Rechtsbeziehungen des Darlehensmaklers Der Darlehensmakler nimmt eine klassische Mittlerstellung zwischen Darlehensgeber und potenziellem Darlehensnehmer mit dem Ziel ein, den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gem. §§ 491ff. BGB herbeizuführen. Im Vordergrund steht dabei seine Verbindung zum Darlehensnehmer, die den Schwerpunkt seiner Rechtsbeziehungen bildet. (1) Rechtsbeziehung zum Darlehensnehmer Zwischen dem Darlehensmakler und dem potenziellen Darlehensnehmer kommt ein Darlehensvermittlungsvertrag gem. § 655a Abs. 1 BGB zustande, wodurch die §§ 655a ff. BGB umfassend zur Anwendung gelangen. Von besonderer Bedeutung für einen wirksamen Vertragsschluss sind gem. § 655b Abs. 1 BGB insbesondere das zu beachtende Schriftformerfordernis und das Trennungsgebot. Das Formerfordernis nach § 655b Abs. 1 S. 1 BGB bezweckt dabei die Warnung des Verbrauchers und die Dokumentation des Vertragsinhalts.744 Durch das Trennungsgebot gem. § 655b Abs. 1 S. 2 BGB soll dem Verbraucher nicht der Eindruck eines ungetrennten Vertrags vermittelt werden, sodass ihm 744 Schürnbrand, in: MünchKomm, BGB, § 655b Rn. 1; Nobbe, in: PWW, BGB, § 655b Rn. 1.

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zwei getrennte Urkunden für den Darlehensvertrag einerseits und den Darlehensvermittlungsvertrag andererseits vorzulegen sind.745 Hierdurch soll der Verbraucher vor allem erkennen, dass er zusätzlich ein vom Darlehensvertrag getrenntes Rechtsverhältnis eingeht.746 Neben den §§ 655a ff. BGB bleibt zudem weiterhin das allgemeine Zivilrecht insbesondere bezüglich des Vertragsschlusses, des Verbraucherrechts und des Maklerrechts anwendbar.747 Gegenüber dem potenziellen Darlehensnehmer hat der Darlehensvermittler Informationspflichten über die Darlehensvermittlung gem. § 655a Abs. 2 S. 1 BGB und über den zu vermittelnden Kredit gem. § 655 Abs. 2 S. 2 BGB einzuhalten. Daneben hat er aufgrund seiner Fachkompetenz des Weiteren auch allgemeine Aufklärungs- und Beratungspflichten aus seinem Treueverhältnis zum Verbraucher gem. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB zu beachten. (2) Rechtsbeziehung zum Darlehensgeber Der durch die Tätigkeit des Darlehensvermittlers erstrebte Verbraucherdarlehensvertrag kommt zwischen dem Verbraucher als Auftraggeber und dem Dritten bzw. Darlehensgeber zustande. Eine vertragliche Beziehung zwischen dem Darlehensgeber und dem Darlehensvermittler wird mit Ausnahme der Doppeltätigkeit des Darlehensvermittlers jedoch nicht begründet.748 Daher beschränken sich die Pflichten des Darlehensvermittlers in der Regel gegenüber seinem Auftraggeber, mit dem der Darlehensvermittlungsvertrag zustande kommt. Trotz der fehlenden vertraglichen Beziehung kann sich eine Haftung des Darlehensvermittlers gegenüber dem Dritten neben dem Deliktsrecht auch aus culpa in contrahendo (c.i.c.) gem. §§ 280, 311 Abs. 2 und 3 BGB ergeben. Dies ist insbesondere dann der Fall, sofern er als Repräsentant auftritt oder die Verhandlungen als Vertrauensperson führt.749 cc) Pflichten des Darlehensmaklers Der Darlehensmakler hat im Rahmen seiner Darlehensvermittlung verschiedene Informations-, Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber dem Verbraucher einzuhalten. Dabei müssen sich insbesondere die Informationspflichten einerseits auf die Darlehensvermittlung (§ 655a Abs. 2 S. 1 BGB) und andererseits auf den vermittelten Kredit beziehen (§ 655a Abs. 2 S. 2 BGB). 745 Artz, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 655b Rn. 4. 746 Artz, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 655b Rn. 4. 747 Sprau, in: Palandt, BGB, § 655a Rn. 1; Krepold, in: Soergel, BGB, § 655a Rn. 1; OLG Stuttgart, NJW-RR 2010, 195, 195. 748 Vgl. Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 8. 749 Vgl. BGH NJW 2004, 2156, 2157; BGH NJW 2001, 358, 358f.; Fehrenbacher, in: PWW, BGB, § 652 Rn. 8.

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Informationspflichten über die Darlehensvermittlung, § 655a Abs. 2 S. 1 BGB Nach § 655a Abs. 2 S. 1 BGB ist der Darlehensmakler verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Art. 247 § 13 Abs. 2 und § 13b Abs. 1 EGBGB rechtzeitig in der dort vorgesehenen Form über die Modalitäten der Darlehensvermittlung zu informieren. Diese Informationspflicht dient der Transparenz in Bezug auf die Vertragsgestaltung des Darlehensvermittlungsvertrags und der Warnung des Verbrauchers vor einer durch die Vermittlung entstehenden finanziellen Mehrbelastung, die durch die Einschaltung eines Vermittlers das Darlehen um ca. 5–7 % verteuert.750 Vor dem Hintergrund der Warn- und Transparenzfunktion der Informationspflicht soll dem Verbraucher daher in erster Linie eine informierte Entscheidung über den Abschluss eines Darlehensvermittlungsvertrags ermöglicht werden. (a) Inhalt der Informationspflicht gem. § 655a Abs. 2 S. 1 BGB Der Darlehensmakler hat den Verbraucher nach Art. 247 § 13 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB über die Höhe der von ihm verlangten Vergütung zu unterrichten. Daneben ist der Verbraucher nach Art. 247 § 13 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB auch über die Tatsache, ob der Vermittler für seine Tätigkeit ein Entgelt vom Darlehensgeber erhält und gegebenenfalls in welcher Höhe, zu informieren. Die jeweiligen Vergütungen sind nach Art. 247 § 13 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 EGBGB nicht nur in Prozentsätzen der geschuldeten Nettodarlehenssumme anzuzeigen, sondern müssen zur Gewährleistung der Transparenz der Informationen auch in einem konkreten Endbetrag in Euro angegeben werden.751 Im Fall einer erfolgsunabhängigen Vergütung des Vermittlers durch den Darlehensgeber schuldet der Vermittler in Ermangelung einer für den Darlehensnehmer zusätzlich durch die Vermittlung entstehenden Belastung keine Informationspflicht.752 Nach Art. 247 § 13 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 EGBGB ist der Verbraucher vom Darlehensvermittler gegebenenfalls auch über weitere von ihm verlangte Nebenentgelte sowie deren Höhe zu informieren, sofern diese zum Zeitpunkt der Unterrichtung bereits bekannt sind, anderenfalls sind Höchstbeträge festzulegen. Des Weiteren hat der Darlehensmakler nach Art. 247 § 13 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB den Verbraucher auch über den Umfang seiner Befugnisse zu informieren und darauf hinzuweisen, ob er ausschließlich für einen oder mehrere bestimmte Darlehensgeber oder unabhängig tätig wird. Hierdurch sollen etwaige Interessenkonflikte des Vermittlers aufgedeckt und der Grad seiner Verflechtung mit 750 Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 44; BT-Drucks. 11/5462, S. 15 und 29; vgl. Rott, VuR 2008, 281, 282. 751 Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 49 und 52. 752 Möller, in: Beck-OK, BGB, § 655a Rn. 12.

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dem Darlehensgeber aufgezeigt werden, wodurch der Verbraucher die Abhängigkeit des Vermittlers besser einschätzen kann. Ferner muss der Darlehensvermittler den Verbraucher neben den genannten Informationen nach Art. 247 § 13 Abs. 2 EGBGB zusätzlich auch über die in den Art. 247 § 13b Abs. 1 EGBGB niedergelegten Informationen unterrichten, wenn sich die Vermittlung auf Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge bezieht. Hiernach muss der Vermittler dem Verbraucher insbesondere seine Identität und Anschrift (Nr. 1), seinen Registereintrag und seine Registernummer (Nr. 2) sowie den Umfang seiner Befugnisse (Nr. 3) mitteilen. Er muss ihn aber auch über die Höhe und die Berechnung seiner Vergütung (Nr. 5 und 7), das Angebot von Beratungsleistungen (Nr. 4) und über das Beschwerdeverfahren (Nr. 6) informieren. (b) Form und Zeitpunkt Die vorvertraglichen Informationen nach § 655a Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. Art. 247 § 13 Abs. 2 EGB müssen dem Verbraucher rechtzeitig vor Abschluss des Darlehensvermittlungsvertrags auf einem dauerhaften Datenträger, d. h. in Textform gem. § 126b BGB, mitgeteilt werden. Der Verbraucher soll bereits vor der vertraglichen Bindung die Möglichkeit erhalten, sich in einem angemessenen Abstand ohne zeitlichen Druck mit den vertragsrelevanten Informationen zu befassen, um eine informierte Entscheidung unter Abwägung der Vor- und Nachteile des Vermittlungsvertrags treffen zu können.753 Die Angemessenheit des zeitlichen Abstands richtet sich dabei nach den Umständen des Einzelfalls und hängt insbesondere vom Umfang der Informationsübermittlung, etwaigen Vorkenntnissen des Verbrauchers und der Bedeutung des Vertragsschlusses für den Verbraucher ab.754 (2) Informationspflichten über den vermittelten Kredit, § 655a Abs. 2 S. 2 BGB Neben den Informationspflichten über die Darlehensvermittlung nach § 655a Abs. 2 S. 1 BGB hat der Darlehensvermittler den Verbraucher nach § 655a Abs. 2 S. 2 BGB auch über den zu vermittelnden Kredit zu informieren. Hierbei ist er in Bezug auf den abzuschließenden Darlehensvertrag gegenüber dem Verbraucher wie ein Darlehensgeber gem. § 491a BGB verpflichtet. Hiernach hat der Darlehensvermittler den Verbraucher gem. § 491a Abs. 1 BGB über die Pflichtangaben nach Maßgabe des Art. 247 EGBGB zu informieren und gem. § 491a Abs. 2 BGB auf dessen Verlangen einen Entwurf des Verbraucherdarlehensvertrags zu überlassen. Zudem hat er dem Verbraucher gem. § 491a Abs. 3 BGB vor Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags die vorvertraglichen Informationen 753 Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 46. 754 Krepold, in Soergel, BGB, § 655a Rn. 11; Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 46.

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zu erläutern, um ihm die Beurteilung, ob der Vertrag dem von ihm verfolgten Zweck und seinen Vermögensverhältnissen gerecht wird, zu ermöglichen. Hierbei sind nach § 491a Abs. 3 S. 2 BGB gegebenenfalls die vorvertraglichen Informationen, die Hauptmerkmale der vom Darlehensgeber angebotenen Verträge sowie ihre vertragstypischen Auswirkungen auf den Darlehensnehmer einschließlich der Folgen bei Zahlungsverzug zu erläutern. Die Pflicht nach § 655a Abs. 2 S. 2 BGB i. V. m. § 491a BGB, Informationen über den vermittelten Kredit mitzuteilen, gilt nach § 655a Abs. 2 S. 3 BGB jedoch nicht für Warenlieferanten oder Dienstleistungserbringer, die in lediglich untergeordneter Funktion als Darlehensvermittler von allgemeinen Verbraucherdarlehen oder von entsprechenden entgeltlichen Finanzierungshilfen tätig werden, etwa indem sie als Nebenleistung den Abschluss eines verbundenen Verbraucherdarlehensvertrags vermitteln. Da sich § 655a Abs. 2 S. 3 BGB ausdrücklich nur auf § 655a Abs. 2 S. 2 BGB bezieht, besteht die Informationspflicht der in § 655a Abs. 2 S. 3 BGB genannten Darlehensvermittler nach § 655a Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. Art. § 13 Abs. 2 EGBGB in der vorgeschriebenen Form weiterhin fort. (3) Aufklärungs- und Beratungspflichten Neben den nach § 655a Abs. 2 S. 1 und 2 BGB spezifischen Informationspflichten hat der Darlehensvermittler, der vom Verbraucher beauftragt wurde und daher auf seiner Seite steht, aufgrund seiner Fachkompetenz auch allgemeine Aufklärungs- und Beratungspflichten aus seinem Treueverhältnis zum Verbraucher gem. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB einzuhalten.755 Die Pflichten des Darlehensvermittlers gehen im Rahmen einer Darlehensvermittlung zwar nicht so weit wie bei einer Anlageberatung, können jedoch durch eine ausdrückliche oder konkludente Abrede ausgeweitet werden.756 Der Darlehensvermittler hat den Verbraucher über alle ihm bekannten rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die für den Vertragsschluss von wesentlicher Bedeutung sind, aufzuklären.757 Der Umfang der Aufklärungs- und Beratungspflichten hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der erkennbaren Entscheidungserheblichkeit der Umstände und der Aufklärungs- und Beratungsbedürftigkeit des Verbrauchers, ab.758 Im Mittelpunkt steht vor allem die Pflicht des Darlehensvermittlers, aus den am Markt angebotenen Kreditprodukten das Produkt herauszusuchen, das den Bedürf755 Rott, VuR 2008, 281, 282; Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 64. 756 Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 64. 757 Vgl. BGH NJW-RR 2007, 711, 712; BGH NJW 2000, 3642, 3642; OLG Stuttgart NJW-RR 2010, 195, 196; OLG Oldenburg NJW-RR 2009, 1284, 1284; Engels, in: Soergel, BGB, § 652 Rn. 136; Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 64. 758 Engel, in: Soergel, BGB, § 652 Rn. 137.

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nissen des Kunden am besten entspricht.759 Dabei hat der Vermittler die konkreten Interessen des Verbrauchers zu beachten und eine Empfehlung im Hinblick auf ein geeignetes Darlehen abzugeben.760 Hierdurch soll dem Verbraucher eine Entscheidungsgrundlage geliefert werden, die ihm im Hinblick auf seine Bedürfnisse und finanzielle Situation eine Beurteilung der Vor- und Nachteile eines Hauptvertragsabschlusses ermöglicht.761 dd) Haftung des Darlehensmaklers Der Darlehensmakler, der seine vertraglichen Informationspflichten über die Darlehensvermittlung und den zu vermittelnden Darlehensvertrag gem. § 655a Abs. 2 S. 1 und 2 BGB verletzt, ist dem Verbraucher zum Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet.762 Dabei führt die Verletzung der Informationspflicht nach § 655a Abs. 2 S. 1 BGB auch zu einer Nichtigkeit des Darlehensvermittlungsvertrags gem. § 655b Abs. 2 Alt. 2 BGB. Neben einer Haftung aufgrund der Verletzung einer spezifischen Informationspflicht nach § 655a Abs. 2 BGB muss der Darlehensvermittler auch für die Verletzung einer nach allgemeinen Regeln (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) einzuhaltenden Informationsoder Beratungspflicht Schadensersatz gem. § 280 Abs. 1 BGB leisten. ee)

Einordnung des Darlehensmaklers in eine der allgemeinen Vermittlungsgrundformen Der Darlehensmakler übt, ähnlich wie der Versicherungsmakler, seine Tätigkeit aus, ohne von einem Darlehensgeber oder einem abhängigen Darlehensvermittler damit betraut zu sein. Demnach steht er nicht auf der Seite des Darlehensgebers und kann mangels Betrauung nicht als Handelsvertreter gem. §§ 84ff. HGB eingestuft werden. Da er in der Regel von einem potenziellen Darlehensnehmer eingeschaltet wird und eine klassische Mittlerstellung zwischen Darlehensnehmer auf der einen und Darlehensgeber auf der anderen Seite einnimmt, kommt allein seine Einordnung als Zivilmakler gem. §§ 652ff. BGB oder als Handelsmakler gem. §§ 93ff. HGB in Betracht. Abgrenzungsmerkmal ist die gewerbsmäßige Tätigkeit des Vermittlers, die bei Handelsmaklern im Gegensatz zu Zivilmaklern stets vorliegen muss. Da der Darlehensmakler grundsätzlich immer gewerbsmäßig tätig wird, ist er als Handelsmakler gem. §§ 93ff. HGB einzuordnen.

759 760 761 762

Rott, VuR 2008, 281, 282 und 285. Vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2012, 1439, 1440; Rott, VuR 2008, 281, 282. Engel, in: Soergel, BGB, § 652 Rn. 136. Vgl. BT-Drucks. 17/1394, S. 21; Schürnbrand, in: MünchKomm, BGB, § 655a Rn. 22f.; Nobbe, in: PWW, BGB, § 655a Rn. 8; Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 56 und 61.

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c)

Die rechtlichen Besonderheiten eines abhängigen Darlehensvermittlers und die Bestimmung seiner Grundkonzeption Zur Einordnung des Darlehensvermittlers als abhängiger Darlehensvertreter in eine der vorhandenen Vermittlungsgrundformen müssen neben der Erörterung der allgemeinen Merkmale einer Darlehensvermittlung zusätzlich auch die Besonderheiten der typenspezifischen Einordnung des Darlehensvermittlers als abhängiger Darlehensvertreter berücksichtigt werden. Diese ergeben sich ebenso wie beim Darlehensmakler insbesondere aus seinen Rechtsbeziehungen zu den Vertragsparteien und die im Rahmen seiner Vermittlung zu beachtenden Pflichten sowie seiner ihm im Fall einer Pflichtverletzung drohenden Haftung. aa) Begriffsbestimmung und Tätigkeit des abhängigen Darlehensvermittlers Abhängiger Darlehensvermittler ist, wer von einem Darlehensgeber oder einem anderen abhängigen Darlehensvermittler damit betraut ist, Verbraucherdarlehensverträge zu vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss eines solchen Vertrags nachzuweisen oder auf andere Weise beim Abschluss des Vertrags behilflich zu sein. Seine Tätigkeit nimmt er dabei aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit dem Darlehensgeber auf. bb) Rechtsbeziehungen des abhängigen Darlehensvermittlers Der abhängige Darlehensvermittler geht im Gegensatz zum Darlehensmakler in erster Linie eine Rechtsbeziehung zum Darlehensgeber ein. Die Rechtsbeziehung zum Darlehensnehmer ist hingegen nur von sekundärer Bedeutung.

(1) Rechtsbeziehung zum Darlehensgeber Zwischen dem Darlehensgeber und dem abhängigen Darlehensvermittler kommt ein Darlehensvermittlungsvertrag gem. § 655a Abs. 1 BGB zustande. Dieser kann seit der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie in nationales Recht mit Wirkung zum 11. Juni 2010 auch zwischen dem Darlehensvermittler und einem Dritten bzw. Darlehensgeber abgeschlossen werden. In einem solchen Fall wird der Verbraucher als zukünftiger Darlehensnehmer nicht Vertragspartner des Darlehensvermittlungsvertrags. Bei einer solchen Vertragskonstellation sind die §§ 655a ff. BGB nicht vollumfänglich anwendbar, da einige Bestimmungen nur auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Darlehensvermittler und einem Verbraucher zugeschnitten sind. So bedarf unter anderem ein Vermittlungsvertrag zwischen dem Darlehensvermittler und einem Darlehensgeber für seine Wirksamkeit im Gegensatz zu einem Vermittlungsvertrag mit einem Verbraucher keiner Schriftform nach § 655b BGB. Im Übrigen findet das allgemeine Zivilrecht insbesondere hinsichtlich des Vertragsschlusses weiterhin Anwendung.

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Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

(2) Rechtsbeziehung zum Kunden bzw. Darlehensnehmer Wird der Darlehensvermittler vom Dritten bzw. Darlehensgeber beauftragt und liegt keine Doppeltätigkeit vor, kommt grundsätzlich nur eine Rechtsbeziehung zum Darlehensgeber als Auftraggeber des Darlehensvermittlers in Betracht. Allerdings muss der Darlehensvermittler seit der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie in nationales Recht, obwohl er weder Vertragspartei des Darlehensvertrags wird noch einen eigenen Darlehensvermittlungsvertrag mit dem Verbraucher als Kunden abschließt, die in den § 655a Abs. 2 BGB niedergelegten Pflichten erfüllen. Bei diesen handelt es sich jedoch um keine vertraglichen Pflichten, sondern um gesetzliche Pflichten ohne (vor)vertraglichen Charakter.763 Er hat den Verbraucher auch ohne vertragliche Bindung insbesondere über die Darlehensvermittlung gem. § 655a Abs. 2 S. 1 BGB und den vermittelten Kredit gem. § 655a Abs. 2 S. 2 BGB zu informieren. Zudem hat er den potenziellen Darlehensnehmer auch über die Produkte aus seiner Angebotspalette zu informieren und zu beraten, um diesen in die Lage zu versetzen, eine seinen Bedürfnissen und seiner finanziellen Situation angemessene Entscheidung zu treffen.764 Hierdurch wird ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Vermittler und Verbraucher als potenzieller Darlehensnehmer begründet, sodass trotz fehlender Beauftragung ein Rechtsverhältnis anzunehmen ist. (3) Doppeltätigkeit des Darlehensvermittlers Wird der Darlehensvermittler als Doppelmakler tätig, tritt er sowohl zum Verbraucher als auch zum Dritten bzw. Darlehensgeber in eine vertragliche Beziehung, selbst wenn er nur von einer Vertragspartei beauftragt wurde. Der Darlehensvermittlungsvertrag kommt demnach sowohl mit dem Darlehensgeber als auch mit dem Verbraucher zustande.765 Im Hinblick auf den Verbraucher treten im Fall einer Doppeltätigkeit gegenüber der ersten Vertragskonstellation, in der der Verbraucher alleiniger Auftraggeber ist, keine Besonderheiten auf. Demzufolge hat der Darlehensvermittler gegenüber dem Verbraucher neben den Informationspflichten nach § 655a Abs. 2 BGB auch stets Aufklärungs- und Beratungspflichten einzuhalten. cc) Pflichten des abhängigen Darlehensvermittlers Der abhängige Darlehensvermittler muss gegenüber dem Verbraucher als zukünftigen Darlehensnehmer mangels eines mit diesem abgeschlossenen Darle763 Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 47 und 60. 764 König, VersR 2013, 1238, 1240; Rott, VuR 2008, 281, 283f. 765 Vgl. zum Handelsmakler : Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, S. 289f.; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 61; Herrmann, in: Heymann, HGB, § 93 Rn. 12; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 98 Rn. 1; Thiessen, in: Staub, HGB, § 93 Rn. 14; Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 39ff.

Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung

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hensvermittlungsvertrags zwar keine vertraglichen Pflichten einhalten, allerdings hat er auch ohne vertragliche Bindung einige Informationspflichten gem. § 655 Abs. 2 BGB und gewisse Aufklärungs- und Beratungspflichten zum Schutz des Verbrauchers zu beachten. (1) Informationspflichten gem. § 655a Abs. 2 BGB Die in den § 655a Abs. 2 BGB niedergelegten Informationspflichten treffen den abhängigen Darlehensvermittler als gesetzliche Pflichten ohne (vor)vertraglichen Charakter.766 Die Informationspflichten müssen sich dabei ebenso wie beim Darlehensmakler zum einen auf die Darlehensvermittlung (§ 655a Abs. 2 S. 1 BGB) und zum anderen auf den zu vermittelnden Kredit beziehen (§ 655a Abs. 2 S. 2 BGB). Der Umfang seiner Informationspflichten über die Darlehensvermittlung nach § 655a Abs. 2 S. 1 BGB sind jedoch etwas eingeschränkter als die eines Darlehensmaklers. So muss der abhängige Darlehensvermittler den Verbraucher im Gegensatz zum Darlehensmakler nicht über die Höhe seiner Vergütung oder gegebenenfalls weiterer Nebenentgelte sowie deren Höhe nach Art. 247 § 13 Abs. 2 S. 2, S. 1 Nr. 1 und 4 EGBGB unterrichten. Seine Informationspflichten über die Darlehensvermittlung beschränken sich grundsätzlich auf die Mitteilung der Informationen nach § 655a Abs. 2 S. 1 BGB, Art. 247 § 13 Abs. 2 S. 2, S. 1 Nr. 2 und 3 EGBGB, die sich weitgehend mit denen des Darlehensmaklers decken und gem. § 655a Abs. 2 S. 1 BGB, Art. 247 § 13 Abs. 2 dem Verbraucher ebenfalls rechtzeitig vor Abschluss des zu vermittelnden Vertrags auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt werden müssen.767 Im Hinblick auf die Informationspflichten des abhängigen Darlehensvermittlers über den zu vermittelnden Darlehensvertrag nach § 655a Abs. 2 S. 2 BGB ergeben sich gegenüber dem Darlehensmakler keine Besonderheiten. Der abhängige Darlehensvermittler hat auch in diesem Fall den nicht beteiligten Verbraucher – wie ein Darlehensgeber – gem. § 491a BGB zu informieren, wobei auch hier die Ausnahmen nach § 655a Abs. 2 S. 3 BGB für Darlehensvermittler zu berücksichtigen sind. (2) Aufklärungs- und Beratungspflichten Neben den nach § 655a Abs. 2 S. 1 und 2 BGB spezifischen Informationspflichten hat der abhängige Darlehensvermittler auch Aufklärungs- und Beratungspflichten einzuhalten. Aufklärungs- und Beratungspflichten bestehen zwar grundsätzlich nur im jeweiligen Vertragsverhältnis zum Auftraggeber, sodass der Verbraucher als Geschäftskunde zumindest keine unabhängige Aufklärung und Beratung von einem im Auftrag eines oder mehrerer Darlehensgeber tätigen 766 Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 47 und 60. 767 Siehe hierzu und folgend insgesamt die Informationspflichten auf S. 190ff.

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Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

Darlehensvermittler erwarten kann.768 Allerdings hat der Darlehensvermittler den Verbraucher zumindest über die Produkte aus seiner Angebotspalette zu informieren und zu beraten, um diesen in die Lage zu versetzen, eine seinen Bedürfnissen und seiner finanziellen Situation angemessene Entscheidung zu treffen.769 Hierfür hat der Darlehensvermittler die Bedürfnisse des Verbrauchers zu ermitteln und bei der Auswahl eines geeigneten Produkts zu berücksichtigen. Konkurrenzprodukte muss der abhängige Darlehensvermittler anders als der Kreditmakler aber nicht in seine Erwägungen einbeziehen.770 Der Umfang seiner Aufklärungs- und Beratungspflichten hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der erkennbaren Entscheidungserheblichkeit der Umstände und der Aufklärungs- und Beratungsbedürftigkeit des Verbrauchers, ab. dd) Haftung des abhängigen Darlehensvermittlers Verletzt der abhängige Darlehensvermittler seine gegenüber dem nicht beteiligten Verbraucher bestehenden gesetzlichen Informationspflichten aus § 655a Abs. 2 S. 1 und 2 BGB, ist er dem Verbraucher zum Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet.771 Eine solche Schadensersatzpflicht nach § 280 Abs. 1 BGB besteht aber auch dann, wenn der Darlehensvermittler seine allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt oder besonderes Vertrauen in Anspruch nimmt (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB). ee)

Einordnung des abhängigen Darlehensvermittlers in eine der allgemeinen Vermittlungsgrundformen Der zwischen dem Darlehensvermittler und dem Verbraucher geschlossene Darlehensvermittlungsvertrag gem. § 655a Abs. 1 BGB erfasst sowohl eine Vermittlungs- als auch eine Nachweistätigkeit, sodass eine Einordnung des abhängigen Darlehensvermittlers grundsätzlich als Zivilmakler gem. § 652 BGB, als Handelsmakler gem. § 93 HGB772 sowie als selbständiger Handelsvertreter im Sinne der §§ 84ff. HGB in Betracht kommt.773 Sofern sich seine vertragliche

768 769 770 771

Vgl. BGH WM 2007, 487, 487f.; Rott, VuR 2008, 281, 282; Mensching, VersR 2004, 19, 19f. König, VersR 2013, 1238, 1240; Rott, VuR 2008, 281, 283f. Vgl. Rott, WM 2008, 1104, 1109; ders., VuR 2008, 281, 284; König, VersR 2013, 1238, 1240. Vgl. BT-Drucks. 17/1394, S. 21; Schürnbrand, in: MünchKomm, BGB, § 655a Rn. 22f.; Nobbe, in: PWW, BGB, § 655a Rn. 8; Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 56 und 61. 772 LG Darmstadt NJW-RR 2002, 351, 351; Krepold, in: Soergel, BGB, § 655a Rn. 7; Möller, in: Beck-OK, BGB, § 655a Rn. 6; Nietsch, in: Erman, BGB, § 655a Rn. 5; Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 24; Sprau, in: Palandt, BGB, § 655a Rn. 5; v. Heymann, WM 1991, 1285, 1293. 773 Nobbe, in: PWW, BGB, § 655a Rn. 5; Schürnbrand, in: MünchKomm, BGB, § 655a Rn. 9; Artz, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 655a Rn. 13; vgl. Jungmann, in: Schi-

Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung

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Tätigkeit dabei lediglich auf den Nachweis einer Gelegenheit zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gem. § 491 BGB beschränkt, ist er jedenfalls immer als Zivilmakler gem. § 652 BGB einzuordnen.774 Ist seine Tätigkeit hingegen auf die Vermittlung eines Verbraucherdarlehensvertrags gem. § 491 BGB gerichtet, kommt im Falle gewerbsmäßiger Tätigkeit eine Einordnung als Handelsmakler gem. § 93 HGB oder als Handelsvertreter im Sinne der §§ 84ff. HGB in Betracht, da es sich bei einem Darlehensvertrag um einen Gegenstand des Handelsverkehrs handelt.775 Für die Einordnung als Handelsmakler spricht zwar, dass der abhängige Darlehensvermittler bestimmte Pflichten sowohl gegenüber dem Darlehensgeber als auch gegenüber dem Verbraucher einzuhalten hat. Allerdings ändert dies nichts daran, dass der vom Darlehensgeber vertraglich beauftragte Darlehensvermittler auf der Seite seines Auftraggebers steht und aufgrund der ständigen Geschäftsverbindung sowie der Bezahlung in gewisser Weise von diesem abhängig ist. Der abhängige Darlehensvermittler nimmt nämlich seine Tätigkeit grundsätzlich nur aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit dem Darlehensgeber wahr. Daher ist auch der abhängige Darlehensvermittler als selbständiger Handelsvertreter im Sinne der §§ 84ff. HGB einzuordnen. 4. Zwischenergebnis Anlagevermittler sind angesichts der ihnen zugrunde liegenden Zielrichtung und Motivation als Handelsvertreter gem. der §§ 84ff. HGB einzuordnen. Schwieriger gestaltet sich hingegen die Einordnung der Versicherungs- und Darlehensvermittler in eine der allgemeinen Vermittlungsgrundformen, zumal sich ihre Einordnung an ihrer typenspezifischen Tätigkeit als Makler oder Vertreter orientiert. Demnach sind Versicherungs- und Darlehensvermittler in ihrer Form als Versicherungsvertreter bzw. abhängige Darlehensvermittler ebenso wie Anlagevermittler als Handelsvertreter gem. §§ 84ff. HGB einzuordnen. In ihrer Tätigkeit als Versicherungs- bzw. Darlehensmakler sind Versicherungs- bzw. Darlehensvermittler dagegen anders als Anlagevermittler stets als Handelsmakler gem. §§ 93ff. HGB zu qualifizieren.

mansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 81e Rn. 27f.; ders., NJW 1991, 129, 133; Schmelz/ Klute, ZIP 1989, 1509, 1517. 774 Herresthal, in: Staudinger, BGB, § 655a Rn. 21; vgl. Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 26. 775 Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 93 Rn. 12; Reiner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 93 Rn. 31; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, HGB, § 93 Rn. 37; Arnold, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 652ff. Rn. 24; Bruchner, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz, § 1 Rn. 145.

194 III.

Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

Kompatibilität der übereinstimmenden Grundkonzeption mit der Begründung von Beratungspflichten

Trotz einer übereinstimmenden Einordnung von Anlagevermittlern, Versicherungsvertretern und abhängigen Darlehensvermittlern als Handelsvertreter im Sinne der §§ 84ff. HGB ist fraglich, ob die Angleichung der Anlagevermittlung an die Regelungen dieser Vermittler auch eine Begründung von Beratungspflichten umfassen kann. Denn bei den zur Beratung verpflichteten Versicherungsvertretern und abhängigen Darlehensvermittlern handelt es sich grundsätzlich nur um spezielle bzw. atypische Vermittler innerhalb des Handelsvertreterrechts, zumal im Allgemeinen keine Beratungspflichten für Handelsvertreter vorgesehen sind. Sollen Beratungspflichten daher auch für Anlagevermittler trotz ihrer Einordnung als Handelsvertreter begründet werden, müssen neben einer übereinstimmenden Grundkonzeption der einzelnen Vermittler ebenfalls die gleichen speziellen Gründe für das Erfordernis atypischer Beratungspflichten vorliegen. Grund für das Erfordernis von Beratungspflichten innerhalb der Versicherungsvertretung und der abhängigen Darlehensvermittlung ist dabei vor allem die besondere Komplexität der jeweils zu vermittelnden Versicherungs- und Darlehensprodukte, die auf Seiten der meist wenig erfahrenen Versicherungsund Darlehensnehmer ein umfassendes Schutz- und Beratungsbedürfnis auslösen. Ein solch umfassendes Schutz- und Beratungsbedürfnis wird infolge der Komplexität der von Anlagevermittlern zu vertreibenden Kapitalanlageprodukte aber auch auf Seiten der potenziellen Kapitalanleger ausgelöst.776 Bei den Kapitalanlageprodukten handelt es sich nämlich ebenso wie bei Versicherungsund Darlehensprodukten um Rechtsprodukte, die als abstrakte Güter ausschließlich durch Rechtstexte vergegenständlicht werden und deshalb besonders schwer verständlich und erklärungsbedürftig für Kapitalanleger sind.777 Insofern sind die meisten Kapitalanleger aufgrund ihrer mangelnden finanziellen Allgemeinbildung genauso wie Versicherungs- und Darlehensnehmer ohne fremde Hilfe nicht in der Lage, eine selbstbestimmte und eigenverantwortliche Anlageentscheidung zu treffen und deshalb grundsätzlich stets auf die Unterstüzung eines Vermittlers bei der Entscheidungsfindung angewiesen.778 776 Vgl. zur Eigenschaft der Kapitalanlageprodukte Fleischer, Gutachten F zum 64. DJT 2002, F 23; Hirte/Heinrich, in: KölnerKomm, WpHG, Einl. Rn. 16; Bumke, in: Hopt/Veil/Kämmerer, Kapitalmarktgesetzgebung im Europäischen Binnenmarkt, S. 107, 112; Möllers, in: Möllers/Rotter, Ad-hoch-Publizität, § 3 Rn. 31; siehe auch die Ausführungen auf S. 10ff. 777 Dreher, Die Versicherung als Rechtsprodukt, S. 3 und 146; Schmidt, Beratungsgrundlage und Empfehlungspflicht beim Vertrieb von Finanzprodukten, S. 31. 778 Contratto, in: Zobl/Giovanoli/Weber/Sethe, Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht, Band 108, S. 47, 53; Nobbe/Zahrte, in: MünchKomm, HGB, Anlageberatung, Rn. 22; siehe auch die Ausführungen auf S. 94ff.

Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung

195

Demzufolge liegen innerhalb der Anlagevermittlung die gleichen besonderen Gründe für das Erfordernis von Beratungspflichten wie bei der Versicherungsvertretung und der abhängigen Darlehensvermittlung vor, sodass auch Anlagevermittlern trotz ihrer Einordnung als Handelsvertreter konsequenterweise Beratungspflichten auferlegt werden müssten. Eine Ungleichbehandlung der genannten Vermittlungen bezüglich zu beachtender Beratungspflichten kann dabei auch nicht vor dem Hintergrund spezifischer Besonderheiten des jeweiligen Sektors gerechtfertigt werden.779 Denn die Produkte der einzelnen Finanzvermittler nähern sich aufgrund ihrer vergleichbaren Eigenschaften gerade immer weiter an und können deshalb in einfacher Weise auch im jeweils anderen Finanzsektor vertrieben werden, wodurch die Grenzen der einzelnen Finanzvermittlungen ohnehin immer stärker verwischt werden.780 Daher darf es für den beratungsbedürftigen Kunden bezüglich einzuhaltender Beratungspflichten keinen Unterschied machen, ob er eine Anlagevermittlung oder eine Versicherungs- bzw. Darlehensvermittlung in Anspruch nimmt. IV.

Zwischenergebnis

Eine Angleichung der Anlagevermittlung an die Regelungen der Versicherungsund/oder der Darlehensmakler kommt von vornherein nicht in Betracht. Denn die beiden Makler sind im Gegensatz zu Anlagevermittlern als Handelsmakler im Sinne der §§ 93ff. HGB einzuordnen und weisen demzufolge trotz bestehender Gemeinsamkeiten eine im Verhältnis zum Anlagevermittler unterschiedliche Grundkonzeption und Grundwertung auf, sodass eine Vergleichbarkeit der jeweiligen Makler mit dem Anlagevermittler verneint werden muss. Anders hingegen verhält es sich bezüglich einer Angleichung der Anlagevermittler an die Regelungen bezüglich der Versicherungsvertreter und abhängigen Darlehensvermittler. Diese Vermittler sind nämlich ebenso wie Anlagevermittler als Handelsvertreter gem. §§ 84ff. HGB einzuordnen und verfügen demgemäß über eine dem Anlagevermittler entsprechende Grundkonzeption und Grundwertung, sodass eine Vergleichbarkeit aller drei Vermittler mit der Folge einer Übertragung von Beratungspflichten auf die Anlagevermittlung ohne Weiteres angenommen werden kann.

779 Vgl. Neidlinger, Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung, S. 241f.; Schmidt, Beratungsgrundlage und Empfehlungspflicht beim Vertrieb von Finanzprodukten, S. 2f. 780 Siehe hierzu Schmidt, Beratungsgrundlage und Empfehlungspflicht beim Vertrieb von Finanzprodukten, S. 2f.

196 B.

Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

Pflichtenübertragung von der Versicherungs- bzw. Darlehensvermittlung auf die Anlagevermittlung

Die Vergleichbarkeit von Anlagevermittlern mit Versicherungsvertretern bzw. abhängigen Darlehensvermittlern erlaubt zwar die Übertragung von Beratungspflichten auf die Anlagevermittlung, jedoch bleibt die Frage nach der konkret festzulegenden Reichweite dieser einzuführenden Pflichten unbeantwortet. Daher muss nachfolgend geprüft werden, wie die innerhalb der Anlagevermittlung einzuführenden Beratungspflichten hinsichtlich ihres Inhalts und Umfangs ausgestaltet werden sollen. Daneben muss ferner noch untersucht werden, welche weiteren Pflichten für die Durchführung einer ordnungsgemäßen Beratung zwingend erforderlich sind und deshalb neben den vorliegend in Rede stehenden Beratungspflichten eingeführt werden müssen. Auch hierfür können die Regelungen der mit dem Anlagevermittler vergleichbaren Versicherungsvertreter und abhängigen Darlehensvermittler als Anhaltspunkt herangezogen werden, wobei jedoch stets die spezifischen Besonderheiten der Anlagevermittlung berücksichtigt werden müssen. I.

Beratungspflichten

Die »beratungspflichtige« Anlagevermittlung soll dem Kunden vor allem eine Hilfestellung bei der Verarbeitung und Nutzung der ihm mitgeteilten Informationen bieten, um ihm eine Anlageentscheidung auf fundierter Basis zu ermöglichen.781 Daher genügt die bisher bloße Mitteilung entscheidungserheblicher Tatsachen durch den Anlagevermittler allein nicht mehr aus, um den Anleger bei der Beurteilung der Vor- und Nachteile seiner geplanten Kapitalanlage zu unterstützen. Vielmehr muss der Anlagevermittler, ebenso wie der Versicherungsvertreter und der abhängige Darlehensvermittler, auch eine fachmännische Bewertung der dem Anleger mitgeilten Informationen vornehmen und diesem in Form einer gemeinsamen Überlegung aufzeigen, welche Entscheidungsmöglichkeiten für ihn in Betracht kommen. Erst hierdurch wird der Anleger in die Lage versetzt, eine selbstbestimmte und eigenverantwortliche Anlageentscheidung zu treffen. In inhaltlicher Hinsicht sollen die durch den Anlagevermittler zu beachtenden Beratungspflichten allerdings keinesfalls so weit reichen wie bei einer unabhängigen Beratung, welche in der Regel rein fremdnützig und allein im Interesse des Kunden erfolgt.782 Vielmehr sollen die Pflichten zur Beratung des 781 Siehe hierzu und folgend ingesamt die Ausführungen auf S. 94ff. und 108ff. 782 Vgl. § 64 Abs. 5 und 6 WpHG sowie Art. 52f. der Delegierten VO 2017/565, ABl. EU Nr. L 87 vom 31. März 2017, S. 1, 48ff.; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 820ff.; Kuhlen/Tiefensee,

Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung

197

Kunden innerhalb der Anlagevermittlung nur unter gleichzeitiger Wahrung der Vertriebsinteressen des Anlagevermittlers erzielt werden. Demnach soll die künftig einzuhaltende Beratungspflicht inhaltlich nur so weit gehen, wie es eine fundierte Anlageentscheidung des Anlegers erfordert. Hierdurch soll die Entstehung einer zweiten Anlageberatung mit umfassenden Beratungspflichten vermieden und dem Anlagevermittler nicht zusätzlich ein zu großer Aufwand bei der Erfüllung seiner Pflichten auferlegt werden. Vor diesem Hintergrund soll es nach vorliegender Lösung schon genügen, wenn der Anlagevermittler die Anlageziele und die Risikobereitschaft des Kunden in die vorzunehmende Beratung einbezieht. Denn hierdurch wird dem Anleger bereits die Anlageentscheidung in einem nicht unerheblichen Umfang erleichtert, zumal er von vornherein nur noch solche Gestaltungsmöglichkeiten aufgezeigt bekommt, die seinen Wünschen und Bedürfnissen entsprechen. Auch entsteht dem Anlagevermittler dadurch kein allzu großer Aufwand, da er zur Erfüllung seiner vorhandenen Pflichten ohnehin die von ihm angebotenen Produkte kennen muss783 und zusätzlich nur noch eine an den Wünschen des Anlegers orientierte Produktauswahl zu treffen und zu begründen hat. Anders verhält es sich aber bezüglich einer vorzunehmenden Bewertung der Risikotragfähigkeit des Anlegers im Hinblick auf die geplante Kapitalanlage. Diese würde sich nämlich aufgrund ihres speziellen individuellen Charakters im Gegensatz zu den Anlagezielen und zur Risikobereitschaft des Kunden kaum standardisieren lassen und deshalb einen viel größeren Aufwand für die auszuführende Beratung durch den Anlagevermittler erfordern.784 Außerdem kann einem Anleger unter Zugrundelegung einer ordnungsgemäßen Risikoaufklärung grundsätzlich immer eine finanzielle Bewertung der ihm aufgezeigten Gestaltungsmöglichkeiten zugemutet werden, da dieser seine persönliche finanzielle Situation und seine individuelle Vermögenslage regelmäßig selbst am besten kennen muss. Demgemäß soll die Risikotragfähigkeit nach wie vor vom Anleger selbst zu beurteilen sein und nicht in die vorzunehmende Beratung des Anlagevermittlers einbezogen werden müssen. Der Anlagevermittler soll im Hinblick auf die Risikotragfähigkeit allenfalls zu prüfen und dem Anleger mitzuteilen haben, ob dieser unter Berücksichtigung seiner Erfahrungen und VuR 2013, 49, 50f.; Müchler/Trafkowski, ZBB 2013, 101, 105ff.; Herresthal, WM 2014, 773, 779ff.; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 204ff. 783 Vgl. BGHZ 74, 103, 111; BGHZ 100, 117, 121f.; BGH WM 2009, 739, 740; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 14; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 14. Spindler, in: Langenbucher/Bliesener/ Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 61; Krummacher, in: Seibert, Praktikerhdb. Private Banking, Rn. 578. 784 Vgl. Tilmes, in: CFP – C/FEP Presseinformation vom 4. März 2014, abrufbar unter : http:// www.fpsb.de/presse/item/9-warum-die-genaue-risikotragfaehigkeit-eines-anlegers-so-wich tig-ist.html, zuletzt abgerufen am 24. 11. 2017.

198

Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

Kenntnisse in der Lage ist, die finanzielle Tragfähigkeit seiner Kapitalanlage zu beurteilen. Dabei soll es dem Anleger aber auch im Fall mangelnder Beurteilungsfähigkeit stets überlassen bleiben, über die Ausführung des entsprechenden Geschäfts zu entscheiden. Hinsichtlich ihres Umfangs haben sich die künftig zu beachtenden Beratungspflichten stets an den Umständen des Einzelfalls zu orientieren. Dabei soll es in entscheidender Weise auf die Entscheidungserheblichkeit und die Beratungsbedürftigkeit des Kunden ankommen, welche in der Regel von der Komplexität des zu vermittelnden Produkts und der persönlichen Situation des Anlegers abhängig sind. Demzufolge muss der einzuhaltende Beratungsumfang des Anlagevermittlers nur so weit gehen, wie es die Sachkunde des Anlegers erfordert, sodass bei einem Anleger mit gesteigerter eigener Sachkunde regelmäßig von einem geminderten und andersherum bei einem Anleger mit geringerer Sachkunde von einem erhöhten Beratungsumfang ausgegangen werden muss.

II.

Offenlegung der Beratungsgrundlage

Der Anlagevermittler wird aufgrund seiner regelmäßigen Beauftragung durch einen oder mehrere Emittenten bzw. Anbieter grundsätzlich nicht alle am Markt vorhandenen Produkte in seine Beratung einbeziehen, sondern nur die Produkte seines bzw. seiner Auftraggeber berücksichtigen. Hierdurch entsteht in der Regel immer ein Interessenkonflikt zwischen den Belangen des Anlagevermittlers und denen des Anlegers. Da der Anlagevermittler aber ohnehin immer zur Vermeidung von Interessenkonflikten verpflichtet ist,785 sollte er seine Interessengebundenheit bereits im Vorfeld seiner Beratung und seiner eigentlichen Vermittlungstätigkeit einem Versicherungsvertreter entsprechend offenzulegen haben. Demgemäß wird der Anlagevermittler verpflichtet, dem Anleger gegenüber grundsätzlich immer seine agenturvertragliche Bindung aufzudecken und darüber zu informieren, ob es sich hierbei um eine ausschließliche oder mehrfache Bindung handelt. Auch soll er diesem mitzuteilen und zu begründen haben, welche Produkte welcher Emittenten bzw. Anbieter er in seine Beratung einbeziehen wird. Hierdurch soll sich der Anleger ein Bild über die fachliche Kompetenz und Interessengebundenheit des Vermittlers machen können, um dies anschließend bei seiner zu treffenden Anlageentscheidung zu berücksichtigen. 785 Vgl. die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten gem. § 63 Abs. 2 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F.).

Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung

III.

199

Explorationspflichten

Die nach vorliegender Arbeit ausgestaltete Beratungspflicht für Anlagevermittler kann ohne die gleichzeitige Erweiterung der bisherigen Explorationspflichten nicht verwirklicht werden. Denn anders als zuvor schuldet der Anlagevermittler dem Kunden nicht mehr nur die bloße Erteilung von Information und die Vornahme einer Angemessenheitsprüfung, sondern darüber hinaus auch eine an seinen persönlichen Verhältnissen orientierte Beratung.786 Hierfür genügt allein die Befragung des Kunden bezüglich seiner Kenntnisse und Erfahrungen mit Kapitalmärkten und Kapitalanlageprodukten allerdings nicht mehr aus.787 Vielmehr müsste der Kunde nun zusätzlich nach seinen Anlagezielen und seiner Risikobereitschaft gefragt werden, da ihm erst auf Grundlage dieser Informationen entsprechende Entscheidungsmöglichkeiten aufgezeigt werden können. Hinsichtlich ihres Umfangs haben sich die erweiterten Explorationspflichten insbesondere an den individuellen Bedürfnissen des Kunden und den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu orientieren. Dabei kommt es in entscheidender Weise darauf an, ob der Anleger eine umfassende Beratung verlangt oder lediglich die Ausführung eines klaren und begrenzten Wunsches äußert. Dementsprechend kann die Explorationspflicht des Anlagevermittlers auf ein Minimum reduziert sein oder auch etwas ausführlicher ausfallen als sonst.

IV.

Dokumentationspflichten

Die Angleichung der Anlagevermittlung an die Regelungen der anderen Finanzvermittler könnte auch die Einführung von Dokumentationspflichten für Anlagevermittler erforderlich machen. Solche Dokumentationspflichten würden der Beratungsqualität zugutekommen und die Bewältigung von Beweisproblemen erleichtern.788 Trotz dieser eintretenden Verbesserungen für den Anlegerschutz können solche Dokumentationspflichten nur im Fall ihrer Erforderlichkeit für die Einhaltung von Beratungspflichten eingeführt werden. Denn die nach der vorliegenden Arbeit einzuführende »beratungspflichtige« Anlagevermittlung soll gerade keinen maximal möglichen Anlegerschutz verwirklichen, sondern Anlegern nur eine Unterstützung bei ihrer eigenverantwortlich zu treffenden Anlageentscheidung bieten. Eine solche Unterstützung wird durch die Dokumentationspflichten aber gerade nicht geboten, da diese Pflichten in der Regel immer erst nach erfolgter Beratung zum Tragen kommen 786 Siehe zum Inhalt und Umfang der eingeführten Beratungspflichten des Anlagevermittlers S. 204ff. 787 Zur Reichweite der bisherigen Explorationspflichten des Anlagevermittlers vgl. S. 66ff. 788 Siehe ausführlich hierzu Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 95 und 142ff.

200

Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

und deshalb keinen Einfluss auf die zu treffende Anlageentscheidung des Anlegers haben. Daher sind Dokumentationspflichten für die vorzunehmende Beratung des Kunden nicht zwingend erforderlich, sodass sie Anlagevermittlern im Gegensatz zu Versicherungsvertretern nicht auferlegt werden sollen. V.

Verzicht des Anlegers auf die Einhaltung von Beratungspflichten

Im Versicherungsvermittlungsrecht wird dem Kunden die Möglichkeit eingeräumt, durch eine gesonderte schriftliche Erklärung auf die ihm gegenüber einzuhaltenden Beratungspflichten zu verzichten, weshalb sich die Frage stellt, ob infolge der vorzunehmenden Angleichung der Anlagevermittlung eine solche Verzichtsmöglichkeit auch einem potenziellen Anleger eingeräumt werden soll. Für eine solche Verzichtsmöglichkeit spricht vor allem, dass ein Anleger nach wie vor eine Anlagevermittlung nach bestehendem Muster in Anspruch nehmen könnte, ohne sich gleichzeitig eine Beratung aufdrängen zu lassen. Dagegen spricht allerdings, dass die einzuführenden Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung aufgrund ihrer inhaltlich geringeren Reichweite weder für den Anleger noch für den Anlagevermittler eine zusätzlich allzu große Last wie im Versicherungsvermittlungsrecht begründen. Zudem können die Beratungspflichten des Anlagevermittlers im Falle ausreichender Kenntnis und Erfahrung des Kunden ohnehin schon von vornherein auf ein Minimum reduziert sein, sodass durch die Beratung kein weiterer Aufwand für beide Parteien entstehen muss. Demzufolge soll es für Kunden innerhalb der Anlagevermittlung keine wie im Versicherungsvermittlungsrecht bestehende Möglichkeit geben, auf eine Beratung zu verzichten.

C.

Zusammenfassung

Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung kann mit ihrer Angleichung an die Versicherungs- und die Darlehensvermittlung begründet werden. Denn beide Dienstleistungen nähern sich der Anlagevermittlung im Hinblick auf die Altersvorsorge immer weiter an und sind ebenso wie diese dem Finanzbereich zuzuordnen. Außerdem befinden sich Kapitalanleger in einer ähnlichen Lage wie Versicherungs- und Darlehensnehmer und sind genauso auf die Hilfe Dritter angewiesen, weshalb es angesichts eines identischen Schutzbedürfnisses der einzelnen Kunden nicht angemessen erscheint, für Anlagevermittler anders als für Versicherungs- und Darlehensvermittler keine Beratungspflichten vorzusehen. Da sich Versicherungs- und Darlehensvermittler aber jeweils in Vertreter und Makler unterteilen, macht es für die Reichweite des Kundenschutzes einen er-

Auswirkung der Einführung von Beratungspflichten

201

heblichen Unterschied, ob die Anlagevermittlung an die Regelungen der Versicherungsvertreter bzw. abhängigen Darlehensvermittler oder an die der Versicherungs- bzw. Darlehensmakler angeglichen wird. Dabei geht der Kundenschutz bei Versicherungs- und Darlehensmaklern aufgrund ihrer Nähe zum Kunden weiter als bei Versicherungsvertretern und abhängigen Darlehensvermittlern, welche eher eine Nähe zum Produktanbieter aufweisen. Da Versicherungsvertreter und abhängige Darlehensvermittler im Gegensatz zu Versicherungs- und Darlehensmaklern ebenso wie Anlagevermittler als Handelsvertreter im Sinne der §§ 84ff. HGB einzustufen sind und demgemäß über eine entsprechende Grundwertung und Grundkonzeption verfügen, kommt eine Angleichung der Pflichten des Anlagevermittlers nur an die Pflichten der Versicherungsvertreter bzw. der abhängigen Darlehensvermittler in Betracht. Folge dieser Angleichung ist die Einführung einer »beratungspflichten« Anlagevermittlung, welche Anlagevermittler stets zur Beratung ihrer Kunden verpflichtet. In inhaltlicher Hinsicht sollen die künftigen Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung nur so weit reichen, wie eine fundierte Anlageentscheidung des Anlegers es erfordert, um auch den Vertriebsinteressen des Anlagevermittlers gerecht werden zu können. Daher soll der Anlagevermittler lediglich die Anlageziele und die Risikobereitschaft des Kunden in die vorzunehmende Beratung einbeziehen müssen. Eine Pflicht zu Bewertung der Risikotragfähigkeit des Anlegers soll hingegen nicht bestehen. Im Hinblick auf ihren Umfang haben sich die künftig zu beachtenden Beratungspflichten stets an den Umständen des Einzelfalls zu orientieren, wobei es in entscheidender Weise auf die Entscheidungserheblichkeit und die Beratungsbedürftigkeit des Kunden ankommen soll. Da die erweiterte Beratungspflicht ohne die gleichzeitige Erweiterung der bisherigen Explorationspflichten nicht verwirklicht werden kann, muss der Anlagevermittler den Kunden künftig zusätzlich auch noch über seine Anlageziele und Risikobereitschaft befragen. Erst auf Grundlage dieser Informationen können dem Anleger die entsprechenden Entscheidungsmöglichkeiten aufgezeigt werden. Hinsichtlich ihres Umfangs haben sich auch die erweiterten Explorationspflichten an den individuellen Bedürfnissen des Kunden und den jeweiligen Umständen des Einzelfalls auszurichten.

§5

Auswirkung der Einführung von Beratungspflichten auf die rechtliche Ausgestaltung der Anlagevermittlung

Im Folgenden gilt es zu untersuchen, wie sich die Einführung von Beratungspflichten für Anlagevermittler auf die rechtliche Ausgestaltung der bislang beratungsfreien Anlagevermittlung auswirkt. Dabei ist vor allem zu klären, ob die

202

Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

bestehende Rechtsbeziehung des Anlagevermittlers zum Kunden überhaupt noch eine ausreichende Grundlage für die Beachtung einzuführender Beratungspflichten bildet oder neu bestimmt werden muss. Daneben ist des Weiteren zu ermitteln, welche Folgen die Einführung von Beratungspflichten auf den Inhalt und die Reichweite der Haftung des Anlagevermittlers hat und zu prüfen, ob sich solch eine »beratungspflichtige« Anlagevermittlung weiterhin mit der aufsichtsrechtlichen Ebene verträgt oder dieser gegenüber einen Widerspruch begründet. Darüber hinaus ist auch zu untersuchen, welche Auswirkungen die Einführung von Beratungspflichten auf die Relevanz der Abgrenzung von Anlagevermittlung und Anlageberatung zur Folge hat und zu beurteilen, wie die Abgrenzung dieser Dienstleistungen aufgrund ihrer inhaltlichen Überschneidung künftig vorgenommen werden soll.

A.

Rechtsbeziehung des Anlagevermittlers zum Kunden

Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung hat keinerlei Auswirkungen auf die bestehende Rechtsbeziehung des Anlagevermittlers zu seinem Auftraggeber, da in diesem Verhältnis keine neuen Pflichten eingehalten werden müssen. Anders verhält es sich hingegen bezüglich der Rechtsbeziehung des Anlagevermittlers zu seinem Kunden, welche insbesondere durch die Pflicht zur Beratung des Anlegers eine inhaltliche Änderung erfährt und deshalb näher betrachtet werden muss. Nach ständiger Rechtsprechung kommt zwischen dem Anlagevermittler und dem Anlageinteressenten regelmäßig ein Auskunftsvertrag gem. § 675 Abs. 1 BGB zustande, der aufgrund meist fehlender ausdrücklicher Abreden grundsätzlich immer stillschweigend abgeschlossen wird.789 Ein solcher Auskunftsvertrag ist üblicherweise aber nur auf die Erteilung von Informationen gerichtet und sieht grundsätzlich keine Pflichten zur Beratung des Anlegers vor, sodass in der Regel keine Beratungspflichten aus diesem Vertrag hergeleitet werden können.790 Daher stellt sich vor allem die Frage, ob der Auskunftsvertrag überhaupt noch eine ausreichende Grundlage für die zusätzlich zu beachtenden 789 Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 6; Spindler, in: Langenbucher/ Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 60; Brink, EWiR 1993, 765, 765; Assmann, WuB I G 4. Anlageberatung 5.87; BGH NJW 1987, 1815, 1816; BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114; BGH WM 2006, 2301, 2302; BGH WM 2007, 585, 586; BGH WM 2007, 873, 873; BGH, Beschl. vom 11. 9. 2012 – XI ZR 476/11, Rn. 9 (juris); BGH WM 2005, 1219, 1220; BGH WM 2003, 2064, 2065; BGH WM 2002, 1456, 1457; BGH NJW-RR 2000, 998, 998. 790 BGH NJW-RR 2000, 998, 998; BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114f.; Buck-Heeb, in: Albrecht/ Karahan/Lenenbach, Fachanwalts-Hdb. Bank- und Kapitalmarktrecht, § 42 Rn. 102; Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 113; Buck-Heeb/Lang, in: Beck-OGK, BGB, § 675 Rn. 136.

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Beratungspflichten bilden kann oder insgesamt ein neuer Vertrag zwischen Anlagevermittler und Anleger angenommen werden muss. Vor dem Hintergrund einzuhaltender Beratungspflichten liegt insbesondere die Annahme eines Anlageberatungsvertrags gem. § 675 Abs. 1 BGB sehr nahe. Dieser Vertrag sieht nämlich neben der Pflicht zur Erteilung von Informationen auch Pflichten zur Beratung des Kunden vor, wodurch die nötige Grundlage für die Einhaltung von Beratungspflichten geschaffen werden würde. Allerdings unterscheiden sich die sich aus einem Anlageberatungsvertrag ergebenden Beratungspflichten in einem nicht unerheblichen Umfang von denen einer »beratungspflichtigen« Anlagevermittlung. Denn die Beratungspflichten eines Anlageberatungsvertrags sind regelmäßig konkret auf die individuellen und persönlichen Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten und stellen dessen Interessen in den Mittelpunkt.791 Die vorliegend innerhalb der Anlagevermittlung angenommenen Beratungspflichten sind demgegenüber nur darauf gerichtet, dem Anleger unter Berücksichtigung seiner Anlageziele und Risikobereitschaft eine Hilfestellung bei der Verarbeitung und Nutzung der ihm mitgeteilten Informationen zur Verfügung zu stellen.792 Demzufolge sind die sich aus einem Anlageberatungsvertrag ergebenden Beratungspflichten wesentlich weitreichender als die einer »beratungspflichtigen« Anlagevermittlung, sodass dieser Vertrag trotz der sich überschneidenden Pflichten nicht als passende Grundlage für die reduzierten Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung angenommen werden kann. In Anbetracht der geringeren Reichweite der vorliegend erarbeiteten Beratungspflichten und der nach wie vor zu berücksichtigenden Vertriebsinteressen des Anlagevermittlers kommt trotz der Pflicht zur Beratung des Kunden eine Anknüpfung an den bislang angenommenen Auskunftsvertrag gem. § 675 Abs. 1 BGB in Betracht. Die Beratungspflichten könnten dabei insbesondere als atypische Nebenleistungspflichten des Auskunftsvertrags qualifiziert werden, sofern das Wesen dieses Vertrags trotz seiner inhaltlichen Erweiterung keine erhebliche Änderung erfährt. Die wesentliche Aufgabe des Anlagevermittlers besteht auch nach der inhaltlichen Erweiterung der Anlagevermittlung in der Informationserteilung und der Aufklärung des Kunden, welche trotz seiner Pflicht zur Beratung nach wie vor den Schwerpunkt seiner Tätigkeit bilden. In diesem Zusammenhang haben die zu beachtenden Beratungspflichten nur eine unterstützende Rolle, die dem 791 Vgl. zum Anlageberatungsvertrag BGH NJW 1993, 2433, 2433f.; BGHZ 100, 117, 118f.; BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114; BGH NJW 1982, 1095, 1095f.; OLG Stuttgart, Urt. vom 29. 3. 2000–9 U 159/99, Rn. 26 (juris); LG Hamburg, Urt. vom 18. 3. 2009–301 O 26/08; Rn. 28 (juris). 792 Siehe zum Inhalt und Umfang der eingeführten Beratungspflichten des Anlagevermittlers S. 204ff.

204

Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

Kunden den Zugang zur Anlagevermittlung ermöglichen soll. Insofern wird das Wesen der Anlagevermittlung nicht gänzlich aufgehoben, sodass der Auskunftsvertrag eine ausreichende Grundlage auch für die Beachtung reduzierter Beratungspflichten bildet und weiterhin als maßgebliches Rechtsverhältnis zwischen Anlagevermittler und Anleger angenommen werden kann.

B.

Haftung des Anlagevermittlers

Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung erfordert neben der Erweiterung des Pflichtenkreises für Anlagevermittler und der Angleichung ihrer zum Anleger bestehenden Rechtsbeziehung auch eine entsprechende Ausdehnung ihrer Haftung. Diese muss insbesondere dem künftigen Pflichtenkreis des Anlagevermittlers angepasst werden, da ansonsten die Entstehung eines haftungsfreien Raums droht. Demnach muss sich der Anlagevermittler künftig nicht nur für die Verletzung seiner bisherigen Pflichten gem. §§ 280 Abs. 1, 249ff. BGB verantworten, sondern hätte auf dieser Grundlage auch für die Verletzung seiner neu eingeführten Beratungs- und Explorationspflichten einzustehen. Neben dieser inhaltlichen Haftungsausdehnung ergeben sich ansonsten keine weiteren Besonderheiten für die künftige Haftung des Anlagevermittlers, sodass vor allem bezüglich des Haftungsumfangs und der Schadensberechnung sowie der haftungsausfüllenden Kausalität auf die bisherigen Ausführungen zur Haftung des Anlagevermittlers verwiesen werden kann.793

C.

Vereinbarkeit des erweiterten Pflichtenkreises mit dem Aufsichtsrecht

Die Ausdehnung des vertraglichen Pflichtenkreises innerhalb der Anlagevermittlung hat in inhaltlicher Hinsicht ein Auseinanderfallen von Aufsichtsrecht und Vertragsrecht zur Folge. Denn während der Anlagevermittler in seiner vertraglichen Beziehung künftig auch reduzierte Beratungspflichten zu beachten hat, schuldet er im Aufsichtsrecht neben der Erfüllung seiner allgemeinen Pflichten zusätzlich nur die Vornahme einer Angemessenheitsprüfung.794 Hierdurch entwickeln sich die bislang überwiegend aufeinander abgestimmten vertraglichen und aufsichtsrechtlichen Verhaltensstandards nicht parallel zueinander, wodurch sich für den Anlagevermittler jeweils unterschiedliche Verhaltensregeln ergeben. 793 Siehe hierzu die Ausführungen auf S. 88f. 794 Zu den aufsichtsrechtlichen Pflichten des Anlagevermittlers siehe S. 55ff.

Auswirkung der Einführung von Beratungspflichten

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Vor diesem Hintergrund stellt sich insbesondere die Frage, ob sich die vertraglichen Pflichten des Anlagevermittlers zwingend mit denen des Aufsichtsrechts decken müssen oder in inhaltlicher Hinsicht auch von ihnen abweichen können. Dies hängt in entscheidender Weise davon ab, welche Rolle den aufsichtsrechtlichen Verhaltensregeln für die Bestimmung der vertraglichen Pflichten und ihrer jeweiligen Reichweite zukommt.795 Die aufsichtsrechtlichen Pflichten haben trotz ihrer ausschließlich öffentlichrechtlichen Rechtsnatur796 eine Ausstrahlungswirkung ins Zivilrecht.797 Hierdurch werden Inhalt und Umfang der vertraglich geschuldeten Pflichten des Anlagevermittlers maßgeblich beeinflusst.798 Da es den aufsichtsrechtlichen Verhaltensregeln allerdings an einer unmittelbar zivilrechtlichen Wirkung mangelt, muss die Bestimmung der vertraglichen Pflichten gerade nicht ohne jede inhaltliche Abweichung vom Aufsichtsrecht erfolgen.799 Demgemäß sind Zivilgerichte nicht an das Aufsichtsrecht gebunden und können Inhalt und Umfang der vertraglichen Pflichten durch Auslegung des Vertrags selbst festlegen,800 wodurch sie unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls sowohl im Sinne einer Verschärfung als auch im Sinne einer Verminderung von den aufsichtsrechtlichen Verhaltensregeln abweichen dürfen.801 Insofern müssen sich die vertraglichen Pflichten des Anlagevermittlers nicht mit seinen aufsichtsrechtlichen Verhaltensregeln decken, sodass die Verschärfung der Pflichten im Rahmen der Anlagevermittlung auf vertraglicher Ebene keinen Widerspruch zum Aufsichtsrecht begründet. 795 Zum Verhältnis der aufsichtsrechtlichen und zivilrechtlichen Pflichten siehe S. 42ff. 796 Zur Rechtsnatur der Wohlverhaltenspflichten siehe S. 42ff. 797 BGH WM 2001, 1758, 1760f.; BGH NJW 2000, 359, 361; OLG Stuttgart WM 2012, 1829, 1830; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, Vor § 31 Rn. 3; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 81; Horn, WM 1999, 1, 5; ders., ZBB 1997, 139, 149f.; Balzer, ZBB 1997, 260, 262; ders., Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, S. 153f.; Gaßner/Escher, WM 1997, 93, 94; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage, S. 184f.; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, S. 140ff.; Wieneke, Discount-Broking und Anlegerschutz, S. 89 und 93; Schulte-Frohlinde, Art. 11 Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie und seine Umsetzung durch das WpHG, S. 81; Schwark, in: Schwark/Zimmer, KMRK, Vor §§ 31ff. WpHG Rn. 15; Köndgen, ZBB 1996, 361, 361f. 798 BGH NJW 2000, 359, 361; BGH WM 2001, 1718, 1719; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, Vor § 31 Rn. 3; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 79; Balzer, ZBB 1997, 260, 262; ders., WM 2000, 441, 443; Lang, WM 2000, 450, 455; Horn, ZBB 1997, 139, 149f. 799 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 82. 800 Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, S. 157ff.; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 82; vgl. auch Assmann, ZBB 2008, 21, 29; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 45f. 801 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31ff. Rn. 82; Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 46; Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, S. 747.

206 D.

Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

Abgrenzung der »beratungspflichtigen« Anlagevermittlung von der Anlageberatung

Die Einordnung einer Tätigkeit als Anlagevermittlung oder Anlageberatung nimmt seither eine entscheidende Rolle für die Bestimmung des gegenüber dem Kunden zu beachtenden Pflichtenkreises ein. Abhängig von der Einordnung wird nämlich im Sinne eines »Alles-oder-Nichts-Prinzips« über das Bestehen oder Nichtbestehen einer gegenüber dem Kunden zu beachtenden Beratungspflicht entschieden, die bislang nur bei der Anlageberatung eingehalten werden muss. Mit der Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung sind nun aber auch Anlagevermittler zu einer Beratung des Kunden verpflichtet, sodass die zuvor entscheidende Abgrenzung an Relevanz verloren haben könnte. Vor diesem Hintergrund ist zu ermitteln, ob die Abgrenzung von Anlagevermittlung und Anlageberatung überhaupt noch eine Rolle spielt und zu prüfen, wie deren Abgrenzung künftig trotz der inhaltlichen Überschneidung ihrer Pflichten vorgenommen werden soll. I.

Relevanz der Abgrenzung auch nach der Einführung von Beratungspflichten

Zwingend erforderlich bleibt die Abgrenzung von Anlagevermittlung und Anlageberatung auch noch nach der Einführung von Beratungspflichten, sofern ihr weiterhin ein entscheidender Einfluss auf die Reichweite des Kundenschutzes zukommt. Dies ist dann der Fall, wenn es für den Kunden und seiner zu treffenden Anlageentscheidung nach wie vor einen Unterschied macht, ob er die Unterstützung eines Anlagevermittlers oder eines Anlageberaters in Anspruch nimmt. Mit der Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung werden dem Anleger nun sowohl vom Anlageberater als auch vom Anlagevermittler eine fachmännische Bewertung der ihm mitgeteilten Informationen und das Aufzeigen der für ihn in Betracht kommenden Entscheidungsmöglichkeiten geschuldet. Allerdings haben beide Dienstleister trotz der Annäherung ihrer Tätigkeiten dennoch jeweils unterschiedliche Gesichtspunkte im Rahmen ihrer vorzunehmenden Beratung zu beachten. So müssen Anlagevermittler künftig grundsätzlich nur die Anlageziele und die Risikobereitschaft ihres Anlegers berücksichtigen, während Anlageberater darüber hinaus auch dessen finanzielle Risikotragfähigkeit zu bewerten haben.802 Insofern geht die Beratungspflicht der Anlageberater inhaltlich weiter als die der Anlagevermittler. 802 Siehe zum Inhalt und Umfang der eingeführten Beratungspflichten des Anlagevermittlers S. 204ff. und zu den weitergehenden Pflichten des Anlageberaters S. 27f. und 79ff.

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Auch sonst können die Pflichten für Anlageberater generell weiter reichen als die für Anlagevermittler, denn beide Dienstleister unterscheiden sich trotz ihrer inhaltlichen Überschneidung ohnehin schon hinsichtlich ihrer rechtlichen Stellung und ihrer Grundkonzeption voneinander und treten dem Anleger gegenüber dementsprechend von vornherein anders auf. So sind Anlagevermittler angesichts ihrer regelmäßigen Beauftragung durch Emittenten oder Produktanbieter grundsätzlich immer als Handelsvertreter im Sinne der §§ 84ff. HGB einzuordnen, die in erster Linie die Interessen ihrer Auftraggeber wahrzunehmen haben.803 Demgegenüber sind Anlageberater aufgrund ihrer regelmäßig fehlenden Betrauung stets als Handelsmakler im Sinne der §§ 93ff. HGB einzustufen, welche eine klassische Mittlerstellung zwischen dem potenziellen Anlageinteressenten und dem Emittenten bzw. Anbieter einnehmen und deshalb auch immer die Interessen des Anlegers berücksichtigen müssen.804 So können dem Anlageberater im Gegensatz zum Anlagevermittler stets strengere Verhaltensweisen gegenüber dem Anleger abverlangt werden, was sich im Einzelfall insbesondere auf die Reichweite des zu beachtenden Kundenschutzes auswirken kann. Folglich erfährt der Anleger bei der Inanspruchnahme einer Anlageberatung nach wie vor insgesamt eine umfangreichere Unterstützung als bei der Heranziehung einer Anlagevermittlung. Deshalb macht es für die zu treffende Anlageentscheidung des Anlegers einen nicht unerheblichen Unterschied, ob er eine Anlagevermittlung oder Anlageberatung in Anspruch nimmt. Insofern verliert die Abgrenzung von Anlagevermittlung und Anlageberatung auch nach der Einführung von Beratungspflichten nicht an Relevanz und bleibt trotz der inhaltlichen Annäherung beider Tätigkeiten weiterhin zwingend erforderlich. II.

Das Erfordernis neuer Abgrenzungskriterien nach der Einführung von Beratungspflichten

Auch nach der Einführung von Beratungspflichten für Anlagevermittler muss die Abgrenzung von Anlagevermittlung und Anlageberatung aufgrund der sich für den Kundenschutz weiterhin ergebenden Unterschiede unbedingt vorgenommen werden. Fraglich ist dabei jedoch, ob die bisher an subjektiven Kriterien orientierte Abgrenzung immer noch die Anlagevermittlung und die Anlageberatung voneinander zu unterscheiden vermag oder infolge der inhaltli803 Vgl. Hoegen, in: FS Stimpel, S. 247, 248f.; Dörr, WM 2010, 533, 533; Siol, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 4; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 3 ff.; Decker, Aufklärungspflichten über Innenprovisionen, S. 182; Emmerich, in: MünchKomm, BGB, § 311 Rn. 126; Nittel/Knöpfel, BKR 2009, 411, 414; Benedict, AcP 204 (2004), 697, 717f. 804 Vgl. Arnold, in: Staudinger, BGB, §§ 652, 653 Rn. 228.

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Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

chen Annäherung beider Dienstleistungen unter neuen Gesichtspunkten ausgeführt werden muss. 1. Bisherige Abgrenzung und ihre Schwächen Bislang unterscheiden sich Anlagevermittlung und Anlageberatung im Wesentlichen nach dem Inhalt und dem Umfang ihrer gegenüber dem Kunden zu beachtenden Pflichten. Während Anlagevermittler nur eine bloße Informationsverschaffung sowie Aufklärung des Anlegers schulden, sind Anlageberater zusätzlich zu einer Beratung ihres Kunden verpflichtet. Infolge dieser inhaltlichen Unterscheidung kommt zwischen einem Anlagevermittler und einem Anleger grundsätzlich immer ein Auskunftsvertrag gem. § 675 Abs. 1 BGB und zwischen einem Anlageberater und einem Anleger in der Regel immer ein Anlageberatungsvertrag gem. § 675 Abs. 1 BGB zustande.805 Trotz dieser formellen und materiellen Unterschiede bereitet die Abgrenzung von Anlagevermittlung und Anlageberatung regelmäßig dennoch erhebliche Schwierigkeiten. Denn aufgrund meist fehlender Absprachen der Parteien richtet sich die Einordnung einer Tätigkeit als Anlagevermittlung oder Anlageberatung allein nach den konkreten Umständen des Einzelfalls.806 Entscheidend ist dabei vor allem die Wahrnehmung des Kunden, d. h. sein äußeres Erscheinungsbild und sein Auftreten.807 Danach liegt eine Anlageberatung immer dann vor, wenn der Kunde vom Intermediär erkennbar nicht nur die Mitteilung von Tatsachen erwartet, sondern darüber hinaus auch deren fachkundige Bewertung und die Vornahme einer auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittenen Beratung.808 Auch ein Anleger, der sich seiner mangelnden wirtschaftlichen Kenntnisse bewusst ist und sich einen Überblick über die wirtschaftlichen Zusammenhänge verschaffen kann, ist an einer fachkundigen

805 Philipp, Die Dokumentationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Anlageberatung, S. 89; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 6; Spindler, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, BankrechtsKomm, Kap. 33 Rn. 60; Lang, AcP 201 (2001), 451, 459ff.; Assmann, WuB I G 4. Anlageberatung 5.87; Brink, EWiR 1993, 765, 765; BGH, Beschl. vom 11. 9. 2012 – XI ZR 476/11, Rn. 9 (juris); BGH WM 2007, 873, 873; BGH WM 2007, 585, 586; BGH WM 2006, 2301, 2302; BGH NJW 1997, 1361, 1362; BGH NJW 1993, 2433, 2433f.; BGHZ 100, 117, 118f.; BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114f. 806 BGH NJW 1993, 2433, 2433; BGHZ 100, 117, 118f.; vgl. Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Rn. 637ff. 807 Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Rn. 637ff.; Hadding, in: FS Schimansky, S. 67, 74ff., Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 1 Rn. 10. 808 BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114; BGH NJW 1982, 1095, 1095f.; OLG Stuttgart, Urt. vom 29. 3. 2000–9 U 159/99, Rn. 26 (juris); LG Hamburg, Urt. vom 18. 3. 2009–301 O 26/ 08; Rn. 28 (juris).

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Bewertung der mitgeteilten Tatsachen und einer persönlichen Aufklärung interessiert, sodass ebenfalls eine Anlageberatung anzunehmen wäre.809 Eine Anlagevermittlung ist hingegen immer dann anzunehmen, wenn der Kunde dem Anlagevermittler selbständiger gegenübertritt in dem Bewusstsein, der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen des Vermittlers stünden im Vordergrund.810 Ein weiteres Indiz für das Vorliegen einer Anlagevermittlung ist, wenn der Intermediär erkennbar auf der Seite des Anbieters bzw. Emittenten steht und dessen Produkte vertreibt, wodurch er im Interesse des Kapitalsuchenden und gerade nicht des anlagesuchenden Kunden handelt.811 Dementsprechend werden dann lediglich Tatsachen über Finanzinstrumente oder objektbezogene Umstände mitgeteilt, deren Bewertung und Beurteilung dem Kunden überlassen werden.812 Diese überwiegend an subjektiven Kriterien orientierte Abgrenzung wird durch die Einführung von Beratungspflichten für Anlagevermittler in einem nicht unerheblichen Umfang erschwert. Denn mit der vorgenommenen Pflichtenerweiterung werden Beratungspflichten nicht mehr nur von Anlageberatern, sondern auch von Anlagevermittlern gegenüber Kapitalanlegern geschuldet. Hierdurch kann der eine Beratung erwartende Kunde nicht mehr ganz eindeutig einer Anlageberatung oder Anlagevermittlung zugeordnet werden, was negative Auswirkungen auf die Rechtssicherheit der Parteien zur Folge hat. Vor diesem Hintergrund darf die Einordnung einer Tätigkeit als Anlagevermittlung oder Anlageberatung künftig nicht mehr allein von der Wahrnehmung oder Erwartung des Kunden abhängig gemacht werden. Vielmehr müssen weitere Elemente hinzutreten, um unter Berücksichtigung der Parteiinteressen eine objektive Abgrenzung beider Dienstleistungen zu ermöglichen. 2. Abgrenzungskriterien anderer Finanzvermittlungen Kriterien für die Abgrenzung von Anlagevermittlung und Anlageberatung könnten anderen Vermittlungen aus dem Finanzsektor entnommen werden. Dabei kommen vor allem die Abgrenzungskriterien aus dem Versicherungs- und Darlehensvermittlungsrecht in Betracht. Diese sehen nämlich für den Vertrieb ihrer Produkte genauso wie im Kapitalanlagerecht jeweils unterschiedliche Vermittlertypen vor, die trotz ihrer Unterscheidung als Makler oder Vertreter ebenfalls sehr ähnliche Pflichten gegenüber dem Kunden zu beachten haben.813 809 BGH NJW 1982, 1095, 1095f.; BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114. 810 BGH NJW-RR 1993, 1114, 1114f.; Buck-Heeb, in: Albrecht/Karahan/Lenenbach, Fachanwalts-Hdb. Bank- und Kapitalmarktrecht, § 42 Rn. 102. 811 Buck-Heeb, in: Albrecht/Karahan/Lenenbach, Fachanwalts-Hdb. Bank- und Kapitalmarktrecht, § 42 Rn. 102; Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 113. 812 Buck-Heeb/Lang, Beck-OGK, BGB, § 675 Rn. 136. 813 Zu den Pflichten der Versicherungs- und der Darlehensvermittler siehe S. 158ff. und 189ff.

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Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

Daher stellt sich in Gegenüberstellung zum Kapitalanlagerecht vor allem die Frage, unter welchen Gesichtspunkten die Abgrenzung innerhalb dieser Finanzvermittlungen erfolgt. Im Versicherungsvermittlungsrecht ist die Wahrnehmung des Kunden für die Abgrenzung von Versicherungsvertretern und Versicherungsmaklern im Gegensatz zur Unterscheidung der Dienstleister im Kapitalanlagerecht grundsätzlich von nur nachrangiger Bedeutung. Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist dabei insbesondere die rechtliche Beziehung der jeweiligen Vermittler zu den Parteien des zu vermittelnden Hauptvertrags.814 Danach ist als Versicherungsvertreter einzuordnen, wer von einem Versicherer oder einem anderen Versicherungsvertreter damit betraut ist, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen (§ 59 Abs. 2 VVG). Als Versicherungsmakler ist dagegen einzustufen, wer gerade ohne von einem Versicherer oder einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein, gewerbsmäßig die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen für den Auftraggeber übernimmt (§ 59 Abs. 3 VVG). Auch im Darlehensvermittlungsrecht nach §§ 655a ff. BGB kommt es für die Abgrenzung der abhängigen Darlehensvermittler und der Darlehensmakler grundsätzlich nicht auf die Wahrnehmung des Kunden an. Maßgeblich ist dafür in erster Linie ebenfalls die rechtliche Bindung des jeweiligen Vermittlers an die Parteien des zu vermittelnden Hauptvertrags.815 Danach ist abhängiger Darlehensvermittler, wer von einem Darlehensgeber oder einem anderen abhängigen Darlehensvermittler damit betraut ist, Verbraucherdarlehensverträge zu vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss eines solchen Vertrags nachzuweisen oder auf andere Weise beim Abschluss des Vertrags behilflich zu sein. Als Darlehensmakler ist hingegen einzustufen, wer gerade ohne von einem Darlehensgeber oder einem abhängigen Darlehensvermittler damit betraut zu sein, gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung von Verbraucherdarlehensverträgen übernimmt oder die Gelegenheit zum Abschluss eines solchen Vertrags nachweist oder auf andere Weise beim Abschluss des Vertrags behilflich ist. Demzufolge beruht die Abgrenzung der jeweiligen Vermittler im Versicherungs- und im Darlehensvermittlungsrecht im Gegensatz zur Abgrenzung der Dienstleister im Kapitalanlagerecht grundsätzlich auf objektiven Gesichtspunkten. Hierdurch können die einzelnen Vermittler trotz der Überschneidung ihrer Tätigkeit und ihrer Pflichten stets ohne Schwierigkeiten auseinandergehalten werden, was dementsprechend gleichzeitig auch der Rechtssicherheit 814 Zur Abgrenzung von Versicherungsmaklern und Versicherungsvertretern siehe bereits S. 154ff. und 169ff. 815 Siehe zur Abgrenzung der einzelnen Vermittler im Darlehensvermittlungsrecht S. 187ff.

Auswirkung der Einführung von Beratungspflichten

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zugutekommt. Fraglich bleibt insofern nur, ob diese Kriterien auch auf die Abgrenzung von Anlagevermittlern und Anlageberatern im Kapitalanlagerecht übertragen werden können.

3.

Änderung der Kriterien für die Abgrenzung von Anlagevermittler und Anlageberater Die Anpassung der Kriterien für die im Kapitalanlagerecht notwendige Abgrenzung der Anlagevermittler von den Anlageberatern an die objektiven Abgrenzungsmerkmale der jeweiligen Vermittler im Versicherungs- und im Darlehensvermittlungsrecht setzt des Weiteren neben den bestehenden Gemeinsamkeiten voraus, dass sich die Vermittler der einzelnen Bereiche in ähnlicher Weise differenzieren lassen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die Dienstleister des Kapitalanlagerechts hinsichtlich ihrer Grundkonzeption und ihrer rechtlichen Stellung genauso voneinander unterscheiden wie die Vermittler des Versicherungs- und Darlehensvermittlungsrechts. Anlagevermittler sind ebenso wie Versicherungsvertreter und abhängige Darlehensvermittler grundsätzlich immer als Handelsvertreter im Sinne der §§ 84ff. HGB einzuordnen und stehen dementsprechend auf der Seite des Produktanbieters.816 Anlageberater sind demgegenüber gleichermaßen wie Versicherungs- und Darlehensmakler als Handelsmakler im Sinne der §§ 93ff. HGB einzuordnen und müssen deshalb stärkere Rücksicht auf die Interessen ihrer Kunden nehmen.817 Folglich unterscheiden sich Anlagevermittler und Anlageberater hinsichtlich ihrer Grundkonzeption und ihrer rechtlichen Stellung genauso wie die einzelnen Vermittler des Versicherungs- und Darlehensvermittlungsrechts voneinander. Insofern lassen sich die objektiven Abgrenzungskriterien aus diesen Bereichen auf die vorzunehmende Abgrenzung der Dienstleister im Kapitalanlagerecht übertragen. Vor diesem Hintergrund kommt es für die künftige Einordnung einer Tätigkeit als Anlagevermittlung oder Anlageberatung nicht mehr wie bisher allein nur auf die Wahrnehmung oder Erwartung des Kunden an, sondern in erster Linie auf den Schwerpunkt der rechtlichen Beziehungen des jeweiligen Dienstleisters. Anlagevermittler ist demnach, wer eine rechtliche Beziehung zum Emittenten oder Produktanbieter unterhält. Anlageberater ist dagegen, wer seine Tätigkeit aufgrund seiner vertraglichen Bindung zum Anleger aufnimmt. 816 Vgl. Hoegen, in: FS Stimpel, S. 247, 248f.; Dörr, WM 2010, 533, 533; Siol, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 45 Rn. 4; Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, Teil C § 2 Rn. 3 ff.; Decker, Aufklärungspflichten über Innenprovisionen, S. 182; Emmerich, in: MünchKomm, BGB, § 311 Rn. 126; Nittel/Knöpfel, BKR 2009, 411, 414; Benedict, AcP 204 (2004), 697, 717f. 817 Vgl. Arnold, in: Staudinger, BGB, §§ 652, 653 Rn. 228.

212

Verbesserung des Kleinanlegerschutzes innerhalb der Anlagevermittlung

Hierdurch wird die Abgrenzung im Kapitalanlagerecht besonders erleichtert und die Rechtssicherheit insgesamt gestärkt. Um die Einordnung zusätzlich noch zu erleichtern, soll die objektive Abgrenzung in Anlehnung an das Versicherungs- und Darlehensvermittlungsrecht um statusbezogene Informationspflichten für Anlagevermittler ergänzt werden. Hiernach soll der Anlagevermittler bereits beim ersten Geschäftskontakt dazu verpflichtet werden, den Anlageinteressenten klar und verständlich darauf hinzuweisen, ob er als Anlagevermittler oder Anlageberater tätig wird. Dadurch wird dem Kunden die Möglichkeit eröffnet, sich ein eigenes Bild über die Interessengebundenheit sowie Abhängigkeit des jeweiligen Dienstleisters zu machen und diesen Umstand bei seiner zu treffenden Anlageentscheidung zu berücksichtigen. Demgemäß wird neben der Erleichterung der Abgrenzung gleichzeitig auch ein höherer Anlegerschutz erzielt.

E.

Zusammenfassung

Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung hat zwar eine Erweiterung des Pflichtenkreises des Anlagevermittlers zur Folge, jedoch wirkt sich dies nicht auf die Rechtsbeziehungen des Anlagevermittlers aus. Grundlage der vertraglichen Pflichten bildet hierbei auch nach der Einführung der reduzierten Beratungspflichten weiterhin der Auskunftsvertrag gem. § 675 Abs. 1 BGB. Die Beratungspflichten sind dabei lediglich als atypische Nebenleistungspflichten des Auskunftsvertrags zu qualifizieren. Die Verletzung dieser eingeführten Beratungspflichten begründet allerdings ebenso wie die Verletzung der bisherigen Pflichten eine Haftung des Anlagevermittlers nach §§ 280 Abs. 1, 249ff. BGB, sodass die dem Anlagevermittler drohende Haftung, anders als bislang entsprechend der Erweiterung seines Pflichtenkreises, ausgedehnt werden muss. Durch die Ausdehnung des vertraglichen Pflichtenkreises wird außerdem trotz des Auseinanderfallens von Aufsichtsrecht und Vertragsrecht kein Widerspruch zwischen beiden Ebenen begründet, da es den aufsichtsrechtlichen Verhaltenspflichten an einer unmittelbar zivilrechtlichen Wirkung mangelt und ihnen allenfalls eine Ausstrahlungswirkung zukommt. Gerade dies erlaubt den Zivilgerichten, für die Bestimmung des vertraglichen Pflichtenkreises sowohl im Sinne einer Verminderung als auch im Sinne einer Verschärfung vom Aufsichtsrecht abzuweichen. Darüber hinaus hat die Abgrenzung von Anlagevermittlung und Anlageberatung trotz der Einführung von Beratungspflichten für Anlagevermittler keineswegs an Relevanz verloren. Sie entscheidet zwar nicht mehr wie bisher im Sinne eines »Alles-oder-Nichts-Prinzips« über das Bestehen oder Nichtbestehen

Auswirkung der Einführung von Beratungspflichten

213

von Beratungspflichten, bleibt aber zumindest für die Bestimmung des Inhalts und Umfangs der zu beachtenden Beratung von entscheidender Bedeutung. Anders als zuvor kann die Abgrenzung beider Tätigkeiten allerdings nicht länger an der Wahrnehmung oder Erwartung des Kunden orientiert werden, da nun beide Dienstleister Beratungspflichten gegenüber dem Kunden einhalten müssen und der eine Beratung erwartende Kunde hierdurch sowohl einer Anlageberatung als auch einer Anlagevermittlung zugeordnet werden kann. Daher muss die künftige Abgrenzung aus Gründen der Rechtsicherheit an objektiven Kriterien ausgerichtet werden, wofür in Anlehnung an das Versicherungs- und Darlehensvermittlungsrecht in erster Linie der Schwerpunkt der rechtlichen Beziehungen des jeweiligen Dienstleisters als Anhaltspunkt behilflich sein soll. Demzufolge ist Anlagevermittler, wer eine rechtliche Beziehung zum Emittenten oder Produktanbieter hat, und Anlageberater dagegen, wer seine Tätigkeit aufgrund seiner vertraglichen Bindung zum Anleger aufnimmt. Ergänzend zur Abgrenzung soll zudem aus Anlegerschutzgründen der Dienstleister bereits beim ersten Geschäftskontakt dazu verpflichtet werden, den Anlageinteressenten klar und verständlich darauf hinzuweisen, ob er als Anlagevermittler oder Anlageberater tätig wird.

Kapitel 3: Gesamtergebnis und Fazit

Ziel und Zweck dieser Arbeit ist es, eine Anlagevermittlung mit reduzierten Beratungspflichten einzuführen, die es Anlegern auch im Fall einer Anlagevermittlung ermöglicht, eine selbstbestimmte und eigenverantwortliche Kapitalanlageentscheidung zu treffen. Erforderlich ist die Einführung solcher Pflichten infolge der im Zuge der zunehmenden Regulierung innerhalb der Anlageberatung stattfindenden »Flucht« vieler Anlageberater in die weniger haftungsträchtige Anlagevermittlung geworden, welche immer mehr Anleger in die bislang noch beratungsfreie Anlagevermittlung drängt und damit letztlich »um die Beratung bringt«. Auf diese Beratung sind die meisten Privat- bzw. Kleinanleger aufgrund ihrer mangelnden finanziellen Allgemeinbildung aber gerade angewiesen, ohne die sie sich grundsätzlich nicht am Kapitalmarkt beteiligen könnten. Daher bietet ihnen die bisher bestehende Anlagevermittlung, wie die vorliegende Untersuchung zeigt, trotz der Pflicht zur Vornahme einer Angemessenheitsprüfung und der Pflicht zur Abgabe eines Warnhinweises keine ausreichende Hilfe bei ihrer Entscheidungsfindung. Demgemäß richtet sich die Anlagevermittlung in ihrer zurzeit bestehenden Form in erster Linie an professionelle Anleger und an solche Privatanleger, die bereits über gewisse Kenntnisse und Erfahrungen verfügen. Für weniger erfahrene Kleinanleger ist die bisherige Anlagevermittlung hingegen nicht unbedingt geeignet. Um bei der Entwicklung entstehende Schutzlücken von vornherein zu schließen und die Beteiligung von Privat- bzw. Kleinanlegern am Kapitalmarkt zu fördern, muss die Anlagevermittlung daher zwingend um Beratungspflichten ergänzt werden. Die Einführung von Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung ist dabei nach vorliegender Lösung ohne Weiteres möglich. Denn sowohl die Versicherungs- als auch die Darlehensvermittlung, die sich der Anlagevermittlung im Hinblick auf die Altersvorsorge immer weiter annähern und ebenso wie diese dem Finanzbereich zuzuordnen sind, zeigen, dass sich Vermittlung und Beratung nicht zwingend ausschließen müssen. Eine Angleichung der Tätigkeit des Anlagevermittlers kommt dabei aber nur an Versicherungsvermittler als Ver-

216

Gesamtergebnis und Fazit

sicherungsvertreter und an Darlehensvermittler als abhängige Darlehensvermittler in Betracht. Diese sind nämlich im Gegensatz zu Versicherungs- und Darlehensmaklern ebenso wie Anlagevermittler als Handelsvertreter im Sinne der §§ 84ff. HGB einzuordnen und verfügen demgemäß über eine entsprechende Grundkonzeption. Demnach stehen alle »drei« Vermittler in ihrer Eigenschaft als Handelsvertreter auf der Seite des Produktanbieters und nehmen als dessen Verbündete in erster Linie seine Interessen wahr, weshalb sie auch alle »drei« vergleichbar sind. In inhaltlicher Hinsicht reichen die künftigen Beratungspflichten des Anlagevermittlers allerdings nur so weit, wie eine fundierte Anlageentscheidung des Anlegers es erfordert. Daher muss der Anlagevermittler nach vorliegender Lösung lediglich die Anlageziele und die Risikobereitschaft des Kunden in seine vorzunehmende Beratung einbeziehen. Eine Pflicht zu Bewertung der Risikotragfähigkeit des Anlegers wird ihm hingegen nicht auferlegt. Hierdurch werden die Vertriebsinteressen des Anlagevermittlers und die Interessen des Anlegers nach einem umfassenderen Schutz zu einem angemessenen Ausgleich gebracht. Grundlage der vertraglichen Pflichten bildet auch nach der Einführung der reduzierten Beratungspflichten weiterhin der Auskunftsvertrag gem. § 675 Abs. 1 BGB. Die Beratungspflichten sind dabei als atypische Nebenleistungspflichten des Auskunftsvertrags zu qualifizieren, deren Verletzung eine entsprechende Haftung des Anlagevermittlers auslöst. Durch die Ausdehnung des vertraglichen Pflichtenkreises wird zudem trotz des Auseinanderfallens von Aufsichtsrecht und Vertragsrecht kein Widerspruch zwischen beiden Ebenen begründet, da es den aufsichtsrechtlichen Verhaltenspflichten an einer unmittelbar zivilrechtlichen Wirkung mangelt und ihnen allenfalls eine Ausstrahlungswirkung zukommt. Gerade dies erlaubt den Zivilgerichten, für die Bestimmung des vertraglichen Pflichtenkreises sowohl im Sinne einer Verminderung als auch im Sinne einer Verschärfung vom Aufsichtsrecht abzuweichen. Trotz der inhaltlichen Überschneidung von Anlagevermittlung und Anlageberatung verliert die Abgrenzung beider Dienstleistungen auch nach der Einführung von Beratungspflichten für Anlagevermittler nicht an Relevanz. Sie entscheidet zwar nicht mehr wie bislang im Sinne eines »Alles-oder-NichtsPrinzips« über das Bestehen oder Nichtbestehen von Beratungspflichten, bleibt aber zumindest für die Bestimmung des Inhalts und Umfangs der zu beachtenden Beratung von entscheidender Bedeutung. Die künftige Abgrenzung beider Dienstleistungen kann sich aus Gründen der Rechtssicherheit jedoch nicht länger an der Wahrnehmung oder Erwartung des Kunden orientieren, da nunmehr beide Dienstleister Beratungspflichten gegenüber dem Kunden einhalten müssen. Daher kommt es für die Abgrenzung beider Dienstleistungen nach vorliegender Lösung in Anlehnung an das Versicherungsrecht und das Darlehensvermittlungsrecht in erster Linie auf den

Gesamtergebnis und Fazit

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Schwerpunkt der rechtlichen Beziehungen des jeweiligen Dienstleisters an. Danach ist Anlagevermittler, wer im Schwerpunkt eine rechtliche Beziehung zum Emittenten oder Produktanbieter unterhält, und Anlageberater, wer seine Tätigkeit gerade aufgrund seiner vertraglichen Bindung zum Anleger aufnimmt. Hierdurch erfährt die Abgrenzung beider Dienstleistungen eine objektivere Ausrichtung, die mehr Rechtssicherheit gewährleistet. Ergänzend zur Abgrenzung wird der Dienstleister aus Anlegerschutzgründen zusätzlich stets dazu verpflichtet, den Anlageinteressenten bereits beim ersten Geschäftskontakt klar und verständlich darauf hinzuweisen, ob er als Anlagevermittler oder Anlageberater tätig wird. Dadurch wird dem Kunden die Möglichkeit eröffnet, sich ein eigenes Bild über die Interessengebundenheit sowie Abhängigkeit des jeweiligen Dienstleisters zu machen und diesen Umstand bei seiner zu treffenden Anlageentscheidung zu berücksichtigen. Durch die in der vorliegenden Arbeit vorgeschlagene Einführung reduzierter Beratungspflichten für Anlagevermittler gewinnt die Anlagevermittlung, die in den letzten Jahren zur Ausnahme geworden ist, wieder verstärkt an praktischer Bedeutung. Die »beratungspflichtige« Anlagevermittlung nimmt dabei eine Stellung zwischen der bisher beratungsfreien Anlagevermittlung und der beratungsintensiveren Anlageberatung ein. Von der Ersteren unterscheidet sie sich durch ihre einzuhaltenden Pflichten zur Beratung und von der letzteren durch einen sonst geringeren Beratungsumfang. Mit diesem differenzierteren Ansatz wird der Bedarfsstruktur der mittlerweile heterogeneren Anlegerkreise besser entsprochen, welche die Auswahl ihrer Dienstleistung stets am Umfang ihres Beratungsbedürfnisses ausrichten können. Insofern wird dem Anleger künftig immer und unabhängig von der in Anspruch genommenen Dienstleistung die Möglichkeit einer beratenden Unterstützung zur Verfügung gestellt. Hierdurch wird dem Rückzug vieler Anleger vom Kapitalmarkt entgegengewirkt und ein wichtiger Beitrag zum Anlegerschutz geleistet. Daher soll die Einführung reduzierter Beratungspflichten innerhalb der Anlagevermittlung nicht als Last, sondern als Chance betrachtet werden, welche entwicklungsbedingt entstehende Schutzlücken schließt und Privat- bzw. Kleinanlegern auch im Fall einer Anlagevermittlung eine selbstbestimmte und eigenverantwortliche Anlageentscheidung ermöglicht.

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Weitere Bände dieser Reihe Band 12: Neda von Rimon

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Von den Anfängen im 19. Jahrhundert bis zum modernen Zahlungsdiensterecht

Band 10: Matthias M. Arndt

2011. 200 Seiten, gebunden € 50,– D ISBN 978-3-89971-834-8

Das Interbankenverhältnis im Überweisungsrecht Vom Weiterleitungsmodell zum SEPA Credit Transfer Scheme Rulebook 2012. 355 Seiten, gebunden € 60,– D ISBN 978-3-8471-0000-3

Band 7: Ole W. Sachtleber

Zivilrechtliche Strukturen von open-end-Investmentfonds in Deutschland und England 2010. 311 Seiten, gebunden € 65,– D ISBN 978-3-89971-651-1