Allgemeine und spezielle Regelung der Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Recht [1 ed.] 9783428534302, 9783428134304

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Schriften zum Internationalen Recht Band 187

Allgemeine und spezielle Regelung der Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Recht

Von

Laura Battafarano

Duncker & Humblot · Berlin

LAURA BATTAFARANO

Allgemeine und spezielle Regelung der Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Recht

Schriften zum Internationalen Recht Band 187

Allgemeine und spezielle Regelung der Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Recht

Von

Laura Battafarano

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung der Forschungsförderung der Johannes Gutenberg-Universität.

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit im Jahre 2010 als Dissertation angenommen.

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© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 978-3-438-13430-4 (Print) ISBN 978-3-428-53430-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-83430-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde am 9. Februar 2010 vom Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen und mit summa cum laude bewertet. Sie baut auf meiner italienische Doktorarbeit auf, welche die dualistische Organisation im Gesellschaftsrecht Deutschlands und Italiens [Il sistema dualistico di amministrazione e controllo delle societ” per azioni. Con riferimenti alla disciplina tedesca e comunitaria, Rom 2004] zum Gegenstand hatte. Ich möchte an dieser Stelle die Gelegenheit ergreifen und meinem italienischen Doktorvater Prof. Dr. Giuseppe Terranova (Rom) dafür danken, dass er mir die Möglichkeit gab, einen rechtskomparatistischen Ansatz zu verfolgen und so meinen deutsch-italienischen familiären Hintergrund wissenschaftlich fruchtbar zu machen. Ohne die Begeisterung, welche Prof. Dr. Achille Meloncelli (Trento/Rom) in mir für die Jurisprudenz weckte, wäre es allerdings nie weder zu der italienischen noch zu der deutschen Doktorarbeit gekommen. Ihm danke daher von Herzen für seine Gespräche vor meinem Studium in Trient und seine freundliche und fachliche Beratung zu Beginn meines Studiums in Rom. Mein ganz besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Peter Gröschler, der meine Arbeit an der Dissertation von Anfang an unterstützt hat. Er wurde nicht müde, mit mir komplexe Fragen der juristischen Rechtssysteme Italiens und Deutschlands zu diskutieren, wobei er nie die komparatistische Fragestellung außer Acht ließ und mich so vor der Gefahr schützte, mich in den Mäandern eines der beiden Systeme zu verlieren. Seine Bereitschaft, mir beim Prozess der Präzisierung der Begriffe während der Verschriftlichung der Gedanken zur Seite zu stehen, habe ich außerordentlich geschätzt. Mein Dank gilt ferner Frau Prof. Dr. Dagmar Kaiser, die das Zweitgutachten verfasste. Eine Dissertation ist keine Angelegenheit, die nur den universitären Raum betrifft, zumal wenn sie, wie in meinem Fall, die Verlegung des Wohnsitzes von Italien nach Deutschland mit sich brachte. Mein Lebenspartner, Dr. Ing. Maurizio Rizzo, brachte für meine Entscheidung nicht nur Verständnis auf, sondern er hat mich auch unermüdlich in all den Jahren unterstützt und nie die Geduld verloren, wenn ich manchmal laut dachte und ihm daher fachlich Fremdes vorlegte. Ich danke ihm dafür. Meinen Eltern, den Literaturwissenschaftlern Hildegard Eilert und Italo Michele Battafarano, die mich von der Faszination und den Forschungsperspektiven eines vergleichenden Ansatzes überzeugten, ist diese Arbeit gewidmet. Bologna, im Januar 2011

Laura Battafarano

Inhaltsverzeichnis A. Die historische Entwicklung der Forderungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Das Forderungsrecht im klassischen und nachklassischen römischen Recht . . . . . . 19 1. Das klassische römische Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 2. Die Entwicklung im nachklassischen oströmischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 3. Die Entwicklung im nachklassischen weströmischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Die Forderungsabtretung im Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 III. Das Forderungsrecht in der Frühen Neuzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 IV. Das Forderungsrecht in der Historischen Rechtsschule und seine Entwicklungen im 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 B. Die Einordnung der Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Rechtssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I. Die Forderungsabtretung im BGB und das Abstraktionsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Die Forderungsabtretung im Codice Civile und das Konsensualprinzip . . . . . . . . . . 34 1. Der Codice Civile in seinen Grundzügen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Versuche einer Einordnung der Abtretung als abstraktes Rechtsgeschäft . . . . . . . 39 3. Die „causa allgemeiner Art“ bei der Forderungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 4. Die Abtretung als kausales Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 III. Die speziellen Regelungen des § 354a HGB und des italienischen Gesetzes Nr. 52/1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1. § 354a HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Das italienische Gesetz Nr. 52/1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

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C. Das Verhältnis zum Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 I. Die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 1. Art. 1264 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Art. 1264 als konstitutive Voraussetzung für die Forderungsübertragung . . . . 48 b) Art. 1264 als Vorschrift zur Wahrung des Vertrauens und der Redlichkeit des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Die relative Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner gemäß Art. 1264 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Deutschland: Das Pandektenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 3. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 II. Die Abtretungsanzeige, -annahme und die Kenntnis der Abtretung in Italien und Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Die deutsche Abtretungsanzeige und die italienische „notifica della cessione“ . . 61 a) Die Abtretungsanzeige nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 b) Die „notifica della cessione“ gemäß Art. 1264 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 c) Vergleichende Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Die deutsche Abtretungsannahme und die italienische „accettazione della cessione“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 a) Die Abtretungsannahme nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 b) Die „accettazione della cessione“ gemäß Art. 1264 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . 72 c) Vergleichende Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3. Die Kenntnis der Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 a) Die deutsche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 b) Die italienische Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 c) Vergleichende Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 III. Die spezielle Regelung des italienischen Gesetzes Nr. 52/1991 über die Abtretung von Unternehmensforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Die Abtretung von Unternehmensforderungen (Gesetz Nr. 52/1991) und das Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. Sachlicher Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 52/1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3. Persönlicher Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 52/1991 . . . . . . . . . . . . . . . . 87

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 I. Neben- und Vorzugsrechte (§ 401 – Art. 1263) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Die Reichweite des § 401 und des Art. 1263 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Das Pfandrecht und die Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3. Die fälligen Früchte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 4. Die Abtretung einer durch Hypothek gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . 94 II. Gestaltungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Die forderungsbezogenen Gestaltungsrechte nach deutschem und italienischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Die vertragsbezogenen Gestaltungsrechte nach deutschem und italienischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Das Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Das Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 aa) Die italienische Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 bb) Die deutsche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 cc) Vergleichende Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) Die zum Zeitpunkt der Abtretung begründeten Einwendungen gemäß § 404 . 113 b) Die gegenüber dem Zessionar geltenden Einwendungen nach italienischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Die Ausübung von Gestaltungsrechten durch den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . 117 3. Der Empfänger der Gestaltungserklärung des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 4. Einwendungen aus dem Verpflichtungs- und dem Verfügungsgeschäft bei der Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Der Schuldnerschutz nach § 409: Die Gutgläubigkeit des Schuldners als zusätzliche Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Die italienische Prüfungspflicht des Schuldners bei Unwirksamkeit der Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

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Inhaltsverzeichnis bb) Die Rechtslage des Schuldners bei einer nichtigen oder aufschiebend bedingten Forderungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 cc) Die These eines Leistungsverweigerungsrechts und der Ablehnung einer Prüfungspflicht des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 dd) Die Prüfungspflicht des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 ee) Grenzen der Prüfungspflicht des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 ff) Die Hinterlegung mit befreiender Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 gg) Die Einwendungen des Schuldners bei Anfechtbarkeit oder Auflösbarkeit des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . 134 5. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

IV. Forderungsbezogene Rechtsgeschäfte: Stundung, Erlass, Aufrechnung und Vergleich (§ 407 Abs. 1 – Art. 1264 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. Die Regelung des § 407 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Die Rechtsgeschäfte im Sinne des § 407 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Die italienische Regelung forderungsbezogener Rechtsgeschäfte zwischen Schuldner und Zedent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 4. Die Frage des Schuldnerschutzes bei für den Schuldner vorteilhaften bzw. nachteiligen Rechtshandlungen und Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 5. Die Leistung des Schuldners und Leistung durch einen Dritten in Deutschland und Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Der Begriff der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Leistung durch einen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 6. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 V. Besondere Leistungssurrogate: die Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Die deutsche Regelung der Aufrechnung und Forderungsabtretung: §§ 404, 406, 407 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Die Merkmale der deutschen Regelung: Kenntnis und Fälligkeit . . . . . . . . . . 154 b) Die Bestimmung der „ratio legis“ der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 3. Die italienische Regelung der Aufrechnung und Forderungsabtretung: Art. 1248 158 a) Die rechtliche Einordnung der Abtretungsannahme ohne Vorbehalt . . . . . . . . 160 b) Die Bedeutung der Kenntnis gemäß Art. 1264 Abs. 2 hinsichtlich des Art. 1248 162

Inhaltsverzeichnis

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c) Die Bestimmung der „ratio legis“ der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 4. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 E. Die Abtretbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 II. Gesetzliche Abtretungsausschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Die Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Die deutsche Regelung und die wissenschaftliche Diskussion . . . . . . . . . . . . . 179 b) Die italienische Regelung und die wissenschaftliche Diskussion . . . . . . . . . . . 185 3. Vergleichende Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 4. Die Heilung der verbotswidrigen Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 IV. Die besondere Regelung des § 354a Abs. 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 1. Der Anwendungsbereich des § 354a Abs. 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 2. Die Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3. Die Empfangszuständigkeit des Zedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 4. „Leistung“ im Sinne des § 354a Abs. 1 HGB und Rechtsgeschäfte in Ansehung der Forderung gemäß § 407 Abs. 1 Fall 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 5. Die Wahlmöglichkeit des Schuldners nach § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB . . . . . . . . 214 6. Die Schranken der Wahlmöglichkeit des Schuldners gemäß § 354a Abs. 1 HGB. 214 7. Die Wirksamkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 8. § 354a Abs. 1 HGB als Argument für bzw. gegen die relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 V. Das Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Das Risikobegrenzungsgesetz: Entstehungsgeschichte und Regelung . . . . . . . . . 222 VI. Die internationale Entwicklung zur Vereinheitlichung des Zessionsrechts . . . . . . . . 224 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 2. Das UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring . . . . . . . . . . 226

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Inhaltsverzeichnis 3. Das UNCITRAL-Übereinkommen über Abtretungen von Forderungen im internationalen Handel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 4. Die internationalen Übereinkommen im Vergleich zur deutschen und italienischen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

VII. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 F. Die Berechtigung des Zedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 I. Die Abtretung von einem Nichtberechtigten – cessione a non domino . . . . . . . . . . . 242 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. Die Haftung des Zedenten nach der deutschen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 3. Die Haftung des Zedenten nach der italienischen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 a) Die Auffassung von Panuccio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 b) Die Auffassung von Franceschelli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 c) Die Auffassung von Perlingieri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 d) Die Auffassung von Dolmetta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 e) Die Auffassung von Bianca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 f) Die Auffassung von Zaccaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 4. Vergleich der deutschen und italienischen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 II. Die Haftung für die Bonität der Forderung (§ 438 a. F., Art. 1267, Art. 4 des Gesetzes Nr. 52/1991) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 1. Die Haftung für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 a) Italien: Art. 1267 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 b) Deutschland: § 438 a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 2. Die Reichweite der Bonitätshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 a) Italien: Reichweite und zeitlicher Anwendungsbereich der Haftung gemäß Art. 1267 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 b) Deutschland: § 438 a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 3. Die Beweislast hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die Sorgfaltspflicht des Zessionars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 4. Die Rechtsfolgen der Bonitätshaftung gemäß Art. 1267 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 5. Vergleich der italienischen und deutschen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

Inhaltsverzeichnis

13

G. Die Mehrfachabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 I. Deutschland: § 408 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 1. Die Regelung des § 408 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 2. Die Durchbrechung des Grundsatzes der Priorität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 II. Italien: Art. 1265, 2914 Nr. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 1. Die Regelung der Art. 1265, 2914 Nr. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 2. Der Anwendungsbereich von Art. 1265 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 3. Zum Verhältnis von Art. 1265 und Art. 1376 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 a) Das Konsensualprinzip nach Art. 1376 und die Priorität der Abtretung als Lösungskriterium der Kollisionsfälle bei Mehrfachabtretung . . . . . . . . . . . . . 284 b) Art. 1265 als einziges Lösungskriterium bei Mehrfachabtretung . . . . . . . . . . . 286 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 4. Funktion und Inhalt der Anzeige und der Annahme gemäß Art. 1265 . . . . . . . . . 290 5. Die Zahlung mit sicherem Datum gemäß Art. 5 des Gesetzes Nr. 52/1991 . . . . . 293 6. Zusammenfassung der italienischen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 III. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 H. Die Abtretung künftiger Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 I. Die Zulässigkeit der Abtretung künftiger Forderungen in Italien und Deutschland . 301 II. Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 2. Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit künftiger Forderungen in Deutschland . . . . . 305 3. Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit künftiger Forderungen in Italien . . . . . . . . . 309 a) Die Auffassung der Rechtsprechung und die Einwände des Schrifttums . . . . . 311 b) Die Stellungnahme des Gesetzgebers: Das Gesetz über die Abtretung von Unternehmensforderungen (L. Nr. 52/1991) und die internationalen Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 c) Die Auffassung von Troiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 d) Die Kritik an der Auffassung von Troiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 4. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

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Inhaltsverzeichnis

III. Die Wirksamkeit der Vorausabtretung zwischen den Parteien und gegenüber Dritten 319 1. Der Direkt- und Durchgangserwerb und dessen insolvenzrechtliche Folgen in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 a) Die Stellungnahme der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 b) Die Auffassungen des Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 2. Die Theorien des Durchgangs- und Direkterwerbs in Italien . . . . . . . . . . . . . . . . 327 3. Vergleichende Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 IV. Die Vorausabtretung und das vertragliche Abtretungsverbot in Italien und Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 J. Die Forderungsabtretung in der deutschen und italienischen Rechtsordnung – Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Anhang: Legge 21 febbraio 1991, n. 52 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

Abkürzungsverzeichnis A. A. ABGB Abs. a. F. ALR a. M. App. Art. Assifact AT Aufl. BAG BB BBTC Bd. BDSG bearb. Bearb. BGB BGH BGHZ BT BT-Drucks. cap. Cass. c.c. c.p.c. DB Diss. D. Lgs. DresdE (1866) ebd. Erl. f. ff. Fn. Foro it. Foro pad.

Anderer Ansicht Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Absatz alte Fassung Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten am Main Corte dÌAppello (Oberlandesgericht) Articolo/Artikel Associazione italiana per il factoring Allgemeiner Teil Auflage Bundesarbeitsgericht Betriebs-Berater. Zeitschrift für Recht, Steuern und Wirtschaft, Frankfurt a. M. 1946 ff. Banca, borsa e titoli di credito. Rivista di dottrina e giurisprudenza, Milano 1934 ff. Band Bundesdatenschutzgesetz bearbeitet Bearbeitung Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Sammlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsachen, Köln Besonderer Teil Drucksachen des Deutschen Bundestages capitolus/capitolo Cassazione (Kassationgerichtshof) codice civile (italienisches Zivilgesetzbuch) codice procedura civile (italienische Zivilprozessordnung) Der Betrieb. Wochenschrift für Betriebswirtschaft, Steuerrecht, Wirtschaftsrecht und Arbeitsrecht, Düsseldorf 1948 ff. Dissertation Decreto Legislativo (gesetzesvertretende Verordnung) Dresdner Entwurf eines Obligationenrechts von 1866 ebenda Erläuterung folgende Seite folgende Seiten Fußnote Il Foro italiano, Bologna 1876 ff. Il Foro padano. Rivista di giurisprudenza e di dottrina, Pisa 1946 ff.

16 FS Giur. comm. Giur. It. H. Habil. Hadding/Schneider (1986)

Abkürzungsverzeichnis

Festschrift Giurisprudenza Commerciale, Milano 1974 ff. Giurisprudenza Italiana, Torino 1849 ff. Heft Habilitationsschrift Hadding, Walther/Schneider, Uwe H. (Hrsg.): Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen, Beiträge zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Forderungsabtretung in Belgien, der Bundesrepublik Deutschland, Dänemark, England, Frankreich, Italien, Japan, den Niederlanden, Österreich, der Schweiz, Spanien und den Vereinigten Staaten von Amerika, Berlin 1986 (= Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Abteilung B, Rechtswissenschaft, Schriften des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz 47) Hadding/Schneider (1999) Hadding, Walther/Schneider, Uwe H. (Hrsg.): Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in ausländischen Rechtsordnungen, Berlin 1999 (= Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Abteilung B, Rechtswissenschaft, Schriften des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes GutenbergUniversität Mainz 120) HGB Handelsgesetzbuch h. M. herrschende Meinung hrsg. herausgegeben Hrsg. Herausgeber InsO Insolvenzordnung IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, Bielefeld 1981 ff. It. Italiano (a) (italienisch) JA Juristische Arbeitsblätter, Neuwied 1968 ff., München 2010 ff. Jg. Jahrgang JZ JuristenZeitung, Tübingen 1951 ff. L. Legge (Gesetz) Lett. lettera L. fall. Legge fallimentare (Insolvenzregelung) Lib. Liber LM Lindenmaier / Möhring (= Nachschlagewerk des BGH, München 1971 – 2002 Mass. Foro it. Il Massimario del Foro italiano. Raccolta di tutte le massime delle decisioni della cassazione civile, Bologna 1876 ff. MDR Monatsschrift für deutsches Recht. Zeitschrift für die Zivilrechtspraxis, Köln MüKo Münchener Kommentar zum BGB, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Bd. IIa, 4. Aufl., München 2003 m. w. N. mit weiteren Nachweisen

Abkürzungsverzeichnis NJW Nr. OAG OLG RabelsZ Rep. Foro it. Rep. Giur. It Resp. civ. prev. RG RGZ Rn. RR S. SeuffA Tatarano Trib. u. u. a. UCC UNCITRAL UNIDROIT VersR vgl. WM ZGB ZHR ZIP zit.

17

Neue Juristische Wochenschrift, München, Frankfurt a. M. 1947 ff. Nummer/numero Oberstes [Landes]arbeitsgericht Oberlandesgericht Rabels Zeitschrift fuer auslaendisches und internationales Privatrecht, Tübingen 1927 ff. Repertorio del Foro it. Legislazione, Bibliografia, Giurisprudenza, Bologna 1876 ff. Repertorio generale annuale della Giurisprudenza Italiana, Torino 1899 ff. Responsabilit” civile e previdenza. Rivista mensile di dottrina, giurisprudenza e legislazione, Milano 1930 ff. Reichsgericht Reichsgericht in Zivilsachen Randnummer Rechtsprechungsreport Seite Seufferts Archiv für die Entscheidungen der Obersten Gerichte in den deutschen Staaten, Berlin 1847 – 1944 Tatarano, Giovanni (Hrsg.): La cessione dei crediti dÌimpresa, Napoli 1995 (= Collana dellÌIstituto per la promozione della cultura giuridica dÌimpresa nel Mezzogiorno 1). Tribunale (Gericht) und und andere Uniform Commercial Code United Nations Commission on International Trade Law Institut International Pour LÌUnification Du Droit Prive – International Institute for the Unification of Private Law Versicherungsrecht vergleiche Wertpapier-Mitteilungen. Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Frankfurt a. M. 1949 Zivilgesetzbuch Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht, Stuttgart 1907 – 1960, dann Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, Frankfurt a. M. 1962 ff., Heidelberg 1995 ff. Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Köln 1983 ff. zitiert

A. Die historische Entwicklung der Forderungsabtretung I. Das Forderungsrecht im klassischen und nachklassischen römischen Recht Eine Forderung abzutreten, bedeutet, dass ihr Inhaber, der bisherige Gläubiger, sie auf einen neuen Inhaber, welcher gegenüber dem Schuldner dessen neuer Gläubiger wird, überträgt, ohne dass sich an der Identität der Forderung etwas ändert. Es erfolgt eine Einzelnachfolge. Die Abtretung ist in den aktuellen europäischen Rechtsordnungen allgemein anerkannt, wobei die Veräußerung der Forderung ebenso möglich ist wie die Veräußerung des Eigentums an einer Sache. Das war nicht immer so. Bei allen Völkern wird die Forderung erst in einem fortgeschrittenen Stadium der Entwicklung ihrer Rechtsordnungen als Vermögensgegenstand selbstständig übertragbar.1 Das gilt auch für das römische Recht, die Grundlage für die deutsche und italienische sowie für die meisten kontinentalen europäischen Rechtsordnungen. 1. Das klassische römische Recht Im römischen Recht waren eine Forderungszession sowie eine Schuldübernahme unter Lebenden im Sinne einer Singularsukzession nicht vorgesehen. Das römische Recht billigte einen Gläubiger- bzw. Schuldnerwechsel nur im Hinblick auf eine Universalsukzession. Die Unabtretbarkeit der Forderung basiert im römischen Recht auf der Annahme, dass subjektive Rechte, also auch Forderungen, an ihren Träger gebunden sind, sodass eine Weiterleitung an einen anderen Träger als nicht möglich angesehen wurde.2 Die persönliche Natur der Obligation ließ gleichzeitig den Schuldner mit seiner Person für die Forderung haften, was eine Einzelnachfolge behinderte.3 Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Obligation nach römischem Recht ein unveränderliches Gebilde darstellte, für das immer der Begründungsakt zwischen Gläubiger und Schuldner allein maßgeblich war, weshalb die Klage diesem Begründungsakt genau entsprechen musste.4 Der zunehmende Handel und die Entwicklung der Wirtschaft machten jedoch bereits in römischer Zeit die Möglichkeit von Forderungsübertragungen notwendig. Es 1 2 3 4

Luig, Zessionslehre, S. 3, Fn. 8. Kaser (1971), S. 652. Kaser (1971), S. 653; Honsell/Mayer-Maly/Selb, S. 277. Dernburg, S. 133.

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A. Die historische Entwicklung der Forderungsabtretung

bedurfte daher des Rückgriffs auf andere Rechtsinstitute, um eine Forderungsübertragung zu bewirken. Weil im römischen Recht ein Gläubigerwechsel unausweichlich zu einer Änderung des Forderungsinhalts führte und dafür die Zustimmung des Schuldners erforderlich war, wurde die Umlauffähigkeit von Forderungen erreicht, indem man die ursprüngliche Obligation aufhob und der Schuldner auf Grund einer Anweisung des Altgläubigers mit dem Neugläubiger eine neue Obligation mit demselben Inhalt begründete.5 Durch diese Aktivdelegation und die Novation der abzutretenden Obligation wurde trotz Unabtretbarkeit de facto eine Forderungsabtretung realisiert. Das Verfahren hatte jedoch den Nachteil, vom Willen des Schuldners abhängig zu sein, welcher seine Zustimmung ohne weiteres verweigern konnte. Außerdem erloschen durch die Novation alle Vorrechte und Sicherungen, die zugunsten der alten Forderung bestanden.6 Die Nachteile der Novation wurden in einer weiteren Phase der römischen Rechtsentwicklung mittels der prozessualen Stellvertretung7 überwunden.8 Der bisherige Gläubiger bestellte den neuen Gläubiger zum cognitor oder procurator und ermächtigte ihn, die Forderung einzuklagen, um – anders als im Normalfall der Vertretung – das Erstrittene für sich zu behalten. Der Forderungserwerber machte zwar als Vertreter ein fremdes Recht geltend, agierte aber im eigenen Interesse und somit als cognitor oder procurator in rem suam. Doch auch dieser als mandatum in rem suam bezeichnete Weg barg Nachteile in sich. Bis zur litis contestatio blieb nämlich der bisherige Gläubiger vollkommener Forderungsinhaber, sodass er bis dahin jederzeit die Ermächtigung widerrufen oder sogar über die Forderung weiterhin zulasten des neuen Gläubigers verfügen konnte. Er hatte z. B. die Möglichkeit, die Forderung selbst einzuklagen oder einen Erlass oder Vergleich mit dem Schuldner zu vereinbaren.9 Ferner leistete der Schuldner bis zu diesem Zeitpunkt mit befreiender Wirkung an den Altgläubiger. Wenn im Fall der Aktivdelegation die beiden Gläubiger auf den Willen des Schuldners angewiesen waren, um einen Gläubigerwechsel vollziehen zu können, so war die Wahrung der Interessen des neuen Gläubigers im Fall einer Prozessvertretung stark vom Willen des Altgläubigers und des Schuldners abhängig.10 Entscheidend für die Beseitigung der Nachteile dieser beiden im Hinblick auf die Forderungsübertragung entwickelten Hilfsmittel wurde das Kaiserrecht seit Antoninus Pius (138 – 161 n. Chr.). In bestimmten Fällen des Erbschaftskaufs11 und später 5

Vgl. Gaius, Inst. 2, 38. Honsell/Mayer-Maly/Selb, S. 277; Kaser (1971), S. 653. 7 Vgl. Gaius, Inst. 4, 86. 8 Vgl. Gaius, Inst. 2, 39; hierzu Honsell/Mayer-Maly/Selb, S. 277 f.; Kaser (1971), S. 653. 9 Der Ausschluss von Verfügungen und der Widerruf des Altgläubigers mussten eventuell ausdrücklich vereinbart werden (Maier, in: FS Rabel, S. 218 ff.), oder der Erwerber konnte sich durch Kautionen gegen diese entsprechend sichern, vgl. Kaser (1971), S. 653 f. 10 Honsell/Mayer-Maly/Selb, S. 278. 11 Vgl. Ulp. D. 2,14,16. 6

I. Das Forderungsrecht im klassischen und nachklassischen römischen Recht

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auch des Kaufs einzelner Forderungen12 wurde dem Forderungserwerber eine actio utilis eingeräumt.13 Der Erwerber musste nicht mehr als Prozessvertreter des bisherigen Gläubigers auftreten und konnte als Käufer der Erbschaft oder der Forderung klagen. Doch selbst die actio utilis löste nicht alle Mängel der Rechtsstellung des neuen Gläubigers im Vergleich zum ursprünglichen. Letzterer konnte nämlich weiterhin seinen Anspruch aus der Forderung gegenüber dem Schuldner geltend machen, welcher seinerseits schuldbefreiend an den Erstgläubiger leisten konnte, denn in Wirklichkeit hatte keine Übertragung der Forderung stattgefunden. Das römische Recht hatte die Wirkungen einer Forderungsabtretung durch die Gewährung einer actio utilis im Hinblick auf den Gläubigerwechsel de facto erreicht, auch wenn es sich noch nicht in toto um eine Forderungsabtretung handelte. Man war sozusagen noch auf halber Strecke stehen geblieben, denn der Zessionar konnte zwar – dank der actio utilis – in suo nomine klagen, der bisherige Gläubiger blieb jedoch neben ihm weiterhin Berechtigter, sein Forderungsrecht wurde nicht vernichtet.14 Doch auch diese Ambivalenz wurde schließlich beseitigt. Vielleicht schon durch die Konstitutionen der Kaiser Alexander Severus (208 – 235), C. 8,16,4, und Gordianus III. (238 – 244), C. 8,41,3, wurde bestimmt, dass nach einer Anzeige der Zession (denuntiatio)15 durch den Forderungserwerber der Schuldner nicht mehr an den Zedenten mit befreiender Wirkung leisten könne und es dem alten Gläubiger verwehrt sei, die Forderung einzuziehen.16 Der Schuldner war ferner von einer doppelten Inanspruchnahme geschützt, denn der Erwerber konnte im Fall einer Erfüllung gegenüber dem Zedenten oder einer litis contestatio diesem gegenüber die actio utilis nicht mehr ausüben.17 Gegen den Zedenten konnte der Schuldner im Fall eines zuvor mit dem Zessionar abgeschlossenen pactum de non petendo die exceptio doli geltend machen, und das vermutlich auch dann, wenn er bereits an den Zessionar geleistet bzw. der Zessionar die litis contestatio vollzogen hatte.18 Die Einführung der denuntiatio im Zusammenhang mit der Forderungsabtretung schuf jedoch ein bis heute immer wieder debattiertes Problem, nämlich die Beurteilung der Kenntnis des Schuldners von der Zession.19 Die Anzeige zielte wahrschein12

Vgl. Val. et Gall. C. 4,10,2. Kaser (1971), S. 654 m. w. N.; Honsell/Mayer-Maly/Selb, S. 279. 14 Luig, Zessionslehre, S. 6 m. w. N. 15 Die Bedeutung der Einführung der denuntiatio ist im Schrifttum umstritten, vgl. Luig, Zessionslehre, S. 7 m. w. N. 16 Honsell/Mayer-Maly/Selb, S. 279; Kaser (1975), S. 451; vgl. auch Ferrini, S. 597, Fn. 1. 17 Im Fall eines mandatum in rem suam entfiel das Recht des Zessionars, im fremden Namen zu klagen, sobald die entsprechende actio durch Erfüllung gegenüber dem Zedenten oder durch die litis contestatio des Zedenten mit dem Schuldner ihre Grundlage verlor. Vgl. Honsell/ Mayer-Maly/Selb, S. 279, Fn. 20. 18 Vgl. Ulp. D. 2,14,16. 19 Vgl. Valckenberg, S. 11; Siber, Römisches Recht II, S. 288. 13

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A. Die historische Entwicklung der Forderungsabtretung

lich weniger auf die Beseitigung des konkurrierenden Anspruches des Altgläubigers als vielmehr darauf, den Schuldner über den Gläubigerwechsel zu informieren und ihm damit den Entschuldigungsgrund der Unkenntnis zu nehmen.20 Wie sollte nun aber eine anderweitig erlangte Kenntnis des Schuldners von der Abtretung beurteilt werden? Das Corpus iuris enthält dazu keine eindeutige Aussage.21 2. Die Entwicklung im nachklassischen oströmischen Recht Obwohl im Corpus iuris nicht ausdrücklich vorgesehen, geht die h. M. des Schrifttums davon aus, dass mit Justinian (482 – 565) die actio utilis bei allen Rechtsgeschäften, die nach dem Willen der Parteien eine Übertragung der Forderung zum Ziel hatten, zuerkannt wurde.22 Insbesondere gewährte Justinian die Klage auch dem beschenkten Zessionar,23 dem bisher keine actio utilis zustand. Gleichzeitig verlor die Präzisierung der Klage als utilis ihre Bedeutung, denn die cessio bewirkte in dieser Zeit den vollen Übergang der Forderung.24 Nach dem Absterben des Formularprozesses erschöpfte sich der Inhalt der actio im materiellen Anspruch, sodass angenommen werden konnte, dass Gläubiger ist, wer die actio hat.25 Eine Reform der mittlerweile entwickelten Zessionslehre, welche der Forderungsabtretung dogmatische Selbstständigkeit eingeräumt hätte, wurde von Justinian jedoch nicht vollzogen.26 Spätestens seit Anastasius I. (430 – 518) wurde die Abtretung, die cessio, von dem Kausalgeschäft getrennt. Die lex Anastasiana belegt, dass es bereits im nachklassischen Recht gewerbsmäßige Aufkäufer von Forderungen gab. Das Gesetz bestimmte, dass der Forderungskäufer, der im Vergleich zu der Forderungssumme einen geringeren Kaufpreis bezahlt hat, vom Schuldner nur den Betrag dieses Kaufpreises mit Zinsen verlangen konnte. Auf diese Weise versuchte man zu verhindern, dass aus einer wirtschaftlichen Zwangslage des Zedenten Profit geschlagen wurde.27

20

Luig, Zessionslehre, S. 7. A. A. Bianca, Il debitore, S. 183. Einerseits deutet die sonstige Verwendung von denuntiare in den Quellen und besonders in C. 8,41,3 auf eine förmliche Erklärung, sodass die denuntiatio als das einzig zulässige Benachrichtigungsmittel zu gelten hätte. Betrachtet man jedoch C. 8,41,3 näher, so stellt man fest, dass nur hier der Begriff denuntiare im Zusammenhang mit einer Zession benutzt wird und darüber hinaus auch nur im Hinblick auf die Entgegennahme einer Teilzahlung; vgl. Luig, Zessionslehre, S. 7. 22 Luig, Zessionslehre, S. 5 m. w. N. 23 C. 8,53,33. 24 Levy, S. 156. 25 Kaser (1975), S. 452; Levy, S. 155 ff.; Luig, Zessionslehre, S. 6. 26 Bähr, S. 380 f.; Levy, S. 157. 27 Kaser (1975), S. 452 f. Ausführlich über die lex Anastasiana, vgl. Rennpferdt, S. 33 ff. 21

I. Das Forderungsrecht im klassischen und nachklassischen römischen Recht

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3. Die Entwicklung im nachklassischen weströmischen Recht Die Entwicklung des Rechtsinstituts der Forderungsabtretung schlägt im nachklassischen römischen Recht im Westen einen anderen Weg als im Osten ein. Im Westen wurde die Umlauffähigkeit der Forderung schon vor Justinian nicht mehr vom Prinzip der Unübertragbarkeit beeinträchtigt. In der Zeit des Vulgarrechts erfolgte die Forderungsabtretung mit der Beteiligung des Schuldners, also in der Form einer Aktivdelegation, oder ohne die Mitwirkung des Schuldners, das heißt durch ein mandatum in rem suam.28 Durch dieses mandatum erwarb der Zessionar eine unwiderrufliche und vererbliche Rechtsstellung.29 Der Mandatar musste die Klage gegen den Schuldner nicht mehr als cognitor oder procurator des Altgläubigers führen. Es ging nicht mehr um eine rein prozessuale Art der Forderungseinziehung. Der Mandatar, der nicht neben den Gläubiger, sondern an dessen Stelle trat, hatte einen Anspruch auf die Leistung des Schuldners.30 Das mandatum in rem suam vereinigte, ähnlich wie bei Übereignungsgeschäften, das Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft in einem Simultanakt, welcher bereits unmittelbar den Übergang der Forderung bewirkte.31 Die cessio wurde als Unterart des Verkaufs oder der Schenkung betrachtet. Obwohl, außer wenn es sich um eine Schenkung handelte,32 die schriftliche Form nicht erforderlich war, wurde die Abtretung immer schriftlich vereinbArt. Meistens kam es zur Aushändigung der Schuldurkunde, welche der Schuldner ausgestellt hatte, an den neuen Gläubiger.33 Der Schuldner wird nur an denjenigen, welcher den Schuldschein oder die Zessionsurkunde vorlegen konnte, geleistet haben.34 Das Vulgarrecht bot keine Antworten und stellte sich womöglich auch keine Fragen über die Befreiung des Schuldners, welcher im Fall einer nicht beurkundeten Schuld oder Abtretung in Unkenntnis der Abtretung an den bisherigen Gläubiger leistete, oder ferner über die Aufrechterhaltung der Einwendungen des Schuldners gegenüber dem Zessionar.35 Die Unübertragbarkeit der Forderung, welche zunächst das römische Recht kennzeichnete und am Ende seiner Entwicklung de facto überwunden wurde, indem die Sondernachfolge des Zessionars anerkannt wurde, stellt auch im Laufe der folgenden Jahrhunderte immer wieder ein Problem für die Rechtswissenschaft sowie die entsprechende Rechtspraxis dar. Der Überblick über die Forderungsabtretung nach römischem Recht ließ neben der Unübertragbarkeit der Forderung zwei weitere 28

Levy, S. 150; Kaser (1975), S. 452. Levy, S. 150; Kaser (1975), S. 452. 30 Levy, S. 151. 31 Vgl. Levy, S. 152 m. w. N.; vgl. auch Rozwadoski, Bullettino dellÌIstituto di diritto romano, Bd. 76 (1973), S. 164. 32 Für die Schenkung war eine Registrierung notwendig, vgl. Kaser (1975), S. 452, Fn. 8. 33 Levy, S. 152. 34 Kaser (1975), S. 452; Levy, S. 152. 35 Levy, S. 153. 29

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A. Die historische Entwicklung der Forderungsabtretung

Problempunkte, welche die weitere Rechtsentwicklung bestimmen, hervortreten. Es handelt sich um die Bedeutung der Anzeige (denuntiatio) und ihre Rechtsfolgen im Hinblick auf den Forderungserwerb des Zessionars sowie um das Verhältnis der Forderungsübertragung mit dem Grundgeschäft, also die Problematik, die allgemein unter dem Stichwort der causa erörtert wird. Diese drei Aspekte charakterisieren noch die aktuelle Diskussion im deutschen und italienischen Schrifttum und sie werden daher auch die Leitlinien für die rechtsvergleichende Untersuchung sein.

II. Die Forderungsabtretung im Mittelalter Wie die Forderungsabtretung im deutschen Recht vor der Rezeption des römischen Rechts beurteilt wurde, ist nicht eindeutig bestimmbar. Die germanischen Völker gingen womöglich noch von einem so festen persönlichen Band zwischen Gläubiger und Schuldner aus, dass für sie eine Übernahme des vulgären Zessionsrechts ausgeschlossen war.36 Die wirtschaftliche Situation verlangte außerdem noch nicht nach Rechtsinstituten wie der Singularsukzession. Sobald jedoch besonders in den Städten die Größe und Komplexität der Handelsgeschäfte wuchs, verbreitete sich auch im germanischen Raum die Forderungsübertragung immer mehr. Ausgehend von einer Übertragung von Forderungen nur im Zusammenhang mit Sachen kam es immer mehr zu einer Vollrechtsübertragung der Forderung, wenn auch nur mit Zustimmung des Schuldners. In der zweiten Hälfte des 14. Jahrhunderts scheint die Beteiligung des Schuldners jedoch an Bedeutung zu verlieren. Die Zustimmung des Schuldners wurde häufig durch die Eintragung der cessio im Gerichtsbuch ersetzt.37 Als die Glossatoren im 11. Jahrhundert das römische Recht wiederentdeckten, wurde die Frage nach der Übertragbarkeit von Forderungen erneut Kern und Grundlage der wissenschaftlichen Erörterungen. Trotz zahlreicher Auseinandersetzungen über die verschiedenen Ansprüche des Zedenten und des Zessionars sahen die Glossatoren die procuratio in rem suam als Regelfall der Forderungsübertragung an.38 Der Zessionar war wiederum kraft der Zession lediglich zur Ausübung des Forderungsrechts im Namen des Zedenten berechtigt. Der Zedent verlor nach der Zession nur dann das Recht, selbst die Forderung einzuklagen, wenn eine der drei in C. 8,41,3 genannten Voraussetzungen – die litis contestatio, die denuntiatio oder die Erbringung einer Teilzahlung an den Zessionar – vorlagen.39 Der Zessionar blieb in diesen Fällen jedoch immer procurator hinsichtlich der Forderung. Besonders die Anzeige wurde

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Levy, S. 153 f.; auch Luig, Zessionslehre, S. 9 f. m. w. N. Schumann, S. 63 f.; Buch, S. 120 ff. 38 Fränkel, S. 104 ff. m. w. N. 39 Vgl. Ferrini, S. 597, Fn. 1, welcher die Erbringung der Teilzahlung und die Anzeige an den Schuldner als die Ergebnisse einer sukzessiven Interpolation versteht. 37

III. Das Forderungsrecht in der Frühen Neuzeit

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nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung verstanden.40 Ihre Funktion war es vielmehr, dem bisherigen Gläubiger zu verwehren, die Forderung einzuklagen.41 Sowohl die Glossatoren als auch die Kommentatoren42 erteilten dem Zessionar die actio utilis aus dem Grundgeschäft, wenn er nicht sogar als Prokurator die actio directa des Zedenten anstrengen konnte.43 Die mittelalterlichen Juristen unterschieden dabei den Verfügungsakt des cedere oder mandare vom Grundgeschäft, etwa Kauf oder Vermächtnis.44 Die cessio erfolgte durch schlichte Einigung und setzte wie bei der Übereignung den Nachweis einer gültigen causa voraus. Trotz dieser Parallele zur traditio gelangte man nicht dazu, die Zession als eine Vollrechtsübertragung zu verstehen.45

III. Das Forderungsrecht in der Frühen Neuzeit Der Grundsatz der Unübertragbarkeit von Forderungen wurde auch von den Humanisten und den Vertretern des usus modernus pandectarum nicht aufgegeben. Ein derivativer Forderungserwerb wurde als unmöglich angesehen. Die actio directa verblieb beim Zedenten, der Zessionar war weiterhin procurator in rem suam.46 Die Rechtspraxis des so genannten mos gallicus folgte dieser Auffassung jedoch nicht. Man versuchte daher zuerst in Frankreich47 und dann in den Niederlanden, eine dogmatische Grundlage für die Verkehrsfähigkeit der Forderung zu entwickeln. Im 16. und 17. Jahrhundert verbreitete sich besonders in den Niederlanden die Ansicht, dass das römische Recht mittlerweile durch das Gewohnheitsrecht als abgeändert zu betrachten sei.48 Zunehmend wurde erwogen, dass für die res incorporalis die gleiche Regelung zu gelten habe wie für die iura in re incorporali, welche durch cessio

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Vgl. Baldus de Ubaldis, Commentaria omnia I, S. 134 (zu D. 2,14,16, Nr. 3), welcher jegliche Kenntniserlangung des Schuldners für maßgeblich hält. 41 Luig, Zessionslehre, S. 15 m. w. N. 42 Die Mehrheit der Kommentatoren trennte zwischen cedere und mandare. Im ersten Fall erhielt der Zessionar die actio utilis, im zweiten die exercitio actionis directae, weil er procurator in rem suam geworden war. Diese Unterscheidung wurde später von Faber weiterentwickelt. Die actio utilis steht nach Faber bei Vorliegen eines Grundgeschäfts dem Zessionar ipso iure ohne jede Übertragungshandlung zu, vgl. Faber, lib. 12, cap. 6, Nr. 8. 43 Luig, Zessionslehre, S. 14 ff. 44 Accursius, Gl. emerit zu C. 4,10,2 und Gl. suo autem nomine zu C. 4,15,5; Baldus de Ubaldis, Commentaria Omnia VI, S. 19 (zu C. 4,10,1, Nr. 11); Bartolus, S. 349 (zu C. 4,10,1, Nr. 7). 45 Luig, Zessionslehre, S. 15; Buch, S. 132. 46 Luig, Zessionslehre, S. 16 ff. 47 Rebuffus, Art. II; Tiraquellus, § 26, Gl. 1, Nr. 82, bezeichneten die Zession als eine Vollrechtsübertragung. Vgl. Troje, in: Coing (1977), S. 615 ff. 48 Groenewegen van der Made, zu: C. 8,42,3, Nr. 3; Voet, Nr. 15 zu D. 18,4.

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A. Die historische Entwicklung der Forderungsabtretung

übertragen werden konnten.49 Man gelangte schließlich zu der Überzeugung, dass durch die Zession die Forderung ganz vom bisherigen Gläubiger abgelöst werde. Dem Schuldner räumte man allerdings aus Billigkeitsgründen die Möglichkeit ein, in Unkenntnis von der Zession schuldbefreiend an den Zedenten zu leisten. Ende des 17. Jahrhunderts übernahm erstmals auch die deutsche Rechtspraxis diese Auffassung. Dank eines Beitrags von Schilter (1632 – 1705) wurde die Ausübungslehre auch theoretisch infrage gestellt. Der Straßburger Rechtslehrer vertrat die Ansicht, dass das römische Recht mit der Behandlung des Zessionars als mandatarius oder procurator in rem suam im deutschen Recht nicht nur im Sinne eines Gläubigerwechsel geändert, sondern gar nicht rezepiert worden sei. Ausweislich der in den Verträgen verwendeten Zessionsformeln führe die Zession daher zum Vollrechtserwerb. Schilter konnte sich jedoch mit seiner Meinung nicht allgemein durchsetzen, sodass im 18. Jahrhundert neben Vertretern seiner Ansicht andere die Forderungsübertragung auf der Basis des rezepierten römischen Rechts behandelten. Unabhängig davon muss jedoch festgehalten werden, dass, egal ob man eine Einzelnachfolge oder lediglich die Übertragung der Ausübung befürwortete, allgemein anerkannt wurde, dass eine Forderung übertragbar war und dies durch die übereinstimmende Willenserklärung des Zedenten und des Zessionars erfolgte.50 Neben dem Übertragungsakt war eine gültige causa erforderlich. Die Forderung als Gegenstand trat damit in den Vermögensverkehr ein und wurde unmittelbares Objekt einer Verfügung. Die Vertreter des Naturrechts untermauerten diese Auffassung. Parallel zur Übereignung wurde die vollständige Forderungsübertragung anerkannt.51 Die Zession wurde als Übertragung des Eigentums an einem Recht gewertet und gehörte damit nicht mehr nur in die Lehre der Rechtsübertragung überhaupt, sondern des abgeleiteten Eigentumserwerbs. Es erfolgte keine Unterscheidung zwischen Verpflichtungsund Erfüllungsgeschäft.52 Die bloße Willensübereinstimmung ließ, so wurde erklärt, sowohl das Eigentum als auch Forderungen übergehen. Von römischrechtlichen Begriffen wie procurator, actionem mandare und actio utilis unbelastet, hatte sich dieses Übertragungsmodell in der frühen Neuzeit, ausgehend von der Rechtspraxis, durchsetzen können.53 Die Forderungsabtretung als Vollrechtsübertragung wurde in die wichtigsten europäischen Kodifikationen der Neuzeit, in den französischen Code Civil (Art. 1690), in das preußische Allgemeine Landrecht (ALR I 11 § 375, 376) und in das österreichische ABGB (§ 1392), übernommen.

49 Vgl. Coing (1985), S. 445, Fn. 5, welcher offen lässt, ob diese Ansicht ausdrücklich auch für Forderungen galt. 50 Luig, Zessionslehre, S. 36 ff. 51 Vgl. nur Grotius, lib. 2, cap. 2, § 1. Vgl. dazu Huwiler, S. 37 ff. 52 Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 293 f. 53 Luig, Zessionslehre, S. 117.

IV. Das Forderungsrecht und seine Entwicklungen im 19. Jh.

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Italien folgt der französischen Tradition und sieht sowohl im Codice Civile von 1865 als auch in dem heute geltenden Zivilgesetzbuch von 1942 in Art. 1376 ausdrücklich die Anwendung des Konsensualprinzips vor. Auf Grund des Konsensualprinzips reicht der Wille zur Verpflichtung, das heißt die Willensübereinstimmung über die causa, welche schon allein die Forderung übergehen lässt, weil der Wille zur Verfügung durch die Willensübereinstimmung über die causa gesetzlich vermutet wird.54 Obwohl in Deutschland gemäß § 398 auch die bloße Willensübereinstimmung für die Forderungsabtretung genügt, wird dennoch zwischen dem Willen zur Verpflichtung und dem Willen zur Verfügung unterschieden. Dadurch basiert die Forderungsabtretung in Deutschland und Italien trotz scheinbarer Parallelität auf zwei verschiedenen Grundsätzen. Von den drei oben betonten Kernpunkten der Erörterungen innerhalb der Entwicklung der Forderungsabtretung in der Rechtsgeschichte scheint die Frage der Unübertragbarkeit von Forderungen mit dem Naturrecht endgültig gelöst zu sein. Im Hinblick jedoch auf die Bedeutung der Anzeige wurden in Europa eben zum Zeitpunkt der Anerkennung einer Vollrechtsübertragung die ersten Schritte in getrennte Richtungen getan: In der französischen Praxis wurde die Abtretungsanzeige an den Schuldner maßgeblicher Bestandteil einer wirksamen Zession.55 In den Niederlanden, in Österreich und Deutschland dagegen sprach die h. M. der Anzeige gemäß C. 8,41,3 lediglich die Wirkung zu, dass der Schuldner nicht mehr befreiend an den Zedenten leisten könne.56 Diejenigen, die im usus modernus die Vollrechtsübertragung billigten, kamen ohne weiteres auch zu der Schlussfolgerung, dass die Anzeige keine Voraussetzung für die wirksame Zession sei.57 Teilweise wurde die Auffassung über die Bedeutung der Anzeige der Zession dabei von derjenigen über die Unübertragbarkeit von Forderungen beeinflusst. Als im 19. Jahrhundert auf der Grundlage des römischen Rechts erneut die Unübertragbarkeit der Forderung behauptet wurde,58 verbreitete sich wiederum die Ansicht, dass die Anzeige ein Erfordernis für die Übertragung der Forderung sei.59

IV. Das Forderungsrecht in der Historischen Rechtsschule und seine Entwicklungen im 19. Jahrhundert Die Rechtslehre von Savigny (1779 – 1861), die in die Historische Rechtsschule mündete, stellte mit der an den Quellen orientierten Auslegung des römischen Rechts die gewonnene Überzeugung der Übertragbarkeit von Forderungen wieder in Frage. 54 55 56 57 58 59

Dazu vgl. unten Kapitel B. II. 1. Zweigert/Kötz, S. 445 f.; vgl. auch Graner, S. 14 ff.; Hoop, S. 104 ff. Vgl. Lauterbach, Nr. 44, 51 zu D. 18,4. Vgl. ausführlich dazu Luig, Zessionslehre, S. 28 f., S. 31. Mühlenbruch, S. 491. Luig, Zessionslehre, S. 46, S. 74.

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A. Die historische Entwicklung der Forderungsabtretung

Erster Vertreter der Unübertragbarkeit war Mühlenbruch (1785 – 1843), welcher gestützt auf das römische Recht sowie auf das Wesen der Forderung, nur die Übertragung der Ausübung des Forderungsrechts für möglich hielt.60 Er argumentierte, dass im Gegensatz zu körperlichen Sachen, welche unmittelbar dem Recht unterworfen seien und daher auch Rechtsobjekte für andere darstellen könnten, bei Forderungsrechten, die auf Handlungen bestimmter Personen zielten, kein Gegenstand vorhanden sei, der auch für andere Rechtsobjekt werden könne.61 Die Zession begründe keinen Rechtsübergang, sondern sei ausschließlich „die Uebertragung der Befugniß, ein fremdes Forderungsrecht als eignes geltend zu machen“.62 Die actio utilis, auf der nach Mühlenbruch die Zession des gemeinen Rechts beruht, enthalte eine Fiktion einer Bestellung zum procurator in rem suam. Diese Fiktion ersetze das fehlende Mandat zur Forderungsausübung, also die rechtliche Befugnis, eine fremde, nicht übertragbare Forderung auszuüben.63 Erst in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts wurden zunehmend Einwände erhoben.64 Obwohl die von Mühlenbruch verfasste und von maßgeblichen Vertretern der Historischen Rechtsschule verfochtene Ansicht der Unübertragbarkeit von Forderungen keine für die Rechtspraxis untragbaren Folgen erzeugte,65 stieß die Fiktion einer Bestellung des Zessionars als procurator in rem suam im Fall einer Weiterübertragung der Forderung an ihre Grenzen. Die von der Historischen Rechtsschule wiederbelebte Ausübungslehre erwies sich als eine unbillige Einschränkung gegenüber dem immer größer werdenden Bedürfnis der Wirtschaft, Forderungen auch innerhalb einer Erwerbskette weiterzuübertragen.66 Als Windscheid (1817 – 1892) schließlich aufzeigte, dass bereits in justinianischer Zeit eine Rechtsnachfolge durch vollständige Rechtsübertragung angenommen wurde,67 stand der endgültigen Anerkennung der Übertragbarkeit von Forderungen nichts mehr im Wege. Selbst das untrennbare Band zwischen Gläubiger und Schuldner, welches häufig gegen die Übertragbarkeit von Forderung vorgebracht wurde, 60

Mühlenbruch, S. 22. Mühlenbruch, S. 20 ff. 62 Mühlenbruch, S. 22. 63 Mühlenbruch, S. 150 ff., welcher dadurch seine Auffassung, dass es nur eine einheitliche Zession gibt, bekräftigt (S. 177). 64 Das Reichs-Oberhandelsgericht lehnte die Ausübungslehre 1872 ab. Die Rechtsprechung nahm 1881 zur Übertragbarkeit von Forderungen Stellung, wobei das Gericht ausdrücklich anerkannte, dass sich durch die Zession eine Sondernachfolge vollziehe, der Zessionar an die Stelle des bisherigen Gläubigers trete und die Anzeige nur für die Befugnis des Schuldners, an den Zedenten mit befreiender Wirkung leisten zu können, von Bedeutung sei. Vgl. RGZ 4, 111, 115. 65 Obwohl das Forderungsrecht als dem Zessionar gegenüber fremd angesehen wurde, konnte dieser nach der Ausübungslehre Mühlenbruchs die Forderung mit allen Vorzügen, aber auch mit allen Einschränkungen, die dem Zedenten gegenüber bestanden, einziehen, vgl. ders., S. 552. 66 Vgl. Luig, Zessionslehre, S. 77 f. 67 Windscheid, S. 119 ff. 61

IV. Das Forderungsrecht und seine Entwicklungen im 19. Jh.

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lehnte Windscheid als haltloses Argument ab, indem er darauf hinwies, dass, obwohl die Person des Gläubigers wechsele, die Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner unverändert bestehen bliebe.68 Die Einreden zugunsten des Schuldners blieben daher erhalten, denn sie bestimmten den Zustand des Rechts, das unverändert übergehe.69 Der Entwurf der ersten Kommission von 1877 zum BGB folgte der Ansicht einer Vollrechtsübertragung durch Zession, also einer Einzelrechtsnachfolge vom bisherigen auf den neuen Gläubiger. Dieser Ansicht wurde in den folgenden Gesetzgebungsverfahren nicht widersprochen, sodass die noch heute geltende Fassung des § 398 über die Abtretung folgendermaßen lautet: „Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden“.70 In Italien wurde 1865 das erste einheitliche Zivilgesetzbuch eingeführt, welches weitgehend auf dem französischen Code Civil beruhte.71 Daher wird die Forderungsabtretung von der Anzeige oder Annahme des Schuldners, die auch im französischen Recht als Bestandteil des Übertragungsakts gilt, beeinflusst. Vor der nationalen Einigung Italiens im Jahr 1861 hatten die meisten Staaten der italienischen Halbinsel Zivilgesetzbücher bereits erlassen.72 Auch ihr Modell war der französische Code Civil,73 daher änderten sich die Vorschriften über die Abtretung von Forderungen durch den Codice Civile von 1865 nicht wesentlich. Die Regelung der Forderungsabtretung im heute geltenden Zivilgesetzbuch, welches 1942 in Kraft getreten ist und den Codice Civile von 1865 ersetzt, wird im folgenden Kapitel ausführlich dargestellt. Hier sei nur angemerkt, dass die Forderungsabtretung durch einen Simultanakt, ein Rechtsgeschäft, welches das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft in sich vereinigt, erfolgt, und die Abtretungsanzeige eine andere und weitaus größere Rolle als im BGB spielt. 68 Windscheid, S. 169; vgl. jedoch teilweise abweichend Windscheid/Kipp, Pandektenrecht II, S. 228, Fn. 2. 69 Windscheid, S. 182; vgl. Luig, Zessionslehre, S. 95 ff. m. w. N. 70 Nur der hessische Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches (1853) folgte noch der Ausübungslehre der Historischen Rechtsschule. Alle nachträglichen Entwürfe und Gesetzgebungen der einzelnen Staaten des deutschen Reichs sahen die Vollrechtsübertragung vor (bayerischer Entwurf von 1861, Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch von 1861, Sächsisches BGB von 1863 – 65, und Dresdener Entwurf zum Obligationenrecht von 1866). 71 Ein wichtiges Merkmal des italienischen Codice Civile von 1865, welches die italienische Gesetzgebung vom französischen Code Civil unterscheidet, ist die Einführung eines einleitenden Abschnittes (disposizioni preliminari), der erstmalig das Internationale Privatrecht enthielt. Vgl. Bonini, S. 13 ff. 72 Die wichtigsten sind der Codice Albertino von 1837, der Codice des Königreichs beider Sizilien von 1819 (der Codice Borbonico) und der parmensische Codice von 1820. In der Lombardei und in Venetien, die sich seit dem Wiener Kongress unter österreichischer Herrschaft befanden, galt, bis sie 1859 bzw. 1866 Teil des Königreichs Italien wurden, das österreichische ABGB von 1811. Im Kirchenstaat und im Großfürstentum Toskana kam es zu keiner Kodifikation, sondern es wurde weiterhin das gemeine Recht angewandt. 73 Die Vorschriften, welche besonders von den Prinzipien der Französischen Revolution geprägt waren, wurden abgeschafft (Familienrecht, Hypothek, Ehetrennung, Erbrecht).

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A. Die historische Entwicklung der Forderungsabtretung

V. Fazit Diese kurze Einführung in die historische Entwicklung der Forderungsabtretung vom römischen Recht bis zur Kodifikation von BGB und Codice Civile ließ drei Problempunkte deutlich hervortreten: Die Frage der Übertragbarkeit der Forderung im Sinne einer Singularsukzession, das Verhältnis von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft (Frage der causa) und die Bedeutung der Anzeige (denuntiatio) innerhalb der Forderungsabtretung. Die historische Darstellung zeigte außerdem, wie die im römischen Recht bereits bestehenden, jedoch nicht überzeugend gelösten Fragen, nämlich die Bewertung der Kenntnis des Schuldners sowie die Frage der causa der Abtretung und der Unübertragbarkeit der Forderung, immer wieder die wissenschaftliche Diskussion beherrschten. Auf Grund der großen Autorität, die das römische Recht genoss, war die dort nicht vollzogene Anerkennung der Forderungsabtretung als eine Einzelnachfolge für die nachfolgenden Juristen, Praktiker und die Gesetzgeber eine nicht leicht zu bewältigende Aufgabe. Die Unterschiede zwischen den europäischen Kodifikationen und besonders zwischen der deutschen und der italienischen Rechtsordnung resultieren aus den unterschiedlichen Lösungen, die man für die oben genannten Fragen wählte.

B. Die Einordnung der Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Rechtssystem I. Die Forderungsabtretung im BGB und das Abstraktionsprinzip Die Regelung der Forderungsabtretung findet sich im allgemeinen Teil des Schuldrechts (§§ 398 – 413). Sie gilt heute im deutschen Rechtssystem als ein abstraktes Rechtsgeschäft, sodass die Unwirksamkeit des Grundgeschäfts diejenige des Verfügungsgeschäfts, also der Abtretung, nicht beeinflusst.1 Obwohl die Wirkung der Abtretung unabhängig von der Wirksamkeit des Kausalgeschäfts ist, bleibt dieses allerdings als causa für das „Behaltendürfen der Leistung“ erforderlich.2 Wenn die causa einer Forderungsabtretung fehlt oder wegfällt, kann der Altgläubiger vom Neugläubiger nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) die Herausgabe der Forderung, das heißt eine Rückabtretung, verlangen. Kausalgeschäft kann dabei ein Kaufvertrag, ein Schenkungsvertrag, das Factoring, ein Treuhandgeschäft etc. sein. Das Kausalgeschäft ist vom Verfügungsgeschäft grundsätzlich selbst dann streng zu trennen, wenn beide Rechtsgeschäfte sowohl zeitlich als auch im Bewusstsein der Beteiligten zusammenfallen.3 Das Abstraktionsprinzip duldet eine „Ausnahme“, wenn beide Geschäfte eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 bilden.4 Eine rechtliche Einheit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft setzt einen entsprechenden Willen der Parteien und konkrete Anhaltspunkte diesbezüglich voraus. Die Parteien können das wirksame Zustandekommen des Kausalgeschäfts auch als Bedingung für die Wirksamkeit der Abtretung festlegen, wobei dies sinnvollerweise ausdrücklich geschehen sollte.5 Zu einer bedingten Abtretung kommt es in der Regel bei der Sicherungsabtretung im Zusammenhang z. B.mit einem Geldkredit. Die Sicherungsabtretung hat den Vorteil, dass dieselben Zwecke wie bei einer Forderungsverpfändung erreicht werden können, ohne dass, wie es dagegen bei der Forderungsverpfändung gemäß § 1280 der 1 Nach Art. 332 I 2 und 334 DresdE (1866) konnte sich der Schuldner noch auf die Mängel des Grundgeschäfts berufen. 2 BGH BB 1997, 1858, 1859; Larenz (1987), S. 579. 3 Larenz/Wolf, S. 457 ff.; BGH NJW 1969, 40. 4 BGH NJW 1982, 275, 276. Zu den Besonderheiten der Lohnabtretung, vgl. auch BAG NJW 1967, 751; Staudinger/Busche, § 404 Rn. 5. Siehe auch MüKo/Roth, § 404 Rn. 15, der auf die besondere Interessenlage bei einer Lohnabtretung aufmerksam macht. 5 MüKo/Roth, § 398 Rn. 25.

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B. Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Rechtssystem

Fall ist, eine Anzeige an den Schuldner erforderlich ist.6 Die Abtretung ist regelmäßig durch die Entstehung der zu sichernden Forderung, des Geldkredits, aufschiebend und durch ihr Erlöschen, also die Zurückzahlung, auflösend bedingt.7 Eine derartige Form der bedingten Abtretung stellt allerdings keine „Ausnahme“ vom Abstraktionsprinzip dar, weil, wie zu Recht betont wurde,8 die zu sichernde Forderung nicht die causa der Sicherungsabtretung bildet. Das Kausalgeschäft, das der Abtretung zugrunde liegt, ist die Sicherungsabrede, nicht jedoch das dem Geldkredit zugrunde liegende Kausalgeschäft. Im Fall einer „Ausnahme“ vom Abstraktionsprinzip führt das Nichtbestehen der gesicherten Forderung zur Unwirksamkeit der Abtretung kraft der von den Parteien vereinbarten rechtlichen Einheit des Kausalgeschäfts und des Verfügungsgeschäfts. Dagegen kommt es im Fall des Nichtbestehens der zu sichernden Forderung dazu, dass die Sicherungsabrede zwar wirksam ist, aber ihre Bedingung nicht erfüllt ist und ins Leere geht.9 Im Fall der Sicherungsabtretung hat die Rechtsprechung daher anerkannt, dass der Sicherungsvertrag im Zweifel so auszulegen sei, als hätten die Parteien stillschweigend eine Ersatzakzessorietät vereinbart.10 Bis zum 19. Jahrhundert war eine abstrakte Zession allerdings nicht anerkannt. Das Recht des Zessionars, die Forderung einzuziehen (actio utilis), musste vielmehr durch eine causa nachgewiesen werden. Zwei seit der frühen Neuzeit parallel verlaufende historische Entwicklungen in Rechtswissenschaft und Rechtspraxis führten jedoch zu dem heute gültigen Verständnis des abstrakten Charakters der Forderungsabtretung in der deutschen Rechtsordnung. Bereits Donellus (1527 – 1591) hatte eine Trennung des Übertragungsaktes von dem Grundgeschäft vertreten und für die Verfügung den Übertragungswillen (voluntas transferendi) der Parteien und nicht bereits das Verpflichtungsgeschäft für maßgeblich erachtet.11 Die iusta causa war für ihn nur ein Beweiszeichen für den Übertragungswillen des bisherigen und des neuen Gläubigers. Im gemeinen Recht war aber diese Ansicht zunächst nicht vertreten worden. Beeinflusst von der Naturrechtslehre, welche jede Rechtsübertragung als selbstständigen Vertrag verstand, betonte als Erster Mühlenbruch im frühen 19. Jahrhundert erneut, dass sich die actio utilis des Zessionars aus dem vom Grundgeschäft jedenfalls begrifflich zu unterscheidenden Übertragungstatbestand ergebe.12 Die Gültigkeit des Grundgeschäfts sei zwar Voraussetzung für die Wirksamkeit der Zession,13 zugleich sei die Gültigkeit der Zes6

Die Verhältnisse zwischen der Sicherungsabtretung und der Forderungsverpfändung sind im italienischen Recht ganz ähnlich, wenn man die Auffassung der h. M. und der Rechtsprechung vertritt, welche die Anzeige und die Annahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 nicht als Wirksamkeitserfordernisse der Abtretung anerkennen. Dazu ausführlich unten C. I. 1. b). 7 BGH NJW 1982, 275; BGH NJW 1986, 977. 8 Vgl. Tiedtke, DB 1982, S. 1710. 9 Vgl. Tiedtke, DB 1982, S. 1710. 10 Kritisch dazu Jauernig, S. 268 ff. 11 Donellus, lib. XV, cap. XLIV, Nr. 14. 12 Mühlenbruch, S. 453. 13 Mühlenbruch, S. 399, S. 456.

I. Forderungsabtretung im BGB und das Abstraktionsprinzip

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sion aber nicht davon abhängig, dass der Titel in einer etwa über die Abtretung aufgesetzten Urkunde aufgeführt werde.14 Das entsprach dem gemeinen Recht, in dem die Abtretung auch formlos erfolgen konnte. Der Zessionar hatte daher nach Mühlenbruch zur Klagebegründung, wenn er die Forderung einklagt, nur eine ihrer Form nach rechtsgültige Erwerbshandlung darzulegen. Das Bestreiten des Zessionsgrundes war nur Einrede und nicht mehr Klageleugnung.15 Der Schuldner konnte sich demnach zwar auf Mängel des Grundgeschäfts berufen, er musste sie aber beweisen. Obwohl anfangs die Historische Rechtsschule die Zession als ein von einer gültigen causa abhängiges Rechtsgeschäft angesehen hatte, beeinflusste die Lehre Savignys von der abstrakten Übereignung den Parallelfall der Übertragung von Forderungen so weit, dass ab Mitte des 19. Jahrhundert das abstrakte Zessionsmodell h. M. wurde.16 Diejenigen, welche die Abtretung bereits als Übertragung des Eigentums an der Forderung interpretiert hatten, konnten freilich die Zession ohne weiteres mit der traditio auf eine Stufe stellen.17 In der Rechtpraxis war es, um den Zessionar zu legitimieren, üblich gewesen, den Grund der Zession, die causa, in der Zessionsurkunde anzugeben. Der Nachweis der causa durch den Zessionar war insbesondere seit der lex Anastasiana von Bedeutung.18 Um die Flexibilität der Parteien zu erhöhen, wurden jedoch zunehmend auch formlose Zessionen, bei denen die causa nicht mehr in einer Zessionsurkunde genannt wurde, anerkannt. Auf der von Mühlenbruch vertretenen Ansicht baute auch die Rechtsprechung auf. Sie unterschied zwischen dem Faktum der Zession und dem kausalen Rechtsverhältnis des Zessionars zum Zedenten. Es genügte zur Begründung des Klagerechts aus einer Zession schon das Faktum der Zession. Der Kläger musste nicht die causa der Zession belegen, sondern es war Aufgabe des Beklagten, eventuell eine ungültige causa zu behaupten.19 Die Erleichterung der Klagemöglichkeit des Zessionars bürdete dem Schuldner die Beweislast auf, dass die Forderungsübertragung ohne eine wirksame causa erfolgt war. Die Einwendungsmöglichkeiten des Schuldners aus dem Kausalverhältnis zwischen Alt- und Neugläubiger wurden zunehmend als exceptiones ex iure tertii bezeichnet. Dies bedeutete aber keineswegs eine Verschlechterung seiner Rechtsstellung. Weil der Schuldner keine Einwendungen aus dem Grundgeschäft der Zession geltend machen konnte, wurde er im Fall der Unwirksamkeit des Grundgeschäfts anderweitig geschützt. Er konnte ohne Risiko an einen Nichtberechtigten allein unter Berufung auf die erfolgte Abtretung und ohne Prüfung der causa cessionis befreiend 14 15 16 17 18 19

Mühlenbruch, S. 457. Mühlenbruch, S. 605. Luig, Zessionslehre, S. 128 f. Statt aller vgl. Bähr, S. 371 f. und S. 396 f. Vgl. Kapitel A. I. 2. dieser Arbeit. OAG Lübeck (31. 3. 1851), SeuffA 11, Nr. 136.

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B. Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Rechtssystem

leisten.20 Außerdem wurden Einwendungen des Schuldners aus dem Grundgeschäft immer dann zugelassen, wenn er ein berechtigtes Interesse an deren Geltendmachung hatte. Dass war etwa der Fall bei einer zwischen Zedent und Zessionar nur zur Simulation vereinbarten Zession.21 Gerade die in Deutschland im 19. Jahrhundert sich in Rechtswissenschaft und Rechtspraxis exemplarisch vollziehende Entwicklung hin zum Verständnis der Forderungsabtretung als abstrakter Zession lässt die Regelung der Forderungsabtretung im allgemeinen Teil des Schuldrechts des BGB in systematischer Hinsicht als eine Fehlentscheidung erscheinen. Die Forderungsabtretung ist noch dazu nicht das einzige Beispiel eines Verfügungsgeschäfts über eine Forderung im BGB. Zu nennen sind die Bestellung eines Nießbrauchs (§§ 1074 ff.) und die Bestellung eines Pfandrechts an einer Forderung (§§ 1273, 1279 ff.). Diese beiden Rechtsgeschäfte sind im Gegensatz zur Abtretung als sachenrechtliche Institute zu Recht im dritten Buch des BGB, also im Sachenrecht, geregelt.22 Da es bei der Forderungsabtretung wie bei der Forderungsverpfändung um eine Frage der absoluten Güterzuordnung geht, die gerade Thema des Sachenrechts ist, wäre eine Einordnung auch der Forderungsabtretung im Sachenrecht leichter nachvollziehbar. Der Gesetzgeber hat sich dennoch dazu entschieden, die Abtretung im zweiten Buch des BGB zu behandeln, womöglich um den Rückwirkungen der Abtretung auf die Leistungsbeziehungen zwischen dem Alt- bzw. Neugläubiger und dem Schuldner Rechnung zu tragen.23 Die heutige Einordnung der Forderungsabtretung im Schuldrecht kann jedoch auch Folge der ursprünglichen Unübertragbarkeit von Forderungen im römischen und gemeinen Recht sein, was dazu führte, dass die Forderungsabtretung nicht als Verfügung über die Forderung als Vermögensgegenstand, sondern als Inhaltsänderung des Schuldverhältnisses im Sinne eines Gläubigerwechsels verstanden wurde.24

II. Die Forderungsabtretung im Codice Civile und das Konsensualprinzip 1. Der Codice Civile in seinen Grundzügen Das italienische Zivilgesetzbuch ist, wie bereits erwähnt, stark vom französischen Code Civil geprägt, weshalb das italienische Zivilrecht allgemein in den romanischen 20

OAG Lübeck (28. 6. 1824), SeuffA 5, Nr. 151. Eine Simulation liegt vor, wenn die gewählte Rechtsform eines Rechtsgeschäfts nicht dem wirtschaftlich eigentlich beabsichtigten Zweck des Geschäfts entspricht, wenn z. B. eine Inkassozession nur erfolgt ist, um dem Schuldner die Verteidigung zu erschweren. In diesem Fall wurde eine Einrede seitens des Schuldners trotz abstrakter Zession anerkannt. Vgl. OAG Rostock (o. D.), SeuffA 21, Nr. 43. 22 Larenz (1987), S. 570. 23 Larenz (1987), S. 571. 24 Vgl. bereits Wieacker, System, S. 48 f. 21

II. Forderungsabtretung im Codice Civile und das Konsensualprinzip

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Rechtskreis eingeordnet wird. Diese Tatsache darf aber nicht vergessen lassen, dass der Einfluss der deutschen Pandektistik und der deutschen Zivilrechtswissenschaft der letzten zwei Jahrhunderte auf die italienische Rechtswissenschaft außerordentlich groß war, was im italienischen Codice Civile deutliche Spuren hinterließ.25 Der heute geltende italienische Codice Civile trat am 21. April 1942 in Kraft und besteht aus sechs Büchern.26 Im vierten bis sechsten Buch wurde auch die Kodifikation des Handelsrechts vorgenommen und damit auf ein gesondertes Handelsgesetzbuch verzichtet. Der Codice Civile umfasst daher neben typischen handelsrechtlichen Verträgen wie Kommissions-, Speditions-, Versicherungs- und Bankkreditverträgen auch das Patent- und Wettbewerbsrecht sowie die Regelung der Personen- und Kapitalgesellschaften.27 Dass der italienische Codice Civile in die Fußstapfen des früheren Zivilgesetzbuches von 1865 getreten ist, welcher seinerseits den Code Civil zum Vorbild hatte, steht außer Zweifel.28 Die besondere Entstehungsgeschichte des Codice Civile von 1942 hat aber dazu beigetragen, dass die italienische Kodifikation nicht als eine bloße Rezeption des Code Civil gelten kann.29 Dies wurde schon dadurch verhindert, dass für die einzelnen Bücher verschiedene Kommissionen zuständig waren, was eine Einheitlichkeit des gesamten Gesetzestextes verhindert hat.30 Bedeutsamer ist jedoch die Entscheidung für nur ein Gesetzbuch, das das gesamte Privatrecht umfasst. Man kann darin eine bewusste Unabhängigkeitserklärung vom französischen Recht sehen,31 denn sie gab der italienischen Kodifikation im Vergleich sowohl zur französischen als auch zur deutschen eine ganz spezifische Ausprägung.32 Die Zusammenfassung des Zivil- und des Handelsgesetzbuches bewirkte, dass in der Regel nicht den zivilrechtlichen Grundsätzen des Codice Civile von 1865, sondern denjenigen des Codice di Commercio von 1882, also des Handelsgesetzbuches, 25 Vgl. Sacco, Rechtsvergleichung, S. 253, Rn. 77, welcher betont, dass der italienische Codice Civile von 1942 französisch geprägt sei. Zugleich sei er aber ein Gesetzbuch, das – überwiegend – im Rechtsitalienisch von 1942 geschrieben sei, und diese Sprache gehe auf die deutsche Rechtssprache zurück. 26 Die ersten drei Bücher, nämlich das Personen- und Familienrecht im ersten, das Erbrecht im zweiten und das Sachenrecht im dritten Buch, waren einzeln bereits jeweils 1939, 1940 und 1941 in Kraft getreten. 27 Vgl. ausführlich zur Einbeziehung des Handelsrechts in den Codice Civile: Rotondi, S. 29 ff. 28 Vgl. statt aller Zweigert/Kötz, S. 102 f. 29 Vgl. Gambaro/Sacco, in: Sacco, S. 377 ff. 30 Vgl. Sacco, Rechtsvergleichung, S. 253, Rn. 77, welcher darauf die Diskontinuität der Sprache und des Systems innerhalb der Bücher und das Fehlen eines allgemeinen Teils sowie einer einheitlichen Rechtsgeschäftslehre zurückführt. 31 Vgl. F. Ferrari, Erläuterungen, S. 28 f. A. A. Zweigert/Kötz, S. 104, die keinen Bruch des Codice Civile von 1942 mit der französischen Tradition annehmen; vgl. dagegen F. Ferrari, Erläuterungen, S. 29, Fn. 32. 32 Das schweizerische ZGB von 1907, am 1. Januar 1912 in Kraft getreten, hatte sich bereits für eine einheitliche Kodifikation des Handels-, Gesellschafts- und Zivilrechts entschieden.

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B. Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Rechtssystem

der Vorzug gegeben wurde.33 Das italienische Schrifttum spricht deswegen auch von einer „Kommerzialisierung“ des Privat- bzw. Zivilrechts („commercializzazione“ del diritto privato).34 Diese Entscheidung hatte nicht zuletzt ihren Grund im Willen des Gesetzgebers, den angestrebten Wandel Italiens von einer Agrargesellschaft in eine Industriegesellschaft auch rechtlich zu vollziehen.35 Es wurde daher ein Zivilrecht geschaffen, welches nicht mehr das Eigentum als Zentrum und Leitkonzept seiner Regelung hatte, wie es dagegen in Anlehnung an den Code Civil noch beim italienischen Gesetzbuch von 1865 der Fall war.36 Es geht nicht mehr nur um den Eigentümer, welcher die Früchte seines Vermögens genießt und diesbezüglich auch rechtlich geschützt werden muss, sondern es tritt eine weitere Hauptfigur in den Vordergrund, nämlich der Unternehmer, also nach Art. 2082 derjenige, der „berufsmäßig eine Wirtschaftstätigkeit ausübt, die dem Zweck der Erzeugung oder des Austausches von Gütern oder Dienstleistungen dient“.37 Maßgebliches Beispiel für diese Änderung der Sichtweise ist die Vorschrift des Art. 1153 über den gutgläubigen Eigentumserwerb, bei der der Normzweck, den Güterverkehr zu fördern, auch den gutgläubigen Eigentumserwerb gestohlener Mobilien umfasst, was eine Seltenheit in den europäischen Rechtsordnungen darstellt.38 Die Zusammenfassung der zivilrechtlichen und der handelsrechtlichen Vorschriften in einem einzigen Gesetzbuch führte ferner zu einem unterschiedlichen Aufbau des Codice Civile im Vergleich zu seinem Wegbereiter, dem französischen Code Civil. Dieser gliedert sich in Anlehnung an die Dreiteilung der Institutionen des Gaius (res, personae, actiones) in drei Bücher, welche die Personen, die Sachen und die unterschiedlichen Arten des Eigentumserwerbs regeln.39 Der italienische Codice Civile befasst sich zwar auch in seinem ersten Buch mit den Personen, er verlässt jedoch in der Gestaltung der folgenden Bücher die römischrechtliche und vom französischen Code Civil wieder aufgenommene Tradition.40 Die besonders durch die Leistungen der Historischen Rechtsschule geprägte Rechtsentwicklung in Deutschland im 19. Jahrhundert, deren Höhepunkt der Erlass des BGB bildet, beeinflusste – wie bereits erwähnt – die italienische Rechtswissen33 Die dem Codice di Commercio entlehnten Grundsätze schützen insbesondere den Schuldner weniger als andere Zivilrechtsordnungen. R. Schmidt, S. 16 ff., bezeichnet daher den italienischen Codice Civile im Vergleich zum BGB als härter gegenüber dem Schuldner (R. Schmidt, S. 23). Vgl. auch in diesem Sinne die Relazione del guardasigilli, in: Codice Civile, libro delle obbligazioni, S. 9 f. 34 Vgl. F. Ferrari, Erläuterungen, S. 33 ff. m. w. N.; Galgano, Lex mercatoria, S. 125 ff. 35 Vgl. auch Relazione del guardasigilli, in: Codice Civile, libro delle obbligazioni, S. 6. 36 Galgano, Il diritto privato, S. 20 f. 37 Nicol!, Codice Civile, S. 249. 38 Vgl. F. Ferrari, Erläuterungen, S. 37 f.; Galgano, Lex mercatoria, S. 129 f. mit weiteren Beispielen aus dem italienischen Codice Civile; R. Schmidt, S. 16 ff. Zum Thema des gutgläubigen Erwerbs beweglicher Sachen gemäß Art. 1153 siehe Mengoni, S. 90 f. 39 Vgl. Zweigert/Kötz, S. 89 f. 40 Galgano, Diritto civile, S. 81 f.; ders., Il diritto privato, S. 72 ff.

II. Forderungsabtretung im Codice Civile und das Konsensualprinzip

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schaft entscheidend und hinterließ auch Spuren im Zivilgesetzbuch. Eine ausdrückliche, eigenständige gesetzliche Regelung des für die deutsche Rechtswissenschaft so wichtigen Instituts des Rechtsgeschäfts wurde jedoch in den Codice Civile nicht aufgenommen.41 Jeglicher Hinweis auf dieses Rechtsinstitut fehlt im Codice Civile. Vorzug wurde dem Vertrag als demjenigen spezifischen Rechtsgeschäft gegeben, welches im Rechtsverkehr eine zentrale Bedeutung hat und Ausdruck der Privatinitiative als Motor des ökonomischen Lebens ist.42 Obwohl sich das Rechtsgeschäft als Rechtskonzept in der italienischen Rechtswissenschaft durchaus etablierte, entschied sich der Gesetzgeber dennoch, dem BGB nur insoweit zu folgen, als dass erstmals im vierten Buch die Schuldverhältnisse im Allgemeinen (Art. 1173 – 1276) und weiterhin die Verträge im Allgemeinen (Art. 1321 – 1469) geregelt wurden. Weitere Ähnlichkeiten mit dem BGB finden sich innerhalb des Titels über die Schuldverhältnisse im Allgemeinen, welcher sich mit den Fällen der Nichterfüllung, mit dem Erlöschen der Schuldverhältnisse durch Erfüllung, mit den sonstigen Erlöschenstatbeständen und auch mit der Drittbeteiligung am Schuldverhältnis befasst. Das italienische Zivilgesetzbuch enthält eine im Vergleich zu den entsprechenden Vorschriften des BGB weitergehende Regelung der Verträge im Allgemeinen (Art. 1321 – 1469), welche aus der Entscheidung des Gesetzgebers resultiert, eine allgemeine Rechtsgeschäftslehre nicht in den Codice Civile aufzunehmen. Die Regelung der Art und Weise des Vertragsschlusses, die im BGB im Allgemeinen Teil (§§ 145 – 157) enthalten ist, befindet sich im Codice Civile im allgemeinen Vertragsrecht (Art. 1326 – 1342). Schließlich definiert Art. 1321 den Vertrag als eine Vereinbarung über vermögensrechtliche Beziehungen, weshalb nicht rein vermögensrechtliche Vereinbarungen, wie beispielsweise ein Ehevertrag, aus der Sicht des italienischen Rechts nicht unter den technischen Vertragsbegriff fallen. Grundlegend für den italienischen Codice Civile ist unumstritten das Konsensualprinzip (Art. 1376),43 welches die Übertragung des Eigentums an einer Sache oder die Übertragung eines Rechts bereits auf Grund des schuldrechtlichen Vertrags bestimmt.44 Der Kaufvertrag über eine Sache und die Übereignung bzw. der Forderungskaufvertrag und die Abtretung fallen daher zusammen, denn der Rechtsübergang erfolgt bereits mit der Vereinbarung des schuldrechtlichen Vertrags. Erforderlich ist weder ein zusätzlicher Akt im Sinne der Übergabe oder Registereintragung45 noch bedarf es eines eigenständigen Verfügungsgeschäfts. 41 Sacco, Rechtsvergleichung, S. 253, Rn. 77; Relazione del Guardasigilli, in: Codice civile, libro delle obbligazioni, S. 25. 42 Vgl. Relazione al Guardasigilli, in: Codice civile, libro delle obbligazioni, S. 7. 43 Allgemein zur Differenz zwischen Abstraktions- und Konsensualprinzip vgl. auch F. Ferrari, Principio consensualistico, S. 889 ff., welcher die dispositive Natur des Abstraktionsprinzips im Gegensatz zu Jayme (vgl. ders., in: FS Mühl, S. 342) vertritt. 44 Vgl. Jayme, in: FS Mühl, S. 341 ff. 45 Zu berücksichtigen ist jedoch die besondere Regelung bei der Übertragung unbeweglicher bzw. registerpflichtiger beweglicher Sachen.

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B. Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Rechtssystem

Den italienischen Codice Civile kennzeichnet ferner das Erfordernis der causa als Voraussetzung für die wirksame Begründung eines Vertrags. Ein wirksamer Vertrag benötigt nämlich gemäß Art. 1325 die Willensübereinstimmung zwischen den Parteien, die causa, den Gegenstand des Vertrags und die Form, wenn sie verlangt wird. Unter dem Begriff der causa wird die ökonomisch-soziale Funktion verstanden, die durch Rechtsgeschäfte des betreffenden Typs erfüllt wird.46 Nach deutschem Recht sind allgemein, um das Eigentum an einer beweglichen Sache zu übertragen, die Willensübereinstimmung über den Eigentumsübergang und die Übergabe der Sache notwendig (§ 929 Satz 1). Dagegen sind in Italien, um das Eigentum an einer Sache zu übertragen, auf Grund des Konsensualprinzips die causa und die Willensübereinstimmung über die causa (Art. 1376) erforderlich. Das Vorliegen der causa bringt es mit sich, dass die einzelnen Rechtsfolgen, die durch die Parteien verfolgt werden, auch in ihrer Kombination rechtmäßig sind. Die einfache Willensübereinstimmung ist also nicht ausreichend, um die gewollten Rechtsfolgen zu bewirken. Die causa des Kaufvertrags ist z. B. der damit verfolgte Austausch einer Sache gegen einen bestimmten Geldbetrag. Die Übertragung des Eigentums an der Sache und die Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung rechtfertigen sich gegenseitig. Der Käufer wird automatisch auf Grund des wirksam vereinbarten Kaufvertrags Eigentümer des Vertragsgegenstands; der Käufer kann die Herausgabe der Sache vom Veräußerer sowohl als rechtmäßiger Eigentümer als auch schuldrechtlich verlangen. Weigert sich nämlich der Veräußerer, die Sache nach Vertragsschluss zu übergeben, so kann der Erwerber sie sowohl als rechtmäßiger Eigentümer (azione di rivendica) fordern als auch die Erfüllung der Verpflichtung zur Übergabe der Sache nach Art. 1476 Nr. 1 verlangen. Im Fall einer Forderungsabtretung ist – anders als bei beweglichen Sachen – die Übergabe nicht möglich, sodass in Deutschland gemäß § 398 zur Übertragung die Willensübereinstimmung ausreicht, wobei es sich allerdings um eine abstrakte Willensübereinstimmung handelt. In Italien dagegen ist auch bei der Forderungsabtretung eine Willensübereinstimmung hinsichtlich der causa erforderlich. Das Konsensualprinzip wird dadurch abgemildert, dass der Erwerber, um den Eigentumserwerb gegenüber konkurrierenden Eigentumsrechten von Dritten geltend machen zu können, bei beweglichen Sachen seinen Besitz an der Kaufsache (Art. 1155) bzw. bei Grundstücken die Eintragung ins Grundstücksregister nachweisen muss (Art. 2644). Kann ein Zweiterwerber diese Publizitätserfordernisse zu seinen Gunsten nachweisen, so ist es unerheblich, dass er sich erst zeitlich nach dem Erstkäufer mit dem Verkäufer geeinigt hat. Diese Regelung macht die Publizitätserfordernisse jedoch nicht zu konstitutiven Voraussetzungen für den Eigentumserwerb.47

46 Vgl. Cass., 18. 2. 1983, Nr. 1244, in: Rep. Foro it. 1983, Stichwort „contratto in genere“, Nr. 155. 47 Vgl. statt aller Gazzoni, La trascrizione.

II. Forderungsabtretung im Codice Civile und das Konsensualprinzip

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Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat auf Grund mehrerer im Codice Civile enthaltener Ausnahmen vom Konsensualprinzip die allgemeine Abdingbarkeit dieses Grundsatzes anerkannt.48 Die Parteien können demnach ohne weiteres auch einen bloß schuldrechtlich wirkenden Vertrag abschließen: Art. 1465 Nr. 2 billigt eine vertragliche Vereinbarung, die die dingliche Wirkung des Vertrags hinausschiebt.49 Die im Zivilgesetzbuch bereits vorgesehenen Ausnahmen vom Konsensualprinzip betreffen die Gattungsschuld (Art. 1378),50 die Wahlschuld (Art. 1285 – 1291)51 sowie den Verkauf fremder (Art. 1472 Abs. 1) bzw. künftiger (Art. 1478) Sachen52. Festzuhalten ist daher, dass nach dem italienischen Zivilgesetzbuch das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft zumindest im Regelfall in einem einzigen Rechtsgeschäft enthalten sind, welches z. B. m Fall der Veräußerung einer Sache mit der Einigung der Parteien sowohl das Schuldverhältnis des Kaufvertrags begründet als auch das Eigentum übergehen lässt. Daher spricht man im italienischen Schrifttum auch von einer dinglich-obligatorischen Wirksamkeit der eigentumsübertragenden Rechtsgeschäfte (efficacia reale-obbligatoria dei contratti traslativi). 2. Versuche einer Einordnung der Abtretung als abstraktes Rechtsgeschäft Die Regelung der Forderungsabtretung befindet sich – wie in Deutschland – in einem besonderen Titel im allgemeinen Teil der Schuldverhältnisse (Art. 1260 – 1267). Diese Lokalisierung der Abtretungsvorschriften ist ein weiteres Beispiel für die Emanzipierung des Codice Civile vom französischen Code Civil.53 Dieser behandelt nämlich die Forderungsabtretung innerhalb des Kaufrechts auf Grund der im 18. Jahrhundert verbreiteten Annahme, dass die Forderungsabtretung in den meisten und bedeutsamen Fällen im Zusammenhang mit einem Kaufvertrag erfolge, was sich freilich heute angesichts der Verbreitung des Factorings54 oder der Sicherungsabtretung nur noch schwer behaupten lässt. 48

Vgl. Cass., 4. März 1969, Nr. 692, in: Giur. it. 1969 I, 1, 2162. Vgl. Jayme, in: FS Mühl, S. 343. 50 Bei einem Kaufvertrag, der eine Gattungsschuld begründet, wird der Erwerber nach Art. 1378 erst mit der Konkretisierung, die übereinstimmend durch die Parteien oder auf die von den Parteien vorgesehene Weise erfolgt ist, Eigentümer. 51 Obwohl der Wahlkauf nicht eigens im Codice Civile geregelt ist, ergibt sich unmittelbar aus der Natur der Wahlschuld, dass das Eigentum erst mit der Wahl des Leistungsgegenstands übergehen kann. 52 Im Fall des Verkaufs einer fremden Sache wird der Käufer nach Art. 1478 Abs. 2 unmittelbar Eigentümer der Sache, sobald der Verkäufer sie vom ursprünglichen Eigentümer erwirbt. Bei künftigen Sachen erwirbt der Käufer nach Art. 1472 Abs. 1 die Sache zum Zeitpunkt ihrer Entstehung. 53 Auch das italienische Zivilgesetzbuch von 1865 regelt die Forderungsabtretung (Art. 1538 ff. Codice Civile von 1865) innerhalb des Abschnittes zum Kaufvertrag. Vgl. Cuturi, S. 670 ff. 54 Vgl. dazu Kapitel B. III. 2. 49

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B. Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Rechtssystem

In Italien stellt die Forderungsabtretung ein Rechtsinstitut dar, welches sich verschiedenen Funktionen anpassen kann.55 Die Forderungsabtretung wird heute allgemein als ein zu integrierender Teil eines konkret abgeschlossenen kausalen Rechtsgeschäfts betrachtet.56 Zunächst war jedoch aus ihrer Flexibilität abgeleitet worden, dass sie wie im deutschen auch im italienischen Rechtssystem ein ganz oder teilweise abstraktes Rechtsgeschäft sei. Die Verfechter der Auffassung, die Abtretung sei ein abstraktes Rechtsgeschäft, folgerten dies aus der vom Gesetzgeber gewählten isolierten Regelung der Forderungsabtretung im allgemeinen Schuldrecht, also nicht im Zusammenhang mit den einzelnen Kausalverhältnissen, wie etwa dem Kaufvertrag. Die Vorschriften über die Forderungsabtretung würden sonst eine unnötige Wiederholung der Vorschriften über die einzelnen Geschäftstypen darstellen.57 Paradigmatischer Fall sei die Vorschrift des Art. 1266, welche die Haftung des Zedenten für die Existenz der Forderung vorsieht. Wäre die Forderungsabtretung kein abstraktes Rechtsgeschäft, so wäre diese Vorschrift z. B. im Fall eines Kaufvertrags unnötig, denn es würde bereits Art. 1476 Nr. 3 gelten, der die Gewährleistungspflicht des Verkäufers vorsieht. Die Flexibilität der Forderungsabtretung wurde als weiterer Grund für die der Abstraktheit der Abtretung angesehen. Man argumentierte, dass die in Art. 1260 – 1267 enthaltenen Regelungen der Forderungsabtretung im Hinblick auf die Umlauffähigkeit der Forderungen eine Ausnahme gegenüber dem Konsensualprinzip bildeten und die Forderungsübertragung durch ein vom Verpflichtungsgeschäft getrenntes und abstraktes Verfügungsgeschäft vollzogen würde, wobei sich die Vorschriften der Art. 1260 – 1267 auf das Verfügungsgeschäft bezögen. Bestätigt würde dies dadurch, dass die Regelung und die Gestaltung der Forderungsabtretung nicht vom zugrunde liegenden Rechtsgeschäft abhängig seien und beeinflusst würden,58 sondern die abstrakte Übertragung der Forderung vom bisherigen zum neuen Gläubigen regelten.59 Es sei außerdem erforderlich, wurde angeführt, die Forderungsabtretung als abstraktes Verfügungsgeschäft auszulegen, um dem Schuldner entsprechend zu schützen.60 Die zu erfüllende Leistung der abgetretenen Forderung müsse nämlich von einem Dritten, dem Schuldner, erbracht werden, welcher an der Abtretung keineswegs beteiligt sei. Dass die Abtretung gegenüber Dritten, besonders gegenüber dem Schuldner abstrakt sei, ergebe sich aus der Vorschrift des Art. 1264 Abs. 1, welche bestimme, dass die Abtretung gegenüber dem Schuldner wirksam sei, wenn die Abtretungsanzeige oder -annahme erfolge. Der Schuldner könne und müsse daher, unabhängig von und sogar trotz der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Abtretung mit schuldbefreiender Wirkung an den in der Anzeige genannten Zessionar leisten. Der Schuldner 55 56 57 58 59 60

Vgl. Terranova (1993), S. 101 ff. Minervini (1949), S. 20. Sotgia, Cessione, S. 71. Messineo, S. 188. Gorla, S. 3 ff. Vgl. Sotgia, Apparenza giuridica, S. 50.

II. Forderungsabtretung im Codice Civile und das Konsensualprinzip

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wäre so von einer Sorgfalts- und Informationspflicht über die Wirksamkeit der Abtretung befreit, was erheblich zu Umlauffähigkeit der Forderung beitragen würde. 3. Die „causa allgemeiner Art“ bei der Forderungsabtretung Im italienischen Schrifttum wurde auch die Ansicht vertreten, dass die Forderungsabtretung auf einer „causa allgemeiner Art“ (causa generica) beruhe, welche vom spezifischen Rechtsgeschäft, das die Grundlage für die Forderungsabtretung bildet, durch eine „veränderliche causa“ (causa variabile) vervollständigt werde.61 Die allgemeine und die veränderliche causa vereinigten zusammengenommen die gesamten Interessen, welche für die Parteien im Zusammenhang mit der Sondernachfolge von Bedeutung seien. Innerhalb dieser Interessen lasse sich ein unbestimmtes, konstantes Interesse zur Übertragung der Forderung und ein spezifisches, wechselndes Interesse hinsichtlich einer entgeltlichen oder unentgeltlichen Zuwendung der Forderung unterscheiden.62 Auch im Gesetz lasse sich ein Hinweis auf die variable causa erkennen, da Art. 1260 einen entgeltlichen oder unentgeltlichen titolo, welcher der Abtretung zugrunde liege, verlange.63 Der Gesetzgeber habe, indem er die Forderungsabtretung in dem eigenen Abschnitt der Art. 1260 – 1267 regelte, die „causa allgemeiner Art“ vor Augen gehabt. Die Theorie einer konstanten, aber unbestimmten causa der Abtretung, welche erst in dem entgeltlichen oder unentgeltlichen Rechtsgeschäft, also durch eine variable, aber spezifische causa ihre notwendige Ergänzung findet, wurde mehrfach überzeugend kritisiert und konnte sich im italienischen Schrifttum nicht durchsetzen.64 Als wesentliche Einwände wurden vorgebracht, dass ein abstraktes Interesse an einer Forderungsübertragung, welches unabhängig vom entgeltlichen bzw. unentgeltlichen titolo bestehe, überhaupt nicht nachvollziehbar sei,65 wenn man nicht ohnehin die Abtretung als abstraktes Rechtsgeschäft verstehen wolle.66 Man könne außerdem die causa als wesentliches Merkmal eines Rechtsgeschäfts nicht zugleich in ein unbestimmtes und ein spezifisches Element aufteilen und dennoch die Einheit des Rechtsgeschäfts bejahen. Wenn man ferner die causa zu Recht als Synthese der Interessen der Vertragsparteien versteht, könne auch die Trennung von konstant vagen und spezifisch variablen Interessen nicht aufrechterhalten werden.67 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Trennung der causa nach dem allgemeinen Aspekt der Forderungsabtretung und dem speziellen Aspekt des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts konstruktiv nicht überzeugt, sondern 61 62 63 64 65 66 67

Panuccio (1955), S. 19 ff. Panuccio (1955), S. 27; vgl. auch Franceschelli, S. 7. Panuccio (1960), S. 850. Ausführlich vgl. Carraro, S. 118 f. Cicala, S. 134. Carraro, S. 118 f. Carraro, S. 118.

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B. Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Rechtssystem

einen nicht gelungenen Versuch darstellt, die rechtliche Unabhängigkeit der Forderungsabtretung zu konstruieren, ohne die Schlussfolgerung zu ziehen, sie sei ein abstraktes Rechtsgeschäft. Abschließend muss noch betont werden, dass die Ansicht der „causa allgemeiner Art“ und die mittlerweile h. M., welche eine Integration der Vorschriften der Forderungsabtretung in die Regelung des konkreten Vertragstypus vorsieht, nicht zu in der Praxis relevanten Unterschieden führen.68 4. Die Abtretung als kausales Rechtsgeschäft Das Verständnis der Forderungsabtretung als ganz oder teilweise abstraktes Rechtsgeschäft erwies sich auf die Dauer weder als unumstößlich noch konnte es in der Praxis befriedigen. Es wird betont, dass die Einführung eines selbstständigen Abschnitts über die Forderungsabtretung im Codice Civile nicht als Ausdruck einer abstrakten Konzeption der Abtretung verstanden, sondern als Willen des Gesetzgebers interpretiert werden müsse, eine allgemeine Regelung der Forderungsübertragung zu schaffen, welche die Regelung der einzelnen Vertragstypen ergänzt und den Besonderheiten des Vertragsgegenstands Rechnung trägt. Die einzelnen Vorschriften der Art. 1260 – 1267 werden demnach jeweils in die spezifische Regelung des konkreten Vertragstypus integriert.69 Es wird ferner darauf hingewiesen, dass die Übertragung von Forderungen nicht vollkommen anderen Überlegungen und Grundsätzen als die Übertragung von Sachen und dinglichen Rechten unterliegt. Eine Differenzierung entbehre jeder Grundlage im Zivilgesetzbuch. Das Argument, dass nur, wenn die Forderungsabtretung als abstraktes Rechtsgeschäft verstanden würde, der Schuldner ausreichend geschützt wäre, wird ebenfalls in Frage gestellt. Der Schuldner unterliege nämlich laut Gesetz einer Sorgfaltspflicht in Bezug auf die Wirksamkeit der Abtretung und er dürfe daher nicht bei deren Unwirksamkeit an den Zessionar leisten.70 Dass Art. 1264 Abs. 1 die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner ab der Abtretungsanzeige oder -annahme festlege, bedeute nicht, dass der Schuldner unabhängig von der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Abtretung mit schuldbefreiender Wirkung an den in der Anzeige genannten Zessionar leisten kann. Der Wortlaut der Vorschrift setze eine erfolgte und wirksame Abtretung voraus. Es kann noch hinzugefügt werden, dass im Abschnitt über die Forderungsabtretung nicht nur die Übertragung der Forderung geregelt wird, sondern sich dort auch Vorschriften über die schuldrechtlichen Folgen der Forderungsabtretung finden, wie die Haftung für die Verität (Art. 1266) und Bonität (Art. 1267) der Forderung und die Verpflichtung des Zedenten, dem Zessionar die Forderungsurkunde zu übergeben (Art. 1262). Die Existenz dieser Vorschriften in einem Abschnitt, welcher ein ab68 Vgl. Mancini (1968), S. 147, der sich jedoch für die Ansicht der „causa allgemeiner Art“ ausspricht. 69 Statt aller vgl. Minervini (1949), S. 22. 70 Mancini (1968), S. 135; Schlesinger (1958), S. 246.

III. Regelungen des § 354a HGB und des italienischen Gesetzes Nr. 52/1991

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straktes Verfügungsgeschäft regeln sollte, wäre systematisch nicht gerechtfertigt. Diesbezüglich kann auf die alte Fassung des BGB vor der Schuldrechtsmodernisierung verwiesen werden. Die Vorschrift über die Bonitätshaftung des Verkäufers (§ 438 a. F.), die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz abgeschafft wurde, befand sich korrekterweise im Kaufvertragsrecht. Der entscheidende Grund, welcher letztlich dazu führte, dass die Annahme, die Forderungsabtretung sei ein abstraktes Rechtsgeschäft, aufgegeben wurde, ist jedoch die Relevanz, welche die causa im italienischen Zivilgesetzbuch als Erfordernis jedes wirksamen Rechtsgeschäfts besitzt. Da der Gesetzgeber eine Ausnahme von diesem Grundsatz durch die Anerkennung eines abstrakten Rechtsgeschäfts in keiner eindeutigen und klaren Vorschriften explizit bestimmt hat, vielmehr die Vorschriften der Art. 1260, 1189, 1266 für die Notwendigkeit der causa sprechen,71 kann die Forderungsabtretung nicht als abstraktes Rechtsgeschäft betrachtet werden. Insbesondere der Wortlaut des Art. 1260 Abs. 1, welcher durch den Hinweis auf den entgeltlichen bzw. unentgeltlichen Titel der Abtretung einen klaren Zusammenhang zur causa und zu der allgemeinen Regelung von Verträgen, insbesondere zu Art. 1376, herstellt, erlaubt keine derartige Annahme.72 Die causa als besondere, für die Entstehung eines Vertrags erforderliche Voraussetzung ist vielmehr der angemessene Ansatzpunkt, um das Phänomen der Forderungsabtretung im italienischen Recht zu erklären. Die causa erfasst die Funktion des Vertrags im Ganzen, sie ist also nicht die bloße Bündelung der verschiedenen Rechtsfolgen des Vertrags, sondern vielmehr deren Synthese.73 Allgemein wird daher heute die Ansicht vertreten, dass von einer causa allein im Hinblick auf die Forderungsabtretung an sich nicht gesprochen werden kann. Eine causa gemäß Art. 1325 Nr. 2 kann nur hinsichtlich des konkreten, von den Parteien vereinbarten Rechtsgeschäfts angenommen werden. Das Fehlen einer causa sui generis ist ferner einer der Merkmale der Forderungsabtretung, die schließlich durch Flexibilität und Anpassungsfähigkeit gekennzeichnet ist, was zu ihrer Verbreitung in der aktuellen Praxis nicht unwesentlich beigetragen hat.

III. Die speziellen Regelungen des § 354a HGB und des italienischen Gesetzes Nr. 52/1991 1. § 354a HGB Sowohl der deutsche als auch der italienische Gesetzgeber erkannten am Anfang der 90-er Jahre des vorigen Jahrhunderts die Notwendigkeit, die Regelung der Forderungsabtretung im Sinne der steigenden Verbreitung der Forderung als Kreditsi71 72 73

Mancini (1968), S. 128 f. Minervini (1949), S. 27 f.; Cicala, S. 132. Carraro, S. 117 ff.

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B. Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Rechtssystem

cherungs- und Finanzierungsmittel zu verbessern. Es wurden in den beiden Rechtsordnungen – besonders auf Grund der unterschiedlichen Entwicklung in der Rechtspraxis und Rechtsprechung sowie der neuen, meist aus dem angloamerikanischen Raum importierten, Finanzierungsmittel wie dem Factoring-Geschäft – unterschiedliche Wege der Gesetzgebung gewählt. In Deutschland kam es zur Einfügung des § 354a HGB, um der immer größeren Verbreitung von rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschlüssen im Rechtsverkehr entgegenzutreten. In AGB-Klauseln vorformulierte oder individuell vereinbarte Abtretungsausschlüsse entsprechen nämlich besonders den Interessen „starker“ Schuldner wie Großabnehmern, die sich nicht auf einen wechselnden Gläubiger einstellen und dadurch Verwaltungskosten sparen wollen. Nach der alten Rechtslage konnten die Gläubiger auf Grund des Abtretungsverbots die Forderungen nicht als Sicherheit für einen Kredit verwenden. Als der Deutsche Factoring-Verband darauf hinwies, dass nach seinen Schätzungen 1992 durch Abtretungsverbote für den Mittelstand Liquidität von mehr als 200 Mrd. DM blockiert worden sei, gab das den entscheidenden Anstoß zur Gesetzesänderung.74 Der Kern des künftigen § 354a HGB war in einem Gesetzesentwurf der SPD-Fraktion vom 17. Mai 1994 enthalten, in dem vorgesehen war, dass eine verbotswidrige Forderungsabtretung nur gegenüber dem Schuldner unwirksam sei.75 Die heutige Fassung der Vorschrift ist das Ergebnis der Beratungen des Rechtsausschusses des Bundestags.76 Die Diskussionen zwischen dem Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) und dem Deutschen Factoring-Verband führten nicht zu einer Änderung des Gesetzestexts. Die neue Vorschrift des deutschen Handelsgesetzbuches trat unverändert am 30. Juli 1994 in Kraft.77 2. Das italienische Gesetz Nr. 52/1991 Das italienische Gesetz Nr. 52 vom 21. Februar 1991 über die Abtretung von Unternehmensforderungen hat im Vergleich zur Vorschrift des § 354a HGB ein längeres Gesetzgebungsverfahren hinter sich, denn das ursprüngliche Ziel des ersten Gesetzesentwurfs von 197578 war die gesetzliche Regelung des Factoringvertrags.79

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Ausführlich zur Entstehungsgeschichte Bette (1994), S. 1909. BT-Drucks. 12/7570. 76 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/7912. 77 Das Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) vom 12. 8. 2008 hat den Wortlaut des § 354a HGB insoweit verändert, als ein zweiter Absatz hinzugefügt worden ist. Vgl. dazu unten Kapitel E. V. 2. 78 Von 1975 stammt auch ein erster kritisierter Gesetzesentwurf zur Regelung des Factoringvertrags (Entwurf Nr. 4178, vom 11. Dezember 1975). Vgl. Ventola, S. 1 ff. 79 Zur Geschichte des Gesetzgebungsverfahrens, vgl. Cassandro Sulpasso (1994), S. 402 ff.; (1996), S. 433 ff. 75

III. Regelungen des § 354a HGB und des italienischen Gesetzes Nr. 52/1991

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In Italien verbreitete sich ähnlich wie in Deutschland in den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts das Factoring als Finanzierungsmittel für Unternehmen.80 Das Factoring ist der entgeltliche gegenseitige Vertrag, in dem der Gläubiger sich verpflichtet, eine Vielzahl seiner aktuellen und künftigen Forderungen dem Factor abzutreten.81 Im Gegenzug verpflichtet sich der Factor, dem Zedenten den Nennwert der abgetretenen Forderungen zu zahlen. Auf Grund der Abtretung betreibt der Factor im eigenen Namen die Buchhaltung, die Verwaltung und die Einziehung der Forderungen.82 Der Zedent zahlt dafür eine Provision, die von der Höhe der abgetretenen Forderungen abhängig ist. Er kann sich so von der Last, seine Forderungen zu verwalten und einzuziehen, befreien. Das Factoring hat ferner auch eine Kreditfunktion, wenn der Factor die Beträge der abgetretenen Forderungen dem Zedenten antizipiert. In der Regel besteht der Factor auf einer Klausel, die es ihm ermöglicht, bei jeder abgetretenen Forderung zu entscheiden, ob und in welcher Höhe er dem Zedenten eine Vorauszahlung leistet. Das Factoring kann schließlich auch eine Versicherungsfunktion erfüllen, wenn der Factor die Forderungen pro soluto erwirbt. In diesem Fall haftet der Zedent nicht für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, dieses Risiko trägt der Factor. Wenn der Zedent dagegen gegenüber dem Factor für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners haftet, spricht das italienische Schrifttum von einem Factoring pro solvendo. In Deutschland spricht man von einem echten Factoring, wenn der Factor das Risiko der Zahlungsfähigkeit des Schuldners übernimmt und vom unechten Factoring, wenn dieses weiter auf dem Zedenten lastet. Der Factoringvertrag kann wegen seiner speziellen Gestaltung schwer auf einen typisierten Vertrag zurückgeführt werden. Er erfüllt sowohl Funktionen des Forderungskaufs als auch Versicherungs-, Finanzierungs- und Dienstleistungsfunktionen, ohne dass eine von ihnen als die entscheidende qualifiziert werden kann.83 Die Entwicklung des Factoringvertrags hat jedoch in Italien ganz eigene Wege eingeschlagen. Anders als in der amerikanischen Praxis, die als Erste von diesem Rechtsgeschäft, und zwar meist in der Form des echten Factorings,84 weithin Gebrauch ge80 Zwar wurde 1960 das erste europäische (die International Factors AG) und 1963 das erste italienische Factoring-Unternehmen (die International Factors Italia SpA) gegründet, eine konkrete Verbreitung ergab sich aber erst einige Jahre später. In Deutschland wurde Factoring 1958 erstmals durch die Mittelrheinische Kreditbank Dr. Horbach & Co. KG in Mainz praktiziert, dazu vgl. W. Schwarz (1996), S. 13 ff. 81 Statt aller vgl. Gazzoni, Manuale, S. 1285 f. 82 Zu den Dienstleistungen des Factors eingehend Bussani, Contratti, S. 72 ff. 83 Die dogmatische Einordnung des Factorings ist in Italien intensiv erörtert worden. Betont werden ähnlich wie im deutschen Schrifttum die Ähnlichkeiten mit dem Kauf oder Tausch, dem Diskontvertrag, dem Versicherungsvertrag, Auftrag, Kreditvertrag oder dem Geschäftsbesorgungsvertrag sowie mit typengemischten Verträgen. Zum Teil wird auch auf die variable, von der Qualität der abgetretenen Forderungen abhängige Funktion hingewiesen. Zur Darstellung des Meinungsstandes siehe Bussani, Contratti, S. 84 ff.; Valentino, S. 145 ff. Im deutschen Schrifttum vgl. statt aller Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 136 ff.; Larenz/Canaris, Schuldrecht, S. 84 ff. 84 In den USA gewährt der Factor dem Zedenten zwei gleichwertige Hauptleistungen, nämlich zum einen die Einziehung der Forderungen sowie die Buchführung des Zedenten und

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B. Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Rechtssystem

macht hat, geht es in Italien hauptsächlich um das Factoring pro solvendo.85 Durch das Factoring wird vom Factor, überwiegend von einem Unternehmen, eine Kreditfunktion gegenüber anderen Unternehmen wahrgenommen. Das Factoring bildet dabei für die Unternehmen eine Alternative zum Bankkredit. Die vom Factor angebotenen Nebenleistungen wie die Buchführung über die einzelnen Forderungen, die Verfolgung des Anspruchs gegen die Schuldner etc. spielen in den meisten italienischen Verträgen kaum eine Rolle.86 Der erste konkrete Schritt in Richtung auf eine Regelung des Factorings war die Schaffung einer Expertenkommission, die einen Gesetzesentwurf erarbeiten sollte. Die Einsetzung dieser Kommission geht auf eine Initiative der drei größten in Italien tätigen Factoring-Unternehmen (Ifitalia, Factorit und Creditfactoring) zurück. Dieser erste Gesetzentwurf regelte in Anlehnung an den Art. 9 des amerikanischen Uniform Commercial Code die zwei möglichen Vertragstypen des Factoring, also mit oder ohne die Haftung des Zedenten für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners, und billigte die Hinterlegung der Vertragsurkunde bei einer speziell festgelegten Abteilung der Handelskammer, um die Abtretung gegenüber Dritten geltend machen zu können (Art. 4 des Gesetzentwurfes).87 Der Gesetzentwurf erfuhr wesentliche Änderungen in der darauf folgenden öffentlichen Diskussion zwischen juristischem Schrifttum und Wirtschaftskreisen, wobei sich das Gesetz zu einer Regelung der Abtretung von Unternehmensforderungen wandelte. Diese Änderung der Zielrichtung bewirkte den aktuellen, auf wenige Artikel beschränkten Gesetzestext.88 Die Regelung wurde 1984 im italienischen Parlament als Entwurf eingebracht und schließlich am 21. Februar 1991 als Gesetz erlassen.89 Dass dieses Gesetz dem Factoringvertrag seine Natur, ein nicht geregeltes bzw. nicht typisiertes Rechtsgeschäft zu sein, genommen hat, wird von der überwiegenden zum anderen die Haftung für die Nichterfüllung des Schuldners. Der Zedent zahlt dem Factor eine Provision als Gegenleistung. Das Factoring erfüllt eine dem Bankkredit komplementäre und nicht alternative Funktion, in diesem Sinne vgl. Frignani/Rossi, S. 55. 85 Quartalstatistiken des Geschäftsverkehrs durch Factoring der letzten 20 Jahren finden sich unter http://www.assifact.it/statistiche.htm (1. 7. 2008), eine Web-Seite von der Homepage der Assifact, der italienischen Factoringvereinigung, die zwar nicht alle, aber die Mehrheit der in Italien tätigenden Factoringgesellschaften umfasst. 86 Vgl. Clarizia (1999), S. 12 ff.; Frignani/Rossi, S. 56 f. Allgemein zur Darstellung des Factorings in Italien vgl. Nuzzo (1989). 87 Die Schaffung eines Registers der Abtretungen und die Abhängigkeit der Wirksamkeit der Abtretung gegenüber Dritten von der Eintragung in dieses Register wird auch von Eidenmüller (2004), S. 477 ff. befürwortet. 88 Dazu eingehend Clarizia (2002), S. 420; De Nova (1987), S. 286. 89 Zu beachten ist schließlich, dass der dem Parlament vorgelegte Gesetzesentwurf noch die Bezeichnung factoring, wenn auch in Klammern neben dem Titel „Abtretung von Unternehmensforderungen“ enthielt. Auf Grund der Änderungen an dem Gesetzestext fiel der Hinweis auf das Factoring zu Recht in der endgültigen Fassung weg.

III. Regelungen des § 354a HGB und des italienischen Gesetzes Nr. 52/1991

47

Mehrheit des italienischen Schrifttums verneint.90 Das Gesetz Nr. 52/1991 beschränkt sich auf die Abtretung von Unternehmensforderungen, es bietet weder eine Definition des Factoringvertrags, noch legt es die Voraussetzungen seiner Entstehung, Erfüllung oder Aufhebung fest. Das Gesetz Nr. 52/1991 als eine Regelung des Factorings zu betrachten, wäre einerseits zu weit gegriffen, weil der Gesetzgeber mit einer Regelung der Abtretung von Unternehmensforderungen nur einen Aspekt des Factorings erfasst, und andererseits zu eng gegriffen, weil man die ebenfalls unter das Gesetz fallende Abtretung von Unternehmensforderungen außerhalb eines Factoringvertrags außer Betracht ließe.91 Daher bleibt der Factoringvertrag in Italien ein nicht typisierter Vertrag, welcher gemäß Art. 1323 wirksam ist und durch das allgemeine Vertragsrecht (Art. 1321 ff.) bzw. durch die konkreten Vertragsbestimmungen geregelt wird. Ziel des Gesetzes Nr. 52/1991 war es dagegen, eine gegenüber den Vorschriften des Zivilgesetzbuches abweichende Regelung zu schaffen, um die Umlauffähigkeit der Forderung und die damit verbundenen Rechtsgeschäfte zu erleichtern. Die spezielle Regelung der Abtretung von Unternehmensforderungen durch das Gesetz Nr. 52/1991 hat damit eine ähnliche Funktion wie die deutsche Vorschrift des § 354a HGB, nämlich die der Förderung der Umlauffähigkeit von Forderungen, wobei dies freilich durch unterschiedliche Regelungen erreicht wird.

90

Rivolta, S. 711; Cassandro Sulpasso (1994), S. 402; Belviso (1992), S. 1, der seine Bedenken über diese Entscheidung des Gesetzes äußert; Calzolaio, S. 37 ff.; Bussani, Contratti, S. 95 m. w. N. A. A. Clarizia (2002), S. 429 ff. 91 De Nova (1994), S. 133.

C. Das Verhältnis zum Schuldner I. Die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner 1. Art. 1264 Da das italienische Zivilgesetzbuch vom Konsensualprinzip geprägt ist,1 erfolgt die Übertragung einer Sache oder eines Rechts gemäß Art. 1376 unmittelbar mit der kausalen Einigung der Vertragsparteien. Im Fall einer Forderungsabtretung ist daher wie nach deutschem Recht für die Übertragung der Forderung die Beteiligung des Schuldners nicht erforderlich. Art. 1264 Abs. 1 bestimmt aber in scheinbarem Widerspruch zu diesem Grundsatz, dass die Abtretung gegenüber dem Schuldner nur wirksam ist, wenn dieser sie angenommen hat oder sie ihm angezeigt wurde. In Art. 1264 Abs. 2 wird darüber hinaus bestimmt, dass der Schuldner, wenn er vor der Abtretungsanzeige an den Zedenten zahlt, von der Forderung nicht befreit ist, wenn der Zessionar die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung beweisen kann. Im italienischen Schrifttum werden in Bezug auf Art. 1264 verschiedene Auffassungen vertreten, von denen hier nur die im Hinblick auf einen Rechtsvergleich mit der deutschen Regelung relevanten behandelt werden.2 Grundsätzlich beruhen die Auseinandersetzungen im italienischen Schrifttum auf der Annahme, dass zwischen Art. 1264 Abs. 1 und Art. 1376 eine logische Unvereinbarkeit bestehe,3 die dadurch gelöst wird, dass man der einen oder anderen Vorschrift oder einer dritten vermittelnden Auffassung den Vorzug gibt. a) Art. 1264 als konstitutive Voraussetzung für die Forderungsübertragung Von einigen Autoren wurde Art. 1264 dahingehend interpretiert, dass die Anzeige und Annahme bzw. die Kenntnis der Abtretung seitens des Schuldners ein wesentliches und konstitutives Element der Abtretung sei,4 ohne das diese nicht wirksam 1

Vgl. oben Kapitel B. II. 1. Neben der Literatur, auf die in den folgenden Fußnoten verwiesen wird, vgl. allgemein auch die unterschiedlichen Auffassungen von Carraro, S. 119 ff.; Sotgia, Cessione, S. 158; Schlesinger (1958), S. 234 ff.; Pugliatti, S. 308; A. Graziani (1953), S. 175, S. 181. 3 Vgl. Panuccio (1960), S. 851, der von einem paradoxen Ergebnis spricht. 4 Allara, La teoria, S. 253 ff., bezeichnet Anzeige, Annahme und Kenntnis als zusätzliche Voraussetzungen des Übertragungsgeschäfts. 2

I. Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner

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werde.5 Das Rechtsgeschäft zwischen Zedent und Zessionar könne nur im Zusammenhang mit einer Rechtshandlung, eben der Anzeige oder der Annahme, zum Übergang der Forderung auf den Zessionar führen.6 Die Abtretung entfalte daher zunächst lediglich obligatorische Wirkung und das tatsächliche Übergehen der Forderung auf den Zessionar erfolge erst mit der Anzeige bzw. Annahme7 oder Kenntniserlangung8 des Schuldners von der Abtretung.9 Auf diese Weise würden die Interessen des Schuldners gewahrt, was schließlich Normzweck des Art. 1264 sei. Diesem Artikel sei daher im Verhältnis zu Art. 1376 die größere Bedeutung zuzusprechen, denn im italienischen Zivilgesetzbuch werde die rechtsgeschäftliche Übertragung von Sachen und Rechten in unterschiedlicher Weise geregelt. Das widerspreche auch nicht dem Wortlaut des Art. 1376, denn dieser bestimme zwar, dass die Übertragung von Sachen und Rechten lediglich kraft der Willenseinigung der Parteien erfolge und kein zusätzliches Verfügungsgeschäft erforderlich sei, was aber nicht ausschließe, dass die Übertragung dennoch von einem zusätzlichen Ereignis, wie eben der Anzeige bzw. der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung, abhängen könne.10 Dem ist entgegenzuhalten, dass auch die Einführung von Zusatzerfordernissen grundsätzlich gegen das in Art. 1376 formulierte Konsensualprinzip verstößt und andererseits die Anzeige und Annahme nach Art. 1264 Abs. 1 nicht als wesentliche Bestandteile der Forderungsabtretung angesehen werden können.11 Der Gesetzestext beschränkt die Unwirksamkeit der Abtretung bis zur Anzeige oder Annahme auf das Verhältnis zum Schuldner und zeigt damit, dass die Wirksamkeit der Abtretung zwi5

Vgl. Mancini (1968), S. 36 ff. Allara, La teoria, S. 253; Ferrara, S. 352; vgl. auch Panuccio (1955), S. 93, Fn. 131 m. w. N. 7 Vgl. Ferrara, S. 352 f., welcher im Vergleich zur Anzeige und Annahme (Art. 1264 Abs. 1) ex negativo die Bedeutung der Kenntnis (Art. 1264 Abs. 2) betont; Moschella, S. 148 ff., insb. S. 150, Fn. 47. 8 Sotgia, Cessione, S. 158, welcher die Ansicht vertritt, dass sich die Übertragung der Forderung nicht erst mit Anzeige bzw. Annahme der Abtretung vollziehe, sondern bereits zum Zeitpunkt der sicheren Kenntnis des Schuldners von der Abtretung, unabhängig davon, mit welchem Mittel sie erreicht worden sei. Mancini (1999), S. 386 ff.; Mancini (1968), S. 23 ff. m. w. N. 9 Mancini (1999), S. 473, untermauert seine These mit dem Hinweis, dass der Satz des Codice Civile von 1865, nach dem der Zessionar die Forderung zum Zeitpunkt der wechselseitigen Einigung erwirbt, aus dem heute geltenden Codice Civile gestrichen worden sei. Vgl. in diesem Sinne bereits Ferrara, S. 352, Fn. 1. 10 Mancini (1968), S. 39, welcher ferner den Kauf einer fremden oder nicht existenten Sache, den Wahlkauf oder den Gattungskauf als Beispiele aufzählt. In allen diesen Fällen sei die unmittelbare Übertragung des Eigentums gemäß Art. 1376 nicht möglich, sondern von dem Entstehen oder dem Erwerb der Sache, der Wahlentscheidung oder der Bestimmung der Sache, also von einem zusätzlichen Ereignis, abhängig. 11 Vgl. Panuccio (1960), S. 877. Perlingieri (1982), S. 162, verneint eine konstitutive Wirkung der Anzeige, da die Anzeige auch dann keine befreiende Wirkung für den erfüllenden Schuldner herbeiführe, wenn dieser trotz Anzeige seiner Prüfungspflicht nicht nachgekommen sei. Vgl. Kapitel D. III. 4. b). 6

50

C. Das Verhältnis zum Schuldner

schen den Vertragsparteien davon nicht erfasst wird. Können schon Abtretungsanzeige und Abtretungsannahme nicht als wesentliche Elemente der Abtretung betrachtet werden, lässt sich noch weniger erklären, welche Rolle die Kenntnis des Schuldners gemäß Art. 1264 Abs. 2 für die Übertragung der Forderung haben soll. Wie kann einem rein psychischen Phänomen die Fähigkeit zukommen, eine konstitutive Wirkung bei der Übertragung der Forderung auf den Zessionar zu entfalten?12 Dass aus Art. 1376 nur die Entbehrlichkeit eines eigenständigen Verfügungsgeschäfts folge, dagegen die Übertragung der Forderung ohne weiteres von der Anzeige bzw. der Kenntnis des Schuldners abhängig sein soll, ist eine Schlussfolgerung, welche das Ergebnis der Untersuchung, also die Auslegung des Art. 1264, der die Übertragung der Forderung von der Anzeige abhängig macht, vorwegnimmt.13 Dass sich der Wortlaut des Art. 1376 hinsichtlich „der Übertragung anderer Rechte“ auf die Gestaltungsrechte und nicht auf die Forderung bezieht,14 ist im Hinblick auf die Untersuchung der Rechtsnatur der Forderungsabtretung ohne Bedeutung.15 Schließlich sei darauf hingewiesen, dass die Ansicht einer rein obligatorischen Wirkung der Abtretung mit den Wortlaut des Art. 1263, der besagt, dass die Forderung auf den Zessionar kraft der Abtretung mit den Vorzugs- und Nebenrechten übergeht, nicht übereinstimmt.16 b) Art. 1264 als Vorschrift zur Wahrung des Vertrauens und der Redlichkeit des Schuldners Sowohl die h. M. im Schrifttum als auch die Rechtsprechung17 betrachten die Vorschrift des Art. 1376 im Verhältnis zu Art. 1264 als vorrangig. Das Konsensualprinzip ist für sie auch bei einer Forderungsabtretung gültig und die Übertragung der Forderung auf den neuen Gläubiger unmittelbar an die kausale Einigung der Vertragsparteien gebunden.18 Daraus folgert man, dass die Abtretung sowohl zwischen Zedent und Zessionar als auch gegenüber dem Schuldner unmittelbar wirksam sei. Der Zessionar könne daher ohne weiteres nach dem Abtretungsvertrag mit dem Zedenten die Erfüllung der Leistung vom Schuldner verlangen.19 Eine Forderungsinhaberschaft des Zessionars ohne eine entsprechende Einziehungsbefugnis und ohne die Verpflichtung des Schuldners, an den Zessionar zu leisten, könne nicht angenommen 12

So Marani, S. 22; Perlingieri (1982), S. 162. Dolmetta (1988), S. 296. 14 Mancini (1968), S. 40 ff. 15 In diesem Sinne vgl. Dolmetta (1988), S. 296 und Fn. 41; Colombo, S. 138. 16 Colombo, S. 139. 17 Vgl. Cass., 19. Juni 2001, Nr. 8333, in: Rep. Foro it. 2001, Stichwort „Cessione dei crediti“, Nr. 9; Cass., 15. Nov. 1984, Nr. 5786, in: Rep. Foro it. 1984, Stichwort „Cessione dei crediti“, Nr. 4; Cass., 12. November 1973, Nr. 3004, in: Giur. it., 1974 I, 1, 309. 18 Vgl. schon Borsari, S. 509 ff.; Cuturi, S. 679 ff.; Perlingieri (1982), S. 167 ff.; Marani, S. 19 ff.; Valentino, S. 78 ff m. w. N. 19 Vgl. Bianca, Il debitore, S. 23 ff.; Bigliazzi Geri (1968), S. 1326 ff.; Marani, S. 18 ff.; Perlingieri (1982), S. 159 ff. 13

I. Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner

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werden. Dass die Abtretung unmittelbar mit der Einigung der Gläubiger auch gegenüber dem Schuldner wirksam sei, ergebe sich aus Art. 1264 Abs. 2, welcher der Leistung des Schuldners an den Zedenten bei Kenntnis des Schuldners von der Abtretung vor der Anzeige keine Erfüllungswirkung beimisst, was auf einer unmittelbaren Wirksamkeit der Abtretung beruhe.20 Der scheinbare Widerspruch zwischen Art. 1376 und Art. 1264 Abs. 1 wird dadurch aufgelöst, dass man Art. 1264 Abs. 1 als Spezialregelung gegenüber der allgemeinen Vorschrift des Art. 1189, der die Leistung an einen Scheingläubiger regelt, interpretiert.21 Für die Vertreter dieser Auffassung besteht innerhalb des Art. 1264 im Hinblick auf die Redlichkeit des Schuldners zwischen Anzeige, Annahme und Kenntnis kein Unterschied. Einige bezeichnen die Funktion der Anzeige, der Annahme und der Kenntnis innerhalb einer Forderungsabtretung lediglich als Beweislastkriterium, um die Bösgläubigkeit des Schuldners, welcher trotz Abtretung an den Zedenten leistet, festzustellen.22 Andere sind dagegen der Auffassung, dass die Anzeige sowie die Beweislast des Zessionars hinsichtlich der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung dem Schutz des redlichen Schuldners dienten, der sich durch eine Leistung an den Zedenten von der Forderung befreien will.23 Art. 1264 bestimme im Fall einer Forderungsabtretung, an wen und zu welchem Zeitpunkt der Schuldner leisten müsse, um von der Forderung befreit zu werden.24 Die Regelung der Forderungsabtretung sei nämlich vom allgemeinen Grundsatz des Codice Civile, dass der Schuldner von jeglichem vom Gläubiger herrührenden Nachteil bewahrt werden soll, beeinflusst.25 Im Rahmen dieser Auffassung besteht daher auch kein Widerspruch mit dem Grundsatz der dinglichen Wirkung der Übertragungsgeschäfte nach Art. 1376. Nicht alle Argumente, welche diese Ansicht untermauern, können jedoch überzeugen. Eingewandt werden kann, dass eine Gleichstellung der Kenntnis mit der Anzeige und der Annahme schon deswegen nicht möglich ist, weil Art. 1264 Abs. 2 lediglich auf die Erfüllung anwendbar ist.26 Wesentlicher ist aber, dass die Gleichstellung nicht den vom Gesetzgeber gewählten Wortlaut und die Systematik des Art. 1264 berücksichtigt. Hätte der Gesetzgeber lediglich die Redlichkeit des Schuldners schützen wollen, also sein Vertrauen, dass der Zedent immer noch der berechtigte Forderungsinhaber sei, hätte er Art. 1264 auf ähnliche Weise wie § 407 verfasst. Die Kenntnis des Schuldners wird dagegen erst in Art. 1264 Abs. 2 als Ergänzung des Art. 1264 Abs. 1 erwähnt.27 Sie stellt also nicht unbedingt eine Schutzvorschrift zu20

Bianca, Il debitore, S. 26 f. Bianca, Il debitore, S. 27 f.; Marani, S. 18 ff.; Bigliazzi Geri (1968), S. 1326 ff.; Valentino, S. 78 f.; Perlingieri (1982), S. 172. 22 Bianca, Il debitore, S. 128. 23 Marani, S. 22. 24 Perlingieri (1982), S. 171 f. 25 Bianca, Il debitore, S. 65. 26 Dolmetta (1988), S. 301 f. 27 Vgl. bereits Ferrara, S. 352. 21

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C. Das Verhältnis zum Schuldner

gunsten des Schuldnerinteresses dar. Vielmehr geht es nach dem Wortlaut der Vorschrift um den Schutz des Zessionars, der dem Schuldner die Abtretung entgegenhalten kann, wenn er die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung vor der Anzeige oder Annahme beweisen kann. c) Die relative Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner gemäß Art. 1264 Abs. 1 Eine dritte vermittelnde Auffassung, welche in wesentlichen Teilen bereits in der Zeit des Codice Civile von 1865 vertreten wurde,28 wird heute erneut von einigen Vertretern des italienischen Schrifttums befürwortet. Demnach wird der Zessionar durch die Abtretung zwar Forderungsinhaber, er kann jedoch die Forderung vom Schuldner nicht verlangen, bis diesem die Abtretung nicht angezeigt wird oder er sie annimmt: Die Abtretungsanzeige oder -annahme stellt somit ein Wirksamkeitserfordernis im Verhältnis zum Schuldner dar.29 Vor der Anzeige oder Annahme sei die Abtretung gegenüber dem Schuldner nur relativ unwirksam. Für die Vertreter dieser Ansicht wird die logische Unvereinbarkeit von Art. 1264 Abs. 1 mit der Vorschrift des Art. 1376 dadurch aufgehoben, denn die Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner bis zur Abtretungsanzeige oder -annahme bedeute nicht, dass kraft der Einigung des Zessionars und des Zedenten keine Forderungsübertragung erfolge und diese keine Rechtsfolgen habe.30 Der Grundsatz, dass zur Übertragung des Eigentums und anderer Rechte kein Verfügungsgeschäft neben dem Verpflichtungsgeschäft erforderlich sei, wird nicht in Frage gestellt. Es wird lediglich angenommen, dass die Übertragung einer Forderung durch die einfache Willenseinigung der Vertragsparteien zwar eine dingliche Wirkung besitze, dass diese aber nicht gegenüber dem Schuldner geltend gemacht werden könne.31 Das allgemeine Konsensualprinzip wird also von der Auffassung einer relativen Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner nicht in Frage gestellt. Im Gegensatz zur der Auffassung der obligatorischen Wirkung der Abtretung sind Anzeige bzw. Annahme nach dieser Ansicht einerseits eine Voraussetzung für die Forderungsübertragung, andererseits entfalten sie jedoch gemäß Art. 1264 Abs. 1 nur Wirkung gegenüber dem Schuldner. Sie sind erforderlich, um die Abtretung dem Schuldner gegenüber wirksam werden zu lassen. Vereinzelt wurde sogar die Auffassung vertreten, dass gemäß Art. 1264 Abs. 1 dem Schuldner das Recht zukomme, sich auch von der Forderung durch Leistung an den Zedenten zu befreien.32 Nur 28

Cuturi, S. 678 ff.; Borsari, S. 511 ff. Betti, Teoria generale delle obbligazioni IV, S. 47 ff.; Barassi, Teoria generale, S. 254 ff.; Graziadei, S. 351 ff. 30 Dolmetta (1988), S. 297, verneint entschieden jegliche Auslegung der Vorschriften des Art. 1376 und Art. 1264 Abs. 1 im Sinne einer logischen Unvereinbarkeit. 31 Cian (1994), S. 259. 32 Panuccio (1960), S. 853. 29

I. Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner

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mit der Kenntniserlangung von der Abtretung, die das vom Gesetzgeber verlangte Minimum darstelle, um dem Schuldner die Abtretung entgegenzuhalten, erlösche dieses Recht und der Schuldner habe jetzt das Recht, an den Zessionar zu leisten. Die Abtretung könne nur nach der Kenntniserlangung oder nach den ihr gleichgestellten Rechtshandlungen, der Anzeige oder Annahme, Wirkung nach außen entfalten.33 Allgemein wird von den Vertretern einer relativen Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner Art. 1264 auf Grund seines Normzwecks nicht im Sinne eines Rechts des Schuldners, sondern lediglich im Sinne einer Wahrung des Schuldnerinteresses verstanden, sich von der Forderung durch Leistung befreien und seinen Gläubiger sicher identifizieren zu können. Es wird betont, dass der Schuldner an den Zedenten schuldbefreiend leisten könne, bis er von der Abtretung Kenntnis erlangt, auch wenn der Zedent auf Grund der Abtretung grundsätzlich nicht mehr Gläubiger sei,34 denn gegenüber dem Schuldner ist der Zedent kraft Art. 1264 Abs. 1 weiterhin Forderungsinhaber. Der Schuldner könne ferner dem Zessionar alle Einwendungen aus Rechtsgeschäften mit dem Zedenten, die nach der Abtretung, aber vor der Anzeige oder der Annahme erfolgt sind, entgegenhalten. Der Zessionar sei seinerseits bis zur Anzeige oder Annahme nicht berechtigt, die Erfüllung der Forderung zu verlangen.35 Dass der Zessionar nicht unmittelbar mit der Abtretung den Schuldner in Anspruch nehmen könne, mindere seine Inhaberschaft der Forderung nicht. Außerdem könne er ja jederzeit diese Rechtslage durch eine unverzügliche Anzeige beheben.36 Die Annahme einer relativen Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner ermöglicht die einheitliche Behandlung der Fälle einer Forderungsabtretung auch im Fall eines Abtretungsverbotes. Denn die relative Unwirksamkeit kann bei einer gegen ein vertragliches Abtretungsverbot erfolgten Forderungsabtretung nur durch eine Annahme des Schuldners selbst überwunden werden. Dagegen kann bei einer frei abtretbaren Forderung die relative Unwirksamkeit auch durch eine Anzeige oder den Nachweis der tatsächlichen Kenntnis des Schuldners von der Abtretung zum Zeitpunkt der Erfüllung beseitigt werden.37 Der Einwand, dass der Zessionar nicht als Forderungsinhaber verstanden werden könne, wenn er nach der Abtretung, aber vor der Anzeige bzw. Annahme die Forderung überhaupt nicht einziehen könne,38 berücksichtigt nicht, dass die fehlende Forderungsinhaberschaft in Wirklichkeit die Folge einer absoluten und nicht einer rela33

Panuccio (1955), S. 70 ff.; Panuccio (1960), S. 877. Graziadei, S. 352, welcher Kenntnis, Anzeige und Annahme dieselbe Bedeutung zukommen lässt. 35 Dolmetta (1988), S. 297. Abweichend Panuccio (1960), S. 852, der auch von relativer Unwirksamkeit spricht, aber dem Zessionar als Forderungsinhaber die Möglichkeit einräumt, die Erfüllung der erworbenen Forderung unmittelbar nach der Abtretung, und zwar vor einer Anzeige oder der Annahme des Schuldners, zu verlangen. 36 Dolmetta (1988), S. 297; Graziadei, S. 352. 37 Dolmetta (1988), S. 312. 38 Ferrara, S. 353; Cian (1994), S. 256. 34

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C. Das Verhältnis zum Schuldner

tiven Unwirksamkeit ist.39 Im Fall der relativen Unwirksamkeit kann der Zessionar in dem Zeitabschnitt zwischen der Abtretung und der Anzeige über die Forderung rechtmäßig verfügen, z. B. sie weiterabtreten.40 Die fehlende Möglichkeit für den Zessionar, die Leistung des Schuldners vor der Anzeige verlangen zu können, bildet außerdem keinen spürbaren Nachteil, denn das Einziehungsrecht entsteht, sobald er die Abtretung dem Schuldner mitteilt. Dies kann durchaus zeitgleich mit der Forderungseinziehung erfolgen.41 Auch der Kritik, dass es auf Grund der Auslegung des Art. 1264 Abs. 1 im Sinne einer relativen Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner nicht zu einer Sondernachfolge, sondern zu einer Verdoppelung der Gläubigerstellung komme, kann nicht zugestimmt werden. Die Vorschrift des Art. 1264 Abs. 1 führt nämlich nicht dazu, dass der Zessionar Gläubiger des Schuldners und zugleich letzterer auch Schuldner des Zedenten ist, sondern legt ausschließlich fest, dass sich der Schuldner so zu verhalten habe, als wäre er noch Schuldner des Zedenten.42 In Bezug auf die Schuldbefreiung durch Leistung an den Zedenten unterscheidet sich die Interpretation des Art. 1264 als Schuldnerschutzvorschrift von der Ansicht, die eine relative Unwirksamkeit der Forderungsabtretung annimmt, nicht wesentlich. Vertritt man eine relative Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner bis zum Zeitpunkt der Anzeige oder Annahme, so wird der Schuldner in Unkenntnis der Abtretung an seinen rechtmäßigen Forderungsinhaber leisten und mit ihm etwaige forderungsbezogene Rechtsgeschäfte vereinbaren. Der Zessionar muss dies nachträglich gegen sich gelten lassen, denn der Schuldner hat gegenüber dem für ihn maßgeblichen Forderungsinhaber gehandelt. Wenn dagegen Art. 1264 lediglich als Schuldnerschutzvorschrift verstanden wird, welche dem Schuldner in Unkenntnis von der Abtretung die Befreiung durch Leistung an den Zedenten gewährt, bedeutet dies, dass der Zessionar zwar Forderungsinhaber ist, dass aber der Zedent zum Schutz des redlichen Schuldners so behandelt wird, als wäre er noch rechtmäßiger Gläubiger.

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Dolmetta (1988), S. 297, Fn. 50. Dolmetta (1988), S. 297. 41 Cass., 2. Sept. 1997, Nr. 8387, in: Rep. Foro it. 1997, Stichwort „Cessione dei crediti“, Nr. 4; Cass., 15. Nov. 1994, Nr. 5786, in: Foro it. 1995 I, 1384; Cass., 12. Mai 1990, Nr. 4077, in: Rep. Foro it. 1990, Stichwort „Cessione dei crediti“, Nr. 3; Trib. Mailand, 28. Mai 1990, in: Foro pad. 1991 I, 194 ff. A. A. vgl. Panuccio (1960), S. 876; Graziadei, S. 348. 42 Dolmetta (1988), S. 297: „Obwohl durch die Abtretung die Forderung von dem Zedenten auf den Zessionar übergeht, begründet die Abtretung im Verhältnis zum Schuldner keine Veränderung in der Gestaltung des Schuldverhältnisses, welches noch immer zwischen dem ursprünglichen Gläubiger und dem Schuldner besteht. Nur durch eine Anzeige an den Schuldner und dessen Annahme der Abtretung wird auch die Gestaltung des Schuldverhältnisses entsprechend modifiziert.“ (Übersetzung vom Autor der Arbeit). Vgl. auch Graziadei, S. 352, welcher annimmt, dass der Schuldner bis zur Erfüllung des Anzeigeerfordernisses gegenüber dem Zedenten verpflichtet bleibe, obwohl dieser nicht mehr dessen Gläubiger ist. 40

I. Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner

55

2. Deutschland: Das Pandektenrecht Das deutsche BGB setzt für die wirksame Abtretung einer Forderung nur die Einigung des alten und des neuen Gläubigers voraus. Mit der Willensübereinstimmung der Parteien tritt der neue an die Stelle des bisherigen Gläubigers (§ 398). Eine Mitwirkung bzw. eine Benachrichtigung des Schuldners ist, um die Übertragung der Forderung, also um die Änderung der Rechtszuständigkeit zu bewirken, nicht erforderlich. Die Regelung der §§ 406 – 408 schützt den Schuldner, wenn er von der Forderungsabtretung keine Kenntnis hat. Er kann in diesem Fall gegenüber dem Zedenten aufrechnen, schuldbefreiend an ihn leisten und mit ihm wirksam forderungsbezogene Rechtsgeschäfte abschließen. Das bedeutet aber nicht, dass der neue Gläubiger erst mit der Kenntniserlangung des Schuldners von der Abtretung vollkommener Forderungsinhaber wird.43 Diese Regelung ist das Ergebnis der besonders im 19. Jahrhundert geführten Erörterungen des Schrifttums, ob die denuntiatio bzw. Abtretungsanzeige als Wirksamkeitsvoraussetzung der Forderungsabtretung verstanden werden soll. Für die Forderungsverpfändung ist im BGB mit § 1280 bewusst eine von der Forderungsabtretung abweichende Regelung getroffen worden. Gemäß § 1280 ist nämlich die Forderungsverpfändung nur wirksam, wenn der Gläubiger sie dem Schuldner anzeigt, obwohl für die Übertragung einer Forderung der bloße Abtretungsvertrag genügt. Hier seien in Kürze die Erörterungen, die zu diesem Ergebnis führen, dargestellt, da sie für den Rechtsvergleich interessante Parallelen und Differenzen bieten. Im Pandektenrecht wurde die Meinung vertreten, dass die Abtretungsanzeige an den Schuldner erforderlich sei, damit das Übertragungsgeschäft gegenüber dem Schuldner volle Wirksamkeit besitze.44 Die Anzeige der Forderungsabtretung sollte die Interessen des Schuldners wahren. Weil die Abtretung ohne seine Beteiligung und ohne sein Wissen vereinbart werden konnte, sollte er davor geschützt werden, dass er nach der Zession ohne schuldbefreiende Wirkung noch an den Zedenten leistet.45 Es wurde daher die Ansicht vertreten, dass der Zedent mit der Forderungsübertragung nicht sofort aufhöre, Gläubiger zu sein.46 Es stünde jedoch in der Macht des Forderungserwerbers, sich zum alleinigen Gläubiger zu machen. Dies erwirke der Zessionar dadurch, dass er dem Schuldner gegenüber die Forderung ergreift, wozu schon eine einfache Anzeige gegenüber dem Schuldner genüge.47 Somit würde zwischen dem Zessionar und dem Schuldner ein bestimmtes Rechtsverhältnis geschaffen, welches bewirke, dass der Schuldner ausschließlich dem Zessionar zur Leistung verpflichtet sei.48 Wird der Schuldner auf eine andere Weise von der Forderungsabtre43 44 45 46 47 48

Statt aller vgl. nur Staudinger/Busche, § 398 Rn. 23. Statt aller vgl. Windscheid/Kipp, S. 368 ff. Hübner, Deutsches Privatrecht, S. 474. Windscheid/Kipp, S. 369 f. Windscheid/Kipp, S. 370. Mühlenbruch, S. 491.

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C. Das Verhältnis zum Schuldner

tung in Kenntnis gesetzt, z. B. auch durch die Anzeige des Zedenten, so sei das Recht des bisherigen Gläubigers nicht erloschen.49 Diese Auffassung war allerdings auf Grund der Unvollständigkeit der Quellen im damaligen Schrifttum nicht unumstritten.50 Es wurde auch die gegenteilige Ansicht vertreten, dass der bisherige Gläubiger sein Recht, die Forderung einzuziehen, bereits mit dem Abtretungsvertrag verliere.51 Da der Schuldner jedoch nicht unmittelbar mit der Zession das Recht verlieren könne, an seinen ursprünglichen Gläubiger zu zahlen oder anderweitige Befreiung ihm gegenüber zu erlangen,52 wurde ihm zugleich das Recht zugebilligt, die dem Zedenten in Unkenntnis der erfolgten Abtretung erbrachte Leistung und andere forderungsbezogene Rechtsgeschäfte dem Zessionar entgegenzuhalten. Dass der Schuldner bis zur Anzeige in Unkenntnis von der Forderungsübertragung noch an den Zedenten leisten konnte, wurde nicht deshalb anerkannt, weil der Zedent noch Gläubiger sei, sondern obwohl er es nicht mehr sei.53 Die einzige Funktion der Anzeige sei die Benachrichtigung des Schuldners, weshalb die gemeinrechtliche Praxis die Anzeige des Zedenten zu Recht derjenigen des Zessionars gleichgestellt habe.54 Die Auseinandersetzungen des deutschen Schrifttums spiegeln sich in den verschiedenen Kodifikationen wider, die vom Ende des 18. Jahrhunderts bis zum Inkrafttreten des BGB am 1. Januar 1900 aufeinander folgten. Die Abtretungsanzeige war beispielsweise in den Vorschriften über die Forderungsabtretung nach dem preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 noch zentral. Sie wurde jedoch nicht als Bestandteil des Übertragungsgeschäfts verstanden. Das Allgemeine Landrecht bestimmte nämlich, dass die Anzeige keine Voraussetzung für die wirksame Abtretung sei, weil sie lediglich die befreiende Leistung an den Zedenten verhindere. Es wurde aber zugleich betont, dass der Schuldner auch ohne Anzeige nicht bewusst zum Nachteil des Zessionars an den Zedenten zahlen dürfe (ALR I 11, § 417).55 Bereits im ersten Teilentwurf des BGB von 1882 befand sich jedoch kein Hinweis mehr auf die Anzeige, und zwar weder als Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung gegenüber dem Schuldner noch als Mittel, um die Redlichkeit des Schuldners auszuschließen. In den Mittelpunkt der Schuldnerschutzvorschriften wurde vielmehr die Kenntnis des

49

Windscheid/Kipp, S. 371 f.; Mühlenbruch, S. 492 ff. Vgl. Windscheid/Kipp, S. 370, Fn. 8, die darauf hinwiesen, dass „kaum zu hoffen ist, jemals ein reines und alle befriedigendes Resultat“ zu erreichen. 51 Dernburg, S. 135 ff.; Bähr, S. 369. 52 Dernburg, S. 136. Im Sinne eines Rechts des Schuldners, an den Zedenten trotz Abtretung leisten zu können, vgl. im italienischen Schrifttum Panuccio (1960), S. 853. 53 Salpius, S. 401, 405, 418; vgl. Dernburg, S. 136. 54 C. G. Bruns, Das heutige Römische Recht, S. 513 ff., insb. S. 515. 55 Es sei hier auf die Ähnlichkeit im Wortlaut dieser letzten Ausnahmevorschrift (ALR I 11, § 417) mit der des Art. 1264 Abs. 2 aufmerksam gemacht, welcher die schuldbefreiende Wirkung der Leistung an den Zedenten verneint, wenn der Schuldner von der Abtretung Kenntnis hatte. 50

I. Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner

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Schuldners von der Abtretung gestellt:56 Wenn der Schuldner in Unkenntnis von der Abtretung an den bisherigen Gläubiger leiste, sei er von der Forderung befreit und der Zedent habe sich auf Grund seiner rechtswidrigen Handlung gegenüber dem rechtmäßigen Forderungsinhaber, dem Zessionar, ersatzpflichtig gemacht.57 Der Vorschlag, die Anzeige als Wirksamkeitsvoraussetzung einzuführen, wurde abgelehnt, weil die Vorteile, die die Anzeige im Hinblick auf die Rechtssicherheit und Klarheit der Rechtsverhältnisse mit sich bringe, die damit verbundenen Nachteile nicht ausgleiche. Die Anzeige würde nämlich das Verfügungsrecht des Gläubigers beschränken, denn die Übertragung der Forderung würde nicht nur von der Einigung des Zedenten und des Zessionars, sondern auch von der Benachrichtigung des Schuldners abhängen. Ferner würden sich erhebliche Schwierigkeiten im Fall einer mehrfachen Abtretung derselben Forderung mit mehrfacher Anzeige ergeben, denn es wäre die Frage zu lösen, wer die Forderung erwirbt, wenn der zweite Erwerber als Erster dem Schuldner die Abtretung anzeigt.58 An Stelle der Anzeige wurde in der ersten Fassung des künftigen § 407 (§ 304 Entwurf I)59 festgelegt, dass der Zessionar die Leistung des Schuldners an den Zedenten bzw. forderungsbezogene Rechtsgeschäfte zwischen dem Schuldner und dem Zedenten, die in Unkenntnis von der Abtretung erfolgten, gegen sich gelten lassen muss. Die Forderungsübertragung wurde also lediglich durch übereinstimmende Willenserklärungen des Zedenten und des Zessionars vollzogen. Der Schuldner, der an den Zedenten leistete, wurde allerdings von der Forderung befreit, wenn er von der Abtretung keine Kenntnis hatte. Auf die Kenntniserlangung durch Anzeige kam es nicht an. Ausschlaggebend war, dass einerseits der neue Gläubiger durch die Abtretung Forderungsinhaber wurde und dass andererseits die bonas fides des Schuldners, der von der fortdauernden Berechtigung des Zedenten ausging, berücksichtigt wurde. Man war der Ansicht, dass diese Regelung für den Zessionar keinen Nachteil bedeutete, da er die Möglichkeit hatte, den Schuldner gleich zu benachrichtigen.60 Teile des Schrifttums befürworteten die Regelung des ersten Entwurfs im Hinblick auf das fehlende Erfordernis der Anzeige. Man war davon überzeugt, dass die Einführung eines Anzeigeerfordernisses unerträgliche Schwierigkeiten erzeugt hätte und der Formalismus einer Anzeige nicht zu unterstützen sei. Man hielt es daher für angebrachter, den redlichen Schuldner durch eine besondere Schutzvorschrift zu begünstigen, während die Anzeige nur für die Entstehung eines Pfandrechts an 56 In der endgültigen und heute geltenden Fassung des BGB ist die Bedeutung der Abtretungsanzeige auf die Regelung des § 409 beschränkt, der trotz der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Abtretung der Leistung des Schuldners an den in der Anzeige genannten Zessionar schuldbefreiende Wirkung zuerkennt. 57 Kübel, S. 937 f. 58 Protokolle der ersten Kommission III (1882), S. 1269. Zum Thema der mehrfachen Abtretung derselben Forderung vgl. unten Kapitel G. 59 Vgl. Mugdan II, Motive, S. 73 f. 60 Kübel, S. 966 ff.

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C. Das Verhältnis zum Schuldner

eine Forderung erforderlich sei. Die besondere Publizität der Forderungsverpfändung diente dazu, die betrügerische Mehrfachverpfändung derselben Forderung zu verhindern. Gegen diese Ansichten und auch gegen den ersten Entwurf des BGB wurden jedoch unterschiedliche Einwände vorgebracht. Man führte an, dass eine unterschiedliche Behandlung der Übertragung und der Verpfändung der Forderung nicht mit der Möglichkeit einer Sicherungsabtretung in Einklang stehe, mit welcher vom Ergebnis her eine Verpfändung, ohne dass deren Voraussetzungen erfüllt sein müssen, erreicht werden könne. Ferner wurde hervorgehoben, dass der Zessionar, wenn man die Schutzvorschrift für den Fall der Unkenntnis des Schuldners von der Abtretung berücksichtige, eigentlich erst Forderungsinhaber gegenüber dem Schuldner werde, wenn dieser von der Abtretung Kenntnis erlangt habe. Im Übrigen würde die Abtretung jedoch schon mit der Einigung zwischen Neu- und Altgläubiger wirksam und entfalte somit gegenüber anderen als dem Schuldner bereits Rechtswirkungen. Dies stelle einen Widerspruch innerhalb der Regelung der Forderungsabtretung dar.61 Trotz dieser Einwände des Schrifttums konnte sich die Anzeige als Wirksamkeitsvoraussetzung der Zession nicht durchsetzen. Die Ablehnung der Anzeige wurde vielmehr von der zweiten Kommission von 1895 bestätigt, die ebenfalls auf das Problem der zeitlichen Reihenfolge der Anzeigen bei mehrfacher Abtretung abstellte.62 Bestätigt wurde zugleich die Notwendigkeit, die doppelte Verpfändung derselben Forderung durch eine erforderliche Anzeige gegenüber dem Schuldner offenzulegen. Das von einigen Kritikern hervorgehobene Problem einer unterschiedlichen Regelung der Abtretung des Vollrechts im Vergleich zu derjenigen der Forderungsverpfändung wurde nach Inkrafttreten des BGB offensichtlich: Die Forderungsverpfändung hat bis heute in der deutschen Rechtspraxis eine viel geringere Bedeutung als die Sicherungsabtretung, die dieselbe Funktion wie die Forderungsverpfändung haben kann, ohne dass jedoch dem Schuldner das Verfügungsgeschäft angezeigt werden muss.63 Die Ablehnung der Anzeige als Wirksamkeitsvoraussetzung wurde insbesondere dadurch motiviert, dass es meist im Interesse des Zedenten sei, seine Beziehungen zu einer Bank als Kreditgeber gegenüber seinen Schuldnern nicht offenlegen zu müssen. Jener wolle vielmehr seinen Liquiditätsnotstand, welchen er mit Hilfe des durch die Forderungsabtretung gesicherten Kredits überwinden konnte, gegenüber seinen Vertragspartnern verbergen. Eine weitere Begründung gegen die Einführung der Anzeige bestand darin, dass sie in Teilen des Reichsgebietes eine Neuerung bedeutete und daher, auch wenn vom Gesetz verlangt, häufig aus Rechtsunkenntnis oder Nachlässigkeit unterbleiben würde, was für rechtsunkundige Personen einen Nachteil darstelle. 61

Luig, Zessionslehre, S. 135 ff. m. w. N. Dasselbe Problem wurde vom italienischen Gesetzgeber des Codice Civile von 1942 durch die Vorschrift des Art. 1265 aufgegriffen. Vgl. Kapitel G. II. 63 Staudinger/Wiegand, § 1280 Rn. 2. 62

I. Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner

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Im Hinblick auf das Verhältnis des Zessionars zum Schuldner räumte man zwar ein, dass eine Anzeige den Vorteil habe, dass die Wirkung der Abtretung immerhin an eine äußere Tatsache und nicht etwa an die nur schwer zu beweisende Kenntnis des Schuldners gebunden wäre. Dennoch führte auch dieses Argument letztendlich nicht zur Einführung der Abtretungsanzeige, denn man betonte, dass im Zusammenhang mit der Arglisteinrede die Kenntnis des Schuldners auf jeden Fall geprüft werden müsse. Der Gesetzgeber stellte daher nur im Hinblick auf die befreiende Wirkung der Leistung an den Altgläubiger auf die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung ab, was den Vorteil einer einheitlichen Regelung bot und zugleich den Schuldnerschutz ausreichend gewährleistete.64 In der Regelung des BGB über die Forderungsabtretung ist jedoch die Anzeige nicht unbekannt. Nach § 409 hat die Abtretungsanzeige zur Folge, dass der Altgläubiger die angezeigte Abtretung dem Schuldner gegenüber gelten lassen muss, auch wenn die Abtretung nicht erfolgt oder nicht wirksam ist. Auf Grund der eindeutigen Regelung der Forderungsabtretung im BGB, was die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner gemäß § 398 auf Grund eines Vertrags zwischen Alt- und Neugläubiger und was die Schuldnerschutzvorschriften der §§ 406 – 408 und die Rechtswirkungen einer Abtretungsanzeige gemäß § 409 betrifft, befasst sich das deutsche Schrifttum mittlerweile nicht mehr mit der Frage, ob de lege ferenda die Einführung der Abtretungsanzeige als Wirksamkeitsvoraussetzung sinnvoll wäre. 3. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung Im Hinblick auf die Regelung der Forderungsabtretung und die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber Dritten, insbesondere dem Schuldner, haben der deutsche und der italienische Gesetzgeber zwei unterschiedliche Wege gewählt. Bei den Arbeiten zum deutschen BGB hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass die Anzeige an den Schuldner in keiner Weise eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Forderungsabtretung darstellt. Der Zessionar wird unmittelbar durch den Abtretungsvertrag Forderungsinhaber. Dem Schuldnerschutz dienen die Vorschriften der §§ 406 ff. Auch wenn von ihnen nur § 409 auf die Abtretungsanzeige bzw. -annahme hinweist, hat die Darstellung der Erörterungen des deutschen Schrifttums im 19. Jahrhundert gezeigt, dass auch in Deutschland die Bedeutung der Anzeige innerhalb der Forderungsabtretung heftig diskutiert wurde. Maßgebliche Gründe, eine stillen Zession zu bevorzugen, waren z. B. das Interesse des Zedenten, seinen Schuldnern und der Allgemeinheit gegenüber eine durch Forderungen abgesicherten Kreditaufnahme geheim zu halten. In den letzten Jahrzehnten hat jedoch die Forderungsabtretung als Sicherungsmittel, wie die Häufigkeit etwa des unechten Factorings belegt, derart zugenommen, dass in der deutschen Rechtspraxis die Abtretungsanzeige eine allgemeine übliche Handlung des Zessionars geworden ist, um zu verhindern, dass der Schuld64

Luig, Zessionslehre, S. 138.

60

C. Das Verhältnis zum Schuldner

ner in Unkenntnis von der Abtretung mit befreiender Wirkung an den Zedenten leistet und die Schuldnerschutzregelung der §§ 406 ff. zur Anwendung kommt. Die Auseinandersetzungen bei der Ausarbeitung des BGB über die Anzeige als Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung wurden trotz dieser Entwicklung der Rechtspraxis nicht wiederbelebt. Das italienische Zivilgesetzbuch hat dagegen die Regelung der Forderungsabtretung rund um die Abtretungsanzeige bzw. -annahme gestaltet. Das italienische Schrifttum hat sich daher bis heute intensiv damit auseinandergesetzt. Der Forderungsabtretung lediglich obligatorische Wirkung zu zusprechen, wurde auf Grund der allgemeinen Vorschrift des Art. 1376 und des Konsensualprinzips abgelehnt. Damit im Einklang steht auch die Auffassung, die eine relative Unwirksamkeit der Forderungsabtretung gegenüber dem Schuldner vor der Anzeige bzw. Annahme vertritt, da auch nach dieser Auffassung die Übertragung der Forderung unmittelbar durch die Vereinbarung zwischen Zedent und Zessionar stattfindet. Von weiten Teilen des Schrifttums und von der Rechtsprechung wurde in den letzten Jahren die Auffassung bevorzugt, dass der Forderungsabtretung auch in Bezug auf den Schuldner unmittelbare Wirkung zukommt und Art. 1264 ausschließlich Schuldnerschutzfunktion besitzt. Diese Interpretation nähert die italienische Regelung der des BGB in §§ 406 ff. insorfern an, als die Unkenntnis bzw. die Redlichkeit des Schuldners von der Abtretung zum maßgeblichen Kriterium wird und über die schuldbefreiende Wirkung der Leistung an den Zedenten entscheidet. Der Zessionar muss daher die Leistung des redlichen Schuldners an den Zedenten bzw. die mit dem Zedenten vereinbarten forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte gegen sich gelten lassen. Ist man dagegen der Ansicht, dass nach Art. 1264 die Forderungsabtretung in Bezug auf den Schuldner relativ unwirksam ist, weil Abs. 1 die Anzeige bzw. Annahme zur Voraussetzung für die Wirksamkeit der Abtretung im Hinblick auf den Schuldner erklärt, so kann der Zessionar dessen Leistung erst nach Anzeige oder Annahme fordern. Die Auslegung des Art. 1264 im Sinne einer relativen Unwirksamkeit der Forderungsabtretung gegenüber dem Schuldner bis zur Anzeige bzw. Annahme hat gegenüber der These von der unmittelbaren Wirksamkeit nicht zu leugnende systematische, dogmatische und praktische Vorteile: a) Sie ermöglicht eine einheitliche Behandlung der Fälle einer Forderungsabtretung entgegen einem Abtretungsverbot. b) Die für die Forderungsabtretung im Vergleich zu anderen Rechtsgeschäften typische Dreierkonstellation findet eine rechtliche Entsprechung. Dem Zessionar kommt die Aufgabe zu, die Abtretung gegenüber dem Schuldner durch die Anzeige wirksam werden zu lassen. c) Eine unverzügliche Anzeige erhöht die Rechtssicherheit, denn es wird sowohl eine zweifelsfreie Identifikation des Gläubigers seitens des Schuldners ermöglicht als auch dem Zessionar garantiert, dass der Schuldner nicht an den Falschen leistet. Es werden somit zeitraubende und kostspielige Rechtsstreitigkeiten, im Vergleich zu denen der Aufwand einer Anzeige minimal ist, vermieden.

II. Abtretungsanzeige und Kenntnis der Abtretung in Italien und Deutschland

61

Die Rechtspraxis hat den Vorteil, den eine Anzeige hat, bestätigt. Interessanterweise hat sich auch in einem Land wie Deutschland, wo der Anzeige im Gesetz keine vergleichbar zentrale Rolle wie in Italien zukommt, die Anzeige in den letzten Jahren eingebürgert. Mit der Interpretation des Art. 1264 im Sinne einer relativen Unwirksamkeit der Forderungsabtretung unterscheidet sich das italienische Zivilgesetzbuch zwar wesentlich vom BGB, es entspricht so aber am besten der mit der weltweiten Verbreitung der Forderungsabtretung heute üblich gewordene Praxis der Anzeige.

II. Die Abtretungsanzeige, -annahme und die Kenntnis der Abtretung in Italien und Deutschland 1. Die deutsche Abtretungsanzeige und die italienische „notifica della cessione“ a) Die Abtretungsanzeige nach deutschem Recht Das deutsche Schrifttum ist sich darüber einig, dass die Abtretungsanzeige für die Übertragung der Forderung nicht konstitutiv ist und damit kein zusätzliches Wirksamkeitserfordernis der Abtretung darstellt.65 Findet eine Anzeige statt, muss sie sich, um im Rahmen des § 409 Bedeutung zu erlangen, auf eine abtretbare Forderung beziehen.66 Die Regelung des § 409 setzt eine Anzeige des Altgläubigers, die den Neugläubiger erkennen lässt, voraus.67 Maßgeblich ist, dass die Urheberschaft des Altgläubigers für den Schuldner zweifelsfrei erkennbar und beweisbar ist.68 Nach § 409 hat die Abtretungsanzeige zur Folge, dass der Altgläubiger die angezeigte Abtretung dem Schuldner gegenüber gelten lassen muss, auch wenn die Abtretung nicht erfolgt oder nicht wirksam ist. Eine bestimmte Form ist für die Anzeige nicht erforderlich, sie kann also auch mündlich erfolgen. Der Schuldner kann jedoch gemäß § 410 Abs. 1, bevor er die Leistung einbringt, vom neuen Gläubiger die Aushändigung der Abtretungsurkunde verlangen. Allerdings wird dem Schuldner gemäß § 410 Abs. 2 gegenüber dem Zessionar im Fall einer schriftlichen Anzeige das Leistungsverweigerungsrecht (§ 410 Abs. 1) genommen.69 Die Abtretungsanzeige ist keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, weil sie nicht auf die Herbeiführung einer bestimmten Rechtsfolge abzielt.70 Sie ist eine Mitteilung, die einen rechtlich bedeutsamen Vorgang zum Gegenstand hat und ipso iure Rechtsfolgen auslöst, weshalb sie als rechtsgeschäftsähnliche Handlung einzuordnen 65 66 67 68 69 70

MüKo/Roth, § 409 Rn. 8. Staudinger/Busche, § 409 Rn. 9; MüKo/Roth, § 409 Rn. 10. Staudinger/Busche, § 409 Rn. 13; MüKo/Roth, § 409 Rn. 5. MüKo/Roth, § 407 Rn. 16. MüKo/Roth, § 409 Rn. 7; Staudinger/Busche, § 409 Rn. 14. Staudinger/Busche, § 409 Rn. 8.

62

C. Das Verhältnis zum Schuldner

ist.71 Daher sind die Regeln über Rechtsgeschäfte entsprechend anzuwenden.72 Der Anzeigende muss folglich geschäftsfähig sein. Es wäre kaum vertretbar, dass Geschäftsunfähige zwar keine Forderung abtreten könnten, aber durch eine Anzeige die Abtretung gegenüber dem Schuldner trotzdem wirksam machen könnten.73 Einige Unsicherheiten ergeben sich dennoch für den Schuldner in dem Fall, dass die Anzeige von einem unzurechnungsfähigen Zedenten abgegeben worden ist.74 Gegen die Anwendung von § 409 kann in diesem Fall vorgebracht werden, dass die Haftung für veranlassten Rechtsschein nicht weiter als die für ein rechtsgeschäftsähnliches Handeln gehen kann.75 Eine Anzeige kann wegen Irrtums, Drohung oder arglistiger Täuschung anfechtbar sein.76 Ein zur Anfechtung berechtigender Irrtum des Zedenten liegt nicht schon dann vor, wenn die Anzeige objektiv unrichtig ist, sondern erst dann, wenn der Zedent über den Inhalt seiner Erklärung im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte (§ 119 Abs. 1).77 Wenn dagegen der Irrtum des Zedenten darauf beruht, dass ihm etwa die Unwirksamkeit der Abtretung nicht bekannt war, dann darf sich der Schuldner gleichwohl auf die Anzeige verlassen. Zweck der Abtretungsanzeige ist es, den Schuldner von der Abtretung in Kenntnis zu setzen und auf diese Weise die Anwendung der Schuldnerschutzvorschriften der §§ 406, 407 zu verhindern. Es muss zwischen der Anzeige des Zedenten und der des Zessionars unterschieden werden.78 Wenn die Abtretungsanzeige vom Zedenten ausgeht, ist in der Regel der Schuldner als bösgläubig anzusehen.79 Seine positive Kenntnis von der Abtretung wird auf Grund der Anzeige des Zedenten ohne weiteres angenommen. Damit die Anzeige des Zessionars gegenüber dem Schuldner diese Wirkung entfaltet, muss der Zessionar dagegen vertrauenswürdig erscheinen. Dies ist

71

Rn. 2. 72

Staudinger/Busche, § 409 Rn. 8; MüKo/Roth, § 409 Rn. 9; Erman/Westermann, § 409

Larenz (1987), S. 592; MüKo/Roth, § 409 Rn. 9; Staudinger/Busche, § 409 Rn. 8. Vgl. Staudinger/Busche, § 409 Rn. 10 f. 74 Vgl. Staudinger/Busche, § 409 Rn. 10; MüKo/Roth, § 409 Rn. 9; Larenz (1987), S. 592. Zum Fall, dass der Schuldner die Unzurechnungsfähigkeit des Anzeigenden nicht gekannt hat und auf die Richtigkeit der Anzeige vertraute und an den in der Anzeige bezeichneten Zessionar geleistet hat, vgl. Staudinger/Löwisch, § 276 Rn. 109 m. w. N. 75 Larenz/Wolf, S. 438; Soergel/Zeiss, § 409 Rn. 4. 76 MüKo/Roth, § 409 Rn. 9. 77 Staudinger/Busche, § 409 Rn. 12, welche ferner betonen, dass die Erklärung des Zedenten angefochten werden kann, wenn die Mitteilung etwas anderes besagt, als der Mitteilende erklären wollte, oder wenn er zu der Mitteilung durch arglistige Täuschung oder durch Drohung veranlasst worden ist. 78 Das Allgemeine Landrecht traf ausdrücklich eine Unterscheidung, wahrscheinlich in Anlehnung an das römische Recht, zwischen der Mitteilung seitens des Zedenten (ALR I 11, § 414) und des Zessionars (ALR I 11, § 415), welcher die Richtigkeit seiner Angabe bescheinigen musste. 79 Vgl. Staudinger/Busche, § 407 Rn. 33. 73

II. Abtretungsanzeige und Kenntnis der Abtretung in Italien und Deutschland

63

im Einzelfall anhand der Sachverhaltsumstände zu ermitteln.80 Eine unbescheinigte Abtretungsanzeige des Zessionars verpflichtet den Schuldner nicht zu Nachforschungen.81 Dem Schuldner bleibt in solchen Fällen die Möglichkeit, die Leistung zu hinterlegen, sofern sie hinterlegungsfähig ist. Er kann aber auch vom Zessionar verlangen, dass dieser die Abtretungsurkunde vorlegt (§ 410 Abs. 1). Der Zessionar kann gegebenenfalls den Zedenten zu einer Anzeige veranlassen.82 Offen bleibt die Abgrenzungsfrage, bis zu welchem Punkt Zweifel des Schuldners dessen Kenntnis ausschließen.83 Die Anzeige bietet nicht immer Sicherheit, im gegebenen Fall die Bösgläubigkeit des Schuldners gegenüber der Abtretung zu beweisen.84 Die Rechtsprechung und das Schrifttum beschäftigen sich immer wieder mit dem Problem, inwieweit Zweifel des Schuldners seine Redlichkeit in Frage stellen.85 Um die Zweifel des Schuldners in Bezug auf die Berechtigung des Zessionars zu berücksichtigen und gleichzeitig zu verhindern, dass der Schuldner den Hinweis auf Zweifel zulasten des neuen Gläubigers missbrauchen könnte, hat die Rechtsprechung die Kenntnis von der Abtretung nur bei einer objektiven Begründung der Zweifel des Schuldners ausgeschlossen.86 Die Berücksichtigung von Zweifeln von der Vertrauenswürdigkeit des neuen Gläubigers abhängig zu machen oder von sonstigen Merkmalen, die vernünftigerweise eine unberechtigte Inanspruchnahme einer fremden Forderung ausschließen,87 sind Ansätze, welche dieselben Abgrenzungschwierigkeiten, die sich auch bei einer positiven Definition der Kenntnis ergeben, aufweisen.88 Dörner nimmt einen ungeschützten Zwischenbereich zwischen § 407 und § 409 an und entwickelt folgende Lösung für das Problem, die Anforderungen an die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung genau zu bestimmen.89 Der Gesetzgeber regele in § 410 Abs. 1 Satz 2 den Fall einer forderungsbezogenen Gestaltungserklärung des Zessionars, nämlich eine Kündigung oder Mahnung des Zessionars gegenüber dem Schuldner, wobei die Folgen einer solchen Erklärung gegenüber dem Schuldner auch ohne eine Abtretungsanzeige des Zedenten gelten, wenn der Schuldner die Erklärung nicht unverzüglich zurückweise. Ein Schweigen des Schuldners könne daher vom Zessionar so ausgelegt werden, dass keine Aushändigung der Abtretungsurkunde 80

Vgl. Staudinger/Busche, § 407 Rn. 33; RGZ 74, 117, 120; BGHZ 102, 68, 74; BGH WM 2004, 981, 985; OLG Hamm VersR 1985, 582, 583. 81 RGZ 61, 245, 248 ff. 82 Staudinger/Busche, § 407 Rn. 33. 83 Vgl. MüKo/Roth, § 407 Rn. 16. Siehe auch unten Kapitel C. II. 3. 84 OLG Bremen WM 1987, 48 f. 85 MüKo/Roth, § 407 Rn. 16; BGHZ 102, 68. 86 RGZ 88, 4, 6; BGH VersR 1962, 515; OLG Bremen NJW 1987, 912. 87 Zuletzt in diesem Sinne BGHZ 102, 68, 74. 88 Bamberger/Roth/Rohe, § 407 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, § 407 Rn. 6. 89 Dörner, S. 274 f., welcher die Lösung der Hinterlegung nach § 372 Abs. 2, um Zweifel und Beurteilungsrisiken des Schuldners zu überwinden, deshalb ablehnt, weil diese als Recht und nicht als Verpflichtung des Schuldners konzipiert sei.

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C. Das Verhältnis zum Schuldner

und auch keine Abtretungsanzeige des Zedenten erforderlich sei. Würde man diese Regelung auch auf den Schuldner anwenden, der eine mündliche Anzeige des Zessionars erhalten, sie aber nicht zurückgewiesen hat, und der nicht auf der Vorlage einer Abtretungsurkunde besteht, führe dies für den Zessionar zur berechtigten Annahme, dass der Schuldner den Zessionar als seinen neuen Gläubiger ansehe.90 Demnach hätte der Schuldner gemäß § 407 Kenntnis erlangt. Würde dagegen der Schuldner der Anzeige des Zessionars nicht vertrauen und die Aushändigung einer Abtretungsurkunde oder eine Anzeige des Zedenten verlangen, würde ihn § 407 bis zur Erfüllung dieser Voraussetzung schützen. Das Schweigen des Schuldners auf eine einfache Anzeige des Zessionars habe zur Folge, dass dem Schuldner das Beurteilungsrisiko der erfolgten Abtretung auferlegt und der Schutz des § 407 entzogen werde.91 Obwohl diese Ansicht die Feststellung der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung erleichtert und sie von der Beurteilung der konkreten Sachverhaltsumstände loslöst, kann ihr dennoch nicht gefolgt werden. Dem Schweigen des Schuldners eine Bedeutung zuzuschreiben, die ihm den Schutz des § 407 verwehren würde, passt nicht in das Gesamtbild des Schuldnerschutzes bei Forderungsabtretungen. Die Regelung würde auf den Kopf gestellt, denn in Wirklichkeit wird der Schuldner gemäß § 407 geschützt, wenn er die Abtretung nicht kennt, und nicht etwa nur dann, wenn er die Anzeige unverzüglich zurückweist. Es würde eine weitere Sorgfaltspflicht des Schuldners geschaffen, was zu dem unerwünschten Ergebnis führen könnte, dass der Schuldner vorsichtshalber immer die Anzeige des Zessionars zurückweisen würde. Außerdem trifft die Annahme nicht zu, dass die Problematik der Bestimmung der Kenntnis einen für den Schuldner ungeschützten Zwischenbereich erzeugen würde, wenn die Kenntnis auf Grund der konkreten Sachverhaltsumstände ermittelt würde. § 409 Abs. 2 sieht schließlich die Möglichkeit einer Zurücknahme der Anzeige vor.92 Auf Grund der weitreichenden Wirkungen der Abtretungsanzeige kann der Altgläubiger die Anzeige mit der Zustimmung des Neugläubigers zurücknehmen.93 Die Rücknahme der Anzeige entfaltet dann gegenüber dem Schuldner aber nur Wirkungen für die Zukunft.94 Die bereits eingetretenen Folgen der Anzeige bleiben bestehen.95 Weil der Zessionar auf Grund der Abtretungsanzeige des Zedenten die Leistung vom Schuldner problemlos einfordern kann, ist eine Rücknahme ohne seine Zustim-

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Dörner, S. 275 f. Dörner, S. 276. 92 Staudinger/Busche, § 409 Rn. 19 ff.; MüKo/Roth, § 409 Rn. 16. 93 Staudinger/Busche, § 409 Rn. 20. 94 MüKo/Roth, § 409 Rn. 16. 95 Dies ist besonders der Fall, wenn der Schuldner im Vertrauen auf die Richtigkeit der Anzeige ein Aufrechnungsrecht gegen den in der Anzeige bezeichneten Zessionar erworben hat. Vgl. Erman/Westermann, § 409, Rn 4; Soergel/Zeiss, § 409 Rn. 4. 91

II. Abtretungsanzeige und Kenntnis der Abtretung in Italien und Deutschland

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mung unzumutbar.96 Der Zedent hat allerdings einen Anspruch auf Zustimmung zu einer Rücknahme der Anzeige zumindest analog § 812, wenn die Abtretung nicht wirksam ist.97 Die Zustimmung ist nicht mehr erforderlich, wenn der Zedent die Anzeige rechtswirksam angefochten hat.98 b) Die „notifica della cessione“ gemäß Art. 1264 Abs. 1 Die Vorschrift des Art. 1264 Abs. 1, welche die Anzeige der Abtretung regelt, ist im Schrifttum mehrfach erörtert worden, und zwar bezüglich der Person des Anzeigenden, des Inhalts und der Form der Anzeige. Der Gesetzgeber hat nämlich weder zusätzliche Regelungen in Bezug auf die Zeit der Abtretungsanzeige oder die erforderliche Form und den ausreichenden Inhalt der Anzeige noch besondere Vorschriften im Hinblick auf die Berechtigung zur Anzeige getroffen. Diese müssen daher aus den allgemeinen Grundsätzen über die Anzeige im Hinblick auf die spezifische Funktion der Abtretungsanzeige gemäß Art. 1264 abgeleitet werden.99 Die Anzeige wird als empfangsbedürftige Mitteilung einer Person verstanden, welche eine andere über einen rechtlich relevanten Vorgang oder Zustand informiert.100 Im Fall der Abtretung wird durch die Anzeige dem Schuldner die Übertragung der Forderung an den Zessionar, welcher von jetzt an sein neuer Gläubiger ist, mitgeteilt.101 Erforderlich sind alle Hinweise und Informationen, die eine zweifelsfreie Identifizierung des Abtretungsvertrags ermöglichen, das heißt die Mitteilung des Kausalgeschäfts, des Umfangs der abgetretenen Forderung, des Datums der Abtretung sowie der Person des Zedenten, des Zessionars und des eventuell beteiligten Notars.102 Der notwendige Inhalt der Anzeige ist ferner vom „Absender“ abhängig, also von demjenigen Gläubiger, Zedent oder Zessionar, der die Anzeige vornimmt.103 Einhel96 Die Zustimmung des Zessionars wurde im Gesetzgebungsverfahren nachträglich eingefügt, als der Gesetzgeber die Ansicht, dass die Anzeige eine Rechtszuständigkeit des Zessionars schaffe, aufgegeben hatte. Vgl. dazu Karollus, S. 559. 97 Soergel/Zeiss, § 409 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, § 409 Rn. 4; Staudinger/Busche, § 409 Rn. 20; MüKo/Roth, § 409 Rn. 16. 98 Staudinger/Busche, § 409 Rn. 20; MüKo/Roth, § 409 Rn. 16. 99 Panuccio (1960), S. 876. 100 Giampiccolo, S. 143, S. 158 ff. Vgl. auch Dolmetta (1988), S. 303, welcher betont, dass der Charakter der Anzeige als empfangsbedürftiger Mitteilung als einzig sicherer Aspekt aus dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen sei. 101 Marani, S. 148. 102 Die Rechtsprechung hält die Vorlage einer vollständigen Kopie des Abtretungsvertrags für nicht notwendig, sondern die Beschreibung des Rechtsgeschäfts in seinen wesentlichen Merkmalen für ausreichend, Cass., 12. April 1946, Nr. 437, in: Foro it. Rep. 1946, unter Cessione dei crediti, S. 178, Nr. 2; vgl. auch Panuccio (1960), S. 876; Perlingieri (1982), S. 177. 103 Perlingieri (1982), S. 178 ff.

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C. Das Verhältnis zum Schuldner

lig wird im Schrifttum die Berechtigung zur Abtretungsanzeige sowohl dem Zedenten als auch dem Zessionar zuerkannt.104 Da der Schuldner, wie noch zu sehen sein wird, einer Sorgfaltspflicht unterliegt, also die Wirksamkeit der Abtretung und die Berechtigung seines Gläubigers, sei es des Zedenten oder des Zessionars, nachzuprüfen hat, ist es für ihn nicht unerheblich, von wem die Abtretungsanzeige stammt. Obwohl der Zedent in der Regel ein geringes Interesse besitzt, dem Schuldner die Abtretung mitzuteilen, erzeugt eine von ihm allein oder zusammen mit dem Zessionar verfasste Abtretungsanzeige beim Schuldner ein begründetes Vertrauen, dass eine wirksame Abtretung zustande gekommen ist.105 Eine gleiche bzw. sogar noch stärkere Mitteilungskraft enthält die Anzeige, die zwar allein durch den Zessionar erfolgt, jedoch in Form der Aushändigung einer über die Abtretung erstellten Urkunde.106 Im Fall einer Anzeige des Zessionars wird die einfache Mitteilung der erfolgten Abtretung nur dann als ausreichend verstanden, wenn sie von entsprechenden Beweiselementen begleitet wird, die dem Schuldner eine sichere Kenntnis der Abtretung vermitteln.107 Die einseitige Erklärung des Zessionars bzw. desjenigen, der die Forderung erworben zu haben behauptet, begründet einerseits keine Vertrauensposition, auf die sich der Schuldner berufen könnte;108 andererseits kann der Schuldner die Abtretungsanzeige des Zessionars auch nicht ohne weiteres ignorieren und schuldbefreiend an den Zedenten leisten.109 Wenn die Anzeige des Zessionars dem Schuldner nicht die notwendige Sicherheit vermittelt, um von der Forderungsinhaberschaft des Zessionars auszugehen, ist sie zumindest in der Lage, beim Schuldner einen ausreichenden Zweifel zu erwecken, die in der Anzeige behauptete Abtretung zu überprüfen.110 Der Schuldner kommt seiner Sorgfaltspflicht nicht nach, wenn er bei dem Erhalt einer einfachen und nicht belegten Mitteilung des Zessionars beim Zedenten nicht nachfragt und an den angeblichen Zessionar leistet.111 Erscheint jedoch die Anzeige trotz Überprüfung der Wirksamkeit der Abtretung nicht ausreichend be104 Panuccio (1960), S. 876; Franceschelli, S. 53; Marani, S. 54, S. 143 ff.; Perlingieri (1982), S. 176; Dolmetta/Portale, in: Hadding/Schneider (1999), S. 349. Vgl. auch Cass., 18. Oktober 1957, Nr. 3936, in: Foro it. Rep. 1957, unter Cessione dei crediti, S. 353, Nr. 8. Vgl. die rechtspolitische Kritik der einhellig vertretenen Ansicht einer Berechtigung des Zessionars zur Anzeige bei Schlesinger (1958), S. 245 f. 105 Schlesinger (1958), S. 242 f.; Liserre, S. 318 f.; Bigliazzi Geri (1968), S. 1343 f.; Marani, S. 143 f., der das begründete Vertrauen, das die Anzeige des Zedenten erzeugt, ihrer Geständnisnatur im weiten Sinne zuschreibt; Panuccio (1960), S. 876; Perlingieri (1982), S. 178. 106 Dolmetta/Portale, in: Hadding/Schneider (1999), S. 349 f. 107 Perlingieri (1982), S. 179 ff.; Marani, S. 143 ff.; Bianca, Il debitore, S. 254 ff. 108 Schlesinger (1958), S. 242. 109 Bigliazzi Geri (1968), S. 1344. 110 Panuccio (1960), S. 875; Perlingieri (1982), S. 180. Über die Sorgfaltspflicht des Schuldners, die Wirksamkeit der Abtretung zu überprüfen, vgl. ferner unten Kapitel D. III. 4. b). 111 Zur Nachfrage des Schuldners an den Zedenten vgl. Liserre, S. 349; Marani, S. 54 f. m. w. N. der Rechtsprechung.

II. Abtretungsanzeige und Kenntnis der Abtretung in Italien und Deutschland

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legt oder führt eine Nachfrage beim Zedenten bzw. beim Zessionar ins Leere, leistet der Schuldner rechtmäßig an den Zedenten. Die Tatsache, dass die Rechtsprechung in einigen Entscheidungen dennoch die einfache Mitteilung der Abtretung in Form einer einseitigen Erklärung des Zessionars für ausreichend gehalten hat,112 widerspricht dieser Ansicht nicht. Eine dem Schuldner gegenüber wirksame Kenntnis der Abtretung erfolgt nämlich auch im Fall einer Anzeige des Zessionars, wenn diese die erforderlichen Elemente enthält,113 die einer durchschnittlichen Person die Sicherheit bzw. die Überzeugung vermitteln, es habe eine wirksame Abtretung stattgefunden.114 Die Möglichkeit des Schuldners, schuldbefreiend zu leisten, hängt vom Inhalt der Anzeige ab. Diese soll zum einen den Schuldner über die erfolgte Abtretung informieren und zum anderen ihm eine sichere und zweifelsfreie Kenntnis von der Person des Zessionars vermitteln. Der Schuldner muss in die Lage versetzt werden, sich auf Grund der Anzeige vor einer Inanspruchnahme des Zedenten zu schützen, nachdem er an den Zessionar rechtmäßig geleistet hat. Außerdem darf ihm im Fall einer nicht von den Zedenten stammenden Anzeige nicht die Suche nach weiteren Informationen, um Sicherheit über die Abtretung und den Forderungsinhaber zu erlangen, aufgebürdet werden.115 Das Problem der unterschiedlichen „Überzeugungskraft“116 der Abtretungsanzeige des Zessionars oder des Zedenten wird in der italienischen Praxis dadurch gelöst, dass im Abtretungsvertrag ausdrücklich die Verpflichtung des Zedenten vorgesehen wird, eine entsprechende Urkunde zum Zweck der Anzeige der Abtretung auszustellen, obwohl sich diese Verpflichtung ohne weiteres bereits aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 1375) ergibt.117 Die Anzeige dient nicht nur dazu, die Abtretung dem Schuldner, sondern im Fall der Mehrfachabtretung gemäß Art. 1265 auch Dritterwerbern gegenüber wirksam zu machen. Die h. M. des Schrifttums und die Rechtsprechung sehen jedoch für diese Fälle verschiedene Voraussetzungen vor.118 Das Gesetz lässt in einem Kollisionsfall zwischen mehreren Zessionaren gemäß Art. 1265 dem Zessionar, der als Erster mit sicherem Datum die Abtretung angezeigt hat bzw. der Abtretung, die als Erste vom Schuldner mit sicherem Datum anerkannt worden ist, Vorrang. Hier sind die genaue Identifizierung der abgetretenen Forderung und das sichere Datum maßgeblich. Der 112 Vgl. Cass., 27. März 1972, Nr. 956; Cass., 15. Mai 1974, Nr. 1396, in: BBTC 1974 II, 205; Tribunale Bologna 15. März 1985, in: Giur. Comm. 1987 II, 344. 113 Im italienischen Schrifttum bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, welche Elemente erforderlich sind, vgl. statt aller Dolmetta (1988), S. 307, Fn. 73 m. w. N. 114 Cass., 6. Mai 1966, Nr. 1162, in: Foro it. 1967 I, 822. 115 Dolmetta (1988), S. 304. 116 Vgl. Marani, S. 143 f., welcher von „überzeugender Anzeige“ spricht, um unter einem Begriff sowohl die Anzeige des Zedenten als auch die des Zessionars zu fassen. 117 Dolmetta/Portale, in: Hadding/Schneider (1999), 350. 118 Cass., 15. November 1994, Nr. 5786; Cass., 17. Oktober 1977, Nr. 4432; Perlingieri (1982), S. 232. A. A. Giampiccolo, S. 352, Rn. 208; vgl. auch Dolmetta (1988), S. 303 f.

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C. Das Verhältnis zum Schuldner

Zessionar braucht seine Berechtigung in der Regel nicht ausführlich zu belegen, und auch der Schuldner muss keiner besonderen Sorgfaltspflicht nachgehen. Die Anzeige gemäß Art. 1264 Abs. 1 ist dagegen dem Ermessen des Schuldners unterworfen, welcher innerhalb seiner Sorgfaltspflicht die Wirksamkeit der Abtretung und die daraus folgende Berechtigung des Zessionars überprüfen muss, um schuldbefreiend zu leisten. Der Zessionar muss, um eine schuldbefreiende Leistung an den Zedenten zu verhindern, die Abtretung dem Schuldner mit ausreichenden Belegen anzeigen. Damit sich der Zessionar bei mehreren Abtretungen vor anderen Erwerbern die Forderung sichert, genügt dagegen eine einfache Anzeige der Abtretung mit sicherem Datum.119 Die Anzeige gemäß Art. 1264 unterliegt keiner besonderen Formvoraussetzungen. Es wird weder wie bei Art. 1265 ein sicheres Datum verlangt, noch muss sie von dem Gerichtsvollzieher übermittelt werden, was die Rechtsprechung dagegen bei einer Anzeige gemäß Art. 1265 lange Zeit gefordert hat.120 Im Hinblick auf die Anerkennung einer mündlichen Anzeige, welche in der Rechtsprechung durchgängig gebilligt wird, ist das Schrifttum geteilter Meinung.121 c) Vergleichende Zusammenfassung Die Abtretungsanzeige unterliegt in Deutschland sowie in Italien ähnlichen Voraussetzungen und führt zu denselben Rechtsfragen; die Funktion, die sie jedoch im Hinblick auf die Übertragung der Forderung erfüllt, ist eine andere. Betrachtet man die Struktur der Anzeige, unterliegt sie in beiden Rechtsordnungen keinen besonderen Formerfordernissen. Der Inhalt der Anzeige muss alle Hinweise und Informationen, die eine zweifelsfreie Identifizierung des Abtretungsvertrags und der abgetretenen Forderung ermöglichen, das heißt die Mitteilung des Kausalgeschäfts, des Umfangs der Forderung, des Datums der Abtretung sowie der Person des Zedenten und des Zessionars enthalten. In Italien sowie in Deutschland kommt es zu einer Prüfungspflicht des Schuldners. Er hat die Anzeige zu überprüfen. Falls er Kenntnis von der Unwirksamkeit der Abtretung hat und trotzdem an den Zessionar leistet, hat seine Leistung keine schuldbefreiende Wirkung. Im Fall von Zweifeln an der Berechtigung des Zessionars wird eine Pflicht des Schuldners zu weiteren Nachforschungen in beiden Rechtsordnungen verneint.122 119

Marani, S. 145. Vgl. Valentino, S. 81 m. w. N. der Rechtsprechung. Vgl. auch Marani, S. 151 ff. für eine im Schrifttum weit verbreitete Kritik dieser Auffassung der Rechtsprechung. 121 Als Befürworter einer mündlichen Anzeige vgl. Bigliazzi Geri (1968), S. 1339; Perlingieri (1982), S. 177; Mancini (1999), S. 391; Valentino, S. 82 m. w. N. der Rechtsprechung. Die Notwendigkeit einer schriftlichen Anzeige vertreten dagegen: Dolmetta/Portale, in: Hadding/Schneider (1999), S. 351; Dolmetta (1988), S. 303; Bianca, Il debitore, S. 251; Carnevali, S. 314. 122 Näheres zur Sorgfaltspflicht des Schuldners und seiner Kenntnis der Unwirksamkeit der Abtretung in Kapitel D. III. 4. 120

II. Abtretungsanzeige und Kenntnis der Abtretung in Italien und Deutschland

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In Deutschland wie in Italien wird zwischen einer Abtretungsanzeige des Zedenten und des Zessionars im Hinblick auf die Rechtsfolgen für den Schuldner unterschieden. In beiden Ländern wird eine Anzeige sowohl des Zessionars als auch des Zedenten als möglich angesehen und in beiden Ländern ist die Vertrauenswürdigkeit der Abtretungsanzeige, die vom Zedenten erteilt wird, höher als diejenige des Zessionars. Der deutsche Gesetzgeber geht jedoch in § 409 von einer Anzeige des Zedenten aus, während die italienische „notifica della cessione“ meistens vom Zessionar ausgeht. Dieser Unterschied hebt die abweichende Funktion der Abtretungsanzeige in beiden Rechtsordnungen hervor. Das BGB stellt darauf ab, dass durch die Anzeige ein Rechtsschein, auf den sich der Schuldner verlassen kann, begründet wird, während im Codice Civile der Zessionar durch die Anzeige seine Inhaberschaft der Forderung gegenüber dem Schuldner behauptet, weshalb in Italien der Anzeige des Zessionars eine größere Rolle zukommt als im BGB. Die Anzeige als Begründung eines Rechtsscheins hat ferner zur Folge, dass der deutsche Gesetzgeber eine Zurücknahme der Abtretungsanzeige vorgesehen hat, die dem italienischen Recht vollkommen fremd ist. In Italien müssen schließlich die Unterschiede zwischen der Anzeige gemäß Art. 1264 und Art. 1265 berücksichtigt werden. Wenn im Hinblick auf die Anzeige gemäß Art. 1264 die Information des Schuldners von der Abtretung und die Sorgfaltspflicht des Schuldners bezüglich der Wirksamkeit der Abtretung maßgeblich sind, spielen diese Punkte im Fall der Anzeige bei Mehrfachabtretungen gemäß Art. 1265 keine Rolle, weshalb das sichere Datum der Anzeige das entscheidende Kriterium ist. Im deutschen Recht bauen dagegen die §§ 407, 408 auf demselben Schuldnerschutzgedanken auf. Die Kenntnis des Schuldners von der bereits erfolgten ersten Abtretung verhindert, dass der Schuldner mit befreiender Wirkung an weitere Schein-Zessionare leisten kann. Damit wird ein bedeutsamer Unterschied zur italienischen Regelung deutlich, denn nach Art. 1265 ist die Kenntnis des Schuldners überhaupt nicht von Bedeutung. 2. Die deutsche Abtretungsannahme und die italienische „accettazione della cessione“ a) Die Abtretungsannahme nach deutschem Recht Eine eventuelle Bestätigung, Annahme oder Anerkennung der Abtretung seitens des Schuldners ist ohne weiteres zulässig,123 obwohl innerhalb der deutschen Vorschriften über die Forderungsabtretung anders als im italienischen Zivilgesetzbuch die so genannte „Abtretungsannahme“ nicht erwähnt ist. Das deutsche Schrifttum beschäftigt sich daher mit der Rechtsnatur der Annahme. Man versucht zu klären, ob und

123

Staudinger/Busche, § 404 Rn. 39 f.; MüKo/Roth, § 404 Rn. 20.

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C. Das Verhältnis zum Schuldner

inwieweit die Annahme einen Einwendungsverzicht,124 ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis125 oder eine bloße Wissenserklärung126 darstellt. Der Schuldner kann nämlich gemäß § 404 dem neuen Gläubiger alle Einwendungen entgegensetzen, die er zur Zeit der Forderungsabtretung gegen den Zedenten geltend machen konnte. Da es sich bei § 404 um eine dispositive Norm handelt, die dem Schuldnerschutz dient, kann der Schuldner von der Regelung durch Vereinbarung mit dem Zedenten oder dem Zessionar abweichen. Ein Einwendungsverzicht steht ihm also auch bei der Forderungsabtretung offen.127 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass ein Einwendungsverzicht nur bei eindeutigen Indizien anzunehmen und sicherlich nicht allein aus der Unterzeichnung der vom Zessionar vorformulierten Forderungsbestätigung abzuleiten ist.128 In der Praxis ist der Fall, dass der Schuldner einen entsprechenden Vermerk auf einer ihm zugesandten Abtretungsanzeige unterschreibt, häufig.129 Die Rechtsprechung hat sich auf Grund der häufigen Abtretungsannahmen kontinuierlich mit dem Problem beschäftigt.130 Gegenüber der vom Reichsgericht vertretenen Ansicht, dass die Abtretungsannahme des Schuldners als Einwendungsverzicht auszulegen sei, hat der BGH die entgegengesetzte Auffassung entwickelt, welche eine Verzichtserklärung des Schuldners nur bei eindeutigen Indizien annimmt.131 Es ist daher ein „restriktiver Maßstab“ bei der Auslegung der Schuldnererklärung angebracht.132 Als zu weitgehend wird grundsätzlich eine Auslegung im Sinne eines Schuldanerkenntnisses oder eines Verzichts auf unbekannte Einwendungen oder auf die Aufrechnung gemäß § 406 angesehen. Das sollen Ausnahmen bleiben, die nur bei eindeutigen Erklärungen angenommen werden können.133 Zum Teil wird jedoch vertreten, dass die Annahme der Abtretung als ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu verstehen sei.134 Der Schuldner verzichte durch die Annahme auf die bereits bestehenden Einwendungen, damit der Forderung jegliche Ungewissheit genommen wird.135 Dieser Auslegung der Annahme ist allerdings entgegenzuhalten, dass der Zessionar nicht ohne weiteres davon ausgehen kann, dass der 124

BGH ZIP 1983, 695 ff. BGH NJW 1973, 2019; BGH WM 1985, 1177, 1178. 126 Canaris, Die Vertrauenshaftung, S. 102; Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 56 f.; Marburger, S. 2127. 127 Zum Thema vgl. MüKo/Roth, § 404 Rn. 18 ff.; Staudinger/Busche, § 404 Rn. 35 ff. 128 Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 57. 129 BGH WM 1970, 124; BGH NJW 1973, 32, 39; BGH WM 1985, 1177. 130 Die erste Entscheidung des RG darüber ist von 1913, RGZ 83, 184, 186; vgl. Wiesensee, S. 4 ff. 131 BGH WM 1961, 823. 132 MüKo/Roth, § 404 Rn. 19. 133 MüKo/Roth, § 404 Rn. 19. 134 BGH DB 1962, 933, 934; BGH NJW 1973, 2019; BGH WM 1985, 1177, 1178. 135 Staudinger/Busche, § 404 Rn. 44. 125

II. Abtretungsanzeige und Kenntnis der Abtretung in Italien und Deutschland

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Schuldner ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis vereinbaren will.136 Die Auskunft des Schuldners auf eine Anfrage des Zessionars hin beruht lediglich auf Gefälligkeit,137 da für ihn das wirtschaftliche Interesse des Zessionars keine Rolle spielt.138 Außerdem führt die Auffassung, dass die Annahme ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis sei, zu dem Ergebnis, dass der Zessionar etwaige Einwendungen des Schuldners von vornherein ausschließen könnte. Hätte der Zedent die Forderung zur Sicherung eines Kredits abgetreten, so könnte mit dem Schuldanerkenntnis des Schuldners der Zessionar die Kreditrisiken der zur Sicherung abgetretenen Forderung beträchtlich mindern.139 Ferner könnte ein schuldbestätigendes Anerkenntnis im Fall einer unwirksamen Abtretung die Folge haben, dass der Schuldner zweimal zahlen müsste. Aus diesen Gründen wird vorgeschlagen, die Erklärung des Schuldners nicht in rechtsgeschäftliche Kategorien einzuordnen, sondern sie nur als Wissenserklärung zu verstehen.140 Gegen den Einwand, dass man sich damit gegebenenfalls über den erklärten Willen des Schuldners hinwegsetze,141 wurde vorgebracht, dass die Annahme eines Schuldanerkenntnisses dem Schuldnerwillen dagegen viel zu viel zuschreibe.142 Die Verfechter der Abtretungsannahme als Wissenserklärung stützen eine Haftung des Schuldners auf die Grundsätze der Rechtsscheinhaftung.143 Durch seine Erklärung informiere der Schuldner den Zessionar, dass ihm bekannte Einwendungen nicht bestünden. Der Schuldner erzeuge so ein Vertrauen im Zessionar, dass er nicht bewusst eine falsche Auskunft gebe.144 Die Vertreter der Annahme als Wissenserklärung sehen in einer analogen Anwendung der Vorschrift des § 405, welche den gutgläubigen Forderungserwerb regelt, eine Bestätigung für die Rechtsscheinhaftung des Schuldners.145

136 Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 56, bezeichnet die Ansicht als bizarr, welche davon ausgeht, dass Kaufleute voneinander erwarten würden, durch Verzicht auf Rechtspositionen Risiken, die vorher nicht bestanden, zu übernehmen, ohne hierfür eine angemessene Gegenleistung zu erhalten. 137 Soergel/Zeiss, § 404 Rn. 8, welcher die Gefälligkeit als Ausgangspunkt aller Überlegungen zum Thema auffasst. 138 Vgl. Strecker, S. 480; Canaris, Die Vertrauenshaftung, S. 104; Marburger, S. 2127. 139 Marburger, S. 2129; Reinicke, S. 888; Wiesensee, S. 51 f. 140 Canaris, Die Vertrauenshaftung, S. 102 ff.; Benöhr, S. 174 f.; Marburger, S. 2125; teilweise abweichend, MüKo/Roth, § 404 Rn. 22, der bei nicht eindeutigem Wortlaut der Erklärung eine Auslegung als Wissenserklärung befürwortet und bei Nichtkaufleuten einen rechtsgeschäftlichen Verzichtwillen grundsätzlich verneint. 141 Staudinger/Busche, § 404 Rn. 41. 142 Canaris, Die Vertrauenshaftung, S. 104. 143 Canaris, Die Vertrauenshaftung, S. 105 f.; Larenz/Canaris, Schuldrecht, S. 35. 144 Canaris, Die Vertrauenshaftung, S. 105. 145 Canaris, Die Vertrauenshaftung, S. 89 ff.

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C. Das Verhältnis zum Schuldner

§ 405 stellt aber eine Ausnahmeregelung dar, die daher einer Analogie nicht fähig ist.146 Außerdem hätte die Rechtsscheinhaftung ein anderes problematisches Ergebnis zur Folge: Der Schuldner müsste bei einer irrtümlichen rechtsgeschäftlichen Verzichtserklärung lediglich gemäß § 122 den Vertrauensschaden ersetzen, während es auf Grund der Rechtsscheinhaftung zu einer Haftung auf das Erfüllungsinteresse kommen würde.147 Aus einer Wissenserklärung des Schuldners könnte sich aber auch eine Haftung aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis ergeben, denn Zessionar und Schuldner stünden durch die Forderungsabtretung in einem geschäftlich relevanten Verhältnis, dem aber keine vertragliche Konstruktion entspräche.148 Eine Haftung des Schuldners auf Grund der culpa in contrahendo besitze im Vergleich zur Rechtsscheinhaftung den Vorteil, dass ein eventuelles Mitverschulden des Zessionars angemessen berücksichtigt werden könnte.149 Ebenso wie viele Vertreter der Abtretungsannahme als Willenserklärung lehnen auch diejenigen, die eine Abtretungsannahme als stillschweigende Vereinbarung eines Auskunftsvertrags verstehen, eine Haftung aus der culpa in contrahendo ab.150 Ein Erklärungsbewusstsein des Schuldners bei der Abgabe einer Abtretungsannahme sei nämlich in der Regel vorhanden, weil für den Schuldner vorhersehbar sei, dass der Zessionar eine verbindliche Erklärung erwarte, die es ihm ermögliche, sich auf die Richtigkeit der Schuldneraussage zu verlassen.151 Die Entscheidung, ob es sich bei Abtretungsannahme um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, eine bloße Wissenserklärung oder eine stillschweigende Vereinbarung handelt, hängt freilich maßgeblich vom Einzelfall und der Auslegung der jeweiligen Schuldnererklärung ab. Unabhängig von jeglicher rechtlichen Einordnung kommt es dazu, dass der Schuldner stets bei einer schuldhaft unrichtigen Abtretungsannahme dem Zessionar zum Ersatz des dadurch erlittenen Schadens verpflichtet ist. Der Schuldner kann seine Abtretungsannahme nach § 119 Abs. 1 anfechten, wenn er die rechtliche Verbindlichkeit seiner Erklärung nicht gekannt hat oder sie ihm nicht bewusst war.152 Das hat zur Folge, dass der Schuldner dem Zessionar nur den Vertrauensschaden nach § 122 ersetzen muss. b) Die „accettazione della cessione“ gemäß Art. 1264 Abs. 1 Wie bereits bei der Behandlung der Anzeige im italienischen Recht betont wurde, sind die Abtretungsannahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 und diejenige gemäß Art. 1265, 146 147 148 149 150 151 152

Soergel/Zeiss, § 405 Rn. 1. Wiesensee, S. 33 f. Marburger, S. 2131 f.; zustimmend: Soergel/Zeiss, § 404 Rn. 8. Marburger, S. 2131 f. Strecker, S. 479 ff.; Wiesensee, S. 40 ff. Wiesensee, S. 45; von Lüpke, S. 652. Strecker, S. 481; Wiesensee, S. 94.

II. Abtretungsanzeige und Kenntnis der Abtretung in Italien und Deutschland

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die ein sicheres Datum erfordert, auseinanderzuhalten, da hinsichtlich der Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner und gegenüber Dritten unterschiedliche Voraussetzungen zu erfüllen sind.153 Die Abtretungsannahme im Sinne der Art. 1264 Abs. 1, 1265 ist ferner von der Abtretungsannahme des Schuldners, mit der er sich als Vertragspartei an der Forderungsübertragung beteiligt, zu unterscheiden, wodurch diese ein mehrseitiges Rechtsgeschäft wird. Im letzteren Fall ist daher die Annahme des Schuldners erforderlich, um die Forderung wirksam an den Zessionar übergehen zu lassen. Dagegen dient die Annahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 dazu, die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung zu belegen und die Abtretung ihm gegenüber wirksam zu machen. Wie schon für Deutschland festgestellt wurde, gilt auch für Italien, dass die Festlegung des Charakters der Abtretungsannahme vom Einzelfall, das heißt von der konkreten Schuldnererklärung, abhängt.154 Wie das deutsche konzentriert sich auch das italienische Schrifttum auf die Bestimmung der Merkmale der Abtretungsannahme. Einige betonen, dass es sich bei der Abtretungsannahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 um einer Wissenserklärung im Sinne eines Geständnisses gemäß Art. 2730 ff.handele,155 andere sehen in ihr ein Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis gemäß Art. 1988156 oder ein Rechtsgeschäft, mit dem der Schuldner auf die gesetzlich vorgesehene Schuldnerschutzregelung verzichte.157 Vermittelnd wurde auch die Auffassung vertreten, dass in der Abtretungsannahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 zwei Elemente enthalten seien: Einmal das deklaratorische Schuldanerkenntnis hinsichtlich des Schuldverhältnisses gegenüber dem bisherigen Gläubiger und ferner eine Wissenserklärung im Hinblick auf den Abtretungsvertrag mit Geständnischarakter gegenüber dem neuen Gläubiger.158 Der Erklärende, welcher seine Erklärung zurücknehmen will, trifft auf andere Voraussetzungen, wenn diese als ein Schuldanerkenntnis gemäß Art. 1988 oder als ein Geständnis gemäß Art. 2730 ff. ausgelegt wird. Im ersten Fall ist es erforderlich, die Nichtexistenz des der Forderung zugrunde liegenden Schuldverhältnisses nachzuweisen, um von dem Schuldanerkenntnis befreit zu werden (Art. 1988 Satz 2). Art. 1988 Satz 1 bestimmt nämlich, dass die Existenz des der Forderung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts widerleglich vermutet wird und der Zessionar als Adressat 153 Zu berücksichtigen ist, dass es nicht um zwei in der Praxis unterschiedliche Annahmen, sondern um immer dieselbe Rechtshandlung geht, welche eventuell das externe Formerfordernis des sicheren Datums beinhaltet und daher notwendigerweise schriftlich erfolgen muss. Vgl. Marani, S. 230. 154 Marani, S. 227 f. 155 Vgl. Perlingieri (1982), S. 73 ff.; Panuccio (1960), S. 877; Betti, Teoria generale delle obbligazioni IV, S. 48 f.; Pugliatti, S. 307 f. und S. 311. 156 Bianca, Il debitore, 303 ff.; Donati, S. 99; Dolmetta/Portale, in: Hadding/Schneider (1999), S. 352 f. 157 Dolmetta (1988), S. 303. Vgl. in diesem Sinne bereits Barassi, La notificazione, S. 48, S. 226 f., welcher jedoch in Barassi, Teoria generale, S. 257, die Abtretungsannahme als bloße Erklärung der Kenntnisnahme der Abtretung auslegt. 158 Marani, S. 246.

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C. Das Verhältnis zum Schuldner

des Schuldanerkenntnisses das Kausalgeschäft der Forderung nicht zu beweisen hat. Dagegen sieht der Gesetzgeber eine zusätzliche Voraussetzung vor, wenn der Schuldner eine Geständniserklärung zurücknehmen will. In diesem Fall muss er beweisen, dass sein Geständnis nicht der Wahrheit entspricht und er sein Geständnis auf Grund eines tatsächlichen Irrtums oder gezwungenermaßen erteilt hat (Art. 2732). Diejenigen, die die Abtretungsannahme als eine Wissenserklärung auslegen, stützen ihre Ansicht auf die Funktion der Abtretungsannahme, welche der der Anzeige und allgemein der Kenntnis von der Abtretung gleichgestellt werden müsse,159 wie es angeblich der Gesetzgeber ausdrücklich in Art. 1264 und Art. 1265 getan habe. Aus der Abtretungsannahme folge keine Beweislastumkehr hinsichtlich der Existenz der Forderung, sondern der Zessionar habe lediglich nicht mehr die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung zu beweisen.160 Der Schuldner wiederum erkläre nur, dass er von der Abtretung Kenntnis habe, und nicht, dass die abgetretene Forderung bestehe.161 Die Forderungsinhaberschaft des Zessionars könne er auch in keiner Weise bekräftigen, denn er sei gegenüber der Abtretung Dritter.162 Der Zessionar sei durch die Abtretungsannahme weder auf materieller noch auf prozessualer Ebene stärker bevorzugt, als wenn er die Abtretung angezeigt hätte. Dass die Abtretungsannahme vom Schuldner erklärt und nicht wie die Anzeige ihm mitgeteilt wird, sollte nicht zu anderen Schlussfolgerungen führen als bei der Anzeige. Die Abtretungsannahme sei nur im Hinblick auf die schuldbefreiende Leistung von Bedeutung: Dem Schuldner sei eine Leistung an einen anderen als den Zessionar, dessen Abtretung er angenommen hat, verwehrt, wobei auch das nur dann gilt, wenn die angenommene Abtretung wirksam ist.163 Daher sei bei einer Annahme aus dem Gesetz kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis gegenüber dem Zessionar ableitbar.164 Schließlich messen die Befürworter dieser Auffassung der Annahme einer künftigen Abtretung keine Rechtswirkung zu, denn eine Wissenserklärung kann nur hinsichtlich einer erfolgten Abtretung und nicht einer künftigen Abtretung abgegeben werden.165 Außerdem ist Art. 1248 zu beachten, der vorsieht, dass der Schuldner die Aufrechnung mit dem Zedenten gegenüber dem Zessionar nicht geltend machen kann, wenn er die Abtretung ohne Vorbehalt angenommen hat; wenn die Abtretung nicht angenommen, aber dem Schuldner angezeigt worden ist, kann der Schuldner nicht mit Forderungen, die nach der Anzeige gegen den Zedenten entstanden sind, aufrech159

Marani, S. 231 ff.; Perlingieri (1982), S. 73 ff. Marani, S. 232. 161 Perlingieri (1982), S. 74. 162 Marani, S. 234. 163 Marani, S. 234, welcher betont, dass der Schuldner nicht befreit sei, wenn er unabhängig von der Abtretungsannahme vorsätzlich oder grob fahrlässig an einen nicht berechtigten Zessionar leistet (S. 233). Vgl. auch Nappi, BBTC 1998, S. 287 ff., welcher im Fall, dass der Zessionar der Annahme des Schuldners vertraute, bei Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Vertrags keine Haftung des Schuldners vorsieht. Perlingieri (1982), S. 74. 164 Perlingieri (1982), S. 75. 165 Marani, S. 238 f.; Perlingieri (1982), S. 75. 160

II. Abtretungsanzeige und Kenntnis der Abtretung in Italien und Deutschland

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nen.166 Die Vertreter der Abtretungsannahme als Schuldanerkenntnis im Sinne des Art. 1988167 betonen dagegen,dass die in Art. 1248 und 1265 vorgesehenen Rechtsfolgen der Annahme sich mit einer bloßen Wissenserklärung des Schuldners nicht erklären ließen. Durch eine gemäß Art. 1248 erteilte Annahme könne nämlich der Schuldner die bereits bestehenden Aufrechnungsmöglichkeiten gegen den Zedenten dem Zessionar gegenüber nicht mehr geltend machen. Ferner bestimme die Annahme mit sicherem Datum gemäß Art. 1265 den vorrangigen Zessionar im Fall einer mehrfachen Abtretung. Da es die Funktion der Abtretungsannahme sei, die neue Forderungsinhaberschaft des Zessionars anzuerkennen, sei sie nichts anderes als ein Schuldanerkenntnis gegenüber dem neuen Gläubiger gemäß Art. 1988. Durch dieses Ergebnis sind jedoch die Fragen hinsichtlich der Abtretungsannahme nicht gelöst, denn die Rechtsnatur des Schuldanerkenntnisses gemäß Art. 1988 ist im italienischen Schrifttum umstritten.168 Die Ambiguität des Wortlauts des Art. 1988 rechtfertigt sowohl die h. M., welche dem Schuldanerkenntnis lediglich prozessuale Wirkung zuspricht, als auch die Minderheitsmeinung, welche Art. 1988 als ein einseitiges, forderungsbegründendes, abstraktes Feststellungsgeschäft ansieht.169 Art. 1988 ist aber als eine widerlegliche Vermutung der Gültigkeit des Kausalgeschäfts zu verstehen,170 weil die Auslegung als ein Feststellungsgeschäft die Begründung eines abstrakten Schuldverhältnisses billigen würde, was wiederum dem allgemein herrschenden Konsensualprinzip entgegensteht.171 Der Schuldner kann daher trotz Abtretungsannahme dem neuen Gläubiger alle Einwände aus dem Kausalgeschäft der Forderung entgegenhalten.172 Zulässig ist auch eine im Voraus erteilte Abtretungsannahme im Hinblick auf eine noch nicht erfolgte Abtretung, wobei hier aber eine nachträgliche Benachrichtigung des Schuldners von der erfolgten Abtretung erforderlich ist.173 Ist man der Auffassung, dass Art. 1264 Abs. 1 zur relativen Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner bis zur Anzeige oder Annahme führt und letztere nicht ohne weiteres mit der Kenntnisnahme von der Abtretung gleichgesetzt werden kann, so ergeben sich weitere Argumente gegen die Auslegung der Abtretungsannahme als Wissenserklärung. Die Abtretungsannahme kann nämlich nicht als eine bloße Information seitens des Schuldners verstanden werden. Dies kann mit der Regelung des Art. 1264 Abs. 1 nicht in Einklang gebracht werden, denn hiernach dient die Abtretungsannahme nicht nur wie ein übliches Beweismittel dazu, die Kenntnis von der Abtretung zu belegen, sondern vielmehr dazu, die Rechtsfolgen der Abtre166 167 168 169 170 171 172 173

Ausführlich dazu unten Kapitel D. Bianca, Il debitore, S. 304 f. Zum Meinungsstand vgl. C. A. Graziani (1991), S. 6 ff. Ausführlich dazu Di Majo, Promessa, S. 54 ff. m. w. N.; Spada, S. 673 ff. Bianca, Il debitore, S. 305 f. Vgl. Di Majo, Promessa, S. 57 ff. Bianca, Il debitore, S. 307. Bianca, Il debitore, S. 310.

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C. Das Verhältnis zum Schuldner

tung gegenüber dem Schuldner herbeizuführen, also dem Schuldner eine schuldbefreiende Leistung an den Zedenten zu verwehren.174 Der Schuldner führt mit der Abtretungsannahme die Rechtsfolge herbei, dass die Abtretung ihm gegenüber wirksam wird, eine Folge, welche der Gesetzgeber sonst von der Abtretungsanzeige abhängig macht. Die Vertreter der relativen Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner sehen die Annahme daher als eine nicht gebotene, sondern im freien Ermessen stehende rechtsgeschäftliche Handlung einer Person, die im Verhältnis zur Abtretung Dritten ist, an.175 Sie begründet demnach kein neues abstraktes Schuldverhältnis gegenüber dem neuen Gläubiger, sondern diesem wird vielmehr durch sie die Einziehung der Forderung beim Schuldner ermöglicht. Diese Auffassung bietet den Vorteil, dass sie eine im Voraus abgegebene Abtretungsannahme, die natürlich ihre Wirkung nur nach einer tatsächlichen Kenntniserlangung von der Abtretung entfalten kann, möglich macht.176 Der Schuldner kann ferner die Abtretungsannahme auch durch schlüssiges Handeln erteilen, wie z. B. durch eine freiwillige Leistung an den Zessionar.177 Das Gleiche gilt für die Vereinbarung einer Stundung bzw. alle forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte mit dem Zessionar, welche ebenfalls als Abtretungsannahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 und, falls die Vereinbarung mit sicherem Datum erfolgt, gemäß Art. 1265 verstanden werden können. Im Hinblick auf die anzuwendende Regelung und speziell auf die Wirksamkeitsvoraussetzungen und die Anfechtbarkeit der Annahme kann wie folgt zusammengefasst werden: Einhellig wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, dass der Schuldner sich durch die Abtretungsannahme nicht selbstständig dem Zessionar gegenüber verpflichte. Eine Auslegung im Sinne eines abstrakten Schuldanerkenntnisses wird also in jedem Fall verneint.178 Wird eine Abtretungsannahme als Wissenserklärung mit Geständnischarakter verstanden, ist eine bloße Zurechnungsfähigkeit (Art. 428) notwendig, aber auch ausreichend.179 Wird die Abtretungsannahme dagegen als Schuldanerkenntnis im Sinne des Art. 1988 bzw. als eine rechtsgeschäftliche Handlung verstanden, welche der Abtretung gegenüber dem Schuldner Wirksamkeit erteilt, dann ist Geschäftsfähigkeit erforderlich und eine Anfechtbarkeit bei Willensmängeln gemäß Art. 1427 ff. möglich.

174

Dolmetta (1988), S. 303. Dolmetta (1988), S. 302 f., welcher annimmt, dass der Schuldner durch die Abtretungsannahme auf die ihm gegenüber gemäß Art. 1264 bestehende relative Unwirksamkeit der Abtretung „verzichtet“. 176 Vgl. Dolmetta (1988), S. 306, Fn. 66 m. w. N. 177 Dolmetta/Portale, in: Hadding/Schneider (1999), S. 352. Diese Zahlung wäre nur im Hinblick auf Art. 1264 von Bedeutung, denn um Art. 1265 anwenden zu können, müsste noch ein sicheres Datum vorhanden sein. Vgl. Dolmetta (1988), S. 306, Fn. 67. 178 Marani, S. 229; Perlingieri (1982), S. 73. 179 Marani, S. 239 f. 175

II. Abtretungsanzeige und Kenntnis der Abtretung in Italien und Deutschland

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c) Vergleichende Zusammenfassung Der entscheidende Unterschied zwischen der deutschen und der italienischen Regelung besteht darin, dass der deutsche Gesetzgeber in den Vorschriften über die Forderungsabtretung die Abtretungsannahme überhaupt nicht erwähnt, während in den Vorschriften des italienischen Codice Civile neben der Abtretungsanzeige immer auch die Abtretungsannahme genannt wird (Art. 1248, 1264, 1265).180 In beiden Ländern ist es zu vergleichbaren Erörterungen im Schrifttum über die Rechtsnatur der Annahme gekommen, ohne dass eine allgemein befriedigende Lösung gefunden wurde, ob die Abtretungsannahme eine bloße Wissenserklärung oder ein Schuldanerkenntnis darstelle, wobei in Italien die umstrittene Rechtsnatur des Schuldanerkenntnisses eine zusätzliche Erschwernis darstellt. Weitgehend einig sind sich das deutsche und auch das italienische Schrifttum nur darüber, dass die Abtretungsannahme nicht als abstraktes Schuldanerkenntnis verstanden werden könne. Die Ursache für den bis heute in beiden Ländern nicht erzielten Konsens ist sicher nicht zuletzt darin zu suchen, dass die Rechtsnatur der Abtretungsannahme nicht losgelöst vom konkreten Sachverhalt betrachtet werden kann, da sie weitgehend von der spezifischen, vom Schuldner abgegebenen Erklärung abhängig ist. Auf Grund dieser Überlegung erscheint die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, keine spezielle Vorschrift zu erlassen, nicht als Versäumnis, sondern als wohl überlegt. Ähnliches lässt sich auch für die Lösung des Codice Civile sagen, die Annahme stets neben oder mit der Anzeige zu nennen. Interpretiert man Art. 1264 Abs. 1 als Willen des italienischen Gesetzgebers, der Forderungsabtretung bis zur Anzeige oder Annahme relative Unwirksamkeit zu zusprechen, so erübrigen sich die Erörterungen über die Rechtsnatur der Annahme. Diese stellt dann eine im freien Ermessen stehende rechtsgeschäftliche Handlung eines an der Abtretung nicht Beteiligten dar, welche anstelle der Anzeige den Abtretungsvertrag ihm gegenüber wirksam werden lässt. 3. Die Kenntnis der Abtretung a) Die deutsche Regelung Die Forderungsabtretung erfolgt durch Willensübereinstimmung zwischen Altund Neugläubiger; der Schuldner ist nicht beteiligt. Der Gesetzgeber bestimmt daher in § 407, dass die Leistung des Schuldners an den Zedenten auch nach der Abtretung schuldbefreiende Wirkung hat, wenn der Schuldner die Abtretung nicht kennt. Die Kenntnis wird also zum Kriterium, welches über die Befreiung des Schuldners von seiner Leistungspflicht entscheidet. 180

Neben den schon erwähnten Vorschriften der Art. 1264 Abs. 1 und Art. 1265 Abs. 1 sei hier noch auf Art. 2800 über die Forderungsverpfändung, welcher die Anzeige an den Schuldner bzw. dessen Annahme mit sicherem Datum als Wirksamkeitsvoraussetzung vorsieht, und Art. 2914 Nr. 2, nach dem eine Forderungsabtretung gegenüber den Pfändungsgläubiger unwirksam ist, wenn die Anzeige bzw. die Annahme nach der Pfändung erfolgt ist, verwiesen.

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C. Das Verhältnis zum Schuldner

Die Kenntnis ist bei einer Forderungsabtretung dem Kennenmüssen nicht gleichzusetzen.181 Selbst die grob fahrlässige Unkenntnis des Schuldners von der Abtretung beseitigt seine Redlichkeit nicht. Außerdem bewirkt der bloße Zugang der einfachen Mitteilung der Abtretung bzw. der Abtretungsanzeige gemäß § 130 nicht die Kenntnis von der Abtretung seitens des Schuldners.182 Andererseits kann sich der Schuldner nach Treu und Glauben nicht auf die Unkenntnis der Abtretung berufen, wenn er selbst in zurechenbarer Weise die Kenntnisnahme verhindert hat.183 Der Schuldner ist nur dann unredlich, wenn er bereits zum Zeitpunkt der Bewirkung der Leistung, nicht etwa erst zum Zeitpunkt des Leistungsempfangs des Gläubigers, von der Abtretung Kenntnis hatte. Ferner ist bei der Vereinbarung eines forderungsbezogenen Rechtsgeschäfts der Zeitpunkt des Zustandekommens und bei einem Rechtsstreit der Zeitpunkt des Beginns der Rechtshängigkeit maßgeblich.184 Der Schuldnerschutz, den die §§ 406 – 408 gewährleisten, hängt von der fehlenden Kenntnis der erfolgten Abtretung seitens des Schuldners ab. Die praktische Anwendung eines solchen Kriteriums bringt aber Schwierigkeiten mit sich. Die Kenntnis stellt auf einen komplexen Vorgang im Innern einer Person ab, nämlich auf Schlussfolgerungen des Schuldners, die dieser aus Tatsachen und auf Grund von rechtlichen Überlegungen zieht. Im besonderen Fall der Forderungsabtretung muss der Richter zu der Überzeugung gelangt sein, dass diese Schlussfolgerungen vom Schuldner auch tatsächlich gezogen worden sind.185 Das am häufigsten verwendete Rechtsinstitut, um sicher zu gehen, dass der Schuldner von der Abtretung in Kenntnis gesetzt wird, ist, ihm die Abtretung anzuzeigen. Die Anzeige kann sowohl vom Zedenten als auch vom Zessionar ausgehen. Zu berücksichtigen ist aber auch eine zufällige Kenntniserlangung des Schuldners, welche ohne jegliche Aktivität der Gläubiger erfolgt. Welcher Gläubiger die Anzeige absendet, ist für die Feststellung der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung von Bedeutung. Eine Anzeige des Zedenten garantiert, wenn sie hinreichend bestimmt ist, ohne weiteres, dass der Schuldner von der Abtretung Kenntnis erlangt, während allgemein eine Anzeige des Zessionars als von den Sachverhaltsumständen abhängig angesehen wird.186 Als objektiver Maßstab für die Redlichkeit des Schuldners können die Umstände, die vernünftigerweise einen sicheren Schluss auf die Tatsache der Abtretung ergeben, betrachtet werden.187 Die Kenntnis wird damit anhand derjenigen Tatsachen, die den

181 182 183 184 185 186 187

BGHZ 135, 39, 42 f.; BGH WM 2004, 981, 984; Palandt/Grüneberg, § 407 Rn. 6. RGZ 135, 247, 251; MüKo/Roth, § 407 Rn. 18. Staudinger/Busche, § 407 Rn. 39. Staudinger/Busche, § 407 Rn. 30. Scheyhing/Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 81. Siehe hierzu oben Kapitel C. II. 1. a). RGZ 74, 117, 119 f.; RGZ 102, 385, 387.

II. Abtretungsanzeige und Kenntnis der Abtretung in Italien und Deutschland

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Forderungsübergang bewirken188 bzw. die Abtretung begründen, bestimmt.189 Sicherlich kann vom Schuldner nicht verlangt werden, Nachforschungen durchzuführen.190 Er kann aber vom Zessionar eine vertrauenswürdigere Mitteilung oder Bestätigung der erfolgten Abtretung im Sinne der Vorlage der Abtretungsurkunde oder einer Anzeige des Zedenten verlangen. Solange das nicht erfolgt ist, muss der Schuldner als redlich gegenüber der Abtretung bezeichnet werden.191 Durch die Vorschriften der §§ 409, 410 im Zusammenhang mit der Regelung des § 407 geht daher der Schuldner kein unbilliges Beurteilungsrisiko in Bezug auf die Abtretung ein. Er kann, wenn er eine begründete Unsicherheit über den Berechtigten der Leistung hat, gemäß § 372 Satz 2 die Leistung hinterlegen oder das Leistungsverweigerungsrecht des § 410 Abs. 1 ausüben bzw. die Anzeige vom Altgläubiger verlangen. Man kann schließlich das Erfordernis, die Kenntnis des Schuldners auf Grund der konkreten Sachverhaltsumstände zu ermitteln, als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers verstehen, um die Regelung an die sich immer wieder verändernden Bedürfnisse der Praxis anpassen zu können. Es verbleibt so nämlich ein Beurteilungsspielraum für den Einzelfall, bei dessen Ausfüllung die konkrete Situation des Schuldners umfassend berücksichtigt werden kann.192 b) Die italienische Regelung Die Vorschrift des Art. 1264 enthält zwei Vorschriften: Der erste Absatz bestimmt, dass die Abtretung von der Abtretungsanzeige bzw. -annahme an gegenüber dem Schuldner wirksam ist. Im zweiten Absatz findet sich eine Ausnahmeregelung für den Fall, dass der Schuldner von der Abtretung bereits vor der Anzeige Kenntnis hat: Der Schuldner, der vor der Anzeige an den Zedenten leistet, ist demnach von der Forderung nicht befreit, wenn der Zessionar die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung beweisen kann. Für die h. M. im italienischen Schrifttum besteht im Hinblick auf die schuldbefreiende Wirkung der Schuldnerleistung an den Zedenten zwischen Abtretungsanzeige, -annahme und der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung kein Unterschied.193 Diese Auffassung kann aber nicht vollkommen überzeugen. Die wesentlichen Argumente gegen eine Gleichsetzung von Anzeige, Annahme und Kenntnis lassen sich direkt aus dem Gesetzestext ableiten. Gegen eine Gleichstellung spricht bereits, dass der Gesetzgeber zwei getrennte Absätze verfasst hat, um die Folgen der Anzeige 188 189 190 191 192 193

Bamberger/Roth/Rohe, § 407 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, § 407 Rn. 6. MüKo/Roth, § 407 Rn. 14. MüKo/Roth, § 407 Rn. 14; Palandt/Grüneberg, § 407 Rn. 6. Staudinger/Busche, § 407 Rn. 33 f.; MüKo/Roth, § 407 Rn. 14. MüKo/Roth, § 407 Rn. 17. Perlingieri (1982), S. 159 ff.

80

C. Das Verhältnis zum Schuldner

bzw. der Annahme und diejenigen der Kenntnis zu regeln. Einerseits wird die Abtretung gegenüber dem Schuldner erst durch die Abtretungsanzeige und -annahme wirksam, andererseits verhindert die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung die schuldbefreiende Wirkung seiner Leistung an den Zedenten. Der Rekurs auf die Kenntnis hat die Funktion, dem Desinteresse des Schuldners an der Umlauffähigkeit der Forderung zu begegnen und ihn dazu zu bewegen, nur an den Zessionar zu leisten.194 Sicherlich ist anzunehmen, dass durch Art. 1264 Abs. 1 der Gesetzgeber den Schuldner bzw. seine Redlichkeit schützen wollte. Damit ist der Normzweck des Art. 1264 jedoch nicht erschöpft. Der Gesetzgeber schreibt dem Zedenten bzw. dem Zessionar vor, die Abtretung anzuzeigen, während der Schuldner als Dritter von jeglichen negativen Folgen einer fehlenden Anzeige nicht betroffen wird. Der Schuldner gerät also in der Zeit vor der Kenntniserlangung von der Abtretung und der Anzeige oder Annahme der Abtretung nicht in Verzug.195 Er unterliegt jedoch auch in diesem Fall dem Grundsatz, nach Treu und Glauben handeln zu müssen (Grundsatz der bona fides). Daher ist es ihm untersagt, an den Zedenten zu leisten, obwohl er bereits von der Abtretung Kenntnis hat. Verlangt der Zedent die Erfüllung der bereits abgetretenen Forderung, so kann der wissende Schuldner dem Zedenten die Abtretung einredeweise entgegenhalten.196 Die Rechtsprechung und das Schrifttum plädieren einhellig für strenge Anforderungen an die Kenntniserlangung des Schuldners. Kenntnis liegt demnach vor, wenn der Schuldner auf Grund einer durchschnittlichen Sorgfalt die Gewissheit und Überzeugung erworben hat, es sei eine wirksame Abtretung vollzogen worden.197 Um die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung zum Zeitpunkt der Leistung an den Zedenten geltend zu machen, genügt es nicht, wenn der Zessionar einfach behauptet, dass der Schuldner von der Abtretung etwas erfahren habe. Voraussetzung ist, dass die Kenntnis des Schuldners bewiesen wird.198 Leistet der Schuldner infolge grober Fahrlässigkeit an den Zedenten, kommt Art. 1264 Abs. 2 nicht zur Anwendung.199 . 194

Dolmetta (1988), S. 304. Dolmetta (1988), S. 303 f., Fn. 59. 196 Cass., 15. November 1984, Nr. 5786, in: Rep. Foro it. 1984, Stichwort „Cessione dei crediti“, Nr. 4. 197 Cass., 6. Mai 1966, Nr. 1162, in: Foro it. 1967 I, 821. 198 Bianca, Il debitore, S. 265 f.; Perlingieri (1982), S. 184 f.; Marani, S. 55; Dolmetta (1988), S. 307, Fn. 80. A. A. Bigliazzi Geri (1968), S. 1348, die dem Schuldner auch ohne sichere Kenntnis den Schutz verwehrt, indem sie die Leistung des Schuldners nicht als schuldbefreiend ansieht, wenn er die von Dritten erlangte Information über die Abtretung nicht überprüft hat. 199 Vgl. Cass., 6. Mai 1966, Nr. 1168, in: Giust. civ. 1966 I, 1531; Bianca, Gli oneri del debitore, S. 806; Perlingieri (1982), S. 185; Schlesinger (1958), S. 240 ff. 195

II. Abtretungsanzeige und Kenntnis der Abtretung in Italien und Deutschland

81

Das Schrifttum ist sich weitgehend einig, dass eine von Dritten ausgehende Nachricht von der Abtretung nicht ohne weiteres zur Kenntnis des Schuldners führt, denn sie sei nicht einer Anzeige der Abtretung durch den Zedenten bzw. Zessionar oder der sonstigen sicheren Kenntnis der Abtretung gleichzustellen.200 Eine von Dritten erlangte Nachricht verpflichte daher den Schuldner weder, an den Zessionar zu leisten, noch sei daraus seine Kenntnis von der Abtretung herzuleiten.201 Es sei nämlich Aufgabe des Zessionars, die sichere Kenntnis des Schuldners von der Abtretung zu beweisen. Dafür sei aber die Berufung auf eine bloße Nachfrage des Schuldners, der sich beim Zedenten oder Zessionar nach einer möglichen Abtretung erkundigt hat, nicht ausreichend.202 Das gelte allerdings nicht, wenn der Schuldner bei einer glaubwürdigen Nachricht von der Abtretung keine Aufklärung vom Zedenten bzw. Zessionar fordert.203 Die Folgen einer unterbliebenen oder verzögerten Nachfrage seien dem Schuldner zuzurechnen, und falls eine Zahlung an den Zedenten erfolgt ist, hat diese keine schuldbefreiende Wirkung.204 Dass der Schuldner etwaige Unsicherheiten über die Wirksamkeit der Abtretung zu klären hat und Nachweise der Forderungsinhaberschaft nicht nur verlangen könne, sondern müsse, wird als ein Ausdruck der gebotenen Vorbereitungstätigkeit zur Erfüllung verstanden.205 Vom Schuldner wird somit ein Verhalten nach Treu und Glauben verlangt. Seine Sorgfaltspflicht, die Abtretung zu überprüfen, erstreckt sich jedoch nicht so weit, dass er, sobald er von einer Abtretung Nachricht erhält, sich selbst die Nachweise des Abtretungsvertrags verschaffen muss.206 Wenn immer noch Unsicherheiten über die Forderungsinhaberschaft verbleiben, obwohl der Schuldner seine Sorgfaltspflicht erfüllt hat, so ist der Schuldner nach allgemeiner Auffassung berechtigt, die Leistung zu verweigern, weil er sonst das Risiko einer doppelten Inanspruchnahme auf sich nehmen würde.207 Fälle einer Unsicherheit hinsichtlich der Abtretung können leicht durch entgegengesetzte Nachrichten und Informationen entstehen: Der Schuldner kann z. B. von Dritten erfahren, dass der Abtretungsvertrag aufgehoben wurde, obwohl ihm die Abtretung angezeigt worden ist, oder der Zedent selbst informiert den Schuldner, dass die Abtretung ein Scheingeschäft darstelle und dass er daher nicht an den Zessionar zu leisten habe.208 Löst der Schuldner die Unsicherheiten hinsichtlich

200

Bianca, Gli oneri del debitore, S. 800; vgl. auch Marani, S. 69. Perlingieri (1982), S. 183; Bigliazzi Geri (1968), S. 1347. 202 Bianca, Gli oneri del debitore, S. 806; Panuccio (1960), S. 874; Schlesinger (1958), S. 235. 203 Perlingieri (1982), S. 184 f.; Marani, S. 55. 204 Valentino, S. 90 f.; Perlingieri (1982), S. 183. 205 Bianca, DellÌinadempimento, S. 27. 206 Bianca, Il debitore, S. 265 f.; Perlingieri (1982), S. 184; Marani, S. 55; Dolmetta (1988), S. 307, Fn. 80. 207 Perlingieri (1982), S. 185; Liserre, S. 316; Appello Milano 2. Febraur 1996, in: Dir. fall. 1996 II, S. 1091. 208 Vgl. eingehend Marani, S. 44 ff. und S. 54; Liserre, S. 314 ff. 201

82

C. Das Verhältnis zum Schuldner

des Forderungsberechtigten, so kann und muss er ohne weiteres an den Berechtigten leisten.209 c) Vergleichende Zusammenfassung In Deutschland und Italien hat die Kenntnis jeweils eine etwas andere Bedeutung. Im BGB ist sie das entscheidende Kriterium, um die schuldbefreiende Wirkung der Schuldnerleistung an den Zedenten nach der Abtretung auszuschließen. In Italien hat die Kenntnis zwar ebenfalls diese Funktion; die Bedeutung ist aber geringer, weil der Gesetzgeber in der Regel eine Anzeige bzw. Annahme der Abtretung voraussetzt, was sich gerade bei der italienischen Regelung der Mehrfachabtretung (Art. 1265) zeigt. In Italien wie in Deutschland wird diskutiert, wann von einer Kenntnis des Schuldners im Sinne des Art. 1264 Abs. 2 bzw. der §§ 406 ff. gesprochen werden kann. Die Kenntnis der Abtretung wird in Deutschland und Italien anhand derjenigen Tatsachen, die den Forderungsübergang bewirken bzw. die Abtretung begründen, beurteilt. Das sind auch die Tatsachen, welche der Zessionar und der Zedent in einer Abtretungsanzeige mitteilen müssen, um den Schuldner von der Abtretung in Kenntnis zu setzen. In beiden Rechtsordnungen reicht es nicht aus, dass der Schuldner einfach von der Abtretung erfahren hat, sei es von Dritten oder vom Zessionar bzw. vom Zedenten, um seine Redlichkeit in Frage zu stellen. Eine glaubwürdige Mitteilung der Abtretung erzeugt beim Schuldner sowohl in Italien wie auch in Deutschland aber eine Nachforschungspflicht. Da in Italien von einer Anzeige der Abtretung durch den Zessionar als Regelfall ausgegangen wird, hat der Schuldner die Sorgfaltspflicht, sich Gewissheit zu verschaffen, dass eine wirksame Abtretung vollzogen wurde. Dagegen sieht das deutsche Recht für den Schuldner ein Hinterlegungsrecht vor, wenn eine Unsicherheit über die Forderungsinhaberschaft besteht. Geht die Abtretungsanzeige vom Zessionar aus, kann der Schuldner zudem nach § 410 die Aushändigung der Abtretungsurkunde verlangen.

209

Eine Haftung wegen Vertragsverletzung (Art. 1175, 1375) kann sowohl den Zedenten, der durch widersprüchliche Nachrichten den Schuldner zweifeln ließ, als auch den Schuldner treffen, der seiner Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen ist und sich nicht nach Treu und Glauben verhalten hat, weil er einer nicht glaubwürdigen Nachricht vertraut hat. Vgl. Dolmetta (1988), S. 304.

III. Die spezielle Regelung des italienischen Gesetzes Nr. 52/1991

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III. Die spezielle Regelung des italienischen Gesetzes Nr. 52/1991 über die Abtretung von Unternehmensforderungen 1. Die Abtretung von Unternehmensforderungen (Gesetz Nr. 52/1991) und das Factoring Das Gesetz Nr. 52/1991 über die Abtretung von Unternehmensforderungen diente – wie schon oben dargestellt210 – dazu, die Verbreitung des Factoringsvertrags als Finanzierungsmittel für Unternehmen angemessen zu berücksichtigen. Ziel einer gegenüber den Vorschriften des Zivilgesetzbuches abweichenden Regelung war es, die Umlauffähigkeit von Forderungen und die damit verbundenen Rechtsgeschäfte – darunter auch, aber nicht nur das Factoring – zu erleichtern. Nach der Regelung der Forderungsabtretung des italienischen Zivilgesetzbuches ist nämlich z. B. eine Globalzession zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht ausdrücklich vorgesehen. Die Vorausabtretung wurde früher von der Rechtsprechung nur anerkannt, wenn der Vertrag, aus dem die zukünftige Forderung entstehen würde, schon wirksam abgeschlossen war. Ferner wurde erörtert, welche Wirksamkeit dem rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschluss beigemessen werden sollte. Schließlich war eine Abtretung im Fall der Insolvenz des Altgläubigers bzw. anderen Forderungserwerbern gegenüber nach der damaligen Rechtsprechung nur wirksam, wenn die Forderungsabtretung durch einen Gerichtsvollzieher angezeigt worden war.211 Die Rechtsprechung interpretierte damals das Erfordernis des sicheren Datums des Art. 1265 im Sinne einer notwendigen Anzeige durch den Gerichtsvollzieher.212 Die besondere Regelung der Abtretung von Unternehmensforderungen kann nicht als eine vollkommene Gesetzgebung über das Factoring verstanden werden, sie stellt nur eine Spezialregelung gegenüber den Vorschriften über Forderungsabtretung im italienischen Zivilgesetzbuch dar.213 Sie weicht von den allgemeinen Vorschriften des Zivilgesetzbuches zwar ab, wenn die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen von Art. 1 des Gesetzes Nr. 52/1991 erfüllt sind, die Vorschriften des Zivilgesetzbuches gelten jedoch weiterhin für die vom Spezialgesetz nicht geregelten Bereiche, und die Parteien können auch durch ausdrückliche Vereinbarung die Abtretung von Unternehmensforderungen den Vorschriften des Zivilgesetzbuches unterwerfen.214 Das Factoring wird demnach vom Gesetzgeber in gewisser Weise als ein Untertyp der Forderungsabtretung betrachtet, sodass das Gesetz Nr. 52/1991 gleichsam als zu-

210

Vgl. oben Kapitel B. III. 2. Vgl. De Nova (2002), S. 13. 212 Ausführlich zu Art. 1265 und die Anzeige bzw. Annahme mit sicherem Datum unten Kapitel G. II. 213 Perlingieri (1993), S. 103. Das Gesetz Nr. 52/1991 als eine von der Regelung des Zivilgesetzbuches gänzlich abweichende Ausnahme verstehen Tucci (1992), S. 1388; Amato, S. 492. 214 Frignani/Rossi, S. 62; Clarizia (2002), S. 425. 211

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sätzlicher Abschnitt zur Regelung der Forderungsabtretung im Codice Civile angesehen werden kann.215 Die Anwendung des Gesetzes zur Abtretung von Unternehmensforderungen ist daher nicht dadurch bestimmt, dass es um den Factoringvertrag oder die Forderungsabtretung innerhalb des Factoringvertrags geht, sondern durch den im Gesetz festgelegten persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der Regelung.216 Den Vertragsparteien steht es ohne weiteres offen, im Fall einer Abtretung von Unternehmensforderungen dennoch von der Regelung des Gesetzes Nr. 52/1991 durch eine ausdruckliche Bestimmung abzuweichen und die allgemeine Regelung des Codice Civile anzuwenden. Mit dem Gesetz Nr. 52/1991 über die Abtretung von Unternehmensforderungen nahm man von der nach der Regelung der Forderungsabtretung zentralen Bedeutung der Anzeige gegenüber dem Schuldner bzw. Annahme des Schuldners Abstand.217 Es wurde nämlich bestimmt, dass die Forderungsabtretung gegenüber anderen Forderungserwerbern, Pfändungsgläubigern und bei Insolvenz des Zedenten geltend gemacht werden kann, wenn der Zessionar vor anderen Abtretungen, der Pfändung oder der Insolvenzerklärung mit sicherem Datum das für die Abtretung vereinbarte Entgelt gezahlt hat (Art. 5 L. 52/1991). Das Gesetz Nr. 52/1991 lässt ferner die Globalzession von gegenwärtigen und künftigen Forderungen ausdrücklich zu, und zwar auch dann, wenn die Kausalgeschäfte der künftigen Forderungen noch nicht abgeschlossen worden sind (Art. 3 L. 52/1991).218 Es wurden für den Zessionar vorteilhafte Vorschriften für den Fall der Insolvenz des Zedenten (Art. 6 und 7 L. 52/1991) erlassen und die Bonitätshaftung des Zedenten als Regelfall (Art. 4 L. 52/1991)219 vermutet. Schließlich wurde die Professionalität des Factors (Art. 1 Abs. 1 lett. c L. 52/ 1991) durch einen eingeschränkten Anwendungsbereich der Regelung sichergestellt.220 Dass in dem Gesetz Nr. 52/1991 bestimmte Bereiche wie die Abtretung von Forderungen gegen die öffentliche Verwaltung (Pubblica Amministrazione) und die Frage der Wirksamkeit eines zwischen dem Schuldner und dem Zedenten vereinbarten Abtretungsausschlusses gegenüber dem Zessionar nicht geregelt sind, stellt für einige Vertreter des Schrifttums einen großen Mangel des Gesetzes dar.221 Andere verstehen es dagegen als eine bewusste und von der ratio legis gerechtfertigte Entscheidung des Gesetzgebers, in dem Gesetz ganz spezifische Aspekte der Forderungsabtretung, wie die Abtretung von Forderungen gegen die öffentliche Verwaltung oder die rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschlüsse, nicht zu regeln, um das Gesetzge215 216 217 218 219 220 221

De Nova (1987), S. 285; Fossati/Porro, S. 118. Perlingieri (1993), S. 102; De Nova (1987), S. 287. Valentino, S. 144 f. Cassandro Sulpasso (1994), S. 404. Kritisch dazu Cassandro Sulpasso (1994), S. 415 f. De Nova (2002), S. 15 f. Cassandro Sulpasso (1994), S. 416 und S. 403 f.

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bungsverfahren durch problematische Aspekte nicht zu erschweren.222 Gegen das Gesetz wurde insbesondere eingewandt, dass es das Rechtsinstitut des Factorings in seiner Bedeutung schmälere, weil sich das Factoring nicht nur durch den Aspekt der Forderungsabtretung beschreiben lasse, auch wenn diese die Hauptleistung darstelle.223 Demgegenüber ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber ganz bewusst vom Entwurf zur Regelung des Factoringvertrags Abstand genommen hat und nur sieben Vorschriften über die Abtretung von Unternehmensforderungen verabschiedete. Man wollte die negative Erfahrung der verschiedenen Gesetzentwürfe über den Leasingvertrag, die immer wieder aufgegeben wurden, nicht wiederholen. Somit kann das Gesetz Nr. 52/1991 nicht deshalb kritisiert werden, weil es keine Regelung des Factorings, sondern der Abtretung von Unternehmensforderungen darstellt. Der Wille des Gesetzgebers war es eben, die Regelung auf die notwendigsten und konsensfähigen Vorschriften zu beschränken.224 2. Sachlicher Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 52/1991 Was den sachlichen Anwendungsbereich betrifft, erfasst das Gesetz die entgeltliche Abtretung von Geldforderungen aus Verträgen, die der Zedent in Ausübung seiner Unternehmertätigkeit vereinbart hat (Art. 1 Abs. 1 lett. b L. 52/1991). Ausgeschlossen von der Regelung des Gesetzes Nr. 52/1991 sind nach der herrschenden Meinung im Schrifttum nur Schadensersatzforderungen und Steuerrückerstattungsansprüche.225 Eine größere Auseinandersetzung besteht im italienischen Schrifttum bei der Auslegung des Begriffs „entgeltliche Abtretung“ (cessione verso corrispettivo). Der auf den ersten Blick eindeutige Wortlaut hat das Schrifttum gespalten, das sich nur auf den gemeinsamen Nenner verständigen konnte, dass jede Art unentgeltlicher Abtretung vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen ist.226 Gegen eine weite Auslegung des Wortlautes des Gesetzes Nr. 52/1991 (cessione verso corrispettivo) wird eingewendet, dass eine entgeltliche Forderungsabtretung zum Zweck der Kreditsicherung nicht unter das Gesetz Nr. 52/1991 fallen könne, sonst wäre auch die Sicherungsabtretung zugunsten Dritter erfasst, bei der aber jeg222

Clarizia (2002), S. 425; De Nova (2002), S. 14. Bussani/Infantino, S. 183 m. w. N. 224 De Nova (1987), S. 287. 225 Vgl. Frignani/Rossi, S. 62; Perlingieri (1993), S. 110; Amato, S. 485, für die insbesondere die Abtretung der fälligen Zinsen aus Unternehmensforderungen zum Anwendungsbereich des Gesetzes gehört. Dazu vgl. auch Perlingieri (1993), S. 111, für den diese einschränkende Auffassung im Widerspruch zu der ratio legis der Unternehmensfinanzierung steht und für den daher die L. Nr. 52/1991 auch auf die Abtretung von Forderungen aus der Veräußerung des Lagerbestandes oder aus dem Verkauf des Maschinenparks (vgl. auch Rivolta, S. 715) Anwendung findet. Vgl. in diesem Sinne auch Trib. Milano 20. März 1997, in: BBTC 1999 II, S. 65. 226 Rivolta, S. 715; Perlingieri (1993), S. 112. 223

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liche Gegenleistung an den Zedenten für die Übertragung der Forderung fehle. Die Sicherungsabtretung führe ferner zu keinem endgültigen Erwerb der Forderung, sondern geschehe nur aus Sicherungszwecken.227 Der sachliche Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 52/1991 sollte daher auf die Factoringverträge pro soluto bzw. pro solvendo beschränkt werden. Dem wird entgegengehalten, dass die Regelung nicht auf das Factoring oder gar den Forderungskauf beschränkt werden dürfe, sondern allgemein die Finanzierung durch Abtretung, welche unterschiedlichen Zwecken dienen könne, erfasse.228 Die „entgeltliche Abtretung“ setze daher nicht immer eine Abtretung gegen Barzahlung voraus.229 Dies wird aus systematischer Sicht durch einen Vergleich mit dem Wortlaut des Gesetzes über die Securitisation (L. Nr. 130/1999) bestätigt. In diesem Gesetz wird ausdrücklich der weite Begriff der entgeltlichen Abtretung benutzt und auch auf Sicherungsabtretungen angewendet. Ließe man diese Parallele nicht gelten, entstünde eine nicht nachvollziehbare unterschiedliche Behandlung der Abtretung von Unternehmensforderungen innerhalb des Gesetzes Nr. 130/1999 und des hier behandelten Gesetzes Nr. 52/1991.230 Die Regelung der Abtretung von Unternehmensforderungen soll daher alle möglichen entgeltlichen Rechtsgeschäfte, welche eine entgeltliche Abtretung von Unternehmensforderungen beinhalten, erfassen. Die Vertreter, die den vom Factor für die Forderungen gezahlten Betrag als Kaufpreis ansehen,231 stoßen auf die Schwierigkeit, die Provision, die der Zessionar für die Verwaltung der Forderungen und die Buchführung erhält, innerhalb des Kaufvertragsmodells zu erklären, weil dieser als Käufer der Forderung diese Tätigkeiten im eignen Namen und im eigenen Interesse vornimmt.232 Bedenkt man schließlich, dass die Abtretung von Unternehmensforderungen auch durch nicht typisierte entgeltliche Rechtsgeschäfte erfolgen kann und dass eben deswegen der italienische Gesetzgeber auf eine ausführliche Regelung des Factorings verzichtet hat, so ist eine weite Auslegung des Wortlauts des Art. 1 zu bevorzugen, sodass auch Sicherungsabtretungen usw. erfasst sind.

227

Belviso (1992), S. 6 f. Dolmetta/Portale (1999), S. 109; Troiano, S. 420; De Cicco, in: Tatarano, S. 165. 229 Perlingieri (1993), S. 112, der als Gegenleistung des Zessionars auch andere Forderungen, Wertpapiere oder einen Gesellschaftsanteil billigt. 230 Vgl. dazu Candian, S. 234; Turri, S. 1499; allgemein über das italienische Gesetz über die Securitisation vgl. De Feo (2000), S. 177 ff. 231 De Nova (1994), S. 126; in diesem Sinne auch Frignani/Rossi, S. 81. 232 Zu den Schwierigkeiten, das Factoring auf das Vertragsmuster des Kaufs zurückzuführen, De Nova, in: Tatarano, S. 48 ff. Dass es für die Einordnung auf die Funktion des Übertragungsgeschäfts und nicht auf dessen formelle Gestaltung ankomme, vertritt Terranova (1993), S. 267 ff. 228

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3. Persönlicher Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 52/1991 Neben den Voraussetzungen, die die Art der Abtretung und der Forderung betreffen, ist auch der persönliche Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 52/1991 geregelt worden. Der Zedent muss ein Unternehmer sein (lit. a). Die Frage, wann der Zedent als Unternehmer bezeichnet werden kann, wird von Art. 2082 beantwortet, in dem der Unternehmer als derjenige definiert ist, der einen wirtschaftlich organisierten Betrieb im Hinblick auf den Austausch von Gütern oder Dienstleistungen gewerbsmäßig führt.233 Somit werden alle Arten von landwirtschaftlichen und gewerblichen Unternehmern sowie Handwerkern unabhängig von der Größe des Betriebserfasst.234 Ob im persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes auch die Freiberufler enthalten sind, hängt von der Frage ab, ob überhaupt und unter welchen zusätzlichen Voraussetzungen die Freiberufler als Unternehmer verstanden werden können.235 Die Einordnung eines Freiberuflers als Unternehmer wird im Schrifttum seit langem einhellig abgelehnt. Dies beruht auf der Vorschrift des Art. 2083, welche für die Unternehmerqualifikation den organisierten Betrieb eines Gewerbes voraussetzt. Die freien Berufe kennzeichnen sich dagegen durch die intellektuelle Tätigkeit, die stets gegenüber etwaigen weiteren Tätigkeiten vorrangig ist. Den Freiberuflern wird somit die Möglichkeit, ihre aktuellen und künftigen Forderungen gemäß dem Gesetz Nr. 52/1991 abzutreten, verwehrt.236 Auch der Zessionar muss besondere Voraussetzungen erfüllen. Er kann – gemäß der Vereinheitlichung und Bereinigung der Gesetze über das Bank- und Kreditwesen (D. Lgs. 1. 9. 1993 Nr. 385), welche zum aktuellen Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 lett. c L. 52/1991 geführt haben237 – nur eine Bank oder ein Finanzvermittler (intermediario finanziario) sein, dessen Firmenzweck den gewerbsmäßigen Erwerb von Unternehmensforderungen umfasst. Die Einzelheiten der persönlichen Vorausset233 Auseinandersetzungen bestehen noch im italienischen Schrifttum bezüglich einer Abtretung von Unternehmensforderungen, die vor der Erlangung oder nach dem Verlust der Unternehmereigenschaft erfolgt. Zur Abgrenzung der eigentlichen Unternehmertätigkeit und zur vorbereitenden Tätigkeit zu Beginn eines Unternehmens siehe Rivolta, S. 713 f.; zum Teil abweichend Galgano, Diritto Commerciale, S. 96. Belviso (1992), S. 8, vertritt die Ansicht, dass das Gesetz Nr. 52/1991 nicht mehr anwendbar sei, wenn der Zedent nicht mehr als Unternehmer verstanden werden kann. A. A. Guerrieri, S. 26, Fn. 57. 234 Rivolta, S. 712; Belviso (1992), S. 9; Amato, S. 485. Art. 7 des Gesetzes Nr. 52/1991, der die Insolvenz des Zedenten regelt, führt nicht zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs des Gesetzes. Wenn der Zedent, weil er z. B. ein Kleinunternehmer oder ein Handwerker ist, nicht der Insolvenzordnung (Art. 1 der L. fall. Nr. 267/1942 nach der Reform von 2006) unterliegt, kommt Art. 7 nicht zur Anwendung; vgl. Clarizia (2002), S. 504 f. 235 Rivolta, S. 714. 236 Diese Schlussfolgerung bedeutet aber nicht, dass im Schrifttum eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Gesetzes über die Abtretung von Unternehmensforderungen auch auf Freiberufler vom Schrifttum nicht de lege ferenda begrüßt würde. Vgl. Frignani/Rossi, S. 64, Fn. 27; De Pandis/Venneri, in: Tatarano, S. 177. 237 Zu den Entwicklungen bis zur aktuellen Fassung Clarizia (2002), S. 489 ff.; zu den Auslegungsproblemen vgl. Belviso (1996), S. 433 ff.

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zungen des Zessionars sind nur schwer überschaubar.238 Ein gemeinsamer Nenner kann gefunden werden, indem man davon ausgeht, dass alle Zessionare immer einen gewerbsmäßigen Finanzierungsbetrieb führen und die hierfür geltenden öffentlich-rechtlichen Bestimmungen einhalten müssen.239 Sind die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 L. 52/1991 nicht erfüllt, so ordnet Abs. 2 L. 52/1991 die Anwendung der allgemeinen Regelung des Zivilgesetzbuches über die Forderungsabtretung an. Auch hinsichtlich der Person des Schuldners sind Einschränkungen vorgesehen: Die Anwendung des Gesetzes Nr. 52/1991 ist ausgeschlossen, wenn der Schuldner ein Verbraucher ist und die Verträge, aus denen die abgetretenen Forderungen stammen, den Verbraucherschutzbestimmungen unterliegen.240

238 Nach der Regelung des Gesetzes Nr. 52/1991 kann ein Zessionar aus folgenden Bereichen stammen: Finanzvermittler, die in das Generalregister nach Art. 106 oder in das Spezialregister nach Art. 107 des D. Lgs. Nr. 385/1993 eingeschriebenen sind; von italienischen Banken kontrollierte Finanzgesellschaften mit Rechtssitz in Italien; Finanzgesellschaften mit Rechtssitz in einem EU-Land, die von einer oder mehreren Banken mit Rechtssitz in demselben Land kontrolliert werden; europäische und nicht-europäische Finanzgesellschaften, die im Generalregister nach Art. 106 D. Lgs. Nr. 385/1993 eingeschrieben sind und Muttergesellschaften von Kreditkonzernen. Ausgeschlossen sind: Finanzvermittler, die lediglich als Nebentätigkeit und nicht öffentlich den gewerbsmäßigen Erwerb von Unternehmensforderungen betreiben; Finanzvermittler, die in dem speziellen Abschnitt des Generalregisters nach Art. 113 D. Lgs. Nr. 385/1993 eingeschriebenen sind, weil sie keine öffentliche Tätigkeit durchführen, und schließlich Finanzvermittler, die ihre Tätigkeit gesetzeswidrig ausüben (vgl. Clarizia (2002), S. 497). 239 Belviso (1996), S. 466, der in dieser Änderung des Gesetzes Nr. 52/1991 durch den D. Lgs. Nr. 385/1993 im Hinblick auf die oben bereits dargestellten Erörterungen über die Bedeutung des Ausdrucks „entgeltliche Abtretung“ ein weiteres Argument für die Auslegung des Entgelts im Sinne eines Kaufpreises sieht (Belviso, S. 467, Fn. 39). 240 Statt aller Clarizia (1999), S. 41; Clarizia (2002), S. 506 f.

D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz I. Neben- und Vorzugsrechte (§ 401 – Art. 1263) 1. Die Reichweite des § 401 und des Art. 1263 Art. 1263 und § 401 bestimmen den Übergang der Neben- und Vorzugsrechte bei einer Forderungsabtretung. Beide Vorschriften sind Ausdruck des Grundsatzes: accessorium sequitur principale.1 Weil durch die Forderungsabtretung der Zessionar vollkommen die Rechtsposition des Zedenten übernimmt, ohne dass eine Novation des Rechtsverhältnisses erfolgt, werden auch die mit der Forderung verbundenen rechtlichen Vergünstigungen und Vorteile an den Neugläubiger übertragen.2 Der Normzweck ist, die Haupt- und Nebenrechte in einer einzigen Rechtszuständigkeit zu belassen.3 Die Norm spiegelt somit die fehlende selbstständige Abtretbarkeit von Nebenrechten wider, die aus § 399 Alt. 1 abgeleitet wird. Ferner wäre eine Verselbstständigung der Nebenrechte bei Abtretung des Hauptrechts für den Zedenten ohne jegliches Interesse.4 Beide Vorschriften sind ähnlich formuliert. Die wichtigsten Neben- und Vorzugsrechte, die mit der Forderung auf den Zessionar übergehen, werden aufgezählt. Nach § 401 gehen Hypotheken, Schiffshypotheken und Pfandrechte sowie die Rechte aus einer Bürgschaft mit der Forderung auf den neuen Gläubiger über. Die Aufzählung ist aber nicht als vollständig, sondern als beispielhaft zu verstehen. Die Regelung des § 401 ist also durch Analogie erweiterungsfähig.5 Einhellig wird im Schrifttum zudem die dispositive Natur der Norm anerkannt.6 Art. 1263 benutzt dagegen den allgemeinen Begriff der Vorzugsrechte, der persönlichen und dinglichen Sicherheiten, womit Hypothek, Pfandrecht und Bürgschaft gemeint sind. Der italienische Gesetzgeber fügt aber noch eine abstrakte allgemeine Klausel hinzu: Mit der Forderung, so heißt es, gehen auch jegliche „sonstigen Nebenrechte“ auf den Zessionar über. Von der Auslegung dieses Zusatzes hängt die Reich1

Vgl. Liber sextus 5.13.42 und auch bereits GAI. D. 33.8.2, Paul. D. 50.17.129.1, eod. 178. MüKo/Roth, § 401 Rn. 1; Perlingieri (1982), S. 129. 3 Staudinger/Busche, § 401 Rn. 1. 4 Staudinger/Busche, § 401 Rn. 1. 5 Das Schrifttum (Staudinger/Busche, § 401 Rn. 22) erkennt auf Grund des Rechtsgedankens des § 401 bei nichtakzessorischen Sicherungsrechten wie dem Eigentumsvorbehalt und der Sicherungsgrundschuld eine Verpflichtung zur Übertragung an. Am Rande sei hier bemerkt, dass für diese Rechtsinstitute nichts Vergleichbares in der italienischen Regelung existiert. 6 Staudinger/Busche, § 401 Rn. 28. 2

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

weite der Vorschrift ab.7 Immerhin hat der italienische Gesetzgeber klargestellt, dass es sich in Art. 1263 um keine abschließende Aufzählung handelt.8 Mit dem offenen Begriff der sonstigen Nebenrechte wird die Möglichkeit einer weiten und der gegenwärtigen Rechtsentwicklung sich anpassenden Auslegung eröffnet. Im italienischen Zivilrecht fehlt eine einheitliche Definition der Nebenrechte.9 Man geht davon aus, dass eine Einzelfallentscheidung unter Berücksichtigung der konkreten Interessenlage ohne vorherige Festlegungen vorzuziehen ist. Der gemeinsame Nenner beider Vorschriften ist der Charakter der Akzessorietät der Neben- und Vorzugsrechte, der in Art. 1263 ausdrücklich erwähnt wird und in § 401 ein wesentliches Element aller aufgezählten Sicherungsmittel darstellt. Von diesen beiden Vorschriften werden auch Sicherheitsleistungen und die Vereinbarung einer Vertragsstrafe (§ 339; Art. 1382 ff.) erfasst. Obwohl keine strenge Akzessorietät zur Hauptforderung bei einem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe gegeben ist, geht der Strafanspruch bei Abtretung der Hauptforderung mit dieser auf den neuen Erwerber über.10 Hinsichtlich der Akzessorietät der Vertragsstrafe äußert man sich im italienischen Schrifttum teilweise kritisch, weil diese an den Vertrag als solchen gebunden sei. Daher könne sie nicht mit der Hauptforderung durch Abtretung auf den Zessionar übergehen.11 Dagegen wird aber zu Recht vorgebracht, dass die Vertragsstrafe bei Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung einer Verbindlichkeit verfalle. Wenn diese Verbindlichkeit abgetreten wird, müsse daher auch die Vertragsstrafe übergehen.12 Die Anwendung des § 401 auf den Strafanspruch wird auch im deutschen Schrifttum, allerdings mit Rekurs auf andere Argumente, von einigen abgelehnt.13 Man wendet ein, dass der Strafanspruch zwar akzessorisch, aber nicht in dem von § 401 vorausgesetzten Sinn derart unselbstständig sei, dass er ohne den Hauptanspruch nicht bestehen könne.14 Angemessen sei der automatische Übergang bei Forderungsabtretungen nur, soweit die Vertragsstrafe der Sicherung des konkreten Anspruchs und nicht der darüber hinausgehenden Vertragserfüllung diene.15 Dagegen geht der Schadensersatzanspruch wegen Verzugs des Schuldners zusammen mit der Hauptforderung auf den Zessionar über, weil es sich um einen unselbststän7

Panuccio (1960), S. 861. Zusätzliches Argument für eine dispositive Natur der Vorschrift ist auch der dritte Absatz, wonach eine weitere oder engere Anwendung der Vorschrift durch ein Rechtsgeschäft zu vereinbaren ist. Panuccio (1960), S. 862; Perlingieri (1982), S. 147 f. mit einigen Bedenken bei Vorzugsrechten, die mit dem gesetzlichen Übergang eine wesentliche Änderung ihrer Funktion erleiden könnten. 9 Perlingieri (1982), S. 129; Panuccio (1960), S. 861. 10 Staudinger/Busche, § 401 Rn. 32. 11 Vgl. Panuccio (1960), S. 863. 12 Vgl. Magazz·, S. 190 und selbst Panuccio (1955), S. 41, Fn. 50. 13 Vgl. Staudinger/Rieble, § 339 Rn. 216, der präzisiert, dass die Abtretung der Hauptforderung meistens konkludent den Strafanspruch mit umfasse. 14 So auch Palandt/Grüneberg, § 401 Rn. 6. 15 So Soergel/Zeiss, § 401 Rn. 2. 8

I. Neben- und Vorzugsrechte (§ 401 – Art. 1263)

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digen Anspruch handelt, der an die Existenz oder Erfüllung der Hauptforderung gebunden ist.16 Ein Übergang von bereits entstandenen Verzugsansprüchen mit der Hauptforderung wird demgegenüber vom deutschen Schrifttum allenfalls im Wege der Auslegung der Abtretung befürwortet.17 2. Das Pfandrecht und die Bürgschaft Art. 1263 Abs. 2 und 3 beinhaltet zwei weitere Bestimmungen, die das Pfandrecht und die Früchte aus der abgetretenen Forderung betreffen. Zum einen kann der Zedent, der durch ein Pfandrecht gesichert ist, ohne Zustimmung des Verpfänders den Besitz an der Pfandsache nicht auf den Zessionar übertragen; daher bleibt der bisherige Gläubiger bei fehlender Einigung mit dem Verpfänder Verwahrer des Pfandes (Art. 1263 Abs. 2). Ferner erstreckt sich, unbeschadet gegensätzlicher Vereinbarungen, die Abtretung nicht auf die bereits fällig gewordenen Früchte (Art. 1263 Abs. 3). Art. 1263 Abs. 2 ist ein spezieller Anwendungsfall des Art. 2786 Abs. 2,18 nach dem die Pfandsache oder – bei der Forderungsverpfändung – die Schuldnerurkunde auch einem Dritten übergeben werden kann, der übereinstimmend sowohl vom Sicherungsgeber als auch vom Sicherungsnehmer bezeichnet worden ist. Im Fall einer durch Pfandrecht gesicherten Forderung kann dieser Dritte – auch ohne eine besondere Zustimmung des Sicherungsgebers – der Zedent sein. Diese Vorschrift verwirklicht keine Ausnahme der allgemeinen Regel des Art. 1263 Abs. 1, weil zwischen dem Pfandrecht als dinglicher Sicherheit und der verpfändeten Sache zu unterscheiden ist.19 Nur das Pfandrecht geht mit dem Hauptrecht automatisch über.20 Wenn die Übertragung des Besitzes der Pfandsache auf den Zessionar vom Verpfänder abgelehnt wird, bewirkt dies nicht eine Einschränkung oder eine Minderung der Rechte des Zessionars als Pfandgläubiger. Ihm wird nur der Besitz der Pfandsache verweigert, nicht die mit dem Pfand verbundenen Rechte. Derjenige, der das Pfandrecht bestellt, sei es der Schuldner oder ein Dritter, steht zu dem Gläubiger in einem fiduziarischen Verhältnis (Art. 2784 Abs. 1).21 Seine Interessen müssen trotz der allgemeinen Regel der Übertragung aller Nebenrechte mit der Forderung gewahrt bleiben. Daher ist seine Zustimmung zur Übergabe der Sache an den Zessionar erforderlich.22 Der Zedent kann sich der Pflicht, die Sache für den Zessionar zu verwahren, nicht 16 Vgl. Valentino, S. 2, Fn. 204, die auf die Rechtsprechung verweist, Cass., 15. September 1999, Nr. 9823, in: Giust. Civ. 2000 I, 3273. 17 Staudinger/Busche, § 401 Rn. 45; Erman/Westermann, § 401 Rn. 5; Scheyhing/Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 64. 18 Franceschelli, S. 38. 19 Franceschelli, S. 37. 20 Panuccio (1960), S. 862. 21 Panuccio (1955), S. 39, Fn. 50; Franceschelli, S. 37 f.; Perlingieri (1982), S. 141 f. 22 Die Verweigerung der Zustimmung darf nicht ohne Grund erfolgen. Der Verpfänder muss sich auf rechtlich schutzwürdige Interessen berufen, andernfalls muss er der Übergabe zustimmen, vgl. Perlingieri (1982), S. 142 f.

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entziehen; andernfalls hätte er die Abtretung unter der Bedingung der Zustimmung des Verpfänders vollziehen müssen.23 Das BGB kommt bezüglich der Abtretung der Forderung und des Schicksals der Pfandsache zum gegenteiligen Ergebnis. In § 1251 Abs. 1 ist ausdrücklich vorgesehen, dass, wenn eine vom Pfandrecht gesicherte Forderung übertragen wird, der neue Gläubiger vom bisherigen Pfandgläubiger die Herausgabe des Pfandes verlangen kann.24 Dieser Unterschied zwischen den beiden Rechtsordnungen überträgt sich auch auf die Behandlung anderer, ähnlicher Nebenrechte, welche ebenfalls den Besitz einer Sache voraussetzen. Nach der h. M. in Italien ist beim Nutzungspfandrecht (anticresi) und beim Zurückbehaltungsrecht die allgemeine Regel aus Art. 1263 Abs. 2 analog anzuwenden, weil diese Rechte mit dem Pfandrecht vergleichbar seien.25 Daher kann auch beim Nutzungspfand (anticresi) der neue Pfandgläubiger die Herausgabe der fruchttragenden Sache nicht ohne die Zustimmung des Verpfänders verlangen.26 Dasselbe gilt beim Zurückbehaltungsrecht: Wenn der Schuldner der Übergabe der Sache nicht zustimmt, bleibt der Zedent, etwa der Frachtführer, der seinen Vergütungsanspruch abgetreten hat, im Besitz der Sache, obwohl der Zessionar Inhaber des Zurückbehaltungsrechts geworden ist.27 Vom deutschen Schrifttum wird die Frage der Anwendbarkeit des § 401 auf das Zurückbehaltungsrecht und das Nutzungspfandrecht unterschiedlich behandelt: Im Fall eines Zurückbehaltungsrechts wird der Übergang gemäß § 401 generell verneint, dagegen wird er für das Nutzungspfandrecht, auf das die allgemeine Regelung des Pfandrechts anwendbar ist, anerkannt.28 Der deutsche Gesetzgeber regelt ausdrücklich den Fall, dass bei der Übertragung der Forderung der Übergang des Pfandrechts 23 Die Parteien, das heißt der Verpfänder und der neue Rechtsinhaber der Forderung, der Zessionar, können den Zedenten auffordern, einen anderen Verwahrer gemäß Art. 2786 Abs. 2 zu wählen. Zu beachten ist aber, dass der Zedent dennoch ein Interesse haben kann, die Sache zu behalten, weil ihm die zum Zeitpunkt der Abtretung bereits fälligen Zinsen aus der abgetretenen Forderung zustehen, die auch vom Pfandrecht gesichert sind. So Perlingieri (1982), S. 143; Panuccio (1955), S. 39, Fn. 50. 24 Staudinger/Busche, § 401 Rn. 18; MüKo/Roth, § 401 Rn. 4. 25 Franceschelli, S. 40; Perlingieri (1982), S. 144; Panuccio (1960), S. 863. 26 A. A. Tedeschi, S. 664. 27 A. A. Tedeschi, S. 659, welcher die Unterschiede zwischen dem Nutzungspfandrecht (anticresi) und dem Zurückbehaltungsrecht betont; das erste diene hauptsächlich dem Interesse des Schuldners, die Forderung zu erfüllen, wohingegen das Zurückbehaltungsrecht eher ein Druckmittel gegenüber dem Schuldner sei, um die Erfüllung der Forderung zu erlangen. Ferner sei die unterschiedliche Entstehungsweise zu beachten, denn das Nutzungspfandrecht (anticresi) sei eine rechtsgeschäftlich begründete Garantie, während in Italien das Zurückbehaltungsrecht ex lege entstehe. 28 MüKo/Roth, § 401 Rn. 9; Staudinger/Busche, § 401 Rn. 43. Letzterer betont, dass beim kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht im Schrifttum unterschiedliche Ansichten vertreten werden. Zur Übertragung des Rechts mit der Forderung auf den neuen Gläubiger vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 369 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, § 401 Rn. 4.

I. Neben- und Vorzugsrechte (§ 401 – Art. 1263)

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ausgeschlossen wird, und ordnet in § 1250 Abs. 2 das Erlöschen des Pfandsrechts an. Eine solche Vorschrift fehlt im italienischen Zivilgesetzbuch, aber durch Auslegung wird dasselbe Ergebnis erreicht, das heißt, das Pfandrecht erlischt, wenn dessen Übergang mit der Forderung ausgeschlossen wurde.29 Grundsätzlich geht in Deutschland die Bürgschaft mit der Forderung auf den Zessionar über. Allerdings wird § 1250 Abs. 2 analog angewendet, sodass, wenn deren Übergang mit der Hauptforderung von den Parteien ausgeschlossen ist, die Bürgschaftsforderung erlischt.30 Dem automatischen Erlöschen der Bürgschaftsforderung bei Ausschluss ihres Übergangs mit der Hauptforderung wird jedoch nicht allgemein zugestimmt. Da die Bürgschaftsforderung auch bei einer Trennung der Aktivlegitimation dieselbe Forderung sichere, und es für keinen der Beteiligten zu einer Beeinträchtigung seiner Rechtstellung komme, wird eine Trennung von Bürgschaft und Forderung als zulässig angesehen.31 Auch im italienischen Schrifttum wird die Ansicht vertreten, dass aus dem Ausschluss der Übertragung der Bürgschaftsforderung nicht automatisch ihr Erlöschen folgt. Das sei nur eine der von den Parteien möglicherweise gewollten Folgen, eine andere könne das Verbleiben der Sicherung beim Zedenten sein.32 Obwohl nämlich im Normalfall die Bürgschaftsforderung unmittelbar mit der Hauptforderung übertragen werde, stamme sie dennoch aus einem unabhängigen Schuldverhältnis. Um die Abtretung gegenüber dem Sicherungsgeber geltend machen zu können, müsse der Zessionar, unabhängig von einer Anzeige der Forderungsabtretung an den Schuldner, die Abtretung dem Bürgen anzeigen oder der Bürge sie akzeptieren.33

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Panuccio (1960), S. 862. A. A. Perlingieri (1982), S. 130. Palandt/Grüneberg, § 401 Rn. 3; MüKo/Roth, § 401 Rn. 5; Staudinger/Busche, § 401 Rn. 19, der auf § 767 verweist. In diesem Sinne bezüglich Hypothek und Pfandrecht ausdrücklich Panuccio (1960), S. 862; Zweifel an der analogen Anwendbarkeit der Vorschrift auf die Bürgschaft erheben Scheyhing/Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 61. 31 Larenz/Canaris, Schuldrecht, S. 88 ff.; Bydlinski, S. 1309 f. A. A. Scheyhing/Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 61, die auf Grund der Akzessorietät der Bürgschaftsforderung eine Trennbarkeit ablehnen. Dass das Gesetz anders als beim Pfandrecht über das Erlöschen der Bürgschaft schweigt und dass eine eher selbstständige Existenzfähigkeit der Bürgschaftsforderung im Gegensatz zu einem bloßen Verwertungsrecht beim Pfand existiert, stellen nach Scheyhing/Nörr keine stichhaltigen Argumente dar. 32 Perlingieri (1982), S. 136, der den folgenden Fall als Beispiel schildert: Bei einer Forderungsabtretung mit Ausschluss des Übergangs der Bürgschaft eines Dritten, aber mit Garantieversprechen der Bonität der Forderung, wird der Zessionar Inhaber der Hauptforderung und der Zedent bleibt Inhaber des Sicherungsrechts. Wenn der Schuldner nicht erfüllt, haftet der Zedent und kann beim Bürgen Regress erheben. Umgekehrt kann der Zessionar als Gläubiger des Zedenten kraft Art. 2900 auch den Bürgen in Anspruch nehmen. 33 Franceschelli, S. 40 f.; Perlingieri (1982), S. 136 f. Fehlt die Anzeige, erfüllt der redliche Bürge rechtmäßig die Forderung gegenüber dem Zedenten. 30

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

3. Die fälligen Früchte Im letzten Absatz des Art. 1263 regelt der italienische Gesetzgeber die fälligen Früchte (frutti). In Art. 820 unterscheidet er zwischen Rechtsfrüchten und natürlichen Früchten. Unter Rechtsfrüchten werden die Erträge aus einer Sache, die als Vergütung für deren Nutzung (z. B. Zinsen, Leibrenten, etc. …) geleistet werden, verstanden, während natürliche Früchte die unmittelbar aus der Sache stammenden Erzeugnisse und die Ausbeute, welche aus der Sache ihrer Bestimmung gemäß gewonnen wird (z. B. Landerträge, Holz, Vermehrung von Tieren oder Bergwerksprodukte), meinen. Man kann davon ausgehen, dass frutti dem deutschen Begriff der Früchte gemäß § 99 entspricht. Bei Fälligkeit dieser vom Hauptrecht herstammenden frutti kommt es zur Entstehung selbstständiger Ansprüche. Die natürlichen Früchte erlangen ihre rechtliche Selbstständigkeit mit der Trennung von der (Haupt-)Sache, dagegen werden die Rechtsfrüchte unmittelbar mit ihrer Entstehung erworben. Ob der Gesetzgeber den Inhalt der Forderungsabtretung durch Art. 1263 Abs. 3 nur präzisieren wollte,34 oder von einem breiten Begriff der Akzessorietät ausging, der an sich die Früchte umfassen würde,35 ist eine rein begrifflich Frage, die nichts an den Rechtsfolgen der Bestimmung ändert. Falls keine abweichende Vereinbarung der Parteien vorliegt, sind die bereits fälligen Früchte36 von der Abtretung nicht erfasst und der ursprüngliche Gläubiger bleibt insoweit der Berechtigte.37 4. Die Abtretung einer durch Hypothek gesicherten Forderung Die Abtretung einer durch Hypothek gesicherten Forderung bewirkt nach deutschem Recht gemäß § 1153 Abs. 1 zwingend die Mitübertragung der Sicherheit wegen deren unauflösbaren Bindung an die Hauptforderung.38 Dasselbe Ergebnis befürwortet das italienische Schrifttum auch auf Grund des ausdrücklichen Hinweises auf die garanzie reali im Art. 1263 Abs. 1. Dieser automatische Mitübergang erleidet jedoch im italienischen Recht eine Einschränkung wegen der speziellen Publizitätsregelung, der die Hypothek unterliegt. Art. 2843 ordnet an, dass der Übergang der 34

Perlingieri (1982), S. 146. Panuccio (1960), S. 863. 36 Das italienische Schrifttum gelangt teilweise zu einer restriktiven Auslegung des Absatzes und beschränkt die Bezeichnung „Früchte“ auf die Zinsen, vgl. Panuccio (1960), S. 863. Somit blieben z. B. die schon entstandenen und unabhängig gewordenen Leistungen aus Dauerschuldverhältnissen ausgeschlossen. Der Gesetzgeber verwendet aber bewusst die weite Bezeichnung frutti. Es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber den Begriff auch hier in dem weiten Sinn verwendet, wie es aus anderen Vorschriften des Codice Civile abzuleiten ist (Art. 820 ff.). In diesem Sinne Perlingieri (1982), S. 146. 37 Panuccio (1960), S. 863 f.; Franceschelli, S. 42; Perlingieri (1982), S. 145 ff. 38 Staudinger/Busche, § 401Rn. 12; MüKo/Roth, § 401 Rn. 3; Scheyhing/Nörr, in: Nörr/ Scheyhing/Pöggeler, S. 60. 35

I. Neben- und Vorzugsrechte (§ 401 – Art. 1263)

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Hypothek durch Abtretung der gesicherten Forderung am Rande der Eintragung der Hypothek im Grundbuch vermerkt werden muss. Es wird von Teilen des Schrifttums die These aufgestellt, dass Art. 2843 Abs. 2, wonach die Übertragung der Hypothek bis zu deren Eintragung ohne Wirkung bleibt, eine Ausnahme gegenüber der Regelung des Art. 1265 sei, weil andernfalls für Art. 2843 Abs. 2 kein Anwendungsbereich verbliebe. Daher sei die Eintragung am Rande der Grundbucheintragung unerlässlich für die wirksame Übertragung sowohl der Hypothek als auch der Hauptforderung.39 Dagegen ist aber zur Recht eingewendet worden, dass die Vorschriften zwei sehr unterschiedliche Anwendungsbereiche betreffen. Hauptrecht und Nebenrecht müssen getrennt behandelt werden. Art. 2843 bestimmt die Wirksamkeit der Übertragung der Sicherheit. Im Gegensatz dazu legt Art. 1265 das Vorzugskriterium bei einer mehrfachen Abtretung derselben Hauptforderung fest. Es besteht zwischen diesen Normen kein Regel-Ausnahme-Verhältnis und Art. 2843 kann daher keine konstitutive Natur bezüglich der Forderungsabtretung zuerkannt werden.40 Wenn ein Zessionar als Erster die Abtretung dem Schuldner anzeigt, aber nicht zügig auch die Eintragung des Übergangs der Hypothek vornimmt, ist er zwar rechtmäßiger Inhaber der Forderung geworden, kann aber die Rechte aus der Hypothek nicht geltend machen. Er bleibt, bis diese Schwebezeit durch die Eintragung der Abtretung am Rande der Hypothekeneintragung beendet wird,41 ungesicherter Gläubiger.42 Die Analyse der Regelungen der beiden Rechtsordnungen hat keine großen Unterschiede ergeben. Es ist jedoch ist zu betonen, dass im italienischen Recht die persönlichen und dinglichen Sicherheiten – trotz ihrer Unselbstständigkeit – allein und unabhängig von der Hauptforderung betrachtet und geregelt werden. Der Gesetzgeber bemüht sich, aus der Übertragung der Hauptforderung keine zu weiten Folgen für die Sicherheit herzuleiten. Dies zeigt sich insbesondere in der eben dargestellten Regelung einer durch Hypothek gesicherten Forderung, aber auch in der Trennbarkeit der Gläubigerstellung bei einer durch Bürgschaft gesicherten Forderung und in der Ablehnung einer automatischen Verpflichtung des Zedenten, dem Zessionar die Pfandsache zu übergeben (Art. 1263 Abs. 2).

39 Gorla/Zanelli, S. 365 f.; Fragali, Ipoteca, S. 823; Rubino, LÌipoteca, S. 38 f.; Pugliatti, S. 438. A. A. Bianca, Il debitore, S. 13 ff.; Panuccio (1955), S. 37, Fn. 50. 40 Perlingieri (1982), S. 140; Franceschelli, S. 39; Marani, S. 133. 41 Derjenige, der als Erster die Eintragung der Abtretung am Rande der Hypothekeneintragung veranlasst hat, nicht jedoch die Anzeige der Forderungsabtretung vorgenommen hat, wird nicht Inhaber der Forderung, weshalb die Eintragung der Abtretung unwirksam ist. Vgl. Perlingieri (1982), S. 140. 42 Der Zedent kann die Hypothek nicht geltend machen, weil ihm die Einrede der Abtretung der Forderung entgegengehalten werden kann. Der Zessionar kann die Vorteile der Sicherheit nicht ausnutzen, bis er die Eintragungsvoraussetzung erfüllt. Bianca, Il debitore, S. 214 f; Bianca, Diritto Civile IV, S. 591, spricht von einer „Schwebezeit“ der Wirksamkeit der Hypothek bis zur Eintragung.

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

II. Gestaltungsrechte 1. Einleitung Unter einem Gestaltungsrecht wird nach h. M. das einer bestimmten Person zustehende Recht, durch einseitigen Gestaltungsakt ein Rechtsverhältnis zwischen sich und einer anderen Person entweder zustande zu bringen oder inhaltlich näher zu bestimmen, es zu ändern oder aufzuheben, verstanden. Das Gestaltungsrecht verleiht dem Berechtigten eine rechtliche „Macht“, durch die er allein nach seinem Willen Rechtsfolgen herbeiführen kann, für die normalerweise, weil dadurch auch der Rechtskreis eines anderen betroffen wird, dessen Zustimmung erforderlich ist.43 Auf Seiten des Adressaten des Gestaltungsrechts besteht eine entsprechende Gebundenheit, derzufolge dieser die Gestaltung und den in ihr liegenden Einbruch in seinen eigenen Rechtskreis hinnehmen muss. Das Gestaltungsrecht und die entsprechende Gebundenheit können sowohl durch Gesetz als auch durch Vertrag begründet werden. Durch die Abtretung kommt es zu keiner Novation, sondern nur zu einem Gläubigerwechsel, das heißt, der Zedent bleibt im weiteren Sinne Beteiligter des Schuldverhältnisses, aus dem die Forderung entsteht.44 Nur im Falle einer Vertragsübernahme, bei der nicht nur eine Forderungsabtretung, sondern auch eine Schuldübernahme erfolgt, wird der Zessionar vollkommener Vertragspartner des Dritten und der Zedent behält keine Rechte und Pflichten hinsichtlich des Vertrags. Es stellt sich daher bei einer Forderungsabtretung die Frage nach dem Schicksal der sekundären Gläubigerrechte. Im Falle einer Leistungsstörung auf Seiten des Schuldners oder einer sonstigen Vertragsunregelmäßigkeit ist zu bestimmen, ob der Zessionar auch zur Ausübung von sekundären Gläubigerrechten berechtigt ist. Von Bedeutung ist etwa die Frage, wer, ob Zedent oder Zessionar, den Vertrag anfechten, von ihm zurücktreten oder bei Lieferung mangelhafter Waren die gesetzlichen Gewährleistungsrechte ausüben kann. Ein Rechtsvergleich der italienischen und deutschen Regelungen der Gestaltungsrechte kann nur angemessen durchgeführt werden, wenn man die grundlegenden Unterschiede zwischen den beiden Rechtsordnungen – Konsensual- und Abstraktionsprinzip – nicht aus den Augen verliert, denn sie beeinflussen auch die Regelung der Gestaltungsrechte in beiden Ländern. Das deutsche Rücktrittsrecht findet z. B. eine Parallele in dem im italienischen Zivilgesetzbuch verankerten Recht der Parteien eines gegenseitigen Vertrags auf Aufhebung des bereits abgeschlossenen Vertrags wegen Nichterfüllung (risoluzione per inadempimento, Art. 1453), nicht dagegen in Art. 1373, welcher das vertragliche Rücktrittsrecht (recesso unilaterale) einer der Parteien bis zum Beginn der Durchführung des Vertrags regelt. Aus Art. 1453 Abs. 1 folgt dagegen das Recht, die Auflösung des Vertrags zu verlangen, wenn 43 Larenz/Wolf, S. 306 ff., der auf Bötticher, in: FS Dölle I, S. 45 ff., und auf dessen Schrift „Gestaltungsrechte und Unterwerfung im Privatrecht“, 1964, verweist. 44 Larenz (1987), S. 561 f.

II. Gestaltungsrechte

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einer der Partner diesen nicht erfüllt hat.45 Die bereits eingetretenen Rechtsfolgen des Vertrags werden rückwirkend beseitigt und für beide Parteien entsteht eine Rückgabepflicht. Dritte sind durch Art. 1458 Abs. 2 geschützt, auf Grund dessen das von ihnen Erworbene unberührt bleibt. Im speziellen Fall der registerfähigen Sachen ist weitere Voraussetzung für den Schutz des Dritten, dass dessen Rechte ins öffentliche Register vor der Eintragung der Auflösungsklage eingetragen worden sind (Art. 2652).46 Das italienische Zivilrecht hat auch den Fall des auf Grund einer drohenden Gefahr oder einer Notlage abgeschlossenen Vertrags sowie den Fall der Verkürzung über die Hälfte (laesio enormis) geregelt (Art. 1447 – 1452). Ein unter diesen Voraussetzungen vereinbarter Vertrag entfaltet, bis das Recht auf Rückgängigmachung des Vertrags nach einem Jahr verjährt ist, nur schwebende Wirksamkeit. Diese Regelung gibt dem Benachteiligten die Möglichkeit, unter gewissen Voraussetzungen den nachteiligen Vertrag rückgängig zu machen.47 Die italienischen Vorschriften setzen die Ausnutzung einer Notlage oder einer Gefahr, in der sich die eine Partei befindet, oder deren Bedürftigkeit durch die andere Partei voraus. Der deutsche Gesetzgeber hat dagegen die laesio enormis bewusst nicht ins BGB übernommen.48 Dennoch gelangt die Rechtsprechung mit Hilfe der Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 zu ähnlichen Ergebnissen. Der vom Gesetzgeber gewollte Unterschied zu anderen Rechtsordnungen ist wieder behoben worden. Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, im Sinne einer schwerwiegenden Äquivalenzstörung gemäß § 138 Abs. 1 wird nämlich angenommen, wenn der Wert der empfangenen Leistung weniger als die Hälfte des Werts der Gegenleistung beträgt.49

45 Zu einer Vertragsaufhebung kommt es auch dann, wenn eine nachträgliche, vom Schuldner nicht zu vertretende Unmöglichkeit gegeben ist (Art. 1463 ff.), ohne dass hier die Auflösung verlangt werden muss, oder sich die Leistung für den Schuldner zu einer übermäßigen Belastung entwickelt hat (Art. 1467 ff.). 46 Diese Voraussetzung ist eine unmittelbare Folge der italienischen Regelung der Publizität der Rechtsakte. Statt aller Nicol!, La trascrizione; Gazzoni, Manuale, S. 283 ff., 297, speziell bezüglich der Vertragsaufhebung siehe 1007. 47 So die Rechtsprechung vgl. Cass., 1982, Nr. 5482, für die h. M. des Schrifttums vgl. Sacco/De Nova (1982), S. 177. Andere Ansichten legen die rescissione als Mittel aus, einen Rechtsmangel zu beseitigen (Auletta, Istituzioni, S. 126), als Strafe für sittenwidriges Verhalten, von einem Notstand Dritter zu profitieren, oder zuletzt als Mittel, die substantielle Ungleichheit der Leistungen zu korrigieren (Gazzoni, Manuale, S. 979 f.; Bianca, Diritto Civile III, S. 613). 48 Vgl. Mugdan II, Motive, S. 178. Vgl. auch Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 481 f., welcher betont, dass das BGB auf eine materiale Vertragsethik, besonders eine solche des gerechten Preises, verzichtet und sich dem Problem der Gefährdung der sozialen Freiheit durch die Vertragsfreiheit nicht gestellt hat. 49 Vgl. Palandt/Grüneberg, § 138 Rn. 27 zur 100 %-Grenze; z. B. Überschreitung des marktüblichen Zinses um 100 %. Vgl. auch Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 296, welcher diese Entwicklung der Rechtsprechung als bedeutendstes Symptom für den Einbruch einer materialen Vertragsethik ins moderne Privatrecht ansieht.

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

Ferner entsprechen in etwa die Fälle der Anfechtbarkeit der Willenserklärung, die in § 123 und § 119 bestimmt sind, den in den Art. 1427 ff. geregelten Fällen eines durch arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung oder Gewalt oder wegen bestimmter Irrtümer abgeschlossenen Vertrags.50 2. Die forderungsbezogenen Gestaltungsrechte nach deutschem und italienischem Recht Die Auseinandersetzung über die Ausübung der Gestaltungsrechte bei einer Forderungsabtretung betrifft im deutschen Schrifttum nicht die ganze Palette der Gestaltungsrechte, die mit einer Forderung zusammenhängen. Einhellig wird anerkannt, dass nach der Abtretung der Forderung dem Zessionar die Befugnis zusteht, den Schuldner zu mahnen, eine Nachfrist zu setzen, das Wahlrecht im Fall der Wahlschuld auszuüben, Nachlieferung, Nachbesserung oder Schadensersatz, auch wegen Verzugs, geltend zu machen und schließlich auch die Forderung zur Herbeiführung der Fälligkeit zu kündigen.51 Es wird innerhalb der Gestaltungsrechte differenziert zwischen den Rechten, die sich nur auf den Inhalt der einzelnen abgetretenen Forderung gestaltend auswirken, welche daher mit dieser auf den Zessionar übergehen, und denjenigen Rechten, die sich auf das gesamte Schuldverhältnis beziehen und daher nicht von der Vertragspartei, dem Zedenten, getrennt werden können, nur weil die Forderung abgetreten worden ist.52 Nur der Vertragspartner kann über die rückwirkende Vernichtung durch Anfechtung, die Beendigung des Rechtsverhältnisses für die Zukunft durch Kündigung oder über die Rückabwicklung des Vertrags auf Grund eines Rücktritts entscheiden, auch wenn er nicht mehr Inhaber der Hauptforderung ist. Ferner wird unterschieden, ob die Gestaltungsrechte von dem Rechtsinhaber jeweils in der Rolle des Forderungsinhabers oder in der des Vertragspartners ausgeübt werden. Demnach ist eine Gruppierung dieser Rechte möglich, sodass im Falle einer Forderungsabtretung nur die forderungsbezogenen Gestaltungsrechte dem Zessionar mit der Forderung übertragen werden. Die erste Arbeit des italienischen Schrifttums, die sich umfassend mit der Forderungsabtretung und deren Problemen beschäftigte, befürwortete eine ähnliche Unterscheidung innerhalb der Gestaltungsrechte.53 Ausgangspunkt ist die Tatsache, dass auch der italienische Gesetzgeber nichts Genaueres über das Schicksal der Gestaltungsrechte bei einer Forderungsabtretung bestimmt hat. Die Anwendung der Regel des Art. 1263 über Vorzugs- und Nebenrechte auch auf die Gestaltungsrechte wird abgelehnt, weil die Einordnung der Gestaltungsrechte als „Nebenrechte“ theo50

Statt aller Gazzoni, Manuale, S. 937 ff. MüKo/Roth, § 398 Rn. 99; Steinbeck, S. 61; Staudinger/Busche, § 401 Rn. 35; Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 48. 52 Staudinger/Busche, § 401 Rn. 35 und § 413 Rn. 13 f. 53 Panuccio (1955), S. 48 ff. 51

II. Gestaltungsrechte

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retisch nicht vertretbar sei.54 Daher wurde die verbreitete Unterscheidung zwischen Gestaltungsrechten, die auf den Schutz und die Erfüllung der einzelnen Forderung zielen, und denjenigen, die sich auf das zugrunde liegende Rechtsverhältnis beziehen, entwickelt.55 Durch die Forderungsabtretung werde der Zessionar Inhaber nur der ersten Gruppe von Rechten (Klage auf Feststellung des Anspruchs, Klage auf Leistung, Vollstreckungsklagen und die Rechtsbehelfe des vorläufigen Rechtsschutzes aus Art. 2900 ff.),56 wobei dagegen die vertragsbezogenen Rechte (Recht auf Vertragsaufhebung, Kündigungsrecht und Anfechtungsrecht sowie die weiteren speziellen Rechte des einzelnen Vertragstypus) beim Zedenten verbleiben würden.57 Dieser Ansicht liegt folgende Überlegung zugrunde: Objekt der Abtretung ist ausschließlich die Forderung und nicht das gesamte Schuldverhältnis, aus dem sie stammt. Mit dem Verlust der Inhaberschaft der Forderung durch die Abtretung verliert der Zedent auch die Macht, die Erhaltung und die Erfüllung der Forderung zu verlangen, worin eben der Zweck der forderungsbezogenen Gestaltungsrechte liegt. Die Übertragung der forderungsbezogenen Gestaltungsrechte erfolgt daher automatisch mit der Forderung ohne eine spezielle Vereinbarung der Parteien.58 Bestätigt wird das durch Art. 1267 Abs. 2, nach dem der Zessionar die Haftung des Zedenten für die Bonität des Schuldners nicht geltend machen kann, wenn die Nichterfüllung der Forderung wegen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auf die Nachlässigkeit des Zessionars bei der Verfolgung des Anspruchs gegenüber dem Schuldner zurückzuführen ist (Art. 1267 Abs. 2). Der Gesetzgeber setzt hiermit voraus, dass der Zessionar zur Ausübung der Rechtsmittel, die auf Erhaltung und Erfüllung der Forderung gerichtet sind, berechtigt ist.59 Der Effekt, dass durch eine Ausübung der vertragsbezogenen Gestaltungsrechte seitens des Zedenten auch die Existenz der Forderung des Zessionars gefährdet wird, wird als reflexartige Auswirkung betrachtet. Betroffen sei als Erstes das Rechts54

Panuccio (1955), S. 34 ff.; siehe auch Perlingieri (1982), S. 148 ff. Das italienische Schrifttum ist sich über die Rechtsnatur dieser Rechte nicht einig. Daher ist meistens nicht von Gestaltungsrechten die Rede, sondern man bevorzugt eine Umschreibung und spricht von Rechten, die sich auf das gesamte Schuldverhältnis beziehen. Weit verbreitet ist allerdings die Auffassung, die das Recht der Anfechtung, Kündigung oder Vertragsaufhebung als Gestaltungsrecht anerkennt. Teilweise wird aber auch die Kategorie der Gestaltungsrechte insgesamt zurückgewiesen oder zumindest abgelehnt, diese Rechte als Gestaltungsrechte einzuordnen, vgl. Redenti, S. 74 ff.; Auletta, La risoluzione, S. 203, Fn. 106 m. w. N. 56 Über diesen Aspekt besteht Einigkeit im Schrifttum: Panuccio (1955), S. 49 f.; Cicala, S. 64 ff. 57 Hierzu unten Kapitel D. II. 3. 58 Für Italien vgl. Perlingieri (1982), S. 149 ff., der kritisch darauf hinweist, dass die Übertragbarkeit der Gestaltungsrechte fälschlicherweise zur Anwendung des Art. 1263 und damit zur Einordnung der Nebenrechte als Gestaltungsrechte führen könne. – Die These des ipso-iure-Übergangs der Gestaltungsrechte wird im deutschen Schrifttum von Steffen, S. 90 ff. vertreten. Kritisch dazu Steinbeck, S. 79 f.; Dörner, S. 298; Schwenzer, S. 221. Dagegen auch die Rechtsprechung BGH NJW 1973, 1793 ff.; BGH NJW 1985, 2640. 59 Anmerkung von Dolmetta (1988), S. 323, Fn. 153. 55

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

verhältnis zwischen dem Zedenten und dem Schuldner, nur mittelbar dann auch wegen des fehlenden Kausalgeschäfts die vom Zedenten an den Zessionar abgetretene Forderung.60 Der Zessionar kann ferner nach den allgemeinen Grundsätzen über die Anspruchsberechtigung nicht das Anfechtungsrecht gegenüber dem Schuldner geltend machen, weil er damit keine schutzwürdigen Eigeninteressen vertreten würde (vgl. Art. 1441). Die Ausübung des Rechts würde die soeben erworbene Forderung vereiteln, der Zessionar sogar ein seinen Interessen widersprechendes Ziel der Aufhebung, Kündigung oder Anfechtung des begründeten Vertrags verfolgen.61 Daher kann eine Übertragung dieses Gestaltungsrechts mit der Forderung auf den Zessionar nicht befürwortet werden. Ferner ist zu beachten, dass nur derjenige berechtigt ist, das Anfechtungsrecht geltend zu machen, zu dessen Gunsten dieses Recht vom Gesetz vorgesehen worden ist (Art. 1441). Dies ist beim Zessionar nicht der Fall, da er nicht an dem die Forderung begründenden Rechtsgeschäft beteiligt ist.62 Bei Abtretung einer Forderung, die bereits Gegenstand eines Prozesses ist, kann der Zessionar als rechtmäßiger Inhaber der Forderung zwar in das Verfahren eingreifen, der Zedent bleibt aber Partei des Verfahrens (Art. 111 C. P. C.). 3. Die vertragsbezogenen Gestaltungsrechte nach deutschem und italienischem Recht a) Einleitung Hinsichtlich wesentlicher sekundärer Gläubigerrechte wie dem Anfechtungsrecht und dem Rücktrittsrecht besteht im deutschen Schrifttum keine Einigkeit, da der Gesetzgeber nicht ausdrücklich die Übertragbarkeit dieser Gestaltungsrechte im Falle einer Forderungsabtretung geregelt hat.63 Die Meinungen unterscheiden sich auf Grund der verschiedenen Kriterien, nach denen man bestimmt, welches dieser Gestaltungsrechte vom Zedenten trotz der Abtretung oder vom Zessionar, obwohl dieser am ursprünglichen Schuldverhältnis nicht beteiligt ist, ausgeübt werden kann und in welchem Fall. Eine Ansicht geht auf Grund des Schuldnerschutzgedankens von der Position des Schuldners aus.64 Die Einzelheiten des der Abtretung zugrunde liegenden Kausalverhältnisses zwischen Zedent und Zessionar seien für die Gegenpartei, den Schuldner, irrelevant und diesem regelmäßig unbekannt, da er von der Abtretung nicht informiert 60

Panuccio (1955), S. 54. Panuccio (1955), S. 49 f. 62 Panuccio (1955), S. 51. Da die Interessenlage beim Recht zur Vertragsaufhebung und beim Kündigungsrecht ganz ähnlich wie beim Anfechtungsrecht vorliegt, kommt Panuccio bei diesen weiteren Gestaltungsrechten zum gleichen Ergebnis. 63 Vgl. Steinbeck, S. 64; Schwenzer, S. 215 ff., Fn. 7 ff. m. w. N. 64 Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 48 ff. 61

II. Gestaltungsrechte

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werden muss, ganz zu schweigen von dem ihr zugrunde liegenden Rechtsgeschäft. Auftretende Rechtsunsicherheiten sollten daher auch nicht den Schuldner beeinträchtigen, sondern den Gläubigern angelastet werden.65 Die Betonung des Schuldnerschutzes beim Thema der Verteilung der Gläubigerrechte überzeugt aber nicht, da der Schuldner nicht schlechter gestellt wird, wenn das Gestaltungsrecht durch eine andere Person als den ursprünglichen Gläubiger ausgeübt wird.66 Bei anderen Auffassungen tritt jeweils die Rolle des Zessionars oder des Zedenten in den Vordergrund. Das schutzwürdige Interesse des Zessionars an der Ausübung von Gestaltungsrechten wird in den so genannten Kooperationsmodellen berücksichtigt. Dabei wird von einigen dem Zedenten eine alleinige Berechtigung hinsichtlich der Ausübung der Gestaltungsrechte zugesprochen,67 die aber der Zustimmung des Zessionars unterworfen sei.68 Andere verfechten dagegen eine gemeinschaftliche Berechtigung des Zedenten und des Zessionars.69 Diese Auffassung leidet aber an der fehlenden Effizienz einer Kooperation von Zedent und Zessionar bei der Ausübung der Sekundärrechte, denn die Interessen des Zedenten und des Zessionars können bei der Frage nach einer Ausübung eines Gestaltungsrechts gegenläufig sein.70 Dennoch hat diese Ansicht, wenn auch vereinzelt, im italienischen Schrifttum Anhänger gefunden.71 Wieder andere konzentrieren sich auf das Kausalverhältnis zwischen Zedent und Zessionar.72 Man argumentiert, dass wegen der fehlenden ausdrücklichen Regelung eine ergänzende Vertragsauslegung geboten sei, die vom unterschiedlichen wirtschaftlichen Zweck der Verträge beeinflusst werde.73 Welche Gestaltungsrechte dem Zessionar übertragen werden und welche nicht, werde am besten anhand der Funktion des jeweiligen Rechts ermittelt, und zwar gemessen am Zessionszweck und an der Risikoverteilung zwischen Zedent und Zessionar.74 Zur Ausübung eines 65

Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 48. Schwenzer, S. 220, betont, dass die Folgen im Rückgewährschuldverhältnis dieselben seien, gleichgültig, ob dieses durch einen Rücktritt des Zedenten oder des Zessionars herbeigeführt worden sei. Ferner könne der Schuldner einen vertraglichen Abtretungsausschluss vereinbaren, um dieses Risiko zu vermeiden. 67 Börner, S. 37; Enneccerus/Lehmann, S. 332; Esser/Schmidt, S. 311. 68 Brügmann, S. 38, S. 42, S. 52; Seetzen, S. 352, 265, 366; Larenz (1987), S. 601; Palandt/ Grüneberg, § 398 Rn. 20. 69 Gernhuber, in: FS Raiser, S. 95; MüKo/Roth, § 398 Rn. 99. 70 Dörner, S. 296; Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 51. Nörr verweist zusätzlich auf die Tatsache, dass „eine derartige Gesamtzuständigkeit von Verfügendem und Verfügungsempfänger unserer Zivilrechtsordnung fremd ist“. 71 Puleo, S. 47; Sacco (1975), S. 941; Bianca, Diritto Civile III, S. 689 ff.; Perlingieri (1982), S. 155 der auf das Problem aufmerksam macht, die Zustimmung des Zessionars zu beweisen. 72 Schwenzer, S. 221 f. 73 Steinbeck, S. 81 f. 74 Gernhuber, in: FS Raiser, S. 80. 66

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

sekundären Gläubigerrechts sei diejenige Partei berechtigt, die die wirtschaftlichen Folgen dieser Ausübung trage.75 Obwohl diese Lösung die jeweilige Konstellation der Forderungsabtretung berücksichtigt und dem ihr zugrunde liegenden Kausalgeschäft Rechnung trägt, führt die Abwägung der Interessen des Alt- und Neugläubigers zu erheblichen Unsicherheiten und lässt subjektiven Einschätzungen Raum.76 Ferner ist anzumerken, dass der Zessionszweck, nämlich die Übertragung der Forderung von einem auf das andere Rechtssubjekt, bei allen Abtretungen gleich bleibt, während das Kausalverhältnis von der speziellen und konkreten Bestimmung im Einzelfall abhängig ist. Daher ist eine Perspektive, die ausschließlich dem Zessionszweck Rechnung trägt, vorzugswürdig.77 Bei den bisher betrachteten Auffassungen ist die Tendenz feststellbar, jeweils ein Merkmal des gesamten Rechtsinstituts der Forderungsabtretung hervorzuheben und dieses Element zum entscheidenden Kriterium zur Lösung der Verteilung der Gläubigerrechte zu nehmen. Somit wird aber das Regelungsgleichgewicht, das sich nur aus einer Kombination aller gleichermaßen bedeutsamen Elemente ergeben kann, in Frage gestellt. Es wird sich zeigen, dass ein angemessener Ausgleich nicht durch eine pauschale Zuweisung sämtlicher Gestaltungsrechte an jeweils eine Seite erreicht werden kann. Vielmehr erscheint es richtig, beim Zedenten das Anfechtungsrecht zu belassen, dem Zessionar dagegen das Rücktrittsrecht zuzuweisen. Zum näheren Beleg soll im Folgenden die italienische Rechtslage untersucht werden. b) Das Anfechtungsrecht Das italienische Schrifttum erkennt allgemein dem Zessionar das Recht zu, als berechtigter Dritter die Nichtigkeit des Vertrags geltend zu machen (Art. 1421);78 in Bezug auf das Anfechtungsrecht, das Rücktrittsrecht (risoluzione per inadempimento) oder dem Rechtsinstitut der rescissione wird ihm jedoch die Ausübung dieser Gestaltungsrechte verweigert. Wenn man sich auf die dreiseitige Konstellation zwischen Zedent, Zessionar und Schuldner konzentriert, ist nicht zu leugnen, dass – wie schon das frühere Schrifttum bemerkte – der Zessionar, obwohl er Inhaber der Forderung infolge der Abtretung geworden ist, in keiner Weise als Partei des Rechtsverhältnisses, auf das sich das Ge75

Schwenzer, S. 252. Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 48. 77 Dörner, S. 298. 78 Vgl. Perlingieri (1982), S. 152. Es ist zu beachten, dass nach dem italienischen Zivilgesetzbuch die Nichtigkeit eines Vertrags von jedem, der daran ein rechtsrelevantes Interesse hat, geltend gemacht werden kann (Art. 1421). Es besteht daher kein Zweifel, dass der Zessionar dazu berechtigt ist. Der Zessionar hat ein rechtsrelevantes Interesse, die Nichtigkeit des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts geltend zu machen und daher aber auch die erworbene Forderung zu beeiträchtigen, weil er nur so den Zedenten auf Rückabwicklung der Abtretung in Anspruch nehmen kann. A. A. Cicala, S. 64; Panuccio (1960), S. 867. 76

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staltungsrecht bezieht, bezeichnet werden kann. Das Anfechtungsrecht stützt sich auf die ratio, dass nicht jeder die genetischen Mängel des Rechtsverhältnisses beheben kann, sondern nur diejenigen, die von diesen Rechtsmängeln unmittelbar betroffen sind, das heißt die Parteien des Rechtsverhältnisses (Art. 1441).79 Es erscheint nicht angemessen, dem Zedenten oder dem Schuldner, nur um das Vertrauen des Zessionars auf das Fortbestehen der erworbenen Forderung zu schützen, das Recht zu versagen, ein mangelhaftes Schuldverhältnis zu beseitigen. Andererseits wird im italienischen wie auch im deutschen Schrifttum dem Fall, dass der Zedent oder der Schuldner nach der erfolgten Abtretung den Vertrag, auf dem die zedierte Forderung beruht, anficht oder aufhebt, besonders in Bezug auf die für den Zessionar entstehenden Nachteile, große Bedeutung beigemessen,80 wie sich auch im folgenden Abschnitt über den Rücktritt zeigen wird. In der deutschen Rechtsprechung wird die Ansicht vertreten, dass der Zedent nicht einseitig und eigenmächtig in die Rechtsposition des Zessionars eingreifen könne.81 Die h. M. im deutschen Schrifttum versteht jedoch das Anfechtungsrecht als untrennbaren Bestandteil des Vertragsverhältnisses, das auch nach der Forderungsabtretung beim Zedenten verbleibt.82 Es wird ähnlich wie in den italienischen Erörterungen darauf abgestellt, dass nur der Erklärende selbst einen Willensmangel geltend machen könne. Von einer Minderheit wird dagegen die These aufgestellt, dass das Anfechtungsrecht wegen Willensmangels dem Zedenten nur dann zugestanden werden müsse, falls sich der Willensmangel auf die vom Zedenten zu erbringende Gegenleistung beziehe. Andernfalls komme das Anfechtungsrecht wegen Willensmangels dem Zessionar zu.83 Entscheidend sei, ob es sich bei der Abtretung um eine Sach- oder eine Geldforderung handle. Werde z. B. eine Sachforderung verkauft, trage der Zessionar die wirtschaftlichen Folgen eines möglichen Irrtums oder der arglistigen Täuschung über eine Eigenschaft der Sache. Daher solle er auch berechtigt sein, das Kausalgeschäft anzufechten.84 Werde dagegen eine Geldforderung verkauft und beziehe sich der Irrtum auf die vom Zedenten zu erbringende Sachleistung, so fielen die wirtschaftlichen Folgen der Anfechtung dem Zedenten zu.85 Daher solle das Anfechtungsrecht ihm verbleiben, obwohl die Anfechtung des zugrunde liegenden Vertrags zur Vereitelung der vom Zessionar erworbenen Geldforderung führe. Dies sei jedoch gerechtfertigt, weil es sonst insbesondere im Fall der erheblichen Inkongruenz zwischen 79 Perlingieri (1982), S. 153; Dolmetta (1988), S. 325, Fn. 153 m. w. N. Vgl. in Bezug auf die Vertragsübernahme Cicala, S. 111. 80 Statt aller MüKo/Roth, § 398 Rn. 99; Dolmetta (1988), S. 323. 81 Vgl. nur BGHZ 111, 91. 82 Larenz (1987), S. 601; Palandt/Grüneberg, § 413, Rn 5. 83 Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 48. Vgl. auch Dörner, S. 319 ff.; Schwenzer, S. 250 ff., ist der Ansicht, dass derjenige, der von der Nichtübereinstimmung von Vorstellung und Wirklichkeit negativ betroffen ist, also derjenige, der deren wirtschaftliche Folgen trägt, den Anfechtungsanspruch geltend machen könne. 84 Schwenzer, S. 250 f. 85 Schwenzer, S. 251.

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

Geld- und Sachleistung zu einem unzumutbaren Nachteil für den Zedenten kommen würde, wenn dieser trotz seines Irrtums nicht anfechten könnte.86 Abgesehen von dem Grundgedanken, die wirtschaftlichen Folgen zu untersuchen, unterscheidet sich diese Ansicht von der h. M. nur im Fall des Verkaufs einer Sachforderung. Ihre Schlussfolgerung im Hinblick auf die Abtretung einer Sachforderung ist indes nicht überzeugend. Auch in diesem Fall erscheint es richtig, das Anfechtungsrecht hinsichtlich des Hauptvertrags dem Zedenten zu belassen. Der Zessionar erleidet hierdurch keinen Nachteil, da er bei einem Irrtum des Zedenten über die vom Schuldner zu erbringende Sachleistung regelmäßig ebenfalls diesem Irrtum unterliegt und damit den der Abtretung zugrunde liegenden Vertrag mit dem Zedenten, etwa den Forderungskaufvertrag, anfechten kann. Die Anfechtung des Vertrags mit dem Schuldner kann damit dem Zedenten überlassen bleiben. Diese Lösung hat den Vorteil, dass sie auch zu einer Einheitlichkeit der Ergebnisse führt. Das Anfechtungsrecht verbleibt somit richtigerweise sowohl nach deutschem als auch nach italienischem Recht trotz der Forderungsabtretung beim ursprünglichen Gläubiger. Das Anfechtungsrecht kann dem Zessionar nicht zugewiesen werden, weil er keine Partei des anzufechtenden Rechtsverhältnisses ist und auch kein schutzwürdiges Interesse hinsichtlich der Anfechtung des Hauptvertrags hat. Ferner ist der Zessionar nicht der Erklärende der anzufechtenden Willenserklärung. Die im BGB geregelten Fälle, in denen ein anderer als der Erklärende zur Anfechtung berechtigt ist,87 sind als Ausnahmen zu betrachten, die auf den hier vorliegenden Fall der Abtretung nicht erweiterungsfähig sind.88 c) Das Rücktrittsrecht aa) Die italienische Regelung Die Frage der Berechtigung zur Ausübung der Gestaltungsrechte seitens des Zessionars oder des Zedenten ist im italienischen Recht sehr eng mit dem Problem der Anwendbarkeit der Regelung der Art. 1445, 1452, 1458 auf den Zessionar verknüpft. Entscheidend ist hier nicht nur die Stellung des Neugläubigers zu dem begründenden Vertrag, sondern vielmehr auch die Berechtigung des Altgläubigers. Der Gesetzgeber bestimmt jeweils für den Fall der Anfechtung (Art. 1445), der Rückgängigmachung (rescissione, Art. 1452) oder der Vertragsaufhebung (risoluzione, Art. 1458) des be86 Schwenzer, S. 252. Ein Beispiel ist etwa, dass der Zedent eine Ware – eine chinesische Vase oder ein berühmtes Gemälde – in Unkenntnis ihrer Originalität zu einem sehr geringen Preis verkauft und die Kaufpreisforderung abtritt. Die Gegenleistung des Zessionars für die Kaufpreisforderung steht hier in keinem Verhältnis zu der vom Zedenten zu erbringenden Sachleistung. 87 Es handelt sich um die Vererbung des Anfechtungsrechts, die Anfechtung einer Erklärung des direkten Stellvertreters durch den Vertretenen und die Anfechtung wegen Irrtums des Dritten im Sinne von § 318. 88 A. A. Schwenzer, S. 248 f.

II. Gestaltungsrechte

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gründenden Vertrags die Regel, dass die von einem redlichen89 Dritten entgeltlich erworbenen Rechte nicht von der Beseitigung des Vertrags betroffen sind. Im Fall einer Vertragsaufhebung seitens des Zedenten standen die ersten Äußerungen des italienischen Schrifttums im Einklang mit dem Fall der Ausübung dieses Rechts seitens des Schuldners.90 Man ging davon aus, dass der Zedent ,Herr des SchuldverhältnissesÍ bleibe und zur Ausübung der vertragsbezogenen Gestaltungsrechte berechtigt sei, weil die Abtretung einer Forderung keine Vertragsübernahme bewirke. Andernfalls würde das Recht auf Vertragsaufhebung nicht nur die Hauptforderung, sondern das gesamte Schuldverhältnis verändern.91 Man betonte, dass die Ablehnung einer Anwendung des Art. 1458 auf die Forderungsabtretung nicht zur Schutzlosigkeit des Zessionars führe: Der Neugläubiger könne vom Altgläubiger Schadensersatz verlangen, und zwar unabhängig von dessen Verschulden.92 Begründung dafür sei die Haftung des Zedenten für die Existenz der Forderung zum Zeitpunkt der Abtretung gemäß Art. 1266.93 Eine ähnliche Ansicht wurde im deutschen Schrifttum auf Grund der alten Fassung des BGB vertreten:94 Bei Anfechtung des Zedenten haftete dieser nach § 437 a. F.,95 weil der Zedent wegen der Ex-tunc-Wirkung der Anfechtung vertragswidrig ein rechtliches Nichts zediert hatte. Wenn man den Schutz des Zessionars unmittelbar aus der Haftung des Zedenten für die Existenz der Forderung herleitet, bedeutet dies, dass das Haftungsrisiko des Zedenten auch dann besteht, wenn die Anfechtung bzw. der Rücktritt nicht von ihm, sondern vom Schuldner erklärt wird. Auf Grund der weitgehenden Haftung, die für den Zedenten nicht akzeptabel erscheint, wäre der Rechtsverkehr mit Forderungen erheblich behindert. Daher erscheint dieser Lösungsansatz nicht vertretbar. Die Kritik an der Haftung des Zedenten im Fall der Anfechtung oder des Rücktritts geht davon aus, dass die Forderung unabhängig von einer nachträglichen Anfechtung oder einem nachträglichen Rücktritt zum Zeitpunkt der Abtretung existiert habe und damit die Rechtsverschaffungspflicht des Zedenten erfüllt worden sei, weshalb der Zessionar keinen Anspruch auf Schadensersatz nach Art. 1266 habe. Dennoch 89

Die Redlichkeit des Dritten ist nur bei der Anfechtung eine ausdrückliche Voraussetzung, sie wird nicht im Fall einer rescissione oder einer Aufhebung des Vertrags erwähnt. 90 Panuccio (1960), S. 866. 91 Vgl. Dolmetta (1988), S. 325, Fn. 153 m. w. N.; Scardigli, S. 1966. 92 Die Ansichten, die einen Rücktritt des Zedenten der Zustimmung des Zessionars unterstellen, lösen das Problem nicht und sind wie die deutschen Kooperationsmodelle zurückzuweisen. Vgl. Puleo, S. 47; Sacco (1975) S. 941; Bianca, Diritto Civile III, S. 689 ff.; Perlingieri (1982), S. 155. 93 Da der Rücktritt zu einer Vernichtung der zedierten Forderung ex tunc führt, wird diese so behandelt, als hätte der Zedent eine nicht existierende Forderung abgetreten, und Art. 1266 angewendet, vgl. Zaccaria (1982), S. 364 ff.; Cicala, S. 159, Fn. 73; Bianca, Diritto Civile III, S. 180 ff. Ebenso die Rechtsprechung, vgl. Distaso, I contratti, S. 780. A. A. Perlingieri (1982), S. 272. 94 Schwenzer, S. 252, Fn. 150. 95 Zur Parallele zwischen § 437 a. F. und Art. 1266 vgl. unten Kapitel F. I. 4.

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wird auch nach dieser Ansicht dem Zessionar nicht jeglicher Schutz verweigert.96 Eine Haftung des Zedenten wird für die Fälle anerkannt, in denen die Vernichtung des begründenden Vertrags auf einer Handlung des Zedenten beruht. Zu beachten sei nämlich, dass der Zedent einer Leistungssicherungspflicht gegenüber dem Zessionar unterworfen sei:97 Er solle, soweit es ihm möglich ist, eine mittelbare oder unmittelbare Beseitigung der Forderung verhindern.98 Wichtigstes Beispiel hierfür ist die rechtmäßige Erfüllung der synallagmatischen Leistung gegenüber dem Schuldner, um diesem die Einrede des nicht erfüllten Vertrags zu entziehen. Im Falle eines Anfechtungsrechts kann der Zedent seiner Leistungssicherungspflicht unter Umständen durch eine Korrektur des anfechtbaren Vertrags entsprechen. Auf Grund dieser Lösung hat die Haftung des Zedenten gegenüber dem Zessionar auf Schadensersatz denselben Umfang wie bei Anwendung des Art. 1266.99 Ausgenommen ist nur der Fall, dass der begründende Vertrag wegen der vom Zedenten nicht zu vertretenen Leistungsunmöglichkeit ipso iure aufgehoben wird. Hier ist der Zedent gegenüber dem Zessionar nicht zum Schadensersatz, sondern nur zur Herausgabe des vom Zessionar Erworbenen wegen Nichterfüllung oder Unmöglichkeit der Erfüllung des Abtretungsvertrags verpflichtet.100 In gleicher Weise wurde in der deutschen Literatur die Annahme einer Haftung des Zedenten gemäß § 437 a. F. bei Anfechtung des zugrunde liegenden Vertrags kritisiert.101 Aus systematischen Erwägungen sei ein Schadensersatzanspruch des Zessionars wegen positiver Vertragsverletzung angemessener. Der Zedent hafte, weil er dem Zessionar durch Ausübung eines auf seine Gegenleistungsverpflichtung bezogenen Gestaltungsrechts die zunächst wirksam übertragene Forderung nachträglich schuldhaft wieder entzogen habe. Beide in Italien vertretenen Ansichten führen zu einem Schadensersatzanspruch des Zessionars, unterscheiden sich aber in den Voraussetzungen. Zu Recht wird von den deutschen und italienischen Vertretern der These einer Leistungssicherungspflicht des Zedenten nur bei einem Verschulden des Zedenten dessen Schadensersatz96

Dolmetta (1988), S. 323; in diesem Sinne auch Perlingieri (1982), S. 271 ff. Diese Leistungssicherungspflicht des Zedenten kommt im italienischen Zivilgesetzbuch nicht nur in den allgemeinen Grundsätzen für das Verhalten der Vertragsparteien, sondern punktuell auch in Art. 1262 zum Ausdruck, wonach der Zedent zur Aushändigung der Forderungsurkunde verpflichtet ist. 98 Dolmetta (1988), S. 323; Dolmetta/Portale, in: Hadding/Schneider (1999), S. 361 ff., die als Sanktion für eine Verletzung der Leistungssicherungspflicht die analoge Anwendung des Art. 1266 fordern, dessen direkte Anwendung sie verneinen. 99 Durch eine weite Auslegung des Art. 1266 hat die italienische Rechtsprechung dieser Lösung im Ergebnis zugestimmt. Unter Art. 1266 fallen nämlich alle Fälle der Abtretung einer nicht vertragsmäßigen Forderung. Vgl. unten F. I. 100 Dolmetta (1988), S. 323. Zumindest ein Herausgabeanspruch gemäß Art. 1463 des Zessionars gegenüber dem Zedenten hinsichtlich der von ihm für die Forderungsabtretung erbrachte Gegenleistung wird von Perlingieri (1982), S. 273, befürwortet. Kritisch Dolmetta, S. 325, Fn. 152. 101 Dörner, S. 323, Fn. 117. 97

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pflicht bejaht. Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn man den Anspruch des Zessionars aus Art. 1266 nicht im Sinne einer Bestandshaftung, sondern einer Haftung des Zedenten für seine eigenen Handlungen versteht.102 Im Hinblick auf die Frage der Berechtigung des Zedenten, den Vertrag mit dem Schuldner aufzuheben, stützt sich eine vermittelnde Lösung auf den Grundsatz, dass derjenige, der nicht mehr in der Lage sei, das Erworbene zurückzuerstatten, auch nicht mehr zur Rückforderung der Gegenleistung berechtigt sei. Überträgt man diesen Gedanken auf das Verhältnis zwischen dem Zedenten und dem Zessionar, so könnte der Zedent nur dann vom Hauptvertrag mit dem Schuldner zurücktreten, wenn er die vom Zessionar erbrachte Leistung diesem zurückgewähren kann (restitutio in pristinum).103 Daher sei das Rücktrittsrecht, obwohl der Zedent der einzige Ausübungsberechtigte sei, für ihn aufgehoben, bis das Hindernis für die Rückabwicklung des Rechtsverhältnisses mit dem Zessionar beseitigt sei.104 Nur so würde man auch den Interessen des Zessionars gerecht. Diese vermittelnde Lösung führt aber zu dem unerwünschten Ergebnis, dass unter Umständen weder der Altgläubiger noch der Neugläubiger das Recht zur Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung ausüben können. Bei genauer Betrachtung der Sachlage zeigt sich außerdem, dass ein Rücktritt durch den Zedenten auch dann nicht gerechtfertigt erscheint, wenn die beschriebene Restitution zugunsten des Zessionars erfolgen kann. Wenn eine Forderung auf Grund eines Forderungskaufs abgetreten ist, hat sich der Zedent endgültig seiner Gläubigerstellung begeben, weshalb er kein Interesse hat, den Vertrag, auf dem die Forderung beruht, zu beseitigen. Die Nichterfüllung des Schuldners ist für den Altgläubiger im Fall einer Forderungsabtretung ohne Haftung für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners folgenlos, weshalb er an der Ausübung des Rücktrittsrechts keinerlei Interesse hat.105 Auch bei einer Abtretung mit Haftung für die Schuldnerbonität (Art. 1267) hat der Zedent kein Interesse an der Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung des Schuldners. Solange der Zessionar die Gewährleistungspflicht des Zedenten nicht geltend macht, würde der Zedent nämlich dem Zessionar die Möglichkeit nehmen, mit der Durchsetzung der Forderung gegen den Schuldner noch zu warten, sodass der Zessionar auf die Haftung des Zedenten beschränkt wäre, was freilich nicht im Interesse des Zedenten liegen kann.106

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So Panuccio (1960), S. 866. Dieselbe Schlussfolgerung soll auch im Fall der Anfechtung des mangelhaften Vertrags mit dem Schuldner durch den Zedenten gelten. Perlingieri (1982), S. 155; Scardigli, S. 1966. 104 Cicala, S. 122 ff., wendet diese Auffassung auch bei der Anfechtung des Hauptvertrags durch den Zedenten an. Die Zustimmung des Zessionars bei der Ausübung der Anfechtungsklage oder der Vertragsaufhebung als zusätzliche Voraussetzung zu betrachten, führt zu einem ähnlichen Ergebnis. So auch Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 20. 105 Vgl. Carnevali, S. 317 f.; Dolmetta (1988), S. 323. 106 Vgl. Dolmetta (1988), S. 323, Fn. 156. Zustimmend Carnevali/Luminoso/Costanza, in: Scialoja/Branca, S. 49. 103

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

Die Rechtsprechung hat sich im Urteil vom 16. April 1999 der Auffassung angeschlossen, dass die Ausübung vertragsbezogener Gestaltungsrechte durch den Zedenten nach der Zession im Ergebnis abzulehnen ist: Wenn nach der Abtretung und deren rechtmäßiger Anzeige gegenüber dem Schuldner eine Aufhebung des zugrunde liegenden Vertrags erfolgt, ist diese für den Zessionar nicht wirksam.107 Nach der Übertragung des Rechts verliert nämlich der Zedent die Verfügungsmacht über die Forderung und der Schuldner ist durch die Anzeige über dessen fehlende Verfügungsmacht informiert.108 Hinsichtlich des Rechts zum Rücktritt wegen Nichterfüllung wird eine weitere Auffassung vertreten, die den Interessen des Zessionars in besonderer Weise Rechnung trägt: Es wird argumentiert, der Zedent verliere durch die Abtretung der Forderung nicht nur deren Inhaberschaft, sondern auch die Berechtigung, den zugrunde liegenden Vertrag aufzuheben.109 Diese Berechtigung setze nämlich die Inhaberschaft der nicht erfüllten Forderung voraus, die dem Zedenten nach der Abtretung eben fehle. Die Annahme der h. M., dass der Zessionar zwar Gläubiger der abgetretenen Forderung, nicht aber Teil des Synallagmas des Kausalverhältnisses werde, wird modifiziert.110 Da man ohne weiteres anerkennt, dass der Zessionar die Einwendung des nicht erfüllten Vertrags dulden müsse, solle ihm auch der Rechtsbehelf, den der Gesetzgeber dem Inhaber einer nicht erfüllten Forderung aus einem gegenseitigen Vertrag gewährt, das heißt die Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung, zugestanden werden.111 Diese Ansicht beschäftigt sich daher nicht mit der Frage der Anwendbarkeit des Art. 1458 auf den Zessionar, weil der Zedent den Vertrag wegen Nichterfüllung nicht aufheben kann. Erkennt man die Berechtigung des Zessionars als Inhaber der Forderung zur Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung an, so stellt sich die Problematik des Art. 1458 nicht mehr. Eine ältere Auffassung hatte in Italien darauf hingewiesen, dass das Recht zur Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung auch als Sicherungsmittel der Forderung, die an den Zessionar abgetreten worden ist, verstanden werden kann.112 Diese Funktion stimme mit der in der Regel anerkannten Sanktionsfunktion der Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung überein, die dem Schutz der Forderung diene.113 Daher solle der Zessionar als Inhaber der Forderung das Aufhebungsrecht, das der Sicherung der Erfüllung diene, ausüben können. Schließlich führe auch eine Interessenabwägung zu der Annahme, dass dem Zessionar das Aufhebungsrecht wegen Nichterfül107

Cass., 16. April 1999, Nr. 3797 in Rep. Foro it., Stichwort „Cessione dei crediti“, Nr. 29. Bei fehlender Anzeige ist anzunehmen, dass der Schuldnerschutz im Verhältnis zu dem des Zessionars vorzugswürdig ist und der neue Gläubiger nur einen Schadenersatzanspruch gegenüber dem Altgläubiger besitzt. 109 DÌAndrea, S. 536 ff. 110 DÌAndrea, S. 537 f. 111 DÌAndrea, S. 541. 112 Cuturi, S. 515; Schlesinger (1958), S. 520 ff. 113 Auletta, La risoluzione, S. 137; Messineo, S. 520. 108

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lung anzuerkennen sei. Im Fall einer Forderungsabtretung ohne Haftung für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners (cessio pro soluto) habe nämlich der Zedent kein Interesse mehr, die Aufhebung wegen Nichterfüllung auszuüben. Eine Berechtigung des Zessionars zur Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung sei außerdem auch im Fall einer Forderungsabtretung mit Bonitätshaftung zu befürworten. Andernfalls müsse nämlich einerseits der Zedent das Aufhebungsrecht gegenüber dem nicht erfüllenden Schuldner und der Zessionar seinerseits den Anspruch aus der Bonitätshaftung gegenüber dem Zedenten ausüben. Dasselbe Ergebnis lasse sich leichter durch die Berechtigung des Zessionars zur Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung erreichen.114 Ferner hat die Rechtsprechung in einem Fall dem Zessionar die Berechtigung zur Auflösung des zugrunde liegenden Vertrags kraft eines vertraglichen Rücktrittsvorbehalts zugebilligt.115 Die Auslegung des Aufhebungsrechts als Sicherungsmittel der Forderung, die somit dem Zessionar ein Druckmittel zur Verfügung stellt, um gegenüber dem Schuldner die Erfüllung zu erzwingen, ohne sofort eine Klage erheben zu müssen, ist in der Tat der entscheidende Gesichtspunkt für die Behandlung der Frage, wem das Aufhebungsrecht zukommen soll. Das Kassationsgericht entschied richtigerweise, den Rücktrittsvorbehalt (clausola risolutiva espressa) als akzessorisch zur Forderung zu betrachten und diesem eine Sicherungsfunktion der Forderung zuzuerkennen. Damit gehört der Rücktrittsvorbehalt, da er die Forderung sichert, in Wirklichkeit zu den forderungsbezogenen Gestaltungsrechten. Es wird daher zu Recht vertreten, dass das Rücktrittsrecht nicht mehr dem Zedenten zukomme, weil er kein rechtmäßiges Interesse an dessen Ausübung besitzt und keinen Nachteil durch die Nichterfüllung des Schuldners erleidet.116 Das Kausalgeschäft wird zwar im Fall der Nichtleistung des Schuldners nur einseitig erfüllt, wenn der Zedent bereits vor der Abtretung seiner Verpflichtung gegenüber dem Schuldner nachgekommen ist; das bedeutet aber für den Zedenten keinen Nachteil, da er für die Abtretung eine Gegenleistung des Zessionars erhalten hat.117 Um nicht zu einer wesentlichen Einschränkung des Kreditverkehrs und zu einer ungerechtfertigten Stärkung des Schuldners zu kommen, der trotz Nichterfüllung die Gegenleistung behalten darf, erscheint es daher richtig, sowohl das gesetzliche als auch ein eventuelles vertragliches Rücktrittsrecht dem Zessionar zuzubilligen.118 bb) Die deutsche Regelung Eine entsprechende Lösung wie beim Anfechtungsrecht wird im deutschen Schrifttum auch für das Rücktrittsrecht befürwortet. Der Rücktritt sei in der Regel 114

Frignani/Rossi, S. 84 f. Cass. 28. November 1961, Nr. 2737, in: Foro it., 1962 I, 1966; Vgl. Valentino, S. 71. 116 Ausgenommen ist freilich der Fall einer Haftung für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners. Zur fehlenden Berechtigung des Zedenten, vgl. oben Cicala, S. 121 ff. 117 Valentino, S. 68. 118 In diesem Sinne auch Cass., 28. April 1967, Nr. 776. 115

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mit der Parteistellung im Schuldverhältnis eng verbunden, weshalb der Altgläubiger Berechtigter bleibe.119 Zum Teil wird präzisiert, dass dieses Gestaltungsrecht nicht auf den Zessionar übergehe, weil der Zedent mit der Abtretung seine Parteistellung nicht aufgebe. Es sei aber zugunsten des Erwerbers eingeschränkt. Daher sei bei der Ausübung des Rücktrittsrechts die Zustimmung des Zessionars erforderlich.120 Ein Argument dafür sei auch, dass der Zedent nicht einseitig und eigenmächtig die Rechte des Zessionars aus der abgetretenen Forderung beeinträchtigen dürfe.121 Die Ausübung des Rücktrittsrechts durch den Zessionar wird abgelehnt, weil der Zessionar dadurch auch das Schicksal des gesamten Schuldverhältnisses beeinflussen könnte, darunter auch die Verpflichtung des Zedenten zur Erbringung der Gegenleistung. Diese Sichtweise übersieht aber, dass dem Altgläubiger in der Regel kein Nachteil durch den vom Zessionar erklärten Rücktritt entsteht.122 Schuldner und Zedent werden nämlich von ihren Verpflichtungen befreit. Bei einem gegenseitigen Vertrag, bei dem der Zedent seine Gegenleistung gegenüber dem Schuldner bereits erbracht hat, stünde dem Zessionar gegenüber einer Nichterfüllung des Schuldners dagegen nur die Möglichkeit der Klage zu und das Druckmittel einer Rückabwicklung des Kausalgeschäfts würde ihm verweigert. Mit der Ablehnung eines Rücktrittsrechts des Zessionars würde dieser nämlich kein Mittel außer dem Prozessweg besitzen, um die Erfüllung des Schuldners zu erzwingen, der seinerseits schon die Gegenleistung vom Altgläubiger bekommen hat.123 cc) Vergleichende Zusammenfassung Auf Grund der Überlegungen des italienischen Schrifttums können die Erörterungen des deutschen Schrifttums über das Schicksal des Rücktrittsrechts bei Forderungsabtretung aus einer anderen Perspektive betrachtet werden. Die von einigen Vertretern des italienischen Schrifttums vorgenommene Einordnung des Rechts auf Vertragsaufhebung als Druckmittel, um die Erfüllung durch den Schuldner zu erreichen, kann auch auf den deutschen Rücktritt übertragen werden. Durch einen Vergleich mit dem italienischen Recht können die Thesen des deutschen Schrifttums, welche im Rahmen der deutschen Rechtsordnung überzeugend die Argumente gegen eine Ausübung des Rücktritts durch den Zessionar widerlegen, untermauert werden. Als weiteres Argument kann auch das Urteil über die clausola risolutiva espressa dienen. Wenn man diese dem vertraglichen Rücktrittsvorbehalt in Deutschland gleichstellt, kann die Begründung der italienischen Rechtsprechung auf die Verteilung der sekundären Gläubigerrechte in Deutschland übertragen werden. 119

Esser/Schmidt, S. 311. Larenz (1987), S. 578; Seetzen, S. 366 f.; MüKo/Roth, § 398 Rn. 99. 121 BGHZ 111, 91. 122 Dörner, S. 309; im Ergebnis so auch Schwenzer, S. 244 f.; für Italien vgl. DÌAndrea, S. 538 f. 123 Valentino, S. 67. 120

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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Diese Auffassung zur Ausübung des Rücktrittsrechts wird allerdings sowohl in Deutschland als auch in Italien nicht in allen vertraglichen Gestaltungen der Forderungsabtretung gebilligt, sondern nur in dem wohl üblichsten Fall des Forderungskaufs. Sowohl In den Fällen der Vertragsübernahme als auch bei den besonderen Arten der Forderungsabtretung, wie Inkasso- und Sicherungsabtretung, kommt es dagegen zu folgenden Ergebnissen: Bei der Vertragsübernahme ist die Berechtigung des Zessionars zum Rücktritt ohne weiteres anerkannt, weil der Zedent nicht nur die Forderung, sondern das ganze Vertragsverhältnis aufgibt.124 Dagegen verbleiben bei der Inkasso- und Sicherungsabtretung auf Grund des treuhänderischen Charakters dieser Rechtsinstitute die Gestaltungsrechte ohne weiteres beim Zedenten.125

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263) 1. Einleitung Nach einer Forderungsabtretung kann der Schuldner selbstverständlich alle Einreden und Einwendungen, die in der Person des Zessionars begründet sind, ausüben.126 Weil bei einer Forderungsabtretung die Identität der Forderung erhalten bleibt, da der Grundgedanke der Abtretung einer Novation widerspricht,127 werden dem Schuldner aber nicht nur die Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Zessionar zugestanden. Die Vorschrift des § 404 bestimmt ausdrücklich, dass die Einwendungen,128 die zur Zeit der Forderungsabtretung gegenüber dem bisherigen Gläubiger begründet waren, auch dem neuen Gläubiger entgegengehalten werden können. Auf Grund der Erhaltung der Forderungsidentität wird die Forderung dem Zessionar mit allen Neben- und Vorzugsrechten (§ 401), aber auch mit allen Einwendungen und Einreden, die zur Zeit der Abtretung begründet waren, übertragen.129 Die Vorschrift des § 404 wird durch den Grundsatz bestätigt, dass niemand mehr und

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Vgl. Schwenzer, S. 222, S. 243 ff.; Cicala, S. 1 ff. Vgl. Schwenzer, S. 223 f., S. 243 ff. 126 MüKo/Roth, § 404 Rn. 16. 127 So bereits im früheren Schrifttum, vgl. Greco, S. 128, welcher darauf hinweist, dass die Forderungsabtretung den Begriff der Identität der Forderung voraussetzt und daher der Zessionar die Forderung des Zedenten mit derselben Rechtsgrundlage und denselben Einwendungen, welche auch für den Zedenten maßgeblich waren, erwirbt. Die Forderungsidentität als Merkmal der Forderungsabtretung betonen auch Nörr/Scheyhing, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 3. 128 Der deutsche Gesetzgeber benutzt im Gesetzestext den Begriff „Einwendungen“, der aber weit ausgelegt werden muss. § 404 umfasst sowohl rechtshindernde und rechtsvernichtende Einwendungen als auch peremptorische und dilatorische Einreden, das heißt, der Schuldner kann sich auf die ihm zustehenden Leistungsverweigerungsrechte berufen. Vgl. Staudinger/Busche, § 404 Rn. 10; Soergel/Zeiss, § 404 Rn. 1. 129 MüKo/Roth, § 404 Rn. 1; Staudinger/Busche, § 404 Rn. 2. 125

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besseres Recht, als er selbst hat, übertragen kann.130 In Bezug auf den Schuldner kann man hinzufügen, dass er keine Verschlechterung seiner Rechtslage durch die Abtretung erleiden darf.131 Die Möglichkeit eines gutgläubigen, einwendungsfreien Erwerbs besteht bei der Forderungsabtretung nur in den Fällen des § 405. Die Vorschrift des § 404 ist dispositiver Natur, daher können Zedent und Schuldner in den Grenzen der Vertragsfreiheit vereinbaren, dass bestimmte Einwendungen gegenüber einem anderen als dem ursprünglichen Gläubiger nicht geltend gemacht werden dürfen.132 Eine dementsprechende Vereinbarung kann auch zwischen Zessionar und Schuldner sowohl vor als auch nach der Abtretung getroffen werden, und schließlich kann der Schuldner auch einseitig auf Einwendungen verzichten.133 Die Reichweite des Verzichts ist stets durch Auslegung zu bestimmen.134 Im italienischen Zivilgesetzbuch fehlt eine Vorschrift wie die des § 404. Die Annahme, dass der Schuldner dem Zessionar gegenüber alle Einwendungen und Einreden, die vor der Anzeige (notifica) oder der Abtretungsannahme gegenüber dem bisherigen Gläubiger begründet waren, entgegensetzen kann, wird aus keiner ausdrücklichen Vorschrift hergeleitet, sondern allein aus dem Prinzip, auf dem auch § 404 basiert, dass der Schuldner keine Nachteile aus dem Gläubigerwechsel erleiden darf. Dieser wiederum kann als Ausdruck des Grundsatzes verstanden werden, dass die Abtretung lediglich die Übertragung einer Forderung bewirkt und nicht zu weiteren Änderungen des Forderungsrechts führt.135 Dem Schweigen des italienischen Gesetzgebers sollte daher keine zu große Bedeutung beigemessen werden. Keineswegs ist daraus ableitbar, es seien keine Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Zedenten gegenüber dem Zessionar möglich. In der Regelung der Vertragsübernahme (Art. 1409) im italienischen Zivilgesetzbuch und in Art. 25 des italienischen Wechselgesetzes, der die Übertragung des Wechsels regelt, wird ausdrücklich in diesem Sinne Stellung bezogen. Da Zedent und Zessionar eine Abtretung der Wechselforderung auch nach den allgemeinen Regelungen des Zivilgesetzbuches vereinbaren können, stellt Art. 25 des Wechselgesetzes keine Ausnahmevorschrift dar. Diese Vorschrift ist vielmehr als Bestätigung

130 Mugdan II, Motive, S. 128 f., auch S. 70; RGZ 83, 279, 282; BGHZ 32, 35, 42; BGH NJW 1960, 864. 131 Larenz (1987), S. 587; MüKo/Roth, § 404 Rn. 1; Staudinger/Busche, § 404 Rn. 2; Soergel/Zeiss, § 404 Rn. 1; Olshausen, Gläubigerrechte, S. 33. 132 Staudinger/Busche, § 404 Rn. 3; Bamberger/Roth/Rohe, § 404 Rn. 15 und 35; MüKo/ Roth, § 404 Rn. 18. Der Gesetzgeber hat durch das Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) gegenüber der dispositiven Natur der Vorschrift als Ausnahme § 496 bestimmt. 133 Ausführlich zum Thema des Einwendungsverzichts vgl. Staudinger/Busche, § 404 Rn. 35 ff.; MüKo/Roth, § 404 Rn. 18 ff. 134 Vgl. Perlingieri (1982), S. 218; Marani, S. 241 ff.; Cass., 14. Febraur 1938, Nr. 467 mit Anmerkung von Bigiavi, S. 1306 ff. 135 So Dolmetta (1988), S. 322.

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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der allgemeinen Regel der Erhaltung der Einwendungen des Schuldners zu verstehen.136 a) Die zum Zeitpunkt der Abtretung begründeten Einwendungen gemäß § 404 Die wesentliche Voraussetzung für die Anwendung des § 404 ist, dass die Einwendungen zum Zeitpunkt der Abtretung begründet sein müssen, wobei diese Bestimmung unter Berücksichtigung des Grundsatzes des Schuldnerschutzes ausgelegt werden muss. Daher ist es nicht erforderlich, dass bereits alle Tatbestandsvoraussetzungen einer Einwendung zum Zeitpunkt der Abtretung vorliegen. Die Einwendung ist als begründet anzunehmen, wenn bereits zur Zeit der Abtretung ihre Rechtsgrundlage vorhanden ist.137 Der Anwendungsbereich des § 404 schließt diejenigen Einwendungen aus, die sich aus einer der Abtretung nachfolgenden Verfügung des Zedenten ergeben, wie beispielsweise aus einer nachfolgenden Stundung oder einem nachfolgenden Erlass. In diesen Fällen kommt § 407 Abs. 1 zur Anwendung.138 Wenn der Zedent nach der Abtretung eine solche inhaltsändernde Verfügung über die Forderung vornimmt, ist der maßgebliche Zeitpunkt für die Erhaltung der Einwendungen derjenige, zu dem der Schuldner von der Abtretung Kenntnis erlangt.139 Nicht geltend gemacht werden können die Einwendungen, die vor der Abtretung zwar begründet waren, der Schuldner sie aber, falls die Forderung nicht abgetreten worden wäre, zu diesem Zeitpunkt auch dem Altgläubiger nicht hätte entgegenhalten können.140 Als rechtshindernde Einwendung kann der Schuldner gegenüber dem Zessionar geltend machen, dass die abgetretene Forderung nicht entstanden ist, weil der zugrunde liegende Vertrag mit dem Altgläubiger beispielsweise gemäß §§ 118, 134 oder 138 nichtig ist.141 Dem Schuldner stehen ferner die Einwendungen aus Gestaltungsrechten (Anfechtung, Rücktritt, Kündigung) zu, wenn er die entsprechende Erklärung bereits vor der Forderungsabtretung dem Altgläubiger gegenüber abgegeben hatte. Als rechtsvernichtende Einwendung kommt außerdem der Fall in Betracht, dass die Forderung zwar entstanden, aber mittlerweile schon erloschen ist. Dies kann sich aus einer Zahlung an den früheren Gläubiger vor der Abtretung, einer vor der Abtretung rechtmäßig erklärten Aufrechnung,142 einem Erlass oder einer Hinterlegung ergeben.143

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Dolmetta (1988), S. 323. Larenz (1987), S. 587; Staudinger/Busche, § 404 Rn. 10; Soergel/Zeiss, § 404 Rn. 3; MüKo/Roth, § 404 Rn. 10. 138 Pick, S. 39. 139 Dazu ausführlich unter Kapitel D. IV. 140 Staudinger/Busche, § 404 Rn. 11; MüKo/Roth, § 404 Rn. 10. 141 Für alle Staudinger/Busche, § 404 Rn. 12. 142 Vgl. zur Aufrechnung unten Kapitel D. V. 143 Staudinger/Busche, § 404 Rn. 18. 137

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

Unter die Leistungsverweigerungsrechte fallen die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320; Art. 1460), die Einrede der Stundung und die Einrede gemäß § 321 bei Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Zedenten.144 Im letzteren Fall sind auch die Verschlechterungen nach der Abtretung von Bedeutung. Allgemein wirken sich spätere Veränderungen und Beeinträchtigungen des Vertragsverhältnisses auf die Rechte des Zessionars ebenso aus, wie wenn die Forderung nicht abgetreten worden wäre.145 Auf Grund der Erhaltung der Identität der Forderung kommt es durch die Abtretung auch nicht zum Neubeginn der Verjährung. Der Schuldner kann daher die Einrede der Verjährung geltend machen, wenn die vor Abtretung verflossene Zeit zusammen mit der nach Abtretung abgelaufenen Zeit die Verjährungsfrist ausmacht.146 b) Die gegenüber dem Zessionar geltenden Einwendungen nach italienischem Recht Nach dem italienischen Schrifttum kann der Schuldner alle Einwendungen, die er gegenüber dem Zedenten geltend machen konnte, dem Zessionar entgegenhalten.147 Dies gilt für sämtliche Einwendungen, sowohl für objektive als auch für persönliche, wie die im Schrifttum weit verbreitete Einteilung der Einwendungen lautet.148 Objektive Einwendungen sind durch das der Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis begründet und können gegen jedermann vorgebracht werden. Es handelt sich um die Einwendung der Nichtigkeit (Art. 1418), der Anfechtung (Art. 1441 f.), der Rückgängigmachung des Vertrags (rescissione, Art. 1447 ff.) etc. Die persönlichen Einwendungen stammen dagegen aus zusätzlichen Rechtsgeschäften zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger, die aber auf die Existenz und Entstehung der Forderung einwirken können. Als persönliche oder subjektive Einwendungen kommen die Einwendung aus einem Erlass (Art. 1236) oder einer Vertragsaufhebung (Art. 1372 Abs. 2) in Betracht. Die persönlichen Einwendungen können grundsätzlich nur gegen die jeweiligen Subjekte dieser Rechtsverhältnisse geltend gemacht werden. Dennoch wird deren Ausübung im Fall einer Forderungsabtretung gegen den Zessionar anerkannt. Die Grundlage hierfür muss nicht in der Forderungssukzession gesehen werden. Der Zessionar tritt zwar in ein bestimmtes Schuldverhältnis im engeren Sinn ein, nicht aber in alle Rechtsverhältnisse des Zedenten, die die Existenz oder den Fortbestand der übertragenen Forderung beeinflussen.149 Die persönlichen Einwendungen können 144 Eine entsprechende Einrede ist im italienischen Zivilgesetzbuch in Art. 1461 (Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti) vorgesehen. 145 MüKo/Roth, § 404 Rn. 7. 146 Larenz (1987), S. 587; MüKo/Roth, § 404 Rn. 10; Staudinger/Busche, § 404 Rn. 27; so auch in Italien, vgl. für alle Franceschelli, S. 44. 147 Cuturi, S. 761 ff.; Franceschelli, S. 43. 148 Für alle La Lumia, S. 232. 149 Donati, S. 105; Cicala, S. 158.

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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vielmehr dem Zessionar entgegengesetzt werden, um den Schuldner vor für ihn negativen Folgen einer ohne seine Zustimmung erfolgten Forderungsabtretung zu schützen.150 Von einigen wird daher auf Grund der Vorschrift des Art. 1248 über den Ausschluss der Aufrechnungseinrede bei Zustimmung des Schuldners zur Forderungsabtretung gefolgert, dass der Schuldner sämtliche persönlichen Einwendungen nicht ausüben kann, wenn er der Abtretung zugestimmt hat.151 Eine solche Vorgehensweise ist zwar vertretbar, entspricht aber bei genauer Betrachtung nicht der Regelung des Art. 1248. Diese Ansicht misst der Norm des Art. 1248 eine zu große Bedeutung zu und verallgemeinert ihren Anwendungsbereich auf alle persönlichen Einwendungen. Der Gesetzgeber hat jedoch nur für die Aufrechnung eine besondere Vorschrift eingeführt.152 Eine Aufrechnung gewährleistet nämlich im Hinblick auf die zwei sich gegenüberstehenden Forderungen nicht nur das Erfüllungsinteresse des Gläubigers und das Interesse des Schuldners, von der Forderung befreit zu werden, sondern ermöglicht gleichzeitig beiden Parteien eine Erleichterung des Tilgungsverfahrens und erfüllt eine Sicherungsfunktion, wenn die Durchsetzung der Forderung zweifelhaft erscheint. Im Schrifttum wurde ferner betont, dass die Zustimmung des Schuldners zur Abtretung in dem in Art. 1248 Abs. 1 geschilderten Fall als ein Einwendungsverzicht und nicht wie bei Art. 1264 Abs. 1 als eine bloße Wissenserklärung zu verstehen sei.153 Es handelt sich also um eine Ausnahmevorschrift, die nicht erweiterungsfähig ist.154 Dagegen führt bei anderen persönlichen Einwendungen eine Zustimmung des Schuldners in der Regel zu keinem Ausschluss von Einwendungen und auch nicht zu einer Änderung des Abtretungsvertrags, des Abtretungsgegenstands oder des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts.155 Die Einteilung in objektive und persönliche Einwendungen, um die dem Schuldner eröffneten Einwendungen bei Forderungsabtretung zu bestimmen, erfolgt nicht ohne Unsicherheiten. Mehr Klarheit und Eindeutigkeit erzielt das Kriterium des Entstehungsgrundes der Einwendung,156 was die Differenzierung zwischen Einwendun150

Panuccio (1960), S. 868; Donati, S. 106. Donati, S. 108. Vgl. dazu auch Bigiavi, S. 1306; Barassi, Teoria generale, S. 301; Panuccio (1955), S. 13, Fn. 21. 152 Perlingieri (1982), S. 216. 153 Vgl. schon Bigiavi, S. 1307 ff.; siehe auch Cicala, S. 158; Perlingieri (1982), S. 217. Marani, S. 24, Fn. 35, bezeichnet die Vorschrift als einen übrig gebliebenen Ausdruck der früheren Regelung des Zivilgesetzbuches von 1865. 154 Siehe auch ausführlich über Art. 1248 unten in Kapitel D. V. 155 Die Parteien können durch Vereinbarung von diesem Grundsatz durchaus abweichen. Ob im Einzelfall eine bloße Kenntnisnahme der Abtretung oder eine Zustimmung des Schuldners zur Abtretung im Satz des Art. 1248 vorliegt, muss durch Auslegung bestimmt werden. Vgl. hierzu Perlingieri (1982), S. 218. 156 Vgl. Panuccio (1960), S. 867; Perlingieri (1982), S. 218. Dolmetta/Portale (1999), S. 98, setzen die Akzente anders; bei diesen Autoren findet das Kriterium des Zeitpunktes der Anzeige Anwendung. 151

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

gen, die auf Grund des Kausalgeschäfts der Forderung entstehen, Einwendungen, die aus nachträglichen Rechtsgeschäften zwischen Zedent und Schuldner stammen,157 und Einwendungen, die vom „gesamten“158 Abtretungsvertrag begründet werden, ermöglicht. Die erste Gruppe erfasst z. B. die Einwendungen der Nichtigkeit (Art. 1421) und der Anfechtbarkeit (Art. 1441 f.) des Kausalgeschäfts. Unter die zweite Gruppe fallen die Einwendungen der Teilerfüllung (Art. 1181) und der Gesamterfüllung (Art. 1176), der Aufrechnung (Art. 1242), des Erlasses (Art. 1236), der nachträglichen Unmöglichkeit (Art. 1256), der Konfusion (Art. 1253 f.). Von der dritten Gruppe werden die Einwendungen der Nichtigkeit (Art. 1421), der Anfechtbarkeit (Art. 1441 f.) des Abtretungsvertrags selbst bzw. auch dessen Einordnung als Scheingeschäft (Art. 1415 Abs. 2) erfasst.159 Der Gesetzgeber gewährt dem Schuldner jedenfalls die Ausübung derjenigen Einwendungen aus dem Kausalgeschäft mit dem Zedenten, die vor der Abtretung begründet waren. Um darüber hinaus die Einwendungen, die auf nach der Abtretung vorgenommenen Rechtsgeschäften beruhen, dem Zessionar entgegenhalten zu können, darf der Schuldner zum Zeitpunkt des die Einwendung begründenden Rechtsgeschäfts von der Abtretung keine Kenntnis haben.160 Die allgemeine Regel lautet also, dass die Einwendungen, die aus Rechtsgeschäften, die nach der Abtretung mit dem Zedenten vorgenommenen wurden, folgen, nicht gegenüber dem Zessionar gelten, weil sonst dem Schuldner aus der Abtretung nicht nur keine Nachteile, sondern Vorteile auf Grund einer möglichen Verdoppelung der Einwendungen entstünden.161 Diese Regel wird aber eingeschränkt, wenn der Schuldner von der Abtretung keine Kenntnis hat.162 Im Kern verfolgt der Gesetzgeber also das Ziel, den redlichen Schuldner zu schützen und zugleich ein kollusives Zusammenwirken zwischen Schuldner und Zedent zulasten des Zessionars zu verhindern.163 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die in Italien vertretene Auffassung zur Weitergeltung der Einwendungen gegenüber dem Zessionar der Regelung im deutschen Recht entspricht. Wesentlicher Unterschied ist das Fehlen jeglicher Bestimmung im italienischen Zivilgesetzbuch, während das BGB eine ausführliche Regelung in §§ 404, 407 Abs. 1 enthält. 157

Dazu vgl. unten Kapitel D. IV. Hiermit wird sowohl auf das Verfügungsgeschäft als auch auf das Verpflichtungsgeschäft der Abtretung hingewiesen, da in Italien kein Trennungsprinzip im Zivilrecht besteht. Dazu ausführlich im nächsten Abschnitt. 159 Panuccio (1960), S. 867. 160 Perlingieri (1982), S. 218; Panuccio (1960), S. 868; Carnevali, S. 321. 161 Panuccio (1960), S. 868. 162 A. A. Valentino, S. 94 f., welche die Ausnahme nicht anerkennt. Die persönlichen Einwendungen, die aus weiteren Rechtsgeschäften zwischen Zedent und Schuldner stammen und die abgetretene Forderung betreffen, sollen dem Zessionar gegenüber auch dann nicht geltend gemacht werden können, wenn sie nach der Abtretung, aber vor der Anzeige begründet werden. 163 Perlingieri (1982), S. 219; Panuccio (1955), S. 61; Panuccio (1960), S. 868. 158

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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2. Die Ausübung von Gestaltungsrechten durch den Schuldner Im Fall der Anfechtung eines Vertrags schützt Art. 1445 des italienischen Zivilgesetzbuches die auf Grund des angefochtenen Vertrags von Dritten erworbenen Rechte. Ähnliches bestimmt Art. 1452 im Fall der Rückgängigmachung des Vertrags (rescissione) und Art. 1458 Abs. 2 bei gegenseitigen Rechtsgeschäften im Fall einer Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung. Die Vorschriften der Art. 1445, 1452, 1458 Abs. 2, die sich im allgemeinen Teil der Regelung der Verträge finden, könnten auch zugunsten des Zessionars für die abgetretene Forderung gelten. Daraus würde aber folgen, dass der Schuldner in seinen Rechten beschränkt wäre, da die Forderung zwar angefochten werden könnte, der Schuldner aber dem Zessionar gegenüber verpflichtet bliebe. Das Schrifttum spricht sich jedoch fast einhellig gegen eine solche Belastung des Schuldners aus und verneint die Anwendung der Art. 1445, 1452, 1458, wenn der Schuldner vom zugrunde liegenden Vertrag zurücktritt oder diesen anficht.164 Obwohl diese Vorschriften Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes der Wahrung der Interessen Dritter sind, unterliegen sie einer Abweichung bei der Forderungsabtretung im Fall der Anfechtung oder des Rücktritts von dem der Forderung zugrunde liegende Vertrag, weil das Schuldnerschutzprinzip, wonach der Schuldner aus der Abtretung keine Nachteile erleiden soll, als vorrangig bewertet wird.165 Außerdem wird betont, dass, würde man die Art. 1445, 1452, 1458 Abs. 2 ohne Einschränkung auch bei der Forderungsabtretung anwenden, sich durch die Abtretung kein Gläubigerwechsel, sondern die Begründung einer neuen Forderung zugunsten des Zessionars ergäbe, die von einer nachträglichen Anfechtung, Rückgängigmachung oder Aufhebung des zugrunde liegenden Vertrags unabhängig wäre.166 Dem ist im Ergebnis zuzustimmen, obwohl eine andere Begründung der fehlenden Anwendung der Art. 1445, 1452, 1458 Abs. 2 auf den Zessionar bei Forderungsabtretungen vorzuziehen ist.167 Der Zessionar ist nämlich nicht Dritter im Sinne der Art. 1445, 1452, 1458 Abs. 2. Diese Vorschriften beziehen sich auf diejenigen, die Dritte in Bezug auf das der abgetretenen Forderung zugrunde liegende Rechtsgeschäft sind. Der Zessionar ist dagegen als Inhaber dieser Forderung nicht Dritter, sondern unmittelbar von der Anfechtung, der Rückgängigmachung oder der Aufhebung hinsichtlich des der Forderung zugrunde liegenden Kausalverhältnisses betrof164 Cicala, S. 116 ff.; Dolmetta (1988), S. 322; Mengoni, S. 240. A. A. Perlingieri (1982), S. 154, der die Ausübung der Gestaltungsrechte durch den Schuldner nur innerhalb der von Art. 1445, 1452, 1458 gesetzten Grenzen zulässt. Es besteht Unklarheit im Schrifttum in Bezug auf das Scheingeschäft. Obwohl Art. 1415 dasselbe Prinzip wie Art. 1445, 1452 und 1458 zugrunde liegt, wird darauf hingewiesen, dass der Schuldner beim Scheingeschäft weniger schutzbedürftig als der Zessionar sei, weil er zu dem falschen Rechtsschein aktiv beigetragen habe; vgl. Dolmetta (1988), S. 322; Mengoni, S. 238 ff. m. w. N. 165 Mengoni, S. 240 f. 166 Dolmetta (1988), S. 322. 167 DÌAndrea, S. 522 f.

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

fen.168 Wie auch bereits im früheren Schrifttum vertreten wurde, findet der von den Art. 1445, 1452, 1458 Abs. 2 vorgesehene Schutz bei der Forderungsabtretung keine Anwendung, da der Zessionar in dieselbe anfechtbare oder mit der Rückgängigmachung bzw. Aufhebung behaftete Rechtslage eintritt, wie sie beim Zedenten vorhanden war, und das Risiko, eine ungültige Forderung erworben zu haben, tragen muss.169 3. Der Empfänger der Gestaltungserklärung des Schuldners Sowohl das BGB als auch der italienische Codice Civile bieten keine eindeutige Lösung dafür an, wem gegenüber der Schuldner seine Gestaltungsrechte ausüben kann, was zu Erörterungen im Schrifttum geführt hat. Nach dem deutschen Schrifttum kann der Schuldner eine Gestaltungserklärung auch nach der Abtretung ausüben, wenn alle Voraussetzungen dafür vorliegen.170 Empfänger der Gestaltungserklärung des Schuldners bleibt trotz der Abtretung der Zedent, denn der Gesetzestext bestimmt z. B. im Fall der Anfechtung gemäß § 143 Abs. 2 den Vertragspartner als Empfänger.171 Wenn der Schuldner aus tatsächlichen Gründen vorübergehend verhindert ist, die Erklärung dem Zedenten abzugeben, z. B. wenn er den Aufenthaltsort des Zedenten nicht kennt, wird als Möglichkeit erwogen, dem Schuldner gegenüber dem Zessionar eine aufschiebende Einrede auf Grund einer analogen Anwendung des § 770 Abs. 1 zuzubilligen.172 Gegen die von der überwiegenden Mehrheit angenommene Empfangszuständigkeit des Zedenten173 wurde kritisch eingewandt, dass für den Schuldner einerseits die Möglichkeit bestehen müsse, sich gegenüber seinem aktuellen Gläubiger, also dem 168

Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, dass der Zessionar von einem Zedenten, dessen Inhaberschaft der Forderung auf einem anfechtbaren Abtretungsgeschäft beruht, die Forderung erwirbt. Der gutgläubige Zessionar ist gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger, der nach der Anfechtung wieder Inhaber geworden ist, durch Art. 1445 geschützt. Vgl. dazu Mengoni, S. 238 f. 169 Panuccio (1960), S. 866; DÌAndrea, S. 526. 170 MüKo/Roth, § 404 Rn. 6; Staudinger/Busche, § 404 Rn. 13; Larenz (1987), S. 587. 171 Vgl. MüKo/Roth, § 404 Rn. 6; Staudinger/Busche, § 404 Rn. 13; Larenz (1987), S. 587. Nörr, in: Nörr/ Scheyhing/Pöggeler, S. 41, befürwortet eine Abgabe der Anfechtungserklärung auch gegenüber dem Zessionar, wenn sich der Willensmangel ausschließlich auf die abgetretene Forderung bezieht, z. B. wenn sich im Falle der Abtretung einer Kaufpreisforderung der Schuldner bei der Angabe des Kaufpreises verschreibt. 172 Vgl. Neumann-Deusberg, in: FS Nipperdey, S. 659. Kritisch dazu Köhler, S. 517 f., der betont, dass keine Analogie zu dem in § 770 Abs. 1 geregelten Tatbestand zulässig sei und bei tatsächlichen Schwierigkeiten der Abgabe der Gestaltungserklärung auf die Fälle der Zugangsvereitelung verweist. Zudem wird darauf hingewiesen, dass die Einredelösung grundlos den Schuldner bevorzuge. Auch Pick, S. 52 bringt vor, dass der Schuldner die geschuldete Leistung verweigern könnte, obwohl er im Besitz der vom Zedenten erbrachten Gegenleistung bleibe. Zudem könnte er noch überlegen, ob er von seinem Gestaltungsrecht Gebrauch mache oder nicht. 173 Für alle Palandt/Grüneberg, § 404 Rn. 4; Pick, S. 52.

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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Zessionar, zu verteidigen. Andererseits müsse man auch berücksichtigen, dass der Zedent im Rahmen des umfassenden Schuldverhältnisses weiterhin Vertragspartner des Schuldners ist. Man müsse aus diesen Gründen dem Schuldner eine Wahl des Erklärungsempfängers zugestehen.174 Im italienischen Schrifttum geht man von Art. 1945 aus, welcher ähnlich wie § 770 regelt, dass der Bürge dem Gläubiger alle Einwendungen, die auch dem Hauptschuldner zustehen, entgegenhalten kann, ausgenommen die Einwendung der Geschäftsunfähigkeit des Hauptschuldners. Man plädiert für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf die Anfechtung des der abgetretenen Forderung zugrunde liegenden Vertrags, was dem Schuldner ermöglichen würde, auch gegenüber dem Zessionar die Anfechtung geltend zu machen.175 Alle dargestellten Meinungen, sowohl im italienischen als auch im deutschen Schrifttum, sind mit dem Mangel einer überspannten Auslegung der Regelung des § 770 bzw. des Art. 1945 behaftet. Sieht man einmal davon ab, dass die analoge Anwendung der für die Bürgschaft geltenden Vorschriften weit hergeholt erscheint, bleibt festzuhalten, dass der Schuldner nach der Abtretung nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden soll, als er vor der Abtretung stand.176 Wenn sich Schwierigkeiten hinsichtlich des Zugangs der Gestaltungserklärung beim Zedenten ergeben, sieht der deutsche Gesetzgeber die Möglichkeit der öffentlichen Zustellung nach § 132 Abs. 2 vor. Das BGB erfasst durch § 132 Abs. 2 die Fälle, in denen sich der Schuldner in einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Unkenntnis über die Person des Empfängers befindet oder ihm der Aufenthalt des Empfängers unbekannt ist. In diesen Fällen kann der Schuldner die öffentliche Zustellung der Gestaltungserklärung bewirken und anschließend, falls der Zessionar die Erfüllung der abgetretenen Forderung verlangt, gemäß § 404 die Einwendung, die er auf Grund der Gestaltungserklärung dem Zedenten gegenüber geltend machen kann, dem Zessionar entgegenhalten.177 In Italien gibt es dagegen nur die Vermutung der Kenntnisnahme nach Art. 1335 im Fall des Zugangs. Anwendungsbereich der Vorschrift ist nicht nur der Zugang des Angebots und der Annahme, sondern jeder an eine bestimmte Person gerichteten empfangsbedürftigen Erklärung. Der Sender muss nicht die Kenntnisnahme der Erklärung seitens des Empfängers beweisen, sondern es ist ausreichend, dass er 174

Vgl. Scheyhing, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 52 f.; Scheyhing betont, dass der Erklärungsempfänger zu einer Mitteilungspflicht gegenüber seinem Zessionspartner verpflichtet sei. Vgl. auch Neumann-Deusberg (1971), S. 271; kritisch dazu Köhler, S. 516 f., welcher aus Gründen der Rechtsklarheit die Gestaltungserklärung allein gegenüber dem Zedenten anerkennt. 175 Vgl. Mengoni, S. 241, Fn. 139. Mengoni macht darauf aufmerksam, dass, wäre es dem Schuldner verwehrt, die Anfechtung oder die rescissione gegenüber dem Zessionar zu erklären, dies zu einer Einschränkung des Grundsatzes führe, dass der Schuldner durch die Abtretung keine Verschlechterung seiner Rechtsstellung erleiden soll. 176 Seetzen, S. 360. 177 In diesem Sinne Pick, S. 51 ff.

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

das Eintreffen der Erklärung beim Empfänger beweisen kann. Wenn der Erklärungsempfänger seine Adresse gewechselt hat und der Schuldner in deren Unkenntnis seine Erklärung an die alte Anschrift sendet, gilt Art. 1335 nicht. Der Sender ist von der Einhaltung eventueller Abgabefristen der Erklärung befreit, wenn der Empfänger sich verpflichtet hatte, jede Adressenänderung dem Absender mitzuteilen.178 Diese gesetzliche Vermutung des Art. 1335 gilt nicht, wenn der Erklärungsempfänger beweist, dass es ihm ohne eigenes Verschulden unmöglich gewesen ist, von der Erklärung Kenntnis zu erlangen.179 In Italien besteht also keine Regelung, welche dem Schuldner ein Wahlrecht zuerkennt, das ihm ermöglicht, seine Gestaltungserklärung auch an den Zessionar zu richten. Die Schwierigkeiten beim Zugang der Gestaltungserklärung gegenüber dem Zedenten werden nicht dem Schuldner zur Last gelegt, sondern dem Zedenten, welcher beweisen muss, dass die Kenntnisnahme der Erklärung ohne sein Verschulden unterblieben ist. 4. Einwendungen aus dem Verpflichtungs- und dem Verfügungsgeschäft bei der Abtretung Zunächst ist zwischen einer Forderungsabtretung, bei der der Schuldner beteiligt ist, und einer Abtretung, die ohne jegliche Mitwirkung des Schuldners erfolgt, zu unterscheiden. Im ersten Fall kann der Schuldner in Deutschland wie in Italien ohne weiteres gegenüber dem Zessionar die Einwendung der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der Abtretung geltend machen, weil er ein Teil des Rechtsgeschäfts ist. Außerdem ist er in Italien berechtigt, auch die Einwendungen aus dem zwischen Zedent und Zessionar bestehenden Schuldverhältnis auszuüben, weil er auf Grund des im italienischen Recht fehlenden Trennungsprinzips immer auch am Verpflichtungsgeschäft beteiligt ist. Im zweiten Fall, das heißt, wenn der Schuldner an der Abtretung – wie das normalerweise der Fall ist – nicht beteiligt ist, ist er dagegen nach deutschem Recht auf Grund des Trennungs- und Abstraktionsprinzips nicht befugt, Einwendungen in Bezug auf das der Abtretung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft geltend zu machen.180 In Italien baut die Begründung dieses Ergebnisses, das auch für Italien gilt, wegen des fehlenden Trennungsprinzips dagegen auf dem Grundsatz auf, dass der Schuldner Dritter bezüglich des Rechtsverhältnisses zwischen Alt- und Neugläubiger ist und daher gemäß Art. 1441 die Anfechtbarkeit etwa des Forderungskaufvertrags gegenüber dem Zessionar nicht geltend machen kann.181 Aus demselben Grund ist ihm auch eine mögliche Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung des Forderungs178

Vgl. Cass., 26. April 1999, Nr. 4140. Vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1271. 180 Vgl. Dörner, S. 166. 181 Vgl. Bianca, Il debitore, S. 275 ff.; Marani, S. 44; Cass., Urteil vom 6/3/1962 Nr. 423 in: Mass. Foro it., 1962, 124. 179

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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kaufvertrags gemäß Art. 1453 sowie eine Rückgängigmachung gemäß Art. 1447 f. verwehrt. Nach deutschem Recht stehen jedoch dem Schuldner alle Einwendungen gegen die Wirksamkeit der als ein Verfügungsgeschäft verstandenen Abtretung zu. Mängel des Verfügungsgeschäfts, die eine Einwendung rechtfertigen, sind diejenigen, welche im Abtretungsgeschäft (z. B. mangelnde Bestimmtheit) oder in der Person der beteiligten Parteien begründet sind (z. B. mangelnde Geschäftsfähigkeit) oder wie die Unabtretbarkeit der Forderung auf Eigenschaften der Forderung beruhen.182 Die Anwendung des § 409 setzt im Grundsatz eine abtretbare Forderung voraus, weshalb dem Schuldner jedenfalls im Hinblick auf gesetzliche Abtretungsausschlüsse die Pflicht auferlegt wird, die Wirksamkeit der Abtretung zu prüfen.183 Das italienische Recht wählt auch hier eine abweichende Lösung, um dem Schuldner die Geltendmachung von Einwendungen gegen die Wirksamkeit der Abtretung zu ermöglichen. Nach italienischem Recht kann die Nichtigkeit eines Vertrags von jedermann, der daran ein schutzwürdiges Interesse hat, erhoben werden (Art. 1421). Ein Vertrag ist gemäß Art. 1418 nichtig, wenn der Vertrag bzw. seine causa rechtswidrig ist oder die Gründe, die zum Vertragsschluss geführt haben, rechtswidrig sind. Ferner ist der Vertrag nichtig, wenn eine der Voraussetzungen des Art. 1325 fehlt, das heißt, wenn die Willensübereinstimmung der Parteien, die causa, der Vertragsgegenstand oder die vom Gesetz verlangte Form fehlt. Zur Nichtigkeit kommt es schließlich gemäß Art. 1418, wenn der Vertragsgegenstand nicht die Voraussetzungen der Möglichkeit, der Rechtmäßigkeit und der Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit gemäß Art. 1346 erfüllt. In Italien geht es also nicht darum, Einwendungen gegen den Zedenten auch gegenüber dem Zessionar wirksam werden zu lassen. Vielmehr ist ohnehin jedermann dazu berechtigt, die Nichtigkeit der Abtretung geltend zu machen. Die Abtretung ist in den in Art. 1418 genannten Fällen nichtig, wozu auch – ähnlich wie in Deutschland – der Fall der mangelnden Bestimmtheit gehört (Art. 1346). Zu einer Nichtigkeit der Abtretung kommt es auch dann, wenn ein gesetzlicher Abtretungsausschluss besteht. Die gesetzliche Unabtretbarkeit der Forderung ist nämlich eine Einwendung, die ab origine dem Schuldner auch gegenüber dem Zessionar zusteht.184 Zu betonen ist jedoch, dass in Italien die mangelnde Geschäftsfähigkeit des Zedenten bzw. des Zessionars lediglich zu einer anfechtbaren Abtretung führt, die gemäß Art. 1441 vom Schuldner nicht geltend gemacht werden kann.

182

MüKo/Roth, § 404 Rn. 13. BGHZ 56, 339, 345; Staudinger/Busche, § 409 Rn. 9; MüKo/Roth, § 409 Rn. 10; kritisch Nörr/Scheyhing, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 94, für die eine Pflicht des Schuldners, die Abtretung bezüglich gesetzlicher Abtretungsverbote zu prüfen, dem Sinn und Zweck des § 409 widerspricht. 184 Franceschelli, S. 45. 183

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

Obwohl die italienische und deutsche Rechtsordnung auf unterschiedlichen Grundsätzen basieren, gewährleistet man dem Schuldner in ähnlicher Weise Schutz, wie im Folgenden näher erörtert werden wird. a) Der Schuldnerschutz nach § 409: Die Gutgläubigkeit des Schuldners als zusätzliche Voraussetzung Bei Unwirksamkeit der Abtretung leistet der Schuldner gegenüber dem Zessionar in der Regel auf eigenes Risiko und sein eventueller Bereicherungsanspruch richtet sich nur gegen den Scheinzessionar.185 Der Schuldner kann aber die Erfüllung gemäß § 410 verweigern, bis der Zessionar ihm die Abtretungsurkunde vorlegt. Die ratio legis dieser Vorschrift ist unter anderem, den Schuldner vor der Leistung an einen Nichtgläubiger zu schützen.186 Im deutschen Recht wird die Aushändigung der Abtretungsurkunde der Abtretungsanzeige des wahren Gläubigers, des Zedenten, gleichgestellt (§ 409). Zu beachten ist, dass der Abtretungsanzeige nicht dieselbe Bedeutung wie im italienischen Recht zukommt.187 Die Abtretungsanzeige begründet nach deutschem Recht für den Schuldner ein Recht zur Leistung mit befreiender Wirkung an die vom Zedenten bezeichnete Person.188 Die dem Schuldner angezeigte Abtretung wird zu seinen Gunsten als wirksam behandelt, auch wenn sie das nicht ist. Die Vorschrift des § 409 beschäftigt das deutsche Schrifttum besonders in Bezug auf zwei Aspekte, deren Lösungen voneinander abhängen. Man fragt sich einerseits, ob es der Normzweck der Vorschrift ist, das Vertrauen des Schuldners zu schützen, oder ob die Anzeige konstitutiv eine Rechtzuständigkeit des (Schein)Zessionars schafft. Andererseits fragt man sich, ob die Redlichkeit des Schuldners erforderlich ist, um § 409 anzuwenden, mit anderen Worte, ob dem Schuldner, der von der Unwirksamkeit der Abtretung Kenntnis hat, aber trotzdem an den Scheinzessionar zahlt, dennoch der Schutz des § 409 gewährt wird. Hinsichtlich der ersten Frage wird vom Schrifttum einhellig befürwortet, dass die Anzeige kein zusätzliches Wirksamkeitserfordernis der Abtretung darstellt und daher nicht konstitutiv eine Rechtszuständigkeit des Zessionars begründet. Die zweite Frage wird dagegen diskutiert, sodass diese näher behandelt werden muss.189 Die Ansicht, dass § 409 einen Fall der Rechtsscheinhaftung regele, wurde sowohl in der Rechtsprechung190 als auch im Schrifttum191 vertreten. Anzeige und Abtre185

BGH ZIP 1991, 595; MüKo/Roth, § 404 Rn. 14 und § 398 Rn. 26. Staudinger/Busche, § 410 Rn. 1 f. 187 Ausführlich oben Kapitel C. II. 1. 188 BGH DB 2004, 1935 f.; WM 2000, 2457 f.; WM 1997, 515, 517; Staudinger/Busche, § 409 Rn. 26. 189 Statt aller Staudinger/Busche, § 409 Rn. 25. 190 BGHZ 40, 297, 304; BGH NJW 1978, 2025, 2026. 186

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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tungsurkunde werden als ein „Vertrauenstatbestand“ verstanden, der geeignet sei, beim Schuldner ein Vertrauen in die Wirksamkeit der Abtretung zu erzeugen.192 Gegen diese Auffassung werden insbesondere folgende Einwände vorgebracht: Zum einem kann der Zedent den Rechtsscheintatbestand nicht durch eine einfache Zurücknahme der Anzeige zerstören, wie es dagegen bei einem Vertrauenstatbestand zu erwarten wäre,193 und zum anderen sei im Gesetzestext des § 409 kein Hinweis auf eine erforderliche Redlichkeit des Schuldners enthalten.194 Die h. M. vertritt daher die Ansicht, dass die Regelung des § 409 von der Kenntnis des Schuldners von der Unwirksamkeit oder Nichtexistenz der Abtretung unabhängig sei.195 Der Gesetzgeber wolle verhindern, dass der Schuldner, der vom Zessionar in Anspruch genommen wird, und der von der Unwirksamkeit der Abtretung Kenntnis hat, sich in der schwierigen Lage befindet, die Unwirksamkeit auch beweisen zu müssen, um dem Zessionar gegenüber die Leistung verweigern zu können.196 Zu beachten sei nämlich der besondere Grad der Betroffenheit des Schuldners durch die Zession, die eine vom Regelfall der Rechtsscheinhaftung abweichende Regelung rechtfertige.197 Im Normalfall könne bei einer Rechtsscheinhaftung erwartet werden, dass der Vertrauende, wenn dieser begründete Zweifel an der Richtigkeit des Vertrauenstatbestands hat, von seinen auf dem Vertrauen gründenden Entscheidungen Abstand nehme. Diese Möglichkeit stehe aber dem Schuldner nicht offen. Denn obwohl er maßgeblich an der Rechtswirksamkeit der Abtretung zweifelt, könnte ihn der Zessionar noch immer in Anspruch nehmen, wobei der Schuldner die Leistung auf eigenes Risiko erbringen würde.198 Der Gesetzgeber habe daher durch § 409 eine Fiktion geschaffen, die dem Schuldner einen stärkeren Schutz als bei einfacher Vertrauenshaftung gewähre. Dieselbe Fiktion, die durch § 407 gegenüber dem Zessionar stattfinde, würde durch § 409 gegenüber dem Zedenten erfolgen. Der Grundgedanke sei stets derjenige, den Schuldner vor einer Leistung an einen Nichtberechtigten zu schützen. Daher erstrecke sich der Schutz des Schuldners nach § 409 auch auf jedes Rechtsgeschäft, das nach der Anzeige und Aushändigung der Abtretungsurkunde zwischen Zessionar und Schuldner in Ansehung der Forderung vorgenommen wird.199 Die Berücksichtigung der Interessenlage hat die h. M. jedoch zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 409 veranlasst: Die Vorschrift solle bei positiver Kenntnis der Unwirksamkeit der Abtretung nur unter den Voraussetzungen des § 410,

191 192 193 194 195 196 197 198 199

Larenz (1987), S. 587; Karollus, S. 557; Erman/Westermann, § 409 Rn. 1. Vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 491. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 498; MüKo/Roth, § 409 Rn. 2; Dörner, S. 284. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 503 ff.; Dörner, S. 284; MüKo/Roth, § 409 Rn. 2. MüKo/Roth, § 409 Rn. 2; Dörner, S. 284; Staudinger/Busche, § 409 Rn. 29. MüKo/Roth, § 409 Rn. 12. Dörner, S. 284. Dörner, S. 284. Vgl. Staudinger/Busche, § 409 Rn. 26.

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

also nicht bei bloß mündlicher Anzeige gelten.200 Außerdem sei zu beachten, dass die Schuldnerschutzvorschrift des § 409 im Fall einer Vereinbarung von Schuldner und Zessionar zulasten des Zedenten nicht die Grenzen des § 826 überschreitet.201 Dieser Auffassung, die bei Kenntnis des Schuldners die Anwendung des § 409 grundsätzlich bejaht, kann jedoch nicht zugestimmt werden. Obwohl die h. M. ihre Ansicht auf die Entstehungsgeschichte und den Wortlaut der Vorschrift gründet, erweist sich ihre Argumentation als nicht stichhaltig.202 Die Gründe, die die Redaktoren des ersten Entwurfs des BGB dazu veranlasst haben, keine Redlichkeit des Schuldners zu verlangen, bauten auf der Annahme auf, die Anzeige entfalte eine konstitutive Wirkung, die zu einer relativen Veränderung der Forderungszuständigkeit gegenüber dem Schuldner führe (§ 306 E I). Der Schuldner würde daher an den Berechtigten leisten weshalb die Befreiungswirkung unbeschränkt und unabhängig von der Frage über die Wirksamkeit der Abtretung eintrete.203 Das Gesetzgebungsverfahren entwickelte sich aber in eine andere Richtung: Aus der endgültigen Fassung des § 409 ist keine konstitutive Wirkung mehr abzuleiten.204 Dass § 409 keine Rechtszuständigkeit des (Schein-)Zessionars schafft, ist – wie schon erwähnt – eine einhellig vertretene Ansicht. Diese Änderung der Sichtweise wandelt aber auch die Funktion und den Normzweck des § 409. Durch die Anzeige wird zwar die Gläubigerstellung nicht verändert, der Schuldner wird aber trotzdem durch seine Leistung an einen Nichtberechtigten, den Scheinzessionar, befreit. Das heißt, § 409 verwirklicht den Schuldnerschutzgedanken, wie er auch von §§ 407, 408 verfolgt wird.205 Die unterschiedliche Regelung der Vorschriften des § 409 im Vergleich zu §§ 407, 408 ließe sich in Bezug auf eine unbeschränkte Befreiungswirkung des bösgläubigen Schuldners bei Leistung an den Scheinzessionar gemäß § 409 nur dann rechtfertigen, wenn eine besondere Interessenlage für diesen Regelungsunterschied nachgewiesen werden könnte. Das Argument, das zugunsten eines Schutzes auch des unredlichen Schuldners vorgebracht wird, nämlich dass die Rechtslage des Schuldners bei einer Zession nicht mit dem Normalfall eines Rechtsscheins zu vergleichen sei,206 kann nicht überzeugen. Der Schuldner befindet sich in derselben Situation wie in den von § 407 geregelten Fällen, 200 MüKo/Roth, § 409 Rn. 12; zustimmend Staudinger/Busche, § 409 Rn. 29, der jedoch betont, dass „bei positiver Kenntnis des Schuldners von der Nichtberechtigung des Scheinzessionars kein Bedürfnis, ihn bei Vorliegen einer Abtretungsanzeige nach § 409 zu schützen“, bestehe. 201 Staudinger/Busche, § 409 Rn. 30 f. mit Nachweisen der Rechtsprechung; MüKo/Roth, § 409 Rn. 12. 202 Vgl. Karollus, S. 557 ff.; vgl. auch ausführlich Hoenike, § 409. 203 Vgl. Karollus, S. 558; Hoenike, S. 47 ff. 204 Vgl. Karollus, S. 558; Hoenike, S. 53 ff. 205 Karollus, S. 561; Hoenike, S. 66 ff.; zum älteren Schrifttum vgl. Heck, S. 206 f. Vgl. auch Rieke, S. 1416, welcher darauf hinweist, dass die Anzeige eine bloße Mitteilung und nicht eine Willenserklärung sei, was auch der h. M. entspricht; vgl. oben Kapitel C. II. 1. a). 206 Vgl. Dörner, S. 284.

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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und es bleibt offen, warum im Fall einer Abtretungsanzeige auch der unredliche Schuldner mit befreiender Wirkung an den Scheinzessionar leisten kann, während nur der redliche Schuldner nach der Abtretung noch an den Zedenten leisten kann.207 Die zusätzliche Voraussetzung der fehlenden Kenntnis führt für den Schuldner zu keiner unzumutbaren Lage gegenüber dem Zessionar. Vom Schuldner wird keine Aufklärung von Rechtsfragen über die Wirksamkeit der Abtretung verlangt, denn die fahrlässige Unkenntnis schadet dem Schuldner wie auch bei § 407 nicht.208 Ferner besteht für den Schuldner immer noch die Möglichkeit einer Hinterlegung des Schuldbetrages nach § 372.209 Abschließend ist zu bedenken, dass selbst die h. M. eine Einschränkung des Schuldnerschutzes des § 409 befürwortet und diese durch den Hinweis auf § 826 erreicht. Eine teleologische Reduktion der Regelung des § 409 nur zugunsten des redlichen Schuldners gewährleistet aber im Vergleich zu dieser Lösung mehr Rechtssicherheit und eine einheitliche Anwendung der Zessionsnormen.210 b) Die italienische Prüfungspflicht des Schuldners bei Unwirksamkeit der Abtretung aa) Einleitung Die von § 409 erfassten Fälle der Nichtexistenz oder Unwirksamkeit der Abtretung und die Frage, wie der Schuldner zu behandeln sei, der an den Zessionar in der Annahme leistet, dieser sei der nunmehr berechtigte Gläubiger, werden seit langem auch in Italien vom Schrifttum und von der Rechtsprechung erörtert. Ob ein Recht oder sogar eine Pflicht des Schuldners zur Prüfung der Wirksamkeit der Abtretung angenommen werden soll und welche Einwendungen ihm im Fall der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der Abtretung zustehen, sind die Fragen, die die Diskussionen beherrschen. Unklarheiten ergeben sich, weil im Gesetzestext nur von der Anzeige die Rede ist, ohne klarzustellen, ob diese durch den Zedenten oder durch den Zessionar erfolgen soll.211 Die Anzeige führt nach italienischem Recht mangels einer entsprechenden Bestimmung nicht zu einem Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners gegenüber dem Zedenten, wie das bei § 409 der Fall ist.212 In der Regel stellt aber die Anzeige des Zessionars ein Instrument dar, welches den Zessionar vor einer Leistung des Schuldners an den Zedenten oder Dritterwerber der For207

Karollus, S. 561. Hoenike, S. 95 ff., der diesen Maßstab aus den mit § 409 vergleichbaren Vorschriften (§ 173, § 122 Abs. 2, §§ 405, 407, Art. 40 Abs. 3 WG) herleitet. Karollus, S. 562; Jauernig/ Berger, § 409, Anm. 1 b bb. 209 Karollus, S. 562. 210 Karollus, S. 563 f. 211 Vgl. oben Kapitel C. II. 1. b). 212 Für die Ansicht, die Forderung wäre bis zur Anzeige oder Annahme nicht durchsetzbar, vgl. A. Graziani (1953), S. 175 ff. Dazu vgl. Bianca, Il debitore, S. 16 ff. 208

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

derung schützen soll. Dagegen soll die Anzeige durch den Zedenten dem Schuldner ermöglichen, unabhängig von der Wirksamkeit des Abtretungsgeschäfts mit befreiender Wirkung an den in der Anzeige bezeichneten Zessionar zu leisten.213 Diese Doppeldeutigkeit der Abtretungsanzeige ist in Deutschland nicht anzutreffen, denn dort dient die Anzeige dem Schuldnerschutz. Im Fall der Mehrfachabtretung gilt dagegen der Prioritätsgrundsatz und die Anzeige hat keine Bedeutung. Durch die zeitlich erste Abtretung hat der Zedent seine Verfügungsbefugnis ausgeübt und die Forderung rechtmäßig abgetreten, was wegen fehlender Verfügungsbefugnis bei den weiteren Abtretungen nicht der Fall ist. Es hat sich bereits gezeigt, dass die Abtretung auch in Italien nach richtiger Ansicht ohne Abtretungsanzeige eine unmittelbare Übertragung der Forderung auf den Zessionar bewirkt.214 Nach italienischem Recht muss – anders als in Deutschland – die Anfechtbarkeit oder die Aufhebung des der Abtretung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts berücksichtigt werden, weil in Italien bei der Abtretung keine Trennung zwischen dem Verpflichtungs- und dem Verfügungsgeschäft stattfindet. Daher beeinflussen Mängel des Kausalverhältnisses zwischen Zedent und Zessionar auch die Abtretung als solche. Das italienische Schrifttum befasst sich daher auch mit den Folgen einer Leistung an den Zessionar, wenn das Kausalverhältnis zwischen Zedent und Zessionar mangelhaft ist. Im Folgenden wird – aus der Sicht des italienischen Rechts – erst die Nichtigkeit des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts sowie die aufschiebend bedingte Abtretung behandelt und daraufhin die Rechtsstellung des Schuldners bei Anfechtung oder Aufhebung des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts nach dessen Leistung an den Zessionar. bb) Die Rechtslage des Schuldners bei einer nichtigen oder aufschiebend bedingten Forderungsabtretung Wenn die Abtretung nichtig ist, erfolgt nach italienischem Recht weder gegenüber den Parteien der Abtretung noch gegenüber dem Schuldner eine Übertragung der Forderung auf den Zessionar, sondern der Altgläubiger bleibt Inhaber der Forderung. Das gleiche gilt bei einer aufschiebend bedingten Abtretung vor dem Bedingungseintritt. Der Schuldner, der dennoch an den Scheinzessionar leistet, hat die Forderung nach heute einhelliger Ansicht nicht erfüllt und bleibt gegenüber dem Zedenten, dem wahren Gläubiger, verpflichtet.215 Der Schuldner kann daher gegenüber dem Zessionar, der auf Grund der mangelhaften Abtretung die Leistung verlangt, die Leistung verweigern, um nicht auf dieselbe Forderung, die immer noch dem alten Gläubiger zusteht, zweimal leisten zu müssen.216 213 214 215 216

Vgl. Schlesinger (1958), S. 245 f. Vgl. oben Kapitel C. I. 1. a). Vgl. Cass., 11. März 1996, Nr. 2001, in: BBTC 1997 II, 515 ff. Schon Regelsberger (1880), S. 163; vgl. Bianca, Il debitore, S. 275 ff. m. w. N.

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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Andererseits muss beachtet werden, dass der Schuldner in Bezug auf das der Abtretung zugrunde liegende Rechtsgeschäft, welches den Interessen des Zedenten und des Zessionars entspricht, Dritter ist. Daher ist auch der Grundsatz zu berücksichtigen, dass der Schuldner nicht den Gefahren einer falschen Beurteilung der Abtretung ausgesetzt sein darf.217 Die schwierige Aufgabe, die Unwirksamkeit eines fremden Rechtsgeschäfts nachzuweisen, kann ihm nicht zugemutet werden. Im Schrifttum wurde auf unterschiedlichen Wegen, die im Folgenden kurz erörtert werden, versucht, dem Schuldner Schutz zu gewähren: Entweder wurde dem Schuldner das Recht zugestanden, vom Zessionar den Beweis seiner Berechtigung zu verlangen, oder es wurde die Pflicht des Schuldners, die Wirksamkeit der Abtretung zu prüfen, vollkommen verneint und die Erfüllung an den Scheinzessionar immer als befreiend angesehen. Sowohl die erste Ansicht, die ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners vorsieht, als auch die Ablehnung einer Prüfungspflicht des Schuldners werden sich als nicht überzeugend erweisen. cc) Die These eines Leistungsverweigerungsrechts und der Ablehnung einer Prüfungspflicht des Schuldners Weit verbreitet war im älteren Schrifttum die Ansicht, die dem Schuldner jegliche Beurteilung des Abtretungsgeschäfts versagte. Der Grundgedanke der Vertreter einer fehlenden Berechtigung des Schuldners, die Unwirksamkeit des Abtretungsgeschäfts geltend zu machen, war folgender: So wie der Gesetzgeber den Schuldner von einer nicht rechtmäßigen Leistung an den Altgläubiger trotz Abtretung durch Art. 1264 Abs. 2 schützt, so müsste man den Schuldner auch vor einer nicht rechtmäßigen Leistung an den Neugläubiger wegen Unwirksamkeit der Abtretung bewahren.218 Es wurde daher die Auffassung vertreten, dass, wenn eine Anzeige oder eine Annahme der Abtretung erfolgt ist oder die Abtretung vom Schuldner zur Kenntnis genommen worden ist, der Schuldner unabhängig von der Wirksamkeit der Abtretung nur gegenüber dem Zessionar zur Leistung verpflichtet sei.219 Andere stimmten dieser Ansicht mit der Begründung zu, dass der Schuldner keine Einwendungen aus einem fremden Rechtsverhältnis ausüben könne, weil die Abtretung immerhin eine res inter alios acta sei.220 Beide Argumente sind nicht stichhaltig, weil ein unwirksames Rechtsgeschäft nicht gegenüber Dritten wirksam sein kein. Die Anzeige der Abtretung gegenüber dem Schuldner, die Annahme durch den Schuldner oder die Kenntnisnahme des 217

Liserre, S. 311; Dolmetta (1988), S. 317. Ausführlich dazu Schlesinger (1958), S. 234. 219 Franceschelli, S. 9 und S. 44. 220 Franceschelli, ebd., abweichend Panuccio (1955), S. 61 f. Die Rechtsprechung lehnt eine Berechtigung des Schuldners, die Abtretung als Scheingeschäft wegen fehlenden Interesses anzufechten, ab. Vgl. Cass., 27. April 1961, Nr. 949, in: Foro it. 1961 I, 1345; Cass., 26. Juni 1941, Nr. 1927, in: Rep. Foro it. 1941, unter Cessione, Nr. 242 und Nr. 20. 218

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

Schuldners von der Abtretung können allenfalls weitere Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Abtretung sein, nicht dagegen die Wirksamkeit der Abtretung zwischen Zedent und Zessionar ersetzen.221 Der Schuldner ist außerdem unmittelbar nach Art. 1421 als Dritter mit einem schutzwürdigen Interesse anzusehen, die Nichtigkeit der Abtretung geltend zu machen. Denn dem Schuldner kann es nicht gleichgültig sein, ob er wirkungslos an den Scheingläubiger oder mit befreiender Wirkung an den wahren Gläubiger leistet.222 Teile des älteren italienischen Schrifttums wurden in problematischer Weise von der Regelung des deutschen Rechts, wonach der Schuldner keinerlei Einwendungen aus dem der Abtretung zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft erheben kann, beeinflusst. In der ersten Hälfte des 20. Jahrhundert wurde, um zu begründen, dass der Schuldner keine Pflicht, kein Recht und auch kein Interesse daran habe, die Wirksamkeit des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts zu überprüfen, die Abtretung als abstraktes Rechtsgeschäft ausgesehen.223 Somit konnte das Schrifttum zugunsten des Schuldners eine rechtmäßige Erfüllung an den Zessionar und daher seine Befreiung von der Verpflichtung in allen Fällen anerkennen. Obwohl verschiedene Wege beschritten wurden, um dafür einen Beleg im Gesetz zu finden,224 ist diese Auffassung nach dem italienischen Zivilgesetzbuch nicht akzeptabel, da sie keine Grundlage im Gesetzestext findet.225 Und selbst wenn man die Abtretung als abstrakten Vertrag verstehen würde, würde das nicht zu dem Ergebnis führen, dass der Schuldner keine Einwendungen hinsichtlich der Abtretung geltend machen könne und somit eine Erfüllung an den Scheinzessionar stets als befreiend anzuerkennen sei. Man berücksichtigte nämlich nicht vollständig die Folgen der Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft im deutschen Recht. Denn, obwohl dem Schuldner bei einer abstrakten Abtretung die Einwendungen aus dem der Abtretung zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft verwehrt sind, kann dieser dem Zessionar immer noch die Einwendungen aus dem Verfügungsgeschäft entgegenhalten, wie es schließlich im deutschen Recht auch der Fall ist.226 Eine Verpflichtung zur Überprüfung der Wirksamkeit des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts, wenn auch beschränkt auf dessen Übertragungswirkung, bestünde immer noch. Die Gefahr einer falschen Beurteilung des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts durch den Schuldner wird von einigen durch die Anerkennung einer Pflicht des Gläubigers beseitigt, auf Verlangen des Schuldners die eigene Be221

Liserre, S. 311. Schlesinger (1958), S. 243 ff. 223 Cass., 26. Juli 1941, Nr. 2301, in: Rep. Giur. It. 1941, unter Cessione di crediti, Nr. 7 und 9; Cass., 29. Mai 1940, Nr. 1721, in: Rep. Giur. It. 1940, unter Cessione di crediti, Nr. 17; Franceschelli, S. 8 f. und S. 44; Panuccio (1955), S. 61 aber mit abweichender Präzisierung, S. 62, Fn. 89. 224 Allara, Le fattispecie, S. 258. 225 Vgl. statt aller Panuccio (1955), S. 17. Vgl. auch oben Kapitel B. II. 2. 226 Schlesinger (1958), S. 237; Marani, S. 44 f. 222

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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rechtigung nachzuweisen.227 Weil auf Grund des Art. 1189 der Schuldner mit befreiender Wirkung an den Scheingläubiger leisten könne, aber nicht müsse, wie es dagegen bei einem Wertpapier der Fall sei, sei er berechtigt, die Erfüllung zu verweigern und weitere Beweise der Inhaberschaft der Forderung vom Gläubiger zu verlangen, wenn er an der Berechtigung des (Schein-)Gläubigers zweifelt. Damit werde dem Schuldner auch die belastende Alternative zwischen der Haftung wegen Nichterfüllung und einer doppelten Inanspruchnahme erspart.228 Diese Auffassung wurde jedoch im Schrifttum zu Recht alsbald abgelehnt, weil das materielle Erfordernis eines Nachweises gegenüber dem Schuldner schwerlich aus der im Prozess geltenden Beweislastverteilung abgeleitet werden könne und ferner auf diese Weise der Schuldner die Berechtigung des Gläubigers überprüfen müsste, was ihm nicht zumutbar sei. Es wurde außerdem eingewandt, dass sich keine Vorschrift im Zivilgesetzbuch finden lasse, die für diese Ansicht Belege liefere. Im Gegenteil erkennt Art. 1218, der die Haftung des Schuldners wegen Verzugs regelt, als Ausnahme nur die nicht zu vertretende Unmöglichkeit an, welche im erörterten Fall freilich nicht vorliegt.229 Denn Zweifel an der Berechtigung des Gläubigers können nicht als Unmöglichkeit, die Leistung zu erbringen, verstanden werden. Die dargestellten Auseinandersetzungen des Schrifttums haben als Erstes zu der Erkenntnis geführt, dass die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Abtretung dem Schuldner gegenüber nicht irrelevant oder folgenlos ist. Er kann nicht, unabhängig von der Wirksamkeit des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts, ohne weiteres an den in der Anzeige benannten Zessionar leisten und somit eine Befreiung von seiner Verpflichtung erwirken. Dem Schuldner wird vielmehr eine Prüfungspflicht bezüglich der Wirksamkeit der Abtretung auferlegt. dd) Die Prüfungspflicht des Schuldners Die aktuelle Linie des italienischen Schrifttums und der italienischen Rechtsprechung hat sich von der älteren Ansicht distanziert, die eine Prüfungspflicht des Schuldners hinsichtlich der Existenz und Wirksamkeit der Abtretung in nicht überzeugender Weise ablehnte. Obwohl der Schuldner Dritter bezüglich des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts ist, wird ihm heute allgemein einerseits die Prüfung des rechtmäßigen Erwerbsgrundes im Verhältnis des Zessionars gegenüber dem Zedenten auferlegt, weil er Adressat der Rechtsfolgen der Abtretung ist; andererseits wird ihm die Berechtigung zugesprochen, die Leistung gegenüber dem Zessionar zu verweigern, wenn dieser sie wegen der Unwirksamkeit des der Ab227

Martorano, S. 52; Marani, S. 53 ff.; Mengoni, S. 271, Fn. 3. Martorano, S. 50. 229 Vgl. Liserre, S. 315; Schlesinger (1958), S. 247, welcher auf den Unterschied zur Parallelvorschrift des § 285 hinweist. Der Anwendungsbereich der deutschen Vorschrift ist weiter gesteckt, weil darunter allgemein alle Fälle eines fehlenden Verschuldens des Schuldners subsumiert werden. 228

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

tretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts nicht rechtmäßig verlangen kann.230 Auf Grund der Unwirksamkeit des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts hat der Zessionar nämlich keine schwebend wirksame Inhaberschaft der Forderung erhalten wie im Fall eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts, der noch zu erörtern sein wird, sondern er hat keine Forderung erworben. Die h. M. begründet diese Prüfungspflicht des Schuldners mit den allgemeinen Grundsätzen, die vom Schuldner eine Erfüllung der Forderung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Familienvaters (Art. 1175, 1176)231 und nach Treu und Glauben (Art. 1337, 1375) verlangen.232 Der Schutz des Schuldners vor einer sinnlosen Leistung an den Scheinzessionar wird im italienischen Recht durch die Regelung des Art. 1189 erreicht.233 Der Schuldner, der an den wegen Unwirksamkeit der Abtretung nicht berechtigten Zessionar geleistet hat, kann sich auf diese Regelung, die ihm die Befreiung von der Forderung einräumt, jedoch nur berufen, wenn er der Prüfungspflicht nachgekommen ist. Der italienische Gesetzgeber hat nämlich zum allgemeinen Schutz des gutgläubigen Schuldners, das heißt des Schuldners, der von der Abtretung keine Kenntnis hat, anders als das BGB in Art. 1189 Abs. 1 vorgesehen, dass die Leistung des gutgläubigen Schuldners an denjenigen, der auf Grund eindeutiger Umstände zur deren Empfang berechtigt erscheint, als Erfüllung mit befreiender Wirkung behandelt wird. Der Empfänger der Leistung ist gemäß Art. 1189 Abs. 2 nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zur Herausgabe des Erlangten an den wahren Gläubiger verpflichtet. Eine Art. 1189 Abs. 1 entsprechende allgemeine Regelung fehlt im BGB, das für die Forderungsabtretung die spezielle Vorschrift des § 409 enthält.234 Anders gesagt: Der Schuldnerschutz, der im BGB innerhalb der besonderen Regelung der Forderungsabtretung durch die Vorschrift des § 409 gewährleistet wird, wird im italienischen Recht durch die auch auf die Forderungsabtretung anwendbare allgemeine Regelung des Art. 1189 erreicht. Der Gesetzgeber erzeugt durch die Vorschrift des Art. 1189 keine völlige Gleichsetzung der Leistung an den wahren Gläubiger mit derjenigen an den Scheingläubiger.235 Nach Art. 1189 muss der Schuldner nicht nur den Rechtsschein, sondern auch seine Redlichkeit beweisen. Der Schuldner hat daher ein

230

Bianca, Il debitore, S. 278 ff. Die Sorgfalt des Familienvaters ist in der Regel mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276) vergleichbar. Außerdem spricht der italienische Gesetzgeber in Art. 1175 eigentlich von correttezza. Im italienischen Schrifttum und in der Rechtsprechung hat aber dieser Begriff keine eigenständige Bedeutung, sondern wird mit dem von Treu und Glauben (Art. 1337) gleichgestellt. 232 Bianca, Il debitore, S. 274 ff.; Schlesinger (1958), S. 248; Mancini (1968), S. 134. 233 Dolmetta (1988), S. 317; Marani, S. 46; Perlingieri (1982), S. 199; Mancini (1968), S. 134. 234 Eine rechtsvergleichende Darstellung der deutschen und italienische Regelung über den „Rechtsschein“ bietet Rajneri (2002). 235 Schlesinger (1958), S. 243. 231

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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Interesse, die Wirksamkeit des Abtretungsgeschäfts und daher die Berechtigung des (Schein-)Zessionars zu prüfen.236 Die Erörterungen des Schrifttums und der Rechtsprechung zielen ab auf eine Vermittlung zwischen dem Interesse des Zessionars, seine Leistung zu erlangen, und der Berechtigung des Schuldners, die Existenz und Wirksamkeit der Abtretung zu überprüfen. Das Bestehen einer Scheinlage im Sinne einer Situation, die eine Person von üblicher Sorgfalt und Aufmerksamkeit täuschen würde, verlangt schon allein vom Schuldner eine Sorgfalt gemäß Art. 1175, 1176, 1337, 1375.237 Bei einer Forderungsabtretung hat der Schuldner noch mehr die Pflicht, die Mitteilungen, Äußerungen oder Tatsachen, die auf einen Gläubigerwechsel hindeuten, mit einem bestimmten Maß an Sorgfalt zu überprüfen, um trotz einer Leistung an den Scheingläubiger von der Forderung befreit zu werden.238 Es wird überzeugend vertreten, dass der Schuldner zwei unterschiedliche Bewertungen der Abtretung vornehmen soll:239 Erstens soll er die konkrete Existenz von Tatsachen, aus denen sich eine Abtretung und daher ein möglicher Gläubigerwechsel ergeben könnte, überprüfen, und zweitens soll er diese Tatsachen auch daraufhin überprüfen, ob sie geeignet sind, eine Übertragung der Forderung auf den neuen Gläubiger, den Zessionar, zu bewirken. Wenn sich die erste Analyse des Schuldners weitgehend mit den Problemen der Glaubwürdigkeit der Mitteilungen von der Abtretung befasst,240 ist die zweite dagegen entscheidend für die Frage der schuldbefreienden Wirkung einer Leistung an einen wegen einer unwirksamen bzw. nichtexistenten Abtretung nichtberechtigten Zessionar. Der Schuldner ist daher nach italienischem Recht zwar vor einer nicht sinnlosen Leistung an den Neugläubiger im Fall der Unwirksamkeit der Abtretung bewahrt. Der Schutz erfolgt aber nicht uneingeschränkt, sondern nur, wenn die Voraussetzungen der Redlichkeit und des durch eindeutige Umstände erzeugten Rechtsscheins erfüllt sind. Der Schuldner muss daher die Wirksamkeit des Abtretungsgeschäfts prüfen, bevor er an den vermeintlichen Zessionar leistet. Im Ergebnis besteht also eine Prüfungspflicht des Schuldners hinsichtlich der Wirksamkeit des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts. ee) Grenzen der Prüfungspflicht des Schuldners Die Bestrebungen des älteren Schrifttums, den Schuldner durch Verneinung einer Prüfungspflicht vor einer komplexen Untersuchung des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts zu bewahren, können heute – trotz Bejahung dieser Pflicht – durch die Bestimmung der genauen Grenzen dieser Pflicht Berücksichtigung fin236

Schlesinger (1958), S. 241; Bianca, Il debitore, S. 279. Falzea, Apparenza, S. 697; vgl. auch Giorgianni, S. 596 ff. über die Sorgfalt des Familienvaters. 238 Bianca, Il debitore, S. 258 f.; Perlingieri (1982), S. 197. 239 Bianca, Il debitore, S. 264 ff.; Bianca, Gli oneri del debitore, S. 799 ff. 240 Vgl. oben Kapitel C. II. 1. b). 237

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

den.241 Dass die Abtretung im Interesse des Alt- und Neugläubigers erfolgt und der Schuldner Dritter in Bezug auf die Abtretung ist, ermöglicht es, die Grenzen der Prüfungspflicht des Schuldners zu umreißen. Der Schuldner muss die Existenz einer Abtretung und deren Wirksamkeit nur anhand der Informationen feststellen, die er kennt bzw. die ihm mitgeteilt wurden.242 Von ihm wird auf keinen Fall verlangt, weitere Untersuchungen durchzuführen, um zusätzliche Informationen über die Abtretung zu erhalten. Da vom Schuldner nur das Mindestmaß an Sorgfalt erwartet wird, ist seine Leistung an den Scheinzessionar nur bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz rechtswidrig.243 Es ist dagegen Aufgabe des Zedenten, die Wirksamkeit der Abtretung zu überprüfen und im Fall eines negativen Ergebnisses dem Schuldner die fehlende Berechtigung des Zessionars mitzuteilen. Andernfalls ist seitens des Schuldners anzunehmen, dass der Zessionar, obwohl er nicht Forderungsinhaber geworden ist, zumindest eine Einziehungsermächtigung vom Zedenten erhalten hat und berechtigterweise die Leistung verlangt.244 Innerhalb der unterschiedlichen Gründe für die Nichtigkeit eines Vertrags kommt es also darauf an, ob die Nichtigkeit für den Schuldner erkennbar ist. Der Gesetzgeber verlangt nämlich vom Schuldner keine sachlich-juristische Untersuchung, sondern eine Überprüfung der äußerlich erkennbaren Merkmale der Abtretung nach den Maßstäben eines laienmäßigen Verständnisses der Forderungsabtretung.245 Manche Fälle einer sittenwidrigen Abtretung können durchaus vom Schuldner erkannt werden,246 während ihm die Entdeckung anderer Unwirksamkeitsgründe verwehrt sein kann.247 In den Fällen, in denen sich die Aufdeckung der Nichtigkeit als besonders kompliziert erweist, wird die Unkenntnis des Schuldners – ausgenommen der Fall grober Fahrlässigkeit – als verzeihlich angesehen und daher eine Befreiung von der Forderung befürwortet.248 Schließlich steht dem Schuldner im Fall von Zweifeln an der Gültigkeit des Abtretungsvertrags immer der Weg offen, die Nichtigkeitsklage gemäß Art. 1421 zu erheben.249

241

So Bianca, Il debitore, S. 279. Bianca, Il debitore, S. 280; Perlingieri (1982), S. 199; Dolmetta (1988), S. 317. 243 Bianca, Il debitore, S. 283; Dolmetta (1988), S. 317. 244 Dolmetta (1988), S. 317. 245 Vgl. Bianca, Il debitore, S. 280 f., welcher ein Verbot des Schuldners, die Wirksamkeit der Abtretung zu untersuchen, ausschließt (S. 280, Fn. 79). 246 Vgl. Perlingieri (1982), S. 199, der auf die Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit oder wegen Verletzung des ordre public hinweist. 247 Wie z. B. bei sittenwidriger causa (Art. 1343, 1418), vgl. Bigliazzi Geri (1968), S. 1337; Marani, S. 46, nennt auch den Fall der Gesetzesumgehung (Art. 1345, 1418). 248 Perlingieri (1982), S. 200; Marani, S. 46; Bianca, Diritto Civile IV, S. 606 f. 249 Vgl. auch Bianca, Il debitore, S. 277, welcher die Meinung vertritt, dass der Schulder im Fall von Zweifeln über die Inhaberschaft bzw. das Bestehen der Forderung berechtigt sei, die Leistung zu verweigern, ohne dass der Zedent bzw. der Zessionar ihm einen Schuldnerverzug vorwerfen könnte. 242

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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Das italienische Schrifttum war sich uneins darüber, inwieweit sich der Schuldner bemühen muss, im Fall von Zweifeln an der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Abtretung diese zu klären.250 Manche vertraten die Ansicht, dass der Schuldner seine Redlichkeit gemäß Art. 1189 einbüße, wenn er einem Verdacht auf Unwirksamkeit der Abtretung nicht nachgehe.251 Andere wandten dagegen zu Recht ein, dass bei Wertpapieren gemäß Art. 1992 nur der Vorsatz und die grobe Fahrlässigkeit des Schuldners der Erfüllung mit befreiender Wirkung entgegenstehen. Die Ansicht, es handele sich in diesem Fall nicht um eine abweichende Ausnahmevorschrift, wurde weitgehend übernommen.252 Hat der Schuldner von der Unwirksamkeit der Abtretung Kenntnis oder war er darüber im Zweifel, so führt seine Leistung an den Scheinzessionar daher nur dann zu keiner Befreiung von der Forderung, wenn er klare Unterlagen hatte oder sie sich leicht hätte besorgen können.253 Die einheitliche Auslegung von Art. 1189 und Art. 1992 mit dem Ergebnis, dass bei der Prüfung der Abtretung vom Schuldner nur eine ordnungsgemäße Sorgfalt verlangt wird, hat zu der Ansicht geführt, dass die Voraussetzungen des Art. 1189 immer dann erfüllt seien, wenn der Schuldner an den Zessionar auf eine Abtretungsanzeige des Zedenten hin leiste. Auch wenn man dem nicht ausnahmslos zustimmen kann, wird bei einer Abtretungsanzeige des Zedenten von einem grob fahrlässigen Verhalten des Schuldners schwerlich die Rede sein können.254 ff) Die Hinterlegung mit befreiender Wirkung Unter den Erfüllungssurrogaten, mit denen der Schuldner die Befreiung von der Forderung erzielen kann, wenn begründete Unsicherheit über den Berechtigten der Leistung besteht, fehlt im italienischen Zivilgesetzbuch ein der Hinterlegung 250

Perlingieri (1982), S. 194 ff., befürwortet eine Untersuchungspflicht des Schuldners auch über die in der Anzeige erhaltenen Informationen hinaus. A. A. Bianca, Il debitore, S. 280; Dolmetta (1988), S. 317. 251 Schlesinger (1958), S. 240, Fn. 17 weist darauf hin, dass dem Schuldner, der von der Unwirksamkeit der Abtretung Kenntnis hat, der gute Glauben fehle und er sich daher nicht auf Art. 1189 stützen könne, er aber zugleich, wenn er keine Beweise für die Unwirksamkeit des Geschäfts erbringen könne, gezwungen sei, an den Scheinberechtigten zu leisten. Bezüglich dieser Konstellation vgl. auch Dolmetta (1988), S. 318, der die Erfüllung in diesem Fall als rechtmäßig bezeichnet. 252 Schlesinger (1958), S. 240 f.; zustimmend Bianca, Il debitore, S. 286; Dolmetta (1988), S. 318. 253 Schlesinger (1958), S. 240, Fn. 17; Dolmetta (1988), S. 317. 254 Dolmetta (1988), S. 317, hält die Leistung des Schuldners an den Zessionar wegen Nichtexistenz der Abtretung nur dann für unwirksam, wenn dem Schuldner klare und eindeutige Beweise der fehlenden Berechtigung des Erwerbers vorliegen. A. A. Perlingieri (1982), S. 194, nach dem die Anzeige des Zedenten per se nicht die Voraussetzungen einer Leistung an den Scheingläubiger gemäß Art. 1189 erfüllt. Der Ansicht, dass eine vom Zedenten angezeigte Abtretung immer die Voraussetzungen des Art. 1189 erfüllen sollte, sind Panuccio (1960), S. 875; Bigliazzi Geri (1968), S. 1343; Mancini (1968), S. 134, Fn. 42. Kritisch dazu Schlesinger (1958), S. 240 f.

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

gemäß § 372 Satz 2 vergleichbares Rechtsinstitut.255 Die Regelung des Annahmeverzugs in Italien (Art. 1206 ff.) bietet keine von einem formellen Angebot und einem Feststellungsurteil unabhängige Möglichkeit der Hinterlegung wegen einer Unsicherheit hinsichtlich des Gläubigers. Wesentliche Voraussetzung des Angebots ist nämlich, dass dieses an den Gläubiger gerichtet ist (Art. 1208 Nr. 6). Um ein der Hinterlegung vergleichbares Rechtsinstitut zu schaffen, falls Unklarheit in Bezug auf den Gläubiger besteht, wurde untersucht, ob eventuell dem Richter die Aufgabe zugeteilt werden kann, die Hinterlegung zugunsten des künftig zu identifizierenden Gläubigers anzuordnen.256 Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die italienische Regelung des Annahmeverzugs setzt nämlich ein Feststellungsurteil gegenüber dem Gläubiger voraus, welches die Identität zwischen geschuldeter und hinterlegter Leistung konstatieren muss.257 Ist diese bejaht, so ist der Schuldner ex tunc mit dem Zeitpunkt der Hinterlegung befreit (Art. 1210 Satz 2). Gegenstand des Feststellungsurteils ist jedoch auch die Inhaberschaft der Forderung, sodass ein Gläubigerwechsel durch Forderungsabtretung zur Ablehnung einer schuldbefreienden Wirkung der Hinterlegung des Schuldners führen kann, weil die Forderungsinhaberschaft nicht nachgewiesen werden konnte.258 Dem Schuldner bleibt also in Italien, um eine doppelte Inanspruchnahme zu verhindern und die Befreiung von der Forderung zu erreichen, nichts anders übrig als ein Feststellungsurteil anzustrengen, um die Ungewissheit über den rechtmäßigen Gläubiger zu beheben.259 gg) Die Einwendungen des Schuldners bei Anfechtbarkeit oder Auflösbarkeit des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts Nach dem deutschen Zivilrecht kann sich der Schuldner nicht auf Einwendungen und Einreden aus dem der Abtretung zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft zwischen Alt- und Neugläubiger berufen.260 Auch in Italien wird dieser Auffassung im Fall einer Anfechtbarkeit, eines Aufhebungsrechts etc. einhellig zugestimmt.261 Die Frage, ob die Mängel des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts die Übertragung der Forderung ausschließen oder nicht, bildet im italienischen 255

Zum Thema vgl. Cattaneo, in: Scialoja/Branca, S. 143; Perlingieri (1982), S. 187; Cass., 5. März 1971, Nr. 586, in: Giust. Civ., 1971 I, 515. 256 Falzea, LÌofferta, S. 197 ff. und S. 348 ff. 257 Cattaneo, in: Scialoja/Branca, S. 167. 258 Marani, S. 60, Fn. 104 und S. 62; Cattaneo, in: Scialoja/Branca, S. 167; Perlingieri (1982), S. 187. 259 Liserre, S. 317; Perlingieri (1982), S. 188; vgl. auch Marani, S. 63. 260 Soergel/Zeiss, § 404 Rn. 6; Larenz (1987), S. 588. Die Rechtsprechung nimmt eine Ausnahme an, wenn Grundgeschäft und Abtretung Teile eines einheitlichen Rechtsgeschäfts sind, vgl. oben Kapitel B. I. 261 Vgl. Schlesinger (1958), S. 233 ff.; Panuccio (1955), S. 62, Fn. 89; Perlingieri (1982), S. 200; Bianca, Il debitore, S. 275 ff.

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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Recht das Kriterium, um zu unterscheiden, welche Einwendungen und Einreden aus dem der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäft dem Schuldner zustehen. Ist eine Übertragung der Forderung ausgeschlossen, wie im Fall der Nichtigkeit oder der Unwirksamkeit wegen einer noch nicht eingetretenen Bedingung, so können aus dem mangelhaften Verhältnis gegenüber dem Schuldner keine Rechtsfolgen entstehen. Er kann oder muss sogar die Unwirksamkeit der Abtretung dem Zessionar entgegenhalten, um nicht doppelt leisten zu müssen. Dagegen ist der Schuldner, wenn trotz der Mängel des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts die Übertragung der Forderung, und sei es auch nur mit schwebender Wirkung, erfolgen konnte, gegenüber dem neuen Gläubiger verpflichtet und muss an ihn leisten, solange das Rechtsgeschäft nicht von einem, der hierzu berechtigt ist, angefochten wird.262 Der Grundsatz, dass der Schuldner nur gegenüber dem wahren Forderungsinhaber verpflichtet ist, woraus sich eine Prüfungspflicht des Schuldners bei Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der Abtretung ergibt, übernimmt auch hier eine wichtige Funktion. Der Zessionar ist nämlich gegenüber dem Schuldner berechtigter Gläubiger, solange seine Berechtigung nicht durch Anfechtung oder Aufhebung des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts beseitigt wird. Art. 1441 Abs. 1 weist das Anfechtungsrecht ausschließlich den Vertragsparteien zu, und in gleicher Weise ist die Legitimation zur Ausübung des Aufhebungsrechts wegen Nichterfüllung (Art. 1453) ausgestaltet. Dass der Schuldner, der vor der Anfechtung oder Aufhebung des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts die Leistung gegenüber dem Zessionar erbringt, von der Forderung befreit ist, gilt – anders als nach § 142 Abs. 2 – auch, wenn der Schuldner von der Anfechtbarkeit des Übertragungsgeschäfts Kenntnis hat.263 Die mögliche Entwicklung des Abtretungsvertrags kann ihm nicht zur Last gelegt werden.264 Schließlich kann der Schuldner nicht durch eine nachträgliche Anfechtung, auf die er selbst keinen Einfluss hat, benachteiligt werden.265 Die Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts führt nämlich nicht notwendig zu dessen Nichtigkeit.266 262

Regelsberger (1880), S. 163 ff. Das Schrifttum begründet dieses Ergebnis unterschiedlich: Moschella, S. 150, zählt den Schuldner zu den Dritten, die auf Grund des Art. 1445, 1458 von den Folgen der Anfechtung oder der Aufhebung, also der rückwirkenden Beseitigung des Vertrags, nicht betroffen werden. In dieselbe Richtung weist Perlingieri (1982), S. 201, nach dem die Berechtigung des Zessionars zum Zeitpunkt der Erfüllung maßgeblich ist. Schlesinger (1958), S. 251, Fn. 44, vertritt die Ansicht, dass die gesetzlichen Wertungen, wonach eine Erfüllung wirksam ist, im Nachhinein wegen einer Rückabwicklung des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts nicht in Frage gestellt werden dürfen; in diesem Sinne auch Marani, S. 44 f. Bianca, Il debitore, S. 275 ff., verweist auf den Grundsatz, dass der Schuldner nicht durch die negativen Rechtsfolgen aus Handlungen des Gläubigers benachteiligt werden solle. Schließlich vertritt Dolmetta (1988), S. 316 f., die These, dass der Schuldner in keiner Weise von den Vorschriften über die Rückabwicklung des Abtretungsgeschäfts wegen Anfechtung oder Aufhebung (Art. 1445, 1452, 1458) betroffen ist. 264 Perlingieri (1982), S. 201. 265 Bianca, Il debitore, S. 276. 266 Bianca, Il debitore, S. 275; Perlingieri (1982), S. 200. 263

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

Schließlich können Ereignisse wie der Ablauf der Anfechtungsfrist unabhängig vom Willen der Parteien den Rechtsmangel beseitigen, oder die Parteien können auch bewusst den anzufechtenden Vertrag unangetastet lassen. Der Zessionar, der die Forderung auf Grund eines anzufechtenden Rechtsgeschäfts erworben hat, darf nicht wie ein Nichtberechtigter behandelt werden, sondern er kann zu Recht die Erfüllung seiner Forderung beanspruchen. In Bezug auf den Schuldner, der eine Leistung an den Zessionar auf Grund eines anfechtbaren Abtretungsvertrags erbringt, verfolgt der italienische Gesetzestext einen anderen Grundsatz als bei der Nichtigkeit des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts.267 Im Gegensatz zur Nichtigkeit des Vertrags, bei der der Rechtsschein zugunsten des Zessionars maßgeblich ist, baut die Regelung hier auf der aktuellen, wenn auch nicht definitiven Rechtslage auf.268 Die Lage des Schuldners hängt in diesem Fall vom Zeitpunkt, zu dem die Beseitigung des Rechtsgeschäfts von einer der beteiligten Parteien gerichtlich gefordert wird, ab.269 Hat der Schuldner vor der Einreichung der Klage an den Zessionar geleistet, erfüllt er rechtmäßig und ist von der Forderung befreit.270 Der Schuldner kann die Parteien auf den Rechtsmangel der Abtretung hinweisen, was ihn aber nicht zu einer Verzögerung der Leistung an den Zessionar berechtigt.271 Wenn die Anfechtung nachträglich wirksam erfolgt, bleibt die schon erfolgte Leistung des Schuldners dennoch wirksam.272 Anders liegt der Fall, wenn der Schuldner nach der Anfechtung (Art. 1441), der Rückgängigmachung (Art. 1447 f.) oder Aufhebung wegen Nichterfüllung (Art. 1453) an den nicht berechtigten Zessionar leistet. Die Ex-tunc-Wirkung der Anfechtung, Rückgängigmachung oder Aufhebung entfaltet sich nur den Parteien, also dem Zedenten und dem Zessionar gegenüber, nicht jedoch gegenüber dem Schuldner.273 Daher ergibt sich für den Schuldner eine ähnliche Situation wie im Fall einer mangelfreien Abtretung: Der Zedent kann den Schuldner in Anspruch nehmen, wenn er analog Art. 1189 Abs. 1, 1264 Abs. 2 beweisen kann, dass der Schuldner vom entsprechenden Urteil Kenntnis hatte oder ihm das Urteil angezeigt wurde.274 Diese Grundsätze sind ist jedoch im besonderen Fall, dass ein Minderjähriger ohne die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters eine Forderung abtritt, nicht anwend267

Perlingieri (1982), S. 199; Dolmetta (1988), S. 317, weist darauf hin, dass, obwohl eine Rückabwicklung des Abtretungsgeschäfts gegenüber den Parteien erfolgt, dies nicht bedeute, dass ein gleiches Ergebnis auch gegenüber dem Schuldner entstehe. 268 Bianca, Il debitore, S. 275. 269 Vgl. Marani, S. 43 ff. 270 Marani, S. 44 ff.; Perlingieri (1982), S. 200. 271 Perlingieri (1982), S. 201. 272 Perlingieri (1982), S. 201; Bianca, Il debitore, S. 275. 273 Dolmetta (1988), S. 317, Fn. 128. 274 Bianca, Il debitore, S. 244; Perlingieri (1982), S. 202. A. A. Marani, S. 47 f., Fn. 82, welcher die Anwendung der Regelung der Leistung an den Scheingläubiger befürwortet. Daher müsse der Schuldner die Scheinlage und eventuell seine Unkenntnis der Anfechtung, Rückgängigmachung oder der Aufhebung beweisen.

III. Einreden und Einwendungen (§ 404 – Art. 1263)

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bar, wie das Schrifttum schon recht früh erkannte.275 Der Schuldner, der von der mangelnden Geschäftsfähigkeit des Zedenten und daher von der Anfechtbarkeit des Übertragungsgeschäfts Kenntnis hat, darf in diesem Fall nicht an den Zessionar, der die mangelnde Geschäftsfähigkeit des Zedenten ausgenutzt hat, leisten.276 Die Befreiung des Schuldners würde nämlich zu einem nicht hinnehmbarem Nachteil für den nicht (voll) geschäftsfähigen Zedenten führen.277 5. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung Zum Thema der Einwendungen, die dem Schuldner auf Grund des Schuldverhältnisses mit dem Zedenten zustehen und die er trotz der Abtretung auch gegenüber dem Zessionar geltend machen kann, finden sich im Ergebnis keine bedeutsamen Unterschiede zwischen der deutschen und der italienischen Regelung. Zu beachten ist nur das Fehlen einer dem § 404 vergleichbaren Vorschrift in Italien. Dies führt aber zur keiner vom deutschen Recht abweichenden Lösung. Denn die Grundsätze, auf denen § 404 beruht, also der Fortbestand der Forderungsidentität trotz der Abtretung und der Gedanke, dass sich aus der Abtretung keine Nachteile für den Schuldner ergeben dürfen, gelten auch im italienischen Recht. Die deutsche und die italienische Regelung unterscheiden sich ebenfalls nicht im Fall einer Leistung des Schuldners an den Zessionar, der die Forderung auf Grund einer unwirksamen oder nicht existierenden Abtretung erworben hat. Unterschiede bestehen hauptsächlich in der rechtlichen Konstruktion, da für das italienische Recht das Konsensualprinzip maßgeblich ist, während in Deutschland das Trennungs- und Abstraktionsprinzip gilt. Im Ergebnis stimmen die Lösungen aber weitgehend überein. Die Einwendungen aus dem Rechtsgeschäft zwischen Zedent und Zessionar, das der Abtretung zugrunde liegt, sind dem Schuldner auch im italienischen Recht insoweit eröffnet, als es nicht zu einer wirksamen Übertragung der Forderung gekommen ist. Der Schuldner kann dem Zessionar insbesondere die Unabtretbarkeit der Forderung, die fehlende Geschäftsfähigkeit einer der Parteien oder die Unbestimmtheit des zwischen Zedent und Zessionar abgeschlossenen Rechtsgeschäfts entgegenhalten. Die Rechte sowie die Pflichten bezüglich des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts gehen aber für den Schuldner im italienischen Recht weiter als im deutschen Recht. Gemäß Art. 1421 hat der Schuldner wie jeder, der ein schutzwürdigen Interesse daran besitzt, das Recht, die Nichtigkeit des der Abtretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts geltend zu machen. Zudem kann er nicht ohne weiteres an denjenigen, der behauptet, neuer Gläubiger der Forderung auf Grund einer Abtretung 275 276 277

S. 45.

Schlesinger (1958), S. 252. Schlesinger (1958), S. 253. Vgl. auch hierzu Bianca, Il debitore, S. 277; Perlingieri (1982), S. 201. A. A. Marani,

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

zu sein, mit befreiender Wirkung leisten. Ihm ist eine Prüfungspflicht aus Art. 1189 Abs. 1 im Zusammenhang mit Art. 1264 Abs. 2 auferlegt. Da Art. 1264 Abs. 2 den Schuldner, welcher trotz Abtretung an den Zedenten leistet, bei Kenntnis nicht von der Forderung befreit, so ist dasselbe Kriterium im Fall einer unwirksamen Abtretung bei Leistung an den (Schein-)Zessionar anzuwenden. Der Schuldner haftet demnach für seine Kenntnis und auf Grund einer erweiternden Auslegung im Sinne einer Prüfungspflicht für grob fahrlässige Unkenntnis von der Unwirksamkeit der Abtretung. Was in Italien die Prüfungspflicht des Schuldners im Zusammenhang mit der allgemeinen Regelung der Leistung an den Scheingläubiger (Art. 1189) leistet, wird im BGB im Wesentlichen durch die Vorschriften der §§ 409, 410 erreicht. Gemäß § 409 muss der Zedent eine Abtretung „gegen sich gelten lassen“, wenn er dem Schuldner die Abtretung angezeigt oder der Zessionar dem Schuldner eine vom Zedenten ausgestellte Abtretungsurkunde ausgehändigt hat. Ist die Abtretung unwirksam, sind die Rechtshandlungen des Schuldners mit oder gegenüber dem Scheinzessionar dennoch wirksam, es sei denn, der Schuldner hatte von der Unwirksamkeit Kenntnis. Das zusätzliche Erfordernis der Redlichkeit des Schuldners im Sinne der Unkenntnis wird von einem Teil des deutschen Schrifttums zu Recht dem § 409 hinzugefügt. Eine Prüfungspflicht hinsichtlich der Wirksamkeit der Abtretung trifft den Schuldner also auch im deutschen Recht. Allerdings schadet dem Schuldner – anders als im italienischen Recht – die Kenntnis, nicht dagegen grob fahrlässige Unkenntnis. Bleibt der Schuldner in Italien nach Erfüllung der Prüfungspflicht noch im Zweifel über die Berechtigung des Zessionars, kann er die Nichtigkeitsklage gemäß Art. 1421 erheben. Hat er trotz seiner Zweifel an den Scheinzessionar geleistet, kann er sich auf Art. 1264 Abs. 2 berufen. Der Gesetzgeber verlangt vom Schuldner in Italien sowie in Deutschland keine sachlich-juristische Untersuchung oder besondere Nachforschung. Es genügt nach italienischem Recht eine Überprüfung der äußerlich erkennbaren Merkmale der Abtretung nach den Maßstäben des Allgemeinwissens über eine Forderungsabtretung. Der Schuldner kann sich dabei grundsätzlich auf die Abtretungsanzeige des Zedenten verlassen. Die italienische Rechtsordnung räumt dem Schuldner bei bloßen Zweifeln kein Leistungsverweigerungsrecht ein; sie gewährt aber dem redlichen gutgläubigen Schuldner Schutz durch die allgemeine Regelung der Leistung an den Scheingläubiger (Art. 1189 i. V. m. 1264 Abs. 2). Während der Schuldner im deutschen Recht auf Grund des § 410 absolute Sicherheit erreichen kann, indem er die Aushändigung der Abtretungsurkunde verlangt, bleibt für den Schuldner im italienischen Recht auf Grund der weitgehenden Prüfungspflicht eine gewisse Unsicherheit bestehen.

IV. Forderungsbezogene Rechtsgeschäfte

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IV. Forderungsbezogene Rechtsgeschäfte: Stundung, Erlass, Aufrechnung und Vergleich (§ 407 Abs. 1 – Art. 1264 Abs. 2) 1. Die Regelung des § 407 Abs. 1 Da die Forderungsabtretung ohne die Beteiligung des Schuldners erfolgt, ist es durchaus möglich, dass der Schuldner in der Annahme an den Zedenten leistet, es handele sich immer noch um den Forderungsinhaber. Der von der Abtretung nicht informierte Schuldner ist in diesem Fall bis zur Kenntniserlangung von der Abtretung geschützt. § 407 Abs. 1 erkennt die Wirksamkeit der Leistung an den bisherigen Gläubiger oder eines mit dem bisherigen Gläubiger vereinbarten Rechtsgeschäfts gegenüber dem Zessionar an, wenn der Schuldner bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts oder der Leistung keine Kenntnis von der Abtretung hatte. Der Gesetzgeber hat die Vorschrift aus dem Blickwinkel des Zessionars formuliert und bestimmt, dass der neue Gläubiger die Leistung oder das Rechtsgeschäft gegen sich gelten lassen muss.278 Im Fall einer Aufrechnung wird diese Regelung durch § 406 weiter ergänzt.279 Der Normzweck ist der Schutz des redlichen Schuldners vor nachteiligen Folgen der Abtretung.280 Der Schuldnerschutz ist im Allgemeinem der gemeinsame Nenner von § 404 und § 407. § 407 erweitert ihn jedoch um das Vertrauen des Schuldners in den Umstand, dass sein bisheriger Gläubiger nach wie vor der verfügungsbefugte Inhaber der Forderung ist.281 Der Grundsatz, nach dem der Zessionar durch den bloßen Abtretungsvertrag Inhaber der zedierten Forderung wird, wird in dieser Vorschrift ausnahmsweise durchbrochen.282 Gerechtigkeitsgebot und Rechtssicherheit sind die Gründe, die den Gesetzgeber dazu bewegt haben, alle rechtlich relevanten Handlungen, die der Schuldner in Unkenntnis der Abtretung gegenüber dem Zedenten vornimmt, auch in Bezug auf den Zessionar als wirksam anzuerkennen.283 Die Norm des § 404 wurde vom Gesetzgeber als Ausgleich der nicht erforderlichen Mitwirkung des Schuldners an der Abtretung vorgesehen. § 407 trägt dieser Tatsache ebenfalls Rechnung und verwirklicht eine Fiktion der Gläubigerstellung des Zedenten zugunsten des Schuldners, der sich auf die ursprüngliche und nicht dementierte Berechtigung des ursprünglichen Forderungsinhabers verlässt.284 Da die Forderung im Interesse des Ze-

278 § 407 Abs. 2 schützt den unwissenden Schuldner bei einem Rechtsstreit mit dem Altgläubiger nach der Abtretung. Damit wird der Schutz des § 325 ZPO, der nur bei Rechtshängigkeit vor der Abtretung eingreift, erweitert. 279 Dazu Näheres unten Kapitel D. V. 280 MüKo/Roth, § 407 Rn. 1; Staudinger/Busche, § 407 Rn. 2. 281 MüKo/Roth, § 407 Rn. 1. 282 Staudinger/Busche, § 407 Rn. 1; Weimar, S. 461. 283 Staudinger/Busche, § 407 Rn. 2. 284 Dörner, S. 269.

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

denten und des Zessionars abgetreten worden ist, kommt es ihnen zu, den Gläubigerwechsel dem Schuldner zur Kenntnis zu bringen. Obwohl der Zessionar Dritter gegenüber den Rechtsgeschäften, die zwischen dem Zedenten und dem Schuldner in Ansehung der Forderung vorgenommen worden sind, und auch gegenüber der an den Zedenten erbrachten Leistung ist, hat der Gesetzgeber dem Schutz des Schuldners, der gegenüber der Abtretung Dritter ist, den Vorzug gegeben, weil ihm die Abtretung nicht einmal mitgeteilt werden muss. Die Vorschrift des § 407 ist aber auf den Schuldnerschutz begrenzt und ändert nichts daran, dass der Zessionar zum Zeitpunkt der Abtretung Inhaber der Forderung geworden ist. § 407 Abs. 1 sichert nicht das Vertrauen des Schuldners per se, sondern nur sofern sich das Vertrauen auf den Fortbestand der Gläubigerposition in einem Rechtsgeschäft niedergeschlagen hat. Die konkrete Reichweite des Anwendungsbereichs der Vorschrift des § 407 Abs. 1 kann vom Zessionar beeinflusst werden, in dem er schon bei der Abtretung den Zedenten auffordert, die Abtretung dem Schuldner anzuzeigen. Verhält sich der Zessionar still, so beschwört er selbst die Gefahr herauf, dass der Schuldner infolge seiner Unkenntnis Rechtshandlungen gegenüber einem Nichtberechtigten vornimmt.285 2. Die Rechtsgeschäfte im Sinne des § 407 Abs. 1 Ein großer Teil des Schrifttums legt § 407 Abs. 1, was das Rechtsgeschäft zwischen dem Schuldner und dem Zedenten betrifft, weit aus.286 Die Regelung betreffe nicht nur zweiseitige, sondern auch einseitige Rechtsgeschäfte und geschäftsähnliche Handlungen, die vom Zedenten oder dem Schuldner ausgehen.287 Die Vornahme einseitiger Rechtsgeschäfte, deren Grundlage vor der Abtretung gelegt wurde, bleibe dem Schuldner nach § 404 möglich.288 Somit wird eine Abgrenzung der Anwendungsbereiche von § 404 und § 407 erreicht. Die weite Auslegung des § 407 Abs. 1 scheint auch von der Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt zu werden. Der erste Entwurf enthielt noch einen Wortlaut, der auf einseitige und auf zweiseitige Rechtsgeschäfte deutete (§ 304 E I).289 Die zweite Kommission kürzte ohne Begründung die ursprüngliche Fassung auf die heute bekannte, wobei die Streichung als bloße redaktionelle und nicht als eine sachliche Änderung zu verstehen ist.290 Diese Ansicht wurde bereits vor Jahren und kürzlich erneut in Abrede gestellt.291 Vorweg ist zu bemerken, dass auch die Kritiker bejahen, dass § 407 als reine Schutz285 286

Rn. 4. 287 288 289 290 291

Dörner, S. 270. Staudinger/Busche, § 407 Rn. 14; MüKo/Roth, § 407 Rn. 7; Palandt/Grüneberg, § 407 Erman/Westermann, § 407 Rn. 2. BGHZ 111, 84, 96; Staudinger/Busche, § 407 Rn. 16; MüKo/Roth, § 407 Rn. 7. Mugdan II, Motive, S. 73. Vgl. Kornblum, S. 1300. Pick, S. 53 f.; Kornblum, S. 1300.

IV. Forderungsbezogene Rechtsgeschäfte

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vorschrift zugunsten des Schuldners nur solche Rechtsgeschäfte ins Auge fasst, die für den Schuldner vorteilhaft sind.292 Problematisch erscheint den Kritikern aber, dass sich mittels eines argumentum e contrario aus der herrschenden Auffassung zu § 407 Abs. 1 Folgendes ergeben könnte:293 Bei Kenntnis des Schuldners von der Abtretung wären die einseitigen Rechtsgeschäfte, die der Schuldner gegenüber dem Zedenten vornimmt, dem Zessionar gegenüber unwirksam. Daraus würde folgen, dass Einwendungen des Schuldners, die einer rechtsgeschäftlichen Erklärung des letzteren bedürfen, nach Abtretung bei Kenntnis des Schuldners nicht dem Zessionar entgegengesetzt werden könnten.294 Dies würde aber in einem wesentlichen Gegensatz zu § 404 stehen. Die Einwendungen aus einem einseitigen Rechtsgeschäft des Schuldners in Ansehung der Forderung würden von dem weiten Anwendungsbereich des § 404 erfasst. Die einseitigen Rechtsgeschäfte des Zedenten kämen dagegen für § 407 nicht in Betracht295 und dies schon auf Grund des allgemeinen Grundsatzes, dass niemand wirksam über ein fremdes Recht verfügen kann. Die abgetretene Forderung sei nämlich für den Zedenten fremd und es wäre auch rechtspolitisch kaum vertretbar, dass der Zedent trotz bewusster Veräußerung der Forderung noch nachträglich einseitig darüber wirksam verfügen könne.296 Dieser Ansicht kann aber nicht zugestimmt werden, denn der unwissende Schuldner ist auch im Hinblick auf einseitige Rechtsgeschäfte des Zedenten schutzbedürftig im Sinne des § 407. Zu den wichtigsten von § 407 Abs. 1 erfassten Rechtsgeschäften sind demnach Erlass, Stundung, Vertragsaufhebung, Vergleich und Zwangsvergleich, Veränderung der Laufzeit, Aufrechnung zu zählen. Unter die einseitigen Rechtsgeschäfte oder geschäftsähnlichen Handlungen fallen dagegen die Mahnung, die Kündigungserklärung, die Hinterlegung oder eine Aufrechnungserklärung im Verhältnis zwischen Schuldner und Zedent. 3. Die italienische Regelung forderungsbezogener Rechtsgeschäfte zwischen Schuldner und Zedent Die Vorschrift des § 407 findet nur zum Teil im italienischen Recht eine Parallele in Art. 1264 Abs. 2. Art. 1264 Abs. 1 ordnet – wie bereits ausgeführt – an, dass die Abtretung dem Schuldner gegenüber erst wirksam wird, wenn ihm diese angezeigt wird oder er die Abtretung annimmt. Durch den zweiten Absatz wird diese Norm prä292

Staudinger/Busche, § 407 Rn. 15; Nörr/Scheyhing, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 76. Pick, S. 53 f.; Kornblum, S. 1300; kritisch dazu Dörner, S. 276 f. 294 Pick, S. 53. 295 A. A. Nörr/Scheyhing in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 77. Die Autoren wenden bei einseitigen Rechtsgeschäften des Zedenten § 407 Abs. 1 mit der Anmerkung an, dass, weil die Norm auf für den Schuldner vorteilhafte Rechtsgeschäfte begrenzt sei, nur seltene Fälle auftreten werden. Der Verzicht auf eine Replik wird als Beispiel vorgelegt (S. 77). 296 So auch Kornblum, S. 1300; vgl. auch RGZ 125, 408. 293

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

zisiert. Wenn der Schuldner vor der Anzeige an den alten Gläubiger leistet, ist er von der Verbindlichkeit nicht befreit, wenn der neue Gläubiger beweist, dass der Schuldner von der Abtretung Kenntnis hatte. Das italienische Zivilgesetzbuch regelt also in Art. 1264 ausdrücklich nur der Fall, dass der Schuldner in Unkenntnis von der Abtretung an den Zedenten leistet, obwohl die Übertragung der Forderung schon erfolgt ist. Unbeachtet vom Gesetzgeber bleiben die Fälle, die im italienischen Schrifttum unter den Ausdruck „fatti modificativi ed estintivi del rapporto obbligatorio“ (das Schuldverhältnis verändernde oder zum Erlöschen bringende Rechtshandlungen) fallen. Hiermit werden alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen bezeichnet, die eben eine Veränderung des Vertragsprogramms bewirken oder sogar die Forderung erlöschen lassen, ohne aber die Anforderungen an eine Erfüllung zu verwirklichen. Als Beispiel können hier: die Aufrechnung, der Erlass, die Stundung, die Teilleistung, die Konfusion und die Schuldübernahme genannt werden. Eine dem § 407 Abs. 1 vergleichbare Vorschrift fehlt daher im italienischen Zivilgesetzbuch. Das italienische Schrifttum beschäftigt sich trotzdem im Zusammenhang mit Art. 1264 mit dem Thema der forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte. In Art. 1264 Abs. 1 wird auch die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner geregelt, wobei die Interpretation der Vorschrift aber noch heute im Schrifttum umstritten ist.297 Deshalb werden auch bezüglich der Rechtsgeschäfte zwischen dem Schuldner und dem Zedenten, die nach der Abtretung, aber vor der Abtretungsanzeige oder der Kenntniserlangung des Schuldners von der Abtretung erfolgen, unterschiedliche Auffassungen vertreten. Man geht von der Frage aus,298 ob die Vorschrift des Art. 1264 Abs. 2 eine nur für die Leistung gültige Regelung oder ob sie eine generelle Vorschrift darstellt, die auch für andere Rechtshandlungen maßgeblich ist.299 Innerhalb der h. M. werden im Wesentlichen zwei unterschiedliche Ansätze in Bezug auf die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte vertreten. Einige Autoren gehen davon aus, dass der aus dem Gesetzestext erkennbare Zweck der Vorschrift der Schutz des redlichen Schuldners sei.300 Der Gesetzgeber greife somit in die Folgen der Forderungsabtretung ein, um das Interesse des Schuldners zu schützen, eine wirksame Erfüllung vornehmen zu können und dadurch von der Forderung befreit zu werden. Der Schuldner dürfe keine Nachteile aus einem forderungsbezogenen Rechtsgeschäft mit dem Altgläubiger erleiden, wenn ohne sein Wissen ein Gläubigerwechsel stattgefunden hat. Der Grundsatz, dass dem Schuldner aus den Handlungen des Gläubigers keine Nachteile erwachsen dür297

Vgl. hierzu oben Kapitel C. I. 1. Da die Ansicht, die Forderung würde erst mit der Anzeige oder Annahme übertragen, sich als obsolet erwiesen hat, können wir sie im Folgendem unberücksichtigt lassen. Die Vertreter der These von der obligatorischen Wirkung der Abtretung lassen gemäß ihrer Ansicht auch die nach der Abtretung, aber vor der Anzeige bzw. Annahme vereinbarten Rechtsgeschäfte gegenüber dem Zessionar gelten. Statt aller vgl. Mancini (1999), S. 472 f. 299 Bianca, Il debitore, S. 36. 300 Bianca, Il debitore, S. 56 ff. 298

IV. Forderungsbezogene Rechtsgeschäfte

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fen,301 der vom Gesetzgeber in Art 1264 Abs. 2 nur für den besonderen Fall der Erfüllung zum Ausdruck gebracht worden sei, müsse bei der Forderungsabtretung stets bedacht werden. Er bestimme daher auch die Wirksamkeit von forderungsbezogenen Rechtsgeschäften, die mit dem Altgläubiger abgeschlossen wurden.302 Umgekehrt wird vorgebracht, dass eine von der Kenntnis des Schuldners unabhängige Wirksamkeit gegenüber dem Zessionar aller forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte, die nach der Abtretung, aber vor der Anzeige zwischen dem Schuldner und dem Zedenten erfolgen, eine ungerechtfertigte Beeinträchtigung der Rechtslage des Zessionars ergäbe, die nicht durch den Gedanken des Schuldnerschutzes im Sinne des Art. 1264 gerechtfertigt sei.303 Daher sei eine allgemeine Wirksamkeit aller bis zum Zeitpunkt der Anzeige vorgenommenen forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte nicht anzuerkennen. Dagegen gewährleiste das Prinzip, dass der Schuldner von den Nachteilen jeglicher Handlungen des Gläubigers bewahrt werden soll, einen ausgeglichenen Schutz. Für eine zweite Gruppe von Autoren hat die Regelung des Art. 1264 Abs. 2 nur den Zweck zu bestimmen, wann der Leistung an den Zedenten trotz Forderungsabtretung eine Befreiungswirkung zugeschrieben wird.304 Da der Schuldner gemäß Art. 1264 Abs. 2 durch die Zahlung an den Zedenten von der Forderung befreit wird, plädiert diese Auffassung aber dafür, den Begriff pagamento (Zahlung) erweiternd auszulegen und auch die forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte darunter zu fassen. Im Ergebnis besteht damit keinerlei Unterschied zum ersten Meinungsansatz. Auf Grund der von der h. M. vertretenen Gleichsetzung von Kenntnis, Anzeige und Annahme kann der Schuldner demnach dem Zessionar zwar auch die forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte entgegenhalten, jedoch nur diejenigen, die er mit dem Zedenten vor der Kenntniserlangung, Anzeige bzw. Annahme der Abtretung vereinbart hat. Gegen die von der h. M. vertretenen Ansicht wird von den Vertretern der relativen Unwirksamkeit der Abtretung bis zur Anzeige zu Recht eingewendet, dass Art. 1264 Abs. 2, welche nur die Leistung an den Zedenten in Betracht zieht, nicht die allgemeine Vorschrift, sondern eine Ausnahmeregel darstellt. Art. 1264 Abs. 1 ist die Vor301

Bianca, Il debitore, S. 62 ff. Bianca, Il debitore, S. 66, betrachtet Art. 1264 Abs. 2 als Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes, dass der unwissende Schuldner zu schützen sei, welchen er aus der Regelung über den Gläubigerverzug herleitet (Art. 1207). 303 Vgl. Panuccio (1955), S. 89. Bianca, Il debitore, S. 53, verweist auf den Fall des Erlasses als Beispiel. Beim Erlass wäre ein unterschiedliches Interesse im Vergleich zur Leistung an den Zedenten gemäß Art. 1264 Abs. 2 vorhanden. Denn der gutgläubige Schuldner könne im letzteren Fall seine dem Zedenten erbrachte Leistung dem Zessionar entgegenhalten und somit verhindern, nochmals leisten zu müssen. Dagegen würde er, beim Erlass, nicht nur verhindern, nochmals leisten zu müssen, sondern der Schuldner wäre sogar ohne jegliche Leistung von der Verpflichtung befreit. Bianca berücksichtigt aber nicht, dass der Erlass nicht immer, wie er es offenbar voraussetzt, unentgeltlich erfolgt. 304 Vgl. Perlingieri (1982), S. 172; Marani, S. 21 ff. Marani, S. 29, scheint dann aber der Auffassung einer relativen Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner zur Lösung der Problemathik der forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte zwischen Schuldner und Zedenten zu folgen. 302

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

schrift, der allgemeine Geltung zukommt.305 Mit der Aussage, dass die Abtretung mit der Anzeige bzw. Annahme gegenüber dem Schuldner wirksam wird, sind auch die forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte abgedeckt. Die Problematik des § 407 Abs. 1 ist demnach, wenn auch nicht explizit, durch die Vorschrift des Art. 1264 Abs. 1 geregelt. Zu beachten ist ferner, dass dem Zedenten und dem Zessionar, weil die Abtretung in ihrem Interesse erfolgt, auch die Last aufzubürden ist, die Abtretung durch Anzeige bzw. Annahme gegenüber dem Schuldner wirksam werden zu lassen.306 Durch die relative Unwirksamkeit gemäß Art. 1264 Abs. 1 wird unmittelbar der erforderliche Schuldnerschutz gewährt, ohne dass man auf einen allgemeinen Grundsatz zurückgreifen muss, wie es ein Teil der h. M. tut. Schließlich kann der Zessionar durch die Anzeige einseitig entscheiden, wie lange die Abtretung gegenüber dem Schuldner unwirksam bleibt und welches Maß an Risiko er hinsichtlich der Gefahr eingehen will, dass ihm ein zur Veränderung oder zum Erlöschen der Forderung führendes Rechtsgeschäft zwischen Schuldner und Zedenten entgegenhalten wird. Die Vorschrift des Art. 1264 kann also ohne weiteres so ausgelegt werden, dass auch diejenigen Rechtsgeschäfte, die zwischen dem Schuldner und dem Zedenten nach der Abtretung, aber vor der Anzeige oder Annahme der Forderung, und zwar unabhängig von der Kenntnis von der Abtretung, vereinbart worden sind und die zur Veränderung oder zum Erlöschen der Forderung führen, erfasst sind. 4. Die Frage des Schuldnerschutzes bei für den Schuldner vorteilhaften bzw. nachteiligen Rechtshandlungen und Rechtsgeschäften a) Deutschland Die h. M. des deutschen Schrifttums erteilt dem Schuldner den Schutz aus § 407 Abs. 1 bei allen für ihn vorteilhaften Veränderungen des Vertragsprogramms. Dagegen werden die Rechtshandlungen, welche die Rechtsstellung des Schuldners nachteilig beeinflussen, als unwirksam betrachtet, weil sie – wie z. B. eine Mahnung307 – nicht durch den wahren Forderungsinhaber vorgenommen wurden.308 Dieser Ansicht wird aber nicht einhellig gefolgt, sondern es wird kritisiert, dass, obwohl für den Schuldner kaum ein Interesse bestehe, sich im Verhältnis zum Zessionar auf die Wirksamkeit einer Mahnung des Zedenten zu berufen, dies nicht ein ausreichender Grund sei, um die Regelung des § 407 Abs. 1 nur auf die vorteilhaften Veränderungen des Vertragsprogramms zu beschränken.309 Womöglich hat der Schuldner auf Grund 305

Vgl. ausführlich zur relativen Unwirksamkeit oben Kapitel C. I. 1. c). Vgl. Dolmetta (1988), S. 316. 307 RG 29. September 1902, RGZ 52, 181, 183 f. 308 Erman/Westermann, § 407 Rn. 1; Palandt/Grüneberg, § 407 Rn. 4; Scheyhing, 90 f., Bülow (1983), S. 10. 309 Dörner, S. 271. 306

IV. Forderungsbezogene Rechtsgeschäfte

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der Rechtshandlungen des Scheingläubigers Vermögensdispositionen getroffen, an denen er auch bei Aufdeckung der wahren Gläubigerstellung des Zessionars festzuhalten wünscht.310 Hat man dem Schuldner im Fall eines nach der Abtretung in deren Unkenntnis vorgenommenen vorteilhaften Rechtsgeschäfts das Wahlrecht, in Bezug auf den Schutz des § 407 Abs. 1, zuerkannt, sollte man dasselbe auch im Fall einer für den Schuldner nachteiligen Rechtshandlung billigen. b) Italien Wie von der h. M. in Deutschland wird auch in Italien die Ansicht vertreten, dass dem Zessionar gegenüber nur die Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die im Interesse des gutgläubigen Schuldners vorgenommen werden, geltend gemacht werden können. Da es Ziel des Gesetzgebers sei, das Interesse des gutgläubigen Schuldners zu schützen, eine wirksame Erfüllung vorzunehmen, um von der Forderung befreit zu werden, könne man die Rechtshandlungen des Zedenten, die die Rechtslage des Schuldners verschlechtern, nicht als gegenüber dem Zessionar wirksam betrachten.311 Dagegen sind die Vertreter einer relativen Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner richtigerweise der Ansicht, dass das ursprüngliche Schuldverhältnis bis zum Zeitpunkt der Anzeige bzw. Annahme an die Vereinbarungen zwischen dem bisherigen Gläubiger und dem Schuldner gebunden bleibt, obwohl die Übertragung der Forderung erfolgt ist und der Zessionar vollständiger und alleiniger Forderungsinhaber ist.312 Aus diesem Grund ist der Zedent auch berechtigt, nicht nur vorteilhafte Veränderungen des Vertragsprogramms, sondern auch solche, die zu einem Nachteil für den Schuldner führen, vorzunehmen. Als Beispiel sei der Fall einer Mahnung angeführt: Der Schuldner ist in dieser Zeitspanne nach der Abtretung, aber vor der Anzeige bzw. Annahme berechtigt, die Mahnung des Zessionars zurückzuweisen, kann sich aber der des Zedenten nicht entziehen.313 Auf Grund der relativen Unwirksamkeit der Abtretung ist der Zedent aus der Sicht des Zessionars dessen Geschäftsführer und nicht als Gläubiger des debitor cessus zu behandeln. Nach Art. 1264 Abs. 1 ist die Abtretung zwar gegenüber dem Schuldner vor der Anzeige bzw. Annahme nicht wirksam, was aber nicht heißt, dass die Abtretung nicht stattgefunden hat und der Zessionar nach außen hin Forderungsinhaber ist.

310 311 312 313

Dörner, S. 271. Bianca, Il debitore, S. 56 ff. Dolmetta (1988), S. 297. Dolmetta (1988), S. 297, Fn. 48.

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

5. Die Leistung des Schuldners und Leistung durch einen Dritten in Deutschland und Italien a) Der Begriff der Leistung Der Leistungsbegriff des § 407 Abs. 1 wie der des Art. 1264 ist weit auszulegen. Er erfasst sowohl die Erfüllung gegenüber dem Zedenten als auch diejenige, die gegenüber dessen Bank als Zahlstelle erfolgt. Umfasst sind auch die Leistung an Erfüllungs Statt und Leistungen erfüllungshalber.314 Da das italienische Zivilgesetzbuch das Rechtsinstitut der Schuldumschaffung bezüglich der Leistung regelt (Art. 1230 ff.) und dadurch einen ähnlichen Zweck wie die Leistung an Erfüllungs Statt verfolgt,315 umfasst der Schuldnerschutz des Art. 1264 auch den Schuldner, der durch ein Rechtsgeschäft die Änderung des Inhalts des Schuldverhältnisses erreicht hat.316 Die Erfüllungswirkung kann auch erst nach der Kenntniserlangung von der Abtretung eintreten. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Leistungserbringung, nicht der des Eintritts der Erfüllungswirkung.317 Das italienische Schrifttum subsumiert einhellig unter den Begriff der Leistung im Sinne des Art. 1264 auch die Rechtshandlungen, die der Leistung gleichgestellt werden, wie das tatsächliche Angebot (Art. 1209 Abs. 1) oder die Aufforderung zur Mitwirkung (Art. 1209 Abs. 2).318 Der Schuldner ist also grundsätzlich nicht verpflichtet, nach Erlangung der Kenntnis von der Abtretung den Leistungserfolg noch durch aktives Handeln zu verhindern.319 b) Leistung durch einen Dritten Wenn die Leistung durch einen Dritten gemäß § 267 erfolgt, kommt nach h. M. § 407 Abs. 1 nicht zur Anwendung.320 Weil der Dritte nicht verpflichtet ist an Stelle des Schuldners zu erfüllen, wird er nicht als schutzbedürftig im Sinne des § 407 Abs. 1 angesehen.321 Der Dritte mischt sich auf eigenes Risiko in ein fremdes Schuldverhältnis ein. Daher kann sein Handeln nicht dem des Schuldners gleichgestellt wer314 BGH WM 2002, 650, 652; Staudinger/Busche, § 407 Rn. 12; MüKo/Roth, § 407 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, § 407 Rn. 4; für das italienische Recht vgl. Bianca, Il debitore, S. 38 m. w. N. 315 Es lässt sich kein wesentlicher Unterschied erkennen zwischen einer Annahme an Erfüllungs Statt und der Änderung des Inhalts des Schuldverhältnisses durch Vertrag. 316 Vgl. Bianca, Il debitore, S. 39. A. A. Allara, La prestazione, S. 101 und S. 229. 317 MüKo/Roth, § 407 Rn. 6. 318 Bianca, Il debitore, S. 36 f. 319 BGHZ 105, 358, 360 f; OLG Düsseldorf WM 1975, 397, 399; MüKo/Roth, § 407 Rn. 6. Das spricht auch gegen ein Wahlrecht des Schuldners, vgl. Karst, S. 560, Fn. 7 und oben Kapitel D. IV. 4. 320 Staudinger/Busche, § 407 Rn. 13; Erman/Westermann, § 407 Rn. 1. A. A. Weimar, S. 461. 321 RGR-Kommentar, § 407 Rn. 7.

IV. Forderungsbezogene Rechtsgeschäfte

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den.322 Unter den Begriff des Dritten fallen nicht der Bürge, der ablösungsberechtigte Dritte und der Erwerber eines Handelsgeschäfts im Fall der Firmenfortführung nach § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB, weil sie in der einen oder anderen Weise zur Einwirkung auf die Forderung befugt sind.323 In Italien wird dieser Auffassung, wonach Dritte grundsätzlich nicht schutzbedürftig sind, zugestimmt.324 Auch nach italienischem Recht muss stets im Auge behalten werden, dass der Dritte an einen Nichtberechtigten, den Zedenten, leistet. Das italienische Zivilgesetzbuch kennt das Rechtsinstitut der Leistung an den Scheingläubiger (Art. 1189) nur insoweit, als der Schuldner selbst durch die Leistung dem Inhalt der Verpflichtung nachkommen will. Nur in diesem Fall wird ausnahmsweise die Befreiung des Schuldners durch eine Leistung an den Scheinberechtigten angenommen.325 Diese Voraussetzungen des Art. 1189 sind bei einer Leistung eines Dritten an den Zedenten nicht verwirklicht, weshalb auch Art. 1264 nicht analog auf diesen Fall angewendet werden kann.326 Das italienische Schrifttum kennt jedoch ebenfalls die Ausnahme, dass der Dritte vom Schuldner ermächtigt327 oder dem Dritten die Leistung vom Schuldner aufgetragen worden ist. In diesem Fall erscheint es angemessen, das Interesse des Schuldners an einer Befreiung vom Schuldverhältnis zu schützen, obwohl Rechtshandlungen von Dritten grundsätzlich nicht einer Leistung des Schuldners gleichgestellt werden können.328 6. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung Die deutsche und die italienische Regelung im Zusammenhang mit Rechtsgeschäften, die der Schuldner in Unkenntnis von der Forderungsabtretung mit dem Zedenten vor der Anzeige abschließt, unterscheiden sich im Ergebnis kaum. Der deutsche Gesetzgeber hat in § 407 die Wirksamkeit aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die zwischen Schuldner und Zedenten vorgenommen wurden, angeordnet. Dem Zessionar bleibt die Möglichkeit, durch Anzeige die Zeitspanne der Geltung des § 407 Abs. 1 möglichst zu verringern. 322 Vgl. Nörr/Scheyhing, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 77. Eine Ausnahme müsse aber dann gelten, wenn der Dritte auf Veranlassung des Schuldners oder im Einverständnis mit dem Schuldner leistet. Hier sei die Schutzwürdigkeit von der des Schuldners abzuleiten und als reflexartig zu bezeichnen. Vgl. Altmeppen, S. 61 f. 323 Nörr/Scheyhing, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 77; Staudinger/Busche, § 407 Rn. 13; MüKo/Roth, § 407 Rn. 9. 324 Bianca, Il debitore, S. 46 f. 325 Nicol!, LÌadempimento, S. 104, S. 107. 326 Bianca, Il debitore, S. 46. 327 Bianca, Il debitore, S. 47, Fn. 65, deutet auf die Frage, die ohne Antwort bleibt, ob der Zessionar die Folgen der Leistung an den Zedenten des vom Schuldner ermächtigten Dritten tragen müsse. 328 Vgl. Bianca, Il debitore, S. 47.

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

Der italienische Gesetzgeber hat dagegen keine ausdrückliche Schuldnerschutzvorschrift geschaffen, sondern die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner von der Anzeige der Abtretung oder deren Annahme durch den Schuldner abhängig gemacht. Dadurch hat der Zessionar ebenfalls die Möglichkeit, durch eine nach der Abtretung unverzügliche Anzeige die Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner zeitlich zu begrenzen. Wo der deutsche Gesetzgeber gemäß § 407 Abs. 1 mit einer Fiktion zugunsten des Schuldners arbeitet, hat sich der italienische Gesetzgeber – nach richtiger Ansicht – für eine relative Unwirksamkeit entschieden. Im Ergebnis ist der gutgläubige Schuldner, der von der Abtretung keine Kenntnis hat und mit dem Zedenten ein forderungsbezogenes Rechtsgeschäft vereinbart, in gleichem Maß geschützt.

V. Besondere Leistungssurrogate: die Aufrechnung 1. Einleitung Die Aufrechnung ist sowohl in Deutschland als auch in Italien eine bekannte und übliche Art der Erfüllung einer Forderung, deren Wurzeln bis ins römische Recht zurückreichen. Die Entwicklung dieses Rechtsinstituts erfolgte aber in den Rechtsordnungen der beiden Länder unterschiedlich.329 Die Gegenseitigkeit oder Wechselseitigkeit330 ist die zentrale Voraussetzung331 der Aufrechnung, das heißt, der Gläubiger muss gleichzeitig auch Schuldner der ihm gegenüber verpflichteten Person sein.332 Eine Forderungsabtretung kann jedoch dazu führen, dass die ursprünglich vorhandene Gegenseitigkeit entfällt. Die Abtretung der Hauptforderung wirft daher die Frage auf, bis wann eine Aufrechnung mit einer Gegenforderung gegen den Zedenten noch möglich ist. Sowohl der deutsche als auch der italienische Gesetzgeber haben in diesem Fall eine Ausnahme vom Prinzip der Gegenseitigkeit festgelegt333 und eine Sonderregelung vorgesehen, die im BGB in den §§ 406, 407334 und im italienischen Codice Civile in Art. 1248 enthalten ist. Um einen Vergleich zwischen diesen Vorschriften durchführen zu können, ist es jedoch notwendig, erst Ähnlichkeiten und Unterschiede der allgemeinen Regelung 329 Zur Geschichte der Aufrechnung vgl. Biondi, S. 719 ff.; Kaser/Knütel, § 53 Rn. 24 ff.; Klaus P. Berger, S. 63 f. 330 Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 305, bevorzugt diesen Begriff um mögliche Mehrdeutigkeiten zu vermeiden, da es sich nicht um die Gegenseitigkeit gemäß §§ 320 ff. handelt. 331 Perlingieri (1975), S. 257. 332 Ragusa Maggiore, S. 23. 333 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 784; Schlesinger (1957), S. 722. 334 Zur präzisen Beschreibung der Anwendungsbereiche der beiden deutschen Vorschriften siehe unten D. V. 2.

V. Besondere Leistungssurrogate: die Aufrechnung

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der Aufrechnung in den beiden Rechtsordnungen kurz darzustellen. Das deutsche und das italienische Gesetz haben nämlich ausgehend vom Gemeinen Recht zwei unterschiedliche Wege bei der Gestaltung dieses Rechtsinstituts eingeschlagen. Nach den Vorschriften des BGB (§§ 387 – 396) ist eine rechtsgestaltende Willenserklärung (§ 388) einer der Parteien erforderlich, damit eine Aufrechnung erfolgt.335 Weitere Voraussetzungen sind, dass eine Aufrechnungslage besteht und kein gesetzliches oder vertragliches Aufrechnungsverbot greift.336 Eine Aufrechnungslage liegt vor, wenn sich zwei gegenseitige und gleichartige Ansprüche gegenüber stehen.337 Außerdem muss der Gegenanspruch durchsetzbar, das heißt fällig338 und einredefrei, und der Hauptanspruch erfüllbar sein. Hat eine der Parteien die Aufrechnungserklärung abgegeben, so erlöschen Haupt- und Gegenforderung gemäß § 389 rückwirkend zum Zeitpunkt des Eintritts der Aufrechnungslage, das heißt zu dem Zeitpunkt, an dem die Forderungen erstmals miteinander hätten aufgerechnet werden können.339 Das italienische Zivilgesetzbuch behandelt in den Art. 1241 bis 1252 die Aufrechnung als eine Möglichkeit der Erfüllung. Die Legalaufrechnung (compensazione legale) ist die bedeutendste Form der Aufrechnung,340 der auch die meisten Artikel des Abschnittes gewidmet sind.341 Diese Art der Aufrechnung ist dadurch gekennzeichnet, dass die Aufrechnung nicht durch einen Richter festgestellt werden muss. Die Voraussetzungen der Legalaufrechnung können mit Hilfe von vier Stichwörtern beschrieben werden: Gegenseitigkeit (reciprocit”), Gleichartigkeit (omogeneit”), Liquidität (liquidit”) und Durchsetzbarkeit (esigibilit”). Die ersten beiden Begriffe stimmen mit denen, die die deutsche Rechtslehre bei der Aufrechnung benutzt, überein.342 Mit dem Begriff der Liquidität wird darüber hinaus vorausgesetzt, dass die gegenseitigen Forderungen einen genau bestimmbaren Betrag haben sollen. Dagegen ist mit Liquidität nicht die unbestrittene rechtliche Existenz der Forderung gemeint,343 weil sonst die Reichweite der Aufrechnung in nicht akzeptabler Weise eingeschränkt würde.344 Die letzte Voraussetzung, die der Durchsetzbarkeit, bedeutet, dass zum Zeitpunkt der Aufrechnung die Forderung gerichtlich durchsetzbar sein muss,345 335

Vgl. Larenz (1987), S. 255, S. 261 ff. Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 311, 316. 337 Larenz (1987), S. 256 f.; zur Bedeutung der Aufrechnungslage vgl. auch dens., S. 264 f.; Gernhuber, Die Erfüllung, S. 260 ff. 338 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 309. 339 Larenz (1987), S. 263 f. 340 Vgl. Schlesinger (1957), S. 722; Ragusa Maggiore, S. 19. 341 Weitere Formen sind die gerichtliche Aufrechnung (compensazione giudiziale), die in Art. 1243 Abs. 2 geregelt wird und die freiwillige Aufrechnung (compensazione volontaria), die im Art. 1252 berücksichtigt wird. 342 Vgl. Kannengiesser, S. 77 f. 343 A. A. Gazzoni, Manuale, S. 580. 344 Schlesinger (1957), S. 723. Zur Reichweite der Voraussetzung der Liquidität, vgl. auch Redenti, S. 30; Perlingieri (1975), S. 294. 345 Schlesinger (1957), S. 723; Ragusa Maggiore, S. 26. 336

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

dass also ein entsprechender Prozess zum Erfolg führen würde.346 Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags schließt die Durchsetzbarkeit der Forderung aus, da die Einrede es dem Schuldner ermöglicht, die Erfüllung der Hauptforderung zu verweigern, bis die Gegenforderung seitens des Gläubigers erfüllt wird.347 Die Unterschiede bei den Voraussetzungen der Aufrechnung innerhalb der beiden Rechtsordnungen sind im Ergebnis beschränkt, wenn nicht sogar als unerheblich zu bezeichnen. Zwar ermöglichen die deutschen Vorschriften dem Schuldner die Aufrechnung auch dann, wenn die Hauptforderung verjährt, einredebehaftet oder aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist, denn sie muss nur erfüllbar sei. In Italien wird dagegen für beide Forderungen die Durchsetzbarkeit verlangt, weil zum Zeitpunkt des Vollzugs der Aufrechnung noch nicht erkennbar ist – wie unten näher erörtert werden wird – welche Forderung Haupt- und welche Gegenforderung sein wird.348 Trotz dieser Übereinstimmung ist es erforderlich, den Vollzug der Aufrechnung in Italien auch in Hinblick auf die besondere Regelung der Forderungsabtretung zu untersuchen und mit den deutschen Vorschriften zu vergleichen. Das italienische Schrifttum beschäftigt sich seit langem mit der Frage, ob die Wirkungen der Aufrechnung ipso iure bzw. ope legis, also allein kraft Gesetzes, eintreten, oder erst dann, wenn sich eine der Parteien darauf beruft (ope exceptionis), also ähnlich wie es nach der deutschen Regelung durch eine Aufrechnungserklärung geschieht.349 Art. 1242 bestimmt nämlich ausdrücklich, dass die beiden Forderungen vom Zeitpunkt ihrer Koexistenz an erlöschen.350 Von der Rechtsprechung wird die opelegis-Wirkung der Aufrechnung vertreten.351 Es reiche das objektive Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 1241.352 Wenn sich zwei gegenseitige, gleichartige, feststehende und durchsetzbare Forderungen gegenüberstehen, erfolge die Aufrechnung demnach automatisch und unabhängig vom Willen der Parteien. Das Schrifttum befürwortet mehrheitlich die Gegenansicht. Eine Aufrechnungserklärung seitens einer der Parteien wird als erforderlich angesehen.353 Die Aufrech346 Perlingieri (1975), S. 298 f. Daher kann mit Naturalobligationen, aufschiebend bedingten und bereits verjährten Forderungen nicht aufgerechnet werden. Die auflösende Bedingung wird nicht als Hindernis für eine Aufrechnung angesehen. Würde aber die Bedingung eintreten, würde auch die Aufrechnung rückwirkend vernichtet. Entsprechendes gilt auch im deutschen Recht, vgl. Staudinger/Gursky, (2) § 387 Rn. 105, 123. A. A. Giuliano, S. 16. 347 Schlesinger (1957), S. 723; Maccarone, S. 279; Di Prisco, S. 400, Fn. 27; Perlingieri (1975), S. 299. 348 Vgl. Kannengiesser, S. 79. 349 Diese Diskussion hat ihren Ursprung in der römischrechtlichen compensatio. Sie entwickelte sich zu einer Hauptfrage der italienischen Lehre. Vgl. Biondi, S. 719 ff. 350 Cass., 30. Mai 1997, Nr. 4800, in: Foro it. 1997 I, 2463. 351 Cass., 5. Juni 1976, Nr. 2037, in: Gius. civ. 1976 I, 1638. 352 Cass., 4. Mai 1981, Nr. 2705, in: Mass. Foro it. 1981. 353 Redenti, S. 13 ff.; Barassi, Teoria generale, S. 164; Giuliano, S. 50 ff.; Schlesinger (1957), S. 724; De Lorenzi, S. 67 m. w. N. Vgl. auch Gazzoni, Manuale, S. 581. Gazzoni betont,

V. Besondere Leistungssurrogate: die Aufrechnung

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nung als Erfüllungssurrogat trete ein, wenn sich eine Partei darauf berufe. Als entscheidende Argumente werden Art. 1242 Abs. 1 Satz 2 und Art. 1251 genannt. Da die erste Vorschrift anordnet, dass der Richter die Aufrechnung nicht von Amts wegen berücksichtigen könne, sondern nur, wenn sich eine Partei darauf berufe, lasse sich kaum vertreten, dass das Gesetz von einem Ipso-iure-Vollzug der Aufrechnung ausgehen würde.354 Ferner zeige Art. 1251, dass die Erfüllung einer Forderung, bei der man auch die Aufrechnung hätte geltend machen können, nicht etwa einen Fall der Zahlung auf eine Nichtschuld (pagamento dellÌindebito) darstelle.355 Art. 1242 Abs. 1 Satz 2, welcher im Prozess die Erhebung einer Aufrechnungseinrede seitens des Schuldners erforderlich macht, bildet jedoch den Kern der Auseinandersetzungen im Schrifttum. Aus der Vorschrift wird von einigen abgeleitet, dass die Aufrechnungserklärung für die Aufrechnung eine konstitutive Voraussetzung darstelle.356 Von anderen wird vertreten, dass eine Erklärung der Partei nur notwendig sei, um das Interesse der Partei an der Aufrechnung ähnlich wie bei der Verjährungseinrede (Art. 2938) festzustellen. Das Urteil des Gerichtes habe daher nur deklaratorische Wirkung.357 Für den Rechtsvergleich der Aufrechnung bei Forderungsabtretungen können wir die Einzelheiten der wissenschaftlichen Diskussion über den Vollzug der Aufrechnung beiseite lassen.358 An dieser Stelle ist es wichtiger festhalten, dass die Annahme einer ope-legis-Wirkung der Aufrechnung einen wesentlichen Unterschied zwischen der deutschen und italienischen Rechtsordnung bildet. Dagegen nähert die Annahme einer deklaratorischen und noch mehr die einer konstitutiven Wirkung der Aufrechnungserklärung einer der Parteien die italienische Regelung der deutschen an. Teilweise abweichend von der deutschen Regelung, nach der der gesetzliche Forderungsübergang gemäß § 412 wie die Abtretung behandelt und geregelt wird,359 findet Art. 1248, wonach sich der Schuldner auch nach einer Abtretung noch auf die Aufrechnung berufen kann, in einigen besonderen Fällen der Legalzession keine Anwendung. So kann der Schuldner keine Aufrechnung gemäß Art. 1248 geltend machen, wenn der Staat innerhalb der Maßnahmen gegen kriminelle Vereinigungen mafiöser Art (normativa antimafia) kraft Gesetzes Forderungen erwirbt.360

dass die Differenzen der beiden Ansichten im Hinblick auf die praktische Anwendung des Rechtsinstituts unerheblich sind. 354 Schlesinger (1957), S. 724. 355 Vgl. Perlingieri (1975), S. 291 ff. m. w. N. 356 Schlesinger (1957), S. 724. 357 Vgl. Redenti, S. 16 ff.; Bianca, Diritto Civile IV, S. 495; Gazzoni, Manuale, S. 581. 358 Eine ausführliche Darstellung bietet Kannengiesser, S. 23 ff.; De Lorenzi, S. 67 ff. 359 RGZ 124, 111, 113; MüKo/Roth, § 404 Rn. 26. 360 Cian/Trabucchi/Zaccaria, Art. 1248, Anm. I, 2.

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2. Die deutsche Regelung der Aufrechnung und Forderungsabtretung: §§ 404, 406, 407 Der deutsche Gesetzgeber hat bei der Forderungsabtretung die Aufrechnung unter Beachtung des Grundsatzes des Schuldnerschutzes geregelt. Nach den Vorschriften der §§ 406, 407 Abs. 1 kann der Schuldner nach einer Abtretung trotz fehlender Gegenseitigkeit der Forderungen aufrechnen. Außerdem muss § 404 hinzugenommen werden, da auch diese Vorschrift Fälle der Aufrechnung erfasst. Wenn der Schuldner bereits vor der Abtretung seine Aufrechnungserklärung gegenüber dem Zedenten abgegeben hat, ist der Zessionar nicht Inhaber der Forderung geworden, da wegen des Erlöschens der Forderung keine wirksame Abtretung stattgefunden hat. Wird der Schuldner vom (Schein-)Zessionar dennoch in Anspruch genommen, kann er die rechtsvernichtende Einwendung des Erlöschens der Hauptforderung dem Zessionar entgegenhalten. Die h. M. des Schrifttums wendet die Vorschrift des § 404 an, wenn die Aufrechnungslage schon vor der Abtretung vorlag und zu diesem Zeitpunkt auch bereits die Aufrechnung erklärt wurde.361 Der Schuldner kann nämlich gegenüber dem neuen Gläubiger alle Einwendungen, die er dem alten Gläubiger entgegenhalten konnte, geltend machen.362 Zugleich wird somit eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Schuldners infolge der Abtretung verhindert.363 Wenn zwar alle Aufrechnungsvoraussetzungen vor der Abtretung vorliegen, aber die Aufrechnung noch nicht erklärt wird, ist der Schuldner durch die §§ 406, 407 geschützt.364 Der Anwendungsbereich des § 406 ist von dem des § 407 zu unterscheiden. § 407 erfasst den Fall, dass der Schuldner in Unkenntnis der bereits erfolgten Abtretung gegenüber dem Zedenten die Aufrechnung erklärt oder mit ihm einen Aufrechnungsvertrag abschließt. Das Rechtsgeschäft, das nach der Abtretung zwischen dem Schuldner und dem alten Gläubiger in Ansehung der Forderung vorgenommen wird, ist gegenüber dem neuen Gläubiger wirksam, wenn der Schuldner bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts von der Abtretung keine Kenntnis hatte (§ 407 Abs. 1).365 Eine schon vor der Abtretung bestehende Aufrechnungslage bleibt bis zur Kenntniserlangung von der Abtretung erhalten. Es besteht selbst die Möglichkeit, dass sich 361

Vgl. auch oben Kapitel D. III. Staudinger/Busche, § 404 Rn. 23; MüKo/Roth, § 404 Rn. 10. 363 G. Ch. Schwarz (2003), S. 245. 364 Vgl. BGHZ 19, 153, 156; statt aller Staudinger/Busche, § 406 Rn. 13. Im Schrifttum wird auch die Ansicht vertreten, das beschriebene Ergebnis sei nicht aus § 406 Abs. 1, sondern aus § 404 abzuleiten, das heißt aus dem Grundsatz, dass der Zessionar die Forderung in der Beschaffenheit erwirbt, wie sie beim Zedenten vorhanden war. Die Aufrechnungsmöglichkeit sei eine derartige „Beschaffenheit“; vgl. Denck (1977), S. 1494 f.; Kornblum, S. 1301 f. – Kritisch dazu Bacher, S. 204. 365 Nach der h. M. des Schrifttums bezieht sich die Vorschrift sowohl auf einseitige als auch auf zweiseitige Rechtsgeschäfte, vgl. Staudinger/Busche, § 406 Rn. 6 und § 407 Rn. 14; MüKo/ Roth, § 406 Rn. 1 und § 407 Rn. 1. A. A. Kornblum, S. 1300. – Siehe auch unten Kapitel D. IV. 362

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eine Aufrechnungslage – abgesehen vom Erfordernis der Gegenseitigkeit – vor Kenntniserlangung, aber nach der Abtretung bildet.366 Während im Fall des § 407 der Zedent Erklärungsempfänger der Aufrechnungserklärung ist, kann der Schuldner nach § 406 auch dem neuen Gläubiger gegenüber aufrechnen. Ein wesentlicher Aspekt dieser Regelung ist die Bestimmung des Zessionars als Erklärungsempfänger, obwohl dem Schuldner eine Forderung nur gegenüber dem Zedenten zusteht.367 Natürlich kann der Schuldner, wenn er auch Gläubiger einer Forderung gegenüber dem Zessionar ist, wählen, ob er diese gemäß §§ 387 ff. gegen die abgetretene Forderung aufrechnet oder von der Ausnahmeregelung des § 406 Gebrauch macht und mit seiner Forderung gegen den Zedenten aufrechnet. Die Erfolgsaussichten einer Forderungsdurchsetzung bei dem einen oder anderen seiner Schuldner, dem Zedenten oder dem Zessionar, insbesondere deren Vermögenslage werden in der Regel seine Entscheidung lenken. Der Zessionar, der dem Schuldner der abgetretenen Forderung etwas schuldet, kann seinerseits diesem gegenüber aufrechnen und auf diese Weise einer Aufrechnung des Schuldners gemäß § 406 zuvorkommen.368 Dennoch kann der Schuldner, weil ihm unter Berücksichtigung des § 406 mehrere zur Aufrechnung geeignete Forderungen zur Verfügung stehen, sein Widerspruchsrecht gemäß § 396 ausüben und die vom Zessionar erklärte Aufrechnung verhindern.369 Daraus folgt eine Ausnahme vom Prioritätsgrundsatz.370 Bei einer reinen Wortlautanwendung käme nach § 396 Abs. 1 Satz 2 die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 zur Anwendung. Diese Vorschrift setzt aber voraus, dass beide Aufrechnungsgegner zum Widerspruch berechtigt sind. Daher wird, um einen Wettlauf der Parteien zu verhindern, der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge der Vorzug gegeben. In dem oben genannten besonderen Fall kann der Zessionar jedoch gegen die vom debitor cessus gemäß § 406 erklärte Aufrechnung nicht Widerspruch erheben. Denn, obwohl Zessionar und Zedent wegen des Schuldnerschutzes nach § 406 als personenidentisch behandelt werden, wirkt der Schuldnerschutz nicht zugunsten des Zessionars.371 Der Zessionar kann nicht als Schuldner der Gegenforderung, die der debitor cessus gegenüber dem Zedenten besitzt, angesehen werden und ist daher nicht zum Widerspruch gemäß § 396 Abs. 1 Satz 2 berechtigt.372 Fehlt der Grundgedanke, einen Wettlauf der Aufrechnenden zu verhindern, ist auch die hierfür geschaffene Bestimmung nicht anwendbar. Die Aufrechnung durch den Schuldner gemäß § 406 und die Aufrechnung durch den Zessionar mit Widerspruch des Schuld366 Insoweit erweitert § 407 Abs. 1 die Reichweite des § 404; in diesem Sinne statt aller G. Ch. Schwarz (2003), S. 245. 367 Vgl. MüKo/Roth, § 406 Rn. 2; Bacher, S. 204. 368 Diese Möglichkeit besteht, auch wenn sie im Ergebnis die Rechtslage des Schuldners verschlechtert, vgl. MüKo/Roth, § 406 Rn. 14. 369 Vgl. Olshausen, Gläubigerrechte, S. 85 ff. 370 G. Ch. Schwarz (2003), S. 272 ff. 371 G. Ch. Schwarz (2003), S. 272 ff. 372 Vgl. Staudinger/Busche, § 406 Rn. 35.

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ners sind somit gleich zu behandeln.373 Es erlöschen also die abgetretene Forderung und die Forderung des Schuldners gegen den Zedenten. Diese besondere Fallkonstellation des deutschen Rechts findet kein Gegenstück in der italienischen Regelung, die sich nicht an der Abgabe einer Aufrechnungserklärung orientiert, sondern den Zeitpunkt der Koexistenz der gegenseitigen Forderungen als maßgeblich betrachtet. Dieser Grundsatz wird auch bei mehreren Forderungen des Aufrechnenden durch Art. 1249 bestätigt. In dem Fall, dass eine Partei mehrere aufrechenbare Forderungen besitzt, verweist Art. 1249 auf die Vorschrift des Art. 1193: Bei mehreren Forderungen hat der Schuldner zum Zeitpunkt der Erfüllung ein Wahlrecht. Wenn die Willenserklärung fehlt, wird seine Leistung folgendermaßen den Forderungen zugerechnet: Als Erste wird die bereits fällige Forderung, dann diejenige, die am wenigsten gesichert ist, als Dritte, die mit dem größten Betrag und zum Schluss die älteste Forderung getilgt (Art. 1193 Abs. 2). Auf Grund der ipso-iure-Kompensation nach Art. 1242 kommen im Fall einer Aufrechnung nur die Forderungen, die zeitlich vor der Gegenforderung entstanden sind, in Frage.374 Durch § 406 wird dem Schuldner die bestehende Aufrechnungslage, auf die er unabhängig von der Abtretung vertraute, erhalten.375 Weil der redliche Schuldner beim Erwerb der Gegenforderung damit gerechnet hat, sich durch Aufrechnung von der inzwischen ohne sein Wissen abgetretenen Forderung befreien zu können,376 muss der Zessionar dieses Erfüllungssurrogat, also die Aufrechnung mit einer Gegenforderung gegen den Zedenten, hinnehmen. Er kann gegenüber dem Zedenten die Ansprüche analog § 816 anwenden oder Ansprüche aus dem Kausalgeschäft der Abtretung geltend machen. Hiermit wird der Grundsatz der Forderungsabtretung, nach dem der Zessionar nach der Abtretung, die ohne die Beteiligung des Schuldners erfolgte, Vollrechtsinhaber der Hauptforderung wird und sie bei deren Fälligkeit einziehen kann, eingeschränkt: Dem Zessionar wird eine Einwendung, die nicht in seiner Person begründet ist, entgegengehalten. Außerdem erlangt durch die Aufrechnung ein Schuldverhältnis zwischen Schuldner und Zedent, an dem er nicht beteiligt war, ihm gegenüber Wirksamkeit.377 a) Die Merkmale der deutschen Regelung: Kenntnis und Fälligkeit Die Ausnahmeregelung des § 406 wie auch die Regelung des § 407 gewähren dem Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit in den Fällen, in denen andernfalls auf Grund der Abtretung eine Aufrechnung ausgeschlossen wäre. Der Schuldner wird aber nicht unbegrenzt geschützt. Das Gesetz stellt auf die Kenntniserlangung von 373 374 375 376 377

G. Ch. Schwarz (2003), S. 274. Cian/Trabucchi/Zaccaria, Art. 1249, Anm. I, 1. Staudinger/Busche, § 406 Rn. 1. BGH NJW 2002, 2865, 2866. G. Ch. Schwarz (2003), S. 247 f.

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der Abtretung und den Zeitpunkt der Fälligkeit der Gegenforderung sowie der abgetretenen Forderung, der Hauptforderung, ab. Maßgeblich für die Anwendung des § 406 ist der Zeitpunkt, zu dem der Schuldner von der Abtretung der Hauptforderung Kenntnis erlangte. Wenn der Schuldner die Gegenforderung nach Kenntniserlangung erwirbt, besteht kein Grund mehr, das Vertrauen des Schuldners in die Möglichkeit einer Aufrechnung gegenüber dem Zedenten zu schützen. Dem Schuldner ist mit der Kenntnisnahme der Abtretung bewusst, dass für ihn keine Veranlassung besteht, eine Gegenforderung gegen den Zedenten zu begründen, da er mit ihr mangels Gegenseitigkeit nicht mehr gegenüber dem Zedenten aufrechnen kann.378 Erwirbt der Schuldner dagegen vor der Kenntnisnahme von der Abtretung eine Gegenforderung gegen den Zedenten, so besteht aus der Sicht des Schuldners eine Aufrechnungslage, auf die er vertrauen durfte, weshalb nach § 406 eine Aufrechnung grundsätzlich möglich ist.379 Wenn die nach der Abtretung begründete Gegenforderung noch vor der Kenntniserlangung von der Abtretung fällig wird, hat der Zeitpunkt der Fälligkeit der Hauptforderung keine Bedeutung, und der Schuldner kann stets gemäß § 406 aufrechnen.380 Vor der Kenntniserlangung von der Abtretung sind die Interessen des Schuldners vorzugswürdig. Ein Schuldner, der seinem bisherigen Gläubiger in Unkenntnis der Abtretung Kredit gewährt, erscheint in seinem Vertrauen auf die dadurch vermeintlich eintretende Aufrechnungsmöglichkeit ebenso schutzwürdig wie ein Schuldner, der dem bisherigen Gläubiger die geschuldete Leistung erbringt.381 Wird die Gegenforderung erst nach der Kenntnis der Abtretung fällig, kommt dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Hauptforderung nach der Ausnahmeregelung des § 406 Alt. 2 entscheidende Bedeutung zu. Ist die Gegenforderung zwar nach der Kenntniserlangung, aber spätestens zum gleichen Zeitpunkt wie die Hauptforderung fällig, kann der Schuldner dennoch gemäß § 406 Alt. 2 gegenüber dem Zessionar aufrechnen. Wenn die Aufrechnungslage mit der Fälligkeit der Hauptforderung eintritt, wird das Vertrauen des Schuldners auf den zukünftigen Eintritt der Aufrechnungsmöglichkeit geschützt.382 Dagegen ist dem Schuldner eine Aufrechnung mit einer in Unkenntnis der Abtretung erworbenen Gegenforderung, die erst nach der Kenntniserlangung und später als die abgetretene Forderung fällig wird, versperrt. Wenn seine Gegenforderung später als die abgetretene Forderung fällig wird, ist nämlich seine Rechtslage nicht mehr schutzwürdig, weil er damit rechnen muss, dass der Inhaber der Forderung 378

BGHZ 19, 153, 158; vgl. auch G. Ch. Schwarz (2003), S. 262. Staudinger/Busche, § 406 Rn. 19; MüKo/Roth, § 406 Rn. 7; G. Ch. Schwarz (2003), S. 263. 380 Vgl. Staudinger/Busche, § 406 Rn. 21, der dieses Ergebnis als „von dem klaren Gesetzeswortlaut vorgegeben“ hält; vgl. auch G. Ch. Schwarz (2003), S. 251, Fn. 23, der besonders in diesem Fall einen Ausdruck des Vertrauensschutzprinzips sieht; unklar MüKo/Roth, § 406 Rn. 10, der diesem Ergebnis zustimmt, es aber „von keinem der Schutzzwecke des § 406 als zwingend gefordert“ ansieht. 381 Vgl. Bacher, S. 204. 382 G. Ch. Schwarz (2003), S. 256. 379

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Erfüllung verlangt, bevor die Aufrechnungslage entsteht.383 Daher kann der Schuldner nur dann, wenn die Aufrechnungslage nach seiner Vorstellung spätestens mit der Durchsetzbarkeit der Hauptforderung eintritt, subjektiv davon ausgehen, dass er die Hauptforderung durch Aufrechnung nach §§ 387 ff. werde tilgen können.384 Am Rande stellt sich die Frage, ob die Fälligkeit der Hauptforderung auch im Sinne des Fehlens eines Durchsetzungshindernisses und eines Leistungshindernisses verstanden werden kann. Dies würde bedeuten, dass, wenn die Hauptforderung einredebehaftet ist, die Fälligkeit der Gegenforderung nicht zwingend vor der Fälligkeit der Hauptforderung eintreten muss, sondern es genügt, dass die Gegenforderung vor der Durchsetzbarkeit der Hauptforderung oder ihrer Erfüllungsmöglichkeit fällig wird.385 b) Die Bestimmung der „ratio legis“ der Vorschrift Der Grundsatz, der Schuldner dürfe keine Nachteile durch die Abtretung erleiden, rechtfertigt nur einen Teil des Anwendungsbereichs des § 406. Denn § 406 erlaubt – wie eben behandelt – eine Aufrechnung auch mit Gegenforderungen, die nach der Abtretung, aber vor der Kenntniserlangung erworben wurden. Der Gesetzgeber bemüht sich, das Vertrauen des Schuldners, die Hauptforderung des Gläubigers mit der von ihm erworbenen Gegenforderung durch Aufrechnung zu tilgen, trotz des Gläubigerwechsels und der damit fehlenden Gegenseitigkeit nicht zu enttäuschen.386 Die Tatsache, dass der entscheidende Zeitpunkt in § 406 der der Kenntniserlangung ist, verleiht dem Gedanken des Vertrauensschutzes im Gesetzestext eine entsprechende Verankerung. Im Gegensatz zu den anderen Normen über die Forderungsabtretung im BGB, deren Rechtsfolgen an den Zeitpunkt der Abtretung oder der Entstehung der Forderung gebunden sind, werden die Aufrechnungsmöglichkeiten des Schuldners trotz Forderungsabtretung durch die Kenntniserlangung von der Abtretung bestimmt. Der Gesetzgeber hat sich also für einen subjektiven Umstand in der Person des Schuldners entschieden.387 Von einigen wird betont, dass der Vertrauensschutzgedanke nicht nur in Bezug auf eine zukünftige Aufrechnungslage, die nach Kenntniserlangung entsteht, maßgeblich sei.388 Um einen Vertrauensschutz gehe es besonders auch dann, wenn der Schuldner von dem Bestehen einer Aufrechnungslage ausgehe und bis zur Kenntniserlangung von der Abtretung darauf vertraute, sich durch die Aufrechnungserklärung befreien

383

G. Ch. Schwarz (2003), S. 263 f. G. Ch. Schwarz (2003), S. 263. 385 In diesem Sinne Bacher, S. 210, der dies als eine ausnahmsweise mögliche Korrektur vorschlägt. 386 Vgl. G. Ch. Schwarz (2003), S. 250; BGH NJW 1996, 1057; Staudinger/Busche, § 406 Rn. 4; Denck (1976), S. 520; Blomeyer, S. 582 f. 387 G. Ch. Schwarz (2003), S. 251. 388 G. Ch. Schwarz (2003), S. 252. 384

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und auf diese Weise gleichzeitig seine Gegenforderung realisieren zu können.389 Gegenstand seines Vertrauens sei hier eine konkrete, realisierbare Aufrechnungslage.390 Durch die Ausnahmen des § 406 Alt. 2 werde dem Schuldner ferner auch die Wahrung seines Vertrauens in eine zukünftige Aufrechnungslage gewährleistet. Bei dem Eintritt einer Aufrechnungslage nach Kenntniserlangung werde „der Vertrauensschutz normativ-wertend verstanden“391. Obwohl der Schuldner vor dem Erwerb der Gegenforderung nicht wissen könne, wann die Aufrechnungslage eintreten werde, wird trotzdem sein Vertrauen so geschützt, als hätte der Schuldner zum Zeitpunkt der Abtretung der Hauptforderung die Kenntnis von allen für die Aufrechnungslage entscheidenden Rechtstatsachen gehabt und mit einer zukünftig realisierbaren Aufrechnung rechnen können.392 Um das Vertrauensschutzprinzip nicht zu sehr in Anspruch zu nehmen, wird von anderen ein abstrakter Charakter der Vorschrift verfochten. Das Vertrauen des Schuldners spiele keine Rolle, sondern es sei nur zu beachten, dass die zedierte Forderung tatsächlich erst nach der Gegenforderung bzw. spätestens zum selben Zeitpunkt, zu dem eine Aufrechnungsmöglichkeit entsteht, fällig wird.393 Darüber hinaus sei das bloße Vertrauen, gegen die Hauptforderung einmal aufrechnen zu können, nicht als schutzwürdig zu bewerten. Durch die Einschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift im zweiten Halbsatz habe der Gesetzgeber einen abstrakten Vertrauensschutz ausgeschlossen.394 Die ratio legis besteht in der Tat nicht darin, eine wage Aussicht auf eine Aufrechnung zu schützen; der Schutz beschränkt sich auf die Fälle, in denen auf Grund konkreter Elemente ein Vertrauen des Schuldners in die Tilgung durch eine bestehende oder künftige Aufrechnungslage entstanden ist. Der Gesetzgeber bestimmt als konkretes Mindestelement die Begründung der Gegenforderung vor der Kenntniserlangung von der Abtretung und bei einer nach Kenntniserlangung entstehenden Aufrechnungslage die Fälligkeit der Gegenforderung vor der der Hauptforderung. Die Vorschrift ist auch Ausdruck einer Billigkeitsentscheidung des Gesetzgebers, die auf einer Abwägung der Interessen des Schuldners und des Zessionars beruht.395 Das Interesse des Schuldners an der Aufrechnung und das Interesse des Zessionars, die abgetretene Forderung einzuziehen, sind unvereinbar und entgegengesetzt. Hierin liegt 389

G. Ch. Schwarz (2003), S. 253. G. Ch. Schwarz (2003), S. 262. 391 G. Ch. Schwarz (2003), S. 254. 392 G. Ch. Schwarz (2003), S. 254. 393 Bacher, S. 205. A. A. G. Ch. Schwarz (2003), S. 254. 394 G. Ch. Schwarz (2003), S. 264. Vgl. aber auch Jacob, S. 1584. In dem Fall, dass der Schuldner nach Erwerb der Gegenforderung, aber vor Entstehung der Hauptforderung von deren Vorausabtretung Kenntnis hat, spricht sich der Autor für eine weite Auslegung des § 406, die auch eine abstrakte Aufrechnungsmöglichkeit erfasse, aus. Der Zessionar solle das Risiko des von ihm gewählten Sicherungsmittels der Vorausabtretung selbst tragen. Vgl. auch Denck (1977), S. 1495. 395 BGHZ 2, 300, 306; Staudinger/Busche, § 404 Rn. 1. 390

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der Grund der besonderen, komplexen Gestaltung des § 406. Der Vertrauensschutz als bedeutender Aspekt der Vorschrift wird daher durch die Ausnahmen des zweiten Halbsatz des § 406 Alt. 2 im Interesse des Zessionars eingeschränkt.396 Obwohl der Schuldner ohne die Abtretung mit seiner inzwischen fällig gewordenen Gegenforderung aufrechnen könnte, wenn der Gläubiger mit der Durchsetzung seiner früher fälligen Forderung bis zum Fälligwerden der Gegenforderung gewartet hätte, soll die Aufrechnung bei gleicher Sachlage gegenüber dem Zessionar gemäß § 406 Alt. 2 ausgeschlossen sein.397 Einerseits geht es darum, die Aufrechnungsmöglichkeit trotz fehlender Gegenseitigkeit zu erhalten, um die Verschlechterung der Rechtslage des Schuldners durch Abtretung zu verhindern; andererseits muss das Interesse des Zessionars an der Rechtssicherheit und an der Umlauffähigkeit der Forderung gewährleistet werden. 3. Die italienische Regelung der Aufrechnung und Forderungsabtretung: Art. 1248 Auch im italienischen Zivilgesetzbuch findet sich eine besondere Bestimmung für die Aufrechnung gegen eine abgetretene Forderung: In Art. 1248 heißt es, dass der Schuldner, welcher die Abtretung der gegen ihn gerichteten Forderung ohne Vorbehalt gebilligt hat, sich gegenüber dem Zessionar nicht auf die Aufrechnung, die er gegen den Zedenten geltend machen konnte, berufen kann. Im zweiten Absatz wird präzisiert, dass andererseits, wenn die Abtretung nicht anerkannt, aber dem Schuldner gegenüber angezeigt wird, eine Aufrechnung mit den Forderungen, die nach der Anzeige gegen den Zedenten entstandenen sind, nicht möglich ist.398 Diese Vorschrift befindet sich im Abschnitt über die Aufrechnung. Sie wurde also nicht in den Abschnitt über die Forderungsabtretung eingefügt, wie es dagegen der deutsche Gesetzgeber vorgezogen hat (§§ 406, 407). Das italienische Zivilgesetzbuch unterscheidet sich ferner vom BGB auch in der Bestimmung der wesentlichen Kriterien für eine wirksame Aufrechnung, nämlich dem Zeitpunkt der Anzeige oder der Annahme „ohne Vorbehalt“. Wenn der Schuldner die Abtretung anerkennt, kann er dem Zessionar die Aufrechnung aus einem Schuldverhältnis mit dem Zedenten, auch wenn dieses schon vor der Abtretung be396

G. Ch. Schwarz (2003), S. 267. Diese Anmerkung führte zur Änderung des ersten Entwurfs des BGB, der kein Verweis auf die Fälligkeit der Haupt- und Gegenforderung enthielt (vgl. Mugdan II, Motive, S. 132, auch S. 72). Vgl. Olshausen, Gläubigerrechte, S. 36 f. A. A. Denck (1976), S. 529, Fn. 40. 398 Das italienische Zivilgesetzbuch von 1865 enthielt mit Art. 1291 eine ähnliche Vorschrift. Diese bestimmte aber nur, dass die Abtretung, die vom Schuldner nicht angenommen, aber ihm angezeigt wurde, eine Aufrechnung nicht verhindert, „fuorchº dei crediti posteriori alla notificazione“. Der Wortlaut der Vorschrift gab Anlass zu der Frage, ob die Forderungen, die nach der Anzeige entstanden sind oder diejenigen, die nach der Anzeige aufgerechnet werden konnten, gemeint seien. Durch die heutige Formulierung „crediti sorti posteriormente alla notificazione“ wurde insoweit Klarheit geschaffen. Dazu vgl. Marani, S. 243 f. m. w. N. 397

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gründet worden war, nicht entgegenhalten, es sei denn er hat die Abtretung mit dem ausdrücklichen Vorbehalt der Aufrechnungseinrede anerkannt. Ferner kann der Schuldner nach der Anzeige der erfolgten Abtretung die nach der Anzeige entstandenen Forderungen nicht aufrechnen. In der Zeitspanne zwischen der Abtretung und der Anzeige wirkt sich die Regelung zulasten des Zessionars aus. Nach Art. 1248 Abs. 1 besteht für den Schuldner immer die Möglichkeit, die Abtretungsannahme mit dem Vorbehalt der Aufrechnungseinrede zu verbinden. Für die Wirksamkeit der Aufrechnung müssen allerdings die weiteren Voraussetzungen der Aufrechnung – Gleichartigkeit, Durchsetzbarkeit und Liquidität – schon vor der Abtretung bestehen. Denn das Gesetz sieht vor, dass sich der Schuldner gegenüber dem Zessionar auf die Aufrechnung berufen kann, die er gegenüber dem Zedenten hätte geltend machen können.399 Wenn eine Forderung des Schuldners gegen den Zedenten nach der Abtretung, aber vor der Anzeige entsteht, muss der Zessionar gemäß Art. 1248 Abs. 2 eine Aufrechnung mit der erworbenen Forderung dulden. Somit ist nach italienischem Recht ebenfalls eine Aufrechnung zwischen einer Haupt- und Gegenforderung, die zu keinem Zeitpunkt in einem Gegenseitigkeitsverhältnis standen, zulässig.400 Da der Gesetzgeber in Art. 1248 Abs. 2 nur die Aufrechnung von Forderungen, die nach der Anzeige entstanden sind, ausschließt, ist es fraglich, ob auch die weiteren Voraussetzungen einer Aufrechnung – Gleichartigkeit, Durchsetzbarkeit und Liquidität – schon bis zur Anzeige gegeben sein müssen. Obwohl in Italien die Ansicht vorherrscht, dass für eine gegenüber dem Zessionar wirksame Aufrechnung alle Voraussetzungen der Aufrechnung vor der Anzeige vorliegen müssen,401 ist – in Übereinstimmung mit dem klaren Wortlaut des Gesetzes, der nur auf die Entstehung der Forderung abstellt – der gegenteiligen Auffassung zuzustimmen, welche eine Aufrechnung auch dann befürwortet, wenn die Gleichartigkeit, die Durchsetzbarkeit oder die Liquidität erst nach der Anzeige gegeben sind.402 Diese Auffassung weist im Übrigen große Ähnlichkeit mit § 406 und der hierzu von der h. M. vertretenen Auslegung auf. Allerdings wird eine Gleichsetzung der positiven Kenntnis der Abtretung mit der Anzeige – im Gegensatz zur deutschen Regelung – abgelehnt.403 Der Gesetzgeber hat sich für die Regelung des Art. 1248 entschieden, um dem Zessionar die Anzeige unmittelbar nach der Abtretung nahezulegen.404 Die Nachteile, 399 Vgl. Ragusa Maggiore, S. 24. Der Autor präzisiert, dass die Aufrechnung zwar formell nicht zwischen denselben Parteien erfolgt; dennoch würden dieselben Forderungen wie vor der Abtretung erlöschen. 400 Vgl. Schlesinger (1957), S. 725. Dieses Ergebnis setzt allerdings voraus, dass man der Auffassung ist, dass die Abtretung unmittelbare Wirkung hat und diese nicht erst zum Zeitpunkt der Anzeige oder der Annahme eintritt. Dazu ausführlich oben Kapitel C. I. 1. b). 401 De Lorenzi, S. 71 m. w. N. 402 Ragusa Maggiore, S. 24; Marani, S. 245. 403 Dazu unten Kapitel D. V. 3. b) und Ragusa Maggiore, S. 24. 404 Marani, S. 24, Fn. 35.

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die den Zessionar treffen können, wenn er die Anzeige unterlässt, begründen dessen Interesse an einer möglichst schnellen Anzeige. Damit verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, auf schnellstem Wege Rechtssicherheit zwischen den Beteiligten der Forderungsabtretung zu schaffen. Die Annahme der Aufrechnung ope legis oder ope exceptionis405 führt zu keinen erheblichen Unterschieden in den praktischen Ergebnissen. Die Folgen werden jedoch unterschiedlich dogmatisch begründet.406 Vertritt man einen Vollzug ope legis, so folgt daraus, dass, wenn alle Voraussetzungen für eine Aufrechnung bereits vor der Abtretung erfüllt sind, sich automatisch die Aufrechnung vollzieht und die später abgetretene Forderung bereits vor der Abtretung erloschen ist.407 Die Annahme „ohne Vorbehalt“ wird als stillschweigender Verzicht auf die Geltendmachung des Erlöschens der Forderung verstanden.408 Unterstellt man der Berufung auf die Aufrechnung eine konstitutive Wirkung, gilt für die vor der Abtretung entstandenen Gegenforderungen die Rückwirkung der Aufrechnungserklärung ab dem Zeitpunkt der Koexistenz der Forderungen wie beim ope legis Vollzug. Ferner beruht die Regelung des Art. 1248 Abs. 2, welche die Aufrechnung mit einer zwischen Abtretung und deren Mitteilung entstandenen Gegenforderung zulässt, abgesehen vom Vertrauensschutzgedanken auf dem Gedanken, den Schuldner vor einem sittenwidrigen Zusammenwirken von Zedent und Zessionar zu schützen.409 a) Die rechtliche Einordnung der Abtretungsannahme ohne Vorbehalt Die rechtliche Einordnung der Abtretungsannahme ohne Vorbehalt ist ein wichtiger Aspekt, der vom italienischen Schrifttum diskutiert wird. Nach einer älteren, noch heute maßgeblich vertretenen Meinung handelt es sich dabei um einen stillschweigenden Verzicht auf die Aufrechnung.410 Nach Art. 1246 Nr. 4 kann nämlich der Schuldner auf die Aufrechnung durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung verzichten. Die wichtigen Folgen einer Abtretungsannahme ohne Vorbehalt werden somit an ein subjektives Merkmal, den Willen des Schuldners, geknüpft.411 Auf dieser Grundlage wird vertreten, dass in den Fällen des Art. 1248 Abs. 2 das Schweigen des Schuldners als stillschweigender Aufrechnungsverzicht hinsichtlich der nach der Anzeige entstandenen Forderungen und als Bestätigung 405

Dazu oben Kapitel D. V. 1. Dazu vgl. Kannengiesser, S. 33. 407 Weil die Abtretung erst mit der Anzeige wirksam wird, gilt Entsprechendes auch für die Gegenforderungen, die zwischen Abtretung und Anzeige entstehen. 408 Cass., 5. März 1980, Nr. 1184, in: Giust. civ. 1980 I, 1589. 409 Schlesinger (1957), S. 725. 410 Natoli, S. 59 ff.; Barassi, Teoria generale, S. 170; Franceschelli, S. 45 f.; Ragusa Maggiore, S. 24. 411 Natoli, S. 60, der von einer „Eigenschaft“ der Forderung spricht, die mit ihr auf den Zessionar übertragen wird, der somit die Aufrechnung dulden muss. 406

V. Besondere Leistungssurrogate: die Aufrechnung

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des Aufrechnungswillens in Bezug auf die zur Zeit der Anzeige bereits bestehenden Forderungen zu verstehen sei.412 Dieses Ergebnis kann aber auch ohne eine auf das Schweigen des Schuldners abstellende Argumentation begründet werden: Eine Aufrechnung mit den zur Zeit der Abtretung bereits bestehenden Forderungen ist möglich, weil die Abtretung bis zu ihrer Anzeige gegenüber dem Schuldner unwirksam ist. Dagegen ist eine Aufrechnung mit den nach der Anzeige entstandenen Forderungen ausgeschlossen, weil das in Art. 1248 Abs. 2 ausdrücklich bestimmt wird. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass die Annahme ohne Vorbehalt und die Anzeige dazu dienen, die Möglichkeit des Schuldners gegenüber dem Zessionar aufzurechnen, zeitlich zu begrenzen. Man habe von einem Ereignis, an das der Gesetzestext bestimmte Folgen knüpft, auszugehen: Die Abtretungsannahme ohne Vorbehalt und die Anzeige setzten daher allein den Zeitpunkt fest, zu dem der redliche Schuldner bei einer Abtretung auf Grund eigener Entscheidung oder infolge einer Handlung des Zessionars sein Aufrechnungsrecht verliert.413 In ähnlicher Weise wird argumentiert, um zu einer Vereinfachung der rechtlichen Einordnung der Abtretungsannahme zu gelangen.414 Demnach entfällt das Aufrechnungsrecht des Schuldners nach der Annahme der Abtretung nicht wegen eines Verzichts, sondern weil der Schuldner seine Redlichkeit gegenüber der Abtretung verloren hat. Dieser wisse nämlich nun, dass die Forderung dem Zessionar übertragen worden sei, weshalb er hinsichtlich einer bestehenden oder künftigen Aufrechnungslage im Verhältnis zum Zedenten kein schutzwürdiges Vertrauen mehr haben könne.415 Im Ergebnis stimmen alle Meinungen darin überein, dass der Schuldner durch die Annahme der Abtretung „ohne Vorbehalt“ die vom Gesetzgeber in Art. 1248 vorgesehene Möglichkeit einer Aufrechnung gegenüber dem Zessionar verliert. Die unterschiedlichen Ansichten über die rechtliche Einordnung der Annahme ohne Vorbehalt im Sinne des Art. 1248 sind von den verschiedenen Auffassungen, die im italienischen Schrifttum hinsichtlich der Abtretungsannahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 bestehen, beeinflusst.416 Diejenigen, die die Abtretungsannahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 als eine bloße Wissenserklärung des Schuldners auslegen, sehen in der Annahme ohne Vorbehalt gemäß Art. 1248 Abs. 1 das Kriterium, um die Aufrechnungsmöglichkeit des Schuldners gegenüber dem Zessionar zeitlich zu begrenzen. Die Annahme ohne Vorbehalt gemäß Art. 1248 ist für sie die spezifisch auf die Aufrechnung zugeschnittene Version/Unterart der Abtretungsannahme gemäß Art. 1248. In gleicher Weise wie der Schuldner seine Redlichkeit hinsichtlich 412

Natoli, S. 60. Vgl. Perlingieri (1975), S. 364. 414 Redenti, S. 21 ff. 415 Redenti, S. 21 ff. Der Autor spricht von „incompatibilit” ex fide bona“; Schlesinger (1957), S. 725; Di Prisco, S. 328 f.; Perlingieri (1975), S. 363; Natoli, S. 60. 416 Vgl. oben Kapitel C. II. 2. b). 413

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

der Abtretung durch die Abtretungsannahme verliere, so sei ihm auch durch die Annahme ohne Vorbehalt eine Aufrechnung verwehrt, weil er dadurch seine Redlichkeit verloren habe.417 Die Interpretation der Annahme ohne Vorbehalt als stillschweigender Verzicht auf die Aufrechnung ähnelt dagegen der Einordnung der Abtretungsannahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 als deklaratorisches Schuldanerkenntnis gemäß Art. 1988. Wie der Schuldner durch die Abtretungsannahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 den Zessionar gemäß Art. 1988 von der Beweislast hinsichtlich des die Forderung begründenden Rechtsgeschäfts befreie, verschaffe er nach den Vertretern dieser Ansicht durch eine Annahme ohne Vorbehalt gemäß Art. 1248 dem Zessionar den Vorteil, dass ihm die Aufrechnung mit einer Forderung gegen den Zedenten nicht mehr entgegengehalten werden könne.418 b) Die Bedeutung der Kenntnis gemäß Art. 1264 Abs. 2 hinsichtlich des Art. 1248 Das italienische Schrifttum erörtert ferner die Möglichkeit einer einheitlichen und sich ergänzenden Auslegung der Art. 1248 Abs. 2 und 1264 Abs. 2.419 Gemäß der letzteren Vorschrift ist die Leistung an den Zedenten auch schon vor der Anzeige nicht wirksam, wenn der Zessionar die Kenntnis des Schuldners von der erfolgten Abtretung beweisen kann. Ein Teil des Schrifttums befürwortet aus systematischer Sicht eine analoge Anwendung dieser Norm auch für den Fall der Aufrechnung, der in Art. 1248 Abs. 2 geregelt ist. Demnach könne der Schuldner weder hinsichtlich der nach der Anzeige der Abtretung erworbenen Forderungen noch in dem Fall, dass er zum Zeitpunkt des Forderungserwerbers bereits von der Abtretung Kenntnis hatte, die Aufrechnung gegenüber dem Zessionar geltend machen.420 Nach der Gegenansicht könne der Schuldner nach der Kenntniserlangung von der Abtretung, aber vor der Anzeige eine Forderung gegen den Zedenten erwerben und dann die Aufrechnung gemäß Art. 1248 gegenüber dem Zessionar geltend machen. Die Ansicht, Art. 1248 beinhalte bis zum Zeitpunkt der Anzeige eine unwiderlegbare Vermutung der Unkenntnis des Schuldners,421 wird somit auf eine einfache Vermutung reduziert, die vom Zedenten oder Zessionar widerlegt werden kann. Diese Auslegung des Art. 1248 stellt einen Kompromiss zwischen den Interessen des Schuldners und des Zessionars bei der Aufrechnung

417

Perlingieri (1982), S. 73 ff.; Perlingieri (1975), S. 365. Bianca, Il debitore, S. 303 ff.; Dolmetta (1982), S. 66; Donati, S. 99. 419 Für eine Auslegung des Art. 1264 Abs. 2 im Vergleich zu seiner deutschen Parallelvorschrift, vgl. Kapitel C. II. 2. 420 Perlingieri, Dei modi di estinzione, S. 363 f.; Schlesinger (1957), S. 725; De Lorenzi, S. 71; Ruscello, in: Codice Civile, S. 114 f. 421 In diesem Sinne Ragusa Maggiore, S. 24. 418

V. Besondere Leistungssurrogate: die Aufrechnung

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dar,422 denn durch die Auffassung einer unwiderlegbaren Vermutung der Unkenntnis des Schuldners bis zur Anzeige der Abtretung wird der Schuldnerschutz im Falle einer Aufrechnung im Vergleich zu anderen Erfüllungsarten wesentlich erhöht. Nach der Gegenansicht wäre der Zessionar einem treuwidrigen Verhalten des Schuldners, der trotz Kenntnis der Abtretung eine Forderung gegen den Zedenten erwirbt und vor der Abtretungsanzeige aufrechnet, hilflos ausgesetzt. Durch die Widerlegbarkeit der Vermutung würde dem Zessionar zumindest die Möglichkeit gewährt, die Kenntnis des Schuldners zu beweisen. Die Gegenansicht geht dagegen vom Grundsatz eines strikten Schuldnerschutzes aus und gibt zu bedenken, dass das Ziel des Gesetzgebers eben die Bindung des Aufrechnungsrechts an klare gesetzliche Kriterien sei, eine Anforderung, der das Kriterium der Kenntnis des Schuldners nicht in gleichem Maße wie das der Anzeige gerecht werde.423 Gegen eine Auslegung des Art. 1248 Abs. 2 im Sinne des Art. 1264 Abs. 2 spreche ferner, dass der Schuldner beim Erwerb von Forderungen gegen den Zedenten nicht damit belastet werden dürfe, einen eventuellen Gläubigerwechsel prüfen zu müssen.424 Von anderen wird gegen eine Harmonisierung von Art. 1264 Abs. 2 und Art. 1248 Abs. 2 vorgebracht, dass dies mit dem Gesetzestext der ersten Vorschrift nicht zu vereinbaren sei, weil diese von den Erfüllungsarten nur die Zahlung, nicht aber die Aufrechnung nennt. Eine Ableitung eines allgemeinen Grundsatzes aus Art. 1264 Abs. 2, wonach die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung jede Form der Erfüllung, also auch die durch Aufrechnung, verhindern würde, wird daher abgelehnt.425 Für eine Ausdehnung des Art. 1248 Abs. 2 wäre erforderlich, dass bei jeder Form der Erfüllung die Interessenlage des Schuldners gleich sei, was jedoch nicht zutreffe. Während es bei der Zahlung für den Schuldner gleichgültig sei, ob es sich bei dem Empfänger um den Zedenten oder den Zessionar handele, sei es bei anderen Erfüllungsarten wie der Aufrechnung dagegen für den Schuldner ganz entscheidend, ob er es mit dem Zedenten oder dem Zessionar zu tun habe. Bei der Aufrechnung vertraue der Schuldner auf das Verbleiben der Forderung beim Zedenten.426 Daher könne die Regelung der Aufrechnung durch eine erweiternde Auslegung des Art. 1264 Abs. 2 nicht zulasten des Schuldners verändert werde; vielmehr müssten die Voraussetzungen des Art. 1248 streng beachtet werden.

422 Dieser Vorschlag stammt von Marani, S. 24, Fn. 35. Dennoch lehnt Marani die ergänzende und einheitliche Auslegung der Art. 1248 Abs. 2 und 1264 Abs. 2 ab. Zu befürworten sei eine restriktive Auslegung des Art. 1248 Abs. 2, der somit einen höheren Schuldnerschutz im Vergleich zu Art. 1264 Abs. 2 gewähren soll. Gegen eine Gleichstellung der Kenntnis mit der Anzeige auch Dolmetta (1988), S. 301, und die Rechtsprechung Cass., 5. März 1980, Nr. 1484, in: Perlingieri, Le cessioni dei crediti, S. 257. 423 In diesem Sinne Marani, S. 24, Fn. 35. 424 Bianca, Il debitore, S. 43. 425 Dolmetta (1988), S. 301. 426 Dolmetta (1988), S. 302. Im deutschen Schrifttum wird eine Gleichsetzung von Leistung und Aufrechnung von Bacher anerkannt. Vgl. Bacher, S. 204.

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

Eine Ergänzung des Art. 1248 durch die Vorschrift des Art. 1264 Abs. 2 ist in der Tat nicht zu befürworten. Der Wortlaut und die Systematik des Gesetzes dürfen nicht missachtet werden. Der Gesetzgeber hat innerhalb der Erfüllungsarten für die Aufrechnung die besondere Regelung des Art. 1248 getroffen. Er lässt den Schuldnerschutz bis zu dem sicheren Zeitpunkt der Abtretungsanzeige reichen und beachtet damit das Vertrauen des Schuldners auf den Erhalt der Aufrechnungsmöglichkeit im Verhältnis zu seinem bisherigen Gläubiger. Die Anzeige wird vom Gesetz als Zeitpunkt der Kenntniserlangung gewertet. Hätte die Vorschrift des Art. 1264 Abs. 2 im Rahmen des Art. 1248 Abs. 2 berücksichtigt werden sollen, so hätte dies aus dem Wortlaut des Art. 1248 Abs. 2 hervorgehen müssen und können. c) Die Bestimmung der „ratio legis“ der Vorschrift Die ratio legis der Vorschrift des Art. 1248 ist der Schuldnerschutz, der auch für die Regelung im BGB maßgeblich ist. Dem älteren italienischen Schrifttum gelingt es nicht, die Fälle des Art. 1248 Abs. 2 mit der These der ipso iure einsetzenden Wirksamkeit der gesetzlichen Aufrechnung oder mit dem Grundsatz, dass der Veräußerer ein schon erloschenes Recht nicht rechtswirksam übertragen kann, überzeugend zu verbinden.427 Daher setzte sich die Auffassung durch, dass die Regelung als Ausnahme zu verstehen sei, die geschaffen wurde, um den Schuldner vor einen möglichen unredlichen Zusammenwirken zwischen dem Zedenten und dem Zessionar zu schützen und sein Vertrauen in eine bestehende oder künftige Aufrechnungslage zu wahren.428 Weil der Schuldner an der Abtretung nicht beteiligt ist, stellt der Gesetzgeber sicher, dass er keinen Nachteil im Sinne einer Zerstörung seines Vertrauens in eine bestehende oder künftige Aufrechnungslage durch den Gläubigerwechsel erleiden muss.429 Obwohl auch der Zessionar durch eine treuwidrige Vereinbarung zwischen dem Zedenten und dem Schuldner belastet werden kann, wird der Schuldner im Hinblick auf sein Vertrauen, die gegen ihn bestehende Forderung durch Aufrechnung zum Erlöschen bringen zu können, bevorzugt behandelt. Um mögliche treuwidrige Abreden zwischen Schuldner und Zedent zulasten des Zessionars zu verhindern, wird der Schuldnerschutz jedoch in zweifacher Weise eingeschränkt: Der Schuldner verliert das Recht, gegenüber dem Zessionar die Aufrechnung geltend zu machen, sowohl vom Zeitpunkt der Abtretungsanzeige, als auch bei – womöglich leichtsinniger – Anerkennung der Abtretung ohne Vorbehalt.430 Nach der Abtretung ist der Zedent weder berechtigt, die Erfüllung der abgetretenen Forderung zu verlangen, noch eine Aufrechnung zu erklären. Wenn er dennoch die Aufrechnung gegenüber einem redlichen Schuldner erklärt, erlöschen aber trotz427

Vgl. Perlingieri (1975), S. 362 f. Zuddas (1988), S. 6, und Marani, S. 24, Fn. 35, betonen die Gefahr einer treuwidrigen Vereinbarung zwischen Zedent und Zessionar. 429 In diesem Sinne auch einige Vertreter des deutschen Schrifttums, vgl. G. Ch. Schwarz (2003), S. 256. 430 Marani, S. 245. 428

V. Besondere Leistungssurrogate: die Aufrechnung

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dem dessen Gegenforderung und die abgetretene Forderung. Das ergibt sich aus Art. 1264 Abs. 1, wonach eine Abtretung, die dem Schuldner noch nicht angezeigt wurde, diesem gegenüber nicht wirksam ist. Der Schuldner kann daher auch nicht von den Rechtsfolgen der Abtretung nachteilig betroffen sein.431 Eine Aufrechterhaltung der Forderung würde den Schuldner in unbilliger Weise beeinträchtigen. Der Zessionar kann dagegen immer noch wegen ungerechtfertigter Bereicherung vom Zedenten die Herausgabe des Erlangten verlangen und ist daher nicht darauf angewiesen, die erneute Erfüllung vom Schuldner einzufordern. Diese Auffassung ist das Ergebnis einer umfassenden Auslegung der Vorschrift des Art. 1248 unter Berücksichtigung der gesamten Regelung der Aufrechnung und der Abtretung im italienischen Zivilgesetzbuch. Art. 1248 ordnet eine bedeutsame Abweichung von der Voraussetzung der Gegenseitigkeit der Forderungen bei Aufrechnung an. Diese Ausnahme wurde damit erklärt, dass die Gegenseitigkeit zwar zwischen den Inhabern der Forderungen fehle, aber nicht zwischen den Forderungen selbst,432 da die Abtretung nicht zu einer Novation führe. Die Aufrechnungsmöglichkeit wird als eine Eigenschaft der Forderung verstanden, die zusammen mit der Forderung an den Zessionar übertragen wird.433 Dieser erwirbt die Forderung in derselben Lage, wie sie beim Zedenten bestand. Er ist daher denselben Einwendungen und Einreden, unter anderem auch der Aufrechnung, die auch gegenüber dem Zedenten geltend gemacht werden könnte, ausgesetzt.434 Im Fall einer nach der Abtretung, aber vor der Anzeige entstandenen Forderung gegenüber dem Zedenten fehlt sogar die ursprüngliche Gegenseitigkeit der Forderungen; gleichwohl kommt es zur Aufrechnung. 4. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung Das deutsche wie auch das italienische Schrifttum sehen die ratio legis der jeweiligen Ausnahmeregelung (Art. 1248 bzw. §§ 406, 407) in dem Grundsatz, das Vertrauen des Schuldners in die aktuelle oder künftige Aufrechnungslage zu schützen und einem treuwidrigen Verhalten des Zedenten und des Zessionars vorzubeugen. Nach der italienischen Regelung haben die Anzeige der Abtretung gegenüber dem Schuldner und die Annahme der Abtretung durch den Schuldner eine zentrale Bedeutung. Die maßgeblichen Kriterien der deutschen Vorschriften sind dagegen die Kenntniserlangung des Schuldners von der Abtretung und die Fälligkeit der Haupt- bzw. der Gegenforderung. 431 Vgl. Perlingieri (1975), S. 366. Auch Schlesinger (1957), S. 725 verweist auf diese mögliche Auffassung und lässt die Lösung offen. 432 Ragusa Maggiore, S. 24. 433 Vgl. Natoli, S. 60. A. A. Perlingieri (1975), S. 364, welcher betont, dass sich auf Grund dieser Auffassung nicht erklären lasse, warum die Aufrechnung nur vom Schuldner und nicht auch vom Zedenten geltend gemacht werden könne. 434 Barassi, Teoria generale, S. 170; Zuddas (1988), S. 6.

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D. Rechtsfolgen und Schuldnerschutz

Die Kenntniserlangung des Schuldners von der Forderungsabtretung, die in anderen Vorschriften des italienischen Zivilgesetzbuches eine wesentliche Rolle spielt (z. B. Art. 1260 Abs. 2, Art. 1264 Abs. 2), wird im Fall der Aufrechnung mit einer abgetretenen Forderung vom Gesetzgeber nicht berücksichtigt; sie wird nur von Teilen des Schrifttums als zusätzliches Kriterium eingeführt. Die deutsche Regelung berücksichtigt das Vertrauen des Schuldners in die Aufrechnungsmöglichkeit in besonderer Weise. Deswegen wird ihm auch das Recht gewährt, gegenüber dem Zessionar aufzurechnen, wenn die Möglichkeit einer Aufrechnung erst nach der Kenntniserlangung von der Abtretung, aber spätestens zum Zeitpunkt der Fälligkeit der abgetretenen Forderung eintritt. Denn gemäß § 406 Hs. 2 kann der Schuldner mit dem Zessionar auch dann aufrechnen, wenn er eine Gegenforderung vor der Kenntniserlangung der Abtretung erworben hat, diese jedoch nach der Abtretung, aber spätestens mit der Hauptforderung fällig wird. Denn wäre die Abtretung nicht erfolgt, so könnte der Schuldner, solange die Hauptforderung nicht fällig ist, sicher sein, gegenüber seinem Gläubiger mit der Gegenforderung aufrechnen zu können. Die Abtretung ändert an diesem Vertrauen des Schuldners nichts, sondern führt, um die Interessen des Zessionars gleichermaßen zu berücksichtigen, nur dazu, dass die Gegenforderung vor der Kenntniserlangung von der Abtretung erworben sein muss. Der deutsche Gesetzgeber entschied sich für die Einschränkung, um den Schuldner nicht zulasten des Zessionars zu bevorzugen. Der italienische Gesetzgeber hat keine ähnliche Voraussetzung vorgesehen. Art. 1248 Abs. 2 bestimmt nur, dass eine Aufrechnung mit einer Forderung gegen den Zedenten gegenüber dem Zessionar möglich ist, wenn die Gegenforderung vor der Anzeige oder der Kenntniserlangung entstanden ist. Die Gründe, die den deutschen Gesetzgeber dazu gebracht haben, den Anwendungsbereich des § 406 einzuschränken, waren für den italienischen Gesetzgeber nicht maßgeblich. Dieser hat sich dafür entschieden, dass der Schuldner dem Zessionar zwar die nach der Abtretung, aber vor einer Anzeige gemäß Art. 1248 Abs. 2 erfolgte Aufrechnung entgegenhalten kann, jedoch nur dann, wenn zum Zeitpunkt der Anzeige bereits alle Voraussetzungen einer Aufrechnung, insbesondere die Fälligkeit der Gegenforderung, vorliegen. Richtet man das Augenmerk auf weitere Unterschiede der beiden Rechtsordnungen, so zeigt sich, dass die italienische Regelung im Fall der Abtretungsannahme das Aufrechnungsrecht des Schuldners besonders gestaltet. Hat der Schuldner ohne Vorbehalt die Abtretung angenommen, kann er dem Zessionar nicht mehr die Aufrechnung mit der bereits vor der Abtretung gegen den Zedenten entstandenen Forderung entgegenhalten. Durch die Annahme hat er auf die Geltendmachung der schon vor der Abtretung erfolgten Aufrechnung mit dem Zedenten gleichsam verzichtet. Die italienische Regelung legt dem Schuldner also nahe, die Abtretung nur mit Vorbehalt oder am besten überhaupt nicht anzunehmen, um sich nicht seiner Aufrechnungsmöglichkeiten zu berauben. Eine ähnliche Vorschrift enthält das BGB nicht.

V. Besondere Leistungssurrogate: die Aufrechnung

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Die vergleichende Betrachtung der italienischen und deutschen Regelung macht deutlich, dass beide Regelungen dieselben Ziele durch wesentlich unterschiedliche Normen erreichen. Denn sowohl nach § 406 Hs. 1 als auch nach Art. 1248 Abs. 1 kann der Schuldner gegenüber dem Zessionar mit Gegenforderungen aufrechnen, die sich nicht gegen den Zessionar, sondern gegen den Zedenten richten. Ferner wird sowohl durch § 407 Abs. 1 als auch durch Art. 1248 Abs. 2 dem Schuldner die Aufrechnung mit dem Zedenten, der nicht mehr Gläubiger der Hauptforderung, ist, gestattet.

E. Die Abtretbarkeit I. Einleitung Laut der Regelung über die Forderungsabtretung ist sowohl im italienischen als auch im deutschen Recht jede aus Verträgen sowie aus gesetzlichen Rechtsverhältnissen oder aus unerlaubter Handlung entstandene Forderung abtretbar.1 Mit einer Abtretung ändert sich der Adressat der Leistungsverpflichtung, was für den Schuldner Nachteile und Erschwerungen bei der Erbringung der Leistung bedeuten kann. Das ist z. B. der Fall, wenn eine Teilforderung abgetreten wird oder Forderungen aus demselben Rechtsverhältnis an verschiedene Personen abgetreten werden. Es kann auch sein, dass der Schuldner ein besonderes persönliches Interesse hat, die Leistung einem bestimmten Gläubiger zu erbringen. Durch die Abtretung würde dieses Interesse beseitigt. Dennoch hat der Gesetzgeber entschieden, dass der Schuldner diesen eventuellen Nachteil grundsätzlich in Kauf nehmen muss. Die Tatsache, dass der Schuldner sich seinen Gläubiger aus bestimmten Gründen ausgewählt hat, sei ebenso wahrscheinlich wie die, dass ihm die Identität des Gläubigers gleichgültig sei.2 In beiden Rechtsordnungen ist die allgemeine Abtretbarkeit jedoch Einschränkungen unterworfen und es sind Ausnahmen vorgesehen. Die deutschen Vorschriften über die Forderungsabtretung unterliegen wie jede Vorschrift des BGB der allgemeinen Einschränkung der Privatautonomie durch §§ 134, 138, 242.3 Die Ansicht, dass die Geltendmachung der abgetretenen Forderung durch den Zessionar in extremen Fällen eine unzulässige Rechtsausübung darstellen und damit gegen Treu und Glauben verstoßen kann, sucht man in der italienischen Rechtsprechung und im Schrifttum dagegen vergebens.4 Die Interessen des Schuldners werden aber auch in Italien nicht etwa zugunsten der Umlauffähigkeit der Forderung vollkommen vernachlässigt. Im Codice Civile sind wie im BGB spezielle Ausnahmefälle hinsichtlich der Abtretbarkeit vorgesehen. 1

MüKo/Roth, § 398 Rn. 62; Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 43. Die italienische Rechtsprechung erkennt sowohl die Abtretbarkeit von Schadensersatzansprüchen als auch von Bereicherungsansprüchen an, vgl. Cian/Trabucchi/Zaccaria, Art. 1260, Anm. VIII, 1 und IX, 1; Gazzoni, Manuale, S. 590 f. 2 Die Rechtsprechung nimmt in diesen Fällen auch keine Unzumutbarkeit gemäß § 242 an. Eine dem Schuldner unzumutbare Leistungserschwerung wurde nur bei Massen- und Teilabtretungen anerkannt, siehe BGH 23, 53, 55 f. = NJW 1957, 498 f. 3 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 2 und Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 44. 4 Eine Einschränkung der Abtretbarkeit, wenn sie den Grundsatz der Korrektheit verletzt und sich als Rechtsmissbrauch erweist, erwägt Rescigno (1979), S. 171; ders. (1965), S. 208. Entschieden kritisiert diese These Bianca, La vendita, S. 313 f., Fn. 150.

II. Gesetzliche Abtretungsausschlüsse

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In § 399 Alt. 1 wird bestimmt, dass auf Grund der besonderen Natur des Schuldverhältnisses die Abtretung ausgeschlossen ist, wenn diese eine Änderung des Inhalts der geschuldeten Leistung bewirken würde. Ähnlich ist Art. 1260 formuliert. Ferner legt § 400 fest, dass auch alle unpfändbaren Forderungen unübertragbar sind. In Italien fehlt zwar eine dem § 400 vergleichbare Vorschrift, es gilt jedoch der Grundsatz, dass das Haftungsrecht vertraglich nicht verändert werden kann.5

II. Gesetzliche Abtretungsausschlüsse Die Zulässigkeit von Forderungsabtretungen beruht auf dem Grundsatz, dass die Auswechslung der Person des Gläubigers grundsätzlich keine wesentliche Änderung der Identität der Forderung bedeutet. Die Identität der Forderung wird dabei maßgeblich durch das zugrunde liegende Schuldverhältnis und durch die Leistung bestimmt, zu der der Schuldner verpflichtet ist. Dagegen ist ein Gläubigerwechsel, der die Identität der Forderung ändert, nicht ohne weiteres zulässig. In diesem Fall ist die Beteiligung des Schuldners an der Abtretung erforderlich, weil nicht nur eine Änderung der Subjekte des Schuldverhältnisses stattfindet, sondern dadurch auch das Objekt der Forderung und damit die gesamte Forderung selbst verändert werden. Die Anerkennung der Zulässigkeit von Forderungsabtretungen basiert auf der Annahme, dass durch die Übertragung der Forderung keine Novation erfolgt. Es wird das ursprüngliche Recht des Zedenten nicht gelöscht und kein neues identisches Recht des Zessionars begründet. Durch die Abtretung der Forderung kommt es stattdessen zu einer Einzelnachfolge. Dieses Ziel der Erhaltung der Forderungsidentität kann aber nicht erreicht werden, wenn durch den Gläubigerwechsel eine Inhaltsänderung im Sinne des § 399 Alt. 1 erfolgt oder es zu einer Erschwerung zulasten des Schuldners kommt.6 Im italienischen Zivilgesetzbuch heißt es, dass Forderungen höchstpersönlicher Natur nicht durch eine einfache Vereinbarung zwischen Zedent und Zessionar abgetreten werden können (Art. 1260). Diese einschränkenden Bestimmungen sind der notwendige Ausgleich des Grundsatzes der allgemeinen Abtretbarkeit. Die Vorschrift des § 399 Alt. 1 bezieht sich auf höchstpersönliche (z. B. Unterhaltsanspruch, Urlaubsanspruch) oder personengebundene Ansprüche (Anspruch aus einem Vorvertrag auf Abschluss des Hauptvertrags). Mit „Inhalt“ der Forderung wird in § 399 Alt. 1 deren gesamte Identität bezeichnet. Von dieser Vorschrift werden daher auch alle diejenigen Ansprüche erfasst, die durch die Abtretung ihren eigentlichen Zweck verlieren. Dazu müssen auch die Forderungen gerechnet werden, die mit Rücksicht auf die Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem sie stammen, nicht abgetreten werden können, obwohl die Abtretung nicht unmittelbar zu einer Inhaltsän-

5 Ein vertraglicher Ausschluss der Pfändbarkeit einer Forderung wird als nichtig angesehen, vgl. Bianca, Diritto Civile IV, S. 578 f. 6 Vgl. BGHZ 63, 338, 340; BGH WM 1994, 557, 558.

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E. Die Abtretbarkeit

derung führen würde.7 Es handelt sich dabei um Fälle, bei denen das Interesse des Schuldners, einem ganz bestimmten Gläubiger verpflichtet zu sein, als schutzwürdig erscheint und die Folgen eines beliebigen Gläubigerwechsels für den Schuldner unzumutbar sind.8 Akzessorische Nebenrechte und unselbstständige Hilfsrechte fallen ebenfalls unter den Anwendungsbereich des § 399 Alt. 1. Diese werden im Falle einer Abtretung mit der Hauptforderung, auf die sie sich beziehen, analog § 404 übertragen, können aber grundsätzlich nicht isoliert Gegenstand einer Abtretung sein.9 Es werden nur vereinzelte Ausnahmen zugelassen: Für den Fall, dass ein durch Bürgschaft gesicherter Kredit eines Gläubigers durch den Kredit eines neuen Gläubigers wirtschaftlich ersetzt werden soll, kann mit dem Bürgen vereinbart werden, dass sich seine Kreditbürgschaft auch auf die Forderung des neuen Gläubigers erstrecken soll. Es liegt dann ein Vertrag zugunsten eines Dritten vor.10 Die italienische Fachliteratur ist dagegen über eine mögliche selbstständige Abtretbarkeit einer persönlichen Sicherung geteilter Meinung. Wie aus § 399 ergibt sich auch aus Art. 1260 ein gesetzlicher Abtretungsausschluss hinsichtlich von Nebenrechten. Daraus wird von einigen Autoren gefolgert, dass eine Abtretung der Sicherung ohne die Hauptschuld unzulässig sei, weil beide Rechtsverhältnisse notwendigerweise ein und denselben Gläubiger betreffen.11 Ein Nebenrecht könne zwar an sich Gegenstand des Rechtsverkehrs sein, ausgeschlossen sei aber, dass eine persönliche Sicherung von der Forderung losgelöst werde. Das Ergebnis wäre nämlich, dass die Erfüllung des Bürgen gegenüber dem neuen Inhaber der Sicherung nicht den Hauptschuldner befreien würde, der weiterhin dem Gläubiger verpflichtet und dennoch dem Regress des Bürgen ausgesetzt wäre. Gegen diese Argumentation wird eingewandt, dass es zu dieser Lage nicht bei jeder Abtretung eines Nebenrechts komme.12 Es bestünden keine Einwände, wenn die Sicherung durch Abtretung an eine andere Forderung desselben oder eines anderen Gläubigers geknüpft werde. Da die Person des ursprünglichen Gläubigers maßgeblicher Grund für die Bereitstellung der Sicherung sei, müsse sich der Bürge jedoch gegen einen Gläubigerwechsel wehren können. In diesem Fall sei daher die Zustimmung des Bürgen erforderlich.13 Eine solche Kompromisslösung ist einer Ablehnung der Abtretung jeglicher Nebenrechte vorzuziehen.

7

Hierzu gehören etwa Dienstleistungsansprüche, Unterhaltsansprüche, etc. MüKo/Roth, § 399 Rn. 8 und 23 ff. 9 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 23 und § 401 Rn. 19. 10 Staudinger/Busche, § 401 Rn. 22; Staudinger/Horn, § 765 Rn. 215; BGHZ 26, 142, 148 f.; BGH WM 1966, 859, 860 f. 11 Panuccio (1960), S. 860. Kritisch, aber offen im Ergebnis Perlingieri (1982), S. 20, S. 133. 12 Dolmetta (1988), S. 318 Fn. 111. 13 Dolmetta (1988), S. 318 Fn. 111. 8

II. Gesetzliche Abtretungsausschlüsse

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Nach dem italienischen Zivilgesetzbuch kann der Zedent seine Forderung an den Zessionar abtreten, wenn die Forderung nicht höchstpersönlicher Natur ist („credito a carattere strettamente personale“) und wenn die Abtretung nicht ausdrücklich vom Gesetz ausgeschlossen ist (Art. 1260). Der Gesetzgeber hat außerdem in Art. 1261 für eine Reihe von Einzelfällen die Abtretung ausgeschlossen. Das Gesetz hat zwischen der Unübertragbarkeit der Forderung aus in der Person des Zessionars liegenden Gründen (Art. 1261) und der Unübertragbarkeit wegen einer besonderen Eigenschaft der Forderung selbst (Art. 1260) unterschieden.14 Im ersten Fall erreicht der Gesetzgeber ein Abtretungsverbot dadurch, dass er bestimmten Personen das Recht, die Forderung als Zessionar zu erwerben, abspricht. Art. 1261 ordnet an, dass Personen, die eine bestimmte öffentlich-rechtliche Funktion innehaben, keine rechtshängigen Forderungen erwerben können. Es handelt sich um einen Abtretungsausschluss, der Richter, Rechtsanwälte, Notare, Gerichtsvollzieher innerhalb des Gerichtsbezirks betrifft. Sobald die Entscheidung über die Forderung Rechtskraft besitzt, entfällt aber der Abtretungsausschluss. Bei genauer Betrachtung der Norm, knüpft das Abtretungsverbot des Art. 1261 nicht nur an ein subjektives Merkmal des Zessionars an, sondern stellt zusätzlich auf eine bestimmte Art von Forderung ab.15 Zweck der Norm ist zu verhindern, dass Personen ihre besondere berufliche Position ausnützen oder wegen dieser Position ausgenützt werden. Der italienische Gesetzgeber schränkt den allgemeinen Grundsatz der freien Umlauffähigkeit der Forderungen ein, um der Gefahr eines Rechtsmissbrauches, Interessenkonflikts oder von rechtswidrigen Handlungen entgegenzuwirken.16 Im zweiten Fall ergibt sich die Unabtretbarkeit nicht aus der Beteiligung bestimmter Subjekte, sondern sie wird von der Rechtsgrundlage und dem Objekt der Forderung,17 oder anders gesagt, von der Rechtsnatur der Forderung selbst, gerechtfertigt.18 Das Schrifttum hat in der Vergangenheit auf verschiedene im Zivilrecht gängige Kategorien zurückgegriffen, um diese Art der Unabtretbarkeit möglichst präzise zu beschreiben,19 wie z. B. Forderungen, die dem Anwendungsbereich der Drittschuldnerklage20 unterliegen oder die gemäß Art. 545 c.p.c. unpfändbar sind.21 Es muss aber

14

Perlingieri (1982), S. 17; Panuccio (1960), S. 855. Panuccio (1960), S. 855. 16 Vgl. Panuccio (1960), S. 856, der Autor zu Recht betont, dass der Interessenkonflikt zwischen einem privaten Vorteil und dem öffentlichen Interesse an einem rechtmäßigen Verfahren, in dem sich diese Personen befinden, nicht unterschätzt werden dürfe. 17 Perlingieri (1982), S. 17. 18 Panuccio (1960), S. 858. 19 Vgl. Pellegrini, S. 184; Cuturi, S. 711. 20 Die „azione surrogatoria“ (Drittschuldnerklage) ist im italienischen Codice Civile als Rechtsinstitut zum Schutz der Interessen der Gläubiger vorgesehen (Art. 2900). Der Gläubiger kann, um seine Interessen zu schützen und das Vermögen des Schuldners zu bewahren, die Rechte und Klagen seines Schuldners geltend machen, wenn dieser passiv bleibt. Für alle Gazzoni, Manuale, S. 669 ff. 15

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E. Die Abtretbarkeit

eingewandt werden, dass Forderungen, die z. B. nicht einer der Kategorien zugeordnet werden können, dann abtretbar wären. Eine solche an Fallgruppen orientierte Vorgehensweise ist jedoch nicht korrekt und unpräzise, weil sie zum einen nicht alle Fälle der Unabtretbarkeit abdeckt, da es insbesondere auch unabtretbare Forderungen gibt, die pfändbar oder vererblich sind. Anders ist die ratio des auf den Fall der Unpfändbarkeit beschränkten § 400. Diese Vorschrift ist unabhängig von der Bestimmung des § 399 Alt. 1. Um den gemeinsamen Nenner der von Art. 1260 Abs. 1 erfassten Fälle zu eruieren, muss die gesetzliche und rechtsgeschäftliche Regelung des Rechtsverhältnisses, das die abzutretende Forderung begründet, beachtet werden. Die Normen und rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen können zu einer Abweichung vom allgemeinen Grundsatz der freien Abtretbarkeit führen.22 Maßgeblich ist, ob die einzelne Forderung auf Grund der speziellen Rechtslage die Fähigkeit besitzt, Objekt einer Verfügung zu sein. Dies ist der Grundgedanke, den der Gesetzgeber im Allgemeinen bei der ausdrücklich bestimmten Unübertragbarkeit bestimmter subjektiver Rechte und auch im Hinblick auf Forderungen verfolgt. In den meisten Fällen, die von Art. 1260 Abs. 1 erfasst werden, dient die Unabtretbarkeit dem Schutz der Interessen des Schuldners. Sie kann daher durch eine Genehmigung desselben überwunden werden. Bei anderen Forderungen ist das Abtretungsverbot vom Gesetzgeber zum Schutz öffentlicher Interessen angeordnet worden. In diesen Fällen kann die Zustimmung des Schuldners nicht zur Zulässigkeit der Abtretung führen.23 Manche vertreten in diesem Zusammenhang eine generalisierende Auffassung, welche jede Forderung, die sich auf ein facere bezieht, als unabtretbar einordnet.24 Diese Annahme wird zu Recht kritisiert. Nicht alle Forderungen, die in einem Tun bestehen, sind unübertragbar.25 Diese Problematik betrifft vor allem Forderungen aus Dienst- und Werkverträgen, deren Abtretbarkeit im Hinblick auf den Einzelfall beurteilt werden muss. Für die Unterhaltsansprüche (Art. 447) und die Gehaltsforderungen von staatlichen Beamten und staatlichen Angestellten hat der Gesetzgeber ausdrücklich ein Abtretungsverbot vorgesehen. Ob trotz dieses Abtretungsverbotes eine Abtretung mit Zustimmung des Schuldners erfolgen kann, ist umstritten. Die Antwort hängt davon ab, ob man im Einzelfall dem öffentlichen Interesse oder dem Schutz des

21 Nach der italienischen Zivilprozessordnung gelten als unpfändbar die Unterhaltsansprüche im Allgemeinen. 22 Perlingieri (1982), S. 18. 23 Dolmetta (1988), S. 318, Fn. 111. Als Beispiel führt Dolmetta die allgemeinen Unterhaltsansprüche an, Art. 156. 24 Pellegrini, S. 184, Fn. 2; Marani, S. 13 f. 25 Perlingieri (1982), S. 20; Dolmetta (1988), S. 313, Fn. 98. Fraglich ist auch, inwieweit diese Forderungen mit Zustimmung des Dienstverpflichteten erfolgreich abgetreten werden können. Vgl. Perlingieri (1982), S. 67.

II. Gesetzliche Abtretungsausschlüsse

173

Schuldners als ratio legis den Vorzug gibt.26 Ein Ausschluss kann aber auch ohne weiteres durch ihre Eigenschaft als höchstpersönliche Forderung begründet werden. Für die Forderungen, bei denen ein Gläubigerwechsel zwar nicht von vornherein unzulässig ist, die Abtretung aber eine wesentliche und daher unzumutbare Änderung des Rechtsverhältnisses zur Folge hätte, gilt Ähnliches. Die Unabtretbarkeit solcher Forderungen kann damit begründet werden, dass es sich um höchstpersönliche Forderungen handele. Man kann den Ausschluss der Abtretbarkeit aber auch aus der Bindung der Forderung an die Person des Gläubigers ableiten.27 Ähnlich verfährt das BGB. Bei bestimmten Forderungen, die eine enge Bindung an die Person des Gläubigers beinhalten, wird die Übertragbarkeit ausdrücklich verneint oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen.28 In § 400 wird eine zusätzliche Einschränkung durch die Vorschriften über die Unpfändbarkeit von Forderungen (§§ 850 ff. ZPO) vorgenommen. Demnach kann eine Forderung nicht abgetreten werden, die nicht gepfändet werden kann. Die Pfändungsverbote sind zum Schutz des Schuldners bestimmt, um ihn in jeder ökonomischen und sozialen Situation eine angemessene Lebensgrundlage zu gewähren.29 Diese Schutzbedürftigkeit des Schuldners wird auf die Forderungsabtretung übertragen. Es soll verhindert werden, dass ein Schuldner in Not alle möglichen Forderungen überträgt, auch diejenigen, die für die Bestreitung seines Lebensunterhalts notwendig sind. Dieses Abtretungsverbot kann allerdings überwunden werden, indem der Neugläubiger dem Zedenten eine wirtschaftlich gleichwertige Leistung gewährt.30 Das italienische Zivilgesetzbuch geht anders vor. Eine mit § 400 vergleichbare Vorschrift existiert nicht. Der Gesetzgeber bemüht sich nur darum, den Pfändungspfandgläubiger zu schützen. Art. 2914 ordnet an, dass eine Abtretung, die vor der Pfändung zustande kommt, bei der die Anzeige (notifica) oder die Zustimmung des Schuldners aber erst nachher erfolgt, gegenüber dem Pfändungspfandgläubiger unwirksam ist. Dieser Artikel macht nochmals deutlich, dass die Rolle, die Anzeige (notifica) und Zustimmung des Schuldners in der italienischen Rechtsordnung besitzen, eine besondere ist.31 Insgesamt lässt sich feststellen, dass die Regelung der Fälle des Abtretungsausschlusses in beiden Rechtsordnungen übereinstimmen. In beiden Ländern wird ein bestimmter Typus von Forderungen zusätzlich zu denen, die unmittelbar vom Gesetz mit einem Abtretungsverbot belegt sind oder die auf Grund eines rechtsgeschäftlichen Ausschlusses nicht abtretbar sind, von einer möglichen Abtretung ausgenom26

Für eine absolute Unwirksamkeit spricht sich Dolmetta [(1988), S. 318, Fn. 111] aus. Perlingieri (1982), S. 19. 28 Das ist der Fall von §§ 473, 717 und „im Zweifel“ auch der §§ 613 Satz 2, 664 Abs. 2. 29 Der Gesetzgeber sieht einen Schutz der Menschenwürde auch in einer Beschränkung des Gläubigerzugriffs. 30 BGHZ 59, 109, 115; MüKo/Roth, § 400 Rn. 6. 31 Siehe hierzu bereits oben Kapitel C. II. 1. und 2. 27

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E. Die Abtretbarkeit

men. Es handelt sich um diejenigen Forderungen, bei denen auf Grund ihrer Rechtsnatur und Herkunft der Gläubigerwechsel nicht nur in einer Einzelnachfolge in Form der Übertragung eines Rechts besteht, sondern auch das gesamte ursprüngliche Rechtsverhältnis beeinflusst. Der deutsche Gesetzgeber hat dafür den Begriff der Inhaltsänderung gewählt, der in der Auslegung durch Rechtsprechung und Schrifttum die Reichweite desjenigen der Identität erreicht hat. In Italien wurde der gesetzliche Abtretungsausschluss für höchstpersönliche Forderungen festgelegt. Sein Anwendungsbereich hat die gleiche Reichweite wie in Deutschland, wie die im Schrifttum vorgenommene Auslegung zeigt. Diese Übereinstimmung in beiden Ländern bestätigt die Ansicht, dass die Abtretbarkeit von der Forderung und deren besonderen Elementen und Eigenschaften abhängig ist, sodass in diesem Fall die formalen Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen leicht zu überwinden wären. Die beiden Rechtsordnungen stimmen aber nicht in der Wirkung des gesetzlichen Abtretungsausschlusses überein. Das deutsche Schrifttum ist überwiegend der Ansicht, dass eine trotz Ausschluss vorgenommene Abtretung absolut nichtig sei. Es finde kein Gläubigerwechsel statt, die Forderung bleibe im Vermögen des Zedenten und unterliege auch bei diesem dem Pfändungszugriff.32 Die Unwirksamkeit ist damit gegenüber jedem Dritten gültig und kann von jedermann geltend gemacht werden.33 Nur durch eine Genehmigung des Schuldners kann die vorgenommene Abtretung dennoch wirksam werden (schwebend absolute Unwirksamkeit). Dies erfolgt aber nur in den Fällen, in welchen die Unabtretbarkeit ihre Begründung nicht in der Natur des Anspruches findet.34 In diesen Fällen kann ein Gläubigerwechsel ausschließlich dann erfolgen, wenn die Zustimmungserklärung des Schuldners im Sinne einer Abstrahierung des Anspruchs von der Kausalgrundlage35 oder eines Einverständnisses mit der Vertragsübernahme zu verstehen ist.36 Von einer Gegenansicht wird jedoch das Abtretungsverbot gemäß § 399 Alt. 1 auch als ein Ausschluss interpretiert, der Schuldnerinteressen durch eine relative Unwirksamkeit schützt, sodass eine Abtretung mit Zustimmung des Schuldners auf jeden Fall wirksam wird.37 Eine weitere Meinung hält jedoch eine Anerkennung der verbotswidrigen Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner bei Abtretungsausschlüssen wegen Inhaltsänderung generell für ausgeschlossen.38

32

Staudinger/Busche, § 399 Rn. 74; MüKo/Roth, § 399 Rn. 45. Staudinger/Busche, § 399 Rn. 74. 34 MüKo/Roth, § 399 Rn. 46. 35 Eine solche Möglichkeit besteht nur in der deutschen Rechtsordnung, die das abstrakte Schuldversprechen gemäß § 780 kennt. Dagegen gibt es im italienischen Recht nur das kausale Schuldanerkenntnis gemäß Art. 1988. 36 MüKo/Roth, § 399 Rn. 46. 37 Jauernig/Berger, § 399 – 400 Rn. 5. 38 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 77, welcher sich darauf beruft, dass die Forderung in ein unveräußerliches Recht verwandelt werde, weil ein Abtretungsausschluss den Forderungsinhalt bestimme. Kritisch dazu unten Kapitel E. III. 2. a). 33

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse

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Die italienische Regelung der gesetzlichen Abtretungsausschlüsse unterscheidet zwischen den verschiedenen Fällen des Abtretungsausschlusses. Nur in den Fällen, in denen die Unabtretbarkeit im öffentlichen Interesse liegt oder sich aus der speziellen Struktur des Schuldverhältnisses ergibt, unterliegt die unzulässige Abtretung einer absoluten Unwirksamkeit. Zu dieser Gruppe gehören die Forderungen aus Art. 1261 und alle diejenigen, für die der Gesetzgeber ausdrücklich eine absolute Unabtretbarkeit bestimmt hat. Der Gesetzgeber betrachtet in diesen Fällen die Unabtretbarkeit als ein schutzwürdiges und nicht aufhebbares Interesse und die absolute Nichtigkeit als Sanktion für dessen Verletzung.39 Zur Prüfung des Sachverhaltes genügt es, dass der Verstoß gegen das Verbot bestätigt wird.40 Die anderen Forderungen, die einem gesetzlichen Abtretungsausschluss unterstellt sind, die eine der Voraussetzungen des Art. 1260 Abs. 1 erfüllen und zum Schutz des Schuldners bestehen, können dagegen mit dessen Zustimmung abgetreten werden. Innerhalb der Forderungen höchstpersönlicher Natur muss danach unterschieden werden, ob die fehlende Abtretbarkeit im Interesse des Gläubigers liegt oder nicht. Im ersten Fall ist wie bei Unterhaltsansprüchen die Unabtretbarkeit durch Zustimmung des Schuldners nicht überwindbar, im zweiten Fall dagegen schon. So ist z. B. das Verhältnis zwischen einem Schriftsteller und seinem Verleger zwar höchstpersönlicher Natur, der gesetzliche Abtretungsausschluss steht aber ausschließlich im Interesse des Schuldners, in diesem Fall des Schriftstellers. Deshalb kann der Verleger mit dessen Zustimmung die Forderung, das schriftstellerische Werk zu erstellen, an einen anderen Verleger abtreten. Fehlt die Zustimmung des Schuldners ist die Abtretung nach der h. M. relativ unwirksam. Die Forderung ist im Vermögen des Zessionars, aber der Zedent ist gegenüber dem Schuldner zu Schadensersatz verpflichtet. Das Abtretungsverbot kann gegenüber dem Zessionar allerdings nur geltend gemacht werden, wenn bewiesen wird, dass er davon Kenntnis hatte. Die Regelung der Wirkungen eines gesetzlichen Abtretungsausschlusses entspricht in diesem Fall der des vertraglichen Abtretungsausschlusses (Art. 1260 Abs. 2).

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse 1. Einleitung Die Parteien eines Schuldverhältnisses, Gläubiger und Schuldner, können nach der deutschen (§ 399 Alt. 2) und der italienischen (Art. 1260 Abs. 2) Rechtsordnung einen Abtretungsausschluss durch Vertrag vereinbaren (pactum de non cedendo). Anstatt eines gänzlichen Abtretungsausschlusses kann auch eine vertragliche Beschränkung, wie etwa ein Zustimmungsvorbehalt des Schuldners oder bestimmte Former39

Perlingieri (1982), S. 114; Panuccio (1960), S. 857. Der Zedent unterliegt gegenüber dem Zessionar der Nichtigkeitsklage und einem Schadensersatzanspruch. Um dies zu vermeiden, steht ihm die Möglichkeit offen, dem Zessionar die Gegenleistung mit Zinsen zurückzuerstatten. Siehe Perlingieri (1982), S. 115. 40

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E. Die Abtretbarkeit

fordernisse, z. B. eine Abtretungsanzeige zwischen den Parteien des Schuldverhältnisses, vereinbart werden.41 Das Gesetz gewährt dem Schuldner die Verbindlichkeit der Vereinbarung, nur an einen bestimmten Gläubiger leisten zu müssen. Diese Vereinbarung hat in der Praxis an Bedeutung und Verbreitung zugenommen, was allerdings negative Nebenwirkungen zur Folge hat. Der Rechtsverkehr mit Forderungen, insbesondere der Kreditbeschaffung, wird erschwert, denn dem Gläubiger wird das Mittel, sich einen Kredit durch eine Forderungsabtretung zu beschaffen, entzogen. Es haben sich daher mehrfach Stimmen erhoben, die sich für eine zurückhaltende und einschränkende Auslegung des § 399 Alt. 2 aussprechen.42 Dies hat bewirkt, dass von manchen in der Regel eine ausdrückliche Vereinbarung als erforderlich angesehen wird, damit ein vertraglicher Abtretungsausschluss zustande kommt.43 Der Gesetzestext enthält aber keinen Hinweis auf eine solche Einschränkung.44 Die anerkannte Tatsache, dass die in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen nicht Objekt einer Abtretung sein können,45 ist ein Beispiel dafür, dass ein stillschweigendes Abtretungsverbot sinnvollerweise möglich sein muss.46 Nicht nur bereits entstandene, sondern auch künftige Forderungen können von einem Abtretungsausschluss erfasst werden.47 Die Diskussionen im Schrifttum beziehen sich vornehmlich auf einen möglichen Kollisionsfall mit einer vorherigen Abtretung künftiger Forderungen. Der Fall ist unproblematisch, wenn eine Vorausabtretung erfolgt und nach der Entstehung der Forderung ein Abtretungsausschluss vereinbart wird. In diesem Fall ist möglicher Vertragspartner des Schuldners bezüglich der Ausschlussabrede nur der Neugläubiger, weil mit der Entstehung der Forderung dieser rechtmäßiger Inhaber der Forderung geworden ist. Problematisch ist dagegen ein Abtretungsausschluss, der vor der Entstehung der Forderung, aber nach der erfolgten Vorausabtretung vereinbart wird. Es wird von einigen eingewandt, dass der Zedent nach der Vorausabtretung seine Verfügungsmacht 41 Weil die Forderungsabtretung in Italien Inhalt jedes zulässigen Rechtsgeschäfts sein kann, ist eine Präzisierung dieses Rechtsgeschäfts notwendig: Formerfordernisse des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts sind wesentliche Bestandteile und müssen unterschieden werden von denjenigen, welche zusätzlich von den Parteien vereinbart werden. Nur von diesen ist hier die Rede. 42 Ausführlich dazu Ch. Berger, S. 226 f.; E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 35 f. 43 Larenz (1987), S. 581 f.; BGHZ 23, 53, 54. 44 Ch. Berger, S. 253; Hadding/van Look, S. 2; MüKo/Roth, § 399 Rn. 30; Staudinger/ Busche, § 399 Rn. 54. Ein Abtretungsausschluss kann konkludent durch einen Verschwiegenheitsvertrag vereinbart sein, wenn der Zedent dem Zessionar zur Durchsetzung der Forderung vertrauliche Informationen übermitteln müsste. 45 BGH WM 1982, 233; ZIP 2002, 1488, 1490. 46 Vgl. Palandt/Grüneberg, § 399 Rn. 8; auch MüKo/Roth, § 399 Rn. 31, der durch Vereinbarung die Abtretung von Einzelforderungen zulässt. Ähnlich die italienische Regelung, siehe Art. 1823 und statt aller Gazzoni, Manuale, S. 1179 ff. 47 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 59; MüKo/Roth, § 399 Rn. 32; Ch. Berger, S. 250.

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse

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über die Forderung verloren habe. Der Konflikt zwischen den beiden Verfügungen, der Abtretung und dem Ausschluss, sei durch den Prioritätsgrundsatz gelöst und der Zessionar daher rechtmäßiger Forderungsinhaber, während den Schuldner die Regelung des § 407 hinreichend schütze.48 Die h. M. bemüht sich dagegen um eine von der Einordnung des Abtretungsausschlusses als Verfügung unabhängige Klärung des Problems. Es wird darauf verwiesen, dass, wenn der Abtretungsausschluss eine Verfügung darstellen würde, er auch der Regelung des § 137 Satz 1 unterworfen wäre. Das Verfügungsverbot wäre also nur im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar wirksam und nicht als dingliche Abrede im Verhältnis zwischen Schuldner und Zedent anwendbar.49 Man argumentiert weiter, dass der Abtretungsausschluss nicht unbedingt als Verfügung betrachtet werden müsse, denn Inhaltsbestimmungen einer Forderung seien durchaus bis zum Entstehen der Forderung möglich. Auch der Abtretungsausschluss gestalte die Forderung nur inhaltlich aus, welche daher schon als unabtretbar entstehe.50 Der Zessionar müsse sowohl die Gefahr, dass die Forderung überhaupt nicht oder in geringerer Höhe als vorgesehen entsteht, als auch diejenige, dass der Zedent in der Zwischenzeit einen Ausschluss der Abtretbarkeit vereinbart hat, auf sich nehmen.51 Zu beachten seien auch der relative Charakter der Forderung und die Interessen des Schuldners. Durch die Vorausabtretung hätte der Zedent nur gegenüber dem Zessionar die Verfügungsmacht verloren. Wäre außerdem die Vorausabtretung, nicht aber der Ausschluss wirksam, so hätte man dem Schuldner die Möglichkeit genommen, seine Interessen durch eine vereinbarte Unabtretbarkeit zu schützen.52 Andere Autoren gehen in der deutschen Fachliteratur dagegen von einer analogen Anwendung von § 161 Abs. 1 aus und kommen zu einem der h. M. entgegengesetzten Resultat.53 Der Gesetzestext von § 161 Abs. 1 wird so an diesen Fall angepasst, dass die Entstehung der Forderung beim Zessionar als „von der Bedingung abhängige Wirkung“ verstanden wird. Die vom Zedenten erfolgten Zwischenverfügungen sind dann unwirksam, wenn sie den Erwerb der im Voraus abgetretenen Forderung durch den Zessionar vereiteln oder beeinträchtigen.54 Daher ist ein der Vorausabtretung nachfolgender Abtretungsausschluss unwirksam. Zum Zeitpunkt der Entstehung der Forde48

Serick (1976), S. 507 f. Hadding/van Look, S. 7 (linke Sp.). Diese Auffassung wird von denjenigen abgelehnt, die § 399 Alt. 2 als Ausnahme der in § 137 Satz 1 enthaltenen Regel auffassen. Statt aller Bülow, Verfügungsverbote, S. 1, S. 5. 50 MüKo/Roth, § 399 Rn. 32; Erman/Westermann, § 399 Rn. 3; Ch. Berger, S. 256 ff.; BGHZ 27, 306, 307 f.; BGH NJW 1980, 2245, 2246. 51 MüKo/Roth, § 399 Rn. 32. 52 Ch. Berger, S. 258, verweist darauf, dass der Schutz, der durch die Regelung des § 407 gewährt wird, nicht ausreicht. Bei der vorliegenden Problematik geht es aber nicht um den Gutglaubensschutz, sondern die Sicherung der Gestaltungsfreiheit. 53 Hennrichs (1993), S. 225, S. 230. 54 Hennrichs (1993), S. 225, S. 230, welcher damit ein allgemeines Ordnungskriterium für die Kollisionsfälle bei Vorausabtretungen vorschlägt. 49

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E. Die Abtretbarkeit

rung wird der Zessionar deren rechtmäßiger Inhaber. Nach dieser Ansicht kann der Schuldner, der meistens von der Vorausabtretung nichts wissen wird, nach § 407 dem Zessionar das Abtretungsverbot entgegenhalten, wenn er in Ansehung der Vorauszession gutgläubig war. Eine vermittelnde Lösung ergibt sich aus der Auffassung, dass der Zessionar die Forderung im Fall der Vorausabtretung so erwirbt, wie sie ohne die Abtretung bei dem Zedenten entstanden wäre.55 Das hat zur Folge, dass die Forderung bei dem Zessionar als unabtretbar entsteht, so als hätte er eine Ausschlussabrede mit dem Schuldner vereinbArt. Somit wird teilweise den Interessen des Schuldners, die Umlauffähigkeit der Forderung auszuschließen, Rechnung getragen, und der Zessionar wird trotzdem Inhaber der Forderung. Dieses Ergebnis wäre auch im Einklang mit dem Grundsatz, dass die Rechtsordnung möglichst wenige private Rechtsakte vereiteln und die von den Teilnehmern verfolgten Ziele sichern soll. Zu entscheiden ist der Meinungsstreit unter Berücksichtigung des konkreten Falls des verlängerten Eigentumsvorbehalts, bei dem die Folgen der Kollision von Vorausabtretung und Abtretungsausschluss besonders sichtbar werden. Wenn man der Meinung folgt, dass der Abtretungsausschluss wirksam ist und die frühere Vorausabtretung beseitigt, wird die im Voraus zu Sicherungszwecken abgetretene Kaufpreisforderung dem Vorbehaltsverkäufer wegen des zwischen Vorbehaltskäufer und dessen Abnehmer vereinbarten Abtretungsverbots nicht übertragen. Folglich gerät der Letzterwerber auch in Gefahr, nicht Eigentümer zu werden, weil er im Hinblick auf einen möglicherweise bestehenden verlängerten Eigentumsvorbehalt nicht gutgläubig ist. Wenn er nämlich den Ausschluss vereinbart hat, bewirkt dies, dass sein Verkäufer die Verfügungsbefugnis über die Vorbehaltsware verliert, weil der verlängerte Eigentumsvorbehalt nicht verwirklicht werden kann.56 Dank der Grundsätze der unzulässigen Rechtsausübung bzw. mit Hilfe einer interessenorientierten Auslegung der Vereinbarung oder des § 399 ist es aber auf Grund eines fehlenden schutzwürdigen Interesses des Schuldners oder eines vorrangig schutzwürdigen Interesses des Gläubigers möglich, dem Abtretungsausschluss im Einzelfall die Wirkung zu versagen.57 Die negativen Folgen eines wirksamen Abtretungsausschlusses zwischen Vorbehaltskäufer und seinem Abnehmer können auf diese Weise überwunden werden. Dieser Ansicht, die den Weg zu einer interessengerechten Lösung eröffnet, ist zuzustimmen. Der Abtretungsausschluss ist daher auch im Fall der Vorausabtretung grundsätzlich als wirksam zu betrachten. Allerdings muss, damit den Interessen des Zessionars entsprechend Rechnung getragen wird, auch die Vorausabtretung in gewissem Umfang als wirksam behandelt werden. Das bewirkt, dass dem Zessionar die Forderung als unabtretbares Recht übertragen wird. Somit kann der Schuldner weitere Abtretungen vermeiden, und der Sicherungszweck des verlängerten Eigentumsvorbehalts, der vom Vorbehaltsverkäufer, dem Zessionar, verfolgt wird, erreicht 55 56 57

Vgl. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 119. Dazu siehe auch unten Kapitel H. MüKo/Roth, § 399 Rn. 32 und 34. MüKo/Roth, § 399 Rn. 35.

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse

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werden, was letztlich erst den wirksamen Eigentumserwerb des Schuldners ermöglicht. Die Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses zwischen den Parteien kann sowohl zum Zeitpunkt der Begründung einer Forderung als auch vorher oder nachher erfolgen.58 Diese Auffassung wird zu Recht auch von Teilen des italienischen Schrifttums bejaht.59 Die Aussage, dass das Schuldnerinteresse, eine Verkehrsfähigkeit der Forderung zu beschränken oder gänzlich auszuschließen, nicht nach der Begründung des Schuldverhältnisses entstehen könne, wird als unzutreffend angesehen.60 Das Interesse des Schuldners, die Abtretbarkeit einzuschränken, entsteht nicht notwendig bereits mit dem Schuldverhältnis. Der Schuldner kann seinen aktuellen Gläubiger um die Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses bitten, auch wenn schon eine oder mehrere Abtretungen erfolgt sind. Die Identität der Person, die an dem Rechtsgeschäft, welches das Schuldverhältnis begründet, beteiligt waren und diejenigen des pactum de non cedendo wird somit nicht gefordert.61 2. Die Wirkung a) Die deutsche Regelung und die wissenschaftliche Diskussion Über die Rechtsnatur eines vertraglichen Abtretungsausschlusses und die Rechtsfolgen einer dennoch vorgenommenen Abtretung besteht im deutschen Schrifttum keine Einigkeit. Obwohl die Diskussion darüber im Laufe der Jahrzehnte intensiv geführt wurde,62 hat sich bis heute keine ausreichende Klarheit ergeben, sodass für die dogmatische Einordnung des vertraglichen Abtretungsausschlusses noch keine überzeugende Lösung gefunden wurde. An die Frage nach der Rechtsnatur des vereinbarten Abtretungsausschlusses knüpft sich das Problem, welcher Art die Unwirksamkeit der Abtretung ist und wie die verbotswidrige Abtretung u. U. geheilt werden kann. Hintergrund bzw. grundsätzliche Voraussetzung der Analyse bildet die immer wieder behandelte Frage nach dem Verhältnis von § 137 Satz 1 und § 399 Alt. 2. Die Klärung dieser Frage ist nicht direkt für unser Hauptthema von Bedeutung, sie ist aber durchaus für ein umfassendes Verständnis des Abtretungsausschlusses sowie seine rechtlich-dogmatische Einordnung relevant und beeinflusst nicht zuletzt auch dessen Rechtsfolgenbestimmung.63 . 58 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 53; Ch. Berger, S. 253 f; MüKo/Roth, § 399 Rn. 30; BGHZ 40, 156, 160; 70, 290, 303; 112, 387, 389 f. 59 Perlingieri (1982), S. 22; Marani, S. 189. 60 Die kritisierte Position stammt von Bocchini, S. 101. 61 Ausführlich vgl. Perlingieri (1982), S. 22 m. w. N. 62 Hierzu sogleich. 63 Vgl. E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 74 f.; E. Wagner, Unübertragbarkeit, 1994, S. 451 ff.

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E. Die Abtretbarkeit

In Deutschland herrschte im 19. Jahrhundert in der wissenschaftlichen Diskussion die Frage vor, ob ein pactum de non cedendo den vertraglichen Veräußerungsverboten hinsichtlich des Eigentums gleichgestellt werden solle, die keine dingliche, sondern nur obligatorische Wirkung entfalten, oder ob, weil es sich um die Übertragung von Forderungen handelt, nicht besser eine zessionshindernde Drittwirkung zu gelten habe.64 Die Rechtsprechung des Reichsgerichts, das sich anfangs für eine obligatorische Wirkung wie bei Veräußerungsverboten hinsichtlich des Sacheigentums ausgesprochen hatte, nahm am Ende des Jahrhunderts die gegensätzliche Position ein.65 Die Auffassung, dass ein vertragliches Veräußerungsverbot bei Forderungen nur obligatorische Wirkung haben solle, wurde zurückgewiesen. Vielmehr wurde es der Willensbestimmung der Parteien überlassen, von vornherein ein unübertragbares Forderungsrecht zu begründen.66 Die zentrale Begründung für diese Ansicht war der grundlegende Unterschied zwischen dem Eigentum an Sachen und an Forderungsrechten. Anders als das Eigentum an Sachen, das als inhaltlich unabdingbar ausgestaltetes Recht keine rechtsgeschäftlichen Modifikationen zulasse, sei der Inhalt einer Obligation von den Parteien des Schuldverhältnisses bestimmbar. Daher entstehe die Forderung nicht zuerst unbeschränkt und werde erst dann von einem Veräußerungsverbot betroffen, sondern stelle wegen des Abtretungsausschlusses von vornherein ein nicht veräußerliches Recht dar.67 Die Haupthürde für die Anerkennung einer Drittwirkung der Abrede bestand zu jener Zeit auch in den haftungsrechtlichen Folgen, die mit dieser Annahme verbunden waren. Dem Schuldner wäre dadurch eine Möglichkeit eröffnet worden, sein Vermögen dem Gläubigerzugriff zu entziehen, denn von der dinglichen Wirkung des rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbots waren auch die Überweisungen zur Einziehung im Zuge der Zwangsvollstreckung betroffen.68 Diese Auseinandersetzung lenkt den Blick schon auf den Kernpunkt der gesamten Problematik von rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschlüssen: Das pactum de non cedendo befindet sich in einem Spannungsverhältnis zwischen Verkehrsrechtsinteressen und Privatautonomie. Eine obligatorische Wirkung der Abrede würde die Verkehrsinteressen und die Mobilität der Forderung fördern. Andererseits kann der Grundsatz der Privatautonomie und innerhalb dieser besonders das schutzwürdige Interesse des Schuldners, die Abtretbarkeit ausschließen zu können, nicht leichtfertig geopfert werden. 64

Vgl. Ch. Berger, S. 232 ff. m. w. N.; Willoweit, in: FS Gernhuber, S. 552 ff. RG, 10. Mai 1893, in RGZ 31, 164. Das Reichsgericht hat in seiner Position geschwankt (RG, 8. April 1885, in RGZ 148, 105, 110), doch der BGH hat die dingliche Wirkung eines vertraglichen Ausschlusses und die absolute Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung in ständiger Rechtsprechung übernommen (BGHZ 40, 156, 160; BGH ZIP 1997, 1072, 1073). 66 RGZ 31, 164, 167. 67 In diesem Sinne die gegenwärtige h. M., so auch schon Windscheid/Kipp, S. 248, Fn. 5. Vgl. auch RG, 14. Juni 1932, in RGZ 136, 395, 399. 68 Jakobs/Schubert, § 399, S. 772. 65

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse

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Der Gegenstand der Erörterungen veränderte sich teilweise mit dem Inkrafttreten des BGB und der entsprechenden Vorschrift des § 399 Alt. 2. Nach dem Wortlaut des Gesetzes und den Erwägungen, die aus den Protokollen bekannt sind, muss man vom Konzept einer absoluten Wirkung des Abtretungsausschlusses ausgehen.69 Der Gesetzgeber privilegiert damit die Privatautonomie zulasten der Interessen des Rechtsverkehrs. Die haftungsrechtlichen Bedenken wurden in § 851 Abs. 2 ZPO berücksichtigt. Eine nach § 399 nicht übertragbare Forderung kann insoweit gepfändet werden, als der geschuldete Gegenstand der Pfändung unterworfen ist.70 Aus der Anerkennung der Wirkung der Abrede erga omnes folgt unmittelbar die Frage, ob § 399 Alt. 2 eine Ausnahme der allgemeinen Regelung des § 137 über rechtsgeschäftliche Verfügungsverbote verkörpert oder nicht. Die heute h. M. bezieht sich mit ihren Überlegungen auf die im 19. Jahrhundert erfolgte Unterscheidung zwischen pactum de non cedendo und pactum de non alienando sowie auf die ältere Rechtsprechung des Reichsgerichts. Mit dem Abtretungsausschluss definieren der Schuldner und der Gläubiger demnach den Inhalt der Forderung, das heißt die Unabtretbarkeit als ihre Eigenschaft, und vereinbaren kein von dem Schuldverhältnis getrenntes und unabhängiges Veräußerungsverbot.71 Die Forderung verliert auf Grund des Abtretungsausschlusses die ihr wesensmäßig zugeordnete Abtretbarkeit.72 Der Abtretungsausschluss wird als eine Inhaltsbestimmung des Rechts selbst verstanden. Die Sichtweise verändert sich damit: Es ist nicht der Gläubiger, welcher nicht über die Forderung verfügen kann, sondern umgekehrt, es ist die Forderung, die nicht abgetreten werden kann. Sie wird durch den Willen der Parteien dem Rechtsverkehr entzogen. Es wird dabei zwischen subjektiven Verfügungshindernissen, das heißt dem rechtsgeschäftlichen Veräußerungsverbot, und objektiven Verfügungshindernissen, das heißt der Unveräußerlichkeit des Forderungsrechts, unterschieden. Der Regelungsgegenstand des § 399 Alt. 2 ist nicht die Verfügungsmacht des Rechtsinhabers über ein bestimmtes Recht, sondern die Verkehrsfähigkeit des Rechts selbst.73 Durch diese Auffassung wird auch der Drittwirkungsaussage, die § 399 enthält, Rechnung getragen. Diese Begründung und dogmatische Einordnung der Ausschlussabrede erlaubt es, ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen § 137 und § 399 Alt. 2 zu verneinen,74 wodurch die analoge Anwendung der Regelung der relativen Unwirksamkeit gemäß 69

Bülow (1993), S. 901 f., der meint, dass die Entscheidung für eine absolute Wirkung nicht automatisch die Schlussfolgerung zulasse, dass alle Folgen dieser Konzeption den Verfassern des Gesetzes vollkommen bewusst waren. 70 In Italien besteht keine derartige Norm im Zivilrecht; das Schrifttum ist aber einhellig der Meinung, dass ein Abtretungsausschluss nicht den Pfändungspfandgläubigern des Zedenten entgegenhalten werden könne. 71 RGZ 136, 395, 399; BGH ZIP 1997, 1072, 1073; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 52; MüKo/Roth, § 399 Rn. 36. 72 In diesem Sinne Staudinger/Kaduk, § 399 Rn. 85 f. und 90; Larenz (1987), S. 581. 73 Bülow, Verfügungsverbote, S. 5. 74 Soergel/Hefermehl, § 137 Rn. 6; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 52.

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E. Die Abtretbarkeit

§ 135 vermieden werden kann. Wäre der Abtretungsausschluss nämlich als Verfügungsbeschränkung zu verstehen, müsste man ein Regel-Ausnahme-Verhältnis der beiden Vorschriften annehmen. Da der Abtretungsausschluss im Wesentlichen dem Schutz der Schuldnerinteressen dient, würde die Einordnung des Abtretungsausschlusses als Verfügungsbeschränkung dazu führen, dass der dennoch vorgenommenen Abtretung eine relative Unwirksamkeit gemäß § 135 zuzuweisen wäre.75 Um eine absolute Unwirksamkeit als Rechtfolge der verbotswidrigen Abtretung zu erreichen, unterscheidet die h. M. eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Rechtsinhabers von einer solchen der Verfügbarkeit eines Rechts. Man betont, dass der Anwendungsbereich von § 137 nur Beschränkungen oder Ausschlüsse der Verfügungsbefugnis umfasst. Durch den Abtretungsausschluss entstehe dagegen die Forderung bei seiner Begründung als unveräußerliches Recht oder diese werde nachträglich in ein unveräußerliches Recht umgewandelt. Daher, so wird argumentiert, sei dieser Fall nicht von der Regelung des § 137 erfasst.76 Wenn man Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck des § 137 näher analysiert, kommt man jedoch zu einem Ergebnis, das der h. M. widerspricht.77 Die Vorschrift bezieht sich nicht wie ursprünglich im Entwurf nur auf Verfügungsbeschränkungen hinsichtlich von Sachenrechten (§ 796 E I), sondern wurde bewusst in den allgemeinen Teil des BGB aufgenommen, sodass sie alle Rechte, gerade auch die prinzipiell veräußerlichen Forderungsrechte, umfasst.78 Die Stellung der Vorschrift im Gesetzbuch belegt die Absicht des Gesetzgebers, eine Einschränkung der Übertragbarkeit eines Rechts durch Vereinbarung auszuschließen.79 Hinter § 137 steht als ratio legis die Sicherung eines effektiven Rechtsverkehrs. Potentielle Erwerber eines an sich veräußerlichen Rechts müssen sich darauf verlassen können, dass dessen Übertragbarkeit nicht rechtsgeschäftlich ausgeschlossen oder beschränkt wird. Die Vorschrift dient also der Orientierungssicherheit des Rechtsverkehrs. Aus dieser Sichtweise ist es nicht vertretbar, dass bei einem ohne weiteres veräußerlichen Recht wie einer Forderung diese Sicherheit durch eine Inhaltsbestimmung über ihre Unabtretbarkeit ohne weiteres vereitelt werden kann.80 Daher begründet § 399 Alt. 2 nach richtiger Ansicht eine Ausnahme der Regel von § 137 Satz 1.81 75

Kritisch dazu Ch. Berger, S. 240; E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 75. Bülow, Verfügungsverbote, S. 5, teilt diese Auslegungsgefahr nicht. Der Autor behandelt den absolut wirkenden Abtretungsausschluss als Entzug der Veräußerungsfähigkeit und als Ausnahme der Grundsatznorm des § 137. 77 E. Wagner (1994), S. 455 ff. 78 E. Wagner (1994), S. 463. 79 E. Wagner (1994), S. 460. 80 Vgl. E. Wagner, Unübertragbarkeit, S. 474, der betont, dass die Unzulässigkeit von absolut wirkenden Abtretungsverboten zwischen einem Gläubiger und einem Dritten ganz allgemein aus § 137 Satz 1 begründet werde (S. 478). 81 Die Auffassung, es handele sich bei § 399 Alt. 2 um eine Durchbrechung des § 137 Satz 1, wird allerdings auch von einigen Autoren der oben dargestellten h. M. vertreten: Vgl. Bülow, Verfügungsverbote, S. 1, S. 5; Larenz (1987), S. 324; Erman/Westermann, § 399 Rn. 3. 76

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse

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Die Befürworter dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses verfolgen genau das entgegengesetzte Ziel der oben dargestellten h. M. Sie kommen zu dem Ergebnis der relativen Unwirksamkeit einer Abtretung im Fall eines vertraglichen Abtretungsausschlusses, denn nur die Annahme, § 399 Alt. 2 sei eine Ausnahme von der Regelung der rechtsgeschäftlichen Verfügungsverbote, könne die dingliche Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote rechtfertigen und führe zu einer direkten oder analogen Anwendung der Vorschrift des § 135 über gesetzliche Veräußerungsverbote. Der größte Teil der Vertreter eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses gehört zu den Begründern der so genannten „Verbotstheorie“, wonach der Abtretungsausschluss ein Verfügungsverbot darstelle. Diese Theorie fand noch vor einigen Jahrzehnten mehr Zuspruch im Schrifttum, wobei die Vertreter dieser Linie freilich teilweise unterschiedliche Ansichten haben.82 Es ist allerdings zu beachten, dass die Positionen in der Auseinandersetzung um das Verhältnis von § 399 Alt. 2 zu § 137 Satz 1 nicht mit den jeweiligen Theorien zur Rechtsnatur des Abtretungsausschlusses und zur Folgenbestimmung der verbotswidrigen Abtretung übereinstimmen.83 Man könnte meinen, die Befürworter eines RegelAusnahme-Verhältnisses zwischen § 137 Satz 1 und § 399 Alt. 2 seien auch Vertreter der Verbotstheorie, während diejenigen, die sich für eine Inhaltsbestimmung der Forderung aussprechen, den Kritikern dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses zuzuordnen seien. Unter den Befürwortern eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses sind jedoch sowohl Vertreter der Ansicht, der Abtretungsausschluss sei eine Inhaltsbestimmung der Forderung, als auch der Auffassung, es handele sich um ein Verfügungsverbot. Trotzdem lässt sich die Tendenz feststellen, dass die Auslegung des § 137 Satz 1 stark vom gewünschten Ergebnis abhängt, das zur jeweils vertretenen Theorie des Abtretungsausschlusses passen soll bzw. aus den Interessen der Praxis abgeleitet wird. Manche Rechtsteilnehmer, wie etwa Factoring-Unternehmen, unterstützen eine Auslegung der Abtretungsnormen, die die Wirkung der Abtretungsverbote einschränkt.84 Auf der anderen Seite stehen die verschiedenen Unternehmen, die als Schuldner durch allgemeine Geschäftsbedingungen Abtretungsausschlüsse mit ihren Gläubigern vereinbaren und die absolute Wirkung der Abrede sowie die absolute Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung verteidigen. Eine vermittelnde Meinung hat sich aus dem Versuch, eine Verbindungslinie von § 399 Alt. 2 zur Verfügungsbefugnis zu ziehen, entwickelt. Sie kommt zum Ergebnis, dass das vertragliche Abtretungsverbot nicht den Ausschluss der Abtretbarkeit der Forderung oder der Veräußerungsmacht des Gläubigers bewirkt. Durch die Abrede zwischen Gläubiger und Schuldner werde vielmehr die Alleinzuständigkeit des Gläubigers zur Abtretung einer Forderung verändert und eine den Schuldner und 82

Ausführlich und kritisch dargestellt von E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 245 ff. E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 74 f. 84 Ein Ergebnis dieser Position der Factoring-Unternehmen ist die Einführung des § 354a HGB. Dazu eingehend unten Kapitel E. IV. 83

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E. Die Abtretbarkeit

den Gläubiger gemeinsam zustehende Rechtszuständigkeit bewirkt.85 Innerhalb dieser dritten Theorie haben sich zwei Meinungsgruppen entwickelt: Die eine geht, wie die h. M., von einer Inhaltsbestimmung der Forderung durch die Ausschlussabrede aus, leitet daraus aber nicht die Unveräußerlichkeit der Forderung ab. Die Bestimmung des Forderungsinhalts bestehe vielmehr in einer Unterlassungsverpflichtung des Gläubigers,86 was sich nach außen darin zeige, dass die Zustimmung des Schuldners für die Übertragung der Forderung erforderlich sei.87 Die andere Gruppe von Autoren erklärt den Abtretungsausschluss als eine Ausnahme von § 137. Dieser führt für diese Autoren nicht zu einem vollkommenen Veräußerungsverbot, sondern nur zu einer Beschränkung der Verfügungsmacht des Gläubigers.88 Durch diese vermittelnde Lösung wird einerseits der Automatismus, dass durch einen Abtretungsausschluss als Inhaltsbestimmung ein unveräußerliches Recht begründet wird, überwunden. Andererseits stellt man bei der Analyse anderer gesetzlicher Ausnahmen von § 137, von denen sich Abtretungsverbote strukturell im Wesentlichen nicht unterscheiden,89 fest, dass Rechtsinhaltsbestimmungen in Form von Zustimmungserfordernissen möglich sind, ohne dass die Veräußerlichkeit des Rechts beseitigt wird.90 Die Kritik an der „Mitwirkungstheorie“, dass dadurch der Abtretungsausschluss zu sehr an eine für die Abtretung erforderliche Zustimmung des Schuldners gebunden werde,91 geht meines Erachtens am Kern der Sache vorbei. Sie beachtet nicht, dass, auch wenn die Parteien, Gläubiger und Schuldner, ein Form-, Anzeige-, Fristerfordernis oder sogar die vollkommene Unübertragbarkeit der Forderung beschlossen haben, die Möglichkeit die Forderung dennoch wirksam abzutreten immer die Zustimmung des Schuldners erfordert. Die Thesen der „Mitwirkungstheorie“ sind weiterentwickelt worden.92 Zentraler Ansatz ist nicht mehr nur das Forderungsrecht und die Verfügungsbefugnis des Gläubigers, sondern das gesamte, die Forderung begründende Rechtsverhältnis.93 Die Forderung beschreibt demnach nicht nur den Vermögenswert des Rechts, sondern auch eine Rechtsbeziehung zwischen Gläubiger und Schuldner. Daher stehen die Doppelwirkung der Abtretung, welche zugleich die Übertragung und die Umgestaltung des Forderungsrechts bewirkt, sowie die These, dass die Abtretung immer eine Änderung der Leistungspflicht zur Folge habe, im Vordergrund dieser Auffassung. Es wird be85

Die Vertreter dieser These betrachten § 399 Alt. 2 als Ausnahme von § 137 Satz 1. So E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 331. 86 Hadding/van Look. 87 Thiele, S. 231 ff. 88 Esser/Schmidt, S. 309; MüKo/Mayer-Maly, 3. Aufl., § 137 Rn. 11, 20; abweichend MüKo/Armbrüster, § 137 Rn. 11, welcher sich der h. M. anschließt. 89 Z. B.Wohnungseigentum und Dauerwohnrecht (§ 12 I WEG), Verlegerrechte (§ 28 I, 1 VerlG), Geschäftsanteile in einer GmbH (§ 15 I GmbHG). 90 E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 354. 91 E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 364. 92 Ch. Berger, S. 241 ff. 93 Ch. Berger, S. 242.

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse

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tont, dass die Möglichkeit einer Forderungsabtretung nicht nur auf einer eigenen Rechtsmacht des Gläubigers als Inhabers des Forderungsrechts beruhe, sondern zugleich auf einer Ermächtigung, die es gestatte, das Forderungsverhältnis und damit die Rechtssphäre des Schuldners, ohne dessen Mitwirkung zu verändern.94 Anders als beim Eigentum könne der Gläubiger nicht allein und auf Grund seiner bloßen Rechtsinhaberschaft die fremde Rechtssphäre des Schuldners einseitig gestalten. Die Tatsache, dass der Schuldner gegenüber dem Gläubiger zu einer Leistung verpflichtet sei, bedeute noch lange nicht, dass der Schuldner passiv dem Gläubigerwillen unterliege. Der Fall, in dem die Abtretung und der Gläubigerwechsel nicht die Interessen des Schuldners beeinträchtigen, sei wahrscheinlich in der Praxis der häufigste, dürfe aber nicht verallgemeinert werden. Die Legitimation erhalte der Gläubiger dank einer gesetzlichen (§ 398) oder gewillkürten (die Genehmigung des Schuldners) Ermächtigung, die zusammen mit seiner Verfügungsmacht die Abtretung der Forderung ermögliche.95 Das Verhältnis von § 398 zu § 399 wird bei diesem Ansatz zum Teil aus einem anderen Blickwinkel erfasst. § 399 bedeute nicht eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Gläubigers, sondern es sei § 398, der sie erweitere. § 399 schränke nicht die Privatautonomie des Gläubigers ein, sondern § 398 das Selbstbestimmungsrecht des Schuldners.96 Eine solche Perspektive der Abtretung und deren Ausschluss oder Beschränkung entspricht interessanterweise dem Gesetzestext der italienischen Regelung. Hier heißt es, der Gläubiger kann die Forderung auch ohne die Zustimmung des Schuldners übertragen (Art. 1260 Abs. 1). Der Gesetzgeber gibt mit der Formulierung der Vorschrift einen Hinweis, dass die alleinige Zuständigkeit des Gläubigers bei der Forderungsabtretung wohl eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen der Privatautonomie und von dem Selbstbestimmungsgrundsatz darstelle, aber bei Forderungsrechten als gesetzlich vermuteter Normalfall verstanden werden müsse. b) Die italienische Regelung und die wissenschaftliche Diskussion Auch im italienischen Schrifttum gab es bzw. gibt es eine ähnliche Diskussion wie in Deutschland über die systematische Einordnung des vertraglichen Abtretungsausschlusses. Gegenstand der Erörterungen ist das Verhältnis zwischen Art. 1260 und Art. 1379, also zwischen der Regelung des vertraglichen Abtretungsausschlusses und des Veräußerungsverbots (pactum de non alienando). Die Voraussetzungen dieser beiden Vorschriften stimmen nicht vollkommen überein. Ein pactum de non 94 Ch. Berger, S. 243. Auf der Basis, dass die Forderungsabtretung eine dem Gläubiger erteilte Ermächtigung voraussetze, vertritt der Autor die Ansicht, dass § 137 Satz 1 nicht einschlägig sei, wenn eine Verfügungsermächtigung widerrufen worden sei. § 399 Alt. 2 begründet also für ihn keine Durchbrechung des Grundsatzes von § 137 Satz 1. 95 Ch. Berger, S. 242 f. 96 Ch. Berger, S. 246.

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E. Die Abtretbarkeit

alienando ist nur dann, und zwar obligatorisch wirksam, wenn die Vereinbarung zeitlich begrenzt ist und einem schutzwürdigen Interesse einer der Parteien entspricht. Das italienische Schrifttum befasste sich schon im 19. Jahrhundert, als noch die alte Fassung des Codice Civile von 1865 in Kraft war, erstmals mit dem Problem, ob Ausschlussabreden, welche die Verkehrsfähigkeit einer Forderung betreffen, überhaupt zulässig seien. Man überlegte, ob diese nicht den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsordnung widersprechen würden, da eine ausdrückliche Vorschrift in diesem Sinne im Gesetzbuch fehlte.97 Obwohl von maßgeblicher Seite für die Nichtigkeit von vertraglichen Abtretungsverboten wegen Verletzung des ordine pubblico (ordre public) Stellung bezogen wurde,98 befürwortete die Mehrheit des Schrifttums die Wirksamkeit solcher Abreden zwischen Gläubiger und Schuldner. Das Interesse des Schuldners, nur einer bestimmten Person leisten zu müssen, wurde als schutzwürdig betrachtet, da es mit keiner zivilrechtlichen Norm in Konflikt stand.99 An dem Erfordernis eines schutzwürdigen Interesses als Grundlage einer jeden Vereinbarung wird auch in der geltenden Fassung des Codice Civile mit Art. 1322 festgehalten. Das Gesetz erkennt atypische, von den Parteien gestaltete Rechtsgeschäfte nur dann an, wenn diese der Verwirklichung von schutzwürdigen, von der Rechtsordnung gebilligten Interessen dienen (Art. 1322).100 Diese Vorschrift gilt als Generalklausel für jede nicht typisierte Vereinbarung unter Privaten. Wenn man einen Abtretungsausschluss als eine atypische Abrede ansieht, muss man auch diese Vorschrift und die von ihr bestimmten Voraussetzungen berücksichtigen. Einige Vertreter der italienischen Literatur sehen dagegen in dem ausdrücklichen Hinweis in Art. 1260 Abs. 2 auf vertragliche Ausschlüsse bereits eine grundsätzliche Zulassung solcher Vereinbarungen101, eine Art Blankozulässigkeit.102 Eine Überprüfung eines schutzwürdigen Interesses nach Art. 1379 oder Art. 1322 wird daher abgelehnt, weil dies vom Gesetzgeber durch Art. 1260 Abs. 2 schon positiv entschieden 97 Die allgemeinen Grundsätze der Rechtsordnung sind in Italien für die Lösung von Streitfällen von Bedeutung. Sie werden ausdrücklich in Art. 12 Abs. 2 der „Bestimmungen über das Recht im allgemeinen“, die den Codice Civile begleiten und als Einführung dienen, als Lösungskriterium bezeichnet. 98 Vivante, S. 115 f., Fn. 948. Zu einer Prüfung der Zulässigkeit bezogen auf jeden einzelnen Fall vgl. Cuturi, S. 716, Fn. 194; Giorgi, n. 93, 109. 99 Sotgia, Cessione, S. 160, Fn. 9. Diese Ansicht wurde auch von der gegenwärtigen Literatur übernommen, vgl. Panuccio (1960), S. 860; Pellegrini, S. 185, Fn. 4. 100 Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass Art. 1322 (interessi meritevoli di tutela) ein schutzwürdiges Interesse nach den Maßstäben der Rechtsordnung verlangt, während Art. 1379 (interesse apprezzabile) von einem beachtenswerten Interesse einer der Parteien spricht. Die Differenzen sind im Rahmen unserer Ausführungen zum Abtretungsausschluss nicht relevant. 101 Vgl. Negro, S. 113; mit Ausnahmen auch Bocchini, S. 101. 102 Marani, S. 190 spricht von „validit” in bianco“ des Abtretungsverbots. A. A. Dolmetta (1988), S. 313, der betont, dass die Regelung über Forderungsabtretungen im italienischen Zivilgesetzbuch kein geschlossenes und unabhängiges System darstelle und daher allgemeinen Grundsätzen wie Art. 1322 unterworfen sei.

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse

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worden sei. Die Norm wird als eine institutionelle Anerkennung der Bedeutung dieser Abreden verstanden. Das schutzwürdige Interesse bestehe schon in re ipsa durch die Schuldnerposition;103 außerdem sei die Verkehrsfähigkeit der Forderungen grundsätzlich der Privatautonomie unterworfen.104 Dass in Art. 1260 Abs. 2 die Anforderungen des Art. 1379 nicht genannt sind, wird nicht als Regelungslücke, sondern als Bestätigung dieser Ansicht aufgefasst. Manche behaupten, es bestehe ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Art. 1379 und Art. 1260 Abs. 2; auf Grund des Vorrangs der speziellen Vorschrift des Art. 1260 Abs. 2 sei bei Abtretungsausschlüssen nicht einmal ein schutzwürdiges Interesse erforderlich.105 Diese Auffassung unterscheidet also grundsätzlich zwischen Art. 1379 und 1260. Letztere Vorschrift wird als vollkommen unabhängig vom Regelungs- und Anwendungsbereich der ersten interpretiert.106 Worin sich die in den beiden Vorschriften geregelten Rechtsgeschäfte unterscheiden sollen, ist aber nur schwer erkennbar. Die Argumentation reduziert sich allein auf folgende Behauptungen: a) Es handele sich beim pactum de non cedendo um einen bloßen „accordo“,107 das heißt, um eine Vereinbarung der Parteien, die ihre nicht gegensätzlichen Interessen schützen wollen, welche keiner Schutzwürdigkeitsprüfung, nicht einmal nach Art. 1322, unterliege.108 b) Das Schuldnerinteresse sei beim Abtretungsausschluss der maßgebliche Gesichtspunkt, welcher bei Veräußerungsverboten nicht vorhanden sei.109 Das letzte Argument berücksichtigt allerdings all diejenigen Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Schuldner nicht, die im Hinblick auf ein anderes als das Schuldnerinteresse abgeschlossen worden sind.110 Fälle, in denen ein Abtretungsausschluss auf Grund der Interessen des Gläubigers vereinbart wird, sind jedoch weder unmöglich noch selten. Im Fall des gegenseitigen Vertrags kann der Gläubiger ein Interesse daran haben, dass die Forderung gegen ihn einem Abtretungsverbot unterliegt, und daher auch bezüg103 Bocchini, S. 102 f., der eine „validit” in bianco“ des pactum de non cedendo vorsieht; vgl. auch Negro, S. 113. A. A. Perlingieri (1982), S. 24, der sich entschieden dagegen ausspricht, dass das Schuldnerinteresse wesentliche Voraussetzung eines Abtretungsausschlusses sei. 104 Panuccio (1960), S. 860; Sotgia, Cessione, 1959, S. 159. A. A. Perlingieri (1982), S. 21. 105 Vgl. Negro, S. 113; kritisch dazu Perlingieri (1982), S. 24. 106 Vgl. Bocchini, S. 102 f.; Negro, S. 113. Für einige haben die beiden Normen nur einen verschiedenen Anwendungsbereich, vgl. Marani, S. 189; Pellegrini, S. 185; Panuccio (1960), S. 833, S. 860. 107 Vgl. Trimarchi, S. 300. 108 Zusätzliche Voraussetzung einer solchen Auffassung ist eine enge Auslegung des Art. 1322 Abs. 2, nach der die Norm nur auf Verträge Anwendung findet, die nicht vollständig, sondern nur teilweise den gesetzlichen Vertragstypen entsprechen. Anders würde die Vorschrift alle möglichen Vereinbarungen der Parteien, ein Recht zu begründen, zu ändern oder zum Erlöschen zu bringen, umfassen. 109 Auch Dolmetta (1988), S. 311, versteht den Abtretungsausschluss als Vereinbarung im ausschließlichen Interesse des Schuldners. 110 Von einem Schuldnerinteresse als einziger Grundlage für ein pactum de non cedendo spricht Marani, S. 190.

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E. Die Abtretbarkeit

lich seiner Forderung in einen Abtretungsausschluss einwilligen. Das Schuldnerinteresse stellt daher ein nicht überzeugendes Unterscheidungsmerkmal dar.111 Bezüglich des ersten Arguments, nämlich, dass die Vereinbarung nur Abredecharakter habe, wurde auf Grund der heute weitgehend anerkannten weiten Auslegung von Art. 1322 festgestellt, dass der Wille der Parteien zur Begründung und Zulässigkeit einer untypisierten Abrede nicht ausreicht. Die Schutzwürdigkeit von Privatinteressen, das heißt auch die einer bloßen Abrede zugrunde liegenden Interessen, wenn man eine solche unpräzise Kategorie wie die bloße Abrede überhaupt anerkennt, unterliegen stets der Würdigung auf der Grundlage der Rechtsordnung. Die Umlauffähigkeit der Forderung ist ein Grundsatz des gesamten italienischen Zivilrechts, der nicht einfach durch den Willen der Parteien beseitigt werden kann. Weiter ist zu beachten, dass die Grundlage für eine Blankozulässigkeit von Abtretungsausschlüssen nicht darin gesehen werden kann, dass Art. 1260 Abs. 2 lex specialis gegenüber Art. 1379 sei.112 Auf Grund der Generalnorm des Art. 1322 ist ein schutzwürdiges Interesse nach Maßstäben der Rechtsordnung immer erforderlich. Dieses muss bei der Vereinbarung der Parteien nach Art. 1322 auch konkret bestehen. Ferner sind die Interessen des Schuldners weder notwendigerweise auf eine Unabtretbarkeit der Forderung gerichtet, sodass die Schutzwürdigkeit des Schuldners den Abtretungsausschlusses nicht generell rechtfertigen kann, noch sichert der Abtretungsausschluss das Interesse des Schuldners an der Unabtretbarkeit umfassend, da der Abtretungsausschluss leicht durch andere Rechtsinstitute umgangen werden kann.113 Schließlich sei darauf hingewiesen, dass die unterschiedlichen Voraussetzungen und die fehlende direkte Beziehung zwischen den Vorschriften der Art. 1260 und 1379 kein stichhaltiges Argument für deren völlige Trennung und Autonomie darstellen.114 Auf Grund der Systematik des Zivilgesetzbuches ist die Norm des Art. 1379, die sich im Abschnitt über die Folgen des Vertrags im Allgemeinen befindet, an sich durchaus auf die Abtretung anwendbar. Wenn der Gesetzgeber die Autonomie der beiden Vorschriften gewollt hätte, würde das also der gesetzlichen Systematik widersprechen. Wenn man ferner die Funktion der einzelnen Abreden analysiert, ergeben sich folgende Unterschiede: Art. 1260 dient der Regelung eines Ausschlusses zwischen dem aktiven und dem passiven Teil des Schuldverhältnisses,115 während Art. 1379 allgemein jede Vereinbarung zwischen einem Erwerber und einem Veräußerer betrifft, die die Weiterveräußerung ausschließt. Dies kann z. B. der Fall sein, 111

Perlingieri (1982), S. 24. Dolmetta (1988), S. 313; Dolmetta/Portale, in: Hadding/Schneider (1999), S. 359; im Ergebnis auch Perlingieri (1982), S. 24. 113 Z. B. kann durch eine Aktivdelegation oder eine Einziehungsermächtigung der Gläubiger trotz Abtretungsverbot dieselben Folgen wie bei der Abtretung erreichen. Perlingieri (1982), S. 24. 114 Perlingieri (1982), S. 24. 115 Perlingieri (1982), S. 24, für den die eigentliche Funktion von Art. 1260 Abs. 2 allein darin besteht, die Nichtigkeit der Abrede wegen eventueller Verletzung der öffentlichen Ordnung (ordre public, ordine pubblico) abzulehnen. 112

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse

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wenn der Zedent mit dem Zessionar vereinbart, dass dieser die Forderung nicht weiter abtreten darf.116 Möglicherweise war sich der Gesetzgeber bewusst, dass für den Rechtsverkehr mit Forderungen teilweise andere Regeln als für Sachen nötig sind, was auch die unterschiedliche Stellung der beiden Vorschriften im Zivilgesetzbuch erklären würde. Beim Abtretungsausschluss erwähnt der Gesetzestext weder das erforderliche schutzwürdige Interesse noch die zeitliche Begrenzung der Vereinbarung. Der Gesetzgeber sah wohl die Gefahr einer zu großen Einschränkung der dinglichen Rechte durch ein pactum de non alienando, während dies bei Abtretungsausschlüssen nicht der Fall ist, weil es sich bei Forderungen um relative Rechte handelt. Der Gesetzgeber sieht insbesondere eine zeitliche Begrenzung des Abtretungsausschlusses als unnötig an, da die Forderung durch ihre Fälligkeit schon zeitlich begrenzt ist, weil sie der Verjährung unterliegt und weil sie im Normalfall durch Erfüllung erlischt.117 Daher kann nicht von einer Trennung der Anwendungsbereiche der Normen die Rede sein, denn es besteht durchaus eine Parallele zwischen den beiden Regelungen. Im Zusammenhang damit muss wohl auch die Anordnung einer bloßen obligatorischen Wirkung des pactum de non alienando gemäß Art. 1379 gesehen werden. Teilweise anders liegt der Fall beim pactum de non cedendo. Bei einer verbotswidrigen Abtretung ist eine Ausschlussabrede gegenüber dem Zessionar wirksam, wenn der Schuldner beweisen kann, dass der Zessionar davon Kenntnis hatte (Art. 1260 Abs. 2). Der Gesetzgeber erkennt also anders als beim pactum de non alienando unter bestimmten Voraussetzungen eine Wirksamkeit nach außen zu. Dieser in Art. 1260 Abs. 2 vorgesehene besondere Ausnahmefall setzt aber voraus, dass der Schuldner dem Zessionar das Abtretungsverbot grundsätzlich nicht entgegenhalten kann, wie es dagegen dem Schuldner nach deutschem Recht möglich ist (§ 399). Daraus kann man folgern, dass der Abtretungsausschluss in Italien in der Regel ähnlich wie das pactum de non alienando im Grundsatz nur obligatorische Wirkung hat. Es hat sich gezeigt, dass man bei der italienischen Regelung des Abtretungsausschlusses sowohl von einer obligatorischen Wirkung als auch teilweise von einer dinglichen Wirkung der Vereinbarung sprechen kann, weil der Abtretungsausschluss im besonderen Fall des Art. 1260 Abs. 2 auch Wirkung nach außen entfaltet. Man kann Art. 1260 Abs. 2 eine dingliche Wirkung ableiten, die eine Kenntnis des Dritten vom Abtretungsausschluss voraussetzt.118 Für die Verkehrsfähigkeit von Forderungen wäre es nicht förderlich, die Offenlegung rechtserheblicher Tatsachen durch 116

So auch Dolmetta/Portale, in: Hadding/Schneider (1999), S. 358. So auch Bianca, Diritto Civile IV, S. 578. Bianca betont, dass die Verkehrsfähigkeit der Forderungen nicht so weit geht wie bei beweglichen Sachen, für die der Grundsatz der Übertragung des Eigentums durch Besitzübertragung gilt. Dass eine zeitliche Begrenzung wie in Art. 1379 auch für Art. 1260 Abs. 2 auf Grund der gesetzlichen Systematik gelte, nimmt Perlingieri (2005), S. 268, an. 118 Für eine dingliche Wirkung des pactum de non cedendo siehe: Colagrosso, S. 167; ähnlich Marani, S. 190 ff.; Gazzoni, Manuale, S. 606. 117

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E. Die Abtretbarkeit

ein Register zu bewerkstelligen, wie es z. B. bei Grundstücken in Deutschland wie in Italien geschieht. Daher hat der Gesetzgeber die Entscheidung getroffen, den Zessionar als redlichen Dritten zumindest durch eine Regelung, die sich auf die „faktische“ Offenlegung der Abtretung stützt, zu schützen. Aus dem Kriterium der Kenntnis des Zessionars von der Abtretung ergibt sich nicht nur eine Einwendung für den Schuldner, sondern auch die dingliche Wirkung des Abtretungsausschlusses.119 Die italienische Regelung der rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschlüsse zeigt, dass der Gesetzgeber den Schutz des Zessionars in den Vordergrund gestellt hat. Der Neugläubiger, der von dem Abtretungsverbot keine Kenntnis hat, wird im Falle einer verbotswidrigen Abtretung trotzdem rechtmäßiger Inhaber der Forderung. Somit fördert die Regelung die Umlauffähigkeit der Forderungen im Rechtsverkehr. Um den Abtretungsausschluss dem Zessionar entgegenhalten zu können, muss der Schuldner dessen Kenntnis vom Ausschluss zum Zeitpunkt der Abtretung beweisen. Dies lässt sich erreichen, indem der Schuldner fordert, dass der Ausschluss in die Schuldurkunde eingetragen wird. Diese muss nach Art. 1262 dem Zessionar vom Zedenten übergeben werden. Der italienische Gesetzgeber verlangt also einen größeren Einsatz vom Schuldner im Vergleich zur deutschen Regelung. In ihr wird der Schuldner, der über eine nachträgliche verbotswidrige Abtretung nicht informiert werden muss, ohne weiteres von der „unbeschränkten“ dinglichen Wirkung des Abtretungsausschlusses geschützt. 3. Vergleichende Zusammenfassung Im deutschen Zivilrecht ist § 399 so zu verstehen, dass ein vertraglicher Abtretungsausschluss eine dingliche Wirkung gegenüber jedermann (erga omnes) entfaltet. Deshalb haben sich die Erörterungen nach Inkrafttreten des BGB auf die Frage konzentriert, ob der verbotswidrigen Abtretung eine absolute oder nur eine relative Unwirksamkeit zukomme. Einige Autoren, die nicht von absoluter Unwirksamkeit, sondern von Nichtigkeit der Abtretung sprechen, kommen zu ähnlichen Ergebnissen wie die Befürworter einer absoluten Unwirksamkeit.120 Der BGH hat sich offen für die Unanwendbarkeit von § 135 und damit für die absolute Unwirksamkeit ausgesprochen.121 Dieser Ansicht haben sich weite Kreise des Schrifttums angeschlossen.122 Demnach kann die verbotswidrige Abtretung keinerlei 119

Gazzoni, Manuale, S. 606. Larenz (1987), S. 581 f., Fn. 1. 121 BGHZ 40, 156, 160. Die umgekehrte Argumentationsweise ist aber ebenso vertretbar: Man kann argumentieren, dass die Rechtsfolgenbestimmung, die für gesetzliche und behördliche Verfügungsverbote gilt, umso mehr für rechtsgeschäftliche geeignet sei; vgl. Canaris, in: FS Serick, S. 17; E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 185. Obwohl Verfechter einer absoluten Unwirksamkeit, steht auch Blaum, S. 101 f., der Begründung des BGH kritisch gegenüber. 122 Palandt/Grüneberg, § 399 Rn. 12; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 65; MüKo/Roth, § 399 Rn. 36; Bülow (1993), S. 901; Ch. Berger, S. 286 ff. 120

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse

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Gläubigerrechte übertragen. Die Unwirksamkeit der Abtretung kann dabei nicht nur vom Schuldner, sondern von jedem Dritten geltend gemacht werden. Die Forderung bleibt im Vermögen des Zedenten und der Schuldner leistet ihm gegenüber mit befreiender Wirkung. Auch die These der relativen Unwirksamkeit hat jedoch sowohl in der Vergangenheit123 als auch in der Gegenwart124 Anhänger gefunden. Nach dieser Ansicht ist die vorgenommene Abtretung nur gegenüber dem Schuldner unwirksam, weil damit die Schutzfunktion zugunsten des Schuldners als zentrale Bedeutung des § 399 Alt. 2 erfüllt sei. Der Schuldner ist demnach dem Zessionar nicht zu leisten verpflichtet, obwohl der Zessionar in Folge der Übertragung der rechtmäßige Inhaber der Forderung geworden ist. Die Auseinandersetzung wird innerhalb des Schrifttums von unterschiedlichen Positionen aus geführt, welche das Ergebnis maßgeblich beeinflussen. Zwei Grundsatzinteressen stehen sich gegenüber: Durch die Annahme einer relativen Unwirksamkeit wird die Verkehrsfähigkeit der vinkulierten Forderung gestärkt, während mit der Anerkennung einer absoluten Unwirksamkeit der Primat der Privatautonomie erhalten bleibt. Der schwer lösbare Konflikt zwischen dem Vorrang der Privatautonomie und der uneingeschränkten Umlauffähigkeit der Forderung bildet auch den Hintergrund der Diskussion im italienischen Schrifttum. Auch in Italien hat der Kollisionsfall zwischen einem Abtretungsausschluss und der dennoch erfolgten Abtretung Auseinandersetzungen im Schrifttum provoziert. Einige Autoren sind der Ansicht, dass die Abtretung nicht unmittelbar nichtig sei, sondern einfach ohne rechtliche Folgen bleibe.125 In den Fällen des gesetzlichen (Art. 1260 Abs. 1) oder rechtsgeschäftlichen (Art. 1260 Abs. 2) Abtretungsverbots wird vom Gesetz für eine dennoch wirksame Abtretung grundsätzlich die Zustimmung des Schuldners gefordert, weshalb dem Zedenten die Rechtsmacht fehle, allein über die Forderung zu verfügen. Hier gestalte sich die Abtretung als ein besonderes Rechtsgeschäft, bei dem die Willenserklärung des Schuldners ein wesentlicher Bestandteil sei.126 Es wird aber auch die Meinung vertreten, dass im Fall des Abtretungsausschlusses Art. 1379 anzuwenden sei, sodass dieser nur obligatorische Wirkung habe.127 Der Zessionar werde nach dieser Meinung rechtmäßiger Inhaber der Forderung, und der Schuldner habe nur einen Schadensersatzanspruch gegen den Zedenten. 123

Enneccerus/Lehmann, S. 314. Canaris, in: FS Serick, S. 9 ff.; E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 468 ff.; ders., in: JZ, 1994, S. 227. 125 Bianca, Il debitore, S. 311 ff.; Marani, S. 13, Fn. 12. 126 Vgl. Perlingieri (1982), S. 66, der jedoch nicht eindeutig erklärt, welche Folgen sich daraus ergeben. Perlingieri geht davon aus, dass der Gläubiger nicht zuständig sei und nicht allein über die Forderung verfügen könne, wobei der Schuldner aber diese Hürde beseitigen könne. 127 Barassi, Teoria generale, S. 286; Dolmetta/Portale, in: Hadding/Schneider (1999), S. 361. 124

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E. Die Abtretbarkeit

Die letztere Lösung beeinträchtigt allerdings die Interessen des Schuldners zu sehr, auch wenn die obligatorische Wirkung des pactum de non cedendo nicht in Zweifel zu ziehen ist. Andererseits würde man der Zustimmung des Schuldners eine zur großen Bedeutung verleihen, wenn ihr Fehlen zur absoluten Unwirksamkeit der Abtretung führen würde. Um die Rechtsfolgen der dennoch erfolgten Abtretung zu mildern und den Interessen des Schuldners Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber in bestimmten Fällen dem Abtretungsausschluss eine Wirkung nach außen beigemessen. Wenn der Zessionar von dem Ausschluss zum Zeitpunkt der Abtretung Kenntnis hatte, ist dieser ihm gegenüber wirksam (Art. 1260 Abs. 2 Satz 2). Die Folge des Art. 1260 Abs. 2 Satz 2 ist nach richtiger Ansicht die relative Unwirksamkeit der Abtretung, weil dadurch die Interessen des Schuldners ausreichend geschützt sind und dennoch die Übertragung der Forderung auf den Zessionar ermöglicht wird. Eine bloß relative Unwirksamkeit der Abtretung ist vom Schuldner hinzunehmen, weil diese aus der Sicht des Schuldners keine Änderung des Schuldverhältnisses bedeutet.128 Nach der Abtretung entgegen der Ausschlussabrede ist der Zessionar den Risiken, die mit der Gläubigerposition zusammenhängen, unterworfen und er ist im Außenverhältnis auch zu Verfügungen über die Forderung berechtigt. Das Verhältnis zu Dritten ist nämlich nicht von Art. 1260 Abs. 2 betroffen, sodass der Zessionar rechtmäßiger Gläubiger gegenüber eventuellen späteren Erwerbern der Forderung und gegenüber den Gläubigern des Zedenten ist.129 In Deutschland konzentrieren sich die Rechtsprechung und die herrschende Lehre auf den Wortlaut des Gesetzes, die Entstehungsgeschichte und die systematische dogmatische Einordnung des § 399 Alt. 2 vor dem Hintergrund der §§ 135 – 137, um die absolute Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung zu begründen.130 Allerdings ergeben sich bei einer genauen Betrachtung der Interessenlage der Beteiligten mehrere Gründe, auch hier die relative Unwirksamkeit der absoluten vorzuziehen.131 Es zeigt sich, dass die h. M. – ohne die Interessenlage zu beachten – unbeirrt an den überkommenen Grundsätzen festhält.132 .

128

Dolmetta (1988), S. 312. Dolmetta (1988), S. 312. 130 Vgl. oben Kapitel E. III. 2. a) und E. Wagner, Unübertragbarkeit, S. 455 ff. 131 Vgl. in diesem Sinne auch Hadding/van Look, S. 14; Canaris, in: FS Serick, S. 12 f.; Erman/Westermann, § 399 Rn. 3a; bereits schon Scholz, S. 1838 f.; Jakobs, S. 152 ff.; Denck (1981), S. 12 f. 132 Ein kleines Beispiel bietet die Diskussion über die Methodik: Blaum, S. 101, betont, dass auf Grund des nur relativen Schutzzwecks des Abtretungsverbots, das nur die Interessen des Schuldners schützen soll, eine stichfeste Begründung der absoluten Unwirksamkeit geboten sei. Vgl. dagegen Ch. Berger, S. 292, welcher darauf hinweist, dass es genüge, dass keine zwingenden Gründe für die relative Unwirksamkeit sprechen, weil die absolute Unwirksamkeit die „Regelunwirksamkeit“ sei. 129

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse

193

Der BGH und das ihm folgende Schrifttum bezeichnen die verbotswidrige Abtretung auf Grund der von ihnen vertretenen Ansicht, dass mit der Ausschlussabrede eine Inhaltsbestimmung der Forderung erfolge, der dieser ihre Veräußerlichkeit und damit ihre Verkehrsfähigkeit nehme, als absolut unwirksam. Eine Forderung begründe ein schuldrechtliches Band nur zwischen Gläubiger und Schuldner, weshalb eine dem Schuldner gegenüber unwirksame Abtretung nicht als Vermögensübergang aufgefasst werden könne.133 Der Abtretungsausschluss lasse zwar ein unveräußerliches Recht entstehen, er stelle aber kein Veräußerungsverbot dar.134 Abgesehen davon, dass die h. M. und die Rechtsprechung das Verhältnis zwischen Unveräußerlichkeit der Forderung und absoluter Unwirksamkeit der Abtretung nicht weiter erörtern, führt nach Meinung der Kritiker das rechtliche Nicht-Können, das der Gesetzgeber anordnet, nicht zwingend zur Annahme einer absoluten Unwirksamkeit.135 Folge einer Beschränkung des rechtlichen Könnens könne durchaus auch die bloße relative Unwirksamkeit sein. Die Suche nach weiteren Beispielen im BGB, in denen aus dem Wortlaut des Gesetzes eine absolute Unwirksamkeit eindeutig gefolgert werden könne, führt zu § 473 (Unübertragbarkeit des Vorkaufsrechts). In einem Urteil des Reichsgerichts wurde der Wortlaut dieser Vorschrift nicht als entscheidend für die Beantwortung der Frage angesehen, ob im speziellen Fall der Übertragung des Vorkaufsrechts eine relative oder absolute Unwirksamkeit anzunehmen sei.136 Das Reichsgericht kam zu dem Ergebnis, dass einer Interpretation der Norm im Sinne eines relativen Veräußerungsverbots nach § 135 nichts im Wege stehe, wenn die Unübertragbarkeit nicht ein öffentliches Interesse, sondern nur eine bestimmte Privatperson schützen soll.137 Diejenigen, die eine relative Unwirksamkeit auch bei verbotswidrigen Forderungsabtretungen befürworten, betonen, dass diese Ansichtsweise erst recht für die Auslegung des § 399 gelte.138 Diese Argumentation kann zwar für sich allein noch nicht die relative Unwirksamkeit als Rechtsfolge einer Verletzung des Abtretungsausschlusses begründen. Sie zeigt aber, dass der Wortlaut und die daraus folgende grammatikalische Auslegung für die eine oder die andere These nicht ausschlaggebend sind. Aus teleologischer Sicht weist die These der relativen Unwirksamkeit erhebliche Vorteile auf. Im Falle einer Insolvenz des Zedenten nach einer verbotswidrigen Abtretung wäre der Zessionar durch ein Ab- oder Aussonderungsrecht begünstigt. Zusätzlich könnte er gegen eine Pfändung mit der Drittwiderspruchsklage vorgehen und

133 134 135 136 137 138

RGZ 136, 395, 399. BGHZ 40, 156, 160. E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 185; ders., in: JZ, 1994, S. 229 f.; Blaum, S. 101. RGZ 148, 105. RGZ 148, 105, 111. Canaris, in: FS Serick, S. 14 f.

194

E. Die Abtretbarkeit

wäre gegenüber späteren kollidierenden Verfügungen des Zedenten durch den Prioritätsgrundsatz geschützt.139 Die Forderung wird hierbei weniger als Anspruch auf eine Leistung des Schuldners verstanden, als vielmehr als umlauffähiges Vermögen. Der Nachteil, dass der Zessionar nicht die Leistung des Schuldners erzwingen kann, wird durch die Möglichkeit, als rechtmäßiger Inhaber über die Forderung verfügen zu können, zumindest abgemildert. Der Schutz des Schuldnerinteresses wird gewahrt, und gleichzeitig behält die Forderung ihre Verkehrsfähigkeit und ist für den Zessionar verwertbar.140 Der Einwand, eine relative Unwirksamkeit bei Forderungen sei undenkbar, weil der Schuldner in diesem Fall dem Zessionar nicht zur Leistung verpflichten wäre und somit keine „Forderung auf Leistung“ bestehe,141 verkennt die Doppelfunktion der Forderung als intersubjektive Leistungsbeziehung und objektiver Vermögenswert.142 In Bezug darauf hat sich die Rechtsprechung mit der Parallelproblematik des Veräußerungsverbots bei beweglichen Sachen befasst.143 In diesem Fall bleibt dem Berechtigten die „Rechtsmacht“, zulasten des Geschützten zu verfügen. Wendet man § 136 auf die Pfändung einer Forderung an, so folgt daraus, dass eine damit kollidierende Abtretung gegenüber dem Pfändungspfandgläubiger relativ unwirksam ist. Der Vollstreckungsschuldner verliert nicht seine Rechtsstellung als Gläubiger der gepfändeten Forderung, sondern wird lediglich relativ in seiner Verfügungsmacht beschränkt. Der Pfändungspfandgläubiger hat die Einziehungsbefugnis und die Empfangszuständigkeit hinsichtlich der Forderung.144 Diese Gestaltung der Verhältnisse zwischen Schuldner, Gläubiger und Drittem lässt sich auf Grund des Schutzzwecks auch auf das vertragliche Abtretungsverbot übertragen. Der Zessionar wird Inhaber der Forderung, aber beim Zedenten verbleiben die Einziehungsbefugnis und die Empfangszuständigkeit.145 Die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts muss als Mittel immer dem Zweck entsprechen. Im italienischen Schrifttum wurde zutreffend betont, dass das Ziel des Gesetzgebers nur sein kann, eine Benachteiligung des Schuldners durch die Abtretung zu verhindern und trotzdem die Übertragung der Forderung soweit wie möglich zu ermöglichen.146 Es besteht zu Recht die Ansicht, dass dieses Ziel vollkommen mit

139 Canaris, in: FS Serick, S. 12 f.; Erman/Westermann, § 399 Rn. 3a; E. Wagner, JZ, 1988, S. 706; Hadding/van Look, S. 14. 140 Canaris, in: FS Serick, S. 16. 141 Raible, S. 41, Fn. 115. 142 Dörner, S. 215 und ausführlich zur Doppelnatur der Forderung auf S. 13 ff., S. 81 ff., S. 103 ff.; E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 306 f. 143 BGH NJW 1990, 2459, 2460. 144 Canaris, in: FS Serick, S. 20. 145 Canaris, in: FS Serick, S. 21. 146 Dolmetta (1988), S. 312 f.

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse

195

der relativen Unwirksamkeit erreicht werden kann.147 Konkret bedeutet dies Folgendes: In Italien muss der Zedent den Zessionar über die Ausschlussabrede informieren.148 Bei Verletzung der Informationspflicht kann der Zessionar nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts die Abtretung aufheben oder sie wegen Irrtums anfechten.149 Ferner muss der Zedent das, was er vom Schuldner als Leistung erhalten hat, dem Zessionar herausgeben. Wenn die Befreiung des Schuldners erfolgt, ohne dass der Neugläubiger die geschuldete Leistung erhält, wird der Altgläubiger Schuldner des Zessionars.150 Meistens gestalten die Parteien ihr Verhältnis folgendermaßen: Der Zedent wird ermächtigt, die Leistung für den Zessionar entgegenzunehmen, oder dem Zessionar wird eine Inkassoermächtigung erteilt, sodass er das Recht erhält, die Forderung im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung, einzuziehen. Dem Zessionar steht es dagegen nicht zu, die Leistung für sich in eigener Rechnung zu verlangen. Der Schuldner kann daher die nach der Abtretung mit dem Zedenten vereinbarten Leistungsänderungen dem Zessionar gegenüber geltend machen.151 Diese Gestaltung der Verhältnisse zwischen den drei Rechtssubjekten, Neugläubiger, Altgläubiger und Schuldner, ist auch mit der deutschen Regelung vereinbar. Sie macht es auch möglich, die Kritik zu überwinden, die auf die fehlende Zuständigkeit des Zessionars, vom Schuldner die Leistung zu verlangen, verweist.152 Diese Lösung steht schließlich im Einklang mit der Entwicklung des Zivilrechts, das immer mehr Übergangs- und Mischformen zwischen den rein obligatorischen Rechten und den dinglichen Positionen anerkennt. Beispiele dafür sind Treuhandverträge oder die „Spaltung“ der Forderungen aus Ausführungsgeschäften eines Kommissionärs.153 Die besseren Argumente sprechen also für die relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung. Zu beachten ist jedoch, dass dieses Ergebnis keinen Gleichlauf des italienischen und des deutschen Rechts bedeutet. Der italienische Gesetzgeber macht die Folgen des Abtretungsausschlusses von der Kenntnis des Zessionars dergestalt abhängig, dass die verbotswidrige Abtretung bei Unkenntnis des Zessionars vom Abtretungsverbot uneingeschränkt wirksam ist. Dagegen kann man aus der klaren Aussage des BGB folgern, dass bei einer verbotswidrigen Abtretung, unabhängig von einer Kenntnis des Zessionars vom Abtretungsverbot, immer eine relative Unwirksamkeit der Abtretung eintritt.

147

Dolmetta (1988), S. 313. Dolmetta (1988), S. 312. Zur Informationspflicht des Rechtsveräußerers gegenüber einem Rechtserwerber vgl. Di Majo, Obbligazioni, S. 307 f. 149 Dolmetta (1988), S. 312, Fn. 105. 150 Dieser Fall entspricht dem der Zahlung eines nichtbestehenden Schuldverhältnisses gemäß Art. 1189 und § 812. Vgl. Moscati, S. 466 ff.; Nicol!, LÌadempimento, S. 53 ff. 151 Dolmetta (1988), S. 312. 152 Hierfür Ch. Berger, S. 293 f. 153 Vgl. Canaris, in: FS Serick, S. 18 f.; ders., in: FS Flume, S. 371 ff. 148

196

E. Die Abtretbarkeit

Unter Berücksichtigung der Interessenlage und nach Durchsicht der verschiedenen Argumentationen für und gegen eine relative Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung überzeugt die Annahme einer relativen Unwirksamkeit mehr als die einer absoluten, nicht zuletzt auch dank der italienischen Lösung, welche die Position des Zessionars stärkt. 4. Die Heilung der verbotswidrigen Abtretung Das deutsche Schrifttum beschäftigt sich schließlich mit der Rechtsnatur einer nachträglichen Zustimmung des Schuldners im Fall einer verbotswidrigen Abtretung. Die Möglichkeit des Wirksamwerdens einer verbotswidrigen Abtretung wird im Schrifttum allgemein bejaht. Die Genehmigung des Schuldners zur vorgenommenen Abtretung ist dabei von einer nachträglichen Aufhebung des Abtretungsausschlusses zu unterscheiden.154 Während die letztere die Ermächtigung des Gläubigers zur Abtretung der Forderung wiederherstellt, lässt die Genehmigung des Schuldners eine konkrete auf den Einzelfall beschränkte Zession wirksam werden. In Zukunft bedarf der Zedent bei weiteren Zessionen erneut einer Zustimmung des Schuldners. Wenn mehrere verbotswidrige Abtretungen erfolgt sind, kann nach Ansicht von einigen der Schuldner nach seinem Belieben einer der Abtretungen zustimmen.155 Der Schuldner kann sich somit seinen neuen Gläubiger unter den Personen, die mit dem Zedenten eine Abtretung vereinbart haben, aussuchen. Diese Möglichkeit stelle einen Ausgleich für das durch die verbotswidrige Abtretung verletzte Interesse des Schuldners an der Nichtübertragung der Forderung dar. Da alle Abtretungen des Gläubigers auf Grund des Abtretungsausschlusses verbotswidrig seien, habe dieser kein schutzwürdiges Interesse an der Anwendung des Prioritätsgrundsatzes. Es wäre ferner eine unverständliche Beeinträchtigung der Rechtssphäre des Schuldners, wenn dieser nur der Abtretung als solcher und nicht beschränkt in Bezug auf einen bestimmten Neugläubiger zustimmen könne.156 Diese Meinung wird von anderen abgelehnt, die auch in diesem Fall die strenge Anwendung des Prioritätsprinzips vorziehen,157 da der Schuldner nach § 399 Alt. 2 über die Abtretbarkeit nur im Allgemeinen bestimmen könne.158 Wenn er durch

154

Ch. Berger, S. 254. Erman/Westermann, § 399 Rn. 3; OLG Koblenz WM 1992, 73 ff. 156 Ch. Berger, S. 308 f. 157 Vgl. E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 227, der dies als Pervertierung des Normzwecks des § 399 Fall 2 bezeichnet. 158 Die h. M., die eine Inhaltsänderung der Forderung durch den Abtretungsausschluss annimmt, müsste in dem umgekehrten Fall der Zustimmung des Schuldners für die Anwendung des Prioritätsgrundsatzes plädieren, was jedoch nicht der Fall ist. 155

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse

197

seine Zustimmung auf den Schutz des Abtretungsverbots verzichte, werde diejenige Abtretung wirksam, die der Gläubiger an erster Stelle vorgenommen hat.159 Die h. M. nimmt an, dass der Schuldner durch sein Einverständnis zur Aufhebung des vertraglichen Abtretungsausschlusses mit dem Gläubiger einen gemäß § 311 Abs. 1 wirksamen Vertrag schließt.160 Da die ursprünglich vereinbarte Unabtretbarkeit ein Teil des Inhalts der Forderung sei, könne Wiederherstellung der Abtretbarkeit nur durch Vertrag erreicht werden.161 Die Zustimmung des Schuldners sei als Annahme des Angebots des Gläubigers zur Aufhebung des vertraglichen Abtretungsausschlusses anzusehen, das durch die Mitteilung der Abtretung von Seiten des Gläubigers oder dessen Bitte um die Zustimmung des Schuldners erfolge.162 Der Änderungsvertrag habe keine Rückwirkung, zu der es bei einer einseitigen Zustimmung kommen würde, sondern nur Wirkung ex nunc. Daher seien im Fall einer verbotswidrigen Abtretung mit anschließender Aufhebung des Abtretungsverbots zwischenzeitliche Pfändungen durch Drittgläubiger des Zedenten wirksam.163 Früher bezeichnete man dagegen die Beteiligung des Schuldners an einer verbotswidrigen Abtretung als eine Zustimmung gemäß §§ 182 ff.164 Nachdem diese Ansicht zeitweise kaum Beachtung gefunden hatte, gewinnt sie neuerdings im Hinblick auf § 184 Abs. 2 wieder an Bedeutung.165 Den unterschiedlichen Ansätzen gemeinsam ist die These, dass eine Heilung der abredewidrigen Abtretung zulässig ist. Sie unterscheiden sich aber bei den Rechtsfolgen. Die ältere Ansicht, die die §§ 182 ff. analog anwendet, gelangt zu einer Rückwirkung der Zustimmung auf den Zeitpunkt der Abtretung (§ 184 Abs. 1).166 Der Hauptzweck des Abtretungsverbots sei der Schutz des Schuldners, und zwar sowohl in der Zeitspanne nach als auch vor der verbotswidrigen Abtretung. Wenn der Schuldner durch seine Zustimmung auf diesen Schutz verzichte, habe das Wirkungen nicht nur für die Zukunft, sondern auch in der Vergangenheit. Gegen eine Rückwirkung sprächen auch nicht die Interessen Dritter.Der Zessionar sei somit vor zwischenzeitlichen Pfändungen durch Drittgläubiger des Zedenten, die auf Grund der Zustimmung des Schuldners ihre Wirkung verlieren würden, geschützt.167 Diese Schlussfolgerung zulasten der Gläubiger des Zedenten ist nicht vollkommen nachvollziehbar. Die h. M. kritisiert dies und verneint daher die Rückwirkung 159

Häsemeyer, S. 364. Soergel/Zeiss, § 399 Rn. 9; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 63; Larenz (1987), S. 581, der seine Ansicht auf die Auslegung der rechtswidrigen Abtretung als nichtig und nicht nur „schwebend unwirksam“ stützt. 161 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 63; Larenz (1987), S. 581 f.; Soergel/Zeiss, § 399 Rn. 9. 162 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 63; Larenz (1987), S. 582, Fn. 21. 163 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 63; Larenz (1987), S. 581 f.; BGHZ 70, 299, 303. 164 Thiele, S. 231, S. 239; Dörner, S. 144. 165 Ch. Berger, S. 306 ff. 166 Vgl. statt aller Thiele, S. 231 ff. 167 MüKo/Roth, § 399 Rn. 37; Esser/Schmidt, S. 309. 160

198

E. Die Abtretbarkeit

der nachträglichen Zustimmung des Schuldners.168 Die Rechtsprechung betont ebenfalls, dass die Willenserklärung des Schuldners allein nicht ausreiche, um die Unabtretbarkeit, die durch Vertrag Inhalt der Forderung geworden ist, aufzuheben.169 Dieser Einwand trifft aber nur dann zu, wenn man wie die Rechtsprechung und die h. M. die Forderung auf Grund einer Inhaltsänderung als unveräußerlich betrachtet.170 Die Auffassung, die eine Heilung der Abtretung durch Vertragsänderung annimmt, verneint zwar die Rückwirkung des Änderungsvertrags, verlangt aber keine erneute Abtretung, um dem Zessionar den Erwerb der Forderung zu ermöglichen. Das scheint inkonsequent zu sein, da die zuvor erfolgte verbotswidrige Abtretung eigentlich nicht wirksam werden dürfte, wenn dem Änderungsvertrag nur Wirkung ex nunc zukommt.171 Gegen diesen Einwand spricht aber die allgemein anerkannte Anwendung der Konvaleszenzgrundsätze (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2) auch im Fall der nachträglichen Erlangung der Verfügungsbefugnis.172 Die Abtretung einer Forderung, die einem Ausschluss unterliegt, der nachträglich durch Vertrag aufgehoben wird, gehört in dieselbe Fallgruppe wie die Abtretung einer künftigen Forderung und die Abtretung durch einen zunächst unberechtigten Zedenten, der später die Berechtigung erlangt.173 Ferner wird die Basis für die Analogie zu §§ 184 – 185, auf der die Annahme einer Rückwirkung der Genehmigung des Schuldners beruht, von der h. M. kritisiert.174 Man wendet ein, dass § 185 den Fall der Verfügung eines Nichtberechtigten regele. Bei einer Forderungsabtretung entgegen einem Abtretungsverbot müsse also der Zedent als Nichtberechtigter verstanden werden, obwohl er rechtmäßiger Inhaber der Forderung sei. Dieses Argument der h. M. überzeugt jedoch nicht, weil der Zedent, obwohl die Forderung zu seinem Vermögen zählt, kraft Abtretungsausschluss nicht zur Abtretung berechtigt ist. Der Zedent ist daher partiell nicht berechtigt. Das zweite Argument gegen die analoge Anwendung von §§ 184 Abs. 1, 185 Abs. 2 Satz 1 ist ähnlicher Art: Nach diesen Vorschriften müsse der Berechtigte seine Zustimmung erteilen. In unserem speziellen Fall wäre dies der Schuldner, der aber – so die Kritik – unmöglich als Berechtigter bezeichnet werden könne.175 Wenn man aber die These vertritt, dass Schuldner und Gläubiger auf Grund des Abtretungsausschlusses gemeinsam die Zuständigkeit für die Forderungsabtretung besitzen, kann der Schuldner durchaus als Berechtigter, wenn auch nur als Teilberechtigter, verstanden werden.176 168

Statt aller vgl. Soergel/Zeiss, § 399 Rn. 9. BGHZ 108, 172, 176. 170 Zur Wirkung der vertraglichen Abtretungsausschlüsse siehe oben Kapitel E. III. 2. a). 171 Vgl. E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 200, Fn. 432. 172 Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 761. 173 Vgl. Ch. Berger, S. 300. 174 BGHZ 70, 299, 303 f.; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 63; Soergel/Zeiss, § 399 Rn. 9. 175 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 63. 176 Zur Mitwirkungstheorie und deren dogmatische Entwicklungen siehe oben Kapitel E. III. 2. a). Vgl. auch Ch. Berger, S. 241 ff. 169

III. Vertragliche Abtretungsausschlüsse

199

Nach der Auffassung, die eine Anwendung der §§ 182 ff. befürwortet, ist der Schuldner durch eine verbotswidrige Abtretung in seiner Rechtssphäre betroffen, weshalb er nach allgemeinen Grundsätzen zu einer Mitentscheidung berechtigt sei. Es handle sich um eine Zustimmung kraft mittelbarer Rechtsbeteiligung.177 Um endgültig zu überzeugen, muss die Zustimmungsthese allerdings auch angemessene Lösungen für die Kollisionsfälle bieten und sicherstellen, dass rechtsgeschäftliche Zwischenverfügungen und Zwischenpfändungen geschützt sind. Zwei wichtige Kollisionsfälle sind die zwischenzeitliche Pfändung der Forderung von Seiten der Gläubiger des Zedenten sowie die mehrfache verbotswidrige Abtretung, wobei der Schuldner zuerst die zweite und dann die erste Abtretung genehmigt.178 Die Anerkennung einer Rückwirkung der Zustimmung des Schuldners bringt in diesen Fällen erhebliche Probleme mit sich: Die Rückwirkung der zweiten Zustimmung könnte die erste Zustimmung konterkarieren, sodass dem zweiten Erwerber der Forderung, dessen Erwerb zunächst genehmigt wurde, die Inhaberschaft der Forderung wieder entzogen würde. Es sprechen aber gute Argumente dafür, dass die spätere Abtretung, die als Erste genehmigte wurde, nicht von der vorhergehenden, aber später genehmigten Abtretung beeinträchtigt wird. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass eine rückwirkende Zustimmung die bereits vom Zessionar erworbenen Rechte nicht aufheben dürfe. Außerdem könne der Schuldner keinen weiteren Verfügungen zustimmen, wenn er bereits eine Abtretung genehmigt habe; dazu fehle ihm die entsprechende Verfügungsmacht.179 Nicht zuletzt sei zu bedenken, dass der Zessionar durch die Zustimmung rechtmäßiger Inhaber der Forderung geworden sei und damit jegliche weitere Abtretungen des Zedenten bedeutungslos sind. Nach einer traditionellen Auffassung findet § 184 Abs. 2 auf den Fall der Genehmigung der verbotswidrigen Abtretung keine Anwendung, weil sich die Vorschrift nur auf Verfügungen beziehe, die vom Genehmigenden vorgenommen werden oder zwangsweise gegen ihn gerichtet sind. Dagegen bejahen andere eine Anwendung des § 184 Abs. 2,180 weil der Schuldner im Hinblick auf den Abtretungsausschluss als Berechtigter zu betrachten sei. Daher seien nicht nur kollidierende rechtsgeschäftliche Zwischenverfügungen, sondern auch Zwischenpfändungen weiterhin wirksam.181 Dies wird durch den Zweck, der von § 851 Abs. 2 ZPO verfolgt wird, bestätigt. Die Vorschrift will verhindern, dass vinkulierte Forderungen anders behandelt werden als uneingeschränkt abtretbare.

177

Thiele, S. 231 ff. Dieser Fall wird von den Befürwortern des Prioritätsgrundsatzes (vgl. E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 227; Häsemeyer, S. 364, nach dem der Schuldner nur der ersten verbotswidrigen Abtretung zustimmen kann, nicht in Betracht gezogen. 179 Dörner, S. 207. 180 Serick (1976), S. 493 ff. 181 Ch. Berger, S. 311 f. 178

200

E. Die Abtretbarkeit

Die Folgen des § 184 Abs. 2 unterstützen die Auffassung, die Zustimmung des Schuldners nach den §§ 182 ff. zu behandeln, sodass dieser eine Wirkung ex nunc zukommt, aber die rechtsgeschäftliche Zwischenverfügungen und Zwischenpfändungen zugunsten Dritter wirksam bleiben.182 Beide Meinungen des Schrifttums, sowohl die der Zustimmung des Schuldners als auch die des Änderungsvertrags, setzen voraus, dass die verbotswidrige Abtretung absolut unwirksam ist. Wenn man aber die These der relativen Unwirksamkeit der Abtretung vertritt, ist die Folge einer Zustimmung des Schuldners einfach die, dass der Zessionar nun vom Schuldner die Leistung verlangen kann. Dagegen verliert der Altgläubiger im Verhältnis zum Schuldner das Recht, die Leistung zu fordern. Die Gläubiger des Zedenten können auf Grund der relativen Unwirksamkeit der Abtretung bereits ab dem Abtretungszeitpunkt keine Forderungspfändung mehr vornehmen, weil dieser nach außen hin nicht mehr Inhaber der Forderung ist. Die Gläubiger des Zedenten sind von der Rückwirkung der Zustimmung nicht unrechtmäßig benachteiligt, weil sie die Forderung auch ohne die Zustimmung des Schuldners nicht hätten pfänden können. In Italien werden die verbotswidrige Abtretung und deren Heilung durch Zustimmung des Schuldners weniger intensiv erörtert. Grund dafür ist die beschränkte dingliche Wirkung des Abtretungsausschlusses, der dem Zessionar gegenüber nur wirksam ist, wenn der Neugläubiger zum Zeitpunkt der Abtretung vom Ausschluss Kenntnis hatte. Der Gesetzgeber stellt in Art. 1260 Abs. 2 eine widerlegbare Vermutung der Unkenntnis des Zessionars auf. Wenn der Schuldner das Abtretungsverbot gegenüber dem Zessionar geltend machen will, muss er zumindest die schuldhafte Unkenntnis des Zessionars beweisen.183 Eine tatsächliche Kenntnis wird nicht verlangt.184 Der Zedent kann den Abtretungsausschluss gegenüber den Pfändungsgläubigern nicht geltend machen, weil er durch eine Vereinbarung mit dem Schuldner die Haftungsregeln nicht verändern kann.185 Anders gestaltet sich der Fall einer verbotswidrigen Abtretung: Art. 1260 Abs. 2 gibt dem Schuldner die Möglichkeit, auf Grund der Vereinbarung mit dem Altgläubiger, gegenüber dem Zessionar die Leistung zu verweigern. Dennoch ist die Forderung in die Rechtssphäre des Neugläubigers übergegangen. Eine Auslegung des Art. 1260 Abs. 2 im Sinne der Unwirksamkeit der Abtretung erga omnes und des Verbleibs der Forderung beim Zedenten ist – wie oben erörtert – abzulehnen.186 Daher können die Gläubiger des Zedenten die abgetretene Forde182 Die Wirksamkeit der Zwischenverfügungen zu sichern, ist das Ziel der Rechtsprechung, welche die Rückwirkung der Aufhebung des Abtretungsausschlusses ablehnt. Vgl. BGHZ 102, 293, 301; BGHZ 108, 172, 176 f. Eine Anwendung des § 184 Abs. 2 findet sich in BGHZ 40, 156, 163 f. 183 A. A. Marani, S. 192, welcher annimmt, dass die tatsächliche Kenntnis vom Abtretungsausschluss erforderlich sei. 184 Dolmetta/Portale, in: Hadding/Schneider (1999), S. 360. 185 Marani, S. 192. 186 Siehe oben Kapitel E. III. 2. b).

IV. Die besondere Regelung des § 354a Abs. 1 HGB

201

rung trotz Verletzung des Abtretungsausschlusses nicht pfänden. Diese Möglichkeit steht nur den Gläubigern des neuen Inhabers der Forderung zu.187

IV. Die besondere Regelung des § 354a Abs. 1 HGB 1. Der Anwendungsbereich des § 354a Abs. 1 HGB Die Vorschrift des § 354a Abs. 1 HGB, die 1994 eingeführt worden ist,188 sieht eine besondere Regelung hinsichtlich der Abtretung trotz eines rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschlusses vor. Es wird bestimmt, dass eine Abtretung, die trotz des vereinbarten Abtretungsausschlusses erfolgt, dennoch vollkommen wirksam ist (§ 354a Abs. 1 Satz 1 HGB). Dem Schuldnerschutz wird Rechnung getragen, indem dem Schuldner die Möglichkeit der schuldbefreienden Leistung an den Zedenten eingeräumt wird (§ 354a Abs. 1 Satz 2 HGB). Diese Regelung beschränkt sich jedoch auf einen bestimmten zeitlichen, sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich. Zwar fehlt es an einer Übergangsregelung; auf Grund der Gesetzesbegründung kommen aber das Schrifttum sowie die Rechtsprechung zum Ergebnis, dass die Vorschrift alle Forderungen, die nach dem 30. Juli 1994 entstanden sind, erfasst.189 Daher können rechtsgeschäftliche Abtretungsausschlüsse, auch wenn sie vor dem Inkrafttreten der Vorschrift vereinbart wurden, die Wirksamkeit der Abtretung nicht verhindern, wenn die abgetretene Geldforderung nach diesem Datum entstanden ist. Andernfalls würde dem Zweck der Rechtsnorm, auch längerfristige Verträge zu erfassen, widersprochen.190 Eine Rückwirkung der Neuregelung ist ohne weiteres hinnehmbar, da die Vorschrift – wie noch näher zu erörtern sein wird – keine Nichtigkeit des Abtretungsverbots bestimmt, sondern nur die Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung anordnet.191 Der Tatbestand der neuen Regelung setzt voraus, dass zwischen Schuldner und Zedent ein rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot gemäß § 399 Alt. 2 vereinbart worden ist. Weil durch § 354a HGB das Ziel einer Verbesserung der Kreditsicherung durch eine verstärkte Umlauffähigkeit der Forderungen verfolgt wird, muss die Vor187 Der Kollisionsfall bei mehrfacher Abtretung und Rückwirkung der Zustimmung des Schuldners, in dem der Schuldner zuerst der zweiten Abtretung und nachträglich der ersten Abtretung zustimmt, wird unten noch ausführlich behandelt werden (unten Kapitel G. II.). 188 Zur Entstehungsgeschichte des § 354a HGB vgl. oben Kapitel B. III. 1. 189 Ebenroth/Boujong/Joost/Wagner, HGB, § 354a Rn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 5; Roth, in: Koller/Roth/Morck, § 354a Rn. 5; OLG Braunschweig WM 1997, 1214; OLG Köln DB 1997, 2170; OLG Rostock, OLG-Report 1998, 363. 190 Vgl. ausführlich Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 33 ff. 191 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 5; vgl. zuletzt BGH 23. Januar 2001, in: WM 2001, 687 ff. Die enge Auslegung des § 354a Abs. 1 HGB im Sinne einer Anwendung nur auf Abtretungsverbote, die nach dem 30. Juli 1994 vereinbart worden sind, wurde noch von einer Minderheit kurz nach Inkrafttreten der Vorschrift vertreten. Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1998, 1248; LG Bonn WM 1996, 931; Henseler, S. 9; A. Bruns, WM 2000, S. 510.

202

E. Die Abtretbarkeit

schrift über die vollkommenen Abtretungsausschlüsse hinaus – a maiore ad minus – auch auf Beschränkungsabreden, also auf Abtretungsverbote, die ein Zustimmungs-, Form- oder Anzeigeerfordernis beinhalten, angewendet werden. Dafür spricht auch, dass die Rechtsprechung all diesen Abtretungsverboten dieselben Rechtswirkungen zuschreibt.192 Da in den Einkaufsbedingungen ganzer Wirtschaftszweige solche Beschränkungsabreden vorherrschen,193 hätte § 354a Abs. 1 HGB sein Ziel verfehlt, wenn die Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung nur bei einem Abtretungsausschluss und nicht bei einer Beschränkungsabrede gewährleistet wäre.194 Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass durch ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Anzeigeerfordernis der Schuldner lediglich sein Interesse, von der Abtretung informiert zu werden, schützen und nicht die Abtretbarkeit der Forderung vollkommen verhindern will.195 Es fragt sich daher, ob die durch § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB bestimmte Wirksamkeit einer Abtretung, die dem Schuldnerinteresse an einer Information von der Abtretung widerspricht, im Zusammenhang mit der durch § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB vorgesehenen Empfangszuständigkeit des Zedenten, den Interessen des Schuldners gerecht wird. Neben der Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung (§ 354a Abs. 1 Satz 1 HGB) bestimmt die Vorschrift nämlich, dass der Schuldner nach der Abtretung und trotz Kenntnis von derselben mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten kann (§ 354a Abs. 1 Satz 2 HGB). Dadurch wird das Schuldnerinteresse, nicht an einen anderen als den Zedenten leisten zu müssen, welches zur Vereinbarung des Abtretungsverbots geführt hat, geschützt. Im Fall eines rechtsgeschäftlichen Anzeigeerfordernisses geht es jedoch dem Schuldner nicht darum, einen Gläubigerwechsel zu verhindern, sondern er will über die Forderungsabtretung informiert werden. Die Möglichkeit, gemäß § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB trotz der Abtretung schuldbefreiend an den Zedenten zu leisten, kommt diesem Bedürfnis und dem zugrunde liegenden Schuldnerinteresse nicht nach. Wenn schließlich der Schuldner entgegen dem rechtsgeschäftlich vereinbarten Anzeigeerfordernis über die Abtretung nicht informiert wird und daher davon keine Kenntnis hat, kann er bereits gemäß § 407 an den Zedenten schuldbefreiend leisten. Vereinzelt wurde daher in der Rechtsprechung bei einem vertraglich vereinbarten Anzeigeerfordernis eine Nichtanwendung des § 354a Abs. 1 HGB vertreten und die Abtretung, die ohne Rücksicht auf das Anzeigeerfordernis erfolgte, gegenüber dem Schuldner als unwirksam betrachtet.196 Diese Meinung, die im Fall der fehlenden Anzeige zu einer Unwirksamkeit der Abtretung gelangt, welche 192 E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 38 ff.; E. Wagner, WM 1994, S. 2094; Bette (1994), S. 1917; Palandt/Grüneberg, § 399 Rn. 9; Goergen, S. 56; OLG Köln WM 1998, 854; OLG Celle NJW-RR 1999, 618 f. 193 Vgl. E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 36 ff. 194 Bauer, S. 70. 195 Rasche, S. 136. 196 Für eine Nichtanwendung des § 354a Abs. 1 HGB, aber des § 399 und die daraus folgende Unwirksamkeit im Fall eines Anzeigeerfordernis vgl. OLG Schleswig, BB 2001, 61. In diesem Sinne auch Rasche, S. 139.

IV. Die besondere Regelung des § 354a Abs. 1 HGB

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ohne die vereinbarte Anzeige erfolgt ist, betont zu Recht die unterschiedlichen Funktionen von Abtretungsausschlüssen und Beschränkungsabreden sowie die insoweit unterschiedliche Interessenlage. Trotz dieser Argumente ist der Wortlaut des § 354a Abs. 1 HGB eindeutig. Die Vorschrift unterscheidet nicht innerhalb der Abtretungsausschlüsse, das heißt, es wird nicht zwischen Abtretungsausschlüssen und Beschränkungsabreden unterschieden. Daher kann der abweichend von der Regelung des § 354a Abs. 1 HGB vereinzelt vertretenen Unwirksamkeit der Abtretung, welche ein rechtsgeschäftliches zusätzliches Abtretungserfordernis nicht erfüllt hat, nicht zugestimmt werden. Die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB erfasst konsequenterweise ausdrücklich nur Geldforderungen.197 Weitere Voraussetzungen für die Anwendung der Vorschrift sind, dass die Geldforderungen aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft stammen oder gegen die öffentliche Hand gerichtet sind.198 Da Handelsgeschäfte nach § 343 Abs. 1 HGB alle Geschäfte eines Kaufmanns sind, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören, knüpft die Vorschrift letztendlich an die Kaufmannseigenschaft der beteiligten Parteien an (§ 1 Abs. 1 HGB).199 Verbraucher, Freiberufler sowie Arbeitnehmer sind daher von der Regelung des § 354a Abs. 1 HGB nicht betroffen. Die von ihnen oder mit ihnen abgeschlossenen Abtretungsverbote fallen weiterhin unter die Regelung des § 399 Alt. 2.200 Diese vom Gesetzgeber gewählte subjektive Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift blieb im Schrifttum nicht ohne Kritik.201 Dass die Kaufmannseigenschaft sowohl in der Person des Schuldners als auch in der Person des Zedenten vorausgesetzt wurde, lässt unterschiedliche Probleme entstehen. Wenn die Anwendung des § 354a Abs. 1 HGB auf Grund der fehlenden Kaufmannseigenschaft des Schuldners ausgeschlossen ist, wie z. B. bei Freiberuflern, folgt daraus, dass der vom Schuldner vereinbarte Abtretungsausschluss weiterhin wirksam bleibt. Hat 197

Rn. 6. 198

Ebenroth/Boujong/Joost/Wagner, HGB, § 354a Rn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a

Deliktische Zahlungsforderungen fallen daher nicht in den Anwendungsbereich der Norm. Das Schrifttum ist geteilter Ansicht hinsichtlich der Forderungen gegen die öffentliche Hand. Die verschiedenen Auffassungen werden durch den Normzweck des § 354a Abs. 1 HGB hervorgerufen, die Finanzierung durch Forderungsabtretungen zu erleichteRn. Die h. M. legt die Vorschrift zugunsten Gunsten jeder Privatperson aus, denn es widerspreche dem Wortlaut und dem Normzweck der Vorschrift, diese so auszulegen, dass der Zedent stets Kaufmann sein müsse. Daher würden auch z. B. Schadensersatzansprüche vom § 354a Abs. 1 HGB erfasst, vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Wagner, HGB, § 354a Rn. 9. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 9, vertritt dagegen die Ansicht, dass, weil § 354a Abs. 1 HGB das typische unternehmerische Interesse an der Verwendung der Forderung als Verfügungsgegenstand schützt, die Forderungen von Nicht-Unternehmern, darunter auch Schadensersatzansprüche, vom Anwendungsbereich der Vorschrift auszuschließen seien. 199 Bauer, § 354a HGB, S. 76. 200 Ebenroth/Boujong/Joost/Wagner, HGB, § 354a Rn. 9. 201 E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 44 f.; Canaris (2004), § 354a Rn. 20 ff.; Baukelmann, in: FS Brandner, S. 201; Treber, S. 546.

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E. Die Abtretbarkeit

z. B. ein Rechtsanwalt eine Lieferung von PCs, Softwares und weitere technische Ausrüstung für seine Kanzlei bekommen und mit dem Lieferanten ein Abtretungsverbot bezüglich der Kaufpreisforderung abgeschlossen, so kann der Lieferant diese Forderung gegenüber dem Freiberufler nicht abtreten, um einen Kredit abzusichern, was ihm dagegen im Fall einer ähnlichen Lieferung an einen Bauunternehmer, dessen Betrieb die Voraussetzungen von § 1 Abs. 2 HGB erfüllt, nach § 354a Abs. 1 HGB möglich ist. In diesem Fall erweisen sich die fehlende Kaufmannseigenschaft und daher die fehlende Anwendbarkeit des § 354a Abs. 1 HGB für die Freiberufler als eine unverständliche Privilegierung. Eine Loslösung des subjektiven Anwendungsbereichs der Vorschrift vom Erfordernis der Kaufmannseigenschaft des Schuldners hätte dagegen die dargestellten Kritikpunkte vermieden.202 Hinsichtlich des Erfordernisses der Kaufmannseigenschaft des Zedenten wurde, ausgehend vom Bedürfnis der Kreditbeschaffung seitens des Zedenten, ferner gegen die Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs eingewandt, dass manche Personengruppen von der Kreditsicherung durch Forderungsabtretung unverständlicherweise ausgeschlossen würden.203 Eine Regelung, die sich auf alle Geschäfte erstrecke, die der Gläubiger im Rahmen seiner gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit vornimmt, wäre zu bevorzugen gewesen.204 Dann wären auch die Gläubiger, die wie die Freiberufler nicht ein gewerbliches Unternehmen gemäß § 1 Abs. 2 HGB betreiben, durch die Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung begünstigt. Eine analoge Anwendung des § 354a Abs. 1 HGB auch auf Freiberufler wird im Schrifttum von maßgeblicher Seite vertreten.205 Von anderen wird da202

Gegen das Erfordernis der Kaufmannseigenschaft des Schuldners bereits Canaris, Handelsrecht, 22. Aufl., S. 366; Bauer, S. 78. Das italienische Gesetz zur Abtretung von Unternehmensforderungen (Nr. 52/1991) enthält auch auf Grund des unterschiedlichen Normzwecks keine Bestimmung bezüglich besonderer subjektiver Voraussetzungen des Schuldners. 203 Innerhalb z. B. der Kleingewerbetreibenden sind ein Teil von diesen auf dem Umweg über die Bezugnahme auf § 383 Abs. 2 Satz 2, § 407 Abs. 3 Satz 2, § 453 Abs. 3 Satz 2, § 467 Abs. 3 Satz 2 HGB von der Regelung des § 354a Abs. 1 HGB erfasst, während der Rest dagegen nicht in den Schutzbereich der Vorschrift fällt. Ferner werden z. B. ein Bauunternehmer und ein Architekt, obwohl sie dasselbe Interesse an der Forderungsabtretung haben, unterschiedlich behandelt: Beim Ersten ist die Abtretung seiner Forderungen gemäß § 354a Abs. 1 HGB gegenüber dem Schuldner wirksam, während die Abtretung des Architekten nach § 399 Alt. 2 unwirksam ist. Vgl. zu diesen Beispielen Canaris (2004), § 354a Rn. 21. 204 Vgl. bereits Canaris, Handelsrecht, 22. Aufl., S. 366; Canaris (2004), § 354a Rn. 23; E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 44. Eine ähnliche Formulierung, wie die von Canaris vorgeschlagene, hat der italienische Gesetzgeber in der L. Nr. 52 von 1991 zur Abtretung von Unternehmensforderungen gewählt. Der Anwendungsbereich dieses Gesetzes erfasst die Forderungen, die aus Verträgen stammen, welche der Zedent in Ausübung seiner Unternehmenstätigkeit abgeschlossen hat. Zu berücksichtigen ist, dass diese Entscheidung des italienischen Gesetzgebers, der nebenbei auch andere Ziele als die des § 354a HGB verfolgte, das Schrifttum und die Rechtspraxis nicht vollkommen befriedigen konnte, denn sie überlässt die Definition des Anwendungsbereichs des Gesetzes der Lösung der Frage, was unter Unternehmenstätigkeit zu verstehen ist. Vgl. dazu oben in Kapitel C. III. 3. 205 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 8, der unter Berücksichtigung des Normzweckes und des Schutzcharakters des § 354a HGB (vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 1

IV. Die besondere Regelung des § 354a Abs. 1 HGB

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gegen eine verschärfte Inhaltskontrolle von Abtretungsverboten nach § 307 Abs. 1, 2 gefordert, um den nicht im Anwendungsbereich des § 354a Abs. 1 HGB erfassten Gruppen dennoch eine erweiterte Umlauffähigkeit ihrer Forderungen zu gewähren.206 Die Effektivität und Stichhaltigkeit einer solchen Lösung muss schon allein deswegen bezweifelt werden, weil § 354a Abs. 1 HGB keine AGB-spezifische Vorschrift darstellt, sondern gleichermaßen für Individualvereinbarungen gilt.207 Die heftigste Kritik an der subjektiven Voraussetzung der Kaufmannseigenschaft in der Person des Zedenten gemäß § 354a Abs. 1 HGB bezieht sich aber auf die Ausgrenzung der Arbeitnehmer und Verbraucher aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift.208 Diese gesetzgeberische Entscheidung, welche praktisch die am Erwerb von Forderungen interessierten Kreditinstitute, Factoring-Institute und Vorbehaltslieferanten gegenüber den ungesicherten Gläubigern bevorzugt, wurde als eine „Rechtswohltat“ für die Gläubiger vinkulierter Forderungen verstanden.209 Es wurde eingewandt, dass die Einschränkung sachlich nicht berechtigt sei210, weil nicht erkennbar sei, aus welchem Grund Arbeitnehmer und auch Versicherungsnehmer ein weniger schutzwürdiges Interesse an der Verwendbarkeit ihrer Forderungen zu Zwecken der Kreditsicherung haben sollten.211 Die Bedeutung, die den Außenständen der auf Fremdfinanzierung angewiesenen Unternehmen zukomme, sei vergleichbar mit derjenigen der Lohnforderungen für viele Arbeitnehmer oder der Versicherungsforderungen für den Versicherungsnehmer.212 Daher wurde die Vorschrift des § 354a Abs. 1 HGB als schwerer sozialpolitischer Missgriff des Gesetzgebers, der zu einem „gravierenden Wertungswiderspruch“ führe, beurteilt.213

Rn. 90) eine analoge Anwendung für alle nichtgewerblichen Unternehmer, also auch Freiberufler, befürwortet. Vgl. auch Canaris (2004), § 354a Rn. 20 ff., der angesichts von Art. 3 Abs. 1 GG keine Rechtfertigung für die Einschränkung des in § 354a Abs. 1 HGB genannten Personenkreises erkennen kann und daher im Rahmen einer verfassungskonformen Rechtsfortbildung eine analoge Anwendung auf Freiberufler und Kleingewerbetreibende befürwortet. Zustimmend auch Derleder (1999), S. 1562. 206 Baukelmann, in: FS Brandner, S. 201 ff.; kritisch Canaris (2004), § 354a Rn. 21; E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 45. 207 Canaris (2004), § 354a Rn. 21; E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 45. 208 Vgl. bereits E. Wagner, WM 1994, S. 2095 f.; Canaris, Handelsrecht, 22. Aufl., S. 366; Canaris (2004), § 354a Rn. 22; Bülow, Recht, 5. Aufl., Rn. 1219, Fn. 396. A. A. Bette (1994), S. 1916; Henseler, S. 7. 209 E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 44. Vgl. auch A. Bruns, WM 2000, S. 508, der keinen sachlichen Differenzierungsgrund für die Privilegierung des Handelsverkehrs finden kann. 210 E. Wagner, WM 1994, S. 2095 f.; so schon E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 44. 211 E. Wagner, WM 1994, S. 2095 f.; E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 44. 212 E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 45 m. w. N. 213 Canaris, Handelsrecht, 22. Aufl., S. 366, in Bezug auf das Erfordernis der Kaufmannseigenschaft in der Person des Zedenten.

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E. Die Abtretbarkeit

Gegen diese Beanstandungen eines Teils des Schrifttums wird vorgebracht, dass eine solche weite Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen nicht dem Schutzzweck der Bestimmung entspreche.214 Es hieße schließlich bereits in den Gesetzesmaterialien, dass „Belange […] der Arbeitnehmer nicht berührt werden“.215 Die zunächst vorgeschlagene Ergänzung zu § 399 entsprach inhaltlich und in ihren Rechtsfolgen Art. 6 Abs. 1 des Unidroit-Übereinkommens über das internationale Factoring. Hier war lediglich vorgesehen, dass Lieferanten ihre Forderungen trotz eines mit dem Schuldner vereinbarten Abtretungsausschlusses abtreten können. Gegen eine darüber hinausgehende Regelung wurden große Bedenken erhoben, weil dadurch auch Arbeitnehmerinteressen im Bereich von Betriebsvereinbarungen berührt worden wären.216 Diese Bedenken waren für den Gesetzgeber Grund genug, um den persönlichen Anwendungsbereich der Vorschrift im Sinne der heutigen Fassung einzuschränken. Ferner wurde angeführt, dass kein akuter Regelungsbedarf bestehe, die von weit verbreiteten Abtretungsverboten eingeschränkte Freizügigkeit der Forderungsabtretung auch im Recht der Lohn- und Versicherungsforderung wiederherzustellen.217 Gegen diese Argumente zur Rechtfertigung der gesetzgeberischen Entscheidung kann Folgendes angemerkt werden: Der Gesetzgeber, der die unerwünschten Auswirkungen der Vereinbarung von Abtretungsausschlüssen erkennt und beseitigen will, ist gerade nicht dazu berufen, nur aktuelle und ökonomisch brisante Probleme zu lösen. Seine Regelungen müssen vielmehr wertungsmäßig stimmig und ausgewogen sein, besonders hinsichtlich der rechtlichen Betroffenheit vergleichbarer Personengruppen.218 Inwieweit die Vorschrift des § 354a Abs. 1 HGB aus einem Bedürfnis bestimmter Interessenträger entstanden ist und inwieweit der wirtschaftliche Einfluss dieser Interessengruppe die konkrete Gestaltung des Anwendungsbereichs der Norm gelenkt hat, bleibt eine offene Frage.219 2. Die Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung Die Auseinandersetzungen im deutschen Schrifttum über die Rechtsnatur eines Abtretungsverbots gemäß § 399 Alt. 2 setzen sich hinsichtlich der im Jahre 1994 er214

MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 8. Vgl. BT-Drucks. 12/7912, Satz 24, in: ZIP 1994, 1652. 216 Bette (1994), S. 1916; Baukelmann, in: FS Brandner, S. 203 f., weist auf eine Auslegung des Abtretungsausschlusses im Sinne eines „Gläubigerschutzes“ (Schutz des Arbeitnehmers vor sich selbst) hin. Kritisch dazu E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 45, Fn. 62. Dieser betont die Gefahr einer „paternalistischen“ Sichtweise. So auch Canaris (2004), § 354a Rn. 22, der sich aber in diesem Fall gegen eine Analogie ausspricht. 217 Vgl. Henseler, S. 7, der darauf hinweist, dass der Anwendungsbereich des § 354a Abs. 1 HGB dem des § 24 AGB-Gesetz (heute § 310 Abs. 1) entspricht. 218 Bauer, S. 80. 219 Zum „Lobbyismus“ als Ursache für das Misslingen von Gesetzen vgl. Dreier, S. 5; Diederichsen, S. 171. 215

IV. Die besondere Regelung des § 354a Abs. 1 HGB

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lassenen Vorschrift des § 354a HGB fort. Die darin vorgesehene, von § 399 Alt. 2 abweichende Regelung sieht vor, dass unter besonderen subjektiven und objektiven Voraussetzungen die Forderungsabtretung trotz Abtretungsverbots wirksam ist. Möglicherweise haben nur wenige neu erlassene Vorschriften in den letzten Jahren so große unterschiedliche Bewertungen hervorgerufen wie die des § 354a Abs. 1 HGB. Für einige Vertreter des deutschen Schrifttums sind durch § 354 Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB „die Interessen des Schuldners sowie des Zedenten in sinnvoller Weise“ gewahrt. Außerdem seien „die Klarheit und Einfachheit des gesetzlichen Konzepts begrüßenswert“.220 Durch § 354a Abs. 1 HGB, der trotz der Anordnung der Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung mit Satz 2 einen weitgehenden Schuldnerschutz verwirklicht, sei eine wünschenswerte Verbreitung von Abtretungsverboten ermöglicht worden.221 Dagegen wird von anderen betont, dass, obwohl rechtspolitisch die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB positiv zu beurteilen sei, sich andererseits die Einwände gegen die Beschränkung der Vorschrift auf Kaufleute222 und die systematischen Probleme, die die Rechtsfolgeregelung im Vergleich zur allgemeinen Regelung des BGB aufwerfe, nicht leugnen ließen.223 Außerdem habe der Gesetzgeber durch die Gegenläufigkeit der Sätze 1 und 2 das von ihm verfolgte Ziel verfehlt. Es wäre so die Grundlage für eine noch größere Verbreitung von rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschlüssen im Rechtsverkehr geschaffen worden, denn für Unternehmen, die bisher noch ohne ein Abtretungsverbot operiert hätten, sei die Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses nach der Einführung des § 354a HGB im Hinblick auf den in § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB enthaltenen Schuldnerschutz sehr empfehlenswert geworden.224 Nach dieser kurzen Beschreibung der die Vorschrift begleitenden positiven und negativen bzw. problematisierenden Bewertungen sei zunächst die in § 354a HGB getroffene Regelung dargestellt: § 354a Abs. 1 HGB besteht aus drei Teilen, die den drei Sätzen der Vorschrift entsprechen. Der erste Satz dient dem Verkehrsschutz, während der zweite dem Schuldnerschutz gewidmet ist. Der letzte Teil der Norm klärt, dass es sich um zwingendes Recht handelt, sodass jegliche abweichende – sowohl durch Individualabrede als auch durch allgemeine Geschäftsbedingungen

220

K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 506 f. Allgemein zur Bewertung des § 354a Abs. 1 HGB vgl. Bauer, S. 1 ff. 221 Ob dies angesichts der Tatsache, dass der Gesetzgeber sich mit dieser Vorschrift gerade die Bekräftigung der Forderung als Kreditsicherungs- und Finanzierungsmittel zum Ziel gesetzt hatte, so wünschenswert sei, fragt Bauer, S. 331. Vgl. auch E. Wagner, WM 1994, S. 2103 f.; Martinek, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 102 Rn. 132. 222 Vgl. ausführlich oben Kapitel E. IV. 1. 223 E. Wagner, WM 1996, Sonderbeilage Nr. 1, S. 26. Vgl. auch Ch. Berger, S. 280, welcher § 354a Abs. 1 HGB als missglückt bezeichnet. A. Bruns, WM 2000, S. 512, hält § 354a Abs. 1 HGB mit der UNIDROIT-Konvention – entgegen der erklärten Intention des Gesetzgebers – für unvereinbar. A. A. Canaris (2004), § 354a Rn. 5. 224 E. Wagner, WM 1996, S. 26; Bauer, S. 331.

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E. Die Abtretbarkeit

getroffene – Vereinbarung unwirksam ist.225 Durch den ersten Satz der Vorschrift werden die Probleme, die sich aus der Annahme einer absoluten Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung nach § 399 Alt. 2 ergeben, überwunden.226 Es wird ausdrücklich die Wirksamkeit der Abtretung trotz des Abtretungsverbots angeordnet, um dem Gläubiger die Möglichkeit zu geben, seine Forderungen als Sicherheit für Kredite zu verwenden. Der Gesetzgeber nahm aber auch Rücksicht auf „das Interesse des Forderungsschuldners, sich nicht auf wechselnde Gläubiger einzustellen und Verrechnungen und Zahlungsvereinbarungen mit dem alten Gläubiger vornehmen zu können“, was durch Satz 2 „uneingeschränkt gewahrt“ wird.227 Das deutsche Schrifttum hat eine ganze Reihe unterschiedlicher Konzepte entwickelt, um die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB dogmatisch einzuordnen. Wie zu erwarten, sind die unterschiedlichen Stellungnahmen des Schrifttums von der Interpretation der Rechtswirkungen des § 399 Alt. 2 beeinflusst. Diejenigen, die mit der Rechtsprechung eine absolute Unwirksamkeit der Abtretung auf Grund eines Abtretungsausschlusses vertreten, sprechen von einer Beschränkung der Wirkung des Abtretungsverbots228 oder sind der Meinung, dass § 354a HGB dem Abtretungsverbot die dingliche Wirkung genommen habe.229 Andere vertreten zwar im Ergebnis im Hinblick auf § 354a Abs. 1 HGB eine relative Unwirksamkeit der Abtretung, bemühen sich aber um eine vorsichtige Ausdrucksweise.230 Nach allen Meinungen ist die Folge, dass die Abtretung nach außen hin als wirksam anzusehen ist und dem Schuldner ein zusätzliches Wahlrecht eingeräumt sei, welches ihm ermöglicht, unabhängig von seiner Kenntnis von der Abtretung auch an den Zedenten mit schuldbefreiender Wirkung zu leisten.231 Diejenigen dagegen, die im Fall einer verbotswidrigen Abtretung schon auf Grund des BGB die relative Unwirksamkeit der Abtretung befürworten, nehmen an, dass durch § 354a Abs. 1 HGB keine dem geltenden Recht bekannte Figur vorgesehen, sondern „eine neuartige Kombination von absoluter Wirksamkeit der Zession und weitreichendem Schuldnerschutz geschaffen worden ist“.232 Ferner sei zu beachten, dass die Feststellung, der Schuldner könne mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten und die wirksame Abtretung sei insoweit ihm gegenüber unwirksam, nur eine 225

Ebenroth/Boujong/Joost/Wagner, HGB, § 354a Rn. 2 f. Vgl. oben in Kapitel E. III. 2. a). 227 BT-Drucks. 12/7912, 25. 228 Derleder (1999), S. 1562, Fn. 10. 229 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 16. 230 Vgl. Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 34, der behauptet, es handele sich gegenüber der relativen Unwirksamkeit um „eine gewisse Ähnlichkeit, sodass die Technizitäten der relativen Unwirksamkeit außer Betracht bleiben“ könnten. Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 761, nimmt eine eigenartige Weise der relativen Unwirksamkeit an; vgl. auch Ch. Berger, S. 281. 231 Vgl. auch Bülow, Recht, 5. Aufl., S. 1219. 232 Canaris (2004), § 354a Rn. 4. 226

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Umschreibung der relativen Unwirksamkeit darstellen würde.233 Betont werden natürlich die Vorteile, die die Rechtsfolgen des § 354a Abs. 1 HGB im Vergleich zu der aus § 399 Alt. 2 folgenden relativen Unwirksamkeit haben.234 Indem die absolute Wirksamkeit der Abtretung angeordnet wird, sei es dem Zessionar möglich, die Erfüllung der Forderung aus eigenem Recht und im eigenen Namen vom Schuldner zu verlangen. Anders als in den Fällen des § 399 Alt. 2, in denen der Zessionar auf Grund der relativen Unwirksamkeit der Abtretung eine Ermächtigung des Zedenten zur Einziehung der Forderung und zur Verfügung über sie benötigt, könne nur er im Fall des § 354a Abs. 1 HGB den Schuldner mahnen, Klage gegen ihn erheben und über die Forderung rechtmäßig verfügen.235 3. Die Empfangszuständigkeit des Zedenten Einheitlich wird im Schrifttum eine gesetzlich normierte Empfangszuständigkeit des Zedenten anerkannt. Nach § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB kann der Schuldner nämlich weiterhin trotz wirksamer Forderungsabtretung mit schuldbefreiender Wirkung an den Zedenten leisten.236 Die Forderungszuständigkeit des Zessionars bleibt grundsätzlich unverändert, denn der Zedent hat kein Einziehungsrecht.237 Sie wird jedoch praktisch eingeschränkt, denn der Zessionar muss die Leistung des Schuldners an den Zedenten gegen sich gelten lassen. § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB weist daher eine gewisse Ähnlichkeit mit der Schuldnerschutzvorschrift des § 407 auf, wenn man berücksichtigt, dass dem Zessionar in Folge der Schuldnerleistung an den Zedenten ein Herausgabeanspruch gemäß § 816 Abs. 2 neben etwaigen Schadensersatzansprüchen zusteht.238 Wesentlicher Unterschied ist aber, dass die Folgen des § 354a Abs. 1 HGB nicht von der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung abhängig sind, wie es dagegen in § 407 Abs. 1 der Fall ist.239

233 E. Wagner, WM 1996, S. 9, der in der Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses keine sachliche Änderung gegenüber der Rechtslage bei relativer Unwirksamkeit sieht. Vgl. auch A. Bruns, WM 2000, S. 508, der die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB im Prinzip ohne weiteres in bekannte dogmatische Kategorien einordnet. 234 Canaris (2004), § 354a Rn. 5; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 506 f. 235 Vgl. Canaris (2004), § 354a Rn. 5, der außerdem auf das Pfändungsrecht der Gläubiger des Zessionars hinweist und den Einklang mit Art. 6 Abs. 1 der „Ottawa Konvention“ (das UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring) lobt, weil die Regelung zur Rechtsvereinheitlichung im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr beitrage. 236 Ebenroth/Boujong/Joost/Wagner, HGB, § 354a Rn. 12; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 19; Bauer, S. 111 ff. 237 Eine vom Zessionar erteilte Einziehungsermächtigung zugunsten des Zedenten ist freilich ohne weiteres zulässig. 238 Ebenroth/Boujong/Joost/Wagner, HGB, § 354a Rn. 12; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 19; Canaris (2004), § 354a Rn. 17; von Olshausen (1995), S. 1952. 239 E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 51.

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E. Die Abtretbarkeit

4. „Leistung“ im Sinne des § 354a Abs. 1 HGB und Rechtsgeschäfte in Ansehung der Forderung gemäß § 407 Abs. 1 Fall 2 Aus der bereits genannten Ähnlichkeit des § 354a Abs. 1 HGB mit der Vorschrift des § 407 Abs. 1 haben sich unterschiedliche Auffassungen im deutschen Schrifttum bezüglich Wortsinn und Schutzzweck des Begriffs der „Leistung“ im Sinne von § 354a Abs. 1 HGB entwickelt. Da in § 407 Abs. 1 vorgesehen ist, dass der neue Gläubiger nicht nur die Leistung, sondern auch forderungsbezogene Rechtsgeschäfte, die zwischen Schuldner und Zedent vereinbart worden sind, gegen sich gelten lassen muss, stellt sich die Frage, ob dieser sachliche Anwendungsbereich auch für § 354a Abs. 1 HGB zutrifft. Da im Schrifttum einhellig die Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1) und die Leistung erfüllungshalber (§ 364 Abs. 2) bereits als „Leistung“ im Sinne des § 407 Abs. 1 angesehen werden, besteht kein Grund, dies nicht auch bei der Auslegung des § 354a Abs. 1 HGB anzuerkennen.240 Nicht so problemlos erscheint dagegen das Ergebnis im Fall von zwischen dem Schuldner und dem Zedenten in Ansehung der Forderung vorgenommenen Rechtsgeschäften wie Stundung oder Erlass. Diejenigen, die § 354a Abs. 1 HGB durch die Vorschrift des § 407 ergänzen, stützen ihre Ansicht auf die Gesetzesbegründung. Von dieser werde nämlich betont, dass auch das Interesse des Forderungsschuldners, „Verrechnungen und Zahlungsvereinbarungen“ mit dem alten Gläubiger vornehmen zu können, durch § 354a Abs. 1 HGB geschützt werde.241 Der ausdrückliche Hinweis auf Verrechnungen und Zahlungsvereinbarungen deutet unübersehbar auf forderungsbezogene Rechtsgeschäfte wie Stundung und Erlass hin. Die Befürworter einer einschränkenden Auslegung des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB beziehen sich dagegen in erster Linie auf den Wortlaut der Vorschrift und lehnen die Gesetzesbegründung als nicht stichhaltig ab. Letztere gebe nämlich unreflektiert zum großen Teil die Erläuterungen zu dem von der SPD-Fraktion eingebrachten Gesetzesentwurf wieder.242 Dies erweise sich aber als irreführend, weil die von der SPD-Fraktion vorgeschlagene Regelung die relative Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung vorsehe. In einer solchen Rechtskonstellation hätte der Schuldner jegliche Rechtsgeschäfte in Ansehung der Forderung mit dem aus seiner Sicht rechtmäßigen Forderungsinhaber, das heißt dem Zedenten, wirksam vornehmen können.243 Die in § 354a Abs. 1 HGB bestimmte absolute Wirksamkeit der Abtretung mache jedoch den Zessionar zum Forderungsinhaber und weise dem Zedenten eine bloße Emp240 Bette (1994), S. 1918; E. Wagner, Rechtslage, S. 2098; ders., in: Hadding/Schneider (1999), S. 56; Henseler, S. 8. Einschränkend Ch. Berger, S. 284, der eine restriktive Auslegung der „Leistung“ im Sinne des § 354a Abs. 1 HGB befürwortet, um die Rechtsstellung des Zessionars nicht zu schwächen und die Forderung als Kreditsicherungs- und Finanzierungsmittel nicht unvorteilhaft werden zu lassen. Kritisch dazu vgl. Bauer, S. 118. 241 BT-Drucks. 12/7912, 25. 242 BT-Drucks. 12/7570; vgl. auch Grub, S. 1649. 243 Reinicke/Tiedtke, Rn. 1079; Bette (1994), S. 1918.

IV. Die besondere Regelung des § 354a Abs. 1 HGB

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fangszuständigkeit zu, die ihn nicht zum Abschluss von Verfügungsvereinbarungen wie Stundung und Erlass berechtige.244 Weil in den von § 407 Abs. 1 erfassten Fällen der Zedent an sich nicht mehr über die Forderung rechtmäßig verfügen könne, habe der Gesetzgeber zum Schutz des Schuldners die Wirksamkeit der forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte gegenüber dem Zessionar ausdrücklich angeordnet. Hätte er eine gleiche Lösung auch für § 354a Abs. 1 HGB gewollt, so hätte dies durch einen ausdrücklichen Hinweis erfolgen müssen.245 Gegen eine an den Wortlaut der Vorschrift gebundene Auslegung kann eingewendet werden, dass die semantische Auslegung nicht das einzige Verfahren ist, um die Bedeutung einer Norm zu bestimmen.246 Berücksichtigt man die Interessen der Beteiligten durch eine systematische und teleologische Interpretation, kommt man zu einem anderen Ergebnis:247 Würde man nämlich die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB im Gegensatz zu § 407 Abs. 1 nur auf die Leistung beschränken, hätte das nicht nachvollziehbare Wirkungen zur Folge: Der Schuldner, der auf Grund des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB im Vergleich zur Rechtslage des § 407 Abs. 1 besser dastehen sollte, würde sich letztendlich in einer schlechteren Position befinden.248 Die zwei durch § 354a Abs. 1 HGB verfolgten Normzwecke, Verkehrsschutz (Satz 1) und Schuldnerschutz (Satz 2), sind im Gesamtbild der Norm gleichrangig. Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB nur auf die „Leistung“ in ihrem engeren Sinne würde zugunsten des Zessionars diese Gleichrangigkeit innerhalb der Vorschrift zulasten des Schuldnerschutzes stören. Zugleich würde der Verkehrsschutz, also die für den Zessionar bedeutsame Umlauffähigkeit der Forderung, von einem weiten Begriff der „Leistung“ im Sinne des weiten Anwendungsbereichs des § 407 Abs. 1 in der Regel unangetastet bleiben.249 Außerdem ist zu betonen, dass trotz einiger Ähnlichkeiten zwischen § 354a Abs. 1 HGB und § 407 Abs. 1 die beiden Vorschriften nicht deckungsgleich sind.250 Daher ist für die systematische Auslegung des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB die Vorschrift des 244

Vgl. Ch. Berger, S. 281 f., S. 283 ff.; A. Bruns, WM 2000, S. 509; Baukelmann, in: FS Brandner, S. 195 f.; Derleder (1999), S. 1562; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 22; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 512. Entsprechend auch die neueste Rechtsprechung, vgl. BGH Urteil vom 13. 11. 2008 – VII ZR 188/07 in: NJW 2009, 438 ff. 245 Vgl. Bette (1994), S. 1918; Reinicke/Tiedtke, Rn. 1079 und die in der vorherigen Fußnote zitierten Autoren. 246 Allgemein zu den Kriterien einer Gesetzesauslegung vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 141 ff.. Spezifisch zur Auslegung des § 354a Abs. 1 HGB siehe Bauer, S. 27 f. 247 E. Wagner, WM 1994, S. 2099 f.; ders., WM 1996, S. 14 f.; Saar, S. 992; Bauer, S. 126 ff.; Canaris (2004), § 354a Rn. 12. 248 Bauer, S. 129. Die von einigen (Reinicke/Tiedtke, Rn. 1083 f.; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 22) vertretene Auffassung, es bleibe bei der Beschränkung des § 407 Abs. 1 auf den redlichen Schuldner, würde eine unterschiedliche Behandlung im Vergleich zum generell geltenden § 354a Abs. 1 HGB bedeuten, die der Gestaltung der gesamten Vorschrift nicht entspräche (so Bauer, S. 129). 249 Vgl. E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 57. 250 Bauer, S. 119.

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E. Die Abtretbarkeit

§ 407 Abs. 1 nicht ausschlaggebend. Berücksichtigt man den Normzweck der handelsrechtlichen Vorschrift, dem Schuldner einen über den § 407 Abs. 1 hinausgehenden Schutz zu gewähren, spricht das allerdings gegen eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift im Vergleich zum § 407 Abs. 1. Wenn nämlich zwischen Schuldner und Zedent in Ansehung der abgetretenen Forderung bei fehlender Kenntnis des Schuldners von der Abtretung ein Erlass oder eine Stundung vereinbart worden ist, sind diese nach § 407 Abs. 1 gegenüber dem Zessionar wirksam.251 Die Unkenntnis des Schuldners von der erfolgten Abtretung ist in diesen Fall maßgeblich, denn geschützt wird der Schuldner, der der fortdauernden Inhaberschaft des Zedenten vertraut.252 Nach der von § 354a Abs. 1 HGB getroffenen Regelung besteht dagegen ein erhöhter und anders gelagerter Schuldnerschutz: Der Schuldner, der mit dem Zedenten ein Abtretungsverbot vereinbart hat, kann trotz Kenntnis von der Abtretung an seinen bisherigen Gläubiger leisten. Hier kommt die Anwendung eines Rechtsscheintatbestandes von vornherein nicht in Betracht. Die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB bedeutet nichts anderes, als dass der Abtretungsausschluss gegenüber dem Schuldner stets wirksam ist. Die Wahlmöglichkeit, die durch § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB dem Schuldner eingeräumt wird, bezieht sich also nicht nur darauf, wem er die Leistung erbringen will, sondern vielmehr auch darauf, ob sich der Schuldner auch im Übrigen weiterhin auf das wirksam vereinbarte Abtretungsverbot berufen will oder die wirksame, wenn auch verbotswidrige Abtretung und damit den neuen Forderungsinhaber billigt. Aus dieser Perspektive kann auch der Einwand der fehlenden Verfügungsbefugnis des Zedenten, weshalb dieser mit dem Schuldner keine forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte abschließen könne, überwunden werden. Auch wenn man die möglichen forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte (Stundung, Vergleich, Erlass und Aufrechnung), die einer Leistung im Sinne des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB gleichgestellt werden können, im Einzelnen betrachtet, ergeben sich keine Einwände gegen die weite Auslegung der Vorschrift.253 Zwar stellt die Stundung kein Erfüllungssurrogat wie die Aufrechnung dar, sondern ändert nur nachträglich die Fälligkeit der Forderung und damit das Schuldverhältnis, lässt also die Erfüllbarkeit und damit den Bestand der Forderung unberührt.254 Eine Auslegung von § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB, die die Stundung ausschlösse, würde aber dem Schuldnerschutzwillen der Vorschrift widersprechen und auch die Wahlmöglichkeit des Schuldners einschränken. Der Schuldner könnte nämlich in Bezug auf den Zedenten nicht die Leistungszeit ändern, während mit dem Zessionar alle Rechtsgeschäfte in Ansehnung der Forderung zulässig wären. Im Hinblick auf den Erlass ist zu betonen, dass es auch im Falle eines unentgeltlichen Erlasses zu keiner Erhöhung des Risikos, 251

Ausführlich dazu vgl. oben Kapitel D IV. 1. und 2. § 354a Abs. 1 HGB sieht wegen des fehlenden Erfordernisses der Kenntnis für den kaufmännischen Geschäftsverkehr eine Ausnahmeregelung gegenüber § 407 vor. In diesem Sinne Bette (1997), S. 805. 253 A. A. Ch. Berger, S. 284, welcher die Zulässigkeit einer Stundungsabrede bzw. einer Aufrechnung mit dem Zedenten auf Grund des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB verneint. 254 Bauer, S. 127 ff. m. w. N. 252

IV. Die besondere Regelung des § 354a Abs. 1 HGB

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das der Zessionar ohnehin nach der Regel des § 354a Abs. 1 HGB zu tragen hat, kommt. Der Schuldner ist nämlich gegenüber dem Zessionar gemäß § 816 Abs. 2 zur Herausgabe des aus dem Erlass Erlangten, mithin des Wertes der erlassenen Schuld, also zur Erstattung des Forderungsbetrages, verpflichtet.255 Da in der Regel ein Vergleich sowohl eine Stundung als auch einen Erlass zum Gegenstand haben kann, ist anzunehmen, dass der Schuldner sich auch auf einen mit dem Zedenten geschlossenen Vergleich berufen kann.256 Nimmt man ferner die Gesetzesbegründung als weiteres Argument, stellt der Vergleich eben eine der Leistung gleichgestellte Zahlungsvereinbarung dar.257 Auf Grund von § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB billigen die Rechtsprechung und die h. M. im Schrifttum eine Aufrechnung unabhängig von den Voraussetzungen des § 406.258 Weil § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB die durch die Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung verlorene Gegenseitigkeit zugunsten des Schuldners aufrechterhält, indem der Leistung des Schuldners an den Zedenten schuldbefreiende Wirkung zugeschrieben wird, ist der Schuldner von der Forderung durch Aufrechnung befreit, auch wenn er die Gegenforderung nach der Kenntniserlangung von der Abtretung erworben hat oder die bereits erworbene Gegenforderung erst nach der abgetretenen Hauptforderung fällig wird.259 Der spiegelbildliche Fall einer Aufrechnung des Zedenten gegenüber dem Schuldner ist dagegen auf Grund des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB ausgeschlossen. Die fehlende Gegenseitigkeit ist nämlich nur im Fall der Aufrechnung durch den Schuldner durch § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB beseitigt; dagegen kann diese Norm nicht zugunsten des Zedenten angewendet werden. Daher hindert den Zedenten die fehlende Verfügungszuständigkeit auf Grund der gemäß § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB wirksamen Abtretung daran, eine wirksame Aufrechnungserklärung abzugeben.260 Schließlich fehlt es in dem weiteren Fall, dass der Schuldner mit einer Forderung, die ihm gegen den Zessionar zusteht, die Aufrechnung gegenüber dem Zedenten erklärt, mangels Gegenseitigkeit an einer Aufrechnungslage, weshalb die Aufrechnung wirkungslos bleibt.261

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Vgl. E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 61; Canaris (2004), § 354a Rn. 12. E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 61; Bauer, S. 132 f. m. w. N. 257 Vgl. BT-Drucks. 12/7912, 25. 258 LG Hamburg WM 1999, 428; OLG Köln, WM 2001, 1431. 259 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 20; E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 57; Bauer, S. 118 ff.; Canaris (2004), § 354a Rn. 12; Reinicke/Tiedtke, Rn. 1076; Baukelmann, in: FS Brandner, S. 195 f.; Derleder (1999), S. 1562. A. A. Ch. Berger, S. 283 f. Vgl. auch K. Schmidt, Eigentumserwerb, S. 400, welcher eine Aufrechnung nur unter den Voraussetzungen des § 406 anerkennt. 260 Bauer, S. 124; ausführlich E. Wagner, in: Hadding/Schneider(1999), S. 58 f. 261 Vgl. E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 58. 256

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E. Die Abtretbarkeit

5. Die Wahlmöglichkeit des Schuldners nach § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB Durch § 354a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ist eine „Wahlmöglichkeit“ für den Schuldner geschaffen worden.262 Er kann trotz wirksamer Abtretung an den Zedenten leisten. Somit wird im Rechtsverkehr die Bedeutung und Wirkung des von Schuldner und Zedenten vereinbarten Abtretungsausschlusses durch die gesetzlich bestimmte Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung nicht völlig vereitelt. Der Gesetzgeber bindet den Schuldner jedoch nicht an den rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschluss. Dem Schuldner steht es offen, nach einer wirksamen Abtretung gemäß § 354a Abs. 1 HGB an den neuen Gläubiger zu leisten.263 Hat der Schuldner gemäß § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB an den Zedenten geleistet, so ist eine Kondiktion der Leistung, um anschließend an den Zessionar zu leisten, ausgeschlossen. Dazu kommt es nicht, weil der Schuldner an seine Wahl gebunden wäre, sondern wegen der Tilgungswirkung seiner Leistung an den Zedenten.264 Die Möglichkeit der Kondiktion, um anschließend gegenüber dem Zessionar aufrechnen zu können, wäre allerdings für den Schuldner praktisch von Vorteil, wenn etwa eine Gegenforderung gegen den Zessionar auf eine andere Weise nicht oder nur schwer, z. B. bei Insolvenz des Zessionars, einzuziehen wäre.265 6. Die Schranken der Wahlmöglichkeit des Schuldners gemäß § 354a Abs. 1 HGB Die Befreiungswirkung des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs.266 Ein Rechtsmissbrauchsverbot nach § 242 besteht gegenüber der Leistung an den Zedenten, wenn dem Schuldner jegliches schutzwürdige Eigeninteresse an einer Leistung an den Zedenten fehlt und die Leistung an den Zeden262 Das Schrifttum bezeichnet es auch weitgehend als „Wahlrecht“. Zu präzisieren ist allerdings, dass durch diese Bezeichnung nicht auf ein Recht im Sinne eines Gestaltungsrechts hingewiesen wird. Vgl. E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 50 ff.; vgl. auch Canaris (2004), § 354a Rn. 11. 263 Ebenroth/Boujong/Joost/Wagner, HGB, § 354a Rn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 18; Canaris (2004), § 354a Rn. 11 ff.; MüKo/Roth, § 399 Rn. 42. Zum Thema der dogmatischen Einordnung dieser Wahlmöglichkeit des Schuldners vgl. eingehend Bauer, S. 95 ff. 264 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 511; zustimmend im Ergebnis E. Wagner, WM 1996, S. 11 f.; vgl. auch Reinicke/Tiedtke, Rn. 1087, die präzisieren, dass der Schuldner die Leistung sehr wohl kondizieren könne, wenn er in Unkenntnis der Abtretung an den Zedenten geleistet hat. Dagegen stehe ihm diese Möglichkeit nicht mehr zu, wenn er vor der Leistung von der Abtretung Kenntnis erlangt habe. 265 Diese Konstellation analysieren bereits die Untersuchungen zur Regelung des BGB, in denen die h. M. eine Kondiktion der schuldbefreienden Leistung gemäß § 407 Abs. 1 billigt, vgl. statt aller MüKo/Roth, § 407 Rn. 10 f. – Gegen eine Kondiktionsmöglichkeit auch im BGB vgl. Staudinger/Busche, § 407 Rn. 8; OLG Dresden NJW-RR 1996, 444; MDR 1995, 559. 266 Allgemein vgl. MüKo/Roth, § 242 Rn. 447 ff.; Larenz/Wolf, S. 325 ff. Rn. 25 ff.

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ten als eine zweckwidrige Ausnutzung des § 354a Abs. 1 HGB angesehen werden muss.267 Würde man dieser Ansicht nicht zustimmen, könnte der Schuldner den Zessionar „willkürlich mit dem Durchleistungsrisiko“ belasten.268 Bis dato begründet dabei nur eine Kenntnis des Schuldners, die das Schuldnerrisiko sicher ausschließt, einen Missbrauchseinwand.269 Als berechtigtes Schuldnerinteresse, nur an den Zedenten zu leisten, kommen z. B. die Gründe für das Abtretungsverbot in Betracht, wie etwa das Interesse eine erneute Inanspruchnahme zu vermeiden, eine Aufrechnungsmöglichkeit aufrecht zu erhalten, oder das Bestreben, die Liquidität des Zedenten im Interesse einer geplanten Fortsetzung der Geschäftsverbindung zu verbessern.270 Fehlt ein solches Interesse, entfällt auch der Schutzzweck des § 354a Abs. 1 HGB, weshalb die Leistung an den Zedenten dann als missbräuchliche Rechtsausübung angesehen werden muss.271 Bereits diese wenigen Beispiele zeigen, dass eine Konkretisierung der Schranken schon wegen deren Gestaltung als Generalnormen nicht durch Beispiele oder Definitionen vollkommen erreichbar ist und eine auf den Einzelfall bezogene Lösung geboten erscheint.272 7. Die Wirksamkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote Die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB setzt die dingliche Wirkung eines rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschlusses voraus. Durch Satz 3, welcher abweichende Vereinbarungen als unwirksam bezeichnet, ist die Regelung der Vorschrift als zwingendes Recht zu verstehen. Nach dem BGB können aber durchaus auch obligatorisch wirkende Abtretungsausschlüsse gemäß § 137 Satz 2 zwischen Schuldner und Gläubiger vereinbart werden. In diesem Fall verpflichtet sich der Gläubiger lediglich, die Veräußerung der Forderung zu unterlassen. Verletzt er aber diese Abrede, hat er dem Schuldner Schadensersatz zu leisten; die Forderungsabtretung ist jedoch wirksam, und der Forderungserwerber ist rechtmäßiger Inhaber geworden. Das Verhältnis zwischen einem solchen pactum de non alienando und einem rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschluss nach § 399 Alt. 2 wurde sowohl in Bezug auf das italienische als auch auf das deutsche Recht bereits behandelt.273 In diesem Zusammenhang ist nur zu ergänzen, dass sich das deutsche Schrifttum in Anbetracht der Einführung des § 354a Abs. 1 HGB zusätzlich mit dem Problem konfron267

Canaris (2004), § 354a Rn. 14 f.; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 514. Canaris (2004), § 354a Rn. 14. 269 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 18. 270 Vgl. Canaris (2004), § 354a Rn. 14; E. Wagner, WM 1996, S. 12. Ausführlich zu den möglichen Schuldnerinteressen E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 41 ff. m. w. N. 271 Vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 18, der ein Abtretungsverbot allein zum Schaden des Zessionars immer als missbräuchlich bezeichnet. 272 Canaris (2004), § 354a Rn. 16. A. A. Derleder (1999), S. 1565, der bei einer Offenlegung eines verlängerten Eigentumsvorbehalts für eine teleologische Reduktion des § 354a Abs. 1 HGB plädiert. 273 Siehe oben Kapitel E. III. 2. 268

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E. Die Abtretbarkeit

tiert sah, zu welchen Folgen die neue handelsrechtliche Regelung im Hinblick auf die schuldrechtlichen Abtretungsverbote nach § 137 führt.274 Wenn nämlich ein schuldrechtliches Abtretungsverbot weiterhin uneingeschränkt möglich wäre, könnte das Abtretungsverbot, welches auf Grund der ausdrücklich bestimmten Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung gemäß § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB eine Übertragung der Forderung nicht mehr verhindern könnte, durch eine Unterlassungsverpflichtung und die Vereinbarung einer Vertragsstrafe dennoch durchgesetzt werden. Großabnehmer könnten sich auf diese Weise ein erneutes effektives „Druckmittel“ verschaffen, um den Zedenten von der Abtretung seiner Forderungen abzuhalten. Der vom Gesetzgeber verfolgte Verkehrsschutzzweck, der zur Schaffung der Vorschrift des § 354a Abs. 1 HGB geführt hatte, wäre somit umgangen.275 Die Erörterungen im Schrifttum nehmen auf die Rechtsfolgen des § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB Bezug: Da die Vorschrift nicht die Nichtigkeit oder die Unwirksamkeit des Abtretungsverbots, sondern lediglich die Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung anordnet,276 bleibt der rechtsgeschäftliche Abtretungsausschluss wirksam. Daraus wurde die Schlussfolgerung gezogen, dass das Abtretungsverbot wegen § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB zwar die Abtretbarkeit der Forderung im Rechtsverkehr nicht beeinträchtigen könne, es aber dennoch inter partes wirksam sei.277 Daher könne der Schuldner den Gläubiger wegen Vertragsverletzung auf Schadensersatz in Anspruch nehmen.278 Dagegen wurde eingewandt, dass durch einen dinglichen Abtretungsausschluss gemäß § 399 Alt. 2 nicht automatisch auch ein Veräußerungsverbot im Sinne des § 137 Satz 2 als wirksamer Bestandteil jedes Abtretungsverbots angenommen werden könne.279 Dieser zutreffende Einwand kann aber nicht zum entgegengesetzten Ergebnis führen, dass eine Vereinbarung eines schuldrechtlichen Veräußerungsverbots neben einem Abtretungsausschluss gemäß § 399 Alt. 2 gänzlich und von vornherein abzulehnen wäre. Die Ansicht, die § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB auch auf schuldrechtliche Abtretungsverbote anwendet, stützt sich auf die Systematik des § 354a Abs. 1 HGB. Man argumentiert, dass die von einem Abtretungsverbot erzeugte Unabtretbarkeit nicht nur 274 Baukelmann, in: FS Brandner, S. 196 ff.; E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 69; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 508 f.; Bauer, S. 74 ff. 275 Baukelmann, in: FS Brandner, S. 198; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 508; E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 70; Basedow, S. 634. 276 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 508; Basedow, S. 634. 277 Kritisch dazu E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 69, Fn. 143, der betont, dass „§ 354a HGB die Wirkungen vertraglicher Abtretungsverbote nicht nur inter partes, sondern in Form eines Leistungsverweigerungsrechts bzw. einer rechtsvernichtenden Einwendung gerade gegenüber dem Zessionar erhält.“ 278 Vgl. Basedow, S. 634. 279 Dass ein vertraglicher Abtretungsausschluss im Innenverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger eine Verpflichtung des Gläubigers bedeute, die Forderung nicht abzutreten, vertreten Hadding/van Look, S. 13. Kritisch dazu E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 388.

IV. Die besondere Regelung des § 354a Abs. 1 HGB

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voraussetze, dass die Forderung nicht abgetreten werden könne, sondern auch, dass sie nicht abgetreten werden dürfe. Wenn durch § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB die dingliche Wirkung des Abtretungsausschlusses vereitelt würde, führe dies aber dazu, dass die Forderung ohne weiteres abgetreten werden könne und dürfe. Da der Gesetzgeber die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB durch Satz 3 als zwingendes Recht ausgestaltet hat, stellt sich auf Grund dieser Auffassung ein Veräußerungsverbot gemäß § 137 Satz 2 als unwirksam dar.280 Anderenfalls wäre § 354a Abs. 1 Satz 3 HGB letztlich ohne Bedeutung.281 Als weiteres Argument wird vorgebracht, dass ein obligatorischer Abtretungsausschluss, der durch AGB-Klausel oder durch Individualabrede zwischen Schuldner und Gläubiger vereinbart werden könne, auf Grund der zur Wahrung der Schuldnerinteressen getroffenen Regelung in § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB einen Verstoß gegen § 307 Abs. 1, 2 oder gegen §§ 138, 242, 826 darstellen würde.282 Die vorgesehene Empfangszuständigkeit des Zedenten gemäß § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB schütze nämlich weitgehend die Interessen des Schuldners, die ihn zur Vereinbarung einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung des Gläubigers bewegt hätten, sodass für einen obligatorisch wirkenden Abtretungsausschluss im Anwendungsbereich des § 354a Abs. 1 HGB die erforderliche Rechtfertigung fehle.283 Diejenigen, die die Wirksamkeit eines Abtretungsausschlusses gemäß § 137 Satz 2 trotz der Regelung des § 354a Abs. 1 HGB befürworten, zweifeln jedoch an der Fähigkeit eines obligatorischen Ausschlusses als „Druckmittel“.284 Schließlich würde sich der Zedent auf ein schuldrechtliches Abtretungsverbot nur einlassen, wenn dessen Vorteile für den Schuldner größer seien als die Nachteile für ihn selbst.285 Dass der Schuldner von der Regelung des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB bereits so weitgehend geschützt sei, dass ein obligatorisches Abtretungsverbot keinen Existenzgrund mehr hätte, sei eine Überlegung, die im konkreten Fall gegen die Auslegung des Schuldnerwillens im Sinne einer Ausschlussabrede gemäß § 137 Satz 2 sprechen könne. Sie sei aber nicht entscheidend, um den Anwendungsbereich des § 354a Abs. 1 HGB zu bestimmen. Da der Gesetzgeber im BGB zwischen schuldrechtlichen (§ 137 Satz 2) und dinglich wirkenden (§ 399 Alt. 2) Ausschlüssen unterschieden habe, ließe sich die Annahme einer anderen Sichtweise bei der Auslegung des § 354a Abs. 1 HGB nicht erklären. Es bestehe kein einheitlicher Anwendungsbereich, da es sich um zwei unterschiedliche Arten der Beschränkung bzw. des Ausschlusses der Umlauffähigkeit einer Forderung handle. Schließlich bestätigten das UNIDROIT-Übereinkommen, die UN-Abtretungskonvention sowie die Lando-Prin280 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 508; E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 69; C. Wagner, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Ammon, HGB, § 354a Rn. 12; Roth, in: Koller/ Roth/Morck, HGB, § 354a Rn. 3; Bauer, S. 76. 281 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 509; Ebenroth/Boujong/Joost/Wagner, HGB, § 354a Rn. 7. 282 Ausführlich Baukelmann, in: FS Brandner, S. 199. 283 Bauer, S. 76; E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 70. 284 Rasche, S. 137; A. Bruns, WM 2000, S. 513. 285 Eidenmüller (2004), S. 470.

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E. Die Abtretbarkeit

zipien und die UNIDROIT-Prinzipien,286 die eine Haftung des Zedenten gegenüber dem Schuldner ausdrücklich vorsehen, dass zumindest durch einen Schadensersatzanspruch des Schuldners bei verbotswidriger Abtretung das Ziel, die Verkehrsfähigkeit von Forderungen zu erhöhen, nicht verfehlt werde.287

8. § 354a Abs. 1 HGB als Argument für bzw. gegen die relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung Die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB könnte sich auf den ersten Blick als ein maßgebliches Argument im Streit über die Einordnung der Rechtsfolgen einer verbotswidrigen Abtretung im Sinne einer relativen oder absoluten Unwirksamkeit, der im deutschen Schrifttum seit mehreren Jahrzehnten ausgetragen wird, erweisen. Um zu einer Schlussfolgerung bezüglich der Rechtsfolgen des § 399 Alt. 2 zu gelangen, muss daher zuerst klargestellt werden, ob der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 354a Abs. 1 HGB Stellung zugunsten der relativen oder absoluten Unwirksamkeit genommen hat. Auf Grund der Entstehungsgeschichte des § 354a Abs. 1 HGB, der in seinem ersten Entwurf noch einen klaren Hinweis auf die relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung enthielt, wird von einigen die Abstandnahme von dieser ersten Fassung als eine Ablehnung des Konzepts der relativen Unwirksamkeit verstanden.288 Außerdem wird hinzugefügt, dass es den in § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB bezweckten Verkehrsschutz beeinträchtigt hätte, wenn der Gesetzgeber die relative Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung angeordnet hätte. Zu einer Erleichterung für den Zedenten, was die Verwendung seiner Forderungen als Sicherungsmittel betrifft, wäre es nicht gekommen, da der Zessionar die Leistung wegen der relativen Unwirksamkeit der Abtretung nicht vom Schuldner verlangen könnte. Da der Schuldner durch die in § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB bestimmte Wahlmöglichkeit hinreichend geschützt sei, bestehe kein weiterer Grund, die Rechtslage des Zessionars zu schwächen. Eine relative Unwirksamkeit sei dem § 354a Abs. 1 HGB nicht zu entnehmen. Damit werde die Annahme einer absoluten Unwirksamkeit im Rahmen des § 399 Alt. 2 bestätigt, weil ansonsten ein systematischer Bruch zwischen den beiden Vorschriften entstehe.289 Zugestimmt werden kann nur der Annahme, dass der Gesetzgeber mit § 354a Abs. 1 HGB keine relative Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung festgelegt hat. Der Rückschluss auf die Auslegung des § 399 Alt. 2 ist aber nicht zutreffend. Obwohl die Abtretung in der handelsrechtlichen Vorschrift als „gleichwohl wirksam“ 286

Ausführlich unten Kapitel E. V. Rasche, S. 137. 288 Die Stellungnahme des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages in seiner Beschlussempfehlung scheint sich in diese Richtung zu bewegen, vgl. BT-Drucks. 12/7912, 2. 289 Bauer, S. 140, die für die Zukunft die in § 354a Abs. 1 HGB gesetzten Maßstäbe auch bei der Interpretation des § 399 Alt. 2 für maßgeblich hält (S. 141). 287

V. Das Risikobegrenzungsgesetz

219

bezeichnet wird, was die uneingeschränkte Wirkung der Abtretung zur Folge hat, ist dies kein entscheidendes Argument für die absolute Unwirksamkeit der Abtretung im Fall des § 399 Alt. 2. Denn allgemein bedeutet eine dingliche Wirkung des Abtretungsausschlusses, wie sie § 399 Alt. 2 vorsieht, nicht automatisch eine Unveräußerlichkeit des betreffenden Rechts, wie auch die zahlreichen Beispiele in der Gesetzgebung zeigen,290 weshalb durchaus eine relative Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung denkbar ist.291 Die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB kann ohne weiteres als Ausnahmevorschrift gegenüber der nach § 399 Alt. 2 vorgesehenen relativen Unwirksamkeit zugunsten bestimmter Zessionare, die in den persönlichen Anwendungsbereich der handelsrechtlichen Vorschrift fallen, ausgelegt werden. Die Begünstigung wird durch § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB erzielt, der eine vollkommene Forderungszuständigkeit des Zessionars gegenüber dem Schuldner ausdrücklich und abweichend von der relativen Unwirksamkeit des § 399 Alt. 2 anordnet. Dass der Schuldner mit befreiender Wirkung an den Zedenten trotz Abtretung leisten kann (§ 354a Abs. 1 Satz 2 HGB), ist eine Rechtsfolge, welche der Gesetzgeber aus Schuldnerschutzgründen auch für den Anwendungsbereich des § 354a Abs. 1 HGB aufrechterhalten hat. Diese Rechtsfolge ergibt sich aber bereits aus der relativen Unwirksamkeit, nach der der Zedent gegenüber dem Schuldner rechtmäßiger Inhaber der Forderung bleibt. Die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB überwindet, indem die Abtretung trotz eines rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschlusses für wirksam erklärt wird, die Schwierigkeiten einer Forderungseinziehung durch den Zessionar, die andernfalls auf Grund der Auslegung des § 399 Alt. 2 im Sinne einer relativen Unwirksamkeit der Abtretung nur durch eine vom Zedenten dem Zessionar erteilte Einziehungsermächtigung ermöglicht werden kann.292 Aus den dargestellten Gründen lässt sich aus § 354a Abs. 1 HGB kein stichhaltiges Argument für die Lösung der Frage, wie die Wirkungen eines Abtretungsverbots gemäß § 399 Alt. 2 dogmatisch einzuordnen sind, ableiten.

V. Das Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) 1. Einleitung In der deutschen Rechtspraxis ist – wie schon die Behandlung der Umstände, die zur Einführung des § 354a Abs. 1 HGB geführt haben, gezeigt hat – die Forderungsabtretung als Kredit- und Finanzierungsmittel weit verbreitet. Von Forderungsabtre290 Z. B. § 12 Abs. 1, § 33 und § 35 WEG; § 15 Abs. 5 GmbHG; § 68 Abs. 2 AktG; § 76 Abs. 1 Satz 2 GenG. 291 E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 229 f. 292 Vgl. MüKo/Roth, § 399 Rn. 42.

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E. Die Abtretbarkeit

tungen sind jedoch nicht nur Unternehmer und Kaufleute, auf die § 354a Abs. 1 HGB zugeschnitten ist, betroffen. In den letzten Jahren hat sich gezeigt, dass durch den Kredithandel in besonderer Weise auch Privatpersonen betroffen sein können, und zwar speziell in Bezug auf den Verkauf von Immobilienkrediten, das heißt den Verkauf von Forderungen aus Darlehensverträgen bzw. die Übertragung der gesamten Darlehensverträge, die zur Finanzierung von Immobilienkäufen abgeschlossen wurden. In der Regel erfolgt ein Verkauf von Krediten durch Banken an Private-Equity-Firmen. Die verkaufenden Banken nutzen diese Transaktionen meist zur „Bilanzbereinigung“. Sie entfernen so aus ihrem Kreditportfolio unsichere Kredite bzw. stoßen notleidende Kredite ab und erhöhen zugleich ihre Liquidität. Für solche Bankgeschäfte stehen eine Mehrzahl von verschiedenen wirtschaftlichen und juristischen Vertragstypen und Konstellationen zu Verfügung, wie zum Beispiel die Verbriefung der Forderungen und der Handel mit den hierdurch begründeten Wertpapieren, um nur die bekannteste und schon gesetzlich geregelte Möglichkeit zu nennen.293 Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist in den letzten Jahren mehrfach der Frage der Rechtmäßigkeit der Abtretung von Forderungen aus Darlehensverträgen bzw. der Übertragung von gesamten Darlehensverträgen nachgegangen.294 Ein Musterbeispiel stellt folgender Fall dar: Der Darlehensgeber, in der Regel eine Bank, schließt einen Darlehensvertrag mit einem seiner Privatkunden, dem Darlehensnehmer, ab. In der Regel wird zwischen dem Privatkunden und der Bank auch eine die Darlehensforderung sichernde Grundschuld begründet.295 In einer zweiten Phase bündelt die Bank noch während der Laufzeit des Darlehensvertrags aus Refinanzierungszwecken mehrere ihrer Darlehensforderungen in einem Paket und verkauft diese an in- und ausländische Investoren. In dem veräußerten Paket befinden sich meistens nicht nur notleidende Kredite, sondern auch Kredite, die vertragsmäßig bedient wurden. Das Ergebnis der Rechtsprechung ist klar und eindeutig: Es besteht in aller Regel kein Abtretungsausschluss gemäß § 399, weil ein solcher zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger nicht vereinbart worden ist. Der Wirksamkeit der Abtretung der Darlehensforderung steht kein vertragliches Abtretungsverbot entgegen, nach dem die Abtretung einer Darlehensforderung gemäß § 399 Alt. 2 unwirksam würde. Die Rechtsprechung und das Schrifttum setzten einhellig für einen Abtretungsausschluss einen Vertrag voraus.296 Wie schon oben behandelt wurde, müssen sich die Vertragsparteien, Gläubiger und Schuldner, wenn auch nur stillschweigend, geeinigt haben.297 In dem weit verbreiteten, oben beschriebenen Musterfall kann je293

Zu den möglichen Vertragstypen beim Kredithandel vgl. auch Reifner, S. 143 f. BGH NJW 2007, 2106 ff.; OLG München ZIP 2008, 498 ff. Zur höchstrichterlichen Rechtsprechung vgl. auch Clemente, S. 738 ff. 295 Zum Thema des Übergangs der Sicherungsgrundschuld bei Abtretung von Darlehensforderungen vgl. Eickmann, S. 176 ff.; Reifner, S. 14 f.; Clemente, S. 740 ff. 296 BGH NJW 2007, 2107. 297 Vgl. oben Kapitel E. II. 294

V. Das Risikobegrenzungsgesetz

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doch nicht von einer stillschweigenden Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses die Rede sein. Es besteht kein Anhaltspunkt für den erforderlichen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien. Zudem ist in den meisten von Banken und Kreditgebern ihren Kunden vorgelegten allgemeinen Darlehensbedingungen ausdrücklich das Recht des Darlehensgebers vorgesehen, seine Darlehensforderung frei abzutreten. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich ebenfalls mit dem Problem auseinandergesetzt, wie sich Bankgeheimnis und Bundesdatenschutzgesetz zur Abtretbarkeit verhalten.298 Das Bankgeheimnis verwirklicht sich in der Pflicht des Kreditinstituts zur Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihm auf Grund, aus Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind und die der Kunde geheimzuhalten wünscht.299 Hintergrund dieser Verpflichtung bildet die allgemeine Pflicht der Bank, die Vermögensinteressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beeinträchtigen.300 Die Herleitung eines gesetzlichen Abtretungsverbots aus dem Bundesdatenschutzgesetz würde jedoch die nach § 398 vom Gesetzgeber gewollte grundsätzliche Abtretbarkeit von Geldforderungen aushebeln.301 Die Übermittlung der zur Geltendmachung der Forderung erforderlichen Informationen an den Zessionar ist im Sinne des § 4 Abs. 1 BDSG als zulässig zu betrachten. Außerdem lässt sich selbst im Falle eines Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen aus dem Bundesdatenschutzgesetz kein gesetzliches Abtretungsverbot im Sinne des § 134 herleiten.302 Sowohl das Bankgeheimnis als auch das Bundesdatenschutzgesetz haben also lediglich schuldrechtlichen Charakter.303 Im Fall eines Forderungsverkauf steht dem Kreditnehmer allenfallsein Schadensersatzanspruch gegen die Bank wegen Verletzung des Bankgeheimnisses oder den datenschutzrechtlichen Vorschriften zu, die Abtretung der Forderungen ist aber als wirksam zu betrachten.304 Schließlich muss noch beachtet werden, dass die von den Banken gegenüber dem Kreditnehmer übernommene Verschwiegenheitspflicht mit der sich aus § 402 ergebenden Auskunftspflicht gegenüber dem Zessionar kollidieren könnte, nach der der Zedent verpflichtet ist, dem Zessionar die zur Geltendmachung der Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen. Rechtsprechung und Schrifftum vertreten diesbezüglich einhellig die Ansicht, dass aus einem hiermit verbundenen Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht lediglich auf schuldrechtlicher Ebene ein Schadensersatzanspruch aus § 280 i. V. m. § 241 Abs. 2 entsteht, das Verfügungsgeschäft der Forde298 299 300 301 302 303 304

In diesem Sinne vereinzelt vgl. OLG Frakfurt a.M. WM 2004, 1387. BGH NJW 2007, 2107; in diesem Sinne vgl. auch Clemente, S. 738. BGH NJW 2007, 2107. BGH NJW 2007, 2109; Clemente, S. 739. BGH NJW 2007, 2108. Statt aller vgl. BGH WM 2006, 384; BGH NJW 2007, 2107. In diesem Sinne vgl. auch Reifner, S. 146.

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E. Die Abtretbarkeit

rungsabtretung aber wirksam ist.305 Hinzukommt, dass § 402 keine zwingende Regelung enthält, sondern beschränkt und abbedungen werden kann. Zedent und Zessionar können auch eine sogennante „stille“ Zession vereinbaren, was dazu führt, dass der Zedent weiterhin für die Einziehung der Forderung zuständig ist, und somit keine Informationsweitergabe erfolgt, sodass das Bankgeheimnis nicht verletzt wird.306 Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches keinen Anhaltspunkt dafür bieten, dass im Fall einer Abtretung von Darlehensforderungen einen Abtretungsausschluss im Sinne des § 399 Alt. 2 oder ein Abtretungsverbot im Sinne des § 134 angenommen werden kann. Gegen ein Abtretungsausschluss oder ein Abtretungsverbot spricht ferner die vertragliche Gestaltung des Darlehensvertrags, welche in der Regel die freie Abtretbarkeit der Darlehensforderung zulässt. 2. Das Risikobegrenzungsgesetz: Entstehungsgeschichte und Regelung Um den Finanzplatz Deutschland zu stärken und dem Anstieg von Finanzinvestitionen durch in- und ausländischen Investoren zu regeln, wurden jedoch besondere „Maßnahmen erforderlich, die gesamtwirtschaftlich unerwünschten Aktivitäten von Finanzinvestoren entgegenwirken, ohne zugleich Finanz- und Unternehmenstransaktionen zu beeinträchtigen, die effizienzfördernd wirken“.307 Das Bundeskabinett hat daher am 24. Oktober 2007 einen Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (weiter im Text als Risikobegrenzungsgesetz) beschlossen. Das Gesetz soll Transparenz und rechtliche Voraussetzungen schaffen, um das Finanzsystem zu stabilisieren und Unternehmen wie Investoren vor Risiken zu schützen. Das Risikobegrenzungsgesetz besteht aus einem Paket von insgesamt acht Maßnahmen und enthält Artikel, die neben einer Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes (WPHG), des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (WpÜG), des Handelsgesetzbuches (HGB) und der Zivilprozessordnung (ZPO) auch das Bürgerliche Gesetzbuch betreffen. Die wichtigsten Punkte dieses Gesetzes, das am 19.82008 in Kraft getreten ist, sind die Schaffung von Transparenz durch klare Meldepflichten, eine intensivere Beobachtung von Hedgefonds und Private-Equity-Fonds, eine stärkere Sanktion der Aktionäre, die gegen Mitteilungspflichten verstoßen, und ein besserer Schutz der Kreditnehmer vor einem Weiterverkauf der Kredite.308 In Bezug auf das Thema dieser Arbeit sind die Vorschriften über den Verkauf von Kreditforderungen von Bedeutung. Ziel des Risikobegrenzungsgesetz ist es insbesondere, Banken und andere Kreditgeber dazu zu verpflichten, den Darlehensnehmer 305

BGH NJW 2007, 2107; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 54. BGH NJW 2007, 2107; Usslar, S. 181 f. 307 Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, Drucksache 16/9778, 2. 308 Zum Entwurf dieses Gesetzes, welcher am 07. 12. 2007 von der Bundesregierung in den Bundestag eingebracht wurde, vgl. Reifner, S. 152 f. 306

V. Das Risikobegrenzungsgesetz

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rechtzeitig von einer Änderung des Kreditvertrags zu unterrichten. Wird eine Kreditforderung abgetreten oder findet ein Wechsel in der Person des Darlehensgebers statt, muss der Kunde künftig unverzüglich darüber informiert werden. Durch das Risikobegrenzungsgesetz wurden konsequenterweise die Vorschriften geändert, welche den Darlehensvertrag regeln, insbesondere §§ 492, 496. Zum selben Zweck wurde ein neuer Paragraph eingefügt, nämlich § 492a. Diese Änderungen verfolgen alle das Ziel, die Informationspflichten des Darlehensgebers, im Normalfall der Bank, gegenüber dem Darlehensnehmer, im Normalfall dem Bankkunden, hinsichtlich einer möglichen Abtretung der Darlehensforderungen an Dritte zu erhöhen. Künftig müssen nach dem neuen § 492 Abs. 1a Satz 3 Immobilienverträge einen „deutlich gestaltenen Hinweis enthalten, dass der Darlehensgeber Forderungen aus dem Darlehensvertrag ohne Zustimmung des Darlehensnehmers abtreten und das Vertragsverhältnis auf einen Dritten übertragen darf“. Ferner hat der Gesetzgeber durch den neuen § 492a Unterrichtungspflichten während der Dauer des Vertragsverhältnisses vorgesehen, denen im Fall der Abtretung der Darlehensforderung auch der Zessionar unterliegt. Schließlich wird § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der BGB-Informationspflichten-Verordnung im Fall eines Wechsels in der Person des Darlehensgebers angewendet (§ 496 Abs. 2). Die vom Risikobegrenzungsgesetz vorgesehenen Vorschriften haben eine Änderung des § 354a HGB nötig gemacht. § 354a HGB enthält nun einen zweiten Absatz, welcher folgendermaßen lautet: „Absatz 1 ist nicht auf eine Forderung aus einem Darlehensvertrag anzuwenden, deren Gläubiger ein Kreditinstitut im Sinne des Kreditwesengesetzes ist.“ Damit haben nun auch Unternehmer die Möglichkeit, für ihre Unternehmenskredite mit dem jeweiligen Kreditinstitut wirksam ein Abtretungsverbot zu vereinbaren.309 Das Risikobegrenzungsgesetz lässt deutlich werden, dass der Gesetzgeber keinen gesetzlichen auf die Abtretung von Immobilienkredite im Rahmen eines Darlehensvertrags beschränkten Abtretungsausschluss einführen wollte. Eine solche Bestimmung hätte voraussichtlich die Handlungsmöglichkeiten der Finanzinvestoren zu sehr eingeschränkt, was zu einer deutlichen Schwächung des Finanzplatzes Deutschland geführt hätte. Alternativmöglichkeiten, wie zum Beispiel ein außerordentliches Kündigungsrecht der Kreditnehmer bei einer Forderungsabtretung und der Wegfall der sonst üblichen Vorfälligkeitsentschädigung, wurden daher zwar erwogen, der Gesetzgeber bevorzugte aber, das Recht der Kreditnehmer auf Information zu stärken, ohne den Kreditverkehr zu gefährden. Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Abtretbarkeit der Forderung von dem zukünftigen Risikobegrenzungsgesetz nur mittelbar und auf schuldrechtlicher Ebene betroffen sein wird.

309 Zu beachten ist, dass § 354a HGB in seiner neuen Fassung nur auf Vereinbarungen anzuwenden ist, die nach dem 18. 8. 2008 geschlossen worden sind.

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E. Die Abtretbarkeit

VI. Die internationale Entwicklung zur Vereinheitlichung des Zessionsrechts 1. Einleitung Eine rechtsvergleichende Untersuchung der deutschen und italienischen Regelung der Forderungsabtretung und besonders der rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbote kann nicht von den grenzüberschreitenden Übereinkommen, die diesbezüglich in den letzten 20 Jahren vereinbart worden sind, absehen. Durch die Schaffung eines europäischen Binnenmarktes und mit der zunehmenden Globalisierung der Wirtschaftsmärkte ist der Anteil ausländischer Forderungen bei Unternehmen in den letzten Jahrzehnten stets gewachsen. Diese Entwicklung wurde gefördert durch und zugleich fördert sie selbst die Verbreitung von Finanzierungsgeschäften mit Forderungen im nationalen sowie im internationalen Geschäftsverkehr. Durch die Übertragung von Forderungen als Wirtschaftsgüter zur Einziehung, als Sicherheit oder als Risikoentlastung verwirklichen sich die Inkassozession, die Sicherungszession, das Factoring, das Forfait-Geschäft und die Securitisation,310 alles Transaktionstypen, die für die Unternehmensfinanzierung von großer Bedeutung geworden sind. Die nationalen Rechtsordnungen und speziell die unterschiedlichen spezifischen nationalen Regelungen, denen die Rechtsgeschäfte unterliegen, verhindern deren Verbreitung auf internationaler Ebene. Daher wurden verschiedene grenzüberschreitende Konventionen verabschiedet. Das UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring und das UNCITRAL-Übereinkommen über die Abtretung von Forderungen im internationalen Handel sind diejenigen, die im Bezug auf unsere Untersuchung am wichtigsten sind.311 Neben diesen internationalen Konventionen muss außerdem auf die Arbeiten zur Entwicklung von einheitlichen Modellgesetzen bzw. allgemeinen Grundsätzen eingegangen werden. Die Principles of European Contract Law, nach dem Namen des Vorsitzenden der Arbeitsgruppe auch Lando-Prinzipien genannt, befassen sich im 11. Kapitel mit der Forderungsabtretung.312 Die noch im Entwurfsstadium befindlichen UNIDROIT-Principles of International Commercial Contracts (UNIDROITPrinzipien) regeln die Forderungsabtretung in Art. 9.1.1 ff. des revidierten Vor310

Die Securitisation ist die Verbriefung von Forderungen durch die Emission von kapitalmarktfähigen Wertpapieren. Sie stellt eine entgeltliche Abtretung mehrerer bestehender und künftiger Forderungen an eine Kapitalgesellschaft dar, welche, um den Kauf dieser Forderungen zu finanzieren, Wertpapiere am öffentlichen Markt unter der Bedingung ausstellt, dass die von den Schuldnern erbrachten Leistungen der Befriedigung dieser Wertpapiere dienen werden. Durch die Securitisation gelingt es nicht-liquide Vermögenswerte in liquide Mittel umzuwandeln. Vgl. zum Thema Alte, S. 1 ff. 311 Vgl. den Ausblick auf die grenzüberschreitenden Initiativen bei Bussani/Infantino, S. 499 ff. m. w. N. 312 Vgl. Lando/Clive/Prüm/Zimmermann, Part III, S. 85 ff.

VI. Entwicklung zur Vereinheitlichung des Zessionsrechts

225

schlags.313 Beide Vorschläge erweisen sich im Hinblick auf die Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung bei rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschlüssen als besonders zessionsfreundlich.314 Nach Art. 11:301 Abs. 1 lit. b der Lando-Prinzipien ist „eine Abtretung, die durch den Vertrag verboten ist, aus dem der abgetretene Anspruch erwächst, oder die diesem Vertrag in anderer Weise widerspricht, […] dem Schuldner gegenüber unwirksam, es sei denn der neue Gläubiger kannte die Vertragswidrigkeit nicht und hätte sie auch nicht kennen müssen.“ Art. 9.1.9 Abs. 1 der UNIDROIT-Prinzipien enthält eine positive Formulierung, indem ohne Rücksicht auf die Redlichkeit des Zessionars angeordnet wird, dass „die Abtretung einer Geldforderung auch bei Vorliegen eines Abtretungsverbots wirksam“ ist.315 Besonders bei Art. 11:301 Abs. 1 lit. b der Lando-Prinzipien ist die Anlehnung an die Regelung rechtsgeschäftlicher Abtretungsausschlüsse (Art. 1260 Abs. 2) im italienischen Zivilgesetzbuch zu erkennen. Schließlich muss den Bemühungen um ein europäisches Vertragsgesetzbuch Rechnung getragen werden. Die „Akademie Europäischer Privatrechtswissenschaftler“ hat in Art. 121 ff. ihres code europ¤en des contrats (Avant-projet) die Abtretung von Forderungen geregelt.316 Hier ist die Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung wie in der italienischen Regelung und mit fast gleichem Wortlaut von der fehlenden Kenntnis des Zessionars abhängig (Art. 121 Abs. 4 des Avant-projet). Kann der Schuldner beweisen, „dass das Übertragungsverbot dem Zessionar zum Zeitpunkt der Abtretung bekannt war“, so kann er dieses dem Zessionar entgegenhalten. Der Zessionar wird ferner gemäß Art. 121 Abs. 4 Hs. 2 des Avant-projet Forderungsinhaber gegenüber dem Zedenten und Dritten, jedoch nicht gegenüber dem Schuldner, der somit durch eine relative Unwirksamkeit der Abtretung geschützt wird. Durch Hs. 2 wird versucht, die im italienischen Schrifttum erörterte Problematik der Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung zu berücksichtigen und sie weitgehend zu lösen. Diese letztgenannten internationalen Vorhaben werden nicht in absehbarer Zeit zu Ergebnissen führen, denn die vorgeschlagenen Lösungen befinden sich zum Teil noch in einer Entwurfsphase. Sie sind jedoch als Grundstein für eine Vereinheitlichung des Schuld- und Vertragsrechts von Bedeutung und müssen als Wegweiser in Richtung auf eine Harmonisierung der nationalen Rechtsordnungen verstanden werden. Da die Einbeziehung der internationalen Übereinkommen in die einzelnen Rechtsordnungen dagegen teilweise bereits erfolgte oder umgehend zu erwarten ist, konzentrieren wir unsere Untersuchungen auf diese grenzüberschreitenden Konventionen.

313 Text in deutscher und italienischer Sprache unter www.unidroit.org. Allgemein dazu vgl. UNIDROIT, Principi UNIDROIT (2004); Bonell, S. 535 ff. 314 Eidenmüller (2004), S. 465. 315 Bezüglich der Abtretung von Nicht-Geldforderungen übernimmt Art. 9.1.9 Abs. 2 der UNIDROIT-Prinzipien durch die Berücksichtigung der Redlichkeit des Zessionars grundsätzlich die Regelung des Art. 11:301 Abs. 1 lit. b der Lando-Prinzipien. 316 Vgl. Schulze/Zimmermann (Hrsg.), S. 473 ff.

226

E. Die Abtretbarkeit

2. Das UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring Im Jahr 1988 wurde in Ottawa das „UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring“ (im Folgenden nur als UNIDROIT-Übereinkommen bezeichnet) verabschiedet und der Zeichnung sowie Ratifizierung durch die Vertragsstaaten überantwortet.317 Mit der Abkürzung UNIDROIT wird das in Rom ansässige unabhängige internationale Institut zur Vereinheitlichung des Privatrechts bezeichnet. Ziel des Instituts ist es, das nationale Zivilrecht der Mitgliedstaaten zu harmonisieren und zu koordinieren und hierfür Vorgaben zu schaffen.318 Speziell die Ottawa-Konvention strebte die Vereinheitlichung und Vereinfachung der Abtretungsvoraussetzungen von Forderungen im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr sowie die Regelung der Auswirkungen der Abtretung gegenüber Schuldner und Dritten an.319 Das UNIDROIT-Übereinkommen trat gemäß Art. 14 Abs. 1 am 1. Mai 1995 zwischen Italien, Frankreich und Nigeria in Kraft, nachdem es von diesen Staaten ratifiziert worden war.320 In Deutschland trat das UNIDROIT-Übereinkommen nach Ratifizierung am 20. Mai 1998 gemäß Art. 14 Abs. 2 des UNIDROIT-Übereinkommens am 1. Dezember 1998 in Kraft.321 Das UNIDROIT-Übereinkommen ist ein multilaterales Übereinkommen mit „Self-executing“-Charakter, weil es unmittelbar anwendbare Vorschriften enthält. Es unterliegt einerseits dem Völkerrecht, andererseits handelt es sich um ein das Privatrecht gestaltendes Übereinkommen, für das die Grundsätze des internationalen Einheitsrechts gelten. Das UNIDROIT-Übereinkommen regelt nur einzelne Aspekte des internationalen Factorings, wie die Wirksamkeit der Forderungsabtretung oder die Ansprüche zwischen Factor (Zessionar) und Schuldner in Bezug auf die einzelne Forderung („Rechte und Pflichten der Parteien“, Art. 5 – 10), während z. B. die vertraglichen Beziehungen des Factoring-Rahmenvertrags nicht erfasst sind.322 Die Bezeichnung internationales Factoring umfasst unterschiedliche grenzüberschreitende Rechtsgeschäfte. Mit ihr bezeichnet man sowohl den Fall, dass sich die Niederlassung der Beteiligten (Schuldner, Gläubiger bzw. Factor) in unterschiedlichen Staaten befindet, als auch die Situation, dass der Warenkaufvertrag und der Factoringvertrag kraft gültiger Rechtswahl unterschiedlichen Rechtsordnungen un317 Für den Text der verbindlichen englischen und französischen Fassungen vgl. RabelsZ 53 (1989), S. 733; eine deutsche Übersetzung findet sich bei Diehl-Leistner, S. 205 ff. Zum Statusbericht siehe www.unidroit.org, wo auch eine italienische Übersetzung erhältlich ist. 318 Zur Entstehung des UNIDROIT, vgl. Rebmann, S. 602 f. 319 Vgl. die Präambel des UNIDROIT-Übereinkommens, abgedr. in BGBl. 1998 II, 173 ff. 320 Vgl. Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, Nr. 49 vom 28. Febraur 1995. 321 Die Bundesrepublik Deutschland hat dem UNIDROIT-Übereinkommen durch Gesetz vom 25. Febraur 1998 zugestimmt. Vgl. dazu Basedow, S. 625 ff. 322 Allgemein zum UNIDROIT-Übereinkommen vgl. Diehl-Leistner (1992); Häusler (1998); F. Ferrari (1999).

VI. Entwicklung zur Vereinheitlichung des Zessionsrechts

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terliegen. Das UNIDROIT-Übereinkommen hat als Kriterium zur Bestimmung des internationalen Charakters des Factorings die Internationalität des Dienstleistungsoder Kaufvertrags gewählt. Das Übereinkommen schafft daher im Hinblick auf seine wirtschaftliche Funktion ein Instrument des Exporthandels, während es in rechtlicher Hinsicht einen Annex zum UN-Kaufrecht darstellt.323 Eine weitere Voraussetzung neben der Internationalität des Dienstleistungs- oder Kaufvertrags ist, dass alle drei Parteien ihre Niederlassungen in Vertragsstaaten haben (Art. 2 Abs. 1 a des UNIDROIT-Übereinkommens) oder dass sowohl der Exportvertrag wie auch der Factoringvertrag nach dem Kollisionsrecht des Forums dem Recht eines Vertragsstaates unterliegen (Art. 2 Abs. 1 b des UNIDROIT-Übereinkommens). Der sachliche Anwendungsbereich des UNIDROIT-Übereinkommens wird von Art. 1, der auf der kumulativen Erfüllung der dort enthaltenen Voraussetzungen aufbaut, festgelegt. Die Parteien können gemäß Art. 3 von der Regelung des UNIDROIT-Übereinkommens durch eine vollständige Ausschlussabrede abweichen. Eine nur auf einzelne Vorschriften beschränkte Abweichung von der Regelung ist dagegen untersagt.324 Zu betonen ist besonders ein Unterschied der Regelung des UNIDROIT-Übereinkommens im Vergleich zu den deutschen Vorschriften über Forderungsabtretung: Zum einen ist der Anwendungsbereich des UNIDROIT-Übereinkommens weiter gefasst als die deutsche Ausnahmeregelung des § 354a Abs. 1 HGB. Nach dem UNIDROIT-Übereinkommen müssen die an den Factor abzutretenden Forderungen des Lieferanten aus Warenkaufverträgen mit gewerblichen Abnehmern herrühren.325 Es wird im Gegensatz zu § 354a Abs. 1 HGB nur beim Kunden des Lieferanten eine gewerbliche Tätigkeit vorausgesetzt und nicht ein beiderseitiges Handelsgeschäft verlangt. In der Regelung des UNIDROIT-Übereinkommen wird der sachliche Anwendungsbereich durch ein Publizitätserfordernis eingeschränkt, da anders als in der BGB-Regelung der Forderungsabtretung eine Abtretungsanzeige an den Schuldner verlangt wird (Art. 1 Abs. 2 c des UNIDROIT-Übereinkommens).326 Dies entspricht der Regelung des italienischen Zivilgesetzbuches (Art. 1264) und dem in der deutschen Praxis weit verbreiteten so genannten offenen Factoring, bei dem der Factor den Schuldner von der Abtretung benachrichtigt. Ein im Zusammenhang mit einem internationalen Factoring vereinbarter Abtretungsausschluss wird durch Art. 6 des UNIDROIT-Übereinkommens geregelt. Im Vorfeld der Vereinbarung des Unidroit-Übereinkommens war gerade diese Vorschrift 323

Basedow, S. 629. Zum den Anwendungsbereich des UNIDROIT-Übereinkommens vgl. Rebmann, S. 604 ff.; Zaccaria, IPRax 1995, S. 279 f. Das UNCITRAL-Übereinkommen lässt dagegen einen Ausschluss der Anwendbarkeit einzelner Vorschriften zu (Art. 6). 325 Nach Art. 1 Abs. 3 sind den Warenkaufverträgen Verträge über „Dienstleistungen“ gleichgestellt. 326 Die sogenannte „stille“ Zession fällt daher nicht unter das UNIDROIT-Übereinkommen. Vgl. zur Abtretungsanzeige nach den UNIDROIT-Übereinkommen Zaccaria, IPRax 1995, S. 283. 324

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E. Die Abtretbarkeit

umstritten, denn die nationalen Regelungen wichen in diesem Punkt erheblich voneinander ab. Rechtsgeschäftliche Abtretungsausschlüsse können nämlich als Ausdruck der Privatautonomie und als besonderer Schutz der Schuldnerinteressen verstanden werden. Daher forderte man, die Möglichkeit, die Abtretbarkeit der Forderung rechtsgeschäftlich auszuschließen, für die Parteien und besonders für den Schuldner nicht einzuschränken. Im Hinblick auf die Privatautonomie könne aber auch, wurde ebenfalls betont, das Recht des Gläubigers, seine Forderungen insbesondere zu Kreditsicherungs- und Finanzierungszwecken abzutreten, nicht durch einen rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschluss beeinträchtigt werden. Welchen Aspekt – Schuldnerschutz oder Umlauffähigkeit der Forderung – man bevorzugt, beeinflusst auch die Position, die bezüglich des Abtretungsausschlusses und seiner Rechtsfolgen vertreten wird. Wie im Laufe dieser Arbeit mehrfach zu sehen war, präsentieren sich die deutschen und die italienischen Regelungen der Forderungsabtretung diesbezüglich als paradigmatische Vertreter des einen und des anderen Ansatzes. Nach Art. 6 des UNIDROIT-Übereinkommens ist eine Abtretung entgegen eines zwischen Schuldner und Lieferant vereinbarten Abtretungsausschlusses dennoch gegenüber dem Factor wirksam. Der Lieferant (Zedent) haftet dem Schuldner allerdings nach der Regelung, die für den Liefervertrag gültig ist, wegen Vertragsverletzung (Art. 6 Abs. 3 des UNIDROIT-Übereinkommens). Eine Annahme von der uneingeschränkten Wirksamkeit der Abtretung trotz Abtretungsverbots gilt nur dann, wenn der jeweilige Vertragsstaat einen Vorbehalt nach Art. 18 erklärt hat und der Schuldner bei Abschluss des Warenkaufvertrags, aus dem die vinkulierte Forderung stammt, seine Niederlassung in dem erklärenden Vertragsstaat hat (Art. 6 Abs. 2 des UNIDROIT-Übereinkommens).327 Die Rechtsfolge einer Vorbehaltserklärung ist jedoch keineswegs die Anwendung der Regelung des Vertragsstaats, der von der Möglichkeit des Art. 18 Gebrauch gemacht hat, sondern lediglich die relative Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner. Auf Grund des Vorbehalts findet Art. 6 Abs. 2 des UNIDROIT-Übereinkommens unmittelbare Anwendung und nicht das durch die Kollisionsvorschriften bestimmte anzuwendende Recht.328

327

Bislang haben Frankreich, Lettland und Italien dem UNIDROIT-Übereinkommen mit Vorbehalt zugestimmt. 328 Basedow, S. 638; Diehl-Leistner, S. 130; F. Ferrari (1999), S. 228 f. A. A. Zaccaria, IPRaX 1995, S. 285, Fn. 48, welcher die Abtretung nur dann als unwirksam gegenüber dem Schuldner ansieht, wenn nach den IPR-Vorschriften das Recht eines Vertragsstaats, der mit Vorbehalt zugestimmt hat und dessen interne Regelung die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung gegenüber dem Schuldner vorsieht, anzuwenden ist. Ferner sei Art. 6 Abs. 1 anzuwenden, wenn die IPR-Regelung auf das Recht eines Vertragsstaats, der ohne Vorbehalt zugestimmt hat, verweist.

VI. Entwicklung zur Vereinheitlichung des Zessionsrechts

229

Ob der deutsche Gesetzgeber den Vorbehalt gemäß Art. 18 des UNIDROIT-Übereinkommens erklären soll,329 ist eine Frage, die im deutschen Schrifttum unterschiedlich beantwortet wird und die auch die Bundesregierung an der Ratifizierung zweifeln ließ.330 Die Erörterungen zur Notwendigkeit einer Vorbehaltserklärung gemäß Art. 18 des UNIDROIT-Übereinkommen wurden von der Auslegung des § 399 Alt. 2 beeinflusst. Diejenigen, die stets gegen die Auslegung von § 399 Alt. 2 im Sinne einer relativen Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung Stellung genommen hatten, sprachen sich im Hinblick auf die Sonderregelung des § 354a Abs. 1 HGB gegen eine Vorbehaltserklärung aus. Sie stützten ihre Auffassung durch systematische und an den Interessen der Beteiligten orientierte Argumente. Man betonte, dass eine Ratifizierung unter Vorbehalt zu einer unterschiedlichen Behandlung von Abtretungsausschlüssen im nationalen und internationalen Recht führen würde331 bzw. dass die relative Unwirksamkeit nach Art. 6 Abs. 2 des UNIDROIT-Übereinkommens zu einer weiteren Rechtszersplitterung im deutschen Recht führen könne, woran es ohnehin auf Grund der besonderen Regelungsart des § 354a Abs. 1 HGB schon leide.332 Man führte außerdem an, dass dem Schuldner eine Wahlmöglichkeit im Sinne des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB auf Grund der relativen Unwirksamkeit nach Art. 6 Abs. 2 des Übereinkommens nicht zustehen würde.333 Die Argumente, die sich auf die angebliche Komplexität der Rechtsfigur der relativen Unwirksamkeit stützen,334 beruhen jedoch auf einer verkürzenden Sicht der nationalen und ausländischen Rechtsentwicklung. Dass die relative Unwirksamkeit als alternative Gestaltungsform ins UNIDROIT-Übereinkommen aufgenommen wurde, zeigt schon, dass es sich um keine für die Zeichnerstaaten unbekannte Rechtsfigur handelt.335 Dass ferner der Schuldner bei einer relativen Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung keine Wahlmöglichkeit hätte, berücksichtigt nicht die Tatsache, dass bei relativer Unwirksamkeit der Schuldner durch seine Genehmigung der Abtretung ohne weiteres an den Zessionar als Forderungsinhaber und Berechtigten leisten kann. Schließlich ist zum Einwand der Rechtszersplitterung anzumerken, dass, wenn man eine relative Unwirksamkeit der Abtretung richtigerweise bereits im Fall des § 399 Alt. 2 annimmt, sich im deutschen Recht durch die Vorbehaltser329 Deutschland hat das Übereinkommen ohne Vorbehalt durch Gesetz vom 25. Februar 1998 ratifiziert. Eine Vorbehaltserklärung kann aber auch nachträglich erfolgen, vgl. MüKoHGB/Brink, Art. 6 FactÜ, Rn. 45. 330 Die Einzigartigkeit der Regelung des § 354a Abs. 1 HGB auf internationaler Ebene war wahrscheinlich der Grund einer verspäteten Ratifizierung des Übereinkommens. Gegen eine Vorbehaltserklärung Bette (1997), S. 805; Basedow, S. 638 ff.; Bauer, S. 311; Häusler, S. 194. A. A. E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 95 f. 331 Bauer, S. 311, die jedoch auf die Gefahr eines unzureichenden Schuldnerschutzes im Fall einer Ratifizierung ohne Vorbehalt hinweist. 332 Häusler, S. 194. 333 Bauer, S. 310. 334 Bette (1994), S. 1921; ders., 1997, S. 805; Häusler, S. 190, der die relative Unwirksamkeit für das deutsche Recht als neu und unklar bezeichnet. 335 Vgl. Bauer, S. 309; E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 96.

230

E. Die Abtretbarkeit

klärung nach Art. 18 des UNIDROIT-Übereinkommens keine grundsätzliche Neuerung ergeben würde, sondern im Gegenteil eine Rechtszersplitterung gerade vermieden würde. Gegen eine nachträgliche Vorbehaltserklärung der Bundesrepublik Deutschland spricht schließlich, dass durch sie im offenkundigen Bestreben, eigene Importeure als Schuldner von Geldforderungen zu schützen, den ausländischen Exporteuren der Zugang zum Factoring erschwert würde. Außerdem erhöht die Vorbehaltserklärung die Kosten und die Unsicherheit bei der Forderungsabtretung, denn die betroffenen Factor-Unternehmen werden Forderungen gegen Schuldner aus Staaten, die einen Vorbehalt erklärt haben, auf vertragliche Abtretungsausschlüsse untersuchen müssen. Ergebnis wäre, dass das Factoring gegenüber diesen Ländern unattraktiv würde, was dem Ziel des UNIDROIT-Übereinkommens widerspräche.336 Abschließend muss noch hinzugefügt werden, dass wegen des nennenswerten Vorteils, welcher das deutsche Recht durch § 354a Abs. 1 HGB bietet, die deutschen Importeure eigentlich motiviert wären, die Anwendbarkeit des UNIDROIT-Übereinkommens gemäß Art. 3 insgesamt auszuschließen.337 Von einigen wird zu Recht betont, dass die Unterschiede zwischen § 354a Abs. 1 HGB und der Regelung des UNIDROIT-Übereinkommens über die Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen nicht kleinzureden seien, denn es sei nicht zu leugnen, dass nationale und internationale Regelung nicht harmonisch ineinander griffen.338 Während durch § 354a Abs. 1 HGB der deutsche Gesetzgeber ein neuartiges Instrument des Schuldnerschutzes unabhängig von der Kenntnis der Abtretung geschaffen habe, habe das UNIDROIT-Übereinkommen keine vergleichbare Regelung getroffen, denn der Schuldner, dem der Forderungskauf im Rahmen des Factorings angezeigt wurde, könne mit befreiender Wirkung nur an den Factor als neuen Gläubiger leisten.339 Dieses Manko des UNIDROIT-Übereinkommens, das viele Übereinstimmungen mit der italienischen Regelung der Abtretung und des pactum de non cedendo aufweist, ist auch der Grund für die Vorbehaltserklärung Italiens. Das italienische Zivilgesetzbuch beschränkt, wie gesagt, ohnehin die Wirksamkeit eines Abtretungsausschlusses gegenüber dem Zessionar nur auf den Fall, dass er von dem Abtretungsverbot Kenntnis hatte (Art. 1260 Abs. 2).340

336

Bauer, S. 311. E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 96. 338 Bauer, S. 311; A. Bruns, WM 2000, S. 508. Von einer weitgehenden Übereinstimmung von § 354a Abs. 1 HGB mit dem UNIDROIT-Übereinkommen sprechen Basedow, S. 638 f.; E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 96. 339 Da das UNIDROIT-Übereinkommen bereits 1988 verabschiedet worden war, ist die fehlende Harmonisierung der beiden Regelungen eher dem deutschen Gesetzgeber anzulasten, der bei Erlass des § 354a Abs. 1 HGB eine dem Art. 6 des UNIDROIT-Übereinkommens näher kommende Regelung hätte bestimmen können. In diesem Sinne vgl. Bauer, S. 312. 340 F. Ferrari (1999), S. 230. 337

VI. Entwicklung zur Vereinheitlichung des Zessionsrechts

231

3. Das UNCITRAL-Übereinkommen über Abtretungen von Forderungen im internationalen Handel Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Forderungsabtretungen im internationalen Handel wurde im Dezember 2001 von der Generalversammlung der Vereinten Nationen angenommen.341 Es tritt nach Ratifizierung durch fünf Mitgliedstaaten in Kraft (Art. 45 Abs. 1 des UNICTRAL-Übereinkommens).342 Die 1966 von der Generalversammlung der Vereinten Nationen gegründete Kommission UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) soll aktiv dazu beitragen, dass die Unterschiede zwischen nationalen Rechtsordnungen, die den internationalen Handel erschweren, beseitigt werden. Durch allgemeine Konventionen, die als völkerrechtliche Verträge nach der Ratifizierung für die Vertragsstaaten bindend sind, verfolgt die UNCITRAL dieses Ziel. Hauptziel des UNCITRAL-Übereinkommens von 2001 ist die Erleichterung von internationaler Finanzierungsgeschäften durch Forderungsabtretungen wie z. B. durch Aktiva gesicherter Kredite, des internationalen Factorings, der Securitisation, der Forfaitierung und der Projektfinanzierung. Die Unterschiede der nationalen Rechtsordnungen im Hinblick auf Forderungsabtretungen, die die Rechtsunsicherheit bezüglich der Wirksamkeit bzw. der Rechtsfolgen einer grenzüberschreitenden Abtretung erhöhen, verhindern eine internationale Verkehrsfähigkeit von Forderungen. Die Notwendigkeit, sich bei grenzüberschreitenden Finanzierungsgeschäften mithilfe eines Nachforschungs- und Rechtsberatungsaufwandes Gewissheit hinsichtlich der Wirksamkeit der Abtretung, der Lösung von Kollisionen mit anderen Forderungserwerbern, der Übertragung von akzessorischen Sicherheiten oder der Zulässigkeit der Abtretung künftiger Forderungen zu verschaffen, erhöhen unverhältnismäßig die Kosten solcher Rechtsgeschäfte. Durch die Beseitigung der rechtlichen Hindernisse und die Förderung der Verwendung von Forderungen als Kreditsicherungsmittel bezweckt das UNCITRAL-Übereinkommen eine erhöhte internationale Verfügbarkeit von Kapital und Krediten zu günstigeren Bedingungen. Die vom UNIDROIT-Übereinkommen initiierte Entwicklung wird somit vom UNCITRAL-Übereinkommen weitergeführt. In der Bestimmung des Anwendungsbereichs wird vom UNCITRAL-Übereinkommen eine erste Ausweitung im Vergleich zum UNIDROIT-Übereinkommen vorgenommen. Anstatt ein bestimmtes Finanzierungsgeschäft wie das internationale Factoring zu regeln, berücksichtigt das UNCITRAL-Übereinkommen ganz allgemein die Forderungsabtretung als Kreditsicherungsinstrument für eine Vielzahl 341 GV-Resolution 56/81 vom 12. Dezember 2001. Das Übereinkommen ist gegenwärtig auf der UNCITRAL Website www.uncitral.org verfügbar. Eine deutsche, nicht verbindliche Übersetzung des Übereinkommens ist beim Übersetzungsdienst der Vereinten Nationen (www. un.org/Depts/german) erhältlich. 342 Bislang haben Luxemburg, Madagaskar, die USA und zuletzt Liberia dem Übereinkommen zugestimmt, aber kein Staat hat es ratifiziert. Vgl. den Statusbericht unter www.uncitral.org.

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E. Die Abtretbarkeit

von Finanzierungsgeschäften.343 Auch in Bezug auf die Niederlassung aller am Factoring-Geschäft Beteiligten (Art. 2 Abs. 1 UNCITRAL-Übereinkommen) ergibt sich ein Unterschied zwischen UNCITRAL- und UNIDROIT-Übereinkommen. Nur die Niederlassung des Zedenten ist für die Anwendung des UNCITRAL-Übereinkommens entscheidend, die des Zessionars oder des Schuldners ist dagegen irrelevant (Art. 1 Abs. 1 a UNCITRAL-Übereinkommen).344 Als Gegengewicht sieht das UNCITRAL-Übereinkommen jedoch im Gegensatz zur Art. 2 Abs. 1 b des UNIDROITÜbereinkommens keine „mittelbare“ Anwendung der Regelung vor, wenn das Factoring-Geschäft und das Kausalgeschäft der Forderung dem Recht eines Vertragsstaates unterliegen, obwohl die Parteien nicht alle ihren Sitz in einem Vertragsstaat haben.345 Das Übereinkommen bezieht sich außerdem auf Abtretungen von internationalen Forderungen und auf internationale Abtretungen. Daher sind nicht nur Abtretungen von Forderungen aus einem grenzüberschreitenden Vertrag (Art. 3 Satz 1 UNCITRAL-Übereinkommen) erfasst, sondern auch Abtretungen, bei denen Zessionar und Zedent zum Zeitpunkt der Abtretung in verschiedenen Staaten ansässig waren (Art. 3 Satz 2 UNCITRAL-Übereinkommen). Diese weite Bedeutung der Internationalität wurde allerdings kritisiert, weil die Anwendung zweier unterschiedlicher Kriterien keine Rechtssicherheit schaffe und die Abgrenzung von den nationalen Abtretungen erschwere.346 Obwohl nach Art. 3 UNCITRAL-Übereinkommen die Niederlassung des Schuldners für die Anwendung des Übereinkommens in der Regel nicht entscheidend ist, muss der Schuldner dennoch in einem Vertragsstaat ansässig sein oder der der Forderung zugrunde liegende Vertrag dem Recht eines Vertragsstaates unterliegen (Art. 1 Abs. 3 UNCITRAL-Übereinkommen), damit die schuldnerbezogenen Bestimmungen der UN-Konvention angewendet werden können. Grundsätzlich sind nationale Abtretungen von nationalen Forderungen aus dem Geltungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen.347 Eine Abtretung zu privaten Zwecken ist vom Anwendungsbereich des UNCITRAL-Übereinkommens nach Art. 4 Abs. 1a

343

Zu einer eingehenden Analyse der UN-Abtretungskonvention vgl. Bazinas, S. 782 ff.; Kieninger/Schütze, S. 2181 ff.; Danielewsky/Lehmann, S. 221 ff. 344 Vgl. F. Ferrari, in: FS Siehr, S. 185, der den neuen und mit anderen Konventionen nicht übereinstimmenden Begriff der Niederlassung, „place of business“ (Art. 2 Abs. 2), kritisiert. 345 Casamassima, S. 304. Zur mittelbaren Anwendung des UNIDROIT-Übereinkommens gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. b vgl. F. Ferrari (1999), S. 78 ff. 346 Vgl. F. Ferrari, in: FS Siehr, S. 187, der die Regelung der UN-Konvention dadurch erklärt, dass eine im Sinne der Konvention internationale Gesamtabtretung künftiger Forderungen unabhängig vom nationalen oder internationalen Charakter der Forderungen der Konvention unterliegt; so auch Casamassima, S. 307. 347 Im Fall einer Kettenabtretung kann jedoch die Regelung des Übereinkommens auf Grund der Internationalität der früheren Abtretungen auch auf die nachfolgenden Abtretungen, unabhängig von deren Internatonalität, angewendet werden (Art. 1 Abs. 1). Ferner fallen bei Konflikten zwischen mehreren Zessionaren alle unter die Regelung der UN-Konvention, wenn einer von ihnen die Anforderungen erfüllt (Art. 22 und 5 lett. m, lett. i).

VI. Entwicklung zur Vereinheitlichung des Zessionsrechts

233

ausgeschlossen, während Forderungen aus Verbrauchergeschäften von der Konvention erfasst sind.348 Das UNCITRAL-Übereinkommen hat nach Art. 38 Abs. 2 Vorrang vor dem UNIDROIT-Übereinkommen. Dies berührt aber nicht die Anwendung des UNIDROITÜbereinkommens in Bezug auf die Rechte und Pflichten eines Schuldners, wenn das UNCITRAL-Übereinkommen selbst für den Schuldner nicht gültig ist (Art. 38 Abs. 2 Satz 2). Es besteht nämlich die Möglichkeit, dass die Rechte und Pflichten des Schuldners von den Vorschriften des UNIDROIT-Übereinkommens bestimmt werden, obwohl die Forderungsabtretung unter die Regelung des UNCITRAL-Übereinkommens fällt. Das ist der Fall, wenn die Vorschriften des UNCITRAL-Übereinkommens bezüglich der Rechte und Pflichten des Schuldners nicht anwendbar sind, weil der Schuldner selbst nicht in einem der UN-Konvention ratifizierenden Staat ansässig ist oder das Kausalgeschäft, aus dem die Forderung stammt, nicht dem Recht eines ratifizierenden Staats unterliegt (Art. 1 Abs. 3 UNCITRAL-Übereinkommen). Wenn zusätzlich alle drei Beteiligten in einem Vertragsstaat des UNIDROIT-Übereinkommens ansässig sind oder das Kausalgeschäft der Forderung sowie das Factoring-Geschäft dem Recht eines das UNIDROIT-Übereinkommen ratifizierenden Staats unterliegen, gelten gegenüber dem Schuldner die entsprechenden Vorschriften des UNIDROIT-Übereinkommens (Art. 2 Abs. 1 UNIDROIT-Übereinkommen).349 In Bezug auf das hier erörterte Thema der Wirksamkeit und der Rechtsfolgen einer verbotswidrigen Abtretung im Fall eines rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschlusses ordnet das UNCITRAL-Übereinkommen in Art. 9 die Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung an. Diese Bestimmung gilt jedoch nur für Abtretung von Forderungen aus der Lieferung oder Vermietung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen mit Ausnahme von Finanzdienstleistungen, von Bauverträgen und von Verträgen über den Verkauf, die Vermietung oder Verpachtung von Immobilien, außerdem für die Abtretung von Forderungen aus Kreditkartentransaktionen, aus dem Verkauf, der Vermietung oder Lizenzierung von geistigem Eigentum oder von rechtlich geschützten Informationen (Art. 9 Abs. 3 UNCITRAL-Übereinkommen). Das zwischen dem Zedenten und dem Schuldner vereinbarte Abtretungsverbot wird aber nicht völlig außer Kraft gesetzt, sondern der Zedent haftet gegenüber dem Schuldner wegen Vertragsverletzung (Art. 9 Abs. 2 UNCITRAL-Übereinkommen). Die Frage, ob eine Vertragsverletzung des Zedenten vorliegt, ist nach dem nationalen Recht zu beantworten, das dem Vertrag zugrunde liegt.350 Während der Ar348 Die anwendbaren Verbraucherschutzvorschriften setzen sich jedoch nach Art. 4 Abs. 4 des UNCITRAL-Übereinkommens durch. 349 Vgl. ausführlich Casamassima, S. 308 f. 350 Bette (1997), S. 805, dass in diesem Fall § 354a Abs. 1 HGB zur Anwendung komme, ist abzulehnen, denn diese Vorschrift trifft keine Aussage darüber, wann eine Vertragsverletzung vorliegt. Daher geht das Übereinkommen auf internationaler Ebene als lex specialis dem § 354a Abs. 1 HGB vor. Vgl. Bauer, S. 326.

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E. Die Abtretbarkeit

beiten an der UN-Konvention wurde in Erwägung gezogen, ob zum Schutz des Schuldners die Aufnahme eines Vorbehaltes entsprechend Art. 6 Abs. 2, 18 des UNIDROIT-Übereinkommens erforderlich sei.351 Eine solche Möglichkeit wurde auf Grund verschiedener Überlegungen abgelehnt.352 Zum einen verfolgt die internationale Regelung Interessen globaler Natur, das heißt Kredite zu geringeren Kosten zu ermöglichen. Darum geht die UN-Konvention einen Kompromiss ein zwischen denjenigen Rechtsordnungen, die Abtretungsausschlüsse anerkennen und denjenigen, die die freie Abtretbarkeit von Forderungen unterstützen.353 Ergebnis dieses Kompromisses ist, dass im UNCITRAL-Übereinkommen ausdrücklich klargestellt wird, dass der Schuldnerschutz ein Grundsatz des Übereinkommens ist (Art. 15 UNCITRALÜbereinkommen). Daher ist jede Unsicherheit bzw. Bestimmungslücke der UN-Konvention durch eine Lösung zugunsten des Schuldners zu überwinden bzw. zu ergänzen.354 Nach Art. 9 Abs. 2 UNCITRAL-Übereinkommen hat jedoch der Schuldner zwei Einschränkungen hinzunehmen: Er kann nicht allein wegen der verbotswidrigen Abtretung von dem der Forderung zugrunde liegenden Vertrag zurücktreten. Außerdem haftet der Zessionar gegenüber dem Schuldner nicht, auch wenn er von dem Abtretungsausschluss zum Zeitpunkt der Abtretung Kenntnis hatte. Die vom UNCITRAL-Übereinkommen angeordnete vollkommene Wirksamkeit der Abtretung trotz des Abtretungsausschlusses, die zur Folge hat, dass der Zessionar Forderungsinhaber wird, bietet für diejenigen Personen, die von der Anwendung des § 354a Abs. 1 HGB ausgeschlossen sind, eine vergleichbare Regelung. Das ist etwa der Fall, wenn zwischen einem deutschen Exporteur und seinen ausländischen Abnehmern ein verlängerter Eigentumsvorbehalt vereinbart wird, denn die Forderungen des Vorbehaltskäufers gegen seine Abnehmer werden in der Regel dem am Sitz des Vorbehaltskäufers geltenden Recht unterliegen.355 Nach dem UNCITRAL-Übereinkommen ist also eine verbotswidrige Abtretung unabhängig von der Redlichkeit des Zessionars hinsichtlich des Abtretungsausschlusses wirksam. Dies bedeutet eine Abweichung von der italienischen Regelung (Art. 1260 Abs. 2),356 wonach der Schuldner dem Zessionar das Abtretungsverbot entgegenhalten kann, wenn der Zessionar zum Zeitpunkt der Abtretung davon Kenntnis hatte. Nach dem UNICITRAL-Übereinkommen wird dem Schuldner dagegen die Geltendmachung des Abtretungsverbots zugunsten einer höheren Verkehrsfähigkeit der Forderung generell verweigert. Die im italienischen Recht verwirklichte be351 Report of the Working Group on International Contract Practices in the Work of is Twenty-Fourth Session (13 – 24 November 1995); A/CN.9/420, 62 ff. 352 Eine Vorbehaltsmöglichkeit wird nach Art. 40 für Abtretungsausschlüsse, die zugunsten des Staates vereinbart werden, vorgesehen. Dazu vgl. Bazinas, S. 789; Bauer, S. 326 f. 353 Bauer, S. 323. 354 Bazinas, S. 792. 355 Vgl. Kieninger/Schütze, S. 2184. 356 Vgl. auch oben Kapitel E. V. zu den Lando-Prinzipien (Art. 11:301 Abs. 1 lit. b) und den UNIDROIT-Prinzipien (Art. 9.1.9 Abs. 2), die die Redlichkeit des Zessionars voraussetzen.

VI. Entwicklung zur Vereinheitlichung des Zessionsrechts

235

schränkte Wirksamkeit eines pactum de non cedendo nach außen wird vom UNCITRAL-Übereinkommen nicht übernommen. Das Übereinkommen geht jedoch nicht so weit, eine dem § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB vergleichbare Regelung zu treffen. Nach Art. 17 UNCITRAL-Übereinkommen unterliegt die befreiende Wirkung der Leistung des Schuldners an den Zedenten einem objektiven Kriterium, nämlich dem Fehlen einer Abtretungsanzeige.357 Leistet der Schuldner nämlich an den Zedenten, nachdem ihm die Abtretung angezeigt wurde, so wirkt die Leistung nicht mehr schuldbefreiend.358 Der Zessionar kann in diesem Fall sowohl die Herausgabe des Erlangten vom Zedenten (Art. 14 b UNCITRAL-Übereinkommen) als auch alternativ vom Schuldner eine erneute Leistung verlangen (Art. 17 Abs. 2 UNCITRAL-Übereinkommen). Im Fall einer Insolvenz des Zedenten trägt daher der Schuldner das Risiko einer doppelten Leistung, wenn er die Notifikation nicht beachtet hat. Hier erweist sich die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB für beide Beteiligten, Schuldner wie Zessionar, im Fall einer Insolvenz des Zedenten als vorteilhafter: Hat der Schuldner an den Zedenten geleistet, ist dieser unabhängig von einer erfolgten Abtretungsanzeige von der Forderung befreit (§ 354a Abs. 1 Satz 2 HGB), der Zessionar hat aber, soweit das Geleistete als Surrogat der Forderung beim Zedenten noch vorhanden ist, ein Ersatzaussonderungsrecht (§ 48 InsO) bzw. ein Ersatzabsonderungsrecht im Fall der Sicherungszession (analog § 48 InsO).359 Dem Zessionar stünde damit nicht wie im Fall einer nicht vorhandenen Insolvenz des Zedenten nur ein Bereicherungsanspruch gegen diesen zu, sondern ein der ursprünglichen Forderung äquivalentes Recht.360 Würde Deutschland – wie allgemein vom Schrifttum befürwortet361 – das UNCITRAL-Übereinkommen ratifizieren, würde die internationale Regelung als lex specialis dem § 354a Abs. 1 HGB vorgehen und dessen Vorteile hinfällig machen. Erfolgt dagegen die Leistung des Schuldners an den Zedenten vor der Abtretungsanzeige, ist der Schuldner nach dem UNCITRAL-Übereinkommen von der Forderung befreit und der Zessionar besitzt einen Weiterleitungsanspruch gegen den Zedenten nach Art. 14 UNCITRAL-Übereinkommen. Das UNCITRAL-Übereinkom357 Vgl. Bazinas, S. 790 f., der der Tatsache, dass die befreiende Wirkung der Leistung des Schuldners nunmehr von einem objektiven Kriterium abhängt, große Bedeutung beimisst (S. 803). 358 Gleiches gilt für die Aufrechnung: Der Grundsatz des § 406, welcher dem Schuldner Aufrechnungen mit Forderungen, die er nach der Kenntniserlangung von der Abtretung erworben hat, verwehrt, wird hier ähnlich wie in der italienischen Regelung (Art. 1248) an die Abtretungsanzeige geknüpft. 359 Häsemeyer, Rn. 18.63. 360 Vgl. E. Wagner, in: Hadding/Schneider (1999), S. 85 ff.; Reinicke/Tiedtke, Rn. 1067; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 27. Kritisch bezüglich der von § 354a Abs. 1 HGB erzeugten Rechtsfolgen im Insolvenzrecht vgl. Grub, S. 1649 ff.; von Olshausen (1995), S. 1950 ff. 361 Eidenmüller (2004), S. 499; Kieninger/Schütze (2003), S. 2185; Danielewsky/Lehmann, S. 230; Bazinas, S. 803. Für das italienische Schrifttum vgl. Casamassima, S. 310 f.

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E. Die Abtretbarkeit

men schließt also eine befreiende Leistung des Schuldners nicht wie nach der italienischen Regelung (Art. 1264 Abs. 2) bereits im Fall der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung aus, sondern wählt allein das objektive Kriterium der Abtretungsanzeige als maßgebliches Merkmal. Damit unterschiedet sich die UN-Konvention ebenfalls vom § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB, welcher unabhängig von einer Kenntnis bzw. einer Anzeige dem Schuldner eine schuldbefreiende Leistung an den Zedenten im Fall der verbotswidrigen Abtretung zuerkennt. Das Schicksal des UNCITRAL-Übereinkommens wird sich in diesen Jahren entscheiden. Eine breite Ratifizierung der Konvention hängt von verschiedenen Elementen ab: Ob wichtige wirtschaftlichen Akteure, wie Banken und anderen private Interessenträger, sich für eine Ratifizierung einsetzen; ob wichtige Nationen, wie die Vereinigten Staaten, Deutschland, Italien, Frankreich ratifizieren werden; ob die nationalen Einwände gegen einige Grundsätze der Konvention, wie z. B. die Einschränkung der Wirkung des pactum de non cedendo, beseitigt werden können und schließlich ob die Angst vor einer zunehmenden Verbreitung von internationalen Übereinkommen überwunden wird. Auf jeden Fall bietet das UNCITRAL-Übereinkommen die notwendige Grundlage für eine wissenschaftliche und rechtspolitische Diskussion über internationale Forderungsabtretungen und ihre einheitliche Regelung. Seine Bedeutung liegt nicht in seiner möglichen weltweiten Verbreitung, sondern vielmehr darin, dass es den Ansatzpunkt für künftige nationale oder internationale Initiativen in diesem Rechtsbereich bildet.

4. Die internationalen Übereinkommen im Vergleich zur deutschen und italienischen Regelung Diese kurze Darstellung der wichtigsten internationalen Übereinkommen über die Forderungsabtretung hat einige Merkmale der deutschen sowie der italienischen Regelung hinsichtlich der vertraglichen Abtretungsausschlüsse und verbotswidrigen Abtretungen deutlich werden lassen. Im Vergleich zu der deutschen Ausnahmeregelung des § 354a Abs. 1 HGB wird auf internationaler Ebene ein derart weitreichender Schuldnerschutz wie der des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB nicht für erforderlich angesehen. Es wird dem Schuldner lediglich ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Zedenten wegen vertragswidriger Abtretung eingeräumt (Art. 6 Abs. 3 des UNIDROIT-Übereinkommen; Art. 9 Abs. 2 des UNCITRAL-Übereinkommens). Eine Haftung des Zedenten auf Grund eines schuldrechtlichen Abtretungsverbots wird schließlich im Einzelfall auch nach deutschem Recht bei Forderungsabtretungen, die der Regelung des § 354a Abs. 1 HGB unterliegen, anerkannt, und zwar im Einzelfall durch entsprechende Auslegung des Abtretungsverbots, das Schuldner und Gläubiger vereinbart haben. Sogar die vermittelnde Lösung des italienischen Zivilgesetzbuches, die es dem Schuldner ermöglicht, den Abtretungsausschluss gegenüber dem Zessionar, der von dem Ausschluss Kenntnis hatte, geltend zu machen (Art. 1260 Abs. 2), wurde

VI. Entwicklung zur Vereinheitlichung des Zessionsrechts

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durch das UNCITRAL-Übereinkommen sowie durch das UNIDROIT-Übereinkommen über internationales Factoring nicht übernommen. Art. 9 des UNCITRAL-Übereinkommens setzt anders als die Lando-Prinzipien und die UNIDROIT-Prinzipien362 für die Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung nicht die Unkenntnis des Zessionars vom Abtretungsverbot voraus. Anders als Art. 6 des UNIDROIT-Übereinkommens, der den Vertragsstaaten die Entscheidung überlässt, durch Vorbehalt gemäß Art. 18 einen stärkeren Schuldnerschutz im Sinne einer relativen Unwirksamkeit der Abtretung durchzusetzen, knüpft das UNCITRAL-Übereinkommen seine Regelung an das objektive Kriterium der Abtretungsanzeige. Das Fehlen der Abtretungsanzeige hat aber nicht die völlige Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung gegenüber dem Schuldner zur Folge, sondern nur, dass die Leistung des Schuldners an den Zedenten befreiende Wirkung hat. Die Abtretungsanzeige als zeitliches Kriterium, um eine schuldbefreiende Leistungsmöglichkeit des Schuldners an den Zedenten auszuschließen, wird auch von den UNIDROIT-Prinzipien (Art. 9.1.10) und von den Lando-Prinzipien (Art. 11:303) aufgegriffen. Der Versuch, zwischen den beiden Grundsätzen des Schuldnerschutzes und der Verkehrsfähigkeit von Forderungen, deren Gegensätzlichkeit im Zusammenhang mit dem Abtretungsausschluss am deutlichsten zum Vorschein kommt, zu vermitteln, hat zu sehr unterschiedlichen Regelungen in Italien und Deutschland und selbst innerhalb der deutschen Rechtsordnung, wenn man Zivil- und Handelsrecht vergleicht, geführt. Das UNCITRAL-Übereinkommen steht als Versuch einen Kompromiss zwischen diesen beiden Grundsätzen bezüglich des internationalen Handels von Forderungen zu schaffen. Dem in § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB befreiender Wirkung vor der Abtretungsanzeige an den Zedenten leisten kann. Das Interesse des Schuldners, sich nicht auf einen Gläubigerwechsel einstellen und die Kosten einer Nachprüfung der Berechtigung des Zessionars nicht auf sich nehmen zu müssen, wird durch die Haftung des Zedenten auf Grund der verbotswidrigen Abtretung berücksichtigt. Zu betonen ist jedoch, dass die Haftung des Zedenten gegenüber dem Schuldner nicht als eine definitive Lösung erscheint, sondern auch eine bedeutsame Schwäche zeigt, denn der Schuldner trägt im Fall einer Insolvenz des Zedenten das Insolvenzrisiko. Somit werden ferner die Erörterungen des deutschen Schrifttums bezüglich einer Wirksamkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote trotz § 354a Abs. 1 HGB durch die internationalen Konventionen, die in ihrem Anwendungsbereiche eine solche schuldrechtliche Wirkung problemlos anerkennen, relativiert. Dem Einwand, dass die Beseitigung der dinglichen Wirkung eines rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbots nur durch das im internationalen Handelsverkehr bestehende erhöhte Interesse an der Verkehrsfähigkeit von Forderungen zu rechtfertigen sei, kann nicht zugestimmt werden.363 Das Hauptziel, das dem UNCITRAL-Überein362 Bei den UNIDROIT-Prinzipien ist dies auf die Abtretung von geldlosen Forderungen beschränkt. 363 Vgl. Bauer, S. 329.

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E. Die Abtretbarkeit

kommen zugrunde liegt, ist die Ermöglichung und Erleichterung moderner Finanzierungsgeschäfte, unter anderem durch die Verringerung der Kosten für Kredit- und Kapitalbeschaffung. Das UNCITRAL-Übereinkommen verfolgt jedoch dieses Ziel durch eine wohlüberlegte Regelung, die gerade den Schutz des Schuldners ausdrücklich zum Grundsatz erklärt (Art. 15). Dieses Ziel gilt aber auch für die Interessen der Parteien auf nationaler Ebene und bildet insbesondere die Grundlage der deutschen Regelung der Forderungsabtretung. Durch den Kompromiss des UNCITRAL-Übereinkommens wird gleichzeitig für den Zessionar das Risiko, das in einer Weiterleitung der Leistung des Schuldners durch den Zedenten an den Zessionar liegt, vermindert. Dieses Weiterleitungsrisiko ist bei der Regelung des § 354a Abs. 1 HGB auf Grund der Möglichkeit der schuldbefreienden Leistung an den Zedenten unabhängig von der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung besonders groß. Nach dem UNCITRAL-Übereinkommen steht es dem neuen Gläubiger zu, die zeitliche Dauer des Weiterleitungsrisikos durch eine unverzügliche Abtretungsanzeige zu bestimmen. Diese Lösung wurde bereits im UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring gewählt. Zu begrüßen ist daher, dass im UNCITRAL-Übereinkommen, das einen weiteren sachlichen Anwendungsbereich erfasst, diese Wertung übernommen wurde. Da in Deutschland die Praxis offene Factoring-Geschäfte bevorzugt, würde das Anzeigeerfordernis des UNCITRAL-Übereinkommens jedenfalls für den Teilbereich des Factorings keinesfalls eine Revolution darstellen und würde darüber hinaus durchaus eine sinnvolle Regelung bedeuten. Der klare Wortlaut des § 354a Abs. 1 HGB zeigt aber, dass der deutsche Gesetzgeber ein solches Anzeigeerfordernis nicht vorgesehen hat. Die Frage der konkreten rechtlichen Ausgestaltung von Finanzierungsgeschäften ist bis zu Ratifizierung der UN-Konvention, die vom deutschen Schrifttum grundsätzlich befürwortet wird, freilich noch offen.

VII. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung Die Sondernachfolge innerhalb eines Schuldverhältnisses im Sinne eines Gläubigerwechsels wird in Deutschland und Italien anerkannt, solange dadurch keine wesentliche Änderung der Identität der Forderung begründet wird. Die Forderungsabtretung ist stets von einer Novation, durch die eine neue Forderung begründet wird, zu unterscheiden. Daher ist eine Forderungsabtretung, die die Identität der Forderung verändert, nicht zulässig. Sowohl in Deutschland (§ 399 Alt. 1) als auch in Italien (Art. 1260 Abs. 1) wird ausdrücklich festgelegt, dass eine Forderung nicht abtretbar ist, wenn die Erbringung der Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger zu einer Veränderung des Forderungsinhalts führt. Innerhalb der verschiedenen Fälle eines gesetzlichen Abtretungsausschlusses muss unterschieden werden, ob das gesetzliche Abtretungsverbot lediglich dazu dient, Schuldnerinteressen zu schützen, oder ob es darum geht, allgemeine Interessen zu wahren. Eine

VII. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung

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Zustimmung des Schuldners würde im ersten Fall die Unabtretbarkeit der Forderung nicht aufheben. Der vertragliche Abtretungsausschluss spielt sowohl in Schrifttum als auch in der Rechtspraxis eine weitaus größere Rolle. Hierbei muss vorerst zwischen obligatorisch (§ 137 Satz 1) und dinglich (§ 399 Alt. 2) wirkenden Abtretungsausschlüssen unterschieden werden: Wenn ein schuldrechtliches Abtretungsverbot vereinbart worden ist, hindert dies die Wirksamkeit der trotzdem vom Zedenten vorgenommenen Abtretung nicht. Dem Schuldner steht lediglich ein Schadensersatzanspruch zu. Der Zessionar ist rechtmäßiger Forderungsinhaber geworden, sodass, wenn der Schuldner nach der Abtretung dennoch an den Zedenten leistet, er nicht befreit wird. Im Fall eines dinglichen Abtretungsverbots gemäß § 399 Alt. 2 besteht im Hinblick auf die Rechtsstellung des Schuldners kein Unterschied, ob man eine absolute oder relative Unwirksamkeit der gegen das dingliche Abtretungsverbot verstoßenden Abtretung annimmt. Die Unterschiede zwischen absoluter und relativer Unwirksamkeit betreffen vielmehr die Rechtsstellung des Zessionars sowie des Zedenten. Der Schuldner kann daher bei einer verbotswidrigen Abtretung im Fall eines dinglichen Abtretungsverbots an den Zedenten mit befreiender Wirkung leisten. Auf der Gläubigerseite kommt es – je nach relativer oder absoluter Unwirksamkeit – zu folgenden Unterschieden: Der Zessionar erwirbt nämlich bei absoluter Unwirksamkeit der Abtretung die Forderung, die auf Grund des Abtretungsverbots unabtretbar geworden ist, überhaupt nicht. Er kann nur vom Zedenten Schadensersatz verlangen. Geht man – wie von uns vertreten – von einer relativen Unwirksamkeit der Abtretung aus, ist die Abtretung nur gegenüber dem Schuldner unwirksam, dagegen ist der Zessionar gegenüber Dritten und dem Zedenten Forderungsinhaber geworden. Diese Auffassung ermöglicht, die Umlauffähigkeit von Forderungen zu steigern und die Kreditsicherung und Finanzierung durch Forderungsabtretungen zu unterstützen. Obwohl diese Ansicht mehrere Vorteile im Vergleich zur absoluten Unwirksamkeit aufweist, bietet die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB für den Schuldner noch weitergehende Vorteile. Durch die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB hat der Gesetzgeber innerhalb eines begrenzten Anwendungsbereichs die Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung ausdrücklich festgelegt. Der Zessionar erwirbt die Forderung unabhängig vom Bestehen eines schuldrechtlichen oder eines dinglichen Abtretungsausschlusses. Es ist keine Einziehungsermächtigung für den neuen Gläubiger nötig; die Einziehung wird ihm durch § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB ermöglicht, der die Wirksamkeit der Abtretung trotz des Abtretungsverbots ausdrücklich vorsieht. Dem Zedenten wird zwar aus Schuldnerschutzgründen eine Empfangszuständigkeit, jedoch keine Berechtigung die Leistung zu verlangen, zuerkannt. Damit wird zum Schutz des Schuldners, anders als bei einer obligatorisch wirkenden Ausschlussabrede, die befreiende Wirkung der Leistung des Schuldners an den Zedenten trotz Abtretung anerkannt (§ 354a Abs. 1 Satz 2 HGB). Diese Regelung versucht, allen Beteiligten gerecht zu werden. Der Zedent kann trotz der Vereinbarung eines dinglichen Abtretungsverbots von der

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E. Die Abtretbarkeit

Verkehrsfähigkeit der Forderung wie im Fall eines bloßen schuldrechtlichen Abtretungsverbots profitieren. Gleichzeitig ist der Schuldner, der an den Zedenten nach der Abtretung leistet, von der bei einem obligatorischen Abtretungsausschluss bestehenden Gefahr, an einen Nichtberechtigten zu leisten, befreit. Im Fall des Factorings, das nicht in den Anwendungsbereich des § 354a Abs. 1 HGB fällt, kann der Schuldner dem Factor das Abtretungsverbot entgegen halten, denn ihm gegenüber ist nur der Zedent berechtigt, die Forderung einzuziehen. Der Zessionar ist also auf die Mithilfe des Zedenten angewiesen, um die Erfüllung der Forderung zu erreichen. Der Zedent wird aber nur selten ein wirtschaftliches Interesse an der Forderungseinziehung haben, da er die Forderung an das Factoring-Unternehmen abgetreten und von diesem den Forderungsbetrag abzüglich der Kosten und der Provision des Factorings bekommen hat. Der Zessionar schützt sich in diesen Fällen, indem er sich eine Einzugsermächtigung vom Zedenten erteilen lässt. Denkbar ist dabei auch eine stillschweigende Einzugsermächtigung. Eine solche stillschweigende Einzugsermächtigung kann schon in der Tatsache liegen, dass der Zedent durch eine uneingeschränkte Forderungsabtretung, seinen Willen, sich mit der Forderung nicht mehr beschäftigen zu wollen, zum Ausdruck gebracht hat. In Italien wird einhellig dem Abtretungsverbot zwischen Schuldner und Gläubiger nur schuldrechtliche Wirkung beigemessen. Das Abtretungsverbot entfaltet nur dann Wirksamkeit auch gegenüber dem Zessionar, wenn der Schuldner beweisen kann, dass der Zessionar zum Zeitpunkt der Abtretung von dem Abtretungsausschluss Kenntnis hatte (Art. 1260 Abs. 2). In diesen Fall ist der Schuldner berechtigt, mit befreiender Wirkung an den Zessionar zu leisten. Es ergibt sich dieselbe Konstellation wie nach deutschem Recht, wenn man die relative Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung annimmt. Fehlt es an der Kenntnis bzw. kann der Schuldner sie nicht nachweisen, so ist der Zessionar neuer Gläubiger und einziger Empfangsberechtigter der Leistung. Die internationalen Übereinkommen, das UNIDROIT-Übereinkommen sowie das UNCITRAL-Übereinkommen, verstehen Abtretungsverbote als verkehrsfeindliche Rechtsgeschäfte. Die in den Übereinkommen entwickelte Lösung der Interessenkollisionen, die sich am häufigsten bei einer Abtretung entgegen einem schon vorher vereinbarten Abtretungsausschluss ergeben, ist diejenige einer schuldrechtlichen Wirkung der Ausschlussabrede. Sie hindert daher die Wirksamkeit der Zession nicht, begründet jedoch zugunsten des Schuldners Ersatzansprüche wegen Vertragsbruchs. Nach dem UNIDROIT-Übereinkommen kann nämlich der Schuldner nur an den Zessionar als den Forderungsinhaber seine Leistung erbringen. Auch wenn Art. 6 des UNIDROIT-Übereinkommens über das internationale Factoring dem Wortlaut des § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB entspricht, sind ihre Vorschriften im Hinblick auf den Schuldnerschutz verschieden. Nur die deutsche handelsrechtliche Vorschrift privilegiert den Schuldner so sehr, dass sie – unabhängig von weiteren Voraussetzungen, sei es die Unkenntnis des Schuldners von der Abtretung bzw. die noch nicht erfolgte Anzeige – dem Schuldner eine Leistung mit schuldbefreiender Wirkung an den Zedenten

VII. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung

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ermöglicht. Es handelt sich um eine Lösung, die nicht uneingeschränkt zu befürworten ist, da etwa im Fall von Großabnehmern der Schuldner im Vergleich zum Zessionar nicht unbedingt die schwächere Position hat.

F. Die Berechtigung des Zedenten I. Die Abtretung von einem Nichtberechtigten – cessione a non domino 1. Einleitung Die Abtretung einer Forderung durch den Zedenten an den Zessionar kann nur dann wirksam erfolgen, wenn der Zedent auch rechtmäßiger Inhaber der Forderung ist und darüber uneingeschränkt verfügen kann. Die Verfügungsbefugnis des Zedenten zur Abtretung ist daher eine zusätzliche Voraussetzung für eine wirksame Übertragung der Forderung. Das italienische Zivilgesetzbuch bestimmt in Art. 1266 Abs. 1, dass der Zedent im Fall einer entgeltlichen Abtretung für den Bestand der Forderung zum Zeitpunkt der Abtretung haftet. Im Fall einer unentgeltlichen Abtretung verweist der Gesetzestext auf die Sonderregelung der Haftung bei der Schenkung. Der italienische Gesetzgeber hat sich – wie schon dargestellt – dafür entschieden, die Vorschriften über Rechtsgeschäfte mit einer Forderung als Objekt in Art. 1260 bis Art. 1267 zusammenzufassen. Diese Normen sind integrativer Bestandteil der jeweiligen Vorschriften über das einzelne konkrete Rechtsgeschäft. Die Bedeutung des Ausdrucks „Existenz der Forderung zum Zeitpunkt der Abtretung“, der Anwendungsbereich der Vorschrift und ihre Vereinbarkeit mit den spezifischen Regelungen der einzelnen Schuldverhältnisse sind die zentralen Fragen, die sich bei der Analyse der Regelung stellen und die auch bei einer Rechtsvergleichung mit den deutschen Vorschriften zu berücksichtigen sind. Eine ähnliche generelle Vorschrift wie die des Art. 1266 ist im BGB nicht vorhanden. Weil das BGB eine Trennung zwischen dem Verpflichtungsgeschäft und dem Verfügungsgeschäft vornimmt, sind Nichterfüllungs- und Rechtsmängelhaftung in den Vorschriften über das Verpflichtungsgeschäft geregelt. Als Ansatzpunkt für einen Vergleich mit der Regelung des italienischen Zivilrechts wird in dieser Arbeit der Fall des Forderungskaufs näher erörtert. Maßgeblich für diese Vorgehensweise ist, dass der Forderungskauf auch wegen der starken Verbreitung des Factoring-Geschäfts sowohl in Deutschland als auch in Italien große praktische Bedeutung hat. 2. Die Haftung des Zedenten nach der deutschen Regelung Das am 1. 1. 2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat sowohl die allgemeine Regelung des Schuldrechts als auch die Vorschriften einzelner

I. Die Abtretung von einem Nichtberechtigten

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Schuldverhältnisse grundlegend geändert. Insbesondere wurden die allgemeinen kaufrechtlichen Vorschriften umgestaltet, darunter auch die Vorschriften über den Forderungskauf. § 453 Abs. 1 bestimmt, dass „die Vorschriften über den Kauf von Sachen auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung finden“. Auf Grund dieser Verweisungsnorm ist ein Regelungsunterschied zwischen dem Kauf von Sachen und Rechten – jedenfalls im Grundsatz – nicht mehr gegeben; die rechtskaufspezifische Sonderregelung der alten Fassung des BGB (§§ 437, 438 a. F.) wurde gestrichen. Ein gewisser Unterschied besteht heute noch darin, dass es beim Rechtskauf nur zu einer entsprechenden Anwendung der Sachkaufvorschriften kommt. Die Literatur kommt auf diese Weise zu einer flexibleren Anwendung der Vorschriften, die nur insoweit herangezogen werden, als sie mit den Besonderheiten des Rechtskaufs vereinbar sind.1 Eine ähnliche Situation findet sich im italienischen Zivilgesetzbuch, in welchem sich der rechtliche Begriff des Kaufvertrags auf Sachen sowie auf Rechte bezieht. Die speziellen kaufrechtlichen Vorschriften für den Verkauf von Sachen finden nach einhelliger Meinung entsprechende Anwendung auf den Rechtskauf, auch wenn eine Vorschrift wie § 453 fehlt. Das heißt, dass die Anwendung von Normen, welche einen körperlichen Kaufgegenstand voraussetzen, ausgeschlossen ist; dagegen gelten diejenigen Vorschriften, die, wenn auch bezogen auf Sachen, eine generell ausgestaltete Regelung enthalten, auch für den Verkauf von Rechten.2 Nach der neuen Fassung des § 433, der die vertragstypischen Pflichten der Kaufvertragsparteien bestimmt, ist der Verkäufer nicht nur verpflichtet, den Vertragsgegenstand zu übereignen und zu übergeben, sondern ihn dem Käufer auch in mangelfreiem Zustand zu verschaffen (§ 433 Abs. 1 Satz 1 und 2). Der Verkäufer ist daher gemäß §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 Satz 1 verpflichtet, den Käufer zum Inhaber der verkauften Forderung zu machen, das heißt die Forderung nach §§ 398 ff. an ihn abzutreten. Nach §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 Satz 2 hat der Verkäufer die Forderung frei von Rechtsmängeln zu verschaffen. Die Mangelfreiheit ist daher Inhalt der Leistungspflicht des Verkäufers. Ein Rechtsmangel stellt heute ebenso wie ein Sachmangel einen Fall der Schlechterfüllung dar.3 Der Käufer hat bei Rechtsmängeln dieselben Rechte, die ihm auch bei Sachmängeln zustehen; die Regelung der §§ 437 ff. unterscheidet nicht zwischen den beiden Mängelarten.4 1

Staudinger/Beckmann, § 453 Rn. 6. Bianca, La vendita, S. 180. Bianca rechnet zur ersten Gruppe z. B. die Vorschriften über die Übergabe der Sache (Art. 1477), über Sachmängel (Art. 1490) und die Verwendungseignung (Art. 1497), über den Zustimmungsvorbehalt und den Kauf auf Probe. In die zweite Gruppe fallen z. B. die Bestimmungen über den Verkauf einer fremden Sache (Art. 1478) oder einer künftigen Sache (Art. 1472). 3 Nach §§ 440, 441 der alten Fassung des BGB bewirkte ein Rechtsmangel die Folgen der Nichterfüllung. 4 Statt aller vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 112; Staudinger/Beckmann, § 453 Rn. 1. 2

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F. Die Berechtigung des Zedenten

Die neue Fassung des § 433 spiegelt die Hauptpflichten des Verkäufers wider, wie sie auch in Art. 1476 des italienischen Zivilgesetzbuches bestimmt sind: Die Pflicht zur Übergabe der Sache, die Pflicht, dem Käufer das Eigentum an der Sache oder das Recht zu verschaffen, wenn der Erwerb nicht als unmittelbare Wirkung des Vertrags eintritt, und die Pflicht, dem Käufer wegen der Ansprüche Dritter und wegen Sachmängel Gewähr zu leisten. Es wird im deutschen Schrifttum zwischen der Nichterfüllung der Pflicht zur Verschaffung der Forderung als solcher und der Rechtsmängelhaftung unterschieden.5 Wenn der Verkäufer die Forderung dem Käufer von vornherein nicht verschaffen kann, greifen die Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, wonach der Käufer wegen anfänglicher Unmöglichkeit Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann, falls den Verkäufer ein Vertretenmüssen zur Last fällt (§§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 Satz 1, 311a Abs. 2). Wenn dagegen der Käufer Inhaber der Forderung geworden ist, diese aber mit einem Rechtsmangel im Sinne von § 435 behaftet ist, so stehen dem Käufer die Ansprüche und Rechte aus § 437 zu. Der Gesetzgeber hat durch die Schuldrechtsmodernisierung die Regelung der anfänglichen Leistungshindernisse vereinheitlicht. Nach der neuen Fassung des § 275 Abs. 1 führt anfängliche – wie im Übrigen auch nachträgliche – subjektive und objektive Unmöglichkeit zum Ausschluss der Leistungspflicht. Wenn der Schuldner die anfängliche Unmöglichkeit zu vertreten hat, ist er gemäß § 311a Abs. 2 zum Schadensersatz statt der Leistung oder zum Ersatz der Aufwendungen verpflichtet.6 In der alten Fassung des BGB war der auf eine anfänglich objektiv unmögliche Leistung gerichtete Vertrag gemäß § 306 a. F. nichtig. Der Schuldner haftete nach § 307 a. F. nur auf den Vertrauensschaden des Gläubigers. Für den Rechtskauf hatte der Gesetzgeber aber eine Haftungsverschärfung festgelegt: Nach § 437 a. F. haftete der Verkäufer für den rechtlichen Bestand der Forderung oder des Rechts. Die Überlegung, dass der Käufer bei sinnlich nicht wahrnehmbaren Gegenständen wie Rechten oder Forderungen noch mehr auf die Aussagen des Verkäufers vertrauen muss, bewog den Gesetzgeber dazu, dem Käufer einen Anspruch auf das Erfüllungsinteresse unabhängig vom Verschulden des Verkäufers zu geben.7 Der Fall der anfänglichen subjektiven Unmöglichkeit war im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Die h. M. kam zur Anwendung des § 440 a. F. und billigte dem Käufer einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses zu.8 Der Zedent übernehme eine Garantiehaftung, weil der, der eine Leistung verspreche, damit konkludent seine persönliche Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses garantiere.9 Somit wurden die Fälle anfänglicher und nachträglicher subjektiver Unmöglichkeit unterschiedlich gelöst. Diese Ungleichbehandlung 5 Vgl. Bamberger/Roth/Faust, § 453 Rn. 12 und 16; Staudinger/Beckmann, § 453 Rn. 6 f.; MüKo/Westermann, § 453 Rn. 10 f. 6 Erman/Westermann/Kindl, § 311a Rn. 1. 7 Staudinger/Köhler, § 437 Rn. 2. 8 Vgl. Larenz (1986), 32 ff. 9 Medicus, Schuldrecht II, Rn. 24.

I. Die Abtretung von einem Nichtberechtigten

245

wurde mit der neuen Fassung des BGB abgeschafft. Die Haftung nach § 437 a. F. für „den rechtlichen Bestand der Forderung“ weist aber eine interessante Parallele zu Art. 1266 des italienischen Zivilgesetzbuches auf, die noch genauer zu behandeln sein wird. Obwohl für die Mängelgewährleistung weitgehend auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht verwiesen wird, bestehen Unterschiede, wie der nur im Gewährleistungsrecht anzutreffende Anspruch auf Nacherfüllung und das Recht der Minderung. Zusätzlich hat der Gesetzgeber unterschiedliche Verjährungsfristen festgelegt. Bei einer Nichterfüllung der Verschaffungspflicht läuft die allgemeine dreijährige Verjährungsfrist des § 19510; wenn dagegen ein Rechtsmangel der Forderung besteht, kommt es zur zweijährigen Verjährung gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3. Daher ist eine präzise Unterscheidung der beiden Fälle wichtig.11 Der Gesetzeswortlaut der §§ 433 Abs. 1 Satz 1 und 435 stellt ein wichtiges Kriterium für die Abgrenzung zwischen Nichterfüllungs- und Rechtsmängelhaftung dar. Während in dem ersten von der „Verschaffung“ des Kaufgegenstands die Rede ist, definiert § 435 die Rechtsmängelfreiheit dahingehend, dass „Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können“. Wenn der Leistungsgegenstand als solcher dem Käufer verschafft wurde, aber mit Mängeln behaftet ist, geht das Gesetz davon aus, dass dem Käufer grundsätzlich nicht die Ansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts in Reinform zustehen, sondern nur in ihrer kaufrechtlichen Modifikation gemäß §§ 435 ff.12 Die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften wurden vom Gesetzgeber als spezifischer Interessenausgleich für den Kaufvertrag vorgesehen, wobei die Regelung abhängig von der Art des Kaufgegenstands ist. § 437 a. F., der die Gewährleistung beim Rechtskauf gesondert regelte, ist durch die Schuldrechtsreform weggefallen. Die Äquivalenzstörungen, die nicht zum vollständigen Scheitern des Forderungserwerbs führen, sind daher der kaufrechtlichen Rechtsmängelhaftung gemäß § 435 zuzuordnen, was auch einer einheitlichen Anwendung des Gewährleistungsrechts innerhalb des gesamten Kaufrechts entspricht.13 Wenn nämlich der Käufer einer Sache den Kaufgegenstand zwar erhält, dieser aber eine unerwünschte rechtliche Belastung aufweist, haftet der Verkäufer nach § 435. Die Anwendung der Nichterfüllungshaftung kommt nicht in Betracht, weil der Erwerber dennoch Eigentümer der Kaufsache geworden ist. Gleiches muss für den Forderungskauf gelten: Paradigmatische Fälle von Rechtsmängeln liegen vor, wenn die erfolgreich abgetretene For-

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Wenn die Forderung nicht existiert oder einem Dritten zusteht oder unübertragbar ist, kommt auch eine analoge Anwendung des § 438 Abs. 1 Nr. 1 in Betracht, vgl. MüKo/Westermann, § 438 Rn. 7, 13; Bamberger/Roth/Faust, § 453 Rn. 12 und § 438 Rn. 18. 11 MüKo/Westermann, § 453 Rn. 10. 12 Haedicke, S. 160. 13 Haedicke, S. 160.

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F. Die Berechtigung des Zedenten

derung mit einem Pfandrecht oder einem Nießbrauch belastet ist oder einer relativen Verfügungsbeschränkung14 unterliegt. Bei der näheren Bestimmung der Rechtsmängelfreiheit muss analog auch die Vorschrift des § 434 herangezogen werden. Beim Forderungskauf kommt zwar eine Anwendung des § 434 Abs. 2 nicht in Betracht, dafür aber die entsprechende Anwendung von § 434 Abs. 1.15 Welche Eigenschaften eine Forderung aufweisen muss, um mangelfrei zu sein, hängt vom Einzelfall und der getroffenen Vereinbarung ab.16 Daher ist der Kaufvertrag auf Beschaffenheitsvereinbarungen zu untersuchen17 oder die „gewöhnliche Beschaffenheit“ (§ 434 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) einer Forderung zu prüfen.18 Dies ist auch wichtig, um eine Garantie im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 annehmen oder ausschließen zu können. Der Verkäufer einer Forderung haftet in der Regel nicht für deren Bonität.19 Auch für die Verität der Forderung haftet der Verkäufer nach dem neuen Schuldrecht grundsätzlich nicht. Dagegen bestand nach § 437 a. F. eine Haftung des Verkäufers für die Verität der Forderung, nicht aber für deren Bonität, wenn die Bonitätshaftung nicht ausdrücklich übernommen wurde. Dem entspricht noch heute die Regelung des italienischen Zivilgesetzbuches (Art. 1266, 1267). Die entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Sachkauf auf den Rechtskauf wirkt sich insbesondere in Bezug auf die Rechte des Käufers bei Mängeln des verkauften Rechts aus.20 Der Käufer hat im Fall eines Mangels einen Anspruch auf Nacherfüllung, er kann – wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen – vom Vertrag zurücktreten, den Kaufpreis mindern sowie Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen fordern (§ 437 ff.). Wenn die Forderung dagegen nicht existiert oder es sich um eine unübertragbare Forderung (§ 399 Alt. 1) oder eine Forderung, die nicht entstehen kann, handelt, ist der Vertrag gültig (§ 311a Abs. 1), und es handelt sich um einen Fall der Nichterfüllung der Verschaffungspflicht gemäß §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 Satz 1. Dasselbe gilt, wenn die verkaufte Forderung einem Dritten zusteht. Nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht wird ein Anspruch des Käu14

Das ist der Fall einer Forderungsabtretung unter Abtretungsausschluss. Nach der oben, s. Kapitel E. III. 2. a), vertretenen Lösung wird der Zessionar dennoch Inhaber der verbotswidrig abgetretenen Forderung, kann aber nicht die Erfüllung vom Schuldner verlangen. Die Abtretung ist als relativ unwirksam zu betrachten, was beim Forderungskauf einen Rechtsmangel bedeutet. 15 Bamberger/Roth/Faust, § 453 Rn. 10. 16 In der Regel muss die verkaufte Forderung der Vereinbarung hinsichtlich Fälligkeit, Zahlungsmodalitäten, Existenz der vereinbarten Sicherheiten etc. entsprechen. 17 MüKo/Westermann, § 453 Rn. 11. 18 Bamberger/Roth/Faust, § 453 Rn. 20. 19 Dieser Ausschluss war in der alten Fassung des § 437 enthalten und scheint nach geltendem Recht, wenn auch nicht ausdrücklich bestimmt, unverändert fortzubestehen, weil die Bonität der Forderung, also die Zahlungsfähigkeit des Schuldners, keine Eigenschaft der Forderung ist; vgl. MüKo/Westermann, § 453 Rn. 11. 20 Staudinger/Beckmann, § 453 Rn. 6.

I. Die Abtretung von einem Nichtberechtigten

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fers auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 311a Abs. 2 begründet, wenn die Unmöglichkeit schon bei Vertragsschluss besteht und den Schuldner ein Vertretenmüssen trifft. Bei nachträglicher Unmöglichkeit haftet der Verkäufer gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 283 und bei Leistungsverzögerung gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 281. Es handelt sich – anders als nach § 437 Abs. 1 a. F. – um eine das Vertretenmüssen des Verkäufers voraussetzende Haftung für den Bestand der verkauften Forderung.21 Der Gesetzgeber hat die verschuldensunabhängige Haftung für den Bestand des verkauften Rechts, die die h. M. aus der alten Fassung des § 437 ableitete, nicht übernommen.22 Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch ist im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit (§ 311a Abs. 2) die Kenntnis oder die schuldhafte Unkenntnis des Schuldners von der Unmöglichkeit der Erfüllung, wobei das Vertretenmüssen freilich gesetzlich vermutet wird. Nach einer Ansicht im Schrifttum23 würde die Entscheidung des Gesetzgebers zugunsten einer Verschuldenshaftung besonders beim Forderungskauf zu einem erheblichen Nachteil für den Forderungskäufer führen. Besteht die Haftung des Verkäufers unabhängig von einem Verschulden, könne der Schaden des Letzterwerbers im Wege des Regresses an den ersten Zedenten „durchgereicht“ werden. Bei einer Verschuldenshaftung wäre dies nicht mehr möglich, weil in aller Regel nur dem ersten Zedenten, nicht aber den folgenden Zedenten Verschulden zur Last gelegt werden könne. Das würde bedeuten, dass der schuldhaft handelnde erste Zedent nach neuem Schuldrecht sanktionslos bleiben würde. Bei dieser Argumentation wird aber übersehen, dass der erste Zessionar gegenüber dem ersten Zedenten einen Anspruch auf Schadensersatz besitzt. Darauf können sich auch die weiteren Zessionare gemäß § 285 berufen und damit zumindest Ersatz in Höhe des vom ersten Zessionar erlittenen Schadens erhalten. Dennoch beinhaltet diese Lösung Schwierigkeiten für die folgenden Zessionare der Abtretungskette im Fall einer Insolvenz eines der Zedenten. Der verschuldensabhängige Anspruch lässt also auch die nachfolgenden Zessionare zwar nicht ohne Schutz, dieser Schutz ist aber geringer als bei einer verschuldensunabhängigen Haftung für die Verität der Forderung. Die Neben- und Vorzugsrechte einer Forderung gehen mit dieser auf den Neugläubiger gemäß § 401 über. Es hängt von der Bedeutung des Nebenrechts für die verkaufte Forderung ab, ob bei Nichtexistenz eine teilweise Nichterfüllung des Vertrags vorliegt oder die Rechtsmängelhaftung in Betracht kommt.24

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Vgl. MüKo/Westermann, § 453 Rn. 10; Bamberger/Roth/Faust, § 453 Rn. 17. Staudinger/Beckmann, § 453 Rn. 6; Bamberger/Roth/Faust, § 453 Rn. 17; Eidenmüller (2002), S. 292, welcher betont, dass das Verschuldenskriterium die Möglichkeit bietet, eine dem Einzelfall gerecht werdende Risikoallokation vorzunehmen. 23 Bamberger/Roth/Faust, § 453 Rn. 19. 24 Erman/Westermann/Grunewald, § 453 Rn. 7; offengelassen ist die Frage bei MüKo/ Westermann, § 453 Rn. 11. 22

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F. Die Berechtigung des Zedenten

3. Die Haftung des Zedenten nach der italienischen Regelung Der italienische Gesetzgeber hat in Art. 1266 eine allgemein geltende Gewährleistungspflicht für alle Rechtsgeschäfte, die eine Forderung zum Gegenstand haben, bestimmt. Es wird zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Erwerb einer Forderung unterschieden. Im ersten Fall unterliegt der Zedent einer Bestandshaftung zum Zeitpunkt der Abtretung (Art. 1266 Abs. 1). Zedent und Zessionar können eine Einschränkung der Gewährleistungspflicht vereinbaren, wobei der Zedent aber trotzdem stets für das eigene Verhalten haftet (Art. 1266 Abs. 1 Satz 2). Dagegen ist bei unentgeltlichem Erwerb eine Haftung nur in den Fällen und in den Grenzen der Haftung des Schenkers gemäß Art. 797 des italienischen Gesetzbuches vorgesehen (Art. 1266 Abs. 2). In diesem Teil der Arbeit werden die Begriffe „Garantie“ und „Gewährleistungspflicht“ nicht strikt in ihrer deutschen Bedeutung benutzt. Im italienischen Schrifttum werden mit „garanzia“ (Garantie) verschiedene und heterogene Tatbestände bezeichnet. Unter diesen Begriff fallen alle Sicherungsmittel und auch alle Gewährleistungsrechte und -pflichten, die zum Zweck der Absicherung der Erfüllung eines Schuldverhältnisses dienen. Einerseits versteht man unter Garantie die dinglichen Sicherungsmittel, die die Rangstellung des Gläubigers gegenüber anderen Gläubigern verbessern. Andererseits bezeichnet der Begriff der Garantie auch die Übernahme einer akzessorischen oder nicht akzessorischen Verpflichtung durch einen Dritten (z. B. Bürgschaft), die den Inhalt des dem Gläubiger übertragenen Rechts ergänzt, verstärkt oder sichert, sowie die Erhöhung der Haftung des Schuldners selbst. Ein Beispiel hierfür ist die Haftung des Verkäufers einer Sache oder des Zedenten eines Rechts gemäß Art. 1476 und 1266.25 Das italienische Schrifttum befasste sich schon unmittelbar nach dem Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches mit der Auslegung des Art. 1266 und seinem Anwendungsbereich. Eine h. M. diesbezüglich konnte sich bis heute nicht bilden. Daher werden im Folgenden, soweit das für den Rechtsvergleich erforderlich ist, die wichtigsten Auffassungen im italienischen Schrifttum erörtert. Die Diskussion konzentriert sich auf die Bedeutung des Ausdrucks „Existenz der Forderung“ und die Rechtsfolgen der Gewährleistungspflicht mit dem Ziel, das Verhältnis von Art. 1266 zur allgemeinen Regelung des Vertrags (Art. 1321 – 1469) und zu den spezifischen Vorschriften der einzelnen Rechtsgeschäfte, wie z. B. des Kaufvertrags (Art. 1470 ff.), zu präzisieren. Man geht der Frage nach, ob Art. 1266 nur die anfängliche objektive oder auch die subjektive Unmöglichkeit der Leistung umfasst. Mit anderen Worten: Es ist fraglich, ob auch der Fall, dass die Forderung zwar existiert, aber nicht dem Zedenten, sondern einem Dritten zugeordnet ist, oder nur der Fall, dass die Forderung überhaupt nicht entstanden ist, geregelt wird. Eine nicht bestehende Forderung als Gegenstand einer Abtretung bewirkt nach Art. 1418 wegen des nicht existierenden Objekts die Nichtigkeit des Vertrags. Wenn eine der Parteien, 25

Dazu ausführlich Fragali, Garanzia, S. 446 ff.

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die das Vorhandensein eines Unwirksamkeitsgrundes des Vertrags kennt oder kennen müsste, der anderen Partei davon keine Mitteilung gemacht hat, ist sie gemäß Art. 1338 zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den die letztere erlitten hat, weil diese ohne ihr Verschulden auf die Wirksamkeit des Vertrags vertraute (Art. 1338).26 Es wäre daher zu klären, inwieweit Art. 1266 von dieser übergeordneten Regelung, nach der dem Gläubiger nur der Vertrauensschaden zusteht, abweicht. Auf Grund der Bestandshaftung gemäß Art. 1266 besteht nämlich eine Pflicht des Verkäufers, Schadensersatz statt der Leistung zu erbringen. Nicht unberücksichtigt bleiben darf in diesem Zusammenhang der Verschuldensaspekt, der für Art. 1266 keine Rolle spielt. Wenn man eine weite Auslegung der Haftung befürwortet, welche auch die Abtretung fremder Forderungen beinhaltet, muss außerdem die Frage beantwortet werden, wie sich die so gestaltete Gewährleistungspflicht mit der Regelung hinsichtlich des Verkaufs fremder Sachen (Art. 1478 ff.), die gemäß Art. 1470 auch für einen Forderungskauf gilt, vereinbaren lässt. a) Die Auffassung von Panuccio Die ersten Arbeiten, die sich mit der Bedeutung und Reichweite der Gewährleistungspflicht des Zedenten gegenüber dem Zessionar nach Art. 1266 befassten, gingen von systematischen Erwägungen aus. In Abgrenzung zu Art. 1418, welcher für den Fall, dass das Objekt des Vertrags fehlt, die Nichtigkeit des Vertrags anordnet, kam Panuccio zu dem Ergebnis, dass der Zedent nach Art. 1266 in Wirklichkeit nicht für die Nichtexistenz der Forderung, sondern für seine fehlende Verfügungsbefugnis hafte.27 Auch wenn die Forderung nicht existiert, gehe es um einen solchen Fall der fehlenden Verfügungsbefugnis des Zedenten, sodass Art. 1266 anwendbar sei. Dagegen komme es bei Abtretung einer nicht existierenden Forderung nicht zur Anwendung des Art. 1418, der die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge hätte und der Haftung des Zedenten auf das positive Interesse gemäß Art. 1266 widersprechen würde. Der Vertrag über die Abtretung einer nicht bestehenden Forderung sei wirksam und nicht gemäß Art. 1418 nichtig, weil eigentlicher Vertragsgegenstand nicht die Forderung sei, sondern die Leistung, auf die die Forderung abziele. Art. 1266 umfasse demnach sowohl die Fälle der fehlenden Existenz des Rechts als auch diejenigen, in denen die Forderung zwar besteht, der Zedent aber nicht wirksam über sie verfügen kann.28 Diese Auslegung des Art. 1266 im Sinne einer fehlenden Verfügungsbefugnis des Zedenten vermischt in unzulässiger Weise objektive und subjektive Elemente wie die fehlende Existenz einer Forderung und die fehlende Berechtigung hinsichtlich der Forderung.29 Ein derartiges Verständnis des Art. 1266 findet keinen Anhaltspunkt 26 Unwirksamkeitsgründe sind sowohl Nichtigkeits- als auch Anfechtungsgründe, die zur ex tunc Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führen, vgl. Cass., 1954, Nr. 1731. 27 Panuccio (1960), S. 870; Colagrosso, S. 169. 28 Panuccio (1955), S. 149. 29 Carraro, S. 123.

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im Gesetz. Obwohl der Gesetzgeber die Vorschriften über die Forderungsabtretung in Art. 1260 – 1267 gesondert geregelt hat, wollte er – auf Grund des im italienischen Recht fehlenden Trennungsprinzips – kein von den jeweiligen Verpflichtungsgeschäften unabhängiges und in sich geschlossenes System.30 Daher müssen die speziellen Regelungen der einzelnen Verpflichtungsgeschäfte berücksichtigt werden, damit die Vorschriften über die Forderungsabtretung nicht über ihre eigentlichen Grenzen hinausgehen. Ferner lässt sich nicht recht erklären, warum der Gesetzgeber eine Bestandshaftung festgelegt hat, wenn eigentlich eine Haftung für die Verfügungsbefugnis des Zedenten begründet werden sollte, die sich bereits aus der entsprechenden Anwendung der kaufrechtlichen Vorschriften (Art. 1480, 1483) ergibt. b) Die Auffassung von Franceschelli Im Gegensatz zur Panuccio geht Franceschelli davon aus, dass Art. 1266 nur den Fall der Nichtexistenz der Forderung erfasse. Eine einheitliche Anwendung von Art. 1266 sowohl auf die Veräußerung einer nicht existenten Forderung als auch auf die Veräußerung einer fremden Forderung lehnt er ab. Es handelt sich seiner Meinung nach bei Art. 1483 und 1266 um Parallelvorschriften, die dem Erwerber Schadensersatzansprüche einräumen, ihre Grundlage sei jedoch unterschiedlicher Art: Im Fall der Nichtexistenz der Forderung entstehe der Schadensersatzanspruch nach Art. 1266 trotz der Nichtigkeit des Vertrags gemäß Art. 1418 (fehlendes Objekt). Dagegen begründe die fehlende Verfügungsbefugnis eine Gewährleistungspflicht des Zedenten gemäß Art. 1483, da diese Vorschrift entsprechende Anwendung auf den Forderungskauf finde.31 In Bezug auf die Rechtsfolgen wird Art. 1266 als spezielle Ausformung des Art. 1338 betrachtet, welcher grundsätzlich das schuldhafte Verschweigen eines Nichtigkeitsgrundes gegenüber der anderen Partei mit der Pflicht zum Ersatz des Vertrauensschadens sanktioniert. Art. 1266 weiche von der generellen Norm des Art. 1338 insofern ab, als aus der Kenntnis oder dem Kennenmüssen des Erwerbers, hier des Zessionars, keine Beschränkung der verschuldensabhängigen Haftung des Zedenten abgeleitet werden könne.32 Außerdem führe Art. 1266 nicht zu einer Haftung auf den bloßen Vertrauensschaden, sondern auf das positive Interesse,33 denn es handele sich um eine Bestandshaftung „mit eigenen Eigenschaften und eigenem Anwendungsbereich“.34 Art. 1266 wird somit als eine Sonderregelung für einen speziellen Fall der Vertragsnichtigkeit verstanden. 30

Zur Nichtanerkennung der Forderungsabtretung als abstraktes Rechtsgeschäft im italienischen Zivilrecht siehe oben Kapitel B. II. 4. 31 Franceschelli, S. 70 ff. 32 Franceschelli, S. 62. 33 Franceschelli, S. 71, Fn. 10. 34 Franceschelli, S. 62: „Essa non º altro che una ipotesi di responsabilit” avente sue caratteristiche e suo regime.“

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Diese Auffassung wurde sowohl im Hinblick auf das Ergebnis als auch auf die Argumentationsweise kritisiert. Vollkommen unberücksichtigt bleibt von Franceschelli, dass für den Gesetzgeber keine Notwendigkeit bestand, die Nichtexistenz der Forderung als Anknüpfungspunkt einer Gewährleistungspflicht zusätzlich und ausdrücklich in Art. 1266 zu regeln, da dieser Tatbestand schon von der allgemeinen Regelung der Vertragsnichtigkeit (Art. 1418, 1338) erfasst wird. Außerdem misst die Auffassung von Franceschelli der Gewährleistungspflicht des Art. 1266 einen Sanktionscharakter zu. Art. 1266 enthält aber keinen Hinweis darauf, dass es sich hier um eine verschuldensabhängige Haftung des Zedenten handeln würde.35 c) Die Auffassung von Perlingieri Eine von der ratio legis ausgehende Interpretation des Art. 1266 wählt dagegen Perlingieri, was ihn in Bezug auf Anwendungsbereich und Rechtsfolgen zu anderen Ergebnissen als seine Vorgänger kommen lässt. Die Schwierigkeit, die Vorschrift so auszulegen, dass deren Anwendungsbereich sowohl die Existenz der Forderung an sich als auch die Verfügungsbefugnis des Zedenten umfasst,36 könne überwunden werden, wenn man Art. 1266 als Verweisungsnorm versteht, was nicht ausschließe, die Haftung des Zedenten als verschuldensunabhängig zu betrachten.37 Die Formulierung „Existenz der Forderung zum Zeitpunkt der Abtretung“ dürfe nicht auf das Bestehen der Forderung unabhängig von dem Berechtigten und dessen Verfügungsbefugnis, also auf ihre Existenz an sich, bezogen werden. Durch Art. 1266 wolle der Gesetzgeber nicht die wirksame Entstehung und den Bestand des Rechtsgeschäfts regeln; das sei bereits durch die allgemeine Regelung der Nichtigkeit in Art. 1346 geschehen, welcher festlegt, dass der Gegenstand des Vertrags möglich, erlaubt, bestimmt oder bestimmbar sein müsse, und in Art. 1418, der die Nichtigkeit des Vertrags wegen fehlender Existenz des Vertragsgegenstands anordnet.38 Der Existenzbegriff im Sinne des Art. 1266 sei relativ und subjektiv in Bezug auf den Zedenten und nicht absolut und objektiv zu verstehen.39 Die Existenz im Sinne des Art. 1266 könne als Bindung der Forderung an das Vermögen des Zedenten verstanden werden. Die Abgrenzung der jeweiligen Anwendungsbereiche zwischen der Nichtigkeit nach Art. 1346, 1418 und dem Anspruch auf Vertragsaufhebung im Fall des Verkaufs einer fremden Sache nach Art. 1479 wird gelöst, indem Art. 1266 als Verweisungs35

Perlingieri (1982), S. 267 f. Vgl. Panuccio (1960), S. 871. 37 Perlingieri (1982), S. 274. 38 Die Abtretung einer Forderung gegen eine nicht existierende Person und die Abtretung einer gesetzlich unübertragbaren Forderung seien Beispiele, bei denen die Forderung, absolut und objektiv, nicht existiert oder als nicht existent zu betrachten ist. Weil diese Umstände die Wirksamkeit des ganzen Vertrags beeinträchtigen, sei der auf Abtretung gerichtete Vertrag als nichtig anzusehen. So Perlingieri (1982), S. 269. 39 Perlingieri (1982), S. 270. 36

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norm auf die Eviktionshaftung des Verkäufers (Art. 1483) verstanden wird.40 Der Gesetzgeber habe für den entgeltlichen und unentgeltlichen Erwerb einer Forderung gleichermaßen die Anwendung der Eviktionsregeln vorgesehen. Die Haftung für Eviktion und die Bestandshaftung des Art. 1266 würden zusammenfallen. Die Vorschrift schaffe kein neues Institut, nach dem der Forderungserwerb vom Gesetzgeber anders als der Sacherwerb behandelt würde. Die Fälle der fehlenden Existenz der Forderung seien über die allgemeinen Vorschriften der Nichtigkeit geregelt, während für die Fälle der fehlenden Berechtigung des Zedenten der Verweis des Art. 1266 auf die entsprechenden Vorschriften des jeweiligen Vertragstyps, der der Abtretung zugrunde liegt, gelte.41 Die Ansicht, dass Art. 1266 nur eine Verweisungsnorm sei, findet für Perlingieri auch eine Bestätigung im Gesetzestext. Die Vorschrift beschränke nämlich die Gewährleistungspflicht des Zedenten auf den Zeitpunkt der Abtretung genauso, wie das zeitliche Kriterium beim Verkauf fremder Sachen gemäß Art. 1478 der Vertragsschluss sei. Die Überschrift des Art. 1266 sei unbestimmt und allgemein gehalten, weil der Gesetzgeber keine klare Stellungnahme habe vornehmen wollen. Beachte man das gesamte Zivilgesetzbuch und besonders die Entscheidung des Gesetzgebers, die Forderungsabtretung nicht als abstraktes, also vom Verpflichtungsgeschäft unabhängiges, Rechtsgeschäft auszugestalten, führe dies zu der Schlussfolgerung, dass eine Lösung sui generis für Forderungen unzulässig sei. Wenn für die Forderungsabtretung aber keine Sondervorschriften bei den einzelnen Rechtsgeschäftstypen existierten, bestehe auch kein Grund, die Gewährleistungspflicht des Zedenten anders als beim Verkauf von Sachen zu gestalten. Daher sei die Regelung über den Verkauf einer fremden Sache (Art. 1478, 1479) direkt, das heißt ohne den Zwischenschritt einer Analogie, auch auf den entgeltlichen Forderungserwerb anwendbar.42 Falls der Zedent die Forderung dem Zessionar wegen fehlender Verfügungsbefugnis nicht übertragen könne, sei er daher verpflichtet, den Forderungskaufpreis sowie die Zinsen und Früchte zurückzuerstatten sowie die Vertragsaufwendungen des Zessionars, einschließlich der etwaigen Prozesskosten und des positiven Interesses zu ersetzen (Art. 1479 Abs. 2). Die Ansicht von Perlingieri, Art. 1266 im Sinne einer Verweisungsnorm auszulegen, reduziert die Bedeutung der Vorschrift erheblich. Wenn die Vorschriften der jeweiligen Rechtsgeschäftstypen für die subjektive Unmöglichkeit bei der Forderungsabtretung direkt anwendbar wären und die objektive Unmöglichkeit durch die allgemeinen Vorschriften über die Nichtigkeit des Vertrags geregelt wäre, wäre die Schaffung der Vorschrift des Art. 1266 innerhalb des Abschnitts über Forderungsabtretungen nicht gerechtfertigt. Sie lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass durch sie eine verschuldensunabhängige Haftung des Zedenten begründet werde. 40

Perlingieri (1982), S. 274. Perlingieri (1982), S. 277. 42 Perlingieri (1982), S. 275. Für eine analoge Anwendung der Eviktionsvorschriften, Panzarini, S. 284, Fn. 400. 41

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Dass durch Art. 1266 eine vom Gesetzgeber angestrebte einheitliche Regelung des Sach- und Rechtskaufs bestätigt würde, kann nicht überzeugen, denn mit der Einführung der Vorschriften, die die Forderungsabtretung für alle Rechtsgeschäfttypen regeln (Art. 1260 – 1267), scheint genau das Gegenteil gewollt zu sein. d) Die Auffassung von Dolmetta Vom Grundsatz, dass die Existenz der Forderung in Art. 1266 relativ und subjektiv zu verstehen sei, geht auch Dolmetta aus. Für ihn besteht die ratio legis jedoch nicht in einer Verweisungsfunktion, sondern trägt der „praktischen Äquivalenz“ Rechnung, die aus der Sicht des Zessionars zwischen dem erfolglosen Erwerb einer nicht existierenden Forderung und dem ebenso erfolglosen Erwerb einer fremden Forderung besteht.43 Die schutzwürdige Partei, der Zessionar, werde in beiden Fällen nicht Inhaber der Forderung, weshalb eine Gleichbehandlung geboten sei. Der Gesetzgeber ordne durch Art. 1266 in diesen Fällen dieselbe Rechtsfolge an, und zwar den Anspruch des Zessionars auf Ersatz des positiven Interesses, unabhängig davon, ob der Zedent von der Unmöglichkeit der Forderungsabtretung Kenntnis hatte oder hätte haben müssen. Unwichtig sei ebenfalls, ob die Unmöglichkeit der Forderungsabtretung zur Nichtigkeit des Vertrags nach Art. 1346, 1418 oder zu einem bloßen Anspruch auf Vertragsaufhebung nach Art. 1479 führt. Die Haftungsfolge sei nach Art. 1266 immer dieselbe: Eine verschuldensunabhängige Haftung des Zedenten auf das positive Interesse.44 Dass der Begriff „garanzia“ auf einen verschuldensunabhängigen Anspruch des Zessionars hindeute, stützt sich auf den Grundgedanken, welcher auch § 437 a. F. zugrunde lag, nämlich dass der Gesetzgeber dem Erwerber beim Forderungskauf einen höheren Schutz als beim Sachkauf gewähren wollte. Anders als bei Sachen sei ein gutgläubiger Erwerb von Forderungen ausgeschlossen, und zudem könne der Käufer beim Forderungskauf nur sehr schwer die konkrete Existenz der Forderung überprüfen, weshalb er der Aussage des Verkäufers vertrauen müsse.45 Der Versuch, den Rechtskauf in das System des Sachkaufs zu zwingen, sei daher abzulehnen,46 denn bereits die uneinheitliche Regelung des Schadensersatzes beim Sachkauf sei unverständlich. Je nachdem, ob der Gegenstand nicht existiert (Art. 1346) oder einem Dritten zusteht (Art. 1478 f.), komme es zu Nichtigkeit des Kaufvertrags (Art. 1418 Abs. 2) und zu einem Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Art. 1338 oder zur Vertragsaufhebung (Art. 1478, 1479) und zu einem Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses bei Verschulden des Verkäufers. Da auch beim Sachkauf aus der Sicht des Erwerbers eine „praktische Äquivalenz“ der beiden Fälle, nämlich 43

Dolmetta (1988), S. 292. Dolmetta (1988), S. 293. 45 Dolmetta (1988), S. 293. 46 Dolmetta (1988), S. 293. Vgl. dagegen Perlingieri (1982), S. 275, der eine Lösung sui generis für die Forderungsabtretung im Vergleich zum Sachkauf ablehnt. 44

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dem der Nichtexistenz des Kaufgegenstands und dem der Nichtberechtigung des Verkäufers, bestehe, sei hier ebenfalls eine einheitliche Regelung vorzugswürdig, wie sie für den Rechtskauf in Art. 1266 besteht. Die Verbesserung der kaufrechtlichen Vorschriften sei freilich eine Aufgabe des Gesetzgebers de lege ferenda. Wesentlicher Unterschied zwischen Sachkauf und Rechtskauf ist also nach dieser Ansicht, dass die Haftung des Veräußerers beim Rechtskauf eine verschuldensunabhängige sei. Da der Zessionar das gesamte Risiko einer erfolglosen Übertragung der Forderung trage, wird dem Zedenten der Ersatz des gesamten Erfüllungsinteresses des Zessionars bei fehlendem Forderungserwerb auferlegt. Der Anwendungsbereich des Art. 1266 umfasst nach Dolmetta demnach alle Tatbestände, bei denen die Übertragung der Forderung nicht erfolgt, weil diese nicht oder nicht mehr in der Rechtssphäre des Zedenten existiert.47 Diese Auslegung der Vorschrift hat den Vorteil, einerseits einen spezifischen Anwendungsbereich des Art. 1266 nicht zu leugnen, andererseits alle Fälle von erfolgloser Forderungsabtretung gleich zu behandeln.48 Dolmetta nähert sich damit der gesetzgeberischen Entscheidung an, die im deutschen BGB in § 437 a. F. enthalten war. Allerdings wird heute im BGB auf Grund der Schuldrechtsmodernisierung nach § 311a Abs. 2 als zusätzliche Voraussetzung die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Schuldners, also des Zedenten, von der Unmöglichkeit verlangt. e) Die Auffassung von Bianca Dass im Fall des Verkaufs einer nicht existierenden Forderung der Vertrag wirksam sei, wird auch von Bianca befürwortet.49 Ein nichtiger Vertrag nach Art. 1418 liege seiner Meinung nach nur vor, wenn es sich um einen Vertragsgegenstand handeln würde, der überhaupt nicht zur Entstehung kommen kann oder nicht bestimmbar ist.50 Tritt dies ein, kann der Zessionar den Anspruch auf das negative Interesse aus Art. 1338 erheben.51 In allen anderen Fällen eines nicht bestehenden bzw. fremden Rechts – wie z. B. beim Verkauf künftiger Forderungen bzw. fremder Forderungen – bleibe der Verkäufer unverändert der Verpflichtung zur Übertragung des Rechts unterworfen.52 Diese Lösung weist eine gewisse Ähnlichkeit mit § 311a Abs. 1 auf. Nach Bianca schließt nämlich die Tatsache, dass der Verkäufer eine Schuld eingehe, die er nicht erfüllen könne, die wirksame Entstehung des Schuldverhältnisses nicht aus. Die Nichtexistenz des Rechts führe daher zur Haftung des Zedenten wegen fehlender Er-

47 48 49 50 51 52

Dolmetta (1988), S. 292. Dolmetta (1988), S. 294, Fn. 33. Bianca, La vendita, S. 652. In diesem Sinne auch Zaccaria (1982), S. 362. Bianca, La vendita, S. 630. Bianca, La vendita, S. 652.

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füllung.53 Nach dieser Auffassung unterliegt der Verkäufer sowohl beim Verkauf einer fremden Sache bzw. eines fremden Rechts54 als auch im Fall der Nichtexistenz des Kaufgegenstands der Haftung wegen Nichterfüllung. Hat der Verkäufer die Verpflichtung zur Übertragung der Forderung wegen der Nichtexistenz der Forderung nicht erfüllt, könne der Käufer gemäß Art. 1266 die Haftung des Zedenten geltend machen und Ersatz des positiven Interesses nach Art. 1223 verlangen. Ist dagegen die Forderung nicht übertragen worden, weil sie nicht dem Zedenten, sondern einem Dritten zusteht, müsse die Regelung über den Verkauf einer fremden Sache (Art. 1478, 1479) angewendet werden. Der Käufer könne gemäß Art. 1479 die Vertragsaufhebung55 und den Ersatz des positiven Interesses gemäß Art. 1479 Abs. 2, 1223 verlangen. Zu betonen ist, dass es sich in beiden Fällen nach Bianca um eine verschuldensabhängige Haftung des Zedenten handelt.56 Diese Ansicht bildet innerhalb der hier dargestellten Auffassungen eine Ausnahme. f) Die Auffassung von Zaccaria Dass die Garantiehaftung des Veräußerers nach Art. 1266 stets verschuldensunabhängig und auf das Erfüllungsinteresse gerichtet sei, und zwar unabhängig von der Annahme der Nichtigkeit oder Wirksamkeit des Forderungskaufs, wurde erneut von Zaccaria betont.57 Weil sich im Gesetzestext und auch im Wege einer systematischen Auslegung kein Anhaltspunkt für die Nichtigkeit oder Wirksamkeit der Abtretung finden lasse, müsse die Entscheidung im Hinblick auf die Sinnhaftigkeit der Rechtsfolgen getroffen werden. Da die Haftung des Art. 1266 vom Gesetzgeber bestimmt worden sei, um dem Erwerber einer Forderung, deren Existenz in Wirklichkeit 53 Bianca, La vendita, S. 631 ff., erklärt, dass sich der Inhalt der Verpflichtung des Verkäufers nicht ändere, obwohl das italienische Zivilrecht auf eine Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft verzichtet hat und die Übertragung des Eigentums oder der Inhaberschaft schon mit der schuldrechtlichen Vereinbarung erfolgt. Bei Vertragsschluss nehme der Verkäufer eine Verpflichtung zur Übertragung der Forderung auf sich, unabhängig davon, ob die Übertragung schon kraft der Vereinbarung erfolgt oder erst durch eine getrennte Verfügung erfolgen wird. 54 Eine Beschränkung der Art. 1478, 1479 auf den Verkauf einer fremden Sache auf Grund des Wortlauts der Vorschriften ist kaum überzeugend. Der Gesetzgeber sieht sowohl Sachen als auch Rechte als mögliche Vertragsgegenstände an. Die Wortwahl ist möglicherweise nur von der geschichtlichen Entwicklung des Instituts beeinflusst, vgl. Bianca, La vendita, S. 645. 55 War dem Käufer bewusst, dass Vertragsgegenstand eine fremde Sache oder ein fremdes Recht ist, kann er trotzdem nach einer gemäß Art. 1183 Abs. 2 bestimmten Frist die Vertragsaufhebung gemäß Art. 1453 verlangen, vgl. statt aller Luminoso, S. 640. 56 Der Vergleich mit dem Fall des Versprechens des Verhaltens eines Dritten, in dem es nach Art. 1381 zu einem verschuldensunabhängigen Anspruch des Versprechensempfängers kommt, sei nicht zulässig, weil der Veräußerer beim Verkauf fremder Sachen oder Rechte keine Leistung des wahren Inhabers verspreche. Vgl. Bianca, La vendita, S. 667. A. A. Rubino, La compravendita, S. 357, der eine Gleichsetzung mit der Haftung im Fall des Versprechens des Verhaltens eines Dritten befürwortet. 57 Zaccaria (1982), S. 350.

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schwer zu überprüfen ist, einen höheren Schutz zu gewähren, solle diejenige Auslegung vorgezogen werden, die die ratio legis am besten verwirklicht.58 Dies lasse sich am besten durch die Annahme der Wirksamkeit des Vertrags erreichen, weil sich hieraus verschiedene Schutzmöglichkeiten zugunsten des Zessionars ergeben.59 Daher wird Art. 1266 durch diese Auffassung wie folgt dogmatisch eingeordnet: Die anfängliche Nichtexistenz der Forderung lasse die Wirksamkeit des Forderungskaufvertrags unberührt; der Zessionar könne entweder Schadensersatz statt der Leistung verlangen, müsse dafür aber den Kaufpreis leisten, oder den Anspruch auf Vertragsaufhebung geltend machen, sodass er die Differenz zwischen dem positiven Interesse und dem Kaufpreis erhält.60 Es sei ferner zu beachten, dass sich die Schadensersatzpflicht gemäß Art. 1266 von den allgemeinen Folgen der Nichterfüllung unterscheide, da sie unabhängig vom Verschulden des Zedenten bestehe. Die verschuldensunabhängige Haftung des Zedenten beruhe auf der Überlegung, dass der Zessionar der Aussage des Zedenten über die Existenz der Forderung vertrauen müsse, ohne eine tatsächliche Überprüfung durchführen zu können. Wenn man die der Vorschrift zugrunde liegende ratio legis jedoch weiter verfolgt, kommt man nach der Ansicht von Zaccaria zum Schluss, dass im Fall einer Kenntnis des Zessionars von der Nichtexistenz bzw. fehlenden Inhaberschaft der Forderung die Haftung des Zedenten aus Art. 1266 entfalle. Dies sei besonders dann zu befürworten, wenn zwar der Zessionar, nicht aber der Zedent über die Nichtexistenz der Forderung informiert ist.61 4. Vergleich der deutschen und italienischen Rechtslage Es hat sich gezeigt, dass sich das italienische Schrifttum mehrheitlich gegen eine abstrakte und objektive Auslegung des Begriffs „Existenz der Forderung“ in Art. 1266 ausspricht. Man ist allgemein der Auffassung, dass es nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht, die Nichtexistenz der Forderung lediglich als Nichtexistenz des Vertragsgegenstands zu betrachten und daraus die Nichtigkeit des Vertrags zu folgern (Art. 1346, 1418). Art. 1266 wird als Abweichung oder spezielle Ausformung62 gegenüber der übergeordneten Regelung des Art. 1338 verstanden, wonach dem Betroffenen nur ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zusteht, und das auch nur dann, wenn die andere Partei ein Verschulden trifft. Die Bestandshaftung des Art. 1266 wird nämlich als Haftung des Verkäufers auf Schadensersatz statt der Leistung interpretiert. Für die meisten Vertreter des italienischen Schrifttums begrün58

Zaccaria (1982), S. 351. Zaccaria (1982), S. 351. 60 Zaccaria (1982), S. 356. 61 Zaccaria (1982), S. 361 f., welcher jedoch gleichzeitig eine vorvertragliche Haftung des wissenden Zessionars gegenüber dem unwissenden Zedenten ausschließt. Es sei eine ausreichende Sanktion für den wissenden Zessionar, der die Nichtexistenz der Forderung dem Zedenten nicht mitteilt, die Haftung des Zedenten aus Art. 1266 zu verlieren. 62 Franceschelli, S. 62. 59

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det Art. 1266 auch im Fall der Nichtexistenz der Forderung einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch des Zessionars auf das positive Interesse. Die alte Fassung des BGB enthielt eine ähnliche Regelung. Für den Fall der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit wurde die Nichtigkeit des Vertrags ausdrücklich in § 306 a. F. festgelegt. Gemäß § 307 a. F. war der Schuldner aber zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet, vorausgesetzt, dass der Gläubiger die Unmöglichkeit weder kannte noch kennen musste. Somit wurde dem Vertragspartner, der auf die Gültigkeit des nach § 306 nichtigen Vertrags vertraute, wenigstens ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens gewährt. Diese Regel wurde aber für den Forderungskauf durch die in § 437 a. F. vorgesehene Haftung auf den Erfüllungsschaden durchbrochen. Da der Verkäufer für den Bestand der Forderung oder des Rechts haftete, war er, anders als beim Kauf einer nicht existierenden Sache, zur Leistung des Erfüllungsinteresses verpflichtet. Die Parallele zwischen den beiden deutschen Vorschriften, § 307 und § 437 a. F., und Art. 1338 und 1266 legen ein einheitliches Verständnis der deutschen und der italienischen Regelung nahe, was auch durch den weitgehend ähnlichen Wortlaut bestätigt wird. Im italienischen Schrifttum entwickelten sich aber auch Meinungen, die eine Wirksamkeit des der Abtretung zugrunde liegenden Vertrags trotz der Nichtexistenz der Forderung befürworten. Die Nichtexistenz der Forderung sei auf eine fehlende Verfügungsbefugnis des Zedenten zurückzuführen, was eine Behandlung wie im Fall der Abtretung fremder Forderungen ermögliche.63 Der Zessionar könne daher die Vertragsaufhebung nach der Regelung der Art. 1479, 1483 und Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses gemäß Art. 1223, 1479, 1483 verlangen. Durch diese Auslegung rückte die Frage in den Vordergrund, ob der Gesetzgeber durch Art. 1266 die Fälle einer nicht bestehenden und einer fremden Forderung, also die objektive und subjektive anfängliche Unmöglichkeit bei Forderungen im Gegensatz zu Sachen einheitlich geregelt habe. Es wurde die Ansicht vertreten, dass Art. 1266 weder einen von Art. 1338 abweichenden Schadensersatzanspruch im Fall der Nichtexistenz der Forderung begründe64 noch ein Recht zur Aufhebung des trotz der Nichtexistenz der Forderung wirksamen Vertrags ermögliche.65 Vielmehr sei die Vorschrift lediglich als Verweisungsnorm auf die entsprechende allgemeine Regelung der objektiven bzw. subjektiven Unmöglichkeit zu verstehen.66 Dadurch würde der Forderungskauf derselben Regelungssystematik wie der Sachkauf unterliegen, sodass objektive und subjektive Unmöglichkeit unterschiedlich zu behandeln seien.

63

Panuccio (1960), S. 870 f. Franceschelli, S. 62; vgl. auch Mancini (1999), S. 478, der einen Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse ohne weiteres auch aus der Nichtigkeit des Vertrags ableitet. 65 Panuccio (1960), S. 871. 66 Perlingieri (1982), S. 274 ff. 64

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Auf die Frage, inwieweit die Bestandshaftung des Art. 1266 auch die Abtretung fremder Forderungen erfasse, wurde auch eine negative Antwort gegeben. Es wurde kritisiert, dass die These, Art. 1266 sei eine Verweisungsnorm, die Bedeutung der Vorschrift soweit reduziere, dass deren Notwendigkeit fraglich erscheine. Dagegen bliebe unberücksichtigt, dass aus der Sichtweise des Zessionars der Abtretung einer nicht bestehenden Forderung und einer fremden Forderung eine „praktische Äquivalenz“ zukomme, weil der Zessionar in beiden Fällen nicht Forderungsinhaber werde; diesem Umstand trage Art. 1266 Rechnung.67 Die unmittelbare Rechtsfolge sei zwar im Fall einer nicht bestehenden Forderung die Nichtigkeit des Vertrags und bei fremder Forderung das Aufhebungsrecht; einheitlich komme es aber nach Art. 1266 zum verschuldensunabhängigen Ersatz des Erfüllungsinteresses des Zessionars. Es werde vom Gesetzgeber nicht außer Acht gelassen, dass der Rechtsverkehr mit Sachen und Rechten und die entsprechenden Rechtsgeschäfte von den unterschiedlichen Merkmalen des Vertragsobjektes beeinflusst seien. Schließlich habe er aus diesem Grund eine allgemein geltende Reihe von Vorschriften über die Forderungsabtretung zusammengefasst (Art. 1260 – 1267),68 was zu keiner unterschiedlichen Regelung der objektiven und subjektiven Unmöglichkeit führe.69 Die italienische Rechtsprechung teilt diese Sicht und befürwortet eine Anwendung des Art. 1266 auf alle Fälle der nicht vertragsmäßigen Existenz der Forderung auch wegen Rechtsmängeln des Kausalgeschäfts.70 Wegen der besonderen Eigenschaften der Rechte, die selten körperlich fassbar sind, weshalb der Zessionar den Äußerungen des Zedenten vertrauen muss und diese schwerlich verifizieren kann, habe sich der Gesetzgeber für eine strengere Haftung des Zedenten entschieden. Da der Zessionar das volle Risiko der erfolglosen Rechtsübertragung übernimmt, müsse ihn der Zedent in vollem Umfang von dem Schaden, der auf Grund der Nichtübertragung des Rechts entsteht, entlasten. Die besondere Schutzwürdigkeit des Zessionars beim Forderungskauf wird vom Gesetzgeber auch dadurch berücksichtigt, dass der Schadensersatzanspruch unabhängig von einem Verschulden des Zedenten besteht.71 . 67

Dolmetta (1988), S. 292. Vgl. oben Kapitel B. II. 1. Das Gesetz über die Abtretung von Unternehmensforderungen (L. Nr. 52/1991) zeigt, dass sich der Gesetzgeber von dieser systematischen Vorgehensweise nicht abgewendet hat. 69 Dolmetta (1988), S. 293 und S. 294, Fn. 311. 70 Vgl. für alle Cass., 5. Febraur 1988, Nr. 1257, in: BBTC 1988 II, 285; Cass., 18. Dezember 1987, Nr. 9428, in: Giust. civ. 1988 I, 974; Cass., 21. April 1983 Nr. 2747, in: Giust. Civ., Mass. 1983, 984; Cass., 10. November 1970, Nr. 2322, in: Rep. Foro it. 1971, unter Cessione dei crediti, Nr. 2. 71 Vgl. in diesem Sinne Dolmetta (1988), S. 293; Zaccaria (1982), S. 350; auf Grund der unmittelbaren Anwendung der Vorschriften über die Haftung wegen Eviktion im Ergebnis auch Perlingieri (1982), S. 275; vgl. Cass., 1962, Nr. 3372; Cass., 1986, Nr. 6491. A. A. Bianca, La vendita, S. 653, S. 666 f. 68

I. Die Abtretung von einem Nichtberechtigten

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In Deutschland wird durch die Schuldrechtsmodernisierung eine vermittelnde Lösung versucht. Das Eingreifen des deutschen Gesetzgebers hat die unterschiedliche Regelung der anfänglichen Unmöglichkeit der Leistung beim Sach- und Rechtskauf abgeschafft. Trotz anfänglicher objektiver oder subjektiver Unmöglichkeit ist der Vertrag nach § 311a Abs. 1 wirksam. Für den Rechtskauf galt dies bereits nach § 437 a. F. Der Schuldner ist heute zwar nach § 275 von seiner primären Leistungspflicht befreit, der wirksame Vertrag bildet aber die Grundlage für die Ersatzansprüche gemäß § 311a Abs. 2 auf das positive Interesse. Der Schadensersatzanspruch des Erwerbers, des Zessionars, entsteht jedoch nicht, wenn der Veräußerer, der Zedent, die Unmöglichkeit nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. Die im neuen deutschen Schuldrecht vorgesehene Lösung wurde zu Recht auch im italienischen Schrifttum für das geltende italienische Recht vertreten. Die Nichtigkeit wegen Nichtexistenz der Forderung sei auf die Fälle zu beschränken, bei denen die Forderung überhaupt nicht entstehen könne. Hier bestehe kein Grund, den redlichen Zessionar mit einer verschuldensunabhängigen Haftung auf das positive Interesse zu schützen, denn obwohl die Forderung nicht körperlich fassbar sei, könne der Zessionar die generelle Unmöglichkeit der Entstehung der Forderung leicht verifizieren.72 Wenn die Forderung dagegen nicht existent ist, weil sie noch nicht – wie bei der Abtretung einer künftigen Forderung – entstanden ist, oder wenn es sich um eine fremde Forderung handelt, die der Zedent vom Dritten noch nicht erworben hat, so sei der Vertrag durchaus wirksam. Der Veräußerer habe lediglich seine Verpflichtung, die Forderung dem Zessionar abzutreten, nicht erfüllt. Die Vorschrift des Art. 1266 sei daher in die Vorschriften über die Erfüllung zu integrieren. Das führe einerseits bei objektiver und subjektiver Unmöglichkeit zu einem Anspruch des Zessionars auf Schadensersatz statt der Leistung, andererseits sei ein solcher Anspruch nur bei einem Verschulden des Zedenten begründet. Eine verschuldensunabhängige Haftung des Zedenten sei auch wegen des zunehmenden Forderungsumlaufs im Geschäftsverkehr nicht gerechtfertigt. Den Zedenten, der in Unkenntnis der fehlenden Existenz oder Inhaberschaft die Forderung dem Zessionar veräußert, würde eine verschuldensunabhängige Haftung auf das positive Interesse zu sehr beeinträchtigen. Man habe zudem zu bedenken, dass es noch weniger nachvollziehbar sei, dem Zessionar einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zuzubilligen, wenn dieser von der objektiven bzw. subjektiven Unmöglichkeit der Forderungsabtretung wusste oder hätte wissen können und so zulasten des redlichen Zedenten in ungerechtfertigter Weise profitiere.73 Die ratio legis des Art. 1266 sei, den redlichen Zessionar zu schützen. Es sei daher anzunehmen, dass auch die Schutzvorschrift des Art. 1266 nicht anzuwenden sei, wenn es an der Redlichkeit des Zessionars fehle. Die italienische Vorschrift des Art. 1266, welche dem Wortlaut des § 437 a. F. weitgehend entspricht, nähert sich also im Wege der Auslegung dem auch im 72 73

Zaccaria (1982), S. 362. Zaccaria (1982), 361 f.

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neuen deutschen Schuldrecht anzutreffenden Standpunkt an. Die objektive und subjektive Unmöglichkeit bei Rechtsgeschäften über die Übertragung von Rechten wird damit einer einheitlichen Lösung zugeführt. Durch die Voraussetzung, dass der Veräußerer eines Rechts die Unmöglichkeit zu vertreten haben muss, gleicht man Art. 1266 der Regelung des Verkaufs einer fremden Sache an, ohne dadurch den Geschäftsverkehr mit Rechten zu beeinträchtigen. Der Zessionar hat demnach die Wahl, entweder den Kaufpreis zu bezahlen und nach Art. 1266 Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen oder die Vertragsaufhebung nach Art. 1453 herbeizuführen und damit einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises und auf Aufwendungsersatz zu erhalten. In beiden Fällen wird jedoch ein Verschulden des Zedenten vorausgesetzt. Die vom deutschen Gesetzgeber mit dem neuen Schuldrecht vorgenommene Anpassung des Rechts an die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse besitzt zwar kein Äquivalent im Codice Civile, es zeichnet sich aber im italienischen Schrifttum eine ähnliche Tendenz ab. Die Auslegung von Art. 1266 hat sich im Laufe der Jahre auf ein einheitliches Verständnis der Haftung des Zedenten im Falle objektiver und subjektiver Unmöglichkeit zubewegt.

II. Die Haftung für die Bonität der Forderung (§ 438 a. F., Art. 1267, Art. 4 des Gesetzes Nr. 52/1991) 1. Die Haftung für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners a) Italien: Art. 1267 Im italienischen Zivilgesetzbuch wird neben der Bestandshaftung die Frage der Haftung des Zedenten für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners ausdrücklich geregelt. Nach Art. 1267 Abs. 1 besteht diese zusätzliche Haftung nur, wenn der Zedent die Garantie dafür übernommen hat. Die Vorschrift des Art. 1267 enthält zwei weitere wichtige Bestimmungen. Zum einen haftet der Zedent maximal in Höhe der vom Zessionar erbrachten Gegenleistung. Zum anderen ist jede auf Verschärfung der Haftung des Zedenten gerichtete Vereinbarung unwirksam. Auf diese Weise hat der italienische Gesetzgeber seinen Willen, dass die Garantieübernahme des abtretenden Gläubigers keinesfalls zu einer wucherähnlichen Ausbeutung führen dürfe, zum Ausdruck gebracht. Eine ähnliche maximale Grenze im Fall der Garantieübernahme für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners besteht im deutschen Recht nicht und kann – unter bestimmten Voraussetzungen – allenfalls aus den allgemeinen Regeln über die Sittenwidrigkeit (§ 138) abgeleitet werden. Die Rechtsprechung sieht ein auffälliges Missverhältnis, das zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts gemäß § 138 Abs. 1 führt, etwa dann als gegeben an, wenn der Wert der Leistung „knapp“ doppelt so hoch wie der der Gegen-

II. Die Haftung für die Bonität der Forderung

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leistung ist.74 Damit ergibt sich für den Zedenten nach den italienischen Vorschriften ein weitaus größerer Schutz als nach der Regelung des BGB. In Art. 1267 Abs. 2 wird noch ein Erlöschensgrund für die Garantie bestimmt: Die Garantie des Zedenten für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners erlischt, wenn die Nachlässigkeit des Neugläubigers bei der Verfolgung des Anspruchs gegen den Schuldner die Ursache dafür ist, dass die Forderung infolge Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht getilgt wird. Mit der Vorschrift des Art. 1267 wurde im italienischen Recht eine eindeutige und umfassende Regelung getroffen.75 Eine parallele Vorschrift im deutschen Recht existiert nicht. Eine besondere vertragliche Abrede in diesem Sinne ist aber ohne weiteres zulässig, denn der Gesetzgeber überlässt jede weitere rechtliche Gestaltung des Forderungskaufs der Privatautonomie. Die Bonität des verkauften Rechts, also die Einbringlichkeit der Forderung, fällt grundsätzlich in den Risikobereich des Käufers.76 Nebenpflicht des Verkäufers ist es jedoch, den Käufer über besondere Risiken, auch soweit sie keine Rechtsmängel betreffen, aufzuklären.77 Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Verkäufer konkrete Anhaltspunkte dafür hat, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist.78 Das Gesetz Nr. 52/1991 über die Abtretung von Unternehmensforderungen hat die Bonitätshaftung des Zedenten gegenüber dem Zessionar angeordnet, falls keine entgegengesetzte ausdrückliche Vereinbarung von den Parteien getroffen wird. Es wird der weitgehend verbreiteten Praxis, dass der Zedent bei Factoringverträgen die Zahlungsfähigkeit des Schuldners gegenüber dem Factor garantiert, Rechnung getragen, obwohl dies eine Umkehrung der Regelung des Zivilgesetzbuches (Art. 1267) bedeutet.79 Die spezifischen objektiven und subjektiven Voraussetzungen des Gesetzes über die Abtretung von Unternehmensforderungen rechtfertigen diese Entscheidung des Gesetzgebers.80 Bei Rechtsgeschäften zwischen Unternehmern ist in der Tat grundsätzlich nicht anzunehmen, dass der Erwerber die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit bzw. der Insolvenz des Schuldners, welche sich im handelsrechtlichen Rechtsverkehr nicht selten realisiert, an Stelle des Veräußerers tragen will. Dieser Überlegung entspricht der Wortlaut des Art. 4 des Gesetzes Nr. 52/1991.81 Unmittelbare Rechtfolge 74

Vgl. nur BGH NJW 1992, 899. Ausführlich dazu Perlingieri (1982), S. 282 ff.; Panuccio (1960), S. 871 f.; Dolmetta (1988), S. 326 ff. 76 Bamberger/Roth/Faust, § 453 Rn. 20; Staudinger/Beckmann, § 453 Rn. 7. 77 Erman/Westermann/Grunewald, § 453 Rn. 14. 78 Haedicke, S. 177, der ausführt, dass eine Informationspflicht nur bestehe, wenn die objektive Wertlosigkeit der Forderung feststehe, und nicht schon dann, wenn es sich um bloße Zweifel handele. Das Bestehen einer Aufklärungspflicht sei im Einzelfall zu prüfen. 79 Perlingieri (1993), S. 122. 80 A. A. Cian (1994), S. 264. 81 De Nova (1987), S. 290; De Nova (1994), S. 136 ff.; Perlingieri (1993), S. 122; Ambrosini, S. 237, Fn. 79; Clarizia (2002), S. 517. Kritisch zur Angemessenheit des Art. 4 sowie 75

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F. Die Berechtigung des Zedenten

ist, dass die Bonitätshaftung des Zedenten gemäß Art. 4 (L. Nr. 52/1991) anders als im Anwendungsbereich des italienischen Zivilgesetzbuches sowie anders als nach dem gleich noch zu behandelnden § 438 a. F. und der diesbezüglich einhelligen Auslegung im deutschen Schrifttum keine rechtsgeschäftliche, sondern eine gesetzliche Grundlage erhält. Deswegen hielt es der Gesetzgeber nicht für notwendig, die rechtsgeschäftliche Verschärfung der Haftung des Zedenten ausdrücklich zu untersagen, wie es dagegen in Art. 1267 Abs. 2 der Fall ist. Der italienische Gesetzgeber hat mit Art. 1267 im Vergleich zum deutschen bürgerlichen Recht, das nach dem Schuldrechtsreformgesetz die Bonitätshaftung ganz der Privatautonomie überlassen hat, einen entgegengesetzten Weg eingeschlagen. b) Deutschland: § 438 a. F. Vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz enthielt § 438 a. F. eine ähnliche Regelung wie Art. 1267. Der deutsche Gesetzgeber bestimmte für den Fall der Übernahme einer Haftung für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners, dass im Zweifel die Haftung nur auf die Zahlungsfähigkeit zur Zeit der Abtretung zu beziehen sei. Die deutsche Vorschrift stellte keine zwingende Einschränkung der Haftung des Zedenten dar, sondern legte als Auslegungsregel nur eine restriktive Interpretation fest. Eine vereinbarte Haftung für die Zahlungsfähigkeit konnte außerdem die Elemente eines Garantievertrags oder einer Bürgschaft beinhalten und unterlag dann den entsprechenden Regeln dieser Rechtsinstitute.82 In der Praxis war dies der häufigste Fall, weshalb § 438 a. F. auf Grund der ausführlichen und genauen Formulierungen der vertraglichen Abreden zwischen Zedent und Zessionar nur selten zur Anwendung kam.83 Obwohl die Norm in der neuen Fassung des BGB entfallen ist, ist anzunehmen, dass diese Auslegungsregel zugunsten einer nur auf die Zahlungsfähigkeit zur Zeit der Abtretung beschränkten Haftung im deutschen Zivilrecht weiterhin gilt.84 Nach der alten Norm konnte der Käufer im Fall der Garantieübernahme des Verkäufers für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners im Zweifel nur verlangen, so gestellt zu werden, als wäre der Schuldner zum Zeitpunkt der Abtretung zahlungsfähig gewesen, nicht jedoch so, als hätte die Zahlungsfähigkeit auch noch bei Fälligkeit der verkauften Forderung bestanden. Es war und ist keine Voraussetzung für die Haftung des Verkäufers, dass der Käufer zunächst vergeblich versucht, die Forderung einzuziehen.85

auch des Art. 1267 innerhalb einer Regelung über die Forderungsabtretung, Dolmetta (1995), S. 22; Dolmetta (1988), S. 326. 82 Es können auch § 276 Abs. 1 Satz 1 und § 443 Abs. 1, 2 zur Anwendung kommen. Jauernig/Berger, § 453 Rn. 5. 83 Soergel/Huber, § 438 Rn. 2. 84 Palandt/Weidenkaff, § 453 Rn. 22; Medicus, Schuldrecht II, Rn. 150. 85 Soergel/Huber, § 438 Rn. 6. A. A. Palandt/Putzo, 59. Aufl., § 438 Rn. 3.

II. Die Haftung für die Bonität der Forderung

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2. Die Reichweite der Bonitätshaftung a) Italien: Reichweite und zeitlicher Anwendungsbereich der Haftung gemäß Art. 1267 In der italienischen Vorschrift ist die Haftung für die Zahlungsfähigkeit nicht ausdrücklich an den Zeitpunkt der Abtretung gebunden. Daher muss der Zeitpunkt, für den die Haftung begründet wird, aus der allgemeinen Bewertung der Norm abgeleitet werden.86 Die These, dass der Altgläubiger nur hafte, wenn der Schuldner bei der Abtretung zahlungsunfähig sei,87 wird vom überwiegenden Teil des Schrifttums abgelehnt.88 Diese Auslegung der Vorschrift würde die Fälle einer anfänglichen Zahlungsfähigkeit, die sich in eine spätere Zahlungsunfähigkeit verwandelt, zulasten des Zessionars unberücksichtigt lassen. Ferner ließe sich nicht begründen, warum der Gesetzgeber in Art. 1267 Abs. 2 eine Sorgfaltspflicht des Zessionars hinsichtlich der Verfolgung des Anspruchs festgelegt hätte, wenn die Haftung des Zedenten ohnehin nur auf dem Zeitpunkt der Abtretung beschränkt wäre.89 Dem ist zuzustimmen, zumal die Haftung des Zedenten für die Bonität der Forderung eng an die Sorgfaltspflicht des Zessionars hinsichtlich der Verfolgung des Anspruchs gegen den Schuldner gebunden ist. Um die Haftungspflicht des Zedenten für die Bonität der Forderung geltend zu machen, ist es nicht erforderlich, dass der Zessionar den Schuldner zuvor auf Erfüllung der Forderung in Anspruch nimmt.90 Die im zweiten Absatz des Art. 1267 bestimmte Sorgfaltspflicht des Zessionars gibt hierfür keinen Anlass. Dennoch muss der Zedent gemäß Art. 1267 Abs. 1 die Aufwendungen für die Inanspruchnahme des Schuldners ersetzen.91 Da die Annahme einer nur an dem Zeitpunkt der Abtretung orientierten Bonitätshaftung des Zedenten nicht in das Gesamtbild der Regelung des Art. 1267 passt, kommt man zum Ergebnis, dass die Haftung ab dem Zeitpunkt der Abtretung oder

86

Perlingieri (1982), S. 286. Pellegrini, S. 196 f. 88 Perlingieri (1982), S. 286 f. Ambrosini, S. 67. 89 Zum Teil wird als argumentum ad absurdum auch angeführt, dass der Zessionar bei einer auf die anfängliche Zahlungsfähigkeit beschränkten Haftung des Zedenten im Fall der anfänglichen Zahlungsunfähigkeit, die sich in eine Zahlungsfähigkeit umwandelt, die Forderung nicht verfolgen könne, sondern beim Zedenten Ersatz verlangen müsse, vgl. Perlingieri (1982), S. 286; Ambrosini, S. 67. Dieses Argument überzeugt jedoch nicht, weil eine anfängliche Zahlungsunfähigkeit des Schuldners den Zessionar nicht daran hindert, die Forderung im Fall des späteren Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners doch noch einzuziehen. 90 So aber Franceschelli, S. 90, sowie auch Palandt/Putzo, 59. Aufl., § 438 Rn. 3, welcher einen Vollstreckungsversuch grundsätzlich für notwendig hält. A. A. Soergel/Huber, § 438 Rn. 6. 91 Perlingieri (1982), S. 291, betont, dass eine erfolglose Inanspruchnahme des Schuldners ein gutes, aber nicht das einzige Beweismittel für dessen Zahlungsunfähigkeit sei. Erforderlich sei nur der Beweis der Zahlungsunfähigkeit. 87

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F. Die Berechtigung des Zedenten

ihrer Vereinbarung besteht.92 Die Haftung erlischt nur, wenn der Schuldner gegenüber dem Zessionar die abgetretene Forderung erfüllt oder der Zessionar seiner Sorgfaltspflicht gemäß Art. 1267 Abs. 2 nicht nachkommt. Der Garantieanspruch umfasst nach Art. 1267 Abs. 1 über die Rückgewähr der vom Zessionar erbrachten Leistung hinaus ausdrücklich die Zinsen ab dem Zeitpunkt der Abtretung, die Kosten der Abtretung,93 die eventuellen durch die Inanspruchnahme des Schuldners entstandenen Kosten und den Vertrauensschaden. Hinsichtlich der Funktion der Vorschrift gibt es unterschiedliche Auffassungen.94 Das Schrifttum ist sich jedoch in den wichtigsten Punkten einig: Eine Erfüllungsfunktion komme dem Garantieanspruch nach Art. 1267 Abs. 1 nicht zu. Eine Haftung des Zedenten auf das positive Interesse sei strikt ausgeschlossen.95 Die rechtsgeschäftliche Vereinbarung, nach der bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners der Zedent zur Erfüllung der Forderung verpflichtet sei, verstößt gegen das Verbot, die Haftung des Zedenten vertraglich zur verschärfen.96 Für die Berechnung des Schadens sei das negative Interesse unausweichlich die obere Grenze. Bei der Bestimmung des vom Zedenten Geschuldeten sei daher zu beachten, dass kein Gewinninteresse des Zessionars berücksichtigt werden darf.97 Das italienische Schrifttum befasst sich ferner besonders mit dem Verhältnis des Art. 4 (L. Nr. 52/1991) zu Art. 1267, denn die beiden Vorschriften unterscheiden sich durch einen nur teilweise abweichenden Wortlaut. Es wurde erörtert, ob dem Ausdruck „in den Grenzen der vereinbarten Gegenleistung“, welcher die Haftung des Zedenten beschränkt, die gleiche Bedeutung wie der Formulierung in Art. 1267, der die Haftung nur „in den Grenzen des (als Gegenleistung) Erlangten“ einräumt, zukommt. Insbesondere ist fraglich, ob der Zedent nach Art. 4 auch zur Leistung der Zinsen und zum Ersatz von Aufwendungen und des Vertrauensschadens neben der Rückgewähr der Gegenleistung verpflichtet sei, wie es Art. 1267 explizit festlegt. Gegen eine sol92

Perlingieri (1982), S. 289. Die Pflicht des Zedenten zur Erstattung der Vertragskosten spricht für die Annahme einer Vertragsauflösung, wenn der Zessionar die Haftung für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners geltend macht, vgl. Panuccio (1960), S. 872. 94 Perlingieri (1982), S. 293, geht von einer reinen Wiederherstellungsfunktion aus. Anders Panuccio (1960), S. 873, der von einer Herausgabefunktion spricht. Kritisch dazu Franceschelli, S. 89; vgl. auch Mancini (1999), S. 479, wonach die Verpflichtung, den Vertrauensschaden zu ersetzen, einen Fall einer außerordentlichen Haftung für einen Dritten, nämlich den Schuldner, bedeute. Dolmetta (1988), S. 328, ist der Ansicht, Art. 1267 habe eine Entschädigungsfunktion, weil der Gesetzgeber als Grenze des Schadensersatzes den Vertrauensschaden festgelegt hat. Dass die Zahlungsunfähigkeit im Fall eines Forderungskaufes als Rechtsmangel der abgetretenen Forderung zu verstehen sei, vertritt Ambrosini, S. 131 ff. 95 Terranova (1989), S. 776; Bianca, Diritto Civile IV, S. 599; Mancini (1999), S. 479. 96 Cicala, S. 162 f.; Perlingieri (1982), S. 294. Zum Teil abweichend Dolmetta (1988), S. 330, der darauf hinweist, dass im Fall einer Schenkung mit Bonitätshaftung eine vertragliche Verschärfung kaum einen Fall von wucherähnlicher Ausbeutung darstellen könne. Dies sei vermutlich vom Gesetzgeber übersehen worden. 97 Vgl. Perlingieri (1982), S. 293; vgl. auch Panuccio (1960), S. 873. 93

II. Die Haftung für die Bonität der Forderung

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che Erweiterung des Art. 4 spricht nicht nur das Schweigen der Vorschrift,98 sondern auch die Tatsache, dass das Gesetz hier die entgeltliche Abtretung von Unternehmensforderungen erfasst, bei der die Zinsen und Aufwendungen sowie der dem Vertrauensinteresse entsprechende Betrag in aller Regel bereits durch die Höhe der Gegenleistung des Zessionars berücksichtigt sind.99 Auch wenn man die Ansicht vertritt, dass der Wortlaut des Art. 4 eine eigenständige Bedeutung habe und nicht durch Art. 1267 ergänzt werden dürfe, kann man dennoch nicht leugnen, dass jedenfalls rechtsgeschäftliche Vereinbarungen, die den Zedenten zur Zahlung der fälligen Zinsen und zum Ersatz der Aufwendungen und des Vertrauensinteresses innerhalb der von Art. 1267 gesetzten Grenzen verpflichten, zulässig sind.100 Im italienischen Zivilgesetzbuch überlässt es der Gesetzgeber den Parteien, eine Haftung des Zedenten für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu begründen. Anders als der deutsche Gesetzgeber, der auch die konkrete Gestaltung der Garantie den Parteien überlässt, wird im italienischen Zivilgesetzbuch die eventuelle Haftung des Zedenten inhaltlich begrenzt. Dagegen wird im eingeschränkten Anwendungsbereich des Gesetzes über Abtretung von Unternehmensforderungen durch Art. 4 eine gesetzliche Haftung des Zedenten im Rahmen der vereinbarten Gegenleistung vorgesehen. Im Fall einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und der Geltendmachung der Haftung seitens des Zessionars ist der Zedent verpflichtet, die im Voraus erbrachte Gegenleistung des Zessionars zurückzuübertragen. Er muss jedoch nicht, wie es ausdrücklich nach Art. 1267 der Fall ist, auch die Zinsen leisten und die Aufwendungen sowie den Vertrauensschaden dem Zessionar ersetzen. Es handelt sich daher bei Art. 4 (L. Nr. 52/1991) um eine gesetzlich bestimmte Haftung des Zedenten für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bis zur Höhe der vom Zessionar erbrachten Gegenleistung, wobei der Zessionar auf die Haftung des Zedenten gemäß Art. 4 Hs. 2 auch verzichten kann.101 Darin erschöpft sich die Regelung des Art. 4.102 Die gesetzlich bestimmten Rechtsfolgen der rechtsgeschäftlichen Bonitätshaftung gemäß Art. 1267 können nicht auf die gesetzliche Bonitätshaftung nach Art. 4 (L. Nr. 52/1991) übertragen werden.103

98 Das Schweigen des Gesetzgebers bezeichnen als beredt (eloquente): Cian (1994), S. 263; Rivolta, S. 719. 99 Rivolta, S. 719; Cian (1994), S. 263. 100 Rivolta, S. 719; Troiano, S. 502 f. A. A. Perlingieri (1993), S. 125; Alessi, S. 545. 101 Vgl. dazu Tucci (1992), S. 1407. 102 Rivolta, S. 719; Perlingieri (1993), S. 124 f.; Dolmetta/Portale (1999), S. 97; Bussani, Contratti, S. 114. A. A. De Nova (1987), S. 291; De Nova (1994), S. 137; Clarizia (2002), S. 518; Ambrosini, S. 239. 103 Rivolta, S. 719.

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b) Deutschland: § 438 a. F. Der deutsche Gesetzgeber führte mit § 438 a. F. eine Auslegungsvorschrift ein, wonach sich die Übernahme eines Garantieversprechens für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners im Zweifel nicht auch auf zukünftige und damit unvorhersehbare Entwicklungen erstrecken sollte, um auf diese Weise unzumutbare Belastungen des Zedenten zu vermeiden. Nach dem Willen der Parteien sei die eventuelle Bonitätshaftung grundsätzlich auf den aktuellen Zeitpunkt, das heißt den Augenblick der Abtretung, beschränkt. Hintergrund dieser auch heute noch im Wege der Auslegung maßgeblichen Lösung ist die Überlegung, dass der Zedent im Rahmen der Bonitätshaftung nach deutschem Recht das gesamte Erfüllungsinteresse ersetzen muss. Eine Einschränkung auf den Vertrauensschaden wie in Art. 1267 Abs. 2 kennt das BGB nicht. Der italienische Gesetzgeber hat sich hier für eine andere Art der Regelung entschieden. Eine auf den Augenblick der Abtretung beschränkte Bonitätshaftung ist wegen der Regelung in Art. 1267 Abs. 2 für Italien nicht anzunehmen. Ferner ist das Interessengleichgewicht zwischen Zedent und Zessionar dadurch gesichert, dass der Zedent zwar auch für die Zukunft haftet, dafür aber bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nur zur Rückgewähr des vom Zessionar Erhaltenen und zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet ist. 3. Die Beweislast hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die Sorgfaltspflicht des Zessionars Nach deutschem Recht trifft die Beweislast für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners den Zessionar.104 Die fahrlässige Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners seitens des Zedenten soll dem Zessionar nach dem deutschen Schrifttum grundsätzlich nicht schaden.105 Auf Grund der klaren Haftungszusage des Zedenten sei dieser selbst dann gebunden, wenn der Zessionar mit der Zahlungsunfähigkeit gerechnet hat.106 Die italienische Regelung befasst sich ebenfalls nicht explizit mit der Frage der Kenntnis oder des Kennenmüssens der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und fügt nur die Sorgfaltspflicht gemäß Art. 1267 Abs. 2 hinzu.107 Dennoch unterliegt 104 Soergel/Huber, § 438 Rn. 6. Zur Zeit der Geltung der alten Fassung des BGB löste das deutsche Schrifttum die Beweisfrage beim Forderungskauf folgendermaßen: Der Käufer hat nur die Zahlungsunfähigkeit für einen Zeitpunkt alsbald nach der Abtretung zu beweisen, der Verkäufer trägt dagegen die Beweislast für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zum Zeitpunkt der Abtretung. Vgl. Palandt/Putzo, 59. Aufl., § 438 Rn. 5. 105 Nur im Fall, dass der Zessionar, nicht aber der Zedent Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hat, ist ein Mitverschulden des Zessionars nach § 254 zu berücksichtigen. 106 Soergel/Huber, § 438 Rn. 6; Palandt/Putzo, 59. Aufl., § 438 Rn. 4. 107 Nach der Ansicht von Ambrosini, S. 133, die beim Forderungskauf die Haftung für die Bonität der Forderung als Sonderfall der Haftung für einen Mangel der Kaufsache ansieht, komme in diesem Fall Art. 1491 zur Anwendung. Darin sehe der Gesetzgeber nämlich vor, dass

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der Zessionar auch nach italienischem Recht bei der Erfüllung des Vertrags dem allgemeinen Grundsatz der bonas fides (Art. 1175, 1375).108 Auf Grund dieses allgemeinen Grundsatzes kann der Zessionar die Bonitätshaftung des Zedenten jedenfalls dann nicht geltend machen, wenn er die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kannte. Die Frage, ob die Sorgfaltspflicht des Zessionars gemäß Art. 1267 Abs. 2 auch gegenüber dem Zessionar innerhalb des Gesetzes Nr. 52/1991 trotz fehlenden ausdrücklichen Hinweises in Art. 4 bestehe, wird allgemein bejaht.109 Es wird sogar die Ansicht vertreten, dass sich die Sorgfaltspflicht des Zessionars bei der Abtretung von Unternehmensforderungen innerhalb eines Factorings erhöhe, weil der Factor auf Grund der subjektiven bzw. professionellen Voraussetzungen, die er mitbringt, nicht nur die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, sondern auch die erfolglose Inanspruchnahme des Schuldners darlegen und beweisen müsse, um die Bonitätshaftung gemäß Art. 1267 Abs. 2 nicht zu verlieren.110 Auch wenn wie üblich in den italienischen Factoringverträgen die Anwendung des Art. 1267 Abs. 2 rechtsgeschäftlich ausgeschlossen wird,111 ist die Bonitätshaftung des Zedenten doch auf Grund der bona fides ausgeschlossen, wenn der Zessionar die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners durch Verfolgung des Anspruchs ohne beachtliche Aufwendungen hätte verhindern können.112 Da Grundlage der erhöhten Sorgfaltspflicht des Factors der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben ist, führt der in der Praxis weit verbreitete rechtsgeschäftliche Ausschluss der Sorgfaltspflicht des Zessionars gemäß Art. 1267 Abs. 2 nicht zu einer vollkommenen Entlastung des Factors. Die Festlegung des maßgeblichen Zeitpunkts der Haftung im italienischen Recht hängt damit zusammen, dass die Haftungsvoraussetzung nicht die Nichterfüllung der Forderung, sondern die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ist. Obwohl die Nichterfüllung ein Verdachtsgrund für die Zahlungsunfähigkeit sein kann, handelt es sich um zwei unterschiedliche Kriterien. Zahlungsunfähigkeit bedeutet das objektive oder subjektive Fehlen einer Möglichkeit, seine fälligen Verpflichtungen zu erfüllen.113 die Haftung ausgeschlossen ist, wenn der Käufer, also der Zessionar, vom Mangel Kenntnis hat oder dieser leicht erkennbar ist (vgl. aber auch Ambrosini, S. 133, Fn. 69). 108 Perlingieri (1982), S. 305; allgemein zum Thema vgl. Bigliazzi Geri (1988), S. 170 ff., S. 183 ff. 109 Cian (1994), S. 263 f.; Rivolta, S. 720; Perlingieri (1993), S. 125 f.; Dolmetta/Portale (1999), S. 97. 110 Clarizia (1999), S. 53. 111 Vgl. dazu Art. 9 der Allgemeinen Geschaftsbedingungen Assifact, nach dem „der Factor, den Vorschriften des Art. 1267 Abs. 2 nicht unterliegt“ (Riv. it. Leasing 1993, S. 427). 112 Bianca, Diritto Civile III, S. 601; Cass., 6. Juli 1999, Nr. 7018, in: Giust. Civ. Mass. 1999, S. 1574. 113 Nach Perlingieri (1982), S. 284 f., kann dies auf die unzureichende Vermögenslage, auf ein rechtliches Hindernis wie die Pfändung oder auch auf das Unvermögen, eine nicht vertretbare Handlung vorzunehmen, zurückzuführen sein. Ähnlich Palandt/Putzo, 59. Aufl., § 438 Rn. 3, wonach Zahlungsunfähigkeit bedeutet, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, die Forderung bei Fälligkeit zu begleichen oder sie auch nur in Raten zu zahlen. A. A. Dolmetta (1988), S. 328, der die Zahlungsunfähigkeit nicht als einzige einheitliche Voraussetzung an-

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F. Die Berechtigung des Zedenten

Dagegen kann die Nichterfüllung auch bloß am fehlenden Willen des Schuldners liegen, die Leistung zu erbringen. 4. Die Rechtsfolgen der Bonitätshaftung gemäß Art. 1267 Durch die Geltendmachung der Garantiehaftung seitens des Zessionars wird der Zedent zur Zurückerstattung des Erhaltenen verpflichtet und wird daraufhin ipso iure wieder Inhaber der Forderung. Die gesetzliche Rückübertragung der Forderung erfolgt also nicht bereits auf Grund der Zahlungsunfähigkeit; vielmehr muss die Garantiehaftung vom Zessionar geltend gemacht werden.114 Es wurde im italienischen Schrifttum die Ansicht vertreten, dass Art. 1267 zwar ein Ausdruck und ein Anwendungsfall der Regelung der Vertragsaufhebung sei, aber dennoch ein eigenes und selbstständiges Rechtsinstitut darstelle.115 Obwohl der Zessionar mit der Geltendmachung der Garantie gleichsam ein Recht zur Vertragsauflösung ausübe, liege kein Fall der Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung der Forderung vor.116 In Art. 1267 sei nämlich im Gegensatz zum Aufhebungsrecht gemäß Art. 1453 ff. die Nichterfüllung des Schuldners und nicht die des Zedenten entscheidend und außerdem werde die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und nicht die einfache Nichterfüllung verlangt.117 Daher basiere die Rückübertragung gemäß Art. 1267 auf einer impliziten Vertragsaufhebungsklausel, die zum Teil auf der Vorschrift über die Vertragsaufhebungsklausel (Art. 1456) beruhe.118 Dieser Ansicht kann aber nicht zugestimmt werden, denn die Einwände gegen eine Auslegung der Vorschrift im Sinne einer Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung sind nicht stichhaltig. Es muss berücksichtigt werden, dass die Forderungsabtretung im italienischen Recht kein selbstständiger Vertrag ist.119 Bei einem Forderungskauf muss man etwa zu Art. 1267 ergänzend die Vorschriften über die Mängelrechte und generell auch die Vorschriften über Verträge heranziehen. Wenn der Zessionar die Haftung gemäß Art. 1267 gegenüber dem Zedenten geltend macht, weil der Schuldsieht. Zum einen könnten die Parteien die Nichterfüllung durchaus auch als von Art. 1267 abweichende Voraussetzung bestimmen (vgl. Dolmetta, Fn. 188), ferner werde bei einigen Vertragstypen, die sich durch eine Forderungsabtretung verwirklichen, die Nichterfüllung als Voraussetzung für die Geltendmachung der Garantie durch den Zessionar vorgesehen (vgl. Art. 1829, 1198). 114 Dolmetta (1988), S. 328; Perlingieri (1982), S. 295. Die Parteien haben allerdings die Möglichkeit, eine automatische Wirkung der Haftung des Zedenten rechtsgeschäftlich zu vereinbaren, vgl. Allara, La prestazione, S. 123. 115 Perlingieri (1982), S. 296; Franceschelli, S. 87 ff. 116 Perlingieri (1982), S. 295. A. A. Ambrosini, S. 164 ff., die dagegen beim Forderungskauf gemäß Art. 1267 ein Auflösungsrecht des Zessionars wegen Nichterfüllung annimmt. 117 Perlingieri (1982), S. 295. 118 Perlingieri (1982), S. 296, der die Besonderheit des Rechtsinstituts mit der Besonderheit der Funktion rechtfertigt. 119 Vgl. oben Kapitel B. II. 4.

II. Die Haftung für die Bonität der Forderung

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ner zahlungsunfähig ist, erfolgt die Rückübertragung der Forderung daher ähnlich wie im gewöhnlichen Fall der Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung gerade deshalb, weil der Zedent eine seiner Verpflichtungen aus dem Forderungskauf nicht erfüllt hat.120 Gegenstand dieser Leistung ist auf Grund der Garantie des Zedenten gerade, die Zahlungsfähigkeit des Schuldners der verkauften Forderung zu gewährleisten.121 Ferner darf der Tatsache, dass in Art. 1267 als Kriterium die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und nicht die Nichterfüllung gewählt wurde, nicht zu große Bedeutung beigemessen werden. Mit dem Kriterium der Zahlungsunfähigkeit verfolgt der Gesetzgeber nur das Ziel, der Bonitätshaftung einen breiten Anwendungsbereich zu geben.122 Abgesehen davon, dass die Kritik nicht stichhaltig ist, bestehen aber auch positive Gründe, die für eine Einordnung des Art. 1267 als einen Fall der Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung sprechen. Zum einen ist die ausdrückliche Beschränkung der Verpflichtung des Zedenten auf das vom Zessionar Erhaltene im Gegenzug zur Übertragung der Forderung im Einklang mit der allgemeinen Regelung der Vertragsaufhebung (Art. 1453 ff.). Dass der Gesetzgeber im Fall eines Forderungskaufs die Haftung des Zedenten nicht auch für das positive Interesse anerkennt, kommt der ratio legis entgegen, die eine wucherähnliche Ausbeutung des Zedenten verhindern will. Sie dient also nicht dazu, einen besonderen Fall der Vertragsaufhebung zu bestimmen.123 Außerdem besteht eine bedeutsame Parallele zu den Vorschriften über die Vertragsaufhebung: Wie die Bonitätshaftung von der Einhaltung der Sorgfaltspflicht durch den Zessionar gemäß Art. 1267 Abs. 2 abhängt, so ist gemäß Art. 1492 die Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung ausgeschlossen, wenn die Kaufsache durch ein Verschulden des Käufers untergegangen ist.124 Diese Konzeption ist auch aus rechtsvergleichender Sicht zu bestätigen. Nach deutschem Recht bestehen im Fall des Forderungskaufs, wenn die Rechte des Zessionars nicht in der Garantieerklärung aufgeführt werden, gegenüber dem Zedenten als Garanten alle Mängelrechte des § 437.125 5. Vergleich der italienischen und deutschen Regelung Die italienische und die deutsche Rechtsordnung regeln die Bonitätshaftung des Zedenten auf sehr unterschiedliche Weise. Der italienische Gesetzgeber hat Vorschriften über die Haftung des Zedenten für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners sowohl im Zivilgesetzbuch innerhalb der allgemeinen Regelung der Forderungsabtretung (Art. 1267) als auch in dem besonderen Gesetz über die Abtretung von Un120 121 122 123 124 125

Ambrosini, S. 131 ff. Ambrosini, S. 56 ff. Vgl. Dolmetta (1988), S. 328. Ambrosini, S. 165 ff. Ambrosini, S. 170. Jauernig/Berger, § 443 Rn. 13.

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F. Die Berechtigung des Zedenten

ternehmensforderungen Nr. 52/1991 (Art. 4) erlassen. Die rechtspolitische Entscheidung des italienischen Gesetzgebers spiegelt sich insbesondere im Wortlaut des Art. 1267 wider, in dem die Grenzen der Bonitätshaftung des Zedenten gegenüber dem Zessionar ausdrücklich und präzise festgelegt werden. Der Zedent haftet nur in Höhe der vom Zessionar erbrachten Gegenleistung und jegliche Vereinbarung zwischen den Parteien über eine Haftungsverschärfung ist unwirksam. Die rechtliche Entwicklung in Deutschland ging dagegen in die entgegengesetzte Richtung, denn die Vorschrift des § 438 a. F. wurde durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2001 abgeschafft. Eine vertragliche Bonitätshaftung des Zedenten ist aber ohne weiteres zulässig, denn jede rechtliche Gestaltung wird in diesem Fall der Privatautonomie überlassen. Die in § 438 a. F. erklärte Auslegungsregel ist, obwohl die Vorschrift entfallen ist, der Sache nach dennoch weiterhin anzuwenden. Der Zedent, der eine Bonitätshaftung eingegangen ist, ist dem Zessionar im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, wobei es nach dem Gedanken des § 438 a. F. grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Abtretung ankommt, zum Schadensersatz statt der Leistung verpflichtet. Um eine Garantieübernahme des abtretenden Gläubigers im Sinne einer wucherähnlichen Ausbeutung zu verhindern, gehen die beiden Rechtsordnungen ebenfalls unterschiedlich vor. In Italien wird dies durch die Sondervorschrift des Art. 1267 Abs. 1 erreicht, während in Deutschland die allgemeinen Grundsätze der Sittenwidrigkeit zur Anwendung kommen. Der zeitliche Anwendungsbereich des Art. 1267 ist ein weiteres Merkmal, das die italienische Vorschrift von der deutschen Regelung unterscheidet. Der systematischen Auslegung des gesamten Art. 1267 kann entnommen werden, dass sich die Bonitätshaftung nicht etwa auf den Zeitpunkt der Abtretung beschränkt, wie es dagegen in Deutschland vom Schrifttum auf Grund einer Auslegung der Garantie einhellig vertreten wird. Die Bonitätshaftung des Zedenten gemäß Art. 1267 sowie im Fall einer Abtretung von Unternehmensforderungen gemäß Art. 4 (L. Nr. 52/1991) erstreckt sich über eine Zeitspanne, die von der Abtretung bis zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Forderung seitens des Schuldners reicht. Zu einem vorzeitigen Erlöschen der Bonitätshaftung kommt es gemäß Art. 1267 Abs. 2 aber dann, wenn der Zessionar bei der Verfolgung des Anspruchs gegen den Schuldner nachlässig ist und dies dazu führt, dass die Forderung infolge Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht getilgt werden kann. Die italienische Regelung trägt gleichermaßen den Interessen des Zedenten und des Zessionars Rechnung, indem als Gegengewicht zur zeitlich weiten Bonitätshaftung dem Garantieanspruch nach Art. 1267 Abs. 1 keine Erfüllungsfunktion zukommt. Eine Verpflichtung des Zedenten zur Erfüllung der Forderung sowie eine Haftung auf das positive Interesse werden abgelehnt. Der Zessionar kann lediglich Schadensersatz für das negative Interesse verlangen und überhaupt die Bonitätshaftung nur geltend machen, wenn er der Sorgfaltspflicht gemäß Art. 1267 Abs. 2 nachgegangen ist. In Italien hat der Zedent zwar für die Zeit nach der Abtretung bis zur

II. Die Haftung für die Bonität der Forderung

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Erfüllung der Forderung die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu gewährleisten, es sei denn, der Zessionar vernachlässigt die Verfolgung des Anspruchs, die Haftung des Zedenten erfasst jedoch lediglich das vom Zessionar als Gegenleistung Erhaltene und den Vertrauensschaden. In Deutschland wird dagegen zwischen den Interessen des Zedenten und des Zessionars vermittelt, indem man den zeitlichen Anwendungsbereich, nicht aber die Höhe der Bonitätshaftung beschränkt. Der Zedent ist gegenüber dem Zessionar zum Ersatz des positiven Interesses verpflichtet, grundsätzlich allerdings nur dann, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zum Zeitpunkt der Abtretung bestand. In beiden Rechtsordnungen bemüht sich der Gesetzgeber darum, dass einerseits die Haftung des Zedenten für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht zu sehr zulasten des Zedenten geht, andererseits aber das berechtigte Interesse des Zessionars an der Leistungserfüllung nicht enttäuscht wird. Durch welche Regelung dies erreicht wird, ob durch die Herausgabe des Erhaltenen und den Ersatz des Vertrauensschadens oder durch eine zeitliche Beschränkung der Haftung auf das positive Interesse, ist letztendlich eine rechtspolitische Entscheidung.

G. Die Mehrfachabtretung I. Deutschland: § 408 1. Die Regelung des § 408 Im Hinblick auf das Verhältnis zwischen mehreren Forderungserwerbern wählt der deutsche Gesetzgeber das Prioritätsprinzip, um Kollisionsfälle zu lösen: Der erste Erwerber der Forderung wird Forderungsinhaber, und der Zedent besitzt nach der ersten Abtretung keine Verfügungsbefugnis mehr, weshalb er dieselbe Forderung nicht nochmals wirksam abtreten kann.1 Der Prioritätsgrundsatz gilt nicht nur für die Mehrfachabtretung einer bereits entstandenen, sondern gemäß § 185 Abs. 2 Satz 2 auch für eine künftige Forderung.2 Bei der Anwendung des Prioritätsgrundsatzes kommt es nämlich auf den Zeitpunkt der Verfügung an, weshalb der Zessionar, unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung der Forderung, nicht von nachträglichen Abtretungen beeinträchtigt wird. Dennoch schützt der Gesetzgeber das Vertrauen desjenigen Schuldners, der keine Kenntnis davon hat, dass der Zedent bereits rechtswirksam die Forderung an einen anderen abgetreten hat und daher an einen nichtberechtigten Zessionar leistet. Wie § 407 den redlichen Schuldner davor schützt, die Leistung erneut erbringen zu müssen, wenn er diese nach der Abtretung an den Zedenten erbracht hat, so wird der Schuldner gemäß § 408 auch vor einer Inanspruchnahme durch den berechtigten Zessionar geschützt, wenn er an den zweiten, jedoch nicht rechtmäßigen Forderungserwerber geleistet hat. Die Wahrung des Vertrauens auf ein Fortbestehen der Gläubigerstellung des Zedenten im Innenverhältnis wird zu einer Wahrung des Vertrauens auf das Fortbestehen der externen Verfügungsbefugnis des Zedenten erweitert.3 Die Vorschrift des § 407, auf die in § 408 verwiesen wird, erwähnt ferner ausdrücklich auch die etwaigen zwischen dem Schuldner und dem Dritten, dem unberechtigten Zessionar, vorgenommenen Rechtsgeschäfte oder einen zwischen Schuldner und Drittem geführten Rechtsstreit. Alle Fälle, die unter die Vorschrift des § 407 fallen, sind auf Grund des Verweises auch von § 408 erfasst.4 1 Auch im Anwendungsbereich des § 354a Abs. 1 HGB ist, nachdem eine Abtretung trotz rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschlusses wirksam ist, im Fall einer mehrfachen Abtretung nur die erste Abtretung wirksam, vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Wagner, HGB, § 354a Rn. 21. 2 Siehe auch BGHZ 30, 149, 151 f. 3 Dörner, S. 277. 4 MüKo/Roth, § 408 Rn. 1; Staudinger/Busche, § 408 Rn. 9. § 408 wird von der Auslegung des § 407 beeinflusst. Im Hinblick auf das Wahlrecht des Schuldners, die Schutzregelung in Anspruch zu nehmen, und auf die Beschränkung der Wirkung nur auf die für den Schuldner

I. Deutschland: § 408

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Voraussetzung für das Eingreifen der Regelung des § 408 ist, dass eine weitere Abtretung tatsächlich stattgefunden hat und dass sie, abgesehen von der Priorität der ersten, wirksam gewesen wäre.5 Das Vertrauen des Schuldners auf die allgemeine Wirksamkeit der Zweitabtretung ist nicht maßgeblich. Eine Abrede zwischen Zedent und Zessionar, welche die zweite Abtretung unter die Rechtsbedingung, dass keine erste Abtretung vorausgegangen ist, stellt, beeinflusst die Schutzwürdigkeit des Schuldners allerdings nicht.6 Bei Kenntnis der ersten Abtretung wird dem Schuldner der Schutz des § 408 verwehrt, gleichgültig wer ihn und mit welcher Sicherheit von der ersten Zession in Kenntnis gesetzt hat.7 Eine Kenntnis des Schuldners liegt bereits dann vor, wenn der Schuldner an der Berechtigung des zweiten Zessionars zweifelt.8 Die Fälle der Personenverwechselung werden wie die Fälle der Fehlleitung einer Leistung behandelt, bei der der Schuldner die Leistung zurückfordern kann.9 Der erste Zessionar, der rechtmäßiger Inhaber der Forderung geworden ist, kann gegen den späteren Scheingläubiger, an den der redliche Schuldner geleistet hat, nur den Anspruch auf Herausgabe des Erlangten gemäß § 816 Abs. 2 geltend machen, da zwischen den beiden Zessionaren kein weiteres Rechtsverhältnis besteht.10 Außerdem haftet gegenüber dem ersten Zessionar der Zedent auf Grund des der Abtretung zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts, das durch eine erneute Abtretung an einen Dritten rechtswidrig und schuldhaft verletzt wurde.11 Zeigt der Zedent im Fall einer mehrfachen Abtretung derselben Forderung dem Schuldner die zweite unwirksame Abtretung an, handelt es sich nicht um einen in § 409 geregelten Fall der Abtretungsanzeige; vielmehr kommt auch hier § 408 zur Anwendung.12 Diese Rechtslage wird bereits in den Motiven zum BGB hervorgehoben.13 Hat der Schuldner nämlich keine Kenntnis von der ersten Abtretung und leistet er daher an den zweiten Forderungserwerber, so ist er gemäß § 408 befreit. Leistet er dagegen in Kenntnis der bereits erfolgten ersten Abtretung, so bewirkt die Anzeige des Zedenten von der zweiten Abtretung für ihn keine Rechtsfolgen, weil sie angevorteilhaften Rechtsgeschäfte ist das Schrifttum genauso gespalten wie bei der Regelung des § 407. Vgl. dazu oben Kapitel D. IV. 4. a). 5 MüKo/Roth, § 408 Rn. 5; Staudinger/Busche, § 408 Rn. 3. 6 BGH NJW 1989, 899; Scheyhing/Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 84; Palandt/ Grüneberg, § 408 Rn. 1; Staudinger/Busche, § 408 Rn. 4. 7 BGH WM 1967, 88, 89; MüKo/Roth, § 408 Rn. 4. 8 Staudinger/Busche, § 408 Rn. 9; MüKo/Roth, § 408 Rn. 4. 9 Der Anwendungsbereich des § 408 erfasst selbstverständlich nicht den Fall, dass der Schuldner an den zweiten Zessionar ohne Kenntnis der zweiten Abtretung leistet. Um § 408 anzuwenden, muss der Schuldner an den zweiten Zessionar in der Annahme leisten, dieser sei kraft einer wirksamen Abtretung sein neuer Gläubiger. Vgl. Scheyhing/Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 85. 10 BGHZ 26, 185, 193; BGHZ 32, 357, 359 ff. 11 Staudinger/Busche, § 408 Rn. 11. 12 MüKo/Roth, § 409 Rn. 14; Staudinger/Busche, § 409 Rn. 16 f. 13 Vgl. Mugdan II, S. 75.

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G. Die Mehrfachabtretung

sichts der ersten Abtretung nicht von dem wahren Forderungsinhaber vorgenommen wurde. Der Schuldner hat daher seine Schuld nicht erfüllt und muss die Leistung an den ersten Zessionar noch einmal erbringen. Von dem zweiten Zessionar kann er die Leistung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 zurückverlangen. Es wurde schon im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 409 festgestellt, dass der Schuldner, der die Unwirksamkeit der Abtretung kennt, nach richtiger Ansicht nicht von der Forderung befreit ist, wenn er auf Grund der Anzeige dennoch an den Zessionar leistet.14 Das Erfordernis der fehlenden Kenntnis des Schuldners gilt auch im Fall einer mehrfachen Abtretung. Auf die Kenntnis des Schuldners kommt es auch dann an, wenn der Zedent die Forderung nach einer zwar angezeigten, aber unwirksamen ersten Abtretung nochmals und nunmehr wirksam abtritt. Nur, wenn der Schuldner die Unwirksamkeit der ersten Abtretung nicht kennt, ist die Leistung an den ersten (Schein-)Zessionar gegenüber dem zweiten Zessionar als Rechtsnachfolger des Gläubigers gemäß § 409 wirksam.15 Kennt der Schuldner die Unwirksamkeit der ersten Abtretung, so ist wiederum § 409 trotz Abtretungsanzeige auf den wahren Forderungsinhaber nicht anzuwenden. Eine besondere Behandlung erfordert der Fall einer Aufrechnung des redlichen Schuldners mit dem zweiten Zessionar, wenn die Forderung bereits an einen ersten Zessionar wirksam abgetreten ist.16 Die entsprechende Anwendung des § 407 Abs. 1 auf Grund des Verweises in § 408 lässt eine mit dem zweiten Zessionar vor der Kenntnisnahme der ersten Abtretung vollzogene Aufrechnung ohne weiteres gegenüber dem wahren Forderungsinhaber wirksam sein.17 Dagegen ist nicht geklärt, ob die Regelung des § 406 auch im Fall der mehrfachen Abtretung zu berücksichtigen ist. Es ist also fraglich, ob der Schuldner gegenüber dem ersten Zessionar mit einer Forderung, die er gegen den zweiten Zessionar in Unkenntnis der ersten Abtretung erworben hat, aufrechnen kann. Auch die Zweite Kommission erörterte diese Frage ergebnislos.18 Die h. M. erweitert die Anwendung des § 406 auch auf den Fall einer mehrfachen Abtretung: Der Schuldner könne auch nach der Kenntniserlangung von der ersten Abtretung dem ersten Zessionar gegenüber mit einer gegen den zweiten Zessionar gerichteten Forderung aufrechnen, wenn zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung der ersten Abtretung nur die Aufrechnungserklärung gefehlt habe.19 Dagegen wird eingewandt, dass sich aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des § 408 ein solches Ergebnis nicht zweifelsfrei ableiten lasse.20 Hätte der Gesetzgeber eine entsprechende Anwendung des § 406 auch im Fall mehrfacher Ab14

Vgl. oben Kapitel D. III. 4. a) und 5. MüKo/Roth, § 409 Rn. 15. 16 MüKo/Roth, § 408 Rn. 7; Staudinger/Busche, § 408 Rn. 13. 17 BGH MDR 1967, 398, 399; statt aller Esser/Schmidt, S. 313 f. 18 Vgl. Protokolle I, 393 f. 19 Bamberger/Roth/Rohe, § 408 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, § 408 Rn. 1; Scheyhing/Nörr, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 86. 20 Soergel/Zeiss, § 408 Rn. 2; Staudinger/Busche, § 408 Rn. 13. 15

I. Deutschland: § 408

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tretung befürwortet, hätte sich in § 408 ein ausdrücklicher Hinweis finden müssen.21 Da dieser fehle, könne der Schuldner nach Kenntniserlangung von der ersten Abtretung mit einer Gegenforderung gegen den zweiten Zessionar, die er noch in Unkenntnis der ersten Abtretung erworben hat, nicht mehr aufrechnen; der Schuldner sei insoweit nicht mehr schutzwürdig, und er müsse den Verlust der Aufrechnungsmöglichkeit hinnehmen. Allerdings ist nicht einzusehen, warum der hinter § 406 stehende Gedanke bei einer mehrfachen Abtretung nicht anwendbar sein sollte. Daher ist der Auffassung zuzustimmen, die dem Schuldner, welcher in Unkenntnis von der ersten Abtretung eine Forderung gegen den zweiten Zessionar erwirbt, eine Aufrechnung ermöglicht. 2. Die Durchbrechung des Grundsatzes der Priorität Der Prioritätsgrundsatz ist ein allgemeiner Grundsatz für die Verfügung über Rechte, weshalb er bei der Mehrfachabtretung nicht nur entstandener, sondern auch zukünftiger Forderungen gilt.22 Bei der Anwendung des Prioritätsgrundsatzes kommt es auf den Zeitpunkt der Verfügung an, sodass der Zessionar unabhängig von der Entstehung der Forderung nicht von nachträglichen Abtretungen beeinträchtigt wird. In der Zeitspanne zwischen der Vorauszession und der Entstehung der Forderung kann der Zedent keine wirksamen weiteren Vorausabtretungen vollziehen oder die Verfügung widerrufen,23 weil ihm dafür die Verfügungsmacht fehlt.24 Wenn die Forderung entsteht, wird nur die erste Abtretung wirksam.25 In der Praxis hat sich im Laufe der Jahrzehnte der so genannte verlängerte Eigentumsvorbehalt durchgesetzt, bei dem die künftige Kaufpreisforderung des Vorbehaltskäufers an seinen Abnehmer im Voraus an den Vorbehaltsverkäufer, den Lieferanten, abgetreten wird. Die im Voraus an den Vorbehaltsverkäufer abgetretenen Kaufpreisforderungen stellen wirtschaftlich den Gegenwert für die gelieferten Waren dar.26 Der Vorbehaltskäufer tritt nicht selten seine gesamten Forderungen an einen Geldgeber als Sicherheit für einen aufgenommenen Kredit oder an einen Factor innerhalb eines echten bzw. unechten Factorings ab.27 Dadurch entstehen potentielle 21

Soergel/Zeiss, § 408 Rn. 2. BGHZ 30, 149, 151 f. 23 Soergel/Zeiss, § 398 Rn. 10; Staudinger/Busche, § 408 Rn. 74; Esser/Schmidt, S. 310 f.; BGHZ 32, 367. A. A. Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 756. 24 Serick (1982), S. 472. 25 Statt aller Larenz (1986), S. 123 ff. 26 Vgl. ausführlich zum verlängerten Eigentumsvorbehalt Flume (1950), S. 841 ff.; Flume (1959), S. 918, welcher im Fall einer Kollision mehrerer verlängerter Eigentumsvorbehalte die Abtretung der Höhe nach auf den Wert der Vorbehaltsware beschränkt und den verlängerten Eigentumsvorbehalt gegenüber einer zeitlich früheren Sicherungszession nur in Höhe des Werts der Vorbehaltsware den Vorrang erteilt. 27 Auch die Sicherungsabtretung hat in den letzten Jahrzehnten in der Praxis weite Verbreitung erfahren, obwohl es sich hier ebenfalls – wenn man von § 216 Abs. 2 Satz 1 absieht – 22

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G. Die Mehrfachabtretung

Kollisionen, da der Vorbehaltskäufer womöglich dieselbe Forderung an mehrere Zessionare, z. B. an den Vorbehaltsverkäufer und einen Factor oder eine Bank abgetreten hat. Wurde ein verlängerter Eigentumsvorbehalt zeitlich nach einer Globalzession aktueller und künftiger Forderungen vereinbart, so würde bei einer Forderung, welche aus der Weiterveräußerung der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren entsteht, deren Vorausabtretung an den Vorbehaltsverkäufer ins Leere greifen. Nach dem Prioritätsgrundsatz wäre nämlich die Abtretung an den früheren Globalzessionar vorrangig, was aber dem berechtigten Sicherungsinteresse des Vorbehaltsverkäufers widersprechen würde. Um derartige Kollisionen zu vermeiden, ist die höchstrichterliche Rechtsprechung unter Berücksichtigung der gesamten Interessenkonstellation vom Prioritätsgrundsatz abgewichen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass bei einer zur Sicherung eines Kredits mit einer Bank vereinbarten Globalzession der Bank bekannt sei, dass der Kreditnehmer in Zukunft, um Waren zu erhalten, einige seiner künftigen Forderungen an seine Warenlieferanten abtreten müsse.28 Durch eine Globalzession erleide der Zedent eine schwere Beschränkung seiner wirtschaftlichen Freiheit, weil er im Fall des uneingeschränkten Vorrangs der Globalzession den erforderlichen Warenkredit an sich nicht mehr erhalten könne. Der dieser Zwangslage unterworfene Zedent sei daher genötigt, seine Vorbehaltsverkäufer zu täuschen und damit eine grobe Vertragsverletzung bis hin zu strafbaren Handlungen zu begehen. Der Geldkreditgeber beteilige sich durch die Globalzession an den künftigen Vertragsbrüchen des Käufers gegenüber dem Verkäufer. Die Globalzession sei daher sittenwidrig und nichtig gemäß §§ 134, 138.29 Diese Theorie hat zur Folge, dass die Abtretung an den Warenkreditgeber, das heißt den Vorbehaltsverkäufer, der Abtretung an die Bank auch dann vorgeht, wenn die Globalzession zeitlich früher vereinbart wurde.30 Nach dieser Entscheidung, die im Schrifttum von der h. M. begrüßt wurde, sah sich die Rechtsprechung mit der weiteren Frage konfrontiert, ob dieselbe Lösung auch bei einer Kollision zwischen einer erfolgten Globalzession an einen Factor und einem nachträglich verlängerten Eigentumsvorbehalt zu vertreten sei, wobei zwischen dem so genannten echten und unechten Factoring unterschieden werden muss.31 Wenn der Factor das Bonitätsrisiko für die abgetretenen Forderungen übernimmt, also ein echtes Factoring vorliegt, überwiegt die Finanzierungs- die Dienstleistungsum ein nicht im Einzelnen geregeltes Rechtsinstitut handelt. Die Zulässigkeit der Sicherungsabtretung wie die des verlängerten Eigentumsvorbehalts stehen heute außer Frage. 28 BGHZ 30, 149, 152. 29 Um den Vorbehaltskäufern die Möglichkeit der Globalzession als Sicherungsmittel eines Geldkredits nicht zu nehmen, hat die Rechtsprechung die Wirksamkeit der Globalzession dann anerkannt, wenn der Kreditgeber durch eine dinglich wirkende Teilverzichtklausel die Forderungen für Lieferanten freigegeben hat. Vgl. BGHZ 30, 149, 153; BGH NJW 1974, 942, 943. 30 Zur Begründung der Rechtsprechung kritisch Beuthien, S. 375 ff.; Esser (1971), S. 320 ff.; Finger, S. 642 ff.; Medicus, BGB AT, Rn. 527. 31 In Italien spricht man von factoring pro soluto und factoring pro solvendo, siehe oben Kapitel B. III. 2.

I. Deutschland: § 408

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funktion, da der Factor einen Vorschuss auf die Forderungen seines Kunden zahlt bzw. sie regelrecht abkauft.32 Die Kollision zwischen dem echtem Factoring und einem nachträglich verlängerten Eigentumsvorbehalt wird sowohl von der Rechtsprechung als auch vom überwiegenden Teil der Literatur33 nicht mit Hilfe der Vertragsbruchtheorie zugunsten des Warenlieferanten, also des Vorbehaltsverkäufers, gelöst. Die Ansicht stützt ihre Schlussfolgerung auf die in der Praxis vom Warenlieferanten üblicherweise erteilte Einziehungsermächtigung hinsichtlich der Kaufpreisforderungen. Der Vorbehaltskäufer wird ermächtigt, die Kaufpreisforderungen gegen seinen Abnehmer, die er dem Lieferanten abgetreten hatte, selbst einzuziehen. Der Vorbehaltskäufer ist dann verpflichtet, das eingezogene Geld an den Lieferanten zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit aus der Lieferung weiterzuleiten. Weil der Zedent vom Factor ein Entgelt für die im Voraus abgetretenen Forderungen erhält und damit so steht, als hätte er die Forderung unmittelbar von seinen Schuldnern eingezogen, soll der Vorbehaltslieferant in diesem Fall nicht anders gestellt werden als im Fall der Forderungseinziehung durch den Vorbehaltskäufer.34 Die Gegenleistung des Factors umfasst in der Regel auch einen Gewinn des Zedenten, also des Vorbehaltskäufers, sodass der vom Factor gezahlte Betrag mindestens so hoch ist wie die Forderung des Lieferanten.35 Durch den Ausschluss einer Anwendung der Vertragsbruchtheorie im Fall einer Kollision zwischen echtem Factoring und einem späteren verlängerten Eigentumsvorbehalt, ist der Prioritätsgrundsatz wiederhergestellt. Wenn der verlängerte Eigentumsvorbehalt zeitlich früher liegt als die Globalzession mit einem Factor, kommt es auf die Auslegung der Vereinbarung über den Eigentumsvorbehalt an. Es ist festzustellen, ob der Verkäufer dem Käufer es ermöglicht, die Einziehung auch durch die Vereinbarung eines Factorings vorzunehmen. Die h. M. im Schrifttum und die Rechtsprechung bejahen dies beim echten Factoring, welches auf diese Weise neben seiner Finanzierungs- auch seine Dienstleistungsfunktion erfüllt.36 Die Ansichten spalten sich dagegen in Bezug auf das unechte Factoring, bei dem der Zedent weiterhin für die Bonität der abgetretenen Forderungen haftet, was die Dienstleistungsfunktion des Factor in den Vordergrund rückt, und zwar unabhängig davon, ob der verlängerte Eigentumsvorbehalt vor oder nach dem unechten Factoring abgeschlossen wurde.37 Die Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums vertreten im Fall eines unechten Factorings dieselbe Lösung wie im Fall der Kollision zwischen 32

Ausführlich dazu Larenz/Canaris, Schuldrecht, S. 84 ff. BGHZ 69, 254; Reinicke/Tiedtke, Rn. 1393. 34 Larenz/Canaris, Schuldrecht, S. 92 m. w. N. Vgl. auch Serick, „Befremdliches“, S. 795. 35 Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 1098. 36 BGHZ 72, 15, 20 f.; vgl. statt aller nur Serick (1976), S. 588 ff. 37 Vgl. Larenz/Canaris, Schuldrecht, S. 96; Canaris, Eigentumsvorbehalt, S. 249 ff.; ders., Barvorschußtheorie, S. 1347 ff. A. A. Serick, BB, 1979, S. 849 f.; ders., NJW, 1981 S. 794 ff.; ders., NJW 1981, S. 1715 f. 33

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G. Die Mehrfachabtretung

Sicherungsabtretung und verlängertem Eigentumsvorbehalt. Da die Abtretung beim unechten Factoring lediglich eine Sicherungsfunktion erfülle, sei nach der Auffassung der Rechtsprechung die Vertragsbruchtheorie anzuwenden.38 Das gleiche Ergebnis wie beim echten Factoring könne auf Grund der unterschiedlichen Konstellationen nicht gebilligt werden. Im Fall des echten Factorings erhält der Zedent endgültig und definitiv das Entgelt für die Forderung. Dieses vergrößere sein Vermögen, ohne es zugleich durch eine neue Forderung zu belasten. Das sei beim unechten Factoring anders, denn auf Grund der Bonitätshaftung erweitere sich der Kreis der Gläubiger des Vorbehaltskäufers, was die Interessen des Vorbehaltsverkäufers verletze.39 Der Barvorschuss des Factors könne nicht wie der direkte Einzug der Forderung durch den Vorbehaltskäufer behandelt werden. Nach dieser Auffassung wird der Vorbehaltsverkäufer dem Factor in jedem Fall vorgezogen, und zwar auch dann, wenn der verlängerte Eigentumsvorbehalt zeitlich nach dem Factoring erfolgte. Im Schrifttum wird dagegen zu Recht die Ansicht vertreten,40 dass das unechte Factoring nicht lediglich eine Sicherungsfunktion habe, sondern auch erfüllungshalber erfolgen könne, wie es schließlich auch die höchstrichterliche Rechtsprechung formuliert habe.41 Das unechte Factoring wird als gemischter Vertrag verstanden, welcher unter anderem ein Kreditgeschäft in Form eines atypischen Darlehensvertrags mit einer atypischen Sicherung beinhaltet,42 was jedoch nicht bedeutet, dass es ohne weiteres dem Darlehensvertrag oder einer Sicherungsabtretung gleichgestellt und damit im Hinblick auf die Folgen einer Kollision mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt ebenso wie diese Rechtsinstitute behandelt werden kann. Man betont vielmehr, dass die rechtliche Einordnung dieses in der Praxis entwickelten Rechtsvertragstypus unsicher sei, sodass keine eindeutigen Schlussfolgerungen bezüglich der Kollision mit anderen Rechtsgeschäften möglich sei.43 Es sei fraglich, ob hier der vermeintliche Nachteil des Vorbehaltsverkäufers derselbe sei wie bei einer Kollision zwischen Globalzession und einem nachträglich vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehalt, welche der BGH zugunsten des Warenkreditgeber durch die Vertragsbruchtheorie gelöst hat.44 Obwohl der Factor beim unechten Factoring nicht das Bonitätsrisiko übernehme, sei dieser doch zur Einziehung der abgetretenen Forderung berechtigt und habe dafür dem Zedenten einen Vorschuss als Gegenleistung gezahlt. Das Argument, dass der Vorbehaltsverkäufer im Fall der Doppelinsolvenz, das heißt bei einer Insolvenz des Käufers und gleichzeitiger Uneinbringlichkeit der an den Fac38

BGHZ 82, 50, 61. Serick (1976), S. 580. 40 Canaris, Eigentumsvorbehalt, S. 250 ff.; ders., Barvorschußtheorie, S. 1347 ff.; Blaurock, S. 340 f.; Reinicke/Tiedtke, Rn. 1401 ff.; MüKo/Roth, § 398 Rn. 164 ff. 41 Vgl. BGHZ 58, 364, 366. In derselben Entscheidung wird jedoch das unechte Factoring als Kreditgeschäft bezeichnet, bei dem die Abtretung der Forderungen der Sicherung der Ansprüche des Factors aus dem Factoring-Geschäft diene. 42 Serick (1976), S. 579. 43 Canaris, Eigentumsvorbehalt, S. 251. 44 Canaris, Eigentumsvorbehalt, S. 250. 39

I. Deutschland: § 408

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tor abgetretenen Forderung, durch den Anspruch auf Rückzahlung der Gegenleistung und die damit verbundene Senkung der Insolvenzquote soweit beeinträchtigt wäre, dass sein Vorrang gegenüber dem Factor geboten sei, trägt nicht der Tatsache Rechnung, dass auch der Factor von der Senkung der Insolvenzquote betroffen wäre. Außerdem ist Zweck des verlängerten Eigentumsvorbehalts nur, den Lieferanten vor dem Verlust seiner Sicherheit, nicht aber vor der Gefahr der Vermehrung der Insolvenzgläubiger zu schützen. Schließlich könne ein seltener Fall wie die Doppelinsolvenz, also die gleichzeitige Insolvenz des Käufers und die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, nicht so weit reichende Folgen wie die Nichtigkeit der Abtretung wegen Sittenwidrigkeit gemäß §§ 134, 138 haben.45 Daher sei beim unechten Factoring ebenso wie beim echten Factoring der nachträglich vereinbarte verlängerte Eigentumsvorbehalt nicht vorrangig.46 Ein weiterer bedeutsamer Kollisionsfall besteht zwischen dem (echten oder unechten) Factoring und einer vorher zur Sicherung eines Darlehens vereinbarten Globalzession an einen anderen Geldkreditgeber. Die Rechtsprechung und die h. M. wenden in diesem Fall das Prioritätsprinzip an, nach dem die Abtretung im Rahmen des nachfolgenden Factorings unwirksam ist, da der durch die Globalzession gesicherte Geldkreditgeber am vollen Gegenwert der zedierten Forderungen interessiert sei.47 Dagegen wurde eingewandt, dass das Prioritätsprinzip – soweit es um die Abtretung künftiger Forderungen geht – ein bloßer Notbehelf sei, um Kollisionsfälle zu lösen, wenn es keine sachlichen Kriterien gebe.48 Ist die frühere Globalzession mit einer Einziehungsermächtigung für den Zedenten verbunden, wie das bei einer stillen Zession regelmäßig der Fall ist, müsse dieselbe Lösung wie bei der Kollision zwischen (echtem und unechtem) Factoring und einem nachfolgenden verlängerten Eigentumsvorbehalt vorgezogen werden. Da der Factor seinem Kunden, der zugleich Geldkreditnehmer gegenüber einer durch Globalzession gesicherten Bank ist, beim echten Factoring definitiv das Entgelt für die Forderung und beim unechten Factoring zumindest einen Barvorschuss leiste, sei die Situation nicht anders, als wenn der Sicherungsgeber, der Zedent, die zur Sicherung abgetretenen Forderungen selbst eingezogen hätte. Eine ausführliche Behandlung der unterschiedlichen Ansichten des deutschen Schrifttums bezüglich der verschiedenen Kollisionsfälle zwischen Waren- und Geldkreditgebern und der letzteren untereinander würde in dieser Arbeit jedoch zu weit führen. Das liegt auch daran, dass das Rechtsinstitut des verlängerten Eigentumsvorbehalts in Italien nicht im Entfernten dieselbe Verbreitung wie in Deutschland hat. Außerdem knüpft die italienische Regelung über die Mehrfachabtretung an andere Kriterien als das deutsche Recht an, nämlich an die Abtretungsanzeige oder -annahme mit sicherem Datum gemäß Art. 1265 und an die Erbringung der Gegenleistung durch 45 46 47 48

Canaris, Barvorschußtheorie, S. 1349; Reinicke/Tiedtke, Rn. 1401 ff. Larenz/Canaris, Schuldrecht, S. 92 f. m. w. N. BGHZ 1975, 391, 394 ff. Larenz/Canaris, Schuldrecht, S. 97.

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G. Die Mehrfachabtretung

den Zessionar gemäß Art. 5 (L. Nr. 52/1991) im Fall einer Abtretung von Unternehmensforderungen.

II. Italien: Art. 1265, 2914 Nr. 2 1. Die Regelung der Art. 1265, 2914 Nr. 2 Der Abschnitt des italienischen Zivilgesetzbuches, welcher die Forderungsabtretung regelt, behandelt auch den Fall einer Mehrfachabtretung ein und derselben Forderung. Art. 1265 Abs. 1 ordnet für diesen Fall an, dass diejenige Abtretung wirksam ist, welche dem Schuldner als Erste angezeigt oder vom Schuldner mit sicherem Datum angenommen wurde, und zwar auch dann, wenn diese Abtretung nicht als zeitlich erste erfolgte. In Abs. 2 präzisiert der Gesetzgeber, dass die Vorschrift auch im Fall der Begründung eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts an der Forderung anzuwenden ist. Die Vorschrift wird durch Art. 2914 Nr. 2 ergänzt, welcher die Forderungsabtretung, die vor einer im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgten Pfändung vereinbart wurde, gegenüber den Pfändungsgläubigern als unwirksam erklärt, wenn deren Anzeige bzw. Annahme nach der Eröffnung der Zwangsvollstreckung erfolgte.49 Maßgeblich ist nur die formelle Voraussetzung der Anzeige bzw. Annahme mit sicherem Datum gemäß Art. 1265, welche die dingliche Wirkung einer später angezeigten bzw. angenommenen Abtretung verhindert und zugleich die dingliche Wirkung der zuerst angezeigten bzw. angenommenen Abtretung in definitiver Weise begründet.50 Die Kenntnis des Schuldners von einer früheren Abtretung ist im Hinblick auf die definitive Wirkung der zweiten, aber zuerst angezeigten Abtretung belanglos. Anders als bei der einmaligen Abtretung, bei der nach der Ausnahmeregelung Art. 1264 Abs. 2 die Kenntnis des Schuldners für die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit der Abtretung ihm gegenüber relevant ist,51 ist hinsichtlich der Kollision zwischen mehreren Forderungserwerbern im Interesse der Sicherheit im Rechtsverkehr eine solche Regelung nicht erfolgt.52 Der italienische Gesetzgeber entschied sich in diesem Fall nicht zuletzt für das Kriterium der Abtretungsanzeige bzw. -annahme mit sicherem Datum, um das Schuldnerinteresse zu wahren.53 Denn ohne die Anzeige

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Dass der Gesetzgeber in Art. 2914 Nr. 2 nicht das sichere Datum der Anzeige bzw. der Annahme verlangt, scheint lediglich ein Redaktionsversehen zu sein. 50 Marani, S. 80 f. 51 Vgl. oben Kapitel C. II. 3. b). 52 Graziadei, S. 354 ff., welcher betont, dass durch die Regelung des Art. 1265 der Schuldner immer mit Sicherheit an den neuen, berechtigten Gläubiger schuldbefreiend leisten könne. Vgl. auch Perlingieri (1982), S. 223. 53 Graziadei, S. 354 ff., betont die Rolle des Schuldnerinteresses an der Forderungsbefreiung in der Vorschrift des Art. 1265; vgl. auch Perlingieri (1982), S. 223 f. und S. 241 f., welcher den Schuldnerschutzzweck in der Auslegung des Art. 1265 hervorhebt.

II. Italien: Art. 1265, 2914 Nr. 2

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bzw. Annahme der Abtretung könnte der Schuldner im Fall der Mehrfachabtretung den Forderungsinhaber nicht sicher identifizieren.54 Der Gesetzgeber führt ein zusätzliches förmliches Erfordernis ein, welches die Priorität der zeitlich ersten Abtretung aufhebt. Damit wird – ähnlich wie schon in Art. 1264 Abs. 1 – zugunsten der Sicherheit und Klarheit der Rechtsverhältnisse das Konsensualprinzip, das heißt die Regel, dass die Einigung zwischen Zedent und Zessionar die Forderung unmittelbar übergehen lässt, durch die Anzeige bzw. Annahme, hier mit sicherem Datum, ersetzt.55 Die Haftung des Zedenten, der mehrmals dieselbe Forderung abgetreten hat, ist jedoch durch den Erwerb der Forderung durch einen der Zessionare gemäß Art. 1265 nicht aufgehoben. Sein Verhalten verstößt gegen die Pflicht zur Leistungssicherung und Leistungserhaltung sowie gegen die allgemeine Pflicht von Treu und Glauben.56 Diese Verstöße des Zedenten beziehen sich noch auf das Rechtsgeschäft, das er mit dem zeitlich ersten Zessionar vereinbart hatte. Es handelt sich daher nicht um eine Haftung aus unerlaubter Handlung gemäß Art. 2043, sondern um eine Haftung wegen Vertragsverletzung (Art. 1375).57 Die Redlichkeit des zweiten Zessionars, welcher als Erster die Forderung anzeigt bzw. zugunsten dessen der Schuldner erstmals die Annahme mit sicherem Datum annimmt, ist für die Anwendung des Art. 1265 ebenfalls unerheblich. Der Gesetzgeber geht ersichtlich davon aus, dass es sich um eine Kollision zwischen gleichberechtigten Erwerbern handelt. Alle Zessionare haben gegenüber dem Zedenten einen rechtmäßigen Anspruch auf die Forderung.58 Die Rechtsprechung hat jedoch eine Haftung des zweiten Zessionars gemäß Art. 2043 angenommen, wenn dieser zum Zeitpunkt der zweiten Abtretung von einer früher erfolgten Abtretung Kenntnis hatte.59 In diesem Fall beabsichtigt nämlich der zweite Zessionar zulasten des ersten die Forderung durch eine Anzeige mit sicherem Datum zu erwerben,60 und ermöglicht dem Zedenten auf diese Weise, die Forderung vertragswidrig erneut abzutreten. Weil der zweite Zessionar nicht verpflichtet ist, von sich aus zu überprüfen, ob bereits Abtretungen erfolgt sind, haftet er nur bei Vorsatz und nicht bei Fahrlässigkeit.61 54 Vgl. Mancini (1968), S. 38, welcher Art. 1265 nach der h. M. als Vorschrift zur Wahrung der Rechtssicherheit und Klarheit im Rechtsverkehr ansieht. 55 Marani, S. 80; Perlingieri (1982), S. 242. 56 Vgl. Marani, S. 109 f. 57 Vgl. Marani, S. 209; Perlingieri (1982), S. 249. A. A. Rubino, La compravendita, S. 258. 58 Dolmetta (1988), S. 291; vgl. bereits Mengoni, S. 107. 59 Dagegen haftet der zweite Zessionar nicht gemäß Art. 2043, wenn er zum Zeitpunkt der zweiten Abtretung die frühere Abtretung nicht kennt, und, sobald er von dieser erfährt, unverzüglich die Abtretung anzeigt, um in den Genuss der Regelung des Art. 1265 zu kommen. Vgl. Perlingieri (1982), S. 250. 60 Perlingieri (1982), S. 249; Marani, S. 209 ff. Vgl. Cass., 8. Januar 1982, Nr. 76, in: Foro it. 1982 I, 393; Cass., 18. August 1990, Nr. 8403, in: Foro it. 1991 I, 2473, beide in Bezug auf eine mehrfache Übertragung unbeweglicher Sachen und den früheren Vermerk. 61 Vgl. Bianca, Diritto Civile III, S. 592.

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Das Kriterium der Priorität der Anzeige bzw. der Annahme mit sicherem Datum steht in gewisser Weise im Einklang mit der Regelung der mehrfachen Übereignung von beweglichen bzw. unbeweglichen Sachen im Codice Civile, welche die Wirksamkeit des Erwerbs gegenüber anderen Erwerbern von der früheren redlichen Besitzerlangung (Art. 1155) bzw. dem früheren Vermerk im Grundbuchregister (Art. 2644) abhängig macht.62 Dass die Anzeige bzw. die Annahme mit sicherem Datum gemäß Art. 1265 als Publizitätserfordernis bei Forderungsabtretungen zu verstehen sei, wird im italienischen Schrifttum jedoch allgemein abgelehnt.63 Es wird betont, dass die Anzeige und die Annahme mit sicherem Datum gemäß Art. 1265 weder mit Sicherheit von Dritten nachgewiesen noch als Mittel verstanden werden könnten, um die sichere Inhaberschaft der Forderung festzustellen.64 Weil Art. 1265 kein Publizitätserfordernis beinhalte, wird bei Kettenabtretungen nicht verlangt, dass man die Forderung ohne Unterbrechung durch Anzeigen bzw. Annahmen mit sicherem Datum bis zu ihrem ersten Inhaber zurückverfolgen kann.65 Die Parallelität der Vorschriften über den Erwerb beweglicher bzw. unbeweglicher Sachen mit Art. 1265 wird daher lediglich mit Vorbehalt und zur Verdeutlichung der Unterschiede herangezogen. Bereits der Wortlaut des Art. 1265 zeigt, dass das italienische Zivilgesetzbuch ein anderes Kriterium zur Lösung der Mehrfachabtretung als das BGB verwendet. Um im Vergleich zur Regelung des § 408 die Bedeutung und die Folgen dieses unterschiedlichen Lösungsansatzes zu erfassen, muss im Folgenden Art. 1265 näher analysiert werden. 2. Der Anwendungsbereich von Art. 1265 Die Überschrift von Art. 1265: „Wirksamkeit der Abtretung gegenüber Dritten“, erfordert einige Präzisierungen, denn er erfasst so nicht so ohne weiteres den eigentlichen Normzweck der Vorschrift.66 Art. 1265 dient nämlich nicht dazu, die Abtretung gegenüber jedem beliebigen Dritten wirksam zu machen, sondern vielmehr eventuelle Kollisionen zwischen Personen, die ein dingliches Recht an der Forderung oder die Forderung selbst erworben haben, also insbesondere zwischen mehreren Zessionaren und auch zwischen Zessionaren und Vollstreckungsgläubigern, zu lösen.67 Der subjektive Anwendungsbereich ist demnach auf solche Personen beschränkt, welche ein aktuelles oder potentielles Recht an der Forderung haben. Obwohl die Vorschrift nur von einer Kollision zwischen Abtretungen spricht, werden alle Kollisionen zwischen unvereinbaren Verfügungen über die Forderung erfasst. Neben den in Art. 1265 ausdrücklich erwähnten Zessionaren, Forderungspfandgläubigern und Nießbrauchern fällt unter die Anwendung dieser Vorschrift daher z. B. 62 63 64 65 66 67

Diese Parallele betont Panuccio (1955), S. 80 ff.; vgl. auch Marani, S. 79. Vgl. Pugliatti, S. 307; Bianca, Il debitore, S. 186 f.; Marani, S. 81 f. Bianca, Il debitore, S. 187. Ausführlich dazu Perlingieri (1982), S. 257 ff. Pellegrini, S. 192. Bianca, Diritto Civile III, S. 45.

II. Italien: Art. 1265, 2914 Nr. 2

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auch die Kollision mit der Rechtsfigur der Vermögensübertragung durch den Schuldner an seine Gläubiger gemäß Art. 1977. Abs. 2 beinhaltet daher nur eine partielle Klarstellung des weiten Anwendungsbereichs der Vorschrift, denn die Anwendung des Art. 1265 Abs. 1 auch auf die Pfandrechts- und Nießbrauchsbestellung hätte ohne weiteres durch Auslegung erfolgen können.68 Im Fall einer Pfändung werden ferner in Art. 2914 Nr. 2 die Anforderungen von Art. 1265 wiederholt, nämlich dass eine Abtretung gegenüber dem Pfändungsgläubiger nicht geltend gemacht werden kann, wenn sie nicht bereits vor der Pfändung angezeigt oder angenommen worden war. Der Gesetzgeber hat in zwei getrennten Absätzen die Kollision von mehreren Abtretungen (Art. 1265 Abs. 1) und die von Pfandrechts- oder Nießbrauchsbestellungen (Art. 1265 Abs. 2) erwähnt. Dies könnte zu der Schlussfolgerung führen, dass nur eine Mehrfachabtretung oder eine mehrfache Begründung eines Pfandrechts oder Nießbrauchs und nicht die Kollision zwischen Abtretung und Pfandrechtsbestellung oder Abtretung und Nießbrauchsbestellung erfasst seien. Dem ist freilich nicht so. Eine Auslegung des Art. 1265, welche den Prioritätsgrundsatz der Anzeige bzw. Annahme nur auf gleichartige Verfügungen anwendet, kann nicht überzeugen. Die Kollision zwischen einer früheren Abtretung und einem später begründeten Pfandrecht an der Forderung, welches aber zuerst gegenüber dem Schuldner mit sicherem Datum angezeigt oder von ihm angenommen wurde, wird gemäß Art. 1265 dahingehend gelöst, dass der Zessionar eine durch das Pfandrecht belastete Forderung erwirbt. Dagegen wird der Zessionar, der nachträglich, aber mit sicherem Datum die Abtretung anzeigt, unbeschränkter Forderungsinhaber und das Pfandrecht geht ins Leere, wenn der Pfandgläubiger die Pfandrechtsbestellung zwar als Erster, aber ohne sicheres Datum angezeigt hatte.69 3. Zum Verhältnis von Art. 1265 und Art. 1376 Das italienische Schrifttum hat besonders die Frage erörtert, ob jedes Mal, wenn mehrere Verfügungen hinsichtlich derselben Forderung vorliegen, der Prioritätsgrundsatz der Anzeige bzw. der Annahme nach Art. 1265 Anwendung findet,70 oder ob dagegen in bestimmten Fällen das Konsensualprinzip zu berücksichtigen sei, sodass es auf die zeitliche Reihenfolge der Verpflichtungsgeschäfte ankomme.71 Die verschiedenen Auffassungen beziehen sich insbesondere auf den Fall, dass neben einer mehrfachen Abtretung auch eine Leistung des Schuldners an einen der Zessionare vorliegt. Einig ist man sich im italienischen Schrifttum, dass die Leistung 68

Marani, S. 84; Perlingieri (1982), S. 230. Vgl. Marani, S. 85 m. w. N.; Perlingieri (1982), S. 231. 70 Vgl. Bianca, Il debitore, S. 230 ff.; Dolmetta (1988), S. 308 ff.; Dolmetta/Portale (1999), S. 81; dies., in: Hadding/Schneider (1999), S. 347. 71 Vgl. Marani, S. 140 ff.; Perlingieri (1982), S. 234 ff.; Valentino, S. 99 ff. m. w. N. 69

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auf keinen Fall als Kriterium für die Lösung der Kollision verwendet werden kann,72 denn eine solche Vorgehensweise würde die maßgebliche Voraussetzung des sicheren Datums nicht bzw. nicht immer erfüllen und stünde daher nicht im Einklang mit Art. 1265.73 Einhellig wird außerdem vertreten, dass ein solcher Lösungsweg aus dem Wortlaut des Art. 1265 nicht hergeleitet werden könne und dass auf diese Weise, wenn der Schuldner schuldbefreiend an den Zedenten leiste, auch keine Identifizierung des zum Rückgriff auf den Zedenten berechtigten Forderungsinhabers möglich sei.74 Hiermit enden aber auch schon die Übereinstimmungen im italienischen Schrifttum.Im Folgenden wird daher zuerst die Auffassung, welche das Konsensualprinzip und die Priorität der Abtretung bzw. das der Abtretung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft als Lösungskriterium für die Kollisionsfälle bei Mehrfachabtretung fordert, dargestellt, und anschließend die Argumente derjenigen erläutert, die gemäß Art. 1265 den Prioritätsgrundsatz ausschließlich in Bezug auf die Anzeige bzw. die Annahme mit sicherem Datum anwenden. a) Das Konsensualprinzip nach Art. 1376 und die Priorität der Abtretung als Lösungskriterium der Kollisionsfälle bei Mehrfachabtretung Von den Befürwortern einer Anwendung des Art. 1376 neben Art. 1265 wird als grundsätzliches Argument vorgebracht, dass eine Bevorzugung eines der späteren Zessionare zulasten des ersten nicht mit dem Gedanken der Gleichberechtigung der Zessionare erklärt werden könne.75 Aus dem Konsensualprinzip gemäß Art. 1376 folge vielmehr, dass bei mehrfacher Abtretung der erste Zessionar Forderungsinhaber werde. Obwohl anerkannt wird, dass das Kriterium der schuldbefreienden Leistung des Schuldners bei einer mehrfachen Abtretung auf keinen Fall zur Lösung von Kollisionen zwischen mehreren Zessionaren dienen könne, wird anderer72 Vgl. Marani, S. 104 f.; Perlingieri (1982), S. 238; Dolmetta (1988), S. 308. Bigliazzi Geri (1972), S. 340 ff., sieht nach der befreienden Leistung des Schuldners keinen Bedarf mehr für eine Lösung von Kollisionen, weil keine Kollision mehr bestehe (S. 358, Fn. 42). 73 Dolmetta (1988), S. 308. 74 Marani, S. 112. Die ausführlichen Erörterungen im italienischen Schrifttum über die Identifizierung des Forderungsinhabers, falls der Schuldner, bevor die Voraussetzungen des Art. 1265 erfüllt sind, schuldbefreiend leistet, gehen auf das Fehlen einer Verweisungsvorschrift zurück. Der italienische Gesetzgeber hat nämlich ausdrücklich keinen ausdrücklichen Zusammenhang zwischen der Vorschrift über die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner (Art. 1264) und derjenigen zur Lösung der Kollisionen zwischen mehreren Forderungserwerbern (Art. 1265) hergestellt; vgl. Dolmetta (1988), S. 308. Ob der Gesetzegeber einen Verweis, wie ihn § 408 auf die Vorschrift des § 407 enthält, bereits dadurch, dass sowohl in Art. 1264 Abs. 1 als auch in Art. 1265 die Rechtsfolgen aus der Anzeige bzw. der Annahme hergeleitet werden, als gegeben ansah, oder sogar die Tatsache, dass sich die Überschrift des Art. 1265 an diejenige des Art. 1264 anlehnt, als ausreichenden Verweis verstand, ist hier von nebensächlicher Bedeutung. 75 Marani, S. 116.

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seits betont, dass eine solche Leistung die Kollision von Grund aus vereitele, falls der Schuldner beim Fehlen einer Anzeige oder Annahme an denjenigen Zessionar leiste, der als Erster eine Forderungsabtretung mit dem Zedenten vereinbart habe.76 Der Schuldner habe hier nämlich an denjenigen geleistet, der bei Fehlen jeglicher Anzeige oder Annahme zu diesem Zeitpunkt Forderungsinhaber gemäß Art. 1376 gewesen sei. Nur falls der zweite Zessionar vor einer solchen Leistung des Schuldners die Abtretung als Erster angezeigt habe bzw. die Annahme des Schuldners mit sicherem Datum erfolgt sei, käme das Konsensualprinzip, also die Wirksamkeit der zeitlich ersten Abtretung, nicht zum Tragen.77 Anders gestaltet sich der Fall, wenn die Leistung des Schuldners zwar schuldbefreiend wirkt, aber nicht zum Erlöschen der Forderung führt.78 Als Beispiel wird angeführt, dass der Schuldner bei einer mehrfachen Abtretung seine Leistung gutgläubig und daher gemäß Art. 1189 Abs. 1 mit schuldbefreiender Wirkung an den zweiten Zessionar oder an den Zedenten erbringt. Wenn nach der Leistungserbringung an den zweiten Zessionar ein dritter Zessionar die Abtretung als Erster mit sicherem Datum anzeigt, sei fraglich, welche Rechtsfolgen sich im Hinblick auf den Forderungserwerb ergeben. Falls dieser dritte, aber als Erster anzeigende Zessionar nicht als rechtmäßiger Forderungsinhaber angesehen werden könne, müsse bestimmt werden, wer Forderungsinhaber ist.79 Derjenige, der die Leistung erhalten hat, ist nicht notwendig Forderungsinhaber, da die Leistung kein Lösungskriterium ist. Auch eine Anwendung des Art. 1265 wird in dem Fall, dass der Schuldner die Leistung bereits erbracht hat, abgelehnt. Der Wortlaut des Art. 1265 setze nämlich voraus, dass sich die Anzeige an den Schuldner richte bzw. die Annahme durch den Schuldner erfolge. Ausgangspunkt sei also immer die Schuldnerseite. Würde man daher auch nach einer schuldbefreienden Leistung des Schuldners die Anzeige bzw. die Annahme mit sicherem Datum fordern, um den rechtmäßigen Forderungsinhaber zu bestimmen, so würde eine Anzeige an jemanden bzw. die Annahme von jemandem, der nicht mehr Schuldner ist, erfolgen. Man würde damit zu einer rein formellen Anwendung der Vorschrift des Art. 1265 kommen, für die es keine konkrete Rechtfertigung mehr gibt.80 Es wird ferner eingewandt, dass sich nicht erklären lasse, welchen Inhalt die Abtretungsannahme haben soll, wenn der Schuldner durch die schuldbefreiende Leistung von der Forderung befreit und nicht mehr zur Leistungserbringung verpflichtet ist. Er sei im Hinblick auf die Kollision zwischen Forderungserwerbern Dritter.81 Da die Annahme und die Anzeige in Art. 1265 zwei gleichwertige Alternativen darstellten, seien die gegen die spätere Annahme vorgebrachten Einwände auch hinsichtlich 76 77 78 79 80 81

Perlingieri (1982), S. 238; Marani, S. 109 ff. Marani, S. 110. Marani, S. 111 ff.; Perlingieri (1982), S. 238 ff. Marani, S. 111. Marani, S. 113. Perlingieri (1982), S. 239.

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G. Die Mehrfachabtretung

einer späteren Anzeige gültig und stünden allgemein einer uneingeschränkten Anwendung von Art. 1265 entgegen.82 Daher komme es zu dem Ergebnis, dass im Fall einer bereits erbrachten schuldbefreienden Leistung die spätere Anzeige bzw. Annahme nicht geeignet sei, um den Forderungsinhaber zu bestimmen. Sie ermögliche nicht, die Reihenfolge der Zessionare gemäß dem Prioritätsgrundsatz der Abtretung zu ändern,83 wonach der Forderungserwerb durch die erste Abtretung stattgefunden habe.84 Diese Auffassung führt daher zu folgender Lösung des oben genannten Beispiels: Wenn der Schuldner bei einer mehrfachen Abtretung mit schuldbefreiender Wirkung seine Leistung an den zweiten Zessionar oder an den Zedenten erbringt, gilt, da Art. 1265 nach einer schuldbefreienden Leistung des Schuldners nicht mehr zur Anwendung kommt, erneut der allgemeine Grundsatz des Konsensualprinzips. Der Zessionar, der als Zweiter die Abtretung mit dem Zedenten vereinbart hat, darf die vom Schuldner erbrachte Leistung nicht behalten, denn auf Grund des Konsensualprinzips ist er nicht rechtmäßiger Forderungsinhaber geworden. Die Leistung muss an den ersten Zessionar gemäß dem Prioritätsgrundsatz der Abtretung weitergeleitet werden, welcher sie als rechtmäßiger Forderungsinhaber nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung vom zweiten Zessionar bzw. vom Zedenten verlangen kann.85 Man wendet sich damit von der Anzeige bzw. der Annahme mit sicherem Datum ab und konzentriert sich auf den Zeitpunkt der Abtretung. Wer zeitlich erster Zessionar und damit rechtmäßiger Inhaber der Forderung ist, hängt damit von der Beweislage hinsichtlich der einzelnen Rechtsgeschäfte ab. Um den Zeitpunkt der Abtretung zu beweisen, kommt es auf die Schriftform des Abtretungsgeschäfts bzw. die Voraussetzungen des Art. 2704 an, im Sinne eines terminus ante quem auch auf eine spätere Anzeige oder Annahme. Unterlegen sind grundsätzlich die mündliche Abtretung oder die schriftliche Abtretung, welche kein sicheres Datum aufweisen kann. Weder die Anzeige noch die Annahme gemäß Art. 1265 könnten jedoch alleine den Forderungsinhaber bestimmen.86 b) Art. 1265 als einziges Lösungskriterium bei Mehrfachabtretung Für die Vertreter der Auffassung, dass die Priorität der Anzeige bzw. der Annahme als allgemein geltende Regel auch bei mehrfacher Abtretung anzuwenden sei, ist eine systematische Auslegung der Vorschriften Art. 1264 und Art. 1265 im Hinblick auf 82

Perlingieri (1982), S. 239. Marani, S. 113; Perlingieri (1982), S. 240. 84 Marani, S. 117. 85 Marani, S. 114, welcher die gleiche Lösung und Begründung für den Fall einer schuldbefreienden Leistung an den Zedenten befürwortet. 86 Marani, S. 114 f.; Perlingieri (1982), S. 240. 83

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die gesamten Regelung der Forderungsabtretung geboten, obwohl die beiden Vorschriften – wie noch erläutert wird87 – inhaltlich und funktionell zu unterscheiden seien. Da die Anzeige bzw. die Annahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 nicht nur der Information des Schuldners diene, damit dieser nicht mehr schuldbefreiend an den Zedenten leiste, sondern bei deren Fehlen die Abtretung auch als relativ unwirksam gegenüber dem Schuldner zu verstehen sei,88 müsse diese besondere Bedeutung der Anzeige bzw. der Annahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 folglich hinsichtlich der Untersuchung der Vorschrift des Art. 1265 berücksichtigt werden. Man macht darüber hinaus darauf aufmerksam, dass der Gesetzgeber in besonderen Fällen der Forderungsabtretung, wie z. B. bei der Betriebsüberlassung oder der Umlauffähigkeit von Wertpapieren,89 andere Mittel vorgesehen hat, um die Abtretung gegenüber anderen Berechtigten wirksam zu machen, was seine Absicht erweise, den vorrangigen Zessionar nicht gemäß der Priorität des Abtretungsgeschäfts bestimmen zu wollen.90 Gegen die Befürwortung des Konsensualprinzips wird vorgebracht, dass, wenn der Schuldner mit schuldbefreiender Wirkung an den Zedenten oder an einen der Zessionare leiste, diese Leistung nur eine Unterscheidung innerhalb der Zessionare bewirke, und zwar zwischen denjenigen, die eine Abtretung nach bzw. vor der Leistung vereinbart hätten. Dass der Schuldner von der Forderung durch seine Leistung befreit wird, führe lediglich dazu, dass die Abtretungen, welche nach der Leistung erfolgt sind, keinen Gegenstand hätten bzw. sich auf eine nicht mehr existierende Forderung bezögen und daher nichtig seien.91 Die Kollision beschränke sich ausschließlich auf diejenigen Zessionare, die die Forderung bereits vor der Leistung erworben haben. Die diesbezüglich nachträglichen Forderungserwerber könnten auch nicht durch eine spätere Anzeige bzw. Annahme den früheren Zessionaren gleichgestellt werden. Der Ansicht, dass nach der Leistung die spätere Anzeige bzw. Annahme keine Rechtsfolgen hinsichtlich der Priorität der Abtretungen erzeuge,92 sei also nur insoweit zuzustimmen. Diejenigen, die in Bezug auf die Leistung als frühere Zessionare gelten würden, hätten dagegen gegenüber dem Zedenten einen rechtmäßigen Anspruch auf die Forderung.93 Es handele sich um eine Kollision zwischen gegenüber dem Zedenten 87

Vgl. unten Kapitel G. II. 4. Vgl. oben Kapitel C. I. 1. c). 89 Im Fall einer Forderungsabtretung innerhalb eines Betriebsübergangs wird gemäß Art. 2559 Abs. 1 die Eintragung des Übergangs im Unternehmensregister der Handelskammer hinsichtlich der Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner und Dritten der Anzeige bzw. der Annahme gleichgestellt. Die Forderungsabtretung, welche sich durch Übergabe eines Wertpapiers vollzieht, ist kraft des Besitzes des Wertpapiers selbst gegenüber Dritten wirksam (Art. 1994). 90 Ausführlich dazu Bianca, Il debitore, S. 215 ff.; ders., Diritto Civile IV: LÌobbligazione, S. 610 ff. m. w. N. 91 Dolmetta (1988), S. 310, Fn. 86. 92 Marani, S. 111. 93 Dolmetta (1988), S. 291. 88

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G. Die Mehrfachabtretung

gleichberechtigten Erwerbern. Art. 1265 diene der Lösung von Kollisionen zwischen Anspruchsgrundlagen. Schließlich sei die Redlichkeit des zeitlich späteren Zessionars, welcher als Erster die Forderung anzeigt bzw. zugunsten dessen der Schuldner erstmals die Annahme mit sicherem Datum annimmt, unerheblich für die Anwendung des Art. 1265. Maßgeblich sei daher nur die formelle Voraussetzung der Anzeige bzw. Annahme mit sicherem Datum gemäß Art. 1265.94 Es wird außerdem zu bedenken gegeben, dass die Vorschrift des Art. 1264 zu berücksichtigen sei, bevor angenommen werden kann, dass der Schuldner durch die Leistung von der Forderung befreit sei. Habe einer der Zessionare die Abtretung ohne sicheres Datum, aber vor der Leistungserbringung angezeigt oder wurde sie vom Schuldner gemäß Art. 1264 angenommen, dürfe der Schuldner von nun an nur an diesen Zessionar leisten, denn dieser sei ihm gegenüber der neue Gläubiger.95 Sowohl Art. 1264 als auch Art. 1265 bezögen sich nicht auf den auf Grund der Priorität der Rechtsgeschäfte ersten Zessionar, sondern unterstellten lediglich einerseits die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner auf Grund der Anzeige bzw. Annahme gemäß Art. 1264 und andererseits den Vorrang eines Zessionars gegenüber den anderen Forderungserwerbern, und zwar desjenigen, der gemäß Art. 1265 mit sicherem Datum eine Anzeige vornimmt bzw. Annahme erhält. Wie sich die Kollision zwischen den Forderungserwerbern löst, sei dem Schuldner gleichgültig. Dem Zessionar, der gemäß Art. 1265 die Forderung erwirbt, weil er als Erster mit sicherem Datum die Abtretung angezeigt hat bzw. ihm zugunsten diese vom Schuldner angenommen worden ist, könne der Schuldner die erfolgte Leistung entgegenhalten. Derjenige, der auf Grund des Art. 1265 rechtmäßiger Forderungsinhaber wird, könne seinerseits die Leistung vom accipiens verlangen.96 Gegen das Argument, dass die Anzeige bzw. die Annahme nach der Schuldnerleistung ungerechtfertigt sei, weil kein Schuldner mehr bestehe, wird vorgebracht, dass ein Zessionar ohne weiteres die Abtretung ohne sicheres Datum anzeigen könne, um diese gegenüber dem Schuldner wirksam zu machen, und nach der erbrachten Leistung nur das formelle Erfordernis des sicheren Datums hinzufügen müsse. Im Hinblick auf die Abtretungsannahme, welche nach der Leistung nicht mehr wirksam erfolgen könne, gelte der gleiche Einwand, denn die nachträgliche Schuldnererklärung mit sicherem Datum stelle kein Schuldanerkenntnis dar.97 c) Stellungnahme Der Ansicht, welche bei einer schuldbefreienden Leistung des Schuldners die Priorität der Abtretung und nicht mehr die Anzeige bzw. die Annahme als Lösungskriterium bei einer mehrfachen Abtretung vertritt, kann nicht zugestimmt werden. 94 95 96 97

Dolmetta (1988), S. 308. Dolmetta (1988), S. 309. Dolmetta (1988), S. 309. Dolmetta (1988), S. 310.

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Dadurch würde man in die Systematik der Regelung der Forderungsabtretung des Zivilgesetzbuches ein nicht vorgesehenes Element einfügen. Die Vertreter einer Ergänzung von Art. 1265 durch Art. 1376 scheinen in dieselbe Falle zu gehen, welche sie der gegenteiligen Ansicht vorwerfen: Einerseits wird abgelehnt, dass die Leistung als Lösungskriterium anerkannt wird, denn Art. 1265 sehe das nicht vor und könne auch nicht als erweiterungsfähige Ausnahmevorschrift verstanden werden. Gleichzeitig wird jedoch die Anwendung des Konsensualprinzips in bestimmten Fällen als Lösungskriterium befürwortet, sodass durch die Hintertür eingelassen wird, was man an der Vordertür abwies. Das Konsensualprinzip bei Fällen einer bereits erbrachten schuldbefreienden Leistung anzuwenden, hieße nämlich, die Leistung als Lösungskriterium zu benutzen. Sie trüge schließlich entschieden dazu bei, den auf Grund der Priorität der Abtretung ersten Zessionar zum definitiven Forderungsinhaber zu machen. Den Prioritätsgrundsatz der Abtretung in bestimmten Fällen der Anspruchskollision als maßgeblich zu bezeichnen, führt ferner dazu, dass das sichere Datum der Abtretung entscheidend wird, was keineswegs einen größeren Schuldnerschutz oder mehr Klarheit im Rechtsverkehr gewährleistet, sondern lediglich die Umlauffähigkeit der Forderung erschwert. Hat der Gesetzgeber bei mehrfachen Abtretungen ausdrücklich die Lösung der Kollisionen zwischen Forderungserwerbern lediglich auf die Anzeige bzw. die Annahme mit sicherem Datum abgestellt, so kann der Anwendungsbereich der Vorschrift auch nicht durch die Anwendung eines grundlegenden Grundsatzes wie des Konsensualprinzips eingeschränkt werden. Eine gewisse Unsicherheit bei der Lösung einer Kollision zwischen mehreren Forderungserwerbern könnte kurzfristig – wie wir im vorigen Kapitel sahen – nach der herrschenden Rechtslage nur dann entstehen, wenn keiner der Zessionare die Abtretung dem Schuldner anzeigt bzw. diese ohne sicheres Datum anzeigt. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass gemäß der hier vertretenen Auslegung des Art. 1264 Abs. 1, wonach die Abtretung gegenüber dem Schuldner bis zur Anzeige oder Annahme relativ unwirksam ist, die Möglichkeit, dass eine Abtretung vom Zessionar nicht angezeigt wird, selten und unwahrscheinlich erscheint. Ferner sind in den Bereichen, in denen der Gesetzgeber wie bei Forderungsabtretungen im Rahmen von Betriebsübergaben (Art. 2559) oder durch Wertpapiere (Art. 1994) von der Vorschrift des Art. 1264 Abs. 1 abgewichen ist, andere Mittel vorgesehen, um die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner zu erlangen. Die Problematik der Anwendung des Art. 1265 Abs. 1 bei keiner Anzeige bzw. Annahme mit sicherem Datum verwandelt sich in die Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen sich das sichere Datum einer Anzeige oder Annahme erweisen lässt. Damit aber ist der Anwendungsbereich des Art. 2704, welcher die Wirksamkeit des Datums der Privatschrift gegenüber Dritten regelt, nach dem also der rechtmäßige Forderungsinhaber zu identifizieren ist, zu prüfen. . .

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Da die Befürchtung, dass die weite Auffassung des Art. 1265 ein Anlass sein könnte, um auch den parallelen Vorschriften bei mehrfacher Übertragung beweglicher und unbeweglicher Sachen dieselbe Einschränkungskraft gegenüber dem Art. 1376 zu erteilen, im Schrifttum einhellig zurückgewiesen wurde,98 bleibt schließlich gegen eine uneingeschränkte Anwendung des Art. 1265 bei mehrfachen Abtretungen nur noch ein systematischer Einwand bestehen. Würde man die Priorität der Anzeige bzw. Annahme befürworten, erleide das in Art. 1376 ausgedrückte Konsensualprinzip im Fall der Forderungsabtretung eine Einschränkung. Dass die uneingeschränkte Anwendung des Art. 1265 in dem oben bestimmten Anwendungsbereich tatsächlich eine Einschränkung des Konsensualprinzips darstellt, ist jedoch im Hinblick auf das Verständnis des Art. 1265 als Ausnahmevorschrift zur Wahrung der besonderen mit einem Schuldverhältnis zusammenhängenden Interessen der Beteiligten hinzuzunehmen. 4. Funktion und Inhalt der Anzeige und der Annahme gemäß Art. 1265 Die Anzeige und die Annahme gemäß Art. 1265 müssen im Hinblick auf Funktion und Inhalt der Anzeige und der Annahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 unterschieden werden. Art. 1265 bestimmt unter mehreren Abtretungen die Priorität nach dem sicheren Datum der Anzeige oder der Annahme und bezieht sich damit auf das Verhältnis der Forderungserwerber untereinander. Dagegen geht es in Art. 1264 Abs. 1 um die Rechtsposition des Schuldners, wobei angeordnet wird, dass die Abtretung dem Schuldner gegenüber bis zur Anzeige relativ unwirksam ist.99 Die Kenntnis des Schuldners von einer der Abtretungen ist für die Anwendung des Art. 1265 nicht von Bedeutung. Die erste dem Schuldner mit sicherem Datum angezeigte oder von diesem angenommene Abtretung ist auch gegenüber allen Zessionaren wirksam, unabhängig davon, ob der Schuldner von einer früheren Abtretung Kenntnis hat. Der Gesetzgeber hat im Fall der Mehrfachabtretung ausdrücklich auf die formelle Voraussetzung der Anzeige oder die Annahme mit sicherem Datum abgestellt.100 Anders als nach Art. 1264 Abs. 1, in dem die Anzeige oder die Annahme zur Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner führt, geht es in Art. 1265 allgemein um die Umlauffähigkeit der Forderung und deren Zuordnung unter mehreren Erwerbern.101 Dass in der Praxis meistens eine einzige Anzeige oder Annahme sowohl die Wirkung des Art. 1264 Abs. 1 als auch diejenige des Art. 1265 auslöst, ändert nichts an deren notwendiger begrifflicher Unterscheidung.

98

Marani, S. 103. A. A. Pugliatti, S. 308, Fn. 142; Graziadei, S. 354 ff., welche die Kenntnis des Schuldners auch zur Grundlage des Art. 1265 machen, welcher damit dem Schuldnerinteresse dienen würde. Kritisch dazu Perlingieri (1982), S. 232; Marani, S. 141 f. 100 Vgl. Cass., 21. April 1961, Nr. 890, in: BBTC 1962 II, 359. 101 Perlingieri (1982), S. 233. 99

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Aus der Funktion der Anzeige gemäß Art. 1265 lässt sich auch ihr erforderlicher Inhalt ableiten und kann dieser von dem der Anzeige gemäß Art. 1264 Abs. 1 unterschieden werden. Wenn der Zessionar sich gegenüber etwaigen anderen Erwerbern derselben Forderung Sicherheit über seinen Erwerb verschaffen will, ist für ihn lediglich das sichere Datum und die Identifizierbarkeit der abgetretenen Forderung maßgeblich. Im Gegensatz zur Anzeige gemäß Art. 1264 Abs. 1, bei der der Zessionar dem Schuldner die wirksam erfolgte Abtretung nachweisen muss, um eine schuldbefreiende Leistung des Schuldners an den Zedenten zu verhindern, dient die Anzeige gemäß Art. 1265 dazu, dem Zessionar Gewissheit hinsichtlich des Forderungserwerbs gegenüber anderen Erwerbern zu verschaffen.102 Der Zessionar ist hier nicht verpflichtet, seine Berechtigung hinsichtlich der Forderung und die Wirksamkeit der Abtretung im Rahmen der Anzeige nachzuweisen. Würde man an den Inhalt der Anzeige gemäß Art. 1265 weitere Anforderungen bis hin zur Vorlegung der Abtretungsurkunde stellen, würde sich die Forderungsabtretung in ein schriftliches Rechtsgeschäft verwandeln. Zugleich besteht im Gegensatz zum Regelungsgehalt des Art. 1264 Abs. 1 kein Interesse des Schuldners, durch die Anzeige sicher über die Person des berechtigten Zessionars informiert zu werden. Der Schuldner muss bei mehrfachen Abtretungen lediglich überprüfen, ob seine Leistung schuldbefreiend sein wird, er braucht aber nicht den vorrangigen Zessionar identifizieren.103 Der Grundsatz der Priorität der Anzeige bzw. der Annahme mit sicherem Datum gemäß Art. 1265 kann jedoch auch gegenüber dem Schuldner Bedeutung erlangen, wie das folgende Beispiel zeigt: Der Schuldner erhält eine entsprechend belegte Anzeige der Abtretung an der ersten Zessionar vom Zedenten, aber ohne sicheres Datum, und vom zweiten Zessionar eine weitere entsprechend belegte Anzeige mit sicherem Datum. In diesem Fall ist die formelle Voraussetzung des sicheren Datums auch für die schuldbefreiende Leistung maßgeblich. Der Schuldner muss, um von der Forderung befreit zu werden, an den zweiten Zessionar leisten, denn es dürfe ihm nicht unbekannt sein, dass bei der Mehrfachabtretung die Anzeige mit sicherem Datum maßgeblich sei.104 Die Anzeige und die Annahme sind gemäß Art. 1265 völlig gleichwertig.105 Daher sind jegliche Überlegungen in Bezug auf die Anzeige gemäß Art. 1265 ohne weiteres auch für die Annahme der Abtretung gültig. Anzeige und Annahme sind, was besonders zu betonen ist, gleichwertig, obwohl die Anzeige vom Zessionar oder vom Zedenten ausgeht, während die Annahme in einer Erklärung des Schuldners liegt. Die Annahme weist aus der Sicht des Zessionars den besonderen Vorteil auf, dass sie häufig auch konkludent erfolgen kann: Wird nämlich zwischen Schuldner und Zessionar 102

Marani, S. 145; Perlingieri (1982), S. 233. Marani, S. 146. 104 Marani, S. 147; zustimmend Perlingieri (1982), S. 233. 105 Ein Verständnis des Wortlauts des Art. 1265, nach dem das Erfordernis des sicheren Datums nur auf die Annahme zu beziehen sei, ist zurückzuweisen. Schließlich äußert sich in diesem Sinne auch kein Vertreter im italienischen Schrifttum. Vgl. in diesem Sinne Perlingieri (1982), S. 244 f. 103

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G. Die Mehrfachabtretung

ein forderungsbezogenes Rechtsgeschäft mit sicherem Datum vorgenommen, so liegt darin indirekt eine Abtretungsannahme des Schuldners mit sicherem Datum. Dadurch geht der Zessionar nicht nur gemäß Art. 2914 Nr. 2 den Pfändungsgläubigern, sondern auch gemäß Art. 1265 Abs. 1 anderen Forderungserwerbern vor.106 Die höchstrichterliche Rechtsprechung107 hat lange die Auffassung vertreten, dass für die Anzeige gemäß Art. 1265 eine Anzeige durch den Gerichtsvollzieher erforderlich sei. Abgesehen von vereinzelten Befürwortern,108 widersprach man dieser Ansicht im Schrifttum entschieden.109 Art. 1265 bestimme nicht nur ausdrücklich und unabdingbar, dass nur die Anzeige und die Annahme mit sicherem Datum bei mehrfachen Abtretungen maßgeblichen seien, sondern auch, durch welche Mittel das sichere Datum zu erreichen sei. Diese Kritik hat zu Recht zur Änderung der Position der Rechtsprechung beigetragen.110 Die italienische Rechtsordnung sieht mehrere Möglichkeiten vor, um einen Rechtsakt mit einem sicheren Datum zu versehen, ohne dass die Einschaltung eines Gerichtsvollziehers erforderlich wäre. Die notarielle Urkunde, welche jedoch erheblichen Aufwand mit sich bringt, der Einschreibebrief, eventuell mit Empfangsbestätigung, sowie die elektronische Benachrichtigung sind geeignete Mittel, den Zugang beim Schuldner und das sichere Datum zu gewährleisten.111 Eine nach Art. 1265 wirksame Anzeige mit sicherem Datum unterliegt der Vorschrift des Art. 2704, welcher die entsprechenden Voraussetzungen festlegt. So ist die Sendung der Anzeige per Einschreiben zwar ausreichend, es ist aber erforderlich, dass der Poststempel auf der Anzeige selbst und nicht lediglich auf dem Umschlag angebracht wird. Ziel ist es sicherzustellen, dass der Schuldner die Anzeige mit dem erforderlichen Inhalt an einem bestimmten Tag und zu einer bestimmten Uhrzeit erhalten hat.112 Das sichere Datum im Sinne des Art. 1265 ist nicht das Datum der Absendung, sondern das Empfangsdatum (Art. 1335).113 Dass der Empfänger der Anzeige ohne sein Verschulden von der Anzeige keine Kenntnis erhalten hat, ist für die Lösung der Kollision zwischen meh-

106

Cian (1994), S. 256. Vgl. Cass., 2. September 1997, Nr. 8387, in: GCM 1997, 1604; Cass., 22. September 1990, Nr. 9650, in: Giur. It. 1991 I, 1, 410; Cass., 4. Febraur 1969, Nr. 341, in: Foro it. 1969 I, 1982; Cass., 12. Januar 1950, Nr. 85, in: Giur. It. 1950 I, 1, 574. 108 Vgl. Mengoni, S. 9, Fn. 21; Giampiccolo, S. 351, Fn. 208; Pellegrini, S. 192; Enriquez, S. 357 f. 109 Mancini (1999), S. 474; Perlingieri (1982), S. 250 ff.; Graziadei, S. 351; Marani, S. 151 ff.; Dolmetta (1988), S. 335. 110 Vgl. Cass., 12. Mai 1998, Nr. 4774, in: Foro it. 1998 I, 40; Cass., 29. September 1999, Nr. 10788, in: Fall. 2000, 1236; Cass., 27. September 1999, Nr. 10668, in: Contr. 2000, 357. 111 Ausführlich dazu Perlingieri (1982), S. 255 ff. 112 Vgl. Cass., 12. Mai 2005, Nr. 10021; Cass., 18. Oktober 2005, Nr. 20144, in: GD Nr. 44/ 05, 62. 113 Vgl. Marani, S. 148 ff. 107

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reren Erwerbern belanglos; entscheidend ist vielmehr, dass eine wirksame Abtretungsanzeige mit sicherem Datum den Schuldner erreicht hat.114 Im Fall einer Abtretungsannahme stellt sich die Frage, ob es sich hierbei um eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Schuldners handelt. Da der Gläubiger seine Forderung jedoch ohne weiteres ohne Beteiligung des Schuldners abtreten kann, ist die Annahme des Schuldners gemäß Art. 1265 als einfache Wissenserklärung zu verstehen. Dennoch unterliegt der Schuldner, wenn er nach der ersten Abtretungsanzeige mit sicherem Datum eine andere Abtretung mit sicherem Datum anerkennt, nach den allgemeinen Grundsätzen des Codice Civile einer Verschuldenshaftung gegenüber dem Zessionar, der auf seine Annahme vertraute.115 5. Die Zahlung mit sicherem Datum gemäß Art. 5 des Gesetzes Nr. 52/1991 Das Gesetz Nr. 52/1991 über die Abtretung von Unternehmensforderungen bietet innerhalb seines Anwendungsbereichs eine zusätzliche Möglichkeit, um die Abtretung gegenüber anderen Forderungserwerbern wirksam zu machen. Art. 5 ordnet an, dass die Abtretung von Unternehmensforderungen gegenüber anderen Berechtigten wirksam wird, wenn der Zessionar das gesamte Entgelt für die Abtretung oder einen Teil desselben bereits im Voraus an den Zedenten mit sicherem Datum gezahlt hat. Der Gesetzgeber präzisiert, welchen Subjekten die Vorauszahlung mit sicherem Datum und damit die Abtretung entgegengehalten werden kann, nämlich a) anderen Erwerbern derselben Forderung oder Erwerbern dinglicher Rechte an der Forderung, b) den Pfändungsgläubigern und c) den Insolvenzgläubigern des Zedenten. Daraus folgt, dass der Zessionar gegenüber den genannten Personen unbeschränkter und unbelasteter Forderungsinhaber wird. Nach Art. 5 Abs. 2 stehen dem Zessionar darüber hinaus die in Art. 1265 Abs. 1 vorgesehenen Möglichkeiten offen, um die Abtretung wirksam werden zu lassen. Die ratio legis des Art. 5 ist es, denjenigen Zessionar besser zu stellen, welcher durch die Vorauszahlung bereits einen Verlust erlitten hat.116 Durch die Vorauszahlung des Factors erhält die innerhalb eines Factoring-Geschäfts erfolgte Abtretung ihren Sinn im Rahmen des Finanzierungszwecks, weshalb gemäß Art. 5 der Zeitpunkt der Vorauszahlung zu Recht als maßgeblicher Zeitpunkt gegenüber anderen Erwerbern und auch gegenüber der Insolvenzeröffnung gewählt wurde.117

114

Marani, S. 149; Perlingieri (1982), S. 256. Die Vorschrift des Art. 1335 Satz 2 ist dagegen entscheidend, um die schuldbefreiende Wirkung der Leistung des Schuldners gemäß Art. 1264 zu bestimmen (Marani, S. 150). 115 Valentino, S. 190; Marani, S. 250 ff.; Perlingieri (1982), S. 246. 116 Frignani (1988), S. 635; Clarizia (1999), S. 54; Perlingieri (1993), S. 128. 117 Clarizia, in: Tatarano, S. 157.

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Art. 5 ergänzt die allgemeine Regelung des Zivilgesetzbuches, ohne sie innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes Nr. 52/1991 zu ersetzen.118 Daher muss anerkannt werden, dass die Regelung des Art. 5 zur allgemeinen Regelung in Art. 1265 in Beziehung gesetzt werden muss: Hat der Zedent dieselbe Forderung an verschiedene Zessionare abgetreten und hat jeder von ihnen ein unterschiedliches Mittel mit sicherem Datum benutzt, sei es Anzeige, Annahme oder Zahlung, um der eigenen Abtretung gegenüber den anderen Abtretungen Wirksamkeit zu verleihen, so bildet das früheste sichere Datum das entscheidende Kriterium, um die Kollision zu lösen.119 Art. 1264 bleibt gemäß Art. 5 Abs. 3 (L. Nr. 52/1991) ebenfalls unberührt. Die durch diese Vorschrift festgelegten Voraussetzungen für eine schuldbefreiende Leistung des Schuldners an den Zedenten sind weiterhin auch im Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 52/1991 gültig. Kraft der Vorauszahlung mit sicherem Datum kann der Factor seine Inhaberschaft gegenüber einem anderen nachträglichen Zessionar geltend machen, die Abtretung bleibt jedoch bis zur Anzeige bzw. Annahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 gegenüber dem Schuldner relativ unwirksam.120 Art. 5 (L. Nr. 52/1991) ist insofern für den Zessionar vorteilhaft, als die Wirksamkeit einer Abtretung gegenüber den anderen Forderungserwerbern von einer Mitteilung an den Zedenten, der Anzeige, bzw. von der Annahme des Schuldners gelöst wird. Absicht des Gesetzgebers war eine Vereinfachung des Verfahrens, um die Abtretung gegenüber anderen Erwerbern wirksam zu machen.121 Dass eine solche vereinfachte Möglichkeit durch das Gesetz Nr. 52/1991 vorgesehen wurde, erklärt sich daraus, dass dieses Gesetz die entgeltliche Abtretung von Unternehmensforderungen auch in der Form der Globalzession und der Vorauszession regelt. Hätte der Zessionar jedem Schuldner die Abtretung anzeigen müssen, wie von einigen vertreten wurde, hätten sich z. B. die Kosten eines Factoringvertrags erheblich erhöht. Im Fall einer Vorauszession von Forderungen, deren Kausalgeschäft noch gar nicht abgeschlossen worden ist, kann der Zessionar zudem dem Schuldner die Abtretung noch nicht anzeigen, da noch kein Schuldner vorhanden ist. Die Vorauszahlung des Entgelts mit sicherem Datum ermöglicht es dem Zessionar, die Wirksamkeit der Abtretungen gegenüber anderen Berechtigten durch einen einzigen Rechtsakt herbeizuführen.122 Die Vorschrift des Art. 5 (L. Nr. 52/1991) hat jedoch auch mehrere nicht wünschenswerte oder zumindest problematische Folgen. Der Gesetzgeber hat nicht die Vorauszahlung des gesamten Entgelts gefordert, sondern auch eine Teilzahlung für 118

Frignani/Bella, S. 486. Perlingieri (1993), S. 136; Clarizia (1999), S. 54; M. Ferrari, S. 138. A. A. Alessi, S. 546, welcher die Vorauszahlung mit sicherem Datum gegenüber einer früheren Anzeige bzw. Annahme gemäß Art. 1265 bevorzugt. 120 Valentino, S. 184. 121 Vgl. Dolmetta (1995), S. 23, welcher sich zu dieser Entscheidung kritisch äußert, denn eine allgemeine Reform des gesamten Art. 1265 wäre seiner Meinung nach zu bevorzugen gewesen. Vgl. dagegen Clarizia, in: Tatarano, S. 155, welcher Art. 5 als eine der wichtigsten Neuerungen des Gesetzes Nr. 52/1991 bezeichnet. 122 Alessi, S. 545 f., welcher den praktischen Vorteil dieser Vorschrift betont. 119

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ausreichend angesehen, und diese im Hinblick auf die Rechtsfolgen der Gesamtzahlung gleichgestellt. Dadurch wird aber der ursprüngliche Normzweck in Frage gestellt.123 Es wird nicht nur derjenige Zessionar bevorzugt, der die gesamte Zahlung im Voraus erbracht und daher einen äquivalenten Verlust auf sich genommen hat, sondern auch derjenige, der lediglich einen symbolischen Teil des Entgelts gezahlt hat,124 was zudem auch noch weniger Aufwand als eine Anzeige bzw. eine Annahme der Abtretung darstellt.125 Der Gesetzgeber hat durch diese Regelung womöglich verhindern wollen, dass sich die Wirksamkeit der Abtretung der Höhe nach auf den tatsächlich gezahlten Teil des Entgelts beschränkt, was wiederum zu erheblichen praktischen Problemen geführt hätte.126 Daher ist die gesetzliche Regelung de lege lata nicht in Frage zu stellen.127 Sinnvoller wäre es gewesen, wenn das Gesetz ein proportional an den Wert der abgetretenen Forderungen gebundenes Mindestmaß vorgesehen hätte.128 Das Fehlen einer solchen Vorschrift hat dazu geführt, dass die Einführung anderer Kriterien gefordert wurde, um die Wirksamkeit der Abtretung gegenüber anderen Erwerbern geltend zu machen.129 Bereits die Kommission, die von den größten Factoring-Unternehmen einberufen wurde, um eine Regelung des Factorings auszuarbeiten, hatte in Anlehnung an die amerikanische Regelung des Uniform Commercial Code die Hinterlegung des Factoringvertrags bei der Handelskammer als Offenlegungssystem der Abtretung von Unternehmensforderungen empfohlen.130 Dieser Vorschlag wurde jedoch zurückgewiesen. Es kann andererseits aber auch nicht geleugnet werden, dass es in der Regel für die Gläubiger des Zedenten einen gewissen Vorteil mit sich bringt, wenn der Zessionar lediglich einen Teil des Entgelts der Abtretung zahlt. Der Zessionar bleibt nämlich Schuldner des Zedenten für den restlichen Teil des nicht gezahlten Entgelts. Umso geringer die Vorauszahlung des Zessionars zum Zeitpunkt der Abtretung ist, desto größer ist die Forderung des Zedenten an den Zessionar, was den Gläubigern die Mög123

Vgl. Clarizia (1999), S. 55. Dolmetta (1995), S. 23 f., welcher sogar den Verdacht äußert, dass die Vorschrift verfassungswidrig sei. 125 Perlingieri (1993), S. 129. 126 Vgl. Cantele, S. 935; Lupi, S. 610. 127 Vgl. Tucci (1992), S. 1410. A. A. Cassandro Sulpasso (1994), S. 411, welche vorgeschlagen hat, dass die Abtretung nur beschränkt auf den tatsächlich gezahlten Teil des Entgelts wirksam wird. 128 Vgl. Rivolta, S. 722. 129 Vgl. Rivolta, S. 722, Fn. 21, welcher die Einführung eines Register in Anlehnung an die amerikanische Regelung des UCC vertritt, um die Abtretung anderen Erwerbern entgegenhalten zu können, zumal dies in Italien nicht vollkommen unbekannt sei, da im Fall einer Betriebsübertragung die Eintragung im Unternehmensregister für die Wirksamkeit der Forderungsübertragung gegenüber Dritten maßgeblich ist (Art. 2559). In diesem Sinne auch Tucci (1992), S. 1412. 130 Vgl. Clarizia, in: Tatarano, S. 156, welcher Vorsitzender dieser Kommission war. 124

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lichkeit bietet, sich durch Zwangsvollstreckung in die Forderung gegen den Zessionar zu befriedigen.131 Ein weiteres Argument zugunsten der in Art. 5 eingeführten Regelung ist, dass der Zedent gemäß Art. 4 für das mit dem Zessionar vereinbarte Entgelt in voller Höhe und nicht nur für den gezahlten Teil haftet.132 Schließlich muss hinzugefügt werden, dass der Gesetzgeber durch die Zulassung von Teilzahlungen lediglich eine Praxis der Factoringverträge berücksichtigt hat.133 Wie in Art. 1265 Abs. 1 ist auch in Art. 5 (L. Nr. 52/1991) ein sicheres Datum erforderlich. Diese Anforderung ist erfüllt, wenn die Vorauszahlung z. B. vor einem Notar gleichzeitig mit dem Abschluss des Abtretungsgeschäfts durch eine öffentliche Urkunde erfolgt.134 Wenn die Zahlung ohne jegliche Schriftform geschieht, muss das sichere Datum gemäß Art. 2726 herbeigeführt werden. Der Datumsbeweis kann mit jeglichem Beweismittel erfolgen, falls der Richter das Beweismittel unter Berücksichtigung der spezifischen Umstände zulässt (Art. 2704 Abs. 3).135 Im Hinblick auf die üblichen Arten der Zahlung bei Factoringverträgen, wie Scheck oder Banküberweisung, gewinnt der Zeitpunkt, an dem die Zahlung tatsächlich erfolgt, an Bedeutung.136 Allgemein wird als sicheres Datum der Zahlung das der Gutschrift des Entgelts auf dem Konto des Zedenten angesehen. Hat der Zessionar durch Wertpapiere, die er dem Zedenten persönlich überreicht oder per Post übermittelt hat, gezahlt, so ist nicht das Empfangsdatum, sondern vielmehr das der Einziehung bzw. Gutschrift auf dem Konto des Zedenten maßgeblich.137 Das Datum des Empfangs eines Einschreibens mit Empfangsbestätigung erfüllt nicht die Voraussetzung des Art. 5, weil es den Zeitpunkt des Erhalts der Wertpapiere und nicht den von der Vorschrift verlangten Zeitpunkt der tatsächlichen Zahlung beweist.138 Der Gesetzgeber sieht aber ausdrücklich die Zahlung als wesentliches Kriterium für den Zeitpunkt an, zu dem eine Forderung erlischt, der Schuldner befreit und der Gläubiger

131

Vgl. De Nova (1994), S. 139. Vgl. Perlingieri (1993), S. 129. 133 Vgl. Clarizia, in: Tatarano, S. 157. 134 Die öffentliche Urkunde ist bei der Abtretung von Forderungen gegen den Staat erforderlich, vgl. Perlingieri (1993), S. 131. 135 Capobianco, in: Tatarano, S. 153. Würden z. B. zwei Factoringverträge über dieselben Unternehmensforderungen abgeschlossen und hätte der erste Factor eine Quittung mit sicherem Datum von den Erben des Zedenten auf Grund seiner Zahlung an sie bekommen, so könnte der zweite Factor dennoch bevorzugt werden, wenn der Richter gemäß Art. 2704 Abs. 3 dessen Beweis, bereits an den Verstorbenen gezahlt zu haben, zulässt. Gemäß Art. 2704 Abs. 2 hätte nämlich die Zahlung des zweiten Factors an den Verstorbenen mit dem Zeitpunkt des Todes des Zedenten ein sicheres Datum im Sinne eines terminus ante quem. 136 Vgl. Perlingieri (1993), S. 132 f.; Valentino, S. 186 ff. m. w. N. 137 Vgl. Clarizia, in: Tatarano, S. 5. 138 Vgl. Perlingieri (1993), S. 133. In diesem Sinne auch Cass., 1. Dezember 2000, Nr. 15936, in: Impresa 2001, 457 f. Der Scheck könnte auch rückdatiert sein, wie M. Ferrari, S. 146, betont. 132

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befriedigt wird.139 Die Musterverträge der Factoring-Unternehmen enthalten meistens eine Klausel, welche den Zedenten verpflichtet, dem Zessionar unverzüglich den Namen seiner Bank, die Bankleitzahl und die entsprechende Kontonummer mitzuteilen. 6. Zusammenfassung der italienischen Regelung Der italienische Gesetzgeber hat 1942 die Fälle einer mehrfachen Abtretung derselben Forderung nach dem Grundsatz der Priorität der Anzeige oder Annahme mit sicherem Datum geregelt. Es geht derjenige Zessionar vor, welcher als Erster die Abtretung mit sicherem Datum dem Schuldner anzeigt oder eine Annahme des Schuldners mit sicherem Datum erlangt. Es kann daher der Fall eintreten, dass ein Zessionar zwar als Erster mit dem Zedenten die Abtretung vereinbart, sie jedoch nicht als Erster dem Schuldner anzeigt oder diese nicht als Erste vom Schuldner mit sicherem Datum angenommen wird. Der Zessionar der zuerst vereinbarten Abtretung unterliegt daher gemäß Art. 1265 dem als Erstem anzeigenden Zessionar bzw. dem Zessionar, dessen Forderungserwerb vom Schuldner zuerst angenommen wurde. Die zeitliche Reihenfolge der Abtretungsgeschäfte kommt bei mehrfachen Abtretungen auch dann nicht zur Anwendung, wenn der Schuldner gemäß Art. 1264 Abs. 1 mit schuldbefreiender Wirkung leistet. Obwohl die Abtretungsanzeige und -annahme gemäß Art. 1264 Abs. 1, soweit sie ein sicheres Datum aufweisen, mit den Anforderungen des Art. 1265 zeitlich zusammenfallen, müssen sie im Hinblick auf ihre Funktion unterschieden werden. Anzeige und Annahme gemäß Art. 1264 Abs. 1 dienen dazu, die relative Unwirksamkeit der Forderungsabtretung gegenüber dem Schuldner zu beheben.140 Folglich obliegt dem Schuldner in diesem Fall eine Prüfungspflicht im Hinblick auf die Wirksamkeit der Abtretung.141 Dagegen wird auf Grund der Anzeige bzw. Annahme gemäß Art. 1265 die Kollision zwischen mehreren Berechtigten im Fall einer Mehrfachabtretung gelöst. In diesem Fall kommt es auf das sichere Datum und die sichere Identifizierung der Abtretung bei der Anzeige bzw. Annahme an. Der Schuldner überprüft in diesem Fall nicht, ob eine rechtswirksame Abtretung stattgefunden hat. Der Gesetzgeber hat in Art. 1265 Abs. 2 ausdrücklich festgelegt, dass die Priorität der Anzeige bzw. Annahme auch im Fall der Bestellung eines Pfandrechts oder Nießbrauchs und allgemein bei eventuellen Kollisionen zwischen Dritten, die ein dingliches Recht an der Forderung haben, anzuwenden ist. Art. 1265 stellt jedoch nicht eine Offenlegungsregelung bei Forderungsabtretungen dar. Anzeige und Annahme gemäß Art. 1265 sind keine Publizitätserfordernisse, anders als die Grundbucheintragung bei der Übereignung von unbeweglichen Sachen. 139

Vgl. Perlingieri (1993), S. 133, welcher auf dieses Merkmal besonders aufmerksam macht, um das sichere Datum bei elektronischen Zahlungen zu bestimmen. Vgl. Valentino, S. 189 m. w. N. 140 Vgl. oben Kapitel C. I. 1. c). 141 Zur Prüfungspflicht des Schuldners vgl. oben Kapitel D. III. 4. b) dd).

298

G. Die Mehrfachabtretung

Die Kenntnis des Schuldners hat nach der italienischen Regelung bei der Mehrfachabtretung keine Bedeutung. Im Fall, dass der zweite Zessionar als Erster dem Schuldner die Abtretung mit sicherem Datum anzeigt, ist die Kenntnis des Schuldners von einer früher erfolgten Abtretung unerheblich. Nachforschungen, um den vorrangigen Zessionar zu bestimmen, werden von ihm nicht verlangt. Der Schuldner muss auch die Nachfrage des Zessionars nach eventuell bereits erfolgten Abtretungen nicht beantworten. Die Haftung des Zedenten wegen Verletzung des mit dem ersten anzeigenden Zessionar geschlossenen Vertrags durch eine Mehrfachabtretung derselben Forderung wird allerdings durch den Erwerb der Forderung seitens des ersten anzeigenden Zessionars gemäß Art. 1265 nicht etwa aufgehoben. Hinzu kommt die Haftung des zweiten Zessionars gemäß Art. 2043, welcher zum Zeitpunkt der zweiten Abtretung von einer früher erfolgten Abtretung derselben Forderung Kenntnis hatte und der dennoch beabsichtigt, durch eine frühere Anzeige die Forderung mit Wirkung gegenüber dem ersten Zessionar zu erwerben. Art. 1265 kommt nach allgemeiner Auffassung dem Bedürfnis der Umlauffähigkeit der Forderungen nicht ausreichend nach, zumal die Rechtsprechung die Anzeige gemäß Art. 1265 als Anzeige durch den Gerichtsvollzieher verstand. Der Gesetzgeber hat daher durch das Gesetz Nr. 52/1991 eine weitere Möglichkeit geschaffen, damit der Zessionar den Vorrang gegenüber anderen Forderungserwerbern erlangen kann. Diese Regelung, die bereits im Einzelnen dargestellt wurde, berücksichtigt besonders die in der Praxis verbreiteten Factoring-Geschäfte. Der Factor zahlt nämlich in der Regel im Voraus zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Forderungsabtretungen dem Zedenten eine Gegenleistung für die abgetretenen Forderungen. Absicht des Gesetzgebers war es, die Abtretung gegenüber anderen Erwerbern einfacher wirksam werden zu lassen, ohne jedoch die Regelung des Codice Civile in Frage zu stellen. Daher kann ein Zessionar im Fall einer Abtretung von Unternehmensforderungen zwischen der Anzeige bzw. Annahme mit sicherem Datum gemäß Art. 1265 und der Vorauszahlung mit sicherem Datum gemäß Art. 5 wählen. Dennoch bleibt fraglich, ob die Vorschrift des Art. 5 (L. Nr. 52/1991) zu einer Verstärkung der Umlauffähigkeit der Forderung und zu einer Erleichterung des entgeltlichen Erwerbs von Forderungen innerhalb des Factorings geführt hat. Dass der Gesetzgeber einige Jahre später bei der Regelung der Verbriefung von Forderungen (L. 130/1999) die Veröffentlichung der Verbriefung in der Gazzetta Ufficiale eingeführt hat, obwohl die Verbriefung von Forderungen Ähnlichkeit mit der Abtretung von Unternehmensforderungen aufweist, spricht nicht für einen Erfolg des Art. 5 (L. Nr. 52/1991).142

142

Valentino, S. 186.

III. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung

299

III. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung Bereits der Wortlaut des Art. 1265 macht deutlich, dass das italienische Zivilgesetzbuch zur Lösung der Mehrfachabtretung ein ganz anderes Kriterium als das deutsche BGB gewählt hat. Obwohl die Anzeige der Forderungsabtretung in der Zeit des Gemeinen Rechts in Deutschland als Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung verstanden wurde, entschieden die Verfasser des BGB, die Wirksamkeit der Forderungsabtretung nur der Einigung zwischen früherem und neuem Gläubiger zu unterstellen. Damit war der erste Schritt hin zu einer Ablehnung der Anzeige als Kriterium für die Bestimmung des berechtigten Zessionars im Fall einer Mehrfachabtretung derselben Forderung getan. Innerhalb der Erörterungen zum ersten Entwurf des BGB wurde ausdrücklich betont, dass das Erfordernis einer Abtretungsanzeige zwar zur Rechtssicherheit und -klarheit erheblich beitrüge, diese Vorteile aber weitgehend von anderen Einordnungsschwierigkeiten im Fall der mehrfachen Abtretung überschattet würden.143 So wurde eine Forderungsinhaberschaft des zweiten Zessionars, welcher als Erster die Abtretung anzeigt, als ein nicht akzeptables Ergebnis betrachtet. Man verzichtete daher endgültig auf die Anzeige als Kriterium der Festlegung der Forderungsinhaberschaft.144 Die Regelung der Forderungsabtretung im BGB baut also ausnahmslos auf dem Prioritätsgrundsatz im Sinne der zeitlichen Reihenfolge der Abtretungen auf. § 408 dient dem Schutz des Schuldners, denn die Inhaberschaft des ersten Zessionars wird durch die Vorschrift nicht in Frage gestellt, sondern lediglich die schuldbefreiende Wirkung der Leistung des Schuldners an den nichtberechtigten zweiten Zessionar anerkannt. Der italienische Gesetzgeber wählte, wie wir sahen, einen anderen Weg, um die Kollision mehrerer Forderungserwerber unter Berücksichtigung der Schuldnerlage zu lösen. Anders als das deutsche Recht, welches die Rechtsscheinlage als maßgeblich ansieht und das Vertrauen des Schuldners in Unkenntnis einer früheren wirksamen Abtretung schützt, wählt das italienische Zivilgesetzbuch ein objektives Kriterium, eine an den Schuldner gerichtete Erklärung, die Anzeige, bzw. eine Erklärung des Schuldners selbst, die Annahme. Beide müssen über ein sicheres Datum verfügen. Die dadurch gewonnene Rechtsklarheit und -sicherheit wog für den italienischen Gesetzgeber den Nachteil auf, dass ein zweiter Zessionar, der aber als Erster die Abtretung anzeigt, zum rechtmäßigen Forderungsinhaber wird. Der Zedent haftet sowohl in Italien als auch in Deutschland gegenüber dem ersten Zessionar wegen Vertragsverletzung. Anspruchsgrundlage ist der mit dem ersten Zessionar geschlossene Vertrag über die Forderungsabtretung. Ein Unterschied ergibt sich aus den verschiedenen Regelungen des § 408 und Art. 1265 Abs. 1, Art. 5 des Gesetzes Nr. 52/1991 in Bezug auf die Haftung des Empfängers der Leistung. Nach der deutschen Regelung haftet der spätere Zessionar, welcher bei der Entgegennahme der Leistung von der früheren Abtretung Kenntnis hatte, gemäß § 826 und 143 144

Protokolle der ersten Kommission III (1882), 1269. Vgl. Mugdan II, Motive, S. 571.

300

G. Die Mehrfachabtretung

meist wohl auch gemäß § 823 Abs. 2 i. V. m. § 263 StGB auf Schadensersatz. Eine Kenntnis des Empfängers von der früheren Abtretung bei Entgegennahme der Leistung ist dagegen in Italien belanglos. Der Zessionar, welcher als Erster mit sicherem Datum die Abtretung dem Schuldner angezeigt hat bzw. dem gegenüber die Abtretung vom Schuldner zuerst mit sicherem Datum angenommen wurde, kann die Herausgabe der Leistung vom Empfänger gemäß Art. 1189 Abs. 2 verlangen. In Italien ist ferner die Kenntnis des ersten anzeigenden Zessionars von einer bereits früheren Abtretung nur dann entscheidend, wenn sie bereits zum Zeitpunkt der zweiten Abtretung bestanden hat. Der zweite Zessionar haftet in diesem Fall gemäß Art. 2043, weil er vorsätzlich zulasten des ersten Zessionars dem Zedenten ermöglichte, die Forderung rechtswidrig erneut abzutreten.

H. Die Abtretung künftiger Forderungen I. Die Zulässigkeit der Abtretung künftiger Forderungen in Italien und Deutschland Bei der Vorauszession erwartet der Zedent, künftig eine Forderung zu erwerben, und er tritt diese meistens zum Zweck der Sicherung an den Zessionar ab. Wenn die abgetretene Forderung wirksam zur Entstehung gelangt und die sonstigen Voraussetzungen der Abtretung erfüllt sind, bewirkt das deren Übertragung auf den neuen Gläubiger. Eine Gleichzeitigkeit des Verfügungsvertrags und der Übertragung der Forderung ist nicht geboten.1 Der gesamte Tatbestand der Vorausabtretung erstreckt sich über einen gewissen Zeitraum. Die Einigung von Zedent und Zessionar hinsichtlich der Übertragung der Forderung bewirkt zunächst ein wirksames Verfügungsgeschäft. Die Rechtswirkung der Forderungsübertragung tritt aber erst zu einem späteren Zeitpunkt ein, nämlich mit Entstehung der Forderung. Wenn die Forderung nicht entsteht oder dem Zedenten nicht zufällt, kommt es zu keiner Übertragung.2 Unabhängig davon, was Zedent und Zessionar erwarten oder vereinbart haben, geht die Forderung auf den Zessionar in der Höhe über, in der sie zustande kommt.3 Die Aussicht des Zessionars auf den Forderungserwerb ist erschwert, wenn nicht einmal der Rechtsgrund der zukünftigen Forderung festgelegt wurde. Bei einer Vorausabtretung kann der Zessionar also nicht von einem sicheren Ergebnis ausgehen. Das Schrifttum und die Rechtsprechung befassen sich mit dem Thema der Abtretung künftiger Forderungen, obwohl weder in Italien noch in Deutschland eine spezifische gesetzliche Regelung getroffen wurde. Es gibt zwar vereinzelte Vorschriften, welche auf künftige Forderungen Bezug nehmen. So sind in Deutschland und Italien künftige Forderungen als Objekt einer Bürgschaft (§ 765 Abs. 2; Art. 1938), einer Hypothek (§ 1113 Abs. 2; Art. 2852) und eines Pfandrechts (§ 1204 Abs. 2) zugelassen. Außerdem kann in Italien die Abtretung künftiger Forderungen durch Art. 1348 als anerkannt betrachtet werden. Im Abschnitt über das Vertragsobjekt wird dort ausdrücklich bestimmt, dass ein Vertrag über einen künftigen Gegenstand, wenn dies nicht ausdrücklich im Zivilgesetzbuch ausgeschlossen ist,4 zulässig ist. Außerdem re1

Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 111. BGH WM 1973, 489. 3 MüKo/Roth, § 398 Rn. 79 4 Die Schenkung einer noch nicht bestehenden künftigen Sache oder Forderung wird z. B. durch Art. 771 für unwirksam erklärt. 2

302

H. Die Abtretung künftiger Forderungen

gelt der Gesetzgeber explizit den Kauf künftiger Sachen in der Vorschrift des Art. 1472, welche auch auf den Forderungskauf Anwendung findet.5 Das Gesetz über die Abtretung von Unternehmensforderungen Nr. 52/1991 erkennt schließlich in Art. 3 Abs. 1 unter bestimmten Voraussetzungen6 ausdrücklich die Möglichkeit der Abtretung einer Forderung an, bevor der ihr zugrunde liegende Vertrag abgeschlossen ist. In Deutschland begannen kurz nach dem Inkrafttreten des BGB heftige Diskussionen in Bezug auf ein Urteil des Reichsgerichts,7 das die Abtretung künftiger und sogar nur als möglich gedachter Forderungen ohne weiteres für gültig erklärte. Die Begründung der Richter stützte sich auf die Kontinuität gegenüber der gemeinrechtlichen Rechtsprechung und auf die Erfordernisse des Rechtsverkehrs. Von Kübel, der Mitglied der ersten Kommission zur Ausarbeitung des BGB war, hat die Anerkennung der Vorausabtretung ausdrücklich befürwortet.8 Einem am Vorbild der Übereignung körperlicher Sachen orientierten Verfügungsbegriff wurde eine Auffassung, die § 185 Abs. 2 als Ansatzpunkt hat, entgegengesetzt.9 Diese Vorschrift erfasst zwar verschiedene Konstellationen, Grundlage ist jedoch stets die Verfügung über einen zwar existierenden Gegenstand, der dem Verfügenden aber nicht zusteht.10 Die Frage, ob diese Regelung auf die Vorauszession analog anwendbar ist, wurde vom Reichsgericht bejaht.11 Eine Verfügung über einen fremden Gegenstand und die Verfügung über einen künftigen Gegenstand stellen zwar nicht denselben Tatbestand dar, die Tatbestände seien jedoch vergleichbar und damit die Voraussetzungen der Analogie erfüllt.12 Die ratio legis des § 185 umfasse insgesamt die Sanktion der antizipierten Verfügung im Sinne einer Verfügung über einen fremden sowie einen noch nicht entstandenen Gegenstand.13 Jede Vorausabtretung kann auch als Verfügung über eine bedingte Forderung verstanden werden, wobei die Entstehung der Forderung die Bedingung bildet. In diesem Sinne ist die vom Gesetzgeber vorgesehene Zulässigkeit von bedingten Forderun-

5

Vgl. Bianca, La vendita, S. 332 und S. 364. Vgl. unten Kapitel H. II. 2. 7 VII. Zivilsenat, Urteil vom 29. September 1903; RGZ 55, 334. 8 Die BGB-Kommissionen hätten eine ausführliche Begründung veröffentlichen müssen, um sich von der Stellungnahme von Kübel zu distanzieren und die Vorausabtretung eindeutig auszuschließen. In diesem Sinne vgl. Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 109. 9 Tuhr, Verfügungen, S. 426 ff. 10 Ob sich die Vorschrift auf einen existierenden Gegenstand bezieht, ist dem Gesetzestext aber auch nicht eindeutig zu entnehmen. Zeiss, in: Hadding/Schneider (1986), S. 58, wendet dagegen § 185 Abs. 1 und 2 nur auf existierende Gegenstände an. 11 RGZ 149, 19, 22. 12 Vgl. auch Staudinger/Gursky (1), § 185 Rn. 71, der sogar eine unmittelbare Anwendung verficht. 13 Tuhr, Verfügungen, S. 426 ff. 6

I. Die Zulässigkeit der Abtretung künftiger Forderungen

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gen14 dann eine zusätzliche Rechtfertigung der Vorausverfügung. Wenn man einen Blick auf die anderen Sicherungsmittel des BGB wirft, stellt man – wie die oben erwähnten Vorschriften über künftige Forderungen zeigen – außerdem fest, dass künftige Forderungen als Gegenstände des Rechtsverkehrs anerkannt sind. Allerdings wird von der Rechtsprechung als ergänzender Grundsatz des deutschen Zivilrechts angenommen, dass Verfügungen über künftige Rechte nur dann zulässig sind, wenn hierfür keine Besitzübertragung erforderlich ist, sondern der Übertragungstatbestand sich vor der Existenz des Verfügungsobjekts erfüllen lässt.15 Die Zulässigkeit der Vorauszession auf Grund einer analogen Anwendung des § 185 Abs. 2 wurde jedoch auch bestritten.16 Gegen die Zulässigkeit der Vorausabtretung und das befürwortende Urteil des Reichsgerichts wurde vorgebracht, dass eine Verfügung über einen noch nicht existierenden Gegenstand undenkbar sei und dies sowohl für Sachen als auch für Forderungen gelte.17 Die angeführten Vorschriften des BGB bezögen sich außerdem nicht auf Verfügungen oder beträfen Rechte, die schon entstanden oder zumindest befristet seien.18 Außerdem seien die Voraussetzungen für einen Analogieschluss zu § 185 Abs. 2 nicht gegeben. In § 185 Abs. 2 gehe es um die mangelnde Verfügungsmacht, das heißt, Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift sei, dass es neben dem verfügenden Nichtberechtigten einen Berechtigten gebe.19 Bei der Abtretung künftiger Forderung existiere kein Recht und deshalb auch kein Nichtberechtigter.20 Das einzige gemeinsame negative Merkmal, dass der Verfügende nicht Inhaber des Rechts ist, wird als nicht ausreichend für eine Analogie angesehen. Die Existenz eines Rechts sei ein anderes und höher zu bewertendes Element als die Zuständigkeit für das Recht.21 Die Verfechter einer Einschränkung der Zulässigkeit der Vorauszession führen als weiteres Argument die Regelung der Pfändbarkeit von Forderungen ins Feld. Die Pfändung künftiger Forderungen ist nämlich nur zulässig, wenn das zugrunde liegende Rechtsverhältnis besteht oder mindestens so deutlich bestimmt worden ist, dass die Forderung auch konkret identifizierbar ist. Weil gemäß § 400 und § 851 ZPO die Abtretung und die Pfändbarkeit denselben Grundsätzen unterworfen seien, sei folglich nur eine eingeschränkte Zulässigkeit der Vorausabtretung zu befürworten.22 Neuer14 Die Verfügung über solche Forderungen, deren mehraktiger Entstehungstatbestand erst teilweise erfüllt ist, wie bei der künftig entstehenden Mietzinsforderung im Fall wiederkehrender Mietleistungen, ist ebenso zulässig. Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 111; Tuhr, Verfügungen, S. 426. 15 Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 111; Staudinger/Gursky(1), § 185 Rn. 71. Es wird eine rein konsensuale Verfügung im deutschen System anerkannt. 16 von Caemmerer, S. 98; Fischer, S. 366; Schwerdtner, S. 1788. 17 Eccius, Erläuterungen, S. 465 ff. 18 Fischer, S. 366. 19 Eccius, Abtretung, S. 54. 20 Fischer, S. 366. 21 Fischer, S. 366. 22 Fischer, S. 366; teilweise abweichend Schwerdtner, S. 1787.

304

H. Die Abtretung künftiger Forderungen

dings wird außerdem vorgebracht, dass das gegenwärtige Kreditsicherungsrecht, unter anderem auf Grund der breiten Zulässigkeit der Vorausabtretung, zu einer Ausuferung der Sicherungsmöglichkeiten und zu einer Kreditschöpfung zulasten der ungesicherten Gläubiger geführt habe.23 Gegen die Ansicht, welche die Kriterien für den Ausschluss der Pfändbarkeit künftiger Forderungen auch bei der Vorausabtretung heranzieht, kann eingewandt werden, dass der Gesetzgeber die Beschränkung der Pfändbarkeit künftiger Forderungen auf den Gedanken der Vermögensfreiheit des Vollstreckungsschuldners stützte, um diesen nicht zu sehr durch den Gläubigerzugriff bei der Zwangsvollstreckung zu beeinträchtigen.24 Eine Übertragung der einschränkenden Kriterien auf die Vorausabtretung würde nur die Gläubiger des Zedenten begünstigen und erscheint daher im Hinblick auf den Normzweck nicht überzeugend. Schließlich können die heraufbeschworenen Gefahren, die sich für die ungesicherten Gläubiger aus Vorausabtretungen ergeben sollen, nicht überzeugen. Der eventuellen Aushöhlung des Schuldnervermögens muss durch spezifische Vorschriften der Einzel- und Gesamtvollstreckung und nicht durch ein Verbot der Abtretungen künftiger Forderungen begegnet werden. Angesichts des Wortlauts und der Funktion des § 185 Abs. 2 sowie auf Grund von systematischen und wirtschaftlichen Überlegungen ist die Zulässigkeit der Abtretung künftiger Forderungen zu bejahen.

II. Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Forderung 1. Einleitung Die Abtretung künftiger Forderungen kann sowohl in Deutschland als auch in Italien nicht losgelöst von der Frage der Bestimmtheit bzw. der Bestimmbarkeit einer Forderung erörtert werden. Bei der Abtretung schon vorhandener Forderungen braucht die bereits existierende Forderung nur sorgfältig genug umschrieben zu werden, um die Voraussetzung der Bestimmtheit bzw. der Bestimmbarkeit zu erfüllen;25 das geschieht meistens durch die Angabe des Schuldners, des Gläubigers, des Betrags der Forderung, des Entstehungsgrundes, jedoch auch durch die Angabe von Einzelheiten wie der vorhandenen Sicherungsrechte, der Fälligkeit der Forderung oder eines vereinbarten Gerichtsstands. Im Fall einer Abtretung künftiger Forderungen ist dagegen die Voraussetzung der Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung schwieriger zu erfüllen, weil meistens das der Forderung zugrunde liegenden Rechtsgeschäft noch nicht abgeschlossen worden ist, also die künftige Forderung weder durch die Angabe des Schuldners oder des Betrags noch durch den Entstehungsgrund oder weitere Einzelheiten umschrieben werden kann. 23 24 25

Schwerdtner, S. 1785. MüKo/Roth, § 398 Rn. 85. Vgl. Serick (1965), S. 278 f.

II. Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Forderung

305

Zunächst muss daher die Problematik der Bestimmtheit bzw. der Bestimmbarkeit einer Forderung behandelt werden, damit anschließend die Anforderungen im Hinblick auf die Abtretung künftiger Forderungen untersucht werden können. 2. Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit künftiger Forderungen in Deutschland Weil es sich bei der Forderungsabtretung um einen Verfügungsvertrag handelt, ist dieser den Voraussetzungen einer wirksamen Verfügung unterworfen. Neben der Verfügungsbefugnis des Zedenten muss die Bestimmtheit bzw. die Bestimmbarkeit der abzutretenden Forderung gegeben sein. Der sachenrechtliche Spezialitätsgrundsatz ist auch bei Forderungsabtretungen anzuwenden. Im Fall der Abtretung wird jedoch auf Grund der Besonderheit von Forderungen nicht deren Bestimmtheit verlangt, sondern es genügt nach h. M. die Bestimmbarkeit.26 Eine genaue Verwendung der Begriffe macht es erforderlich, auch bei der Forderung zwischen Bestimmbarkeit und Bestimmtheit zu unterscheiden. Die zum Zeitpunkt der Abtretung bestehende Bestimmbarkeit der Forderung ist nämlich diejenige Voraussetzung, die bei der Entstehung der Forderung zur Voraussetzung der Bestimmtheit führt.27 Im Folgenden wird mit Verweis auf die hier getroffene Präzisierung jedoch weiterhin der allgemein verbreitete Terminus der Bestimmbarkeit benutzt. Die Übereignung einer Sache und die Abtretung einer Forderung unterliegen unterschiedlichen Voraussetzungen auf Grund der unterschiedlichen Natur der beiden Rechtsobjekte. Da sich der Besitzbegriff an beweglichen Sachen, also körperlichen Gegenständen, orientiert, kann der Veräußerer dem Erwerber niemals den Besitz an lediglich bestimmbaren Sachen übertragen. Nur eine individuell bestimmte Sache kann übergeben werden.28 Dagegen erfolgt die Übertragung einer Forderung nur durch den Abtretungsvertrag. Es handelt sich nicht um einen konkreten Gegenstand, sondern um ein abstraktes Gebilde, das daher immer durch besondere Angaben wie die der Person des Gläubigers und des Schuldners, des Rechtsgrunds oder des Betrags der Forderung umschrieben werden muss, also bestimmbar sein muss.29 Dass die Forderung zum Zeitpunkt ihrer Übertragung eindeutig ermittelbar ist, erfüllt vollkommen den Bestimmbarkeitsgrundsatz.

26 Serick (1965), S. 276 ff.; Staudinger/Busche, § 398 Rn. 53 und 64; MüKo/Roth, § 398 Rn. 67 ff.; RGZ 134, 225, 227; BGHZ 7, 365, 367; NJW 1995, 1669. Unterstützt wird das durch den Vergleich mit dem Problem bei der Übereignung von Warenlagern mit veränderlichem Bestand oder von anderen Sachmehrheiten. Vgl. Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 125, der von einer strukturellen Verwandtschaft spricht. 27 Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 755. 28 Serick (1965), S. 151. 29 Serick (1965), S. 152.

306

H. Die Abtretung künftiger Forderungen

Der Bestimmbarkeitsgrundsatz dient im Zessions- wie im Sachenrecht der zweifelsfreien Zuordnung von Vermögensgegenständen. Im Interesse des Rechtsfriedens und der Verkehrsfähigkeit muss die Forderung im Abtretungsvertrag zwar nicht umfassend beschrieben, sie muss jedoch soweit charakterisiert werden, dass über den Gegenstand der Abtretung keine Zweifel besteht. Obwohl der Bestimmbarkeitsgrundsatz Ordnungsfunktion hat und der Feststellung der abgetretenen Forderung dient, kann die Abtretung dennoch wirksam sein, auch wenn die Feststellung der Forderung noch Arbeits- und Zeitaufwand erfordert.30 Wenn aber wegen fehlerhafter Aufzeichnungen nicht aufklärbar ist, welche Forderung abgetreten wurde, ist der Zedent gegebenenfalls auf Grund des schuldrechtlichen Verhältnisses verpflichtet, dem Zessionar auf Schadensersatz zu leisten.31 Die Bestimmbarkeit der Forderung ist condicio sine qua non eines effizienten Kreditsicherungsrechts, der Besteuerung und des Insolvenzverfahrens.32 Die Bestimmbarkeit ist eine Voraussetzung, die auch im Interesse des Schuldners erfüllt sein muss. Dieser muss nämlich in die Lage versetzt werden, dass er sich in zumutbarer Weise über die Person des neuen Gläubigers Gewissheit zu verschaffen.33 Es muss als Interesse aller drei Parteien verstanden werden, dass die Abtretung eine klare Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit der Forderung voraussetzt. Der Zeitpunkt, zu dem die Bestimmbarkeit bzw. die Bestimmtheit vorliegen muss, ist laut Schrifttum heute einhellig die Entstehung der Forderung.34 Privatrechtlich von Bedeutung ist nicht die Zuordnung zukünftiger und ungewisser Vermögensgegenstände des Zedenten, sondern des aktuell vorhandenen Vermögens. Dadurch besteht die Möglichkeit, eine unrichtige oder nicht ausreichende Bezeichnung nachträglich zu korrigieren, um so, jedoch nur ex nunc, der Abtretung Wirksamkeit zu verschaffen.35 Im Fall einer Vorausabtretung ist die Forderung aber noch nicht entstanden. Es ist dann entscheidend, ob die Forderung zum Zeitpunkt ihrer Entstehung eindeutig als Gegenstand der Vorauszession identifiziert werden kann. Die erforderliche Bestimmbarkeit der abzutretenden Forderung verlangt nicht, dass die Forderung umfassend in der Zessionsvereinbarung beschrieben wird. Wenn die abzutretende Forderung in allen Einzelheiten bestimmt werden müsste, würde das ihre Verwendbarkeit als Sicherungsmittel im Handelsverkehr einschränken. Die Bezeichnung der Person des Schuldners zum Zeitpunkt der Verfügung kann daher nicht als notwendige Voraussetzung der Abtretung künftiger Forderungen 30

BGHZ 70, 86, 90; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 14; Staudinger/Busche, § 398 Rn 10. MüKo/Roth, § 398 Rn 68; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 14; Staudinger/Busche, § 398 Rn. 10, der hinzufügt, dass der Zessionar im Fall der fehlenden Bestimmbarkeit nicht eine beliebige Kundenforderung in Anspruch nehmen kann. 32 Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 125. 33 Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 125. 34 BGHZ 7, 365; BGH NJW 1988, 3204, 3205; Larenz (1987), S. 584. Im älteren Schrifttum wurde die Meinung vertreten, dass als Zeitpunkt der Bestimmbarkeit der Abschluss des Abtretungsvertrags maßgeblich sei, dazu vgl. Westermann, S. 23 f.; Schwerdtner, S. 1788. 35 MüKo/Roth, § 398 Rn. 68, 79. 31

II. Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Forderung

307

betrachtet werden.36 Selbst der Rechtsgrund der Forderung muss nicht notwendig benannt sein. Der Gesetzgeber und auch die Rechtsprechung haben keine festen Kriterien formuliert. Ein bestimmtes Geschäft, ein bestimmter Kunde oder Auftraggeber, die Art des Rechtsgeschäftes, ein bestimmter Zeitraum, all das sind wirksame Kriterien, um die abzutretenden Forderungen ausreichend zu bestimmen.37 Letztendlich hängt es von der konkreten Rechtslage ab,38 ob z. B. auch der Name des Schuldners, der Rechtsgrund oder noch weitere Merkmale notwendig sind, um die Forderung umfassend zu bezeichnen. Das ist z. B. der Fall, wenn man Lieferungsverträge über dieselben Waren mit verschiedenen Käufern abschließt. Die Art der Forderung, der Gegenstand und Umfang der Leistung sind also meistens ausreichende Bestandteile zur Individualisierung der Forderung. Der Umfang der Abtretung mehrerer Forderungen ist ein Problempunkt, der unter den Bestimmbarkeitsgrundsatz fällt. Der Umfang einer solchen Abtretung kann im Sinne einer Obergrenze von der wechselnden Höhe anderer Forderungen oder von der Summe oder dem Saldo mehrerer Ansprüche des Zessionars gegenüber dem Zedenten oder von der Höhe eines im Laufe der Zeit wechselnden Betrages oder Saldos abhängig gemacht werden (Maximalzession). Nur dann, wenn die Summe der abgetretenen oder abzutretenden Forderungen den Betrag nicht übersteigt, ergibt sich kein Problem hinsichtlich der Bestimmbarkeit, und die Abtretung ist wirksam.39 Wenn jedoch die Summe der Forderungen höher ist als der vom Zedenten dem Zessionar gegenüber geschuldete Betrag, folgt daraus die Unwirksamkeit der Abtretung, weil unklar ist, welche Forderungen bzw. Forderungsteile abgetreten sein sollen, um die bestimmte Maximalsumme zu erreichen.40 Der Bestimmbarkeitsgrundsatz ist nicht nur dann erfüllt, wenn bei einer Abtretung mehrerer Forderungen ein fester Höchstbetrag nicht überschritten wird, sondern auch dann, wenn im Fall eines wechselnden Höchstbetrags die abgetretenen Forderungen von den Beteiligten eindeutig identifizierbar sind. Eine Gehaltsabtretung in Höhe der jeweils pfändbaren Bezüge ist z. B. unbedenklich zulässig.41 Bei der Abtretung von Schadensersatzansprüchen stel-

36 RGZ 136, 100, 103; BAG NJW 1967, 751, 752. A. A. Schwerdtner, S. 1785, S. 1788, welcher auf Grund der immer häufiger auftretenden Kollisionsprobleme zwischen verlängertem Eigentumsvorbehalt und Globalzession, die der BGH im Gegensatz zum Prioritätsprinzip zugunsten des Warenlieferanten entschied, das Erfordernnis einer Bestimmung der Person des Schuldners befürwortet. 37 Staudinger/Busche, § 398 Rn. 60; siehe auch MüKo/Roth, § 398 Rn. 69 ff. 38 Z. B. ist die Abtretung eines Giroguthabens bei einer Bank ausreichend durch die Kontonummer bestimmt. Soergel/Zeiss, § 398 Rn. 9; MüKo/Roth, § 398 Rn. 68. 39 Diese selbstverständliche, aber selten ausdrücklich ausgesprochene Bemerkung findet sich bei Pöggeler, in: Nörr/ Scheyhing/Pöggeler, S. 127. 40 Erman/Westermann, § 398 Rn. 10; Soergel/Zeiss, § 398 Rn. 5; Staudinger/Busche, § 398 Rn. 61. Durch MüKo/Roth, § 398 Rn. 75 wird ausdrücklich bestätigt, dass nur dann, wenn jede einzelne Forderung und von ihr der jeweils abgetretene Teil genau bestimmt wird, die Abtretung wirksam zustande gekommen ist. 41 Staudinger/Busche, § 398 Rn. 55; MüKo/Roth, § 398 Rn. 78.

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H. Die Abtretung künftiger Forderungen

len mangelnde Kenntnis des Umfangs des Schadens sowie Unkenntnis der Person des Schädigers keine Einwände gegen die Bestimmbarkeit dar.42 Davon zu unterscheiden, ist der Fall, dass eine Mehrheit sukzessiv entstehender Forderungen bis zu einem bestimmten Höchstbetrag abgetreten wird.43 Nur wenn für alle Beteiligten, Zedenten, Zessionar und Schuldner44, die Forderungen hinreichend bestimmt sind,45 kommt die Abtretung wirksam zustande und die Forderungen werden auf die Neugläubiger übertragen. Diese Art der Forderungsabtretung ist meistens von der Vereinbarung begleitet, dass dann, wenn einzelne Forderungen beispielsweise durch Erfüllung wegfallen, neue Forderungen nachrücken sollen. Bei dieser besonderen privatrechtlichen Gestaltung ist die Abtretung wegen mangelnder Bestimmbarkeit unwirksam, weil nicht zu erkennen ist, welche Forderung an Stelle der erfüllten nachrücken soll.46 Eine genaue und zweifelsfreie Bestimmung der Modalität des Nachrückens neuer Forderungen und eine Überprüfungsmöglichkeit an Hand der Buchhaltung würde die Unwirksamkeit wegen Unbestimmbarkeit heilen.47 Der Rechtsprechung wie dem Schrifttum ist das Problem der Bestimmbarkeit in solchen Fällen bewusst. Als Mindestnenner wurde das Kriterium der Gewissheit des Schuldners über den Abtretungsumfang formuliert.48 Grundsätzlich gibt es nichts gegen die Abtretung einer Mehrheit von Forderung einzuwenden. Der Bestimmtheitsgrundsatz bezieht sich in diesem Fall auch auf die Zugehörigkeit der einzelnen Forderungen zur abgetretenen Mehrheit.49 Aus der Forderungsmehrheit können natürlich bestimmte Forderungen von der Abtretung ausgeschlossen sein, ohne dass die Wirksamkeit der Übertragung beeinträchtigt wird.50 Die eindeutige Individualisierung der Abtretung einer Forderung aus einer Forderungsmehrheit wird meistens durch die Aufzeichnung in den Geschäftsbüchern erreicht.51 Wenn die Führung der Geschäftsbücher nicht pflichtgemäß erfolgte, ist die

42

Staudinger/Busche, § 398 Rn. 56. MüKo/Roth, § 398 Rn. 76. 44 Besonders wichtig für den Schuldner ist, dass er die Rechte aus §§ 409, 410 herleiten kann. MüKo/Roth, § 398 Rn. 73. 45 MüKo/Roth, § 398 Rn. 73, betont, dass dieser besondere Fall beim erweiterten Eigentumsvorbehalt von großer Bedeutung sei. Auch Staudinger/Busche, § 398 Rn. 54. 46 Vgl. BGHZ 78; Soergel/Zeiss, § 398 Rn. 5. 47 MüKo/Roth, § 398 Rn. 75. 48 MüKo/Roth, § 398 Rn. 73 schlägt vor, dass dann, wenn keine Bestimmbarkeit erreicht werden kann, der Zedent die gesamte Forderung oder einen höheren Teilbetrag abtreten solle und der Zessionar sich mit dem Problem einer Unwirksamkeit wegen Übersicherung auseinandersetzen müsse. 49 Die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit gestaltet sich schwieriger, wenn die Forderungsmehrheit selbst als Teil einer Forderungsgesamtheit bezeichnet wird; vgl. MüKo/Roth, § 398 Rn. 71. 50 MüKo/Roth, § 398 Rn. 71. 51 Staudinger/Busche § 398 Rn. 59; MüKo/Roth, § 398 Rn. 69 Fn. 229. 43

II. Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Forderung

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Abtretung nicht wirksam und der Zessionar hat nur einen Schadensersatzanspruch, der im Falle eines Insolvenzverfahrens freilich nicht bevorrechtigt ist.52 Bei teilbaren Forderungen stehen dem Gläubiger mehrere selbstständige,53 gleichrangige54 und abtretbare Forderungsteile zu Verfügung.55 Die Rechtsprechung hat aber entschieden, dass die Abtretung nicht wirksam zustande kommt, wenn der Schuldner durch eine Teilabtretung unzumutbar beschwert wird.56 Zu einer Teilabtretung kommt es meistens bei verlängertem Eigentumsvorbehalt. Der zu sichernde Einkaufspreis der Vorbehaltsware ist regelmäßig geringer als die Weiterverkaufsforderung. Um eine Übersicherung durch Abtretung der gesamten Forderung zu vermeiden, wird eine Teilabtretung „in Höhe des Wertes der Vorbehaltsware“ vereinbArt. Die Rechtsprechung ist, um den Wert der Waren oder Lieferungen genügend zu bezeichnen, einer subjektiven Betrachtungsweise gefolgt, indem sie auf die Sicht des Vorbehaltsverkäufers und des Vorbehaltskäufers abstellt, das heißt auf den Wert, den diese untereinander vereinbart haben. Diese Auslegung dient der Bestimmbarkeit und entspricht dem Parteiwillen.57 3. Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit künftiger Forderungen in Italien Das italienische Zivilgesetzbuch nennt ausdrücklich neben der Möglichkeit und der Rechtmäßigkeit als weiteres erforderliches Merkmal des Vertragsgegenstands die Bestimmtheit bzw. die Bestimmbarkeit des Vertragsobjekts (Art. 1346). Erfüllt der Vertragsgegenstand diese Voraussetzungen nicht, so führt dies zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags gemäß Art. 1418 Abs. 2. Obwohl die Bestimmtheit bzw. die Bestimmbarkeit in Italien ausdrücklich vom Gesetzgeber gefordert wird, unterscheidet sich die italienische Regelung inhaltlich nicht vom deutschen BGB. Das Thema des Vertragsgegenstands kann von zwei Ansätzen aus angegangen werden: Entweder im Hinblick auf den gesamten Vertrag oder bezüglich der einzelnen Forde52

MüKo/Roth, § 398 Rn. 69. Eine analoge Anwendung von § 366 ist in diesem Fall geboten, vgl. Staudinger/Busche, § 398 Rn. 47 m. w. N. 54 Der gleiche Rang begründet sich dadurch, dass die Teilforderungen auf einem einheitlichen Rechtsgrund beruhen; nach der Teilung wird jeder Forderungsteil sein eigenes Schicksal haben. Zedent und Zessionare können eine bestimmte Rangfolge vereinbaren; dabei darf der Schuldner, der die Rangfolge nicht kennt, keinen Nachteil erleiden. Vgl. Larenz (1987), 579. Der Schuldner ist an den zwischen den Gläubigern vereinbarten Vorrang nicht gebunden, wenn er nicht selbst an der Vereinbarung beteiligt ist, vgl. Derleder (1969), S. 99. 55 Hinsichtlich der einzelnen Teilforderungen sind Verjährung und Verjährungshemmung bzw. Verjährungsneubeginn unabhängig voneinander zu bestimmen, vgl. Staudinger/Busche, § 398 Rn. 51. Erman/Westermann, § 398 Rn. 10. 56 BGHZ 23, 56; Soergel/Zeiss, § 398 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 10; MüKo/ Roth, § 398 Rn. 64. 57 Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 127. 53

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H. Die Abtretung künftiger Forderungen

rung, welche durch Vertrag begründet wird.58 Letzterer Ansatz ist für unsere rechtsvergleichende Untersuchung der Forderungsabtretung und besonders der Abtretung künftiger Forderungen von Bedeutung.59 Hinter der Voraussetzung der Bestimmtheit bzw. der Bestimmbarkeit steht das grundsätzliche Erfordernis, Rechtssicherheit hinsichtlich des Gegenstands der Verfügung zu schaffen. Die Parteien müssen sich über das Ausmaß des Vertrags und seine Folgen Klarheit verschaffen.60 Der Vertragsgegenstand ist bereits als bestimmt anzusehen, wenn er in seinen wesentlichen Merkmalen definiert ist, sodass keine Zweifel über die von den Vertragsparteien vereinbarte Leistung bestehen.61 Der Vertragsgegenstand ist bestimmbar, wenn im Vertrag „die Kriterien, welche den Umfang und die Merkmale der Leistung festlegen, definiert sind bzw. klar zu erkennen sind“.62 Die Rechtsprechung und das Schrifttum befürworten grundsätzlich eine weite Auslegung der Bestimmtheit bzw. der Bestimmbarkeit nach Art. 1346. Die Rechtsprechung hat ferner einige Präzisierungen vorgenommen, indem sie bei unvertretbaren Leistungen nur die Festlegung von Art und Umfang und dagegen im Fall von vertretbaren Leistungen zusätzliche Voraussetzungen für erforderlich angesehen hat.63 Die Fragen, die die Bestimmbarkeit des Vertragsgegenstands betreffen, vermischen sich außerdem mit denjenigen über die Auslegung des Vertrags. Eine klare Unterscheidung zwischen der Individualisierung eines bestimmbaren Vertragsgegenstands und der Auslegung des Vertrags ist nämlich nur schwer nachzuvollziehen.64 Wenn also die Bestimmbarkeit nach dieser Auffassung der allgemeinen Bedeutung von „bestimmbar“ entspricht, umgeht sie das Problem, die Bedeutung von Bestimmbarkeit zu definieren, weil sie keine Kriterien zur Identifizierung des Vertragsgegenstands entwickelt. Offen bleibt also die Frage, welche Voraussetzungen der Vertrag zumindest erfüllen muss, um den Vertragsgegenstand bestimmbar zu machen.65 Eine Antwort soll sich aus der Analyse der Abtretung künftiger Forderungen ergeben.

58 Zu den Auseinandersetzungen im Schrifttum über den Begriff des Vertragsobjekts und die in Art. 1346 vorgesehenen Merkmale vgl. Zeno-Zencovich (1990), S. 152 f.; Roppo, S. 146 ff. 59 Allgemein zum Thema des Vertragsobjekts vgl. statt aller Zeno-Zencovich (1991), S. 727. 60 Bianca, Diritto Civile III, S. 327. 61 Vgl. Cass., 22. Mai 1981, Nr. 3363; Cass., 5. März 1984, Nr. 1513. 62 Scognamiglio, S. 359. 63 Cass., 24. November 1977, Nr. 5113, in: Giur. it. 1978 I, 1, 1236; Cass., 3. März 1985, Nr. 4584, in: Mass. Foro it. 1985. 64 Vgl. Sacco/De Nova (1982), S. 126. 65 Troiano, S. 232 f.

II. Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Forderung

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a) Die Auffassung der Rechtsprechung und die Einwände des Schrifttums Der Zedent und der Zessionar können bei der Abtretung zukünftiger Forderungen auf verschiedene Weise die Voraussetzung der Bestimmtheit bzw. der Bestimmbarkeit erfüllen. Als Beispiel seien hier nur die am meisten verwendeten Merkmale erwähnt, wie der Name des zukünftigen Schuldners, die Art und der Umfang der zukünftigen Forderung, der Zeitpunkt der Forderungsentstehung und schließlich der Zeitpunkt der Entstehung des der Forderung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts. Die Existenz des Kausalgeschäfts der abgetretenen Forderung wurde der ständigen Rechtsprechung in Italien zum entscheidenden Merkmal, mit dem sich die Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit bei der Abtretung künftiger Forderungen am besten erreichen ließ. Bei einer Vorausabtretung war demnach die erforderliche Bestimmbarkeit nur dann gegeben, wenn das Kausalgeschäft, aus dem die im Voraus abgetretene Forderung entstehen wird, schon zum Zeitpunkt der Abtretung vereinbart wurde.66 Die Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung wurde nur von einer Minderheit des italienischen Schrifttums geteilt. Diejenigen, die die Bestimmbarkeit der abgetretenen künftigen Forderung nur dann als erfüllt anerkennen, wenn das der Forderung zugrunde liegende Kausalgeschäft schon besteht, teilen ohne weiteres die Argumente der Rechtsprechung67 und betonen, dass damit den Interessen der Gläubiger des Zedenten Rechnung getragen werde.68 Die h. M. des italienischen Schrifttums lehnt dagegen die Ansicht der Rechtsprechung ab. Es wurde angemerkt, dass die noch nicht entstandenen Forderungen aus einem schon vereinbarten Kausalgeschäft eigentlich nicht als künftige, sondern – vergleichbar mit der Rechtsfigur der betagten Forderung im deutschen Recht – als bereits aktuelle Forderungen zu bezeichnen seien.69 Einer Abtretung künftiger Forderungen mangele es außerdem nicht an Bestimmbarkeit, wenn das zugrunde liegende Kausalgeschäft zwar noch nicht bestehe, dieses aber ausreichend in seinen Merkmalen beschrieben und daher bestimmbar sei.70 Die Bestimmbarkeit der künftigen Forderung 66 Statt aller vgl. Cass., 5. Juni 1979, Nr. 2798, in: Giust. Civ. 1979 I, 1782; Cass., 2. August 1977, Nr. 3421, in: Giur. It. I, 1, 1572; Cass., 24. Oktober 1975, Nr. 3519, in: Foro It. 1976 I, 1942. 67 Marani, S. 238, Fn. 26; Maccarone, S. 391; Miccio, S. 446. Vgl. auch Di Nanni, S. 397, der bei einer Vorausabtretung, ohne dass das Kausalgeschäft der abgetretenen Forderung besteht, eine bloße Anwartschaft des Zessionars annimmt. 68 Vgl. Panzarini, S. 624, Fn. 482, für den das Erfordernis des Bestehens des Kausalgeschäfts eine Aushöhlung des Schuldnervermögens verhindert. Vgl. auch Nuzzo (1985), S. 331 f. 69 Vgl. Rubino, La compravendita, S. 147, S. 152, S. 252 f.; Cicala, S. 86 f., Fn. 91, der die Ansicht kritisiert, wonach bei Forderungsabtretungen anders als bei Vertragsübernahmen die im Voraus abgetretene Forderung erst beim Zedenten entstehe, um dann unmittelbar und automatisch auf den Zessionar überzugehen. 70 Dolmetta (1982), S. 57 f., Fn. 85.

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H. Die Abtretung künftiger Forderungen

als Vertragsgegenstand einer Forderungsabtretung und die Existenz des Kausalgeschäfts als Grundlage der abgetretenen Forderung seien streng zu unterscheiden.71 Nach Art. 1346 sei es erforderlich, dass zum Zeitpunkt der Abtretung und allgemein bei Vertragsschluss die Forderung als Vertragsgegenstand zumindest bestimmt oder bestimmbar sei, während die Rechtsgrundlage der Forderung nicht bereits bestehen müsse. Die Bestimmbarkeit der Forderung sei also nicht vom Bestehen seines Kausalgeschäfts abhängig,72 sondern könne auch dann gegeben sein, wenn das Kausalgeschäft der Forderung noch nicht bestehe.73 Erst nach einigen Entscheidungen der Appellationsgerichte, gefolgt von einem Urteil des Kassationsgerichts, wurde die Abtretbarkeit einer künftigen Forderung, deren zugrunde liegender Vertrag noch nicht wirksam ist, von der Rechtsprechung zugelassen.74 Argument für die Anerkennung war, dass die Unklarheit des Erfolgs der Abtretung ein wesentliches Merkmal der Vorausabtretung sei, welche in keiner Weise deren Rechtmäßigkeit beeinflusse. Außerdem waren die Voraussetzungen des Art. 1346 im zu entscheidenden Fall erfüllt, weil die zukünftige Forderung ausreichend durch zeitliche Einschränkungen und die Bestimmung ihres genauen Ausmaßes beschrieben worden war. Die Folgen dieses Urteils im Hinblick auf einen möglichen Wandel der ständigen Rechtsprechung sind noch nicht abzuschätzen.75 b) Die Stellungnahme des Gesetzgebers: Das Gesetz über die Abtretung von Unternehmensforderungen (L. Nr. 52/1991) und die internationalen Übereinkommen Der italienische Gesetzgeber hat sich mit dem Thema der Abtretung künftiger Forderungen befasst, ohne jedoch die Probleme definitiv zu lösen.76 Der auf den ersten Blick eindeutige Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 52/1991, nach dem künftige Forderungen, auch wenn ihnen zugrunde liegende Kausalgeschäft noch nicht wirksam abgeschlossen ist, abgetreten werden können,77 darf darüber nicht hinwegtäuschen. Bei einem Blick auf Art. 3 Abs. 3 werden die Problempunkte klar: Die Vorschrift sieht nämlich vor, dass die Vorausabtretung einer Forderungsmehrheit nur 71

Panuccio (1960), S. 857 f.; Bianca, Il debitore, S. 19 ff. und S. 75 ff. In diesem Sinne schon von Thur, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationsrechts, S. 733; in Italien vgl. Gorla, S. 242; Bianca, Il debitore, S. 252 f., Fn. 10; Perlingieri (1967), S. 503 f.; Mancini (1968), S. 19 ff.; Bianca, Diritto Civile III, S. 321. 73 Dolmetta/Portale (1985), S. 266. 74 Cass., 8. Mai 1990, Nr. 4040, in: Foro It. 1991 I, 2489. Trib. Milano 16. Oktober 1989, in: Riv. it. Leasing 1990, 182. Vgl. auch Inzitari, Obbligazioni, S. 946; Frignani/Bella, S. 484; im gleichen Sinne CdA Bari, 13. Juli 1990, in: Giur. it. 1990 I, 2, 317. 75 Bussani/Infantino, S. 260; Dolmetta (1988), S. 20; Troiano, S. 244. 76 A. A. Amato, S. 491, welche die Problematik der Bestimmbarkeit künftiger Forderungen dadurch als beendet ansieht. 77 Ferner wird in Art. 1 des italienischen Gesetzes über die Securitisation auf eine entgeltliche Abtretung sowohl von aktuellen als auch künftigen Geldforderungen abgestellt. 72

II. Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Forderung

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Forderungen, welche aus Verträgen stammen, die innerhalb der nächsten 24 Monate abgeschlossen werden, erfassen kann. Die 24 Monate sind vom Zeitpunkt des Abtretungsvertrags an zu berechnen.78 Entstehen die Forderungen aus Verträgen, die erst nach 24 Monaten geschlossen werden, so ist allerdings auch in diesem Fall eine Teilnichtigkeit der Abtretung gemäß Art. 1419 Abs. 2 abzulehnen79 und an Stelle der Regelung des Gesetzes Nr. 52/ 1991 diejenige des Zivilgesetzbuches (Art. 1260 – 1267) anzuwenden.80 Eine Unwirksamkeit der Forderungsabtretung wegen Verstoßes gegen die zeitliche Einschränkung des Art. 3 Abs. 3 (L. Nr. 52/1991) ist nämlich mit der bereits vor dem Erlass des Gesetzes allgemein vertretenen Ansicht, dass die Vorausabtretung auch bei fehlendem Kausalgeschäft ohne jegliche zeitliche Einschränkung zuzulassen sei, nicht vereinbar.81 Würde man ferner Art. 3 Abs. 3 dennoch als eine Wirksamkeitsvoraussetzung auslegen, dann würde das Gesetz über die Abtretung von Unternehmensforderungen keine im Vergleich zum Zivilgesetzbuch vorteilhaftere Regelung für den Handelsverkehr darstellen und das Anliegen des Gesetzgebers nicht erfüllen.82 Gegen die Beschränkungen des Gesetzes hinsichtlich der Abtretung künftiger Forderungen spricht schließlich das UNIDROIT-Übereinkommen von 1988 über das internationale Factoring. Art. 5 lit. a erkennt die Wirksamkeit des Factoringvertrags an, auch wenn eine spezifische Festlegung der abgetretenen künftigen Forderungen fehlt, diese jedoch zum Zeitpunkt ihrer Entstehung zweifelsfrei bestimmt werden können.83 78 Für eine Berechnung der 24 Monate ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Abtretungsvertrags, ohne eine zum Zweck der Verlängerung der Frist vereinbarte aufschiebende Bedingung bzw. aufschiebende Befristung der Abtretung zu berücksichtigen, weil es sich bei Art. 3 um eine erweiternde Ausnahmevorschrift gegenüber Art. 1260 – 1267 handele und somit die Überschaubarkeit und die Bestimmbarkeit des Vertragsgegenstands nicht noch weiter erschwert werden dürfe, vgl. Rivolta, S. 716. A. A. Perlingieri (1993), S. 117 f., da eine solche Auslegung die Wirksamkeit des Abtretungsvertrags und die Privatautonomie zu sehr einschränke. 79 In diesem Sinne Perlingieri (1993), S. 118; Rivolta, S. 716. 80 Cian (1994), S. 252 f., welcher nicht nur den Abschluss der Verträge, sondern auch die Entstehung der entsprechenden Forderung innerhalb der 24 Monate verlangt. Vgl. auch Dolmetta/Portale (1999), S. 90; dies., in: Hadding/Schneider (1999), S. 356. 81 Vgl. Bianca, Diritto Civile IV, S. 589 ff.; De Nova (1990),S. 355; Mancini (1999), S. 386; Panuccio (1960), S. 858; Perlingieri (1982), S. 12 f., welcher jedoch in: La cessione dei crediti, S. 118, die Ansicht vertritt, dass eine von Art. 3 Abs. 3 abweichende vertragliche Vereinbarung zur Unwirksamkeit der Abtretung führe und die Abtretung kraft Art. 1419 teilnichtig sei. In diesem Sinne auch Rivolta, S. 716. 82 Cian (1994), S. 251; Dolmetta/Portale, in: Hadding/Schneider (1999), S. 356; F. Ferrari (1999), S. 200 f. A. A. Troiano, S. 333, welcher der Meinung ist, dass durch die zwei Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3, 4 der Gesetzgeber die erforderlichen und ausreichenden Merkmale für die Bestimmung des Gegenstands der Abtretung festgelegt habe, sodass eine Abtretung, welche diesen Voraussetzungen nicht nachkommt, ohne weiteres wegen Unbestimmtheit des Vertragsgegenstands nichtig sei. 83 Vgl. F. Ferrari (1999), S. 133 ff. Eine ähnliche Regelung ist in Art. 8 des UNCITRALÜbereinkommens getroffen worden.

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H. Die Abtretung künftiger Forderungen

Außerdem präzisiert Art. 3 Abs. 4, dass der Vertragsgegenstand einer Vorausabtretung als bestimmt zu verstehen sei, wenn der Schuldner darin ausdrücklich genannt wird.84 Die Notwendigkeit der Angabe des Schuldners wird im italienischen Schrifttum kritisiert, da sie einerseits eine überschießende, andererseits auch nicht immer eine ausreichende Anforderung sei. In manchen Fällen der Abtretung führt nämlich allein die Bestimmung des Schuldners noch nicht zur Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung, wenn z. B. der Zedent nur einige Forderungen von denjenigen, die er gegen den Schuldner besitzt, abtreten will. Andererseits kann in anderen Fällen, wie bei einer Abtretung aller Forderungen aus einem bestimmten Unternehmenszweig, die Bestimmbarkeit, auch ohne einen Hinweis auf die Person des Schuldners hinzuweisen, erreicht werden.85 Bei fehlender Angabe des Schuldners kommt es daher nicht ohne weiteres zur Nichtigkeit der Forderungsabtretung gemäß Art. 1325, 1346, 1418, wie es eine zutreffende Ansicht annimmt.86 Die Bestimmung des Vertragsgegenstands auf Grund der Angabe des Schuldners verwirklicht nämlich keine Gültigkeitsvoraussetzung, sondern eine gesetzliche Vermutung der Bestimmtheit der abgetretenen künftigen Forderung.87 c) Die Auffassung von Troiano Neben der Heranziehung des Kriteriums der Bestimmbarkeit, um eine genaue und sichere Identifizierung des Vertragsgegenstands zu erreichen, wurde im italienischen Schrifttum eine andere Funktion dieses Kriteriums ausführlich diskutiert: Die eigentliche Funktion der Bestimmbarkeit nach Art. 1346 sei, den Vertragsparteien eine konkrete Vorstellung vom Umfang der Verpflichtungen, die sie mit dem Vertrag eingehen, zu vermitteln.88 Der Bestimmbarkeitsgrundsatz wird damit nicht nur als eine Voraussetzung verstanden, welche die genaue Feststellung aller Elemente des Vertrags ermögliche, sondern als ein Erfordernis zum Schutz der Parteien vor der Gefahr, sich mit einem Vertrag zu binden, dessen konkretes Ausmaß sie nicht kennen und beurteilen können.89 Es wird betont, dass der Gesetzgeber durch die Bestimmbarkeitsvoraussetzung nicht eine nachträgliche Ergänzung bzw. Präzisierung des Vertrags er84 Perlingieri (1993), S. 118, betont, dass in Art. 3 Abs. 4 der Gesetzgeber ausdrücklich „auch auf die künftigen Forderungen“ hinweist, wobei im Fall der Abtretung bereits bestehender Forderungen eine fehlende Bestimmtheit des Schuldners überhaupt undenkbar sei. Vgl. auch Amato, S. 491. 85 Dolmetta (1988), S. 319, Fn. 114; Perlingieri (1993), S. 119; Cian (1994), S. 252 f.; De Nova, in: Tatarano, S. 47. 86 Rivolta, S. 716; kritisch dazu Dolmetta (1995), S. 20. 87 Perlingieri (1993), S. 122; Dolmetta/Portale (1999), S. 90; dies., in: Hadding/Schneider (1999), S. 356. 88 Vgl. Troiano, S. 277 f. 89 In diese Richtung auch Bianca, Diritto Civile III, S. 327, der betont, dass „bei der Verfügung über künftige Rechte ferner eine aktuelle Bestimmtheit kraft einer Spezifizierung von deren Umfang und Rechtsgrund bzw. der Rechtsgeschäfte, auf denen sie einwirken, erforderlich sei.“

II. Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Forderung

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zielen, sondern die konkrete und aktuelle Möglichkeit schaffen wollte, dass die Vertragsparteien bereits zum Zeitpunkt der Vertragsvereinbarung, wenn auch nur ungefähr, die Größe und Art der Pflichten, die sie sich auferlegen werden, ermessen können. Dies sei der Normzweck der erforderlichen Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit des Vertragsgegenstands.90 Die Bestimmung bzw. die Bestimmbarkeit des Vertragsgegenstands verwirklicht nach dieser Ansicht, die letztlich auf der fehlenden Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft im italienischen Recht beruht, nicht nur das Ziel, die Rechtsfolgen der Verfügung, die die Parteien durch den Vertrag erzielen wollen, zu konkretisieren, es handelt sich bei der Bestimmbarkeit vielmehr um einen Ausdruck der Privatautonomie, in dem die Parteien ihre eigenen Interessen im Rahmen des Verpflichtungsgeschäfts gestalten. Daher entstehe die Notwendigkeit, dass der Vertrag sich auf eine, wenn auch nur ungefähre anschauliche Verpflichtung beziehen müsse.91 Troiano baut seine These auf dem krassen Gegensatz auf, der zwischen der Rechtsprechung, welche das Bestehen des die Forderung begründenden Kausalgeschäfts für die Billigung der Abtretung künftiger Forderungen verlangt, und der Auffassung bestehe, die die Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderungen als ausreichend ansieht und ohne weiteres auch die Abtretung aller künftigen Forderungen des Zedenten anerkennt. Dass die Grenzen der Verpflichtung des Zedenten in diesem Fall nicht definiert, ja definierbar seien, ist für Troiano der Grund für die Linie der Rechtsprechung, welche eine unbegrenzte Erweiterung des Vertragsobjekts befürchtet habe. Die Ansicht jedoch, dass das Bestehen des die Forderung begründenden Kausalgeschäfts das einzige Kriterium für eine angemessene Einschränkung des Vertragsgegenstands sei, wird von Troiano nicht befürwortet; dieses Erfordernis dient seiner Meinung nach vielmehr dem Bestreben, die Interessen der Parteien gegen eine unüberschaubare Ausweitung der Vertragsverpflichtungen zu wahren.92 Im Urteil des Kassationsgerichts, das das Bestehen des der abgetretenen Forderung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts für die Abtretung künftiger Forderungen nicht für erforderlich hielt,93 erblickt er eine Bestätigung seiner These. Die Rechtsprechung habe nämlich in dem besagten Fall die Vorausabtretung gebilligt, weil an Stelle des Kausalgeschäfts andere Kriterien, die eine ausreichende Bestimmung des Vertragsgegenstands gewährleisteten und somit eine unüberschaubare Ausbreitung der Vertragsverpflichtungen der Partien ausschlossen, vorhanden waren.94 Dieses Urteil wird daher von Troiano als ein weiterer Entwicklungsschritt in der ständigen Rechtsprechung des Kassationsgerichts hin zum Verständnis der Bestimmtheit bzw. der Bestimmbarkeit des Vertragsgegenstands als Voraussetzung für die Überschaubarkeit der Ver90

Troiano, S. 278. Troiano, S. 294 ff. 92 Troiano, S. 298. 93 Cass., 8. Mai 1990, Nr. 4040. 94 In der Vorausabtretung waren nämlich der Schuldner, das zukünftige Kausalgeschäft, die Art und das genaue Ausmaß der Forderungen und die Zeitspanne, in der die Forderungen entstehen würden, festgelegt. 91

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H. Die Abtretung künftiger Forderungen

tragsverpflichtungen gesehen.95 Die Rechtsprechung habe mit dieser Entscheidung anerkannt, dass nicht nur das Bestehen des der Forderung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts den Normzweck des Art. 1346 erfülle, sondern dies auch durch andere Kriterien erreicht werden könne.96 Eine ähnliche Tendenz lässt sich ferner nach Ansicht von Troiano auch beim Gesetzgeber erkennen. Die Veränderung von Art. 1938 durch Gesetz Nr. 154 von 1992, welches das Erfordernis der Bestimmung eines Haftungshöchstbetrages bei einer Globalbürgschaft über künftige Forderungen festgelegt hat, weise ebenfalls auf die Ablehnung einer möglichen unüberschaubaren Ausdehnung der Vertragsverpflichtungen hin. Das Erfordernis der Angabe eines Höchstbetrags diene nämlich der Wahrung der Interessen der Vertragsparteien, damit sie sich zum Zeitpunkt der Vertragsvereinbarung über das Ausmaß der eigenen Verpflichtungen bewusst werden und diese zumindest im Sinne einer Obergrenze kalkulieren können.97 Besonders die in Art. 3 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 52/1991 vorgesehene zeitliche Einschränkung für die Abtretung künftiger Forderungen zeige den Willen des Gesetzgebers, die Vorausabtretung in ihrem Ausmaß zu beschränken und dem Zedenten eine konkrete Vorstellung von den von ihm übernommenen Verpflichtungen zu vermitteln.98 Die Regelung zur Abtretung künftiger Forderungen im UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring widerspricht nach Troiano seinem Verständnis der Bestimmbarkeit nicht.99 Obwohl Art. 5 lit. a die Bestimmbarkeit der Forderung im Zeitpunkt ihrer Entstehung ausreichen lässt, sei das Erfordernis der Bestimmbarkeit des Vertragsgegenstands jedoch nur scheinbar nicht im Sinne einer Überschaubarkeit der Vertragsverpflichtungen zu verstehen. Die Vorschrift müsse nämlich im Lichte der Gesamtregelung gesehen werden. Die Bestimmbarkeit sei im UNIDROIT-Übereinkommen so weit gefasst, weil der Anwendungsbereich des Übereinkommens durch Art. 1, 2 eingeschränkt sei: Erfasst seien vom UNIDROIT-Übereinkommen nur diejenigen Forderungen, die aus Lieferverträgen oder Dienstleistungsverträgen stammten und die Internationalität gemäß Art. 2 erfüllten. Dieser eingeschränkte Anwendungsbereich bestätige das Verständnis der Bestimmbarkeit im Sinne der Überschaubarkeit der zukünftigen Vertragsverpflichtungen zum Zeitpunkt der Abtretung.100 Eine Abtretung aller künftigen Unternehmensforderungen innerhalb eines internationalen Factorings erweise sich nicht als eine für die Parteien zum Zeitpunkt der 95

Troiano, S. 299. Eine Parallele sieht Troiano zu Recht zwischen der italienischen Rechtsprechung zur „Globalbürgschaft“ (fideiussione omnibus) und der Behandlung der Globalbürgschaft in Deutschland. Vgl. Troiano, S. 264 ff. m. w. N. und S. 300 ff. 97 Vgl. Troiano, S. 303 f. Diese Änderung des Art. 1938 wurde im italienischen Schrifttum scharf kritisiert, da sie nicht geeignet sei, dem Bürgen einen angemessenen Schutz zu gewährleisten und die spezifischen Probleme der Globalbürgschaft zu lösen, dazu vgl. Dolmetta (1992), S. 396 m. w. N.; Terranova (1987), S. 157. 98 Troiano, S. 347 f. 99 Vgl. Troiano, S. 357 f. 100 Troiano, S. 357. 96

II. Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Forderung

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Vereinbarung unüberschaubare Verpflichtung, weil sich auf Grund der Einschränkungen in Art. 1, 2 das Ausmaß der Vorausabtretung für die Parteien immerhin ungefähr bestimmen lasse.101 Die Auffassung von Troiano weist wichtige Überlegungen zum Thema der Bestimmtheit bzw. der Bestimmbarkeit der künftigen Forderung bei Vorausabtretung auf. Zu Recht wird betont, dass das Erfordernis der Bestimmtheit bzw. der Bestimmbarkeit umso mehr an Bedeutung gewinnt, mehr die Abtretung künftiger Forderungen von den Parteien in die weite Zukunft verlagert wird. Außerdem wird zu Recht der Unterschied zwischen der Abtretung einer einzelnen Forderung und einer Forderungsmehrheit und der jeweiligen erforderlichen Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit betont.102 Im Fall der Abtretung einer einzelnen Forderung wird anerkannt, dass diese ausreichend bestimmbar ist, wenn das Kausalgeschäft der Forderung bereits besteht oder wenn die Kaufpreisforderung einer bestimmten Sache abgetreten wird, obwohl die Sache noch nicht verkauft worden ist. Dagegen wäre nach der dargestellten Ansicht die Abtretung einer künftigen Forderung, deren Kausalgeschäft zwar bestimmt, aber noch nicht abgeschlossen ist oder die Abtretung der als Erste entstehenden Kaufpreisforderung des Zedenten aus dem Verkauf einer beliebigen Sache wegen mangelnder Bestimmbarkeit nicht rechtmäßig.103 Außerdem wäre die Abtretung aller zukünftigen Forderungen des Zedenten gegen einen bestimmten Schuldner nicht ausreichend bestimmt bzw. bestimmbar.104 Dagegen sei die Abtretung aller Geldforderungen aus einem Geschäftsbereich gegen einen bestimmten Schuldner innerhalb eines bestimmten Zeitraums zulässig, weil die Bestimmbarkeit auf Maßstäben basiert, die bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ersichtlich sind.105 d) Die Kritik an der Auffassung von Troiano Die Schlussfolgerung, dass die Bestimmbarkeit des Vertragsgegenstands im Sinne einer Überschaubarkeit der übernommenen Verpflichtungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu verstehen sei, verdient keine uneingeschränkte Zustimmung. Gerade weil, wie zu Recht gesagt wird, die Kriterien für die Bestimmbarkeit des Vertragsobjekts nur im Hinblick auf den konkreten Fall definiert werden können, ist nicht einsehbar, warum diese Kriterien auf den gemeinsamen Nenner der Überschaubarkeit 101

Troiano, S. 358. Troiano, S. 313 ff. 103 Troiano, S. 315, welcher nur die Bestimmtheit, nicht aber die Bestimmbarkeit einer noch nicht entstandenen Forderung anerkennt, wenn diese in allen Einzelheiten beschrieben und nur noch ihre Entstehung fehle. Kritisch dazu Valentino, S. 51, Fn. 144. Zur bloßen Bestimmbarkeit einer noch nicht entstandenen Forderung, Rubino, La fattispecie, S. 405 f. A. A. Oppo, S. 96, Fn. 92, welcher die Bestimmtheit und nicht die Bestimmbarkeit der Entstehung für logisch vorrangig hält. 104 Nach Troiano, S. 279, verringere die Einschränkung auf einen bestimmten Schuldner zwar die Unüberschaubarkeit, der Umfang der Verpflichtung bleibe jedoch unübersehbar. 105 Troiano, S. 279. 102

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H. Die Abtretung künftiger Forderungen

der Vertragsverpflichtungen zu bringen seien.106 Die Schlussfolgerung wäre, dass alle Möglichkeiten der Bestimmtheit bzw. der Bestimmbarkeit künftiger Forderungen, die nicht zu einer Überschaubarkeit des Umfangs und des Ausmaßes der übernommenen Verpflichtungen führen, die Nichtigkeit der Abtretung gemäß Art. 1418 Abs. 2 zur Folge hätten. Das Erfordernis der Überschaubarkeit führt außerdem dazu, dass zwischen Bestimmbarkeit und bloßer Identifizierbarkeit unterschieden werden muss, wobei das Ausmaß der vertraglichen Verpflichtungen und im Fall der Abtretung noch nicht entstandener Forderungen deren möglichen künftigen Umfang vorhersehbar machen soll.107 Die Einschätzung des Ausmaßes der vertraglichen Pflichten fällt jedoch in den Bereich der wirtschaftlichen Bewertung des Vertrags, die den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit obliegt, weshalb die Überschaubarkeit grundsätzlich nicht als rechtliche Voraussetzung für die Wirksamkeit des Vertrags zu verstehen ist.108 Auch wenn die fehlende Abschätzbarkeit des Ausmaßes der Vertragsverpflichtungen im Einzelfall zur Unwirksamkeit des Vertrags führt, so erfolgt diese nicht wegen mangelnder Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit des Vertragsobjekts, sondern auf Grund anderer Vorschriften des Privatrechts, wie der Vorschriften über die Irrtumsanfechtung.109 Den Parteien wird von der italienischen Rechtsordnung zudem das Recht zugesprochen, einen aleatorischen Vertrag, wie z. B. eine Vorausabtretung, deren Ausmaß trotz Bestimmbarkeit der Forderungen unüberschaubar bleibt, zu schließen. Die Gewissheit über die konkrete wirtschaftliche Entwicklung des Vertrags ist Gegenstand der Verhandlungen der Parteien, welche zur Schließung des Vertrags führen. Sie stellt jedoch weder ein notwendiges Element des Vertrags noch ein erforderliches Merkmal des Vertragsgegenstands dar.110 Der Vorausabtretung einer Forderung mangelt es z. B. nicht an Bestimmbarkeit, wenn der Zedent bis zum Zeitpunkt der Abtretung nicht präzise weiß, welchen Umfang die abgetretene Forderung haben wird. Diese fehlende Gewissheit wird wie bei jedem aleatorischen Vertrag die Art und Größe der Gegenleistung des Zessionars beeinflussen, kann jedoch nicht die Gültigkeit des Vertrags in Frage stellen.111 Nicht unberücksichtigt bleiben darf unserer Meinung nach auch, dass die Privatautonomie und die Eigenverantwortung der Vertragsparteien erheblich eingeschränkt würde, spräche man dem Kriterium der Bestimmbarkeit im Sinne der Überschaubarkeit die Aufgabe zu, den Parteien über Art und Größe ihrer Verpflichtungen Gewissheit zu verschaffen. 106

Valentino, S. 51. Vgl. Valentino, S. 51. 108 Valentino, S. 52. 109 Valentino, S. 52 m. w. N. 110 Sacco/De Nova (1982), S. 127, welche auf die wirtschaftliche Unüberschaubarkeit eines Gesellschaftsvertrags oder einer Geschäftsführung hinweisen. Valentino, S. 53. 111 Valentino, S. 54, welche den Vorteil einer Auslegung der Bestimmbarkeit im Sinne einer Überschaubarkeit der Vertragsverpflichtung bezweifelt, weil bei Factoringverträgen ohnehin eine wirtschaftliche Abschätzung der aktuellen sowie künftigen Forderungen maßgebend sei. 107

III. Wirksamkeit der Vorausabtretung zwischen den Parteien

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4. Vergleich der deutschen und italienischen Regelung Das Verständnis von Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit ist in Deutschland ähnlich wie in Italien. In Deutschland fehlt eine diesbezügliche Regelung, während in Italien Art. 1346 ausdrücklich die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Vertragsobjekts fordert. Das Erfordernis der Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit ist insbesondere im Hinblick auf die Vorausabtretung von Bedeutung, denn die abzutretende künftige Forderung muss zum Zeitpunkt der Rechtsübertragung auf den Zessionar eindeutig und zweifelsfrei zu identifizieren sein. Ausreichend ist, dass die Forderung bei ihrer Entstehung ohne weiteres individualisierbar ist. Die Bestimmtheit bzw. die Bestimmbarkeit dient daher der Absicherung der Wirkungen des Rechtsgeschäfts und damit der Sicherheit im Rechtsverkehr. Interessanterweise haben sich im Zusammenhang mit dem Bestimmbarkeitsgrundsatz größere Schwierigkeiten in Italien ergeben, wo dieser ausdrücklich im Gesetz geregelt ist (Art. 1346). Auf Grund der fehlenden Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft im italienischen Recht bleibt unklar, ob Art. 1346 bei der Abtretung nur auf die Verfügungswirkung, das heißt auf die Identifizierung des Objekts der Verfügung, oder auch auf die Verpflichtungswirkung im Sinne einer Überschaubarkeit der Vertragsverpflichtungen zu beziehen sei. Man kann sich daher des Eindrucks nicht erwehren, dass in diesem Fall die Gesetzgebung ein Hemmnis für die Praxis und die Rechtsprechung darstellt. Der interessante Versuch der Deutung der Bestimmbarkeit als Überschaubarkeit der zukünftigen Verpflichtungen durch Troiano zeigt die Grenzen einer positiven Festlegung der Bestimmbarkeit auf, die nicht einem Verbot aleatorischer Verträge gleichkommen darf. Zudem darf der Rechtsverkehr mit Forderungen, wozu auch künftige Forderungen gehören, angesichts der zunehmenden wirtschaftlichen – auch weltwirtschaftlichen – Bedeutung der Forderungsabtretung nicht unangemessen eingeschränkt werden. Die italienische Rechtsprechung, welche lange die Abtretung künftiger Forderungen missbilligte, wenn das zugrunde liegende Kausalgeschäft noch nicht abgeschlossen war, hat dieser Entwicklung nicht zuletzt wegen des Eingriffs des Gesetzgebers durch das Gesetz Nr. 52 von 1991 Rechnung getragen und lässt die Abtretung künftiger Forderungen nun weithin zu.

III. Die Wirksamkeit der Vorausabtretung zwischen den Parteien und gegenüber Dritten 1. Der Direkt- und Durchgangserwerb und dessen insolvenzrechtliche Folgen in Deutschland Das deutsche und italienische Schrifttum beschäftigen sich besonders mit den insolvenzrechtlichen Fragen, die im Zusammenhang mit einer Vorausabtretung entstehen. Im Fall einer Insolvenz sowie bei einer Zwangsvollstreckung kollidieren nämlich die Interessen der Gläubiger des Zedenten und die des Zessionars. Die nachfolgenden Ausführungen zur Insolvenz sind daher auf den Fall der Zwangsvollstreckung

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H. Die Abtretung künftiger Forderungen

übertragbar. Schwierigkeiten bereitet vor allem die Behandlung der Vorausabtretung, wenn die Insolvenz des Zedenten in der Schwebezeit zwischen der Vorausabtretung und der Entstehung der Forderung eintritt.112 Richtet man das Augenmerk auf die Entstehung der Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, gehört diese der Insolvenzmasse an und ein Erwerb des Zessionars ist ausgeschlossen. Wählt man dagegen als Standpunkt den Verfügungsvertrag, der zwischen dem Zedenten und dem Zessionar schon vor der Insolvenzeröffnung in allen seinen Bestandteilen vollständig zustande gekommen war, so ist der spätere Verlust der Verfügungsmacht des Zedenten auf Grund der Insolvenz nicht von Bedeutung. Dabei ist jedoch zu beachten, dass man durch die Insolvenzfestigkeit der Vorauszession grundsätzlich die Aushöhlung des Vermögens, welches zur gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehen soll, erlauben würde. Zu beantworten bleibt daher die Frage, in welchen Fällen die Interessen der Gläubiger des Zedenten schützwürdiger als diejenigen des Vorauszessionars sind.113 Das deutsche und italienische Schrifttum haben das Problem auf ähnliche Weise erörtert. Da das deutsche Schrifttum der Frage ausführlich nachgegangen ist und sich das italienische Schrifttum an die deutsche Diskussion anlehnte, werden zunächst die in Deutschland entwickelten Theorien verfolgt, um dann in einem zweiten Schritt deren Anwendung und mögliche Auswirkungen im italienischen Rechtssystem darzustellen. In Deutschland haben sich das Schrifttum und die Rechtsprechung bemüht, ein Kriterium zu formulieren, das zu einer korrekten Abwägung der gegensätzlichen Interessen führen soll. Ein erster Ansatzpunkt ist § 91 InsO, nach dem Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch dann nicht wirksam erworben werden können, wenn keine Verfügung des Gemeinschuldners vorliegt. Auf dieser Weise wäre die Lösung der Interessenabwägung eigentlich von der Beantwortung einer neuen Frage abhängig, nämliche welche Vermögenswerte zur Insolvenzmasse gehören, das heißt, ob die abgetretene, aber noch nicht entstandene Forderung Teil der Insolvenzmasse ist.114 Wichtig wäre also zu definieren, wann der Forderungserwerb auf Grund der Vorausabtretung vollendet ist.115 a) Die Stellungnahme der Rechtsprechung Der BGH knüpft in einer mehr als 50 Jahre alten Entscheidung116 bei § 15 KO (heute § 91 InsO) an und nennt als entscheidenden Zeitpunkt die Vollendung des 112

Der Fall der Abtretung einer schon bestehenden Forderung vor der Insolvenzeröffnung ist dagegen nicht umstritten: Die Verfügung ist hier vollkommen wirksam. Vgl. Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 116. 113 Vgl. Kupisch, S. 421. 114 MüKo/Roth, § 398 Rn. 84. 115 BGH NJW 1955, 544. 116 BGH NJW 1955, 544.

III. Wirksamkeit der Vorausabtretung zwischen den Parteien

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Rechtserwerbs. Die Abtretung künftiger Forderungen könne der größeren Gruppe der Übertragung bedingter Rechte zugerechnet werden, bei der der Rechtserwerb nicht schon mit der Verfügung, sondern erst mit dem Eintritt der Bedingung vollendet wird.117 In unserem spezifischen Fall würde es demnach auf die Entstehung der Forderung ankommen, weshalb die vor Insolvenzeröffnung abgetretene, aber erst nachher entstehende Forderung in die Insolvenzmasse fällt. Der BGH lässt jedoch den Zeitpunkt der Entstehung der Forderung nicht für die bedingte Abtretung einer existierenden Forderung gelten.118 Nach Ansicht der Richter beschreiben die bedingte Abtretung einer existierenden Forderung und die Abtretung künftiger Forderungen zwei verschiedene Tatbestände. Bei ersterer handele es sich um die Übertragung einer existierenden Forderung unter einer Bedingung, bei der der Zessionar ein Anwartschaftsrecht erlangt habe,119 bei letzterer um eine Abtretung einer noch nicht entstandenen Forderung, eben um eine Übertragung eines bedingten Rechts. Bei der bedingten Forderungsabtretung erwirbt der Zessionar eine durch § 161 Abs. 2 Satz 1 geschützte Rechtsposition, die gemäß §§ 413, 398 übertragbar ist.120 Diese Rechtsposition könne sich ohne die Beteiligung des Zedenten zu einem Vollrecht, einer Inhaberschaft, verstärken. Deshalb wird im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinsichtlich des Vermögens des Zedenten der Erwerb des Zessionars nicht von § 91 InsO beeinflusst. Maßgeblich ist, dass die Entstehung des Vollrechts nicht vom Willen oder Verhalten des Zedenten, sondern nur von demjenigen des Gläubigers bzw. vom Eintreten der Bedingung abhängig ist.121 Die Rechtsprechung sieht diese Linie durch § 161 Abs. 1 Satz 2 bestätigt,122 wonach eine Rechtsübertragung auch nach Verlust der Verfügungsbefugnis wirksam bleibt.123 Festzuhalten ist also, dass für die Rechtsprechung nur die bedingte Abtretung einer bereits vor der Insolvenzeröffnung entstandenen Forderung nicht in der Insolvenzmasse fällt. b) Die Auffassungen des Schrifttums Die Entscheidung der Rechtsprechung wurde vom Schrifttum sowohl im Hinblick auf ihre Voraussetzungen als auch auf ihr Ergebnis nicht unkritisch übernommen. Seit Jahrzehnten wird im deutschen Schrifttum der Erwerb des Vorauszessionars beson117

Häsemeyer, Rn. 10.24. BGH NJW 1955, 544. Marotzke (1979), S. 40, S. 48, präzisiert den Leitsatz dieser Entscheidung des BGH und bezieht ihn auf die Forderungen, die auf Grund „zur Konkursmasse gehörigen Vermögens entstehen“. Das folge aus dem Ziel, die Konkursmasse zu erhalten und dem Grundsatz des § 1 InsO, nach dem „zur Konkursmasse nur gegenwärtiges Vermögen des Gemeinschuldners zählt“ (Hervorhebung durch den Autor). 119 Z. B. Mietzinsforderungen oder sogar Arbeitslohnforderungen. 120 Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 11. 121 BGH NJW 1955, 544; Serick (1982), S. 482; grundsätzlich auch Hübner, NJW 1980, S. 729 ff. 122 BGH NJW 1955, 544, kritisch Serick (1982), S. 468 ff., S. 475. 123 Häsemeyer, S. 10, S. 24 f. 118

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H. Die Abtretung künftiger Forderungen

ders auch hinsichtlich der Insolvenzfestigkeit der Abtretung künftiger Forderungen erörtert, ohne dass bis heute eine einhellige Lösung gefunden wurde.124 In Anlehnung an die Rechtsprechung setzte man sich intensiv mit der Frage auseinander, ob die Forderung nach einer Vorausabtretung direkt beim Zessionar entsteht (Direkterwerb) oder ob dagegen der Zedent bei deren Entstehung für eine logische Sekunde Inhaber wird und erst dann die Übertragung auf den Zessionar erfolgt (Durchgangserwerb). In letzterem Fall müsste die Forderung auf Grund ihrer Entstehung beim Zedenten unmittelbar als ein Vermögensgegenstand der Insolvenzmasse angesehen werden. Vermittelnd wird ferner der Direkt- oder Durchgangserwerb vom Bestehen oder Nichtbestehen des der Forderung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts abhängig gemacht.125 Der Interessengegensatz zwischen den Gläubigern des Zedenten und dem Zessionar wurde auf diese Weise durch ein objektives Kriterium gelöst. Wenn die Rechtskonstruktion des Durchgangserwerbs vertreten wird, nach der die Forderung für eine „logische Sekunde“ beim Zedenten entsteht, um dann auf den Zessionar überzugehen,126 ist eine Insolvenz des Altgläubigers nicht folgenlos. Für den Zessionar ergibt sich hier nur noch ein Schadensersatzanspruch gegen den Zedenten, der im Insolvenzverfahren eine bloße Insolvenzforderung darstellt. Hauptargument für den Durchgangs- und gegen den Direkterwerb ist, dass das der Forderung zugrunde liegende Kausalgeschäft ohne die erforderliche Zustimmung des Schuldners geändert würde, wenn die Forderung unmittelbar beim Zessionar entstehen würde. Ein Direkterwerb des Zessionars könne daher nicht angenommen werden. Die heute überwiegend vertretene Ansicht ist die des Direkterwerbs des Zessionars. Um die Übertragung der Forderung vom Zedenten auf den Zessionar zu vollziehen, sei es nicht erforderlich, dass die Forderung „wirklich“ im Vermögen des Zedenten vorhanden ist. Damit der Zessionar neuer Forderungsinhaber wird, sei vielmehr ausreichend, dass alle Voraussetzungen für den Erwerb in der Person des Zedenten erfüllt seien. Was die Verfechter eines Durchgangserwerbs als „logische Sekunde“ bezeichnen, sei vielmehr die Erfüllung dieser „logischen“ Voraussetzung.127 Wenn man davon ausgeht, dass zum Zeitpunkt der Entstehung der Forderung diese sich bereits unmittelbar in der Inhaberschaft des Zessionars befindet, ist die Insolvenz des Zedenten für den Erwerber grundsätzlich unerheblich.128

124 Oertmann, §§ 241 – 432, 445; Süss, Abtretung künftiger Ansprüche, S. 66; Wolf, S. 337 ff.; Medicus (1967), S. 388; Lempenau, S. 90 ff.; Marotzke (1991), S. 186 f. 125 Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 12; Larenz (1987), S. 586; Serick, (1976), S. 317 ff.; Erman/Westermann, § 398 Rn. 12; Soergel/Zeiss, § 398 Rn. 11; Staudinger/Busche, § 398 Rn. 73 ff. 126 Oertmann, §§ 241 – 432, 445; Süss, Abtretung künftiger Ansprüche, S. 66; Wolf, S. 337 ff. 127 Esser/Schmidt, S. 310. In Bezug auf die Problematik der Insolvenzfestigkeit der Vorausabtretung geben Esser/Schmidt jedoch keine klare Stellungnahme ab. 128 Esser/Schmidt, S. 310 f.; Raiser, S. 22. Zum Fall einer Sicherungsabtretung vgl. Bülow, Recht, 3. Aufl., Rn. 956 f.; vgl. auch bereits Tuhr, Verfügungen, S. 429.

III. Wirksamkeit der Vorausabtretung zwischen den Parteien

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Nach der vermittelnden Ansicht erfolgt ein Durchgangserwerb nur, wenn der Rechtsgrund für die im Voraus abgetretenen Forderung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht besteht.129 Die Forderung entstehe dann für eine „logische Sekunde“ beim Zedenten, sodass die Übertragung der Forderung auf den Zessionar wegen der Insolvenzeröffnung verhindert werde130 und die Forderung der Insolvenzmasse zuzurechnen sei. In den Fällen, in denen der Rechtsgrund schon besteht und bis zum Zeitpunkt der Forderungsentstehung existiert, werde der Zessionar dagegen Direktinhaber der Forderung, auch wenn diese erst nach der Insolvenzeröffnung entsteht.131 Es handelt sich um die Fälle der Abtretung aufschiebend bedingter und befristeter Forderungen oder künftiger Forderungen aus einem schon bestehenden Dauerschuldverhältnis. Hier hinge die Entstehung der Forderung von keiner Handlung des Zedenten ab, und der Zessionar werde daher unmittelbar Forderungsinhaber, sobald diese entstehe. Die Verfechter dieser Unterscheidung innerhalb der Abtretung künftiger Forderungen stützen den Direkterwerb des Zessionars und auch die Folgen im Falle der Insolvenz des Zedenten auf die Rechtskonstruktion des Anwartschaftsrechts. Bei der Vorausabtretung hätte der Zessionar, wenn der Rechtsgrund der Forderung schon bestehe, nicht eine bloße Aussicht, sondern eine bereits bestehende Rechtsposition erworben.132 Da das Anwartschaftsrecht schon mit haftungsrechtlicher Wirkung übertragen werden kann, bliebe ein nachträglich über das Vermögen des Zedenten eröffnetes Insolvenzverfahren dank dieser bereits erworbenen schutzwürdigen Rechtsposition für den Zessionar ohne Bedeutung.133 Die Theorie vom Durchgangserwerb, auf die sich die vermittelnde Meinung stützt, fand neben vielen Anhängern auch Kritiker. Es wird grundsätzlich angezweifelt, dass sich die Forderung für eine Sekunde im Vermögen des Zedenten befinde und es dadurch zu einer Zurechnung zur Insolvenzmasse und zu einem Gläubigerzugriff komme.134 Die These des Durchgangserwerbs wird als Ergebnis einer begriffsjuristischen Denkweise gewertet. Nach dem Gesetz komme es vielmehr zum Eintritt der 129

Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 12; BGHZ 20, 88, 100 f.; Larenz (1987), S. 586; Serick (1976), S. 317 ff. 130 Larenz (1987), S. 584 ff.; Erman/Westermann, § 398 Rn. 12; Soergel/Zeiss, § 398 Rn. 11; Staudinger/Busche, § 398 Rn. 73 ff. Vgl. auch MüKo/Roth, § 398 Rn. 85, welcher auch die Möglichkeit, dass der Rechtsgrund der abgetretenen Forderung noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Entstehung gelangt, schildert. 131 Ein Direkterwerb erfolge auf Grund der Übertragung eines Anwartschaftsrechts aus bedingter Forderung, Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 12; Staudinger/Busche, § 398 Rn. 73; Soergel/Zeiss, § 398 Rn. 11. 132 Staudinger/Busche, § 398 Rn. 73; Soergel/Zeiss, § 398 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 12. 133 Vgl. Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 11; Staudinger/Busche, § 398 Rn. 73 ff.; Larenz (1987), S. 584 ff. Vgl. Soergel/Zeiss, § 398 Rn. 11, wonach der Zessionar wegen § 161 Abs. 1 Satz 1 und 2 weder durch rechtsgeschäftliche Verfügungen des Zedenten noch durch Zwangsvollstreckungszugriffe beeinträchtigt werde. 134 Marotzke (1991), S. 186 f.

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H. Die Abtretung künftiger Forderungen

Rechtsfolgen der Verfügung genau zu dem Zeitpunkt, zu dem alle Voraussetzungen des Verfügungsgeschäfts erfüllt sind. Die „logische Sekunde“ dürfe daher nicht als Zeitspanne, sondern müsse als ein Zeitpunkt verstanden werden.135 Man müsse außerdem berücksichtigen, dass der Zedent durch die Abtretung auf das Recht auf die Leistung des Schuldners verzichte. Dieses Recht dem Zedenten auch nur für eine „logische Sekunde“ zuzubilligen, widerspreche dessen im Abtretungsvertrag geäußerten Willen.136 Die insolvenzrechtliche Perspektive mache deutlich, dass der Durchgangserwerb lediglich das Ergebnis eines Kompromisses darstelle.137 Ziel sei es, zwischen den Interessen der Gläubiger des Zedenten und denjenigen des Vorauszessionars zu vermitteln, was an sich auch zu begrüßen sei. Zu kritisieren sei jedoch, dass diese Lösung nicht auf einer Interessenabwägung kraft der im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Wertungen aufbaue,138 sondern dass man durch Deduktion aus einer Theorie den angeblich „wertungsfreien“ Fall entscheide.139 Darüber hinaus wird zu bedenken gegeben, dass eine künstliche Rechtsfiktion (fictio iuris) wie die der „logischen Sekunde“ nur gerechtfertigt sei, wenn sie entweder notwendig sei140 oder zumindest zu mehr Klarheit in der Rechtsordnung führe.141 Beides sei nicht der Fall. Sobald die Forderung entsteht, sei unter Umständen die Wirksamkeitsvoraussetzung für mehrere Verfügungen gegeben, etwa für eine Vorausabtretung an den Zessionar, für eine Verfügung des Insolvenzverwalters und für eine Aufrechnung des Schuldners gemäß § 406.142 Die angebliche Verwirklichung der vollen Inhaberschaft des Zedenten durch die Forderungsentstehung sei kein Anlass, die Rechtswirkung anderer Verfügungen des Zedenten oder Dritter im Hinblick auf die Forderung als nachrangig anzusehen.143 Da die Konstruktion der „logischen“ Sekunde beim Erlass einer künftigen Forderung vom Schrifttum einhellig abgelehnt wird,144 würde die Einführung einer derartigen Lösung bei der Vorausabtretung außerdem mehr Verwirrung als Klarheit schaffen.

135

Marotzke (1991), S. 186 f. Bülow, Recht, 3. Aufl., Rn. 956 f. 137 Jaeger/Henckel, § 15 Rn. 46; Kupisch, S. 422 und S. 425. 138 In diesem Sinne Kupisch, S. 419. 139 Medicus (1967), S. 388. 140 Vgl. dazu ausführlich Marotzke (1991), S. 177; Kupisch, S. 419. 141 Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 114. 142 Zum Thema Vorausabtretung und Aufrechnung gemäß § 406 vgl. Jacob, S. 1581 ff. m. w. N. unter Berücksichtigung der insolvenzrechtlichen Folgen. 143 Kupisch, S. 422 und S. 423, welcher sowohl die Rechtskonstruktion des Durchgangserwerbs als auch die des Direkterwerbs ablehnt. Vgl. Medicus (1967), S. 388, der sich kritisch zu einer ausschließlichen Alternative von Durchgangs- oder Direkterwerb äußert. 144 So schon Siber, in: PlanckÌs Kommentar, § 398, S. 556; Palandt/Grüneberg, § 397 Rn. 3. Die frühere Rechtsprechung hielt einen Erlass künftiger Forderungen für unzulässig; RG 124, 326; RG 148, 262. A. A. BGH BB 56, 1086, der als Folge die Nichtentstehung der Forderung annimmt. 136

III. Wirksamkeit der Vorausabtretung zwischen den Parteien

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Angesichts der berechtigten Kritik am Anwartschaftsrecht verwundert es nicht, dass mit dieser Rechtsfigur letztendlich auch keine Lösung des Konflikts zwischen Insolvenz und Abtretung erreicht werden kann.145 In der Tat wird mit dem Rückgriff auf das Anwartschaftsrecht das Problem der Insolvenzfestigkeit nur verschoben: Es stellt sich nun die Frage, in welchen Fällen der Vorausabtretung der Zessionar eine anwartschaftlich geschützte Rechtsposition erlangt, die § 91 InsO standhält.146 Nicht geklärt ist dabei, ob das Anwartschaftsrecht die Voraussetzung für die Insolvenzfestigkeit oder deren Folge ist, denn schließlich wird das Anwartschaftsrecht als bereits bestehende gesicherte Rechtsposition angesehen.147 Als weiterer Einwand wird vorgebracht, dass das Bestehen des Rechtsgrunds der künftigen Forderung nicht das maßgebliche Kriterium sein könne, weil es sich hierbei nicht um ein gewöhnliches Element der Rechtsgeschäftslehre handele. Ein bestehender Rechtsgrund für künftige Forderungen biete weder Rechtssicherheit noch ermögliche er die notwendige Bewertung der insolvenzrechtlichen Interessen.148 Besonders im Hinblick auf die Interessenabwägung scheine die These, dass im Fall der Abtretung künftiger Forderungen, für die schon ein Rechtsgrund besteht, ein Anwartschaftsrechts übertragen werde, lediglich ein Mittel zu sein, um den Vorauserwerber besser zu stellen.149 Diejenigen, die die Insolvenzfestigkeit der Vorausabtretung weder auf Grund der Rechtskonstruktion des Durchgangserwerbs noch auf Grund der Theorie des Anwartschaftsrechts für gerechtfertigt ansehen, kommen zum Ergebnis, dass die Vorausabtretung einer Forderung, die erst nach der Insolvenzeröffnung entsteht, nicht insolvenzfest sei.150 Sie betonen aber, dass es zur Lösung der Frage, ob die Gläubiger des Zedenten oder der Vorauszessionar schutzwürdiger seien, irrelevant sei, ob die These des Direkterwerbs und des Anwartschaftsrechts oder diejenige des Durchgangserwerbs und der „logischen Sekunde“ befürwortet wird. Zur Begründung der fehlenden Insolvenzfestigkeit geht man zwar von § 15 KO (heute § 91 InsO) aus, wie es auch der BGH in seinem Urteil getan hatte, wählt jedoch einen anderen Begründungsansatz: Es sei nicht die Vollendung des Rechtserwerbs entscheidend, die bei künftigen Forderungen auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung festgesetzt wird und sie daher in die Insolvenzmasse fallen lässt, sondern man befürwortet eine Lösung, die sich am Zweck der jeweiligen zivilrechtlichen und insolvenzrechtlichen Vorschriften und deren Wechselwirkung orientiert. 145

Ausführlich zur Anwartschaftsrechtsproblematik vgl. Raiser. MüKo/Roth, § 398 Rn. 84; zu § 15 KO siehe Kuhn/Uhlenbruck, § 15 Rn. 11. Kritisch zur Unterscheidung zwischen der Übertragung einer existierenden Anwartschaft und eines künftigen Rechts auch Kupisch, S. 424 f. 147 Medicus (1967), S. 388 f. 148 Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 118. 149 Vgl. Kupisch, S. 424, welcher die Besserstellung des Vorbehaltskäufers betont, der eine „bessere Kreditsicherung anbieten können soll, als der Käufer“. 150 Vgl. Medicus (1967), S. 388. 146

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H. Die Abtretung künftiger Forderungen

§ 91 InsO ordne die Unwirksamkeit des Rechtserwerbs an Gegenständen der Insolvenzmasse an, auch wenn dem Rechtserwerb keine Verfügung des Schuldners zugrunde liege. Maßgeblich sei nicht nur, dass es sich um einen Erwerb ohne Verfügung des Schuldners handele, sondern vielmehr, dass die Rechte sich auf Gegenstände der Insolvenzmasse bezögen. Zur Insolvenzmasse gehörten auch die Kaufpreisforderungen, die aus der Verwertung der Gegenstände der Masse entstehen. Diese könnten daher nicht im Voraus durch Abtretung aus der Masse ausgeschieden werden, weil die Insolvenzmasse aus der Sicht des Gesetzgebers zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger diene.151 Der Grund dieser Lösung wird in der ratio legis des § 91 InsO gesehen.152 Diese Vorschrift solle §§ 81 und 89, 90 InsO ergänzen und verfolge den Zweck, die Unwirksamkeitsfolge auf Erwerbstatbestände zu erweitern, die von Rechtshandlungen des Schuldners unabhängig sind. Damit schütze sie die haftungsrechtliche Zuweisung der Insolvenzmasse an die Insolvenzgläubiger gegen Eingriffe, die in anderer Weise als durch Rechtshandlungen des Schuldners bewirkt werden.153 Der Zweck des § 91 InsO und das Verhältnis zwischen den allgemeinen Vorschriften des BGB und der Insolvenzordnung sollen nach dem allgemeinen Grundsatz lex specialis derogat legi generali zu einer restriktiven Interpretation des BGB zugunsten der Insolvenzmasse führen.154 Die Auffassung, welche der Vorausabtretung, bei der die Forderung erst nach der Insolvenzeröffnung entsteht, keine Insolvenzfestigkeit zuschreibt, ist für den Zessionar zwar nicht vorteilhaft, er ist dadurch aber nicht unbillig benachteiligt. Der Zessionar muss oder müsste wissen, welche Risiken die Vorausabtretung einer Forderung für deren Erwerb mit sich bringt. Die Rechtsordnung verfolgt nicht das Ziel alle Rechtssubjekte, die in einem Rechtsverhältnis einen Nachteil erleiden können, zu schützen, sondern nur diejenigen, die damit nicht hätten rechnen müssen. Der Zessionar muss wissen, dass ihn dieselben Folgen treffen, welche sich auch beim Zedenten ergeben hätten.155 Damit erscheint die fehlende Insolvenzfestigkeit der Vorausabtretung im Ergebnis gerechtfertigt.

151

Medicus (1967), S. 388. Vgl. auch Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 119, nach dem alle Forderungen, die nach der Insolvenzeröffnung entstehen, vom Insolvenzverfahren betroffen sind, darunter auch die bedingte Forderungsabtretung, wenn die Bedingung nach Insolvenzeröffnung eintritt. 152 Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 118 f.; Marotzke (1979), S. 46; Lempenau, S. 90 ff.; Schwerdtner, S. 1788. 153 MüKo-InsO/Breuer, § 91 Rn. 3. 154 Vgl. Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 119. 155 Dazu schon Tuhr, Allgemeiner Teil I, S. 221 und ders., Allgemeiner Teil II/1, S. 392; ausführlich Pöggeler, in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 119.

III. Wirksamkeit der Vorausabtretung zwischen den Parteien

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2. Die Theorien des Durchgangs- und Direkterwerbs in Italien Berücksichtigt man die italienische Rechtsordnung so ergibt sich, dass die Annahme eines Durchgangserwerbs oder eines Direkterwerbs zumindest im Hinblick auf die Insolvenz des Zedenten zu keinem Unterschied führt. Die Billigung sowohl der einen als auch der anderen Auffassung bewirkt in beiden Fällen eine Unwirksamkeit der Anwartschaft des Zessionars, wenn das Insolvenzverfahren vor der Entstehung der Forderung eröffnet worden ist. Diese Schlussfolgerung ergibt sich aus Art. 7 Abs. 2 (L. Nr. 52/1991) und aus der italienischen Regelung hinsichtlich der zum Zeitpunkt der Insolvenzerklärung nicht vollständig erfüllten Verträge (Art. 72 f. l. fall.). Nach Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes über die Abtretung von Unternehmensforderungen ist im Fall einer Insolvenz des Zedenten nicht maßgeblich, ob das der abgetretenen Forderung zugrunde liegende Kausalgeschäft bereits wirksam ist, sondern nur, ob die im Voraus abgetretene Forderung zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits entstanden war. Der Insolvenzverwalter kann nämlich von den Rechtsgeschäften zurücktreten, welche die Abtretung noch nicht entstandener Forderungen beinhalten. Man könnte sagen, dass der Gesetzgeber damit zumindest mittelbar Stellung zu den Erörterungen über den Durchgangs- und Direkterwerb bei der Vorausabtretung genommen hat: Im Fall der Insolvenz des Zedenten hat die Aussicht des Zessionars auf einen zukünftigen Erwerb der Forderung auf Grund einer bereits im Voraus erfolgten Abtretung, auch wenn das der Forderung zugrunde liegende Rechtsgeschäft bereits besteht, keine Insolvenzfestigkeit.156 Der Grundsatz des Art. 7 Abs. 2 wurde in der Reform der Insolvenzordnung, die seit dem 16. Juli 2006 in Kraft getreten ist, durch die Regelung hinsichtlich der zum Zeitpunkt der Insolvenzerklärung nicht vollständig erfüllten Verträge (Art. 72-83bis. l. fall.) bestätigt. Nach Art. 72 sind die Vertragspflichten suspendiert, wenn zum Zeitpunkt der Insolvenzerklärung ein Vertrag noch nicht oder nicht vollständig erfüllt ist. Der Insolvenzverwalter kann mit der Genehmigung der Gläubigergemeinschaft erklären, dass er in den Vertrag eintritt, um diesen zu erfüllen, oder den Vertrag auflösen (Art. 72 Abs. 1 l. fall.). Entscheidend für die Anwendung des Art. 72 Abs. 1 ist also, ob zum Zeitpunkt der Insolvenz das Vertragsprogramm der Parteien bereits erfüllt ist. Im Fall eines Kaufvertrags ist z. B. maßgeblich, ob das Eigentum an der Kaufsache schon übertragen wurde. Wendet man dieses Prinzip z. B. auf einen Forderungskauf an, bei dem die zu übertragenden künftigen Forderungen, deren zugrunde liegendes Rechtsgeschäft bereits besteht, noch nicht zur Entstehung gelangt sind, so hat der Zessionar zwar eine begründete Aussicht, die Forderungen zu erhalten, aber das rechtsgeschäftliche Programm der Forderungsübertragung ist noch nicht abgeschlossen. Die Vorausabtretung kann im Fall der Insolvenz des Zedenten lediglich mit der Entstehung der Forderung und deren Übergang auf den Zessionar als vollzo156

Vgl. Cian (1994), S. 263.

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H. Die Abtretung künftiger Forderungen

gen angesehen werden.157 Daher bleibt es auch bei der Vorausabtretung dem Insolvenzverwalter überlassen, ob er in das Rechtsgeschäft, durch das die Übertragung einer Forderung bewirkt wird, eintritt und somit der Zessionar Forderungsinhaber wird oder nicht. Die Insolvenzfestigkeit des Forderungserwerbers des Zessionars ist daher bei Vorausabtretung in Italien unabhängig davon, ob man von einem Direktoder Durchgangserwerb ausgeht. 3. Vergleichende Zusammenfassung Die italienische Regelung der Abtretung von Unternehmensforderungen und die insolvenzrechtliche Vorschrift des Art. 72 l. fall. kommen zu ähnlichen Ergebnissen wie die im deutschen Schrifttum vertretene Ansicht, welche der Abtretung künftiger Forderungen keine Insolvenzfestigkeit zuspricht, wenn die Forderung erst nach der Insolvenzeröffnung entsteht. Wenn der Zessionar eine Vorausabtretung vereinbart, muss er daher, so wie er das Risiko der Nichtentstehung der Forderung auf sich nimmt, auch die Gefahr einer Insolvenz des Zedenten vor Entstehung der Forderung einkalkulieren. Zwischen den Interessen der Gläubiger des Zedenten und denjenigen des Zessionars kommt es zum Vorzug der Gläubigerinteressen, weil der Zessionar mit der Insolvenz des Zedenten rechnen müsse. Sowohl in Italien als auch nach der hier für Deutschland vertretenen Ansicht wird die fehlende Insolvenzfestigkeit nicht mit Hilfe der auf das Fehlen des Rechtsgrunds der Forderung aufbauenden Theorie des Durchgangserwerbs kraft der fictio iuris der „logischen Sekunde“ begründet. Da es nur auf die Entstehung der Forderung ankommt, rechtfertigt auch die Konstruktion des Direkterwerbs die Annahme der Insolvenzfestigkeit der Vorausabtretung nicht.

IV. Die Vorausabtretung und das vertragliche Abtretungsverbot in Italien und Deutschland Die dingliche Wirkung der rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbote in der deutschen Rechtsordnung und die weitgehende Verbreitung der Abtretung künftiger Forderungen nicht nur als Kreditsicherungsmittel haben zur Problematik der Kollision zwischen Vorausabtretung und vertraglichem Abtretungsverbot geführt, besonders wenn letzteres nach der Vorausabtretung vereinbart wird. Es geht um die Frage, welche Folgen ein nachträgliches Abtretungsverbot158 im Hinblick auf eine noch nicht entstandene Forderung hat, welche jedoch vom Zedenten bereits schon im Voraus ab157

Troiano, S. 122 ff. Der Fall, dass der Abtretungsausschluss hinsichtlich der zukünftigen Forderung vor der Vorausabtretung vereinbart wird, führte im Schrifttum zu keinen Auseinandersetzungen. Wenn auch auf Grund unterschiedlicher Argumente, wird einhellig anerkannt, dass die Vorausabtretung in diesem Fall unwirksam ist. Statt aller Serick (1976), S. 507 f. 158

IV. Die Vorausabtretung und das vertragliche Abtretungsverbot

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getreten worden ist. Die Lösung dieses Sachverhalts wurde besonders im Fall einer Kollision zwischen dem verlängerten Eigentumsvorbehalt und einem nachträglichen Abtretungsverbot erörtert. Einige Vertreter des Schrifttums lösen das Problem, indem sie die Zulässigkeit eines nachträglichen Abtretungsverbots von vornherein ablehnen. Auf Grund des Grundsatzes der Priorität kommt man zum Schluss, dass der Zedent nach einer Abtretung künftiger Forderungen mit dem Schuldner keinen rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschluss vornehmen könne, denn dazu fehle ihm die Verfügungsmacht.159 Dieser Argumentationsweise kann jedoch nicht zugestimmt werden: Der Zedent kann zwar im Fall der Abtretung einer bestehenden Forderung weder nachträglich einen wirksamen Abtretungsausschluss vereinbaren noch hat er nach einer Vorauszession die Möglichkeit einer erneuten Verfügung über die Forderung. Aus der Regelung der Abtretung bestehender Forderungen kann aber nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber sich für die Umlauffähigkeit der Forderung entschieden hat, wenn der Schuldner im Einzelfall sein Interesse, sich nur gegenüber dem bestimmten Gläubiger zu verpflichten, nicht durch einen vorherigen Abtretungsausschluss geschützt hat.160 Geht man vom Schuldner und seiner Interessenlage im Hinblick auf die Vorauszession aus, so ist ein nachträglicher Abtretungsausschluss zu billigen, denn sonst würde man der Abtretung künftiger Forderung eine Wirksamkeit gegenüber dem Schuldner zusprechen, welche über die der Abtretung bestehender Forderung hinausginge.161 Selbst wenn sich der Vorauszedent gegenüber dem Vorauszessionar zur Begründung der künftigen Forderung verpflichtet, hat der Schutz der Vertragsfreiheit des Schuldners Vorrang vor den Erwerbsinteressen des Vorauszessionars.162 Die Rechtsprechung163 sowie die h. M. des Schrifttums164 gehen folglich davon aus, dass ein nachträgliches Abtretungsverbot bei einer Vorausabtretung zulässig und wirksam ist. Im Schrifttum und in der Rechtsprechung wird betont, dass es überhaupt nicht zu einer Übertragung der Forderung an den Zessionar komme, da die Forderung kraft der Inhaltsänderung durch das Abtretungsverbot bereits als eine unabtretbare entstehe.165 Es wird angenommen, dass durch ein nachträgliches Abtretungsverbot die bereits erfolgte Vorausabtretung ins Leere geht und dem Zessionar nur ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Vertragsverletzung gegen den Zedenten zusteht. Der Gesetzgeber hat sich in § 354a Abs. 1 HGB dagegen für folgende Lösung entschieden: Nach der handelsrechtlichen Sondervorschrift ist die Abtretung, auch 159

Vgl. Serick (1976), S. 330, S. 507 f., der das Abtretungsverbot nur für den Fall als wirksam betrachtet, dass der Schuldner in Unkenntnis von der Vorauszession den Abtretungsausschluss vereinbart hat; Beuthien, S. 378, Fn. 28. 160 Vgl. Mugdan I, 384; Olshausen, Gläubigerrechte, S. 128. 161 Olshausen, Gläubigerrechte, S. 129. 162 E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 157. 163 BGH 4. Juni 1959, in: LM § 399 BGB Nr. 8; BGH 18. Juni 1980, BGHZ 77, 274, 276. 164 MüKo/Roth, § 399 Rn. 32; Hadding/van Look, S. 7, Fn. 59; Scheyhing, in: Nörr/ Scheyhing/Pöggeler, 1. Aufl., S. 33 f.; Reinicke/Tiedtke, Rn. 1379. 165 Kritisch dazu vgl. E. Wagner, Abtretungsverbote, S. 156; vgl. oben Kapitel E. III. 1. a).

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H. Die Abtretung künftiger Forderungen

die Vorausabtretung trotz eines rechtsgeschäftlichen Abtretungsausschlusses wirksam, und der Schuldner kann sowohl an den Zessionar als auch an den Zedenten schuldbefreiend leisten.166 In Italien haben wir folgende Konstellation: Im Normalfall geht die Forderung unmittelbar mit der Abtretung auf den Zessionar über. Hat der Zessionar zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von dem Abtretungsausschluss, so ist dieser ihm gegenüber wirksam und der Schuldner ist nur gegenüber dem Zedenten zur Leistung verpflichtet. Der hier zur Diskussion stehende Kollisionsfall zwischen Vorauszession und nachträglichem Abtretungsausschluss wird dagegen so gut wie nicht erörtert. Dies mag seine Ursache darin haben, dass der verlängerte Eigentumsvorbehalt, welcher den paradigmatischen Fall einer Vorausabtretung darstellt, in Italien nicht die Verbreitung genießt, die er in der deutschen Rechtspraxis hat. Außerdem ist zu bedenken, dass die dingliche Wirkung eines rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbots in Italien voraussetzt, dass der Schuldner die Kenntnis des Zessionars von dem Abtretungsverbot zum Zeitpunkt der Abtretung nachweisen kann.167 In dem hier zur Diskussion stehenden Fall erfolgt die Zession jedoch schon vor der Entstehung der Forderung und besonders vor der Vereinbarung des Abtretungsausschlusses. Auf den ersten Blick lässt sich daher der Kollisionsfall leicht mit der Bemerkung abtun, dass der Zessionar unmöglich von etwas, das überhaupt noch nicht besteht, Kenntnis haben kann. Für den Schuldner sei also die Geltendmachung des Abtretungsverbots gemäß Art. 1260 Abs. 2 von vornherein ausgeschlossen, weshalb der Abtretungsausschluss nur schuldrechtliche Wirkung entfalte. Die Erörterungen zum Thema einer Kollision zwischen Vorausabtretung und Abtretungsverbot in Deutschland werfen jedoch die Frage auf, ob im italienischen Gesetz mit dem Ausdruck „Kenntnis des Zessionars zum Zeitpunkt der Abtretung von dem Abtretungsverbot“ die Abtretung im Sinne des Rechtsgeschäfts zwischen Zedent und Zessionar gemeint ist oder die Abtretung im Sinne der Übertragung der Forderung auf den Zessionar. Im Fall der Abtretung künftiger Forderungen stimmen nämlich die Vornahme des Rechtsgeschäfts und der Forderungsübergang nicht überein. Kommt es in der Zeitspanne zwischen dem im Voraus vereinbarten Abtretungsgeschäft und der tatsächlichen Übertragung der Forderung zu einem rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbot von dem der Zessionar auch Kenntnis erlangt, dann muss für den Schuldner die Möglichkeit, sich Art. 1260 Abs. 2 zu berufen, eröffnet sein. Entsprechend wird im Schrifttum im Fall der Abtretung künftiger Forderungen, bei denen auch das zugrunde liegende Rechtsgeschäft noch nicht abgeschlossen ist, präzisiert, dass die Kenntniserlangung des Zessionars von einem nachträglichen Abtretungsausschluss maßgeblich sei, wenn sie vor dem Abschluss Vereinbarung des der Forderung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts erfolge. In diesem besonderen Fall könne der Schuldner gemäß Art. 1260 Abs. 2 das Abtretungsverbot geltend machen.168 166 167 168

Ausführlich dazu vgl. oben Kapitel E. IV. Vgl. oben Kapitel E. III. 1. b). Dolmetta/Portale (1985), S. 270.

J. Die Forderungsabtretung in der deutschen und italienischen Rechtsordnung – Zusammenfassung 1. Die Möglichkeit der Forderungsabtretung wird in den aktuellen europäischen Rechtsordnungen allgemein anerkannt. Das römische Recht kannte dagegen die Forderungsabtretung als Einzelnachfolge nicht. Im Laufe der Jahrhunderte wurden zwar Schritte in diese Richtung getan, aber zu einer vollständigen Anerkennung kam es zunächst nicht. Die Übertragung der Forderung, die Bedeutung der causa der Abtretung sowie die Frage der Bedeutung der Kenntnis des Schuldners konnten nicht überzeugend gelöst werden. Auf Grund der großen Autorität, die das römische Recht genoss, war die dort nicht vollzogene Anerkennung der Forderungsabtretung für die nachfolgenden Juristen, Praktiker und die Gesetzgeber eine nicht leicht zu bewältigende Aufgabe. Die Unterschiede bei der Regelung der Forderungsabtretung in der deutschen und der italienischen Rechtsordnung resultieren aus den unterschiedlichen Lösungen, welche das Schrifttum und die Rechtspraxis in beiden Ländern bis zur Entstehung der Nationalstaaten ausbildeten und die dann Eingang in die nationalen Zivilrechtskodifikationen fanden.1 In Deutschland vollzog sich im 19. Jahrhundert nicht zuletzt unter dem Einfluss von Savigny und Windscheid eine Entwicklung hin zur abstrakten Zession. Das BGB hat dem Rechnung getragen und die Forderungsabtretung als ein abstraktes Rechtsgeschäft im allgemeinen Teil des Schuldrechts (§ 398 – 413) geregelt. Das Verfügungsgeschäft ist vollkommen unabhängig vom zugrunde liegende Kausalgeschäft, welches den Rechtsgrund für die Übertragung der Forderung festlegt, etwa als Leistung auf Grund eines Forderungskaufs oder zu Sicherung eines Kredits.2 In Italien konnte sich trotz des Einflusses, den die deutsche Rechtsschule hatte, die Ansicht, dass die Forderungsabtretung ein abstraktes Rechtsgeschäft sei, nicht durchsetzen. Die zwei Charakteristika des Codice Civile, die Anlehnung an den Code Civil und der Verzicht auf ein eigenes Handelsgesetzbuch, sind auch für die italienische Regelung der Forderungsabtretung (Art. 1260 – 1267) im allgemeinen Teil der Schuldverhältnisse bestimmend, wobei das Konsensualprinzip und die Umlauffähigkeit der Forderung ihre leitenden Prinzipien darstellen. Auf Grund des Konsensualprinzips (Art. 1376) findet die Übertragung des Eigentums oder die Übertragung eines Rechts auf Grund des schuldrechtlichen Vertrags statt. Der Forderungskaufvertrag und die Abtretung fallen daher zusammen. Eines eigenständigen Verfügungsge-

1 2

Hierzu oben Kapitel A. Hierzu oben Kapitel B. I.

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schäfts bedarf es nicht.3 Die causa der Forderungsabtretung ist im Einklang mit dem Konsensualprinzip diejenige des konkreten Verpflichtungsgeschäfts, das die Parteien abgeschlossen haben, sei es ein typisches Rechtsgeschäft wie Kaufvertrag, Darlehen, Schenkung oder ein atypisches Rechtsgeschäft wie das Factoring oder die Securitisation. Die Vorschriften über die Forderungsabtretung im Codice Civile sind daher mit denen über die entsprechenden Verträge bzw. der Rechtsgeschäfte, welche die Übertragung der Forderung bewirken, zu verbinden.4 Die unterschiedlichen Grundprinzipien im deutschen und italienischen Recht wirken sich sowohl bei der Gestaltung des Verhältnisses zwischen den Vertragsparteien der Forderungsabtretung, zwischen dem Zedenten und dem Zessionar,5 als auch auf deren Beziehung zum Schuldner aus.6 2. Besonders auffällig sind die Konsequenzen hinsichtlich des schon zur Zeit der Geltung des römischen Rechts debattierten Problems der Bewertung der Kenntnis des Schuldners von der Forderungsabtretung. In Deutschland bildet die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung das maßgebliche Kriterium, während in Italien die Abtretungsanzeige bzw. -annahme das maßgebliche Kriterium darstellt. In beiden Rechtsordnungen vollzieht sich die Abtretung durch Vertragsschluss zwischen Zedent und Zessionar, wobei der Schuldner nicht beteiligt ist und über die Abtretung auch nicht informiert werden muss. Obwohl es für den Schuldner indifferent sein kann, ob er seine Verpflichtung gegenüber dem Zedenten oder dem Zessionar erfüllt, berücksichtigen beide Rechtsordnungen die Interessen des Schuldners und sehen Vorschriften zum Schuldnerschutz vor.7 Die Art des Schuldnerschutzes, die in Deutschland und in Italien gewährleistet wird, ist unterschiedlich. Das BGB lässt die Abtretung unabhängig von der Kenntnis des Schuldners wirksam sein und erleichtert somit die Möglichkeit einer stillen Zession. In diesem letzteren Fall kann der Zessionar dem Zedenten eine Einziehungsermächtigung erteilen und den Schuldner in der Überzeugung lassen, er müsse an den Zedenten als Forderungsinhaber leisten. Maßgebliche Gründe, eine stille Zession zu bevorzugen, war z. B. der Wunsch des Zedenten, gegenüber seinen Schuldnern und der Allgemeinheit eine durch Forderungsabtretungen abgesicherte Kreditaufnahme geheim zu halten. Der italienische Gesetzgeber bevorzugt dagegen wie der französische Code Civil die Abtretungsanzeige bzw. Abtretungsannahme und schafft so durch ein objektives Kriterium ein Gegengewicht zum Konsensualprinzip. Die Abtretung bleibt bis zur Anzeige an den Schuldner oder dessen Annahme ihm gegenüber unwirksam (Art. 1264 Abs. 1). Der Zessionar wird zwar bereits zum Zeitpunkt der Einigung mit dem Zedenten Forderungsinhaber, sodass er über die Forderung verfügen, sie aber nicht einziehen kann, solange er nicht die Abtretung dem Schuldner anzeigt 3 4 5 6 7

Hierzu oben Kapitel B. II. 1. Hierzu oben Kapitel B. II. 4. Hierzu oben Kapitel F. und G. Hierzu oben Kapitel C. Hierzu oben Kapitel C. II.

J. Zusammenfassung

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oder der Schuldner sie annimmt. Leistet der Schuldner vor der Anzeige bzw. Annahme an den Zedenten, so leistet er an den ihm gegenüber zuständigen Forderungsinhaber. Nach Art. 1264 Abs. 2 ist jedoch nur der redliche Schuldner geschützt: Hat der Schuldner zum Zeitpunkt der Leistung an den Zedenten von der Abtretung Kenntnis, wird er von der Forderung nicht befreit. Hierauf beschränkt sich die Bedeutung der Kenntnis des Schuldners von der Forderungsabtretung nach dem italienischen Zivilgesetzbuch.8 Während in Deutschland in § 407 Abs. 1 mit einer fictio iuris zugunsten des Schuldners operiert wird, welche den Zedenten bei Unkenntnis des Schuldners von der Abtretung weiterhin als Forderungsinhaber gelten lässt, bedient man sich in Italien in Art. 1264 Abs. 1 der Rechtskonstruktion der relativen Unwirksamkeit.9 Die Kenntniserlangung des Schuldners von der Abtretung bestimmt daher in Deutschland, bis wann der redliche Schuldner die Leistung an den Zedenten und auch bis wann er forderungsbezogene Rechtsgeschäfte, die er mit dem Zedenten abgeschlossen hat, gegenüber dem Zessionar geltend machen kann. In Italien wird dagegen anhand der Anzeige bzw. der Annahme entschieden, ob die Leistung des Schuldners an den Zedenten schuldbefreiende Wirkung hat und ob die mit dem Zedenten vereinbarten forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte dem Zessionar entgegengehalten werden können.10 3. Der Rechtsvergleich hat in Bezug auf die Anzeige zwei Tendenzen der Rechtsentwicklung in Deutschland sowie in Italien herauskristallisiert: Durch die quantitative und qualitative Ausweitung der Märkte hat die Forderungsabtretung in den letzten Jahrzehnten als Sicherungsmittel zur Kreditbeschaffung enorm an Bedeutung gewonnen. In der deutschen Rechtspraxis wurde die Abtretungsanzeige zu einer allgemein üblichen Handlung des Zessionars, welcher auf diese Weise verhindert, dass der Schuldner in Unkenntnis von der Abtretung mit befreiender Wirkung an den Zedenten leistet und die Schuldnerschutzregelung der §§ 406 ff. zur Anwendung kommt.11 Die deutsche Praxis bewegt sich also in die Richtung, welche der italienische Codice Civile auf Grund einer anderen Ausgangsposition bereits eingeschlagen hatte und die auch von den internationalen Übereinkommen und von den Entwürfen zur europäischen Rechtsvereinheitlichung (Lando-Prinzipien, UNIDROIT-Prinzipien) verfolgt wird.12 Die Verbreitung der Anzeige des Zessionars in Deutschland ist umso interessanter, wenn man bedenkt, dass das BGB zwar eine Abtretungsanzeige in § 409 vorsieht und regelt, dabei aber von einer Anzeige des Zedenten ausgeht. Gemäß § 409 wird der Schuldner durch Leistung an den in der Anzeige genannten

8

Hierzu oben Kapitel C. I. 1. Hierzu oben Kapitel C. I. 1. c). 10 Hierzu oben Kapitel C. I. 3. 11 Hierzu oben Kapitel D. III. 4. 12 Hierzu oben Kapitel E. VI. 9

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Zessionar im Fall einer Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der Abtretung trotzdem von der Forderung befreit.13 Gleichzeitig findet in Italien allerdings eine gegenläufige Bewegung statt. Von weiten Teilen des Schrifttums und von der Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, dass der Forderungsabtretung auch in Bezug auf den Schuldner unmittelbare Wirkung zukomme und Art. 1264 Schuldnerschutzfunktion besitze. Diese Interpretation nähert die italienische Regelung der des BGB in §§ 406 ff. insofern an, als die Unkenntnis des Schuldners bzw. dessen Redlichkeit hinsichtlich der Abtretung zum obersten Kriterium wird und über die schuldbefreiende Wirkung der Leistung an den Zedenten entscheidet. Der Zessionar muss daher die Leistung des redlichen Schuldners an den Zedenten bzw. die mit dem Zedenten abgeschlossenen forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte gegen sich gelten lassen. Unberücksichtigt bleibt dabei aber der Wortlaut des Art. 1264 Abs. 1, welcher die Unwirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner bis zur Anzeige bzw. Annahme festlegt. Dem von der h. M. des Schrifttums befürworteten Verständnis des Art. 1264 Abs. 1 und 2 als Schuldnerschutzvorschrift kann daher nicht zugestimmt werden.14 Abgesehen von systematischen Überlegungen, welche dazu führen, dass Art. 1264 Abs. 2 als Ausnahme zu Art. 1264 Abs. 1 und nicht als übergeordnete Regelung zu verstehen ist, spricht für die Auffassung der relativen Unwirksamkeit der Abtretung bis zur Anzeige bzw. Annahme dreierlei:15 a) Die für die Forderungsabtretung im Vergleich zu anderen Rechtsgeschäften typische Dreierkonstellation findet eine rechtliche Entsprechung. b) Eine unverzügliche Anzeige erhöht die Rechtssicherheit, denn es wird sowohl eine zweifelsfreie Identifikation des Gläubigers seitens des Schuldners ermöglicht als auch für den Zessionar sichergestellt, dass der Schuldner nicht an den Falschen leistet. Dadurch werden zeitraubende und kostspielige Rechtstreitigkeiten vermieden, im Vergleich zu denen der Aufwand einer Anzeige minimal ist. c) Eine einheitliche Behandlung der Fälle einer Forderungsabtretung ohne oder mit Abtretungsverbot wird möglich. 4. Die Regelung des vertraglichen Abtretungsausschlusses und der verbotswidrigen Abtretung ist ein weiterer Kernpunkt der rechtsvergleichenden Betrachtungen. Auf den ersten Blick sind die deutschen und italienischen Vorschriften sehr unterschiedlich: In Italien hat ein vertraglicher Abtretungsausschluss lediglich obligatorische Wirkung und die verbotswidrige Abtretung ist ohne weiteres wirksam. Gemäß Art. 1260 kann es allerdings trotz der obligatorischen Wirkung des Abtretungsverbots zu einer Wirkung nach außen kommen: Der Schuldner kann nämlich den Abtretungsausschluss dem Zessionar, der zum Zeitpunkt der Abtretung vom Abtretungs13 14 15

Hierzu oben Kapitel C. II. 1. a). Hierzu oben Kapitel C. I. 1. b). Hierzu oben Kapitel C. I. 1. c).

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ausschluss Kenntnis hatte, entgegenhalten (Art. 1260 Abs. 2). In Deutschland hat dagegen ein vertragliches Abtretungsverbot dingliche Wirkung und ihm wird gemäß § 399 Alt. 1 von der h. M. im Schrifttum und von der Rechtsprechung in Bezug auf die verbotswidrige Abtretung eine absolute Unwirksamkeit zugesprochen.16 Diese Ansicht kann jedoch – wie sich gezeigt hat – nicht überzeugen: Entgegen der h. M. ist anzunehmen, dass eine Abtretung, die nach und trotz eines vertraglichen Abtretungsausschlusses abgeschlossen wird, auch in Deutschland nicht absolut, sondern lediglich relativ, also nur gegenüber dem Schuldner, unwirksam ist.17 Eine solche Lösung berücksichtigt in angemessener Weise das Interesse des Zedenten an der Umlauffähigkeit der Forderung sowie dasjenige des Zessionars, die Forderung zu erwerben und über sie verfügen zu können; außerdem kann dem Schuldner ein angemessener Schutz eingeräumt werden. Die Forderung wird auf diese Weise weniger als ein Anspruch auf eine Leistung des Schuldners, sondern vielmehr als umlauffähiger Vermögensgegenstand verstanden. Der Nachteil, dass der Zessionar die Leistung nicht vom Schuldner erzwingen kann, wird von der Möglichkeit, als rechtmäßiger Inhaber der Forderung über sie zu verfügen, mehr als kompensiert. Der Schutz des Schuldnerinteresses wird auf Grund der relativen Unwirksamkeit gewahrt, und die Forderung behält ihre Verkehrsfähigkeit und damit die Verwertbarkeit für den Zessionar. Der Einwand, eine relative Unwirksamkeit der Forderungsabtretung sei undenkbar, weil der Zessionar dann die Leistung vom Schuldner nicht beanspruchen könnte und somit keine „Forderung“ des Zessionars bestehe, verkennt die Doppelfunktion der Forderung als intersubjektive Leistungsbeziehung und objektiver Vermögenswert.18 Die Vorschriften der beiden Rechtsordnungen, die hinsichtlich der Regelung des Abtretungsausschlusses von zwei sehr unterschiedlichen Ansätzen ausgehen, bewegen sich jedoch, was die Interessen der Beteiligten, des Schuldners und des Zessionars, betrifft, auf einen ähnlichen Kompromiss zu. Auch im deutschen Recht kann man durch die Annahme einer relativen Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung den Interessen des Zessionars gerecht werden, ohne dass die Schuldnerschutzfunktion des Abtretungsverbots geschmälert wird. Die italienische Regelung beschränkt sich darauf, dem Abtretungsausschluss Wirkung nach außen zu verleihen, wenn der Zessionar vom Ausschluss zum Zeitpunkt der Abtretung weiß, sodass der Schuldner in diesem Fall nicht auf einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Zedenten beschränkt ist, sondern gegenüber dem Zessionar die Leistung verweigern kann. Die deutsche Rechtsordnung kommt dagegen nach der hier vertretenen Auffassung im Fall des Abtretungsverbots unabhängig von der Kenntnis des Zessionars stets zur relativen Unwirksamkeit. Ein Abtretungsausschluss hat also nach deutschem Recht im Vergleich zur italienischen Regelung eine stärkere Schuldnerschutzwirkung. Andererseits wird in Italien die relative Unwirksamkeit der Forderungsab16 17 18

Hierzu oben Kapitel E. III. 3. Hierzu oben Kapitel E. III. 2. a). Hierzu oben Kapitel E. III. 2. a).

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tretung bereits im Normalfall der Abtretung anerkannt (Art. 1264 Abs. 1), sodass auch in Italien für einen ausreichenden Schuldnerschutz gesorgt ist, solange eine Anzeige oder Annahme der Abtretung fehlt. 5. Innerhalb der Dreierkonstellation der Forderungsabtretung ist nicht nur das Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Alt- bzw. Neugläubiger für den Rechtsvergleich interessant, sondern auch das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar. Hierzu gehören die Frage der Berechtigung zur Ausübung der Gestaltungsrechte aus dem Kausalgeschäft der Forderung19 und die Haftung für die Verität und die Bonität der Forderung.20 Hinsichtlich der Gestaltungsrechte ist für den Rechtsvergleich besonders die Regelung der Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung relevant. Die Frage, ob und welche Gestaltungsrechte des Kausalgeschäfts mit der Forderung übergehen und daher vom Zessionar ausgeübt werden können, wird in Bezug auf das Anfechtungs- und Rücktrittsrecht unterschiedlich beantwortet. Zur Anfechtung ist sowohl nach italienischem als auch nach deutschem Recht trotz der Forderungsabtretung nur der Zedent und nicht der Zessionar berechtigt. Der Zessionar erwirbt durch Abtretung nur die Forderung, wird aber nicht Teil des der Forderung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts.21 Im Fall des Rücktrittsrechts kommen dagegen andere Überlegungen zum Tragen. Die von einigen Vertretern des italienischen Schrifttums vorgenommene Interpretation des Rechts auf Vertragsaufhebung im Sinne eines Druckmittels des Zessionars, um die Erfüllung durch den Schuldner zu erreichen, kann auf das deutsche Rücktrittsrecht übertragen werden. Durch den Vergleich mit dem italienischen Recht kann die Auffassung im deutschen Schrifttum, welche eine Ausübung des Rücktritts durch den Zessionar billigt, untermauert werden. Zusätzlich kann auch auf die höchstrichterliche italienische Rechtsprechung verwiesen werden, welche dem Zessionar die Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsvorbehalts (clausola risolutiva espressa) zuerkennt. Wenn man diesen dem vertraglichen Rücktrittsvorbehalt in Deutschland gleichstellt, kann die Begründung der italienischen Rechtsprechung auf die Verteilung der sekundären Gläubigerrechte in Deutschland übertragen werden. Die Ausübung des Rücktrittsrechts durch den Zessionar wird allerdings sowohl in Deutschland als auch in Italien nicht in allen vertraglichen Gestaltungen der Forderungsabtretung befürwortet, sondern nur in dem wohl üblichsten Fall des Forderungskaufs. Dagegen verbleiben bei der Inkasso- und Sicherungsabtretung auf Grund des treuhänderischen Charakters dieser Rechtsinstitute beide Gestaltungsrechte ausschließlich beim Zedenten.22

19 20 21 22

Hierzu oben Kapitel D. II. Hierzu oben Kapitel F. I. und II. Hierzu oben Kapitel D. II. 3. b). Hierzu oben Kapitel D. II. 3. c).

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6. Im Fall der Abtretung einer nicht existierenden Forderung konnte der Rechtsvergleich eine parallele Entwicklung in beiden Rechtsordnungen feststellen. Wenn die abgetretene Forderung in Wirklichkeit nicht existiert, ist die Abtretung nichtig. Der Zedent haftet gegenüber dem Zessionar, denn dieser kann schwer die Existenz der Forderung verifizieren, da die Forderung ein immaterielles Gut ist und er somit der Aussage des Zedenten vertrauen muss. Daher wurde sowohl im deutschen als auch im italienischen Recht eine verschuldensunabhängige Haftung des Zedenten auf das positive Interesse des Zessionars befürwortet. Die spätere Entwicklung geht jedoch in beiden Ländern hin zu einer Verschuldenshaftung des Zedenten.23 In Deutschland wurde diese Rechtsentwicklung von einer verschuldensunabhängigen zu einer verschuldensabhängigen Haftung des Zedenten durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vollzogen. Der Schadensersatzanspruch des Erwerbers, des Zessionars, entsteht nach § 311a Abs. 2 Satz 2 nicht, wenn der Veräußerer, der Zedent, die Unmöglichkeit nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat.24 In Italien sind dagegen die entsprechenden Vorschriften nicht verändert worden. Es hat jedoch innerhalb des Schrifttums und der Rechtsprechung dieselbe Entwicklung stattgefunden. Nachdem sich die Ansicht, dass das einer Abtretung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft auch im Fall der Nichtexistenz der Forderung wirksam sei, durchgesetzt hatte, sprach man sich im Falle objektiver und subjektiver Unmöglichkeit der Abtretung für eine einheitliche Auslegung von Art. 1266 aus. Zunächst wurde vertreten, dass der Zedent gemäß Art. 1266 unabhängig von seinem Verschulden auf das positive Interesse des Zessionars hafte. Zu Recht wurde in letzter Zeit jedoch auch im italienischen Schrifttum die Ansicht vertreten, wie im neuen deutschen Schuldrecht eine Haftung nur bei Verschulden des Zedenten anzuerkennen. Die Nichtigkeit des der Abtretung zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts wegen Nichtexistenz der Forderung sei auf die Fälle zu beschränken, bei denen die Forderung überhaupt nicht entstehen könne. In diesen Fällen bestehe kein Grund, den redlichen Zessionar mit einer verschuldensunabhängigen Haftung des Zedenten auf das positive Interesse zu schützen, denn obwohl die Forderung nicht körperlich fassbar sei, könne der Zessionar die Fälle, in denen die Forderung von vornherein nicht entstehen kann, leicht verifizieren. Wenn die Forderung dagegen nicht existent sei, weil sie noch nicht entstanden ist, es sich also um eine künftige Forderung handelt, oder es um eine fremde Forderung geht, weil der Zedent sie vom Forderungsinhaber noch nicht erworben hat, sei der Vertrag durchaus wirksam. Die Vorschrift des Art. 1266 sei daher mit den Vorschriften über die Erfüllung zu verbinden. Das führe einerseits bei objektiver und subjektiver Unmöglichkeit zu einem Schadensersatzanspruch des Zessionars an Erfüllungs statt, andererseits sei eine solche Vorgehensweise nur bei Verschulden des Zedenten begründet. Die ratio legis des Art. 1266 sei es, den redlichen Zessionar zu

23 24

Hierzu oben Kapitel F. I. 4. Hierzu oben Kapitel F. I. 2.

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schützen; daher sei anzunehmen, dass die Schutzvorschrift des Art. 1266 nicht anzuwenden sei, wenn der Zessionar nicht redlich ist.25 In beiden Rechtsordnungen ist der Gesetzgeber bzw. das Schrifttum zum Schluss gekommen, dass eine verschuldensunabhängige Haftung des Zedenten auch auf Grund des sich steigernden Umlaufs der Forderungen im Geschäftsverkehr nicht zu befürworten ist. Der Zedent, der die fehlende Existenz oder Inhaberschaft die Forderung nicht kennt und auch nicht kennen muss, würde durch eine verschuldensunabhängige Haftung auf das positive Interesse zu sehr beeinträchtigt.26 Die italienische Vorschrift des Art. 1266, welche dem Wortlaut des § 437 a. F. weitgehend entspricht, wird im Wege der Auslegung der in Deutschland geltenden Rechtslage nach der Schuldrechtsmodernisierung angenähert. In Italien bleibt es allerdings bei einer unterschiedlichen Behandlung des Rechtsverkehrs mit Sachen bzw. mit Rechten, während in Deutschland durch die Schuldrechtmodernisierung eine Vereinheitlichung vorgenommen wurde.27 7. Die Bonitätshaftung wird in Italien und in Deutschland auf sehr unterschiedliche Weise behandelt. In beiden Rechtsordnungen bemüht man sich darum, dass im Fall einer Forderungsabtretung einerseits der Zedent nicht zu sehr durch eine Haftung für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners belastet wird, andererseits aber das berechtigte Interesse des Zessionars an der Leistungserfüllung nicht enttäuscht wird. Durch welche Regelung dies erreicht wird, ob durch einen Anspruch des Zessionars auf Herausgabe des Erlangten und Ersatz des Vertrauensschadens oder durch eine zeitliche Fixierung der Haftung, ist eine rechtspolitische Entscheidung.28 Der italienische Gesetzgeber hat sowohl im Zivilgesetzbuch innerhalb der allgemeinen Regelung über Forderungsabtretung in Art. 1267 als auch mit dem besonderen Gesetz über die Abtretung von Unternehmensforderungen von 1991 in Art. 4 eine ausdrückliche Regelung der Haftung des Zedenten für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners geschaffen. Die rechtspolitische Entscheidung des italienischen Gesetzgebers spiegelt sich im Wortlaut des Art. 1267 wider, in dem die Grenzen der Bonitätshaftung des Zedenten gegenüber dem Zessionar ausdrücklich und präzise festgelegt werden. Der Zedent haftet nur in der Höhe der vom Zessionar erbrachten Gegenleistung, und jegliche Vereinbarung einer Haftungsverschärfung ist unwirksam.29 Die Rechtslage in Deutschland war und ist dagegen weniger restriktiv. Zwar wurde die Vorschrift des § 438 a. F. durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2001 abgeschafft, eine vertragliche Vereinbarung einer Bonitätshaftung des Zedenten ist aber ohne weiteres zulässig, denn die rechtliche Gestaltung ist nach wie vor der Privatautonomie überlassen. Die in § 438 a. F. erklärte Auslegungsregel ist daher trotz des 25 26 27 28 29

Hierzu oben Kapitel F. I. 3. Hierzu oben Kapitel F. I. 4. Hierzu oben Kapitel F. I. 4. Hierzu oben Kapitel F. II. 5. Hierzu oben Kapitel F. II. 1. a).

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Wegfalls der Vorschrift im Fall einer Vereinbarung der Bonitätshaftung des Zedenten weiterhin anzuwenden. Der Zedent, der eine Bonitätshaftung übernommen hat, muss daher im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zum Zeitpunkt der Abtretung dem Zessionar Ersatz für das positive Interesse leisten. Um zu verhindern, dass es durch die Garantieübernahme zu einer wucherähnlichen Ausbeutung des Zedenten kommt, gehen die beiden Rechtsordnungen unterschiedlich vor. In Italien wird dies durch Art. 1267 verhindert, in Deutschland fällt dies unter die allgemeine Sittenwidrigkeit, sodass die von der Rechtsprechung aus § 138 hergeleiteten Grundsätze zur Anwendung kommen.30 Der zeitliche Anwendungsbereich des Art. 1267 ist ein weiteres Merkmal, das die italienische Vorschrift von der deutschen Rechtspraxis unterscheidet. Aus der systematischen Auslegung des Art. 1267 kann entnommen werden, dass sich die Bonitätshaftung nicht auf den Zeitpunkt der Abtretung beschränkt, wie dagegen in Deutschland einhellig angenommen wird. Die Bonitätshaftung des Zedenten gemäß Art. 1267 sowie im Fall einer Abtretung von Unternehmensforderungen gemäß Art. 4 (L. Nr. 52/1991) erstreckt sich über eine Zeitspanne, die von der Abtretung bis zur Erfüllung der Forderung seitens des Schuldners reicht. Zu einem vorzeitigen Erlöschen der Bonitätshaftung kommt es gemäß Art. 1267 Abs. 2 dann, wenn der Zessionar bei der Verfolgung des Anspruchs gegen den Schuldner nachlässig ist und dies dazu führt, dass die Forderung infolge Zahlungsunfähigkeit des Schuldners uneinbringlich wird.31 Die italienische Regelung trägt dabei gleichermaßen den Interessen des Zedenten und des Zessionars Rechnung, indem als Gegengewicht zur zeitlich weiter gefassten Bonitätshaftung strikt ausgeschlossen wird, dass sich der Garantieanspruch nach Art. 1267 Abs. 1 auf das positive Interesse richtet. Der Zessionar kann vielmehr Schadensersatz für das negative Interesse verlangen und überhaupt die Bonitätshaftung nur geltend machen, wenn er bei der Forderungseinziehung der Sorgfaltspflicht gemäß Art. 1267 Abs. 2 nachgekommen ist. In Italien hat der Zedent zwar für die Zeit nach der Abtretung bis zur Erfüllung der Forderung die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu gewährleisten, es sei denn der Zessionar vernachlässigt die Verfolgung des Anspruchs, seine Haftung umfasst jedoch lediglich die vom Zessionar erbrachte Gegenleistung und den Vertrauensschaden.32 In Deutschland wird dagegen zwischen dem Interesse des Zedenten und des Zessionars vermittelt, indem man den zeitlichen Anwendungsbereich, nicht aber den Umfang der Bonitätshaftung beschränkt: Der Zedent ist zum Ersatz des positiven Interesses gegenüber dem Zessionar verpflichtet, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zum Zeitpunkt der Abtretung bestand.33 30 31 32 33

Hierzu oben Kapitel F. II. 1. b). Hierzu oben Kapitel F. II. 2. a). Hierzu oben Kapitel F. II. 5. Hierzu oben Kapitel F. II. 2. b).

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8. Bei den Einwendungen, die dem Schuldner auf Grund des Schuldverhältnisses mit dem Zedenten zustehen und die er trotz der Abtretung auch gegenüber dem Zessionar geltend machen kann, und in Bezug auf die Rechtsgeschäfte, die der Schuldner in Unkenntnis von der Forderungsabtretung mit dem Zedenten vor der Anzeige abschließt, finden sich im Ergebnis keine bedeutsamen Unterschiede zwischen dem deutschen und dem italienischen Recht. Zu beachten ist nur das Fehlen einer dem § 404 bzw. dem § 407 vergleichbaren Vorschrift in Italien. Dies führt aber zur keiner wesentlichen Abweichung vom deutschen Recht, denn die Grundsätze, auf denen § 404 beruht, also der Wahrung der Forderungsidentität trotz der Abtretung und der Schuldnerschutz, der verhindern soll, dass sich aus der Abtretung Nachteile für den Schuldner ergeben, gelten auch im italienischen Recht.34 Weil der Aufrechnung sowohl im BGB als auch im Codice Civile eine besondere Vorschrift (§ 406 und Art. 1248) gewidmet ist, wurde dieses besondere Erfüllungssurrogat gesondert behandelt. Die vergleichende Betrachtung hat deutlich gemacht, dass beide Normen dieselben Ziele durch wesentlich unterschiedliche Regelungen erreichen. Sowohl gemäß § 406 Hs. 1 als auch gemäß Art. 1248 Abs. 1 kann der Schuldner gegenüber dem Zessionar mit Gegenforderungen aufrechnen, die sich nicht gegen den Zessionar, sondern gegen den Zedenten richten. Bei § 406 Hs. 1 handelt es sich um Forderungen, die der Schuldner vor der Kenntniserlangung der Abtretung gegenüber dem Zedenten erworben hat; Art. 1248 Abs. 1 regelt den Fall, dass der Schuldner, der zugleich Gläubiger des Zedenten ist, die Abtretung nicht annimmt und von ihr keine Kenntnis erlangt. Ferner wird sowohl durch § 407 Abs. 1 als auch durch Art. 1248 Abs. 2 dem Schuldner die Aufrechnung mit dem Zedenten, der nicht mehr Gläubiger der Hauptforderung, ist, gestattet. § 407 Abs. 1 schützt den Schuldner, der in Unkenntnis von der Abtretung mit dem Zedenten aufrechnet; Art. 1248 Abs. 2 ermöglicht die Aufrechnung mit dem Zedenten, wenn die Gegenforderung nach der Abtretung, aber vor der Anzeige oder der Annahme entsteht.35 Das deutsche und das italienische Recht unterscheiden sich ebenfalls nicht im Fall einer Leistung des Schuldners an den Zessionar, der die Forderung auf Grund einer unwirksamen oder nicht existierenden Abtretung erworben hat. Unterschiede bestehen hauptsächlich in der rechtlichen Konstruktion, da für das italienische Recht das Konsensualprinzip maßgeblich ist, während in Deutschland das Trennungs- und Abstraktionsprinzip gilt. Im Ergebnis stimmen die Lösungen aber weitgehend überein. Einwendungen aus dem Verpflichtungsgeschäft zwischen Zedent und Zessionar, das der Abtretung zugrunde liegt, sind dem Schuldner auch im italienischen Recht verwehrt, da der Schuldner insoweit als Dritter behandelt wird. Dagegen ist der Schuldner zu Einwendungen aus dem Verfügungsgeschäft berechtigt. Er kann dem Zessionar die Unabtretbarkeit der Forderung, die fehlende Geschäftsunfähigkeit einer der Parteien oder die Unbestimmtheit der Abtretung entgegenhalten.36 34 35 36

Hierzu oben Kapitel D. III. 1. Hierzu oben Kapitel D. V. Hierzu oben Kapitel D. III. 4.

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Die Rechte sowie die Pflichten bezüglich des der Abtretung zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts reichen aber für den Schuldner im italienischen weiter als im deutschen Recht. Bezüglich der Rechte hat der Schuldner gemäß Art. 1421 wie jeder, der ein schutzwürdiges Interesse daran besitzt, das Recht, die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts geltend zu machen. Was die Pflichten des Schuldners angeht, kann er nicht ohne weiteres an denjenigen, der behauptet, neuer Gläubiger der Forderung auf Grund einer Abtretung zu sein, mit befreiender Wirkung leisten, woraus sich im italienischen Recht auf Grund des fehlenden Trennungsprinzips eine Prüfungspflicht des Schuldners auch im Hinblick auf das der Abtretung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft ergibt. Ihm ist diese Prüfungspflicht durch Art. 1189 Abs. 1 im Zusammenhang mit Art. 1264 Abs. 2 auferlegt. Da Art. 1264 Abs. 2 den Schuldner, welcher trotz Abtretung an den Zedenten leistet, bei Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis von der Forderung nicht befreit, so ist dasselbe Kriterium im Fall einer unwirksamen Abtretung bei Leistung an den (Schein-)Zessionar anzuwenden. Der Schuldner haftet demnach für seine Kenntnis und für grob fahrlässige Unkenntnis von der Unwirksamkeit der Abtretung bzw. des der Abtretung zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts.37 9. Was in Italien die Prüfungspflicht des Schuldners im Zusammenhang mit der allgemeinen Regelung über die Leistung an den Scheingläubiger (Art. 1189) leistet, wird im BGB im Wesentlichen durch die Vorschriften der §§ 409, 410 erreicht. Gemäß § 409 muss der Zedent eine Abtretung „gegen sich gelten lassen“, wenn er dem Schuldner die Abtretung angezeigt oder der Zessionar dem Schuldner eine vom Zedenten ausgestellte Abtretungsurkunde ausgehändigt hat. Ist die Abtretung unwirksam, sind die Rechtshandlungen des Schuldners mit oder gegenüber dem Scheinzessionar dennoch wirksam, es sei denn, der Schuldner hatte von der Unwirksamkeit Kenntnis. Das zusätzliche Erfordernis der Redlichkeit des Schuldners im Sinne der Unkenntnis wird von einem Teil des deutschen Schrifttums zu Recht über den Wortlaut des § 409 hinaus gefordert. Eine Prüfungspflicht über die Wirksamkeit der Abtretung obliegt dem Schuldner also auch nach deutschem Recht. Allerdings schadet dem Schuldner – anders als im italienischen Recht – nur die Kenntnis, nicht dagegen grob fahrlässige Unkenntnis.38 Bleibt der Schuldner nach der Erfüllung seiner Prüfungspflicht noch im Zweifel über die Berechtigung des Zessionars, kann er nach italienischem Recht die Nichtigkeitsklage gemäß Art. 1421 erheben. Hat er trotz seiner Zweifel an den Scheinzessionar geleistet, kann er sich auf Art. 1264 Abs. 2 berufen. Der Gesetzgeber verlangt vom Schuldner weder in Italien noch in Deutschland eine sachlich-juristische Untersuchung oder besondere Nachforschungen. Es reicht nach italienischem Recht eine Überprüfung der von außen erkennbaren Merkmale der Abtretung nach den Maßstäben des Allgemeinwissens über eine Forderungsabtretung. Der Schuldner kommt durch eine ordnungsgemäße Sorgfalt seiner Prüfungspflicht nach, wobei sich die Prü37 38

Hierzu oben Kapitel D. III. 4. b). Hierzu oben Kapitel D. III. 4. a).

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fung auch auf die vom Zedenten erteilte Anzeige beschränken kann. Die italienische Rechtsordnung räumt dem Schuldner zwar kein Leistungsverweigerungsrecht ein, sie gewährt aber dem gutgläubigen Schuldner Schutz durch die allgemeine Regelung über die Leistung an den Scheingläubiger (Art. 1189 in Verbindung mit 1264 Abs. 2). Während der Schuldner im deutschen Recht auf Grund des § 410 absolute Sicherheit erreichen kann, indem er die Aushändigung der Abtretungsurkunde verlangt, bleibt für den Schuldner nach italienischem Recht auf Grund der weitgehenden Prüfungspflicht eine gewisse Unsicherheit bestehen.39 10. Die Bedeutung der Anzeige bzw. der Annahme erweist sich im Hinblick auf die Kollisionsfälle bei Mehrfachabtretung erneut als ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal der deutschen und der italienischen Regelung der Forderungsabtretung. Bereits der Wortlaut des Art. 1265 macht deutlich, dass das italienische Zivilgesetzbuch auf eine Anzeige bzw. Annahme mit sicherem Datum, und zwar ohne dass es diesmal auf die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung ankommen würde, abstellt. In den Motiven zum ersten Entwurf des BGB wurde dagegen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Erfordernis einer Abtretungsanzeige zwar zur Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erheblich beiträgt, dieser Vorteil aber weitgehend von den sich daraus ergebenden Einordnungsschwierigkeiten im Fall der Mehrfachabtretung überschattet würden. So wurde eine Forderungsinhaberschaft des zweiten Zessionars, welcher als Erster die Abtretung anzeigt, als ein nicht akzeptables Ergebnis betrachtet. Die Regelung des BGB über Forderungsabtretungen baut also ohne Ausnahme auf dem Prioritätsgrundsatz im Sinne des Vorrangs der zeitlich früheren Abtretung auf. § 408, durch den die Inhaberschaft des ersten Zessionars nicht in Frage gestellt, sondern lediglich die schuldbefreiende Wirkung der Leistung an den nichtberechtigten zweiten Zessionar anerkannt wird, dient hauptsächlich dem Schutz des Schuldners. Die Vorschrift verweist ausdrücklich auf die Regelung des § 407, die entsprechende Anwendung findet.40 Der italienische Gesetzgeber wählt, anders als das deutsche Recht, welches auf die Rechtsscheinlage abstellt und das Vertrauen des Schuldners in die Wirksamkeit der zweiten Abtretung schützt, ein objektives Kriterium, nämlich eine an den Schuldner gerichtete Erklärung, die Anzeige, bzw. eine Erklärung des Schuldners selbst, die Annahme. Beide müssen über ein sicheres Datum verfügen. Die dadurch gewonnene Rechtsklarheit und -sicherheit wog für den italienischen Gesetzgeber den Nachteil auf, dass ein zweiter Zessionar, der aber als Erster die Abtretung anzeigt, zum rechtmäßigen Forderungsinhaber wird.41 11. Abschließend lassen sich die Ergebnisse unserer rechtsvergleichenden Untersuchung folgendermaßen resümieren. Die Regelung der Forderungsabtretung basiert in Italien und Deutschland jeweils auf zwei verschiedenen Grundprinzipien, nämlich einerseits dem Konsensual- und andererseits dem Abstraktionsprinzip, woraus teil39 40 41

Hierzu oben Kapitel D. III. 5. Hierzu oben Kapitel G. III. Hierzu oben Kapitel G. II. 6.

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weise unterschiedliche Detailvorschriften erwachsen. Der gesetzgeberische Wille, der der Regelung der Abtretung zugrunde liegt, ist aber in beiden Rechtsordnungen weitgehend derselbe. Sowohl die allgemeinen Regeln des italienischen Codice Civile als auch die des deutschen BGB sowie die speziellen Regelungen zur Abtretung von Unternehmensforderungen bringen das Bemühen der Gesetzgeber zum Ausdruck, der Dreierkonstellation der Forderungsabtretung gerecht zu werden und den direkt und indirekt involvierten Parteien, speziell aber dem Schuldner, größtmöglichen Schutz zu gewähren, ohne die Umlauffähigkeit der Forderungen zu beeinträchtigen, wobei das BGB stärker den Schuldnerschutz und der Codice Civile stärker die Umlauffähigkeit betont. Es zeichnen sich jedoch in der Rechtsentwicklung und in der Rechtspraxis, nicht zuletzt bedingt durch den sich ausweitenden internationalen Gebrauch der Forderungsabtretung, ähnliche Tendenzen ab, wie Theorie und Praxis der Abtretungsanzeige in beiden Ländern deutlich machen. Die von der europäischen Gemeinschaft angestrebte Rechtsvereinheitlichung auf dem Gebiet des Privatrechts sollte jedenfalls in Bezug auf die Forderungsabtretung den Mitgliedstaaten Deutschland und Italien keine unüberwindlichen Schwierigkeiten bereiten.

Anhang: Legge 21 febbraio 1991, n. 52 (in: Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, 25 febbraio, n. 47) Disciplina della cessione dei crediti di impresa . Gesetz 21. Februar 1991, Nr. 52 (erschienen in der Gazzetta Ufficiale der Italienische Republik am 25. Februar, Nr. 47). Die Abtretung von Unternehmensforderungen (Übersetzung des Autors)

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Preambolo Articolo 1 Ambito di applicazione

1. La cessione di crediti pecuniari verso corrispettivo º disciplinata dalla presente legge, quando concorrono le seguenti condizioni: a) il cedente º un imprenditore; b) i crediti ceduti sorgono da contratti stipulati dal cedente nellÌesercizio dellÌimpresa; c) il cessionario º una banca o un intermediario finanziario disciplinato dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia emanato ai sensi dellÌart. 25 comma 2, della legge 19 febbraio 1992, n. 142, il cui oggetto sociale preveda lÌesercizio dellÌattivit” di acquisto di crediti dÌimpresa (1). 2. Resta salva lÌapplicazione delle norme del codice civile per le cessioni di credito prive dei requisiti di cui al comma 1. (1) Buchstabe c) wurde eingeführt durch Art. 156 des D.Lgs. 1. September 1993, Nr. 385. Articolo 2 Albo delle imprese che esercitano lÌattivit” di cessione dei crediti [1. ð istituito presso la Banca dÌItalia un albo delle imprese che esercitano lÌattivit” di cessione dei crediti di impresa ai sensi della presente legge. La Banca dÌItalia esercita la vigilanza sul corretto svolgimento della suddetta attivit”, anche al fine di impedire lÌimpiego di denaro, beni e utilit” di provenienza illecita. 2. Nel termine di sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge il Ministro del tesoro provvede con proprio decreto a disciplinare lÌiscrizione allÌalbo di cui al comma 1 e la cancellazione dal medesimo, i contenuti e le modalit” della vigilanza, nonch¤ le relative sanzioni amministrative. 3. Il cessionario dei crediti di impresa di cui alla presente legge º tenuto allÌosservanza dellÌobbligo di certificazione del proprio bilancio annuale] (1). (1) Weggefallen aufgrund des Art. 161, D.Lgs. 1. September 1993, Nr. 385; in Kraft bis zum 31. Dezember 1993.

Anhang: Legge 21 febbraio 1991, n. 52

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Articolo 3 Cessione di crediti futuri e di crediti in massa 1. I crediti possono essere ceduti anche prima che siano stipulati i contratti dai quali sorgeranno. 2. I crediti esistenti o futuri possono essere ceduti anche in massa. 3. La cessione in massa dei crediti futuri pu! avere ad oggetto solo crediti che sorgeranno da contratti da stipulare in un periodo di tempo non superiore a ventiquattro mesi. 4. La cessione di crediti in massa si considera con oggetto determinato, anche con riferimento a crediti futuri, se º indicato il debitore ceduto, salvo quanto prescritto nel comma 3. Articolo 4 Garanzia di solvenza 1. Il cedente garantisce, nei limiti del corrispettivo pattuito, la solvenza del debitore, salvo che il cessionario rinunci, in tutto o in parte, alla garanzia. Articolo 5 Efficacia della cessione nei confronti dei terzi 1. Qualora il cessionario abbia pagato in tutto o in parte il corrispettivo della cessione ed il pagamento abbia data certa, la cessione º opponibile: a) agli altri aventi causa del cedente, il cui titolo di acquisto non sia stato reso efficace verso i terzi anteriormente alla data del pagamento; b) al creditore del cedente, che abbia pignorato il credito dopo la data del pagamento; c) al fallimento del cedente dichiarato dopo la data del pagamento, salvo quanto disposto dallÌarticolo 7, comma 1. 2. ð fatta salva per il cessionario la facolt” di rendere la cessione opponibile ai terzi nei modi previsti dal codice civile. 3. ð fatta salva lÌefficacia liberatoria secondo le norme del codice civile dei pagamenti eseguiti dal debitore a terzi. Articolo 6 Revocatoria fallimentare dei pagamenti del debitore ceduto 1. Il pagamento compiuto dal debitore ceduto al cessionario non º soggetto alla revocatoria prevista dallÌarticolo 67 del testo delle disposizioni sulla disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dellÌamministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa, approvato con regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. Tuttavia tale azione pu! essere proposta nei confronti del cedente qualora il curatore trovi che egli conosceva lo stato di insolvenza del debitore ceduto alla data del pagamento al cessionario. 2. ð fatta salva la rivalsa del cedente verso il cessionario che abbia rinunciato alla garanzia prevista dallÌarticolo 4. Articolo 7 Fallimento del cedente 1. LÌefficacia della cessione verso i terzi prevista dallÌarticolo 5, comma 1, non º opponibile al fallimento del cedente, se il curatore prova che il cessionario conosceva lo stato di insolvenza del cedente quando ha eseguito il pagamento e sempre che il pagamento del cessionario al cedente sia stato eseguito nellÌanno anteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento e prima della scadenza del credito ceduto.

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Anhang: Legge 21 febbraio 1991, n. 52

2. Il curatore del fallimento del cedente pu! recedere dalle cessioni stipulate dal cedente, limitatamente ai crediti non ancora sorti alla data della sentenza dichiarativa. 3. In caso di recesso il curatore deve restituire al cessionario il corrispettivo pagato dal cessionario al cedente per le cessioni previste nel comma 2.

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Personenverzeichnis Aderhold, Lutz 354 Alessi, Giuseppe 265, 294, 347 Alexander Severus 21 Alff, Richard 352 Allara, Mario 48, 49, 128, 146, 347 Allstadt-Schmitz, Gisela 354 Alpa, Guido 371 Alte, Timo 224, 347 Altmeppen, Holger 147, 347 Amato, Cristina 312, 314, 347 Ambrosini, Lorena 261, 263 – 269, 347 Ammon, Ludwig 217, 370 Anastasius I. 22 Antoninus Pius 20 – 21 Arangio-Ruiz, Vincenzo 347 Armbrüster, Christian 184 Auletta, Giuseppe Giacomo 97, 99, 108, 347 Bacher, Klaus 152 – 153, 155 – 157, 163, 347 Bähr, Otto 22, 33, 56, 347 Baldus de Ubaldis 25, 347 Bamberger, Heinz Georg 63, 79, 112, 244 – 247, 261, 274, 347 Barassi, Lodovico 52, 73, 115, 150, 160, 165, 191, 347 Bartolus de Saxoferrato 25, 347 Basedow, Jürgen 216, 226 – 230, 347, 355 Batereau, Lutz 363 Bauer, Astrid 202 – 204, 206, 207, 209 – 214, 216 – 218, 229, 230, 233, 234, 237, 348 Baukelmann, Peter 203, 205, 206, 211, 213, 216, 217, 348 Baumbach, Adolf 92, 348 Baur, Fritz 356 Bazinas, Spiros V. 232, 234, 235, 348 Beckmann, Roland Michael 243, 244, 246, 247, 261, 368 Beer, Hubert 348 Bella, Enrico 294, 312, 355 Belviso, Umberto 47, 86 – 88, 348 Benöhr, Hans-Peter 71, 348

Berger, Christian 125, 174, 176, 177, 179, 180, 182, 184, 185, 190, 192, 195 – 199, 207, 208, 210 – 213, 262, 269, 348, 358 Berger, Klaus Peter 148, 348 Bergfeld, C. 360 Bessone, Mario 351, 371 Bette, Klaus 44, 202, 205, 206, 210 – 212, 229, 233, 348 Betti, Emilio 52, 73, 348 Beuthien, Volker 276, 329, 348 Bianca, C. Massimo 12, 22, 50, 51, 66, 68, 73, 75, 80, 81, 95, 97, 101, 105, 120, 125, 126, 130 – 137, 142, 143, 145 – 147, 151, 162, 163, 168, 169, 189, 191, 243, 254, 255, 258, 264, 267, 281 – 283, 287, 302, 310, 312 – 314, 348, 349 Biermann, Johannes 353 Bigiavi, Walter 112, 115, 349, 371 Bigliazzi Geri, Lina 50, 51, 66, 68, 80, 81, 132, 133, 267, 284, 349 Biondi, Biondo 148, 150, 349 Biscontini, Guido 363 Bitter, Georg 361 Blaum, Matthias 190, 192, 193, 349 Blaurock, Uwe 278, 349 Blomeyer, Arwed 156, 349 Bocchini, Fernando 179, 186, 187, 349 Bonell, Michael Joachim 225, 349, 369 Bonini, Roberto 29, 349 Börner, Bodo 101, 349 Borsari, Luigi 50, 52, 349 Bötticher, Eduard 96, 349 Boujong, Karlheinz 201, 203, 208, 209, 214, 217, 272, 354 Branca, Giuseppe 107, 134, 348, 351, 356, 357, 361, 363, 368 Brandner, Hans Erich 203, 205, 206, 211, 213, 216, 217, 348 Breccia, Umberto 349 Breuer, Wolfgang 326 Bricola, Franco 368

Personenverzeichnis Brink, Ulrich 229 Brinz, Alois 349 Brügmann, Walter 101, 349 Bruno, Niccol! A. 350 Bruns, Alexander 201, 205, 207, 209, 211, 217, 230, 350 Bruns, Carl Georg 56, 350 Buch, Georg 24, 25, 350 Bülow, Peter 144, 177, 181, 182, 190, 205, 208, 322, 324, 350 Bunte, Hermann-Josef 207, 361 Buonocore, Vincenzo 351 Burchi, Giorgio 350, 352, 355 Busche, Jan 31, 45, 55, 61 – 65, 69 – 71, 78, 79, 89 – 94, 98, 111 – 114, 118, 121 – 124, 139 – 141, 146, 147, 152 – 157, 168, 170, 174, 176, 179, 181, 190, 197, 198, 214, 222, 272 – 275, 305 – 309, 322, 323, 368 Bussani, Mauro 45, 47, 85, 224, 265, 312, 350 Bydlinski, Peter 93, 350 Caemmerer, Ernst von 303, 349, 350 Calvino, Italo 351 Calzolaio, Ermanno 47, 350 Canaris, Claus-Wilhelm 45, 70, 71, 93, 123, 190 – 195, 203 – 209, 211, 213 – 215, 277 – 279, 350, 351, 359 Candian, Albina 86, 351 Cantele, Vittorio 295, 351 Capobianco, Ernesto 296, 351 Carnevali, Ugo 68, 107, 116, 351 Carraro, Luigi 41, 43, 48, 249, 351 Carretta, Alessandro 350, 352, 355 Casamassima, Savino 232, 233, 235, 351 Cassandro Sulpasso, Bianca 44, 47, 84, 295, 351 Cattaneo, Giovanni 134, 351 Cian, Giorgio 52, 53, 151, 154, 168, 261, 265, 267, 292, 313, 314, 327, 351 Cicala, Raffaele 41, 43, 99, 102, 103, 105, 107, 109, 111, 114, 115, 117, 264, 311, 351 Cicu, Antonio 363, 365 Clarizia, Renato 46, 47, 83, 85, 87, 88, 261, 265, 267, 293, 294 – 296, 351 Clemente, Clemens 220, 221, 351 Clive, Eric 224, 359 Coester-Waltjen, Dagmar 351

373

Coing, Helmut 25, 26, 352, 360, 369 Colagrosso, Enrico 189, 249, 352 Colombo, Giovanni Emanuele 50, 352 Conring, Hermann 352 Cortesi, Francesco 355 Costanza, Maria Antonio 107, 351 Cottino, Gastone 357 Cuturi, Torquato 39, 50, 52, 108, 114, 171, 186, 352

DÌAmelio, Mariano 363 Damrau, Jürgen 358 DÌAndrea, Stefano 108, 110, 117, 118, 352 Danielewsky, Mike 232, 235, 352 De Cicco, Maria Cristina 86, 352 De Feo, Italo 86, 352 De Lorenzi, Valeria 150, 151, 159, 162, 352 De Martino, Vittorio 360 Denck, Johannes 152, 156 – 158, 192, 352 De Nova, Giorgio 46, 47, 83 – 86, 97, 261, 265, 296, 310, 313, 314, 318, 352, 365 De Pandis, Antonila 87, 352 Derleder, Peter 205, 208, 211, 213, 215, 309, 352 Dernburg, Heinrich 19, 56, 353 Diederichsen, Uwe 206, 353, 354, 363 Diehl-Leistner, Barbara A. 226, 228, 353 Dietz, Rolf 362 Di Majo, Adolfo 75, 195, 353 Di Nanni, Carlo 311, 353 Di Prisco, Nicola 150, 161, 353 Distaso, Nicola 105, 353 Dölle, Hans 96, 349, 353 Dolmetta, Angelo Aldo 12, 50 – 54, 65 – 68, 73, 76, 80 – 82, 86, 99, 103, 105 – 107, 112, 113, 115, 117, 127, 130, 132, 133, 135, 136, 144, 145, 162, 163, 170, 172, 173, 186 – 189, 191, 192, 194, 195, 200, 253, 254, 258, 261, 262, 264, 265, 267 – 269, 281, 283, 284, 287, 288, 292, 294, 295, 311 – 314, 316, 330, 353 Donati, Alberto 73, 114, 115, 162, 353 Donellus, Hugo (Doneau, Hugues) 32, 354 Dörner, Heinrich 63, 64, 99, 101 – 103, 106, 110, 120, 123, 124, 139 – 141, 144, 145, 194, 197, 199, 272, 354 Dreier, Rolf 60, 206, 334, 336, 343, 353, 354

374

Personenverzeichnis

Ebenroth, Carsten Thomas 201, 203, 208, 209, 214, 217, 272, 354 Eccius, Max Ernst 303, 354 Eickmann, Dieter 220, 354 Eidenmüller, Horst 46, 217, 225, 235, 247, 354 Enneccerus, Ludwig 101, 191, 354 Enriquez, Giovanni 292, 354 Erman, Walter 62, 64, 91, 123, 140, 144, 146, 177, 182, 192, 194, 196, 244, 247, 261, 307, 309, 322, 323, 354 Esser, Josef 101, 110, 184, 197, 274 – 276, 322, 354, 356 Faber, Antoinius (Favre, Antoine) 25, 354 Falzea, Angelo 131, 134, 354 Faust, Florian 244 – 247, 261 Ferrara, Francesco jr. 49, 51, 53, 354 Ferrari, Franco 35 – 37, 226, 228, 230, 232, 313, 354 Ferrari, Mariangela 294, 296, 363, 355, 358 Ferrini, Contardo 21, 24, 355 Finger, Peter 276, 355 Finzi, Enrico 363 Fischer, Norbert 303, 355 Flume, Werner 195, 275, 355 Fossati, Giorgio 84, 355 Fragali, Michele 95, 248, 355 Franceschelli, Bruno 12, 41, 66, 91 – 95, 114, 121, 127, 128, 160, 250, 251, 256, 257, 263, 264, 268, 355 Fränkel, Richard 24, 355 Frignani, Aldo 46, 83, 85 – 87, 109, 293, 294, 312, 355, 356 Gabrielli, Enrico 356 Gaius 20, 36, 89 Galgano, Francesco 36, 87, 356, 367, 368 Gambaro, Antonio 35, 356 Gazzoni, Francesco 38, 45, 97, 98, 149 – 151, 168, 171, 176, 189, 190, 356 Gernhuber, Joachim 101, 149, 180, 356, 370 Giampiccolo, Giorgio 65, 67, 292, 356 Giorgi, Giorgio 186, 356 Giorgianni, Michele 131, 356 Giuliano, Enrico 150, 356 Goergen, Ute 202, 356 Golla, Stefan 356

Gorla, Gino 40, 95, 312, 356 Graner, Klaus 27, 356 Graziadei, Gianfranco 52 – 54, 280, 290, 292, 357 Graziani, Alessandro 48, 125, 357 Graziani, Carlo Alberto 75, 357 Greco, Paolo 111, 357 Groenewegen van der Made, Simon 25, 357 Grotius, Hugo 26, 357 Grub, Volker 210, 235, 357 Grüneberg, Christian 63, 65, 78, 79, 90, 92, 93, 97, 101, 103, 107, 118, 140, 144, 146, 176, 190, 202, 273, 274, 306, 309, 321 – 324, 363 Grunewald, Barbara 247, 261 Guerrieri, Gianluca 87, 357 Guglielmucci, Lino 357 Gursky, Karl-Heinz 150, 302, 303, 368 Hadding, Walther 16, 66 – 68, 73, 76, 106, 176, 177, 184, 188, 189, 191, 192, 194, 200, 201 – 206, 209 – 211, 213, 214, 216, 217, 229, 230, 235, 283, 302, 313, 314, 329, 353, 357, 358, 370, 371 Haedicke, Maximilian 245, 261, 357 Hahnzog, Klaus 357 Häsemeyer, Ludwig 197, 199, 235, 321, 357 Häusler, Christoph 226, 229, 357 Heck, Philipp 124, 357 Hefermehl, Wolfgang 181, 349 Henckel, Wolfram 324, 358 Hennrichs, Joachim 177, 357 Henseler, Peter 201, 205, 206, 210, 357 Hoenike, Mark 124, 125, 357 Holtzendorff, Franz von 350 Honsell, Heinrich 19 – 21, 358 Hoop, Gerold 27, 358 Horbach 45 Horn, Norbert 170, 366, 368 Huber, Ulrich 262, 263, 266, 350, 367 Hübner, Heinz 55, 321, 358 Huwiler, Bruno 26, 358 Infantino, Marta 85, 224, 312, 350 Inzitari, Bruno 312, 358 Iudica, Giovanni 349

Personenverzeichnis Jacob, Ulrich 157, 324, 358 Jaeger, Ernst 324, 358 Jagmann, Rainer 368 Jakobs, H. H. 180, 192, 358 Jauernig, Othmar 32, 125, 174, 262, 269, 358 Jayme, Erik 37, 39, 350, 358 Joost, Detlev 201, 203, 208, 209, 214, 217, 272, 354 Jörs, Paul 358 Joussen, Jacob 365 Justinian 22, 23, 28, 347 Kaduk, Hubert 181, 367 Kannengiesser, Matthias N. 149 – 151, 160, 358 Karollus, Martin 65, 123 – 125, 358 Karst, Michael 146, 359 Kaser, Max 19 – 23, 148, 359 Kieninger, Eva-Maria 232, 234, 235, 359 Kindl, Johann 244 Kipp, Theodor 29, 55, 56, 180, 370 Kirchhof, Hans Jürgen 362 Knütel, Rolf 148, 359 Köhler, Helmut 118, 119, 244, 359, 368 Koller, Ingo 201, 217, 359 Kornblum, Udo 140, 141, 152, 359 Kötz, Hein 27, 35, 36, 371 Kübel, Franz Philipp F. von 57, 302, 359 Kübler, Friedrich 356 Kuhlmann, Fritz 359 Kuhn, Georg 325, 359 Kummer, Joachim 348 Kunkel, Wolfgang 358, 360 Kupisch, Berthold 320, 324, 325, 359 Kurt, Alexander 359 La Lumia, Isidoro 114, 359 La Porta, Ubaldo 359 Labianca, Marcello 359 Lando, Ole 217, 224, 225, 234, 237, 333, 359 Lange, Hermann 370 Larenz, Karl 31, 34, 45, 62, 71, 93, 96, 101, 103, 110, 112 – 114, 118, 123, 134, 149, 176, 179, 181, 182, 190, 197, 211, 214, 244, 275, 277, 279, 306, 309, 322, 323, 359, 360 Lauterbach, Wolfgang Adam 27, 360 Lehmann, Andreas 232, 235, 352 Lehmann, Heinrich 101, 191, 354

375

Lempenau, Gerhard 322, 326, 360 Levy, Ernst 22 – 24, 360 Liserre, Antonio 66, 81, 127 – 129, 134, 360 Look, Frank van 176, 177, 184, 192, 194, 216, 329, 357 Lorenz, Stephan 148, 149, 198, 208, 243, 275, 277, 305, 361 Löwisch, Manfred 62, 368 Luig, Klaus 19, 21, 22, 24, 25 – 29, 33, 58, 59, 360 Luminoso, Angelo 107, 255, 351, 360 Lupi, Massimo 295, 360 Lüpke, Arndt von 72, 360 Lwowski, Hans Jürgen 207, 361, 362 Macario, Francesco 360 Maccarone, Salvatore 150, 311, 360 Magazz·, Andrea 90, 360 Maier, Georg H. 20, 360 Malatesta, Alberto 360 Mancini, Tommaso 42, 43, 49, 50, 68, 130, 133, 142, 257, 264, 281, 292, 312, 313, 360 Marani, Francesco 50, 51, 65 – 68, 73, 74, 76, 80, 81, 95, 112, 115, 120, 128 – 130, 132, 134 – 137, 143, 158, 159, 163, 164, 172, 179, 186, 187, 189, 191, 200, 280 – 287, 290 – 293, 311, 360 Marburger, Peter 70 – 72, 360 Marotzke, Wolfgang 321 – 324, 326, 360 Martinek, Michael 207, 361 Martorano, Federico 129, 361 Mayer-Maly, Theo 19 – 21, 184, 358 Medicus, Dieter 148, 149, 198, 208, 243, 244, 262, 275 – 277, 305, 322, 324 – 326, 361 Melville, Hermann 351 Mengoni, Luigi 36, 117 – 119, 129, 281, 292, 361 Messineo, Francesco 40, 108, 361, 363, 365 Miccio, Renato 311, 361 Minervini, Gustavo 40, 42, 43, 361 Möhring, Philipp 16, 349 Morck, Winfried 201, 217, 359 Moscati, Enrico 195, 361 Moschella, Raffaele 49, 135, 361 Mugdan, Benno 57, 97, 112, 140, 158, 273, 299, 329, 361 Mühl, Otto 37, 39, 358

376

Personenverzeichnis

Mühlenbruch, Christian Friedrich 27, 28, 32, 33, 55, 56, 361 Nappi, Filippo 362 Natoli, Ugo 160, 161, 165, 362 Negro, Franco 186, 187, 362 Neumann-Deusberg, Horst 118, 119, 362 Nicol!, Rosario 36, 97, 147, 195, 362 Nikisch, Arthur 349 Nipperdey, Hans Carl 118, 362 Nirk, Rudolf 349 Nordhues, Hans-Günther 362 Nörr, Knut Wolfgang 70, 71, 78, 91, 93, 94, 98, 100, 101 – 103, 111, 118, 119, 121, 141, 147, 178, 208, 273, 274, 301 – 303, 305 – 307, 309, 320, 324 – 326, 329, 362, 365 Nuzzo, Antonio 46, 311, 362 Oertmann, Paul 322, 362 Olshausen, Eberhard von 112, 153, 158, 209, 235, 329, 362 Oppo, Giorgio 317, 362 Pagenkopf, Martin 363 Palandt, Otto 63, 65, 78, 79, 90, 92, 93, 97, 101, 103, 107, 118, 140, 144, 146, 176, 190, 202, 262, 263, 266, 267, 273, 274, 306, 309, 321 – 324, 363 Panuccio, Vincenzo 12, 41, 48, 49, 52 – 54, 56, 65, 66, 73, 81, 90 – 95, 98 – 100, 102, 105, 107, 115, 116, 118, 127, 128, 133, 134, 143, 170, 171, 175, 186, 187, 249 – 251, 257, 261, 264, 267, 282, 312, 313, 351, 363 Panzarini, Giovanni 252, 311, 363 Pellegrini, Francesco 171, 172, 186, 187, 263, 282, 292, 363 Pellegrino, Giuseppe 363 Perlingieri, Pietro 12, 49 – 51, 65 – 68, 73, 74, 76, 79, 80, 81, 83 – 86, 89 – 95, 99, 101 – 103, 105 – 107, 112, 115 – 117, 130 – 137, 143, 148 – 151, 161 – 165, 170 – 173, 175, 179, 187 – 189, 191, 251 – 253, 257, 258, 261, 263 – 265, 267, 268, 280 – 286, 290 – 297, 312 – 314, 363, 365, 369 Peters, Frank 363 Pfeiffer, Gerd 348 Pfeiffer, Thomas 363 Pick, Eckhart 113, 118, 119, 140, 141, 363

Planck, Gottlieb 324, 367 Pöggeler, Wolfgang 70, 71, 78, 91, 93, 94, 98, 100 – 103, 111, 118, 119, 121, 141, 147, 178, 208, 273, 274, 301 – 303, 305 – 307, 309, 320, 324 – 326, 329, 362, 365 Porro, Alberto 84, 355 Portale, Giuseppe B. 66 – 68, 73, 76, 86, 106, 115, 188, 189, 191, 200, 265, 267, 283, 312 – 314, 330, 353 Prüm, Andr¤ 224, 359 Pugliatti, Salvatore 48, 73, 95, 282, 290, 363 Puleo, Salvatore 101, 105, 364 Putzo, Hans 262, 263, 266, 267

Rabel, Ernst 20, 360 Ragusa Maggiore, Giuseppe 148, 149, 159, 160, 162, 165, 364 Raible, Adalbert 194, 364 Raiser, Ludwig 101, 322, 325, 356, 364 Rajneri, Eleonora 130, 364 Rasche, Georg 202, 217, 218, 364 Rebmann, Eberhard 226, 227, 364 Rebuffus, Petrus (Pierre Rebuffi) 25, 364 Redenti, Enrico 99, 149 – 151, 161, 364 Regelsberger, Ferdinand 126, 135, 364 Reichold, Carola 364 Reifner, Udo 220 – 222, 364 Reinicke, Dietrich 71, 210, 211, 213, 214, 235, 277 – 279, 329, 364 Rennpferdt, Maren 22, 364 Rescigno, Pietro 168, 353, 356, 360, 364, 364, 365 Rieble, Volker 90, 368 Rieke, Heinrich 124, 364 Riolo, Franco 364 Rivolta, Gian Carlo Maria 47, 85, 87, 265, 267, 295, 313, 314, 365 Rixecker, Roland 361 Rizzieri, Alessandro 355 Rohe, Mathias 63, 79, 97, 112, 274 Röhricht, Volker 217, 370 Roppo, Enzo 310, 365 Rossi, Giuseppe 46, 83, 85 – 87, 109, 356 Roth, Günter 31, 61, 62 – 65, 69 – 71, 78, 79, 89, 92 – 94, 98, 101, 103, 110 – 114, 118, 121 – 124, 139, 140, 146, 147, 151 – 153, 155, 168, 170, 173, 174, 176 – 179, 181,

Personenverzeichnis 190, 197, 214, 219, 272 – 274, 278, 301, 304 – 309, 320, 323, 325, 329, 335 Roth, Herbert 63, 79, 112, 244 – 247, 261, 274, 347 Roth, Wulf-Henning 201, 217, 359 Rotondi, Mario 35, 365 Rozwadowski, Wladyslaw 365 Rubino, Domenico 95, 255, 281, 311, 317, 365 Rückert, Joachim 366 Rudolf, Claudia 365 Ruscello, Francesco 162, 365 Saar, Stefan Chr. 211, 365 Sacco, Rodolfo 35, 37, 97, 101, 105, 310, 318, 350, 356, 365 Säcker, Franz Jürgen 361 Salpius, Botho von 56, 365 Santoro Passarelli, Francesco 349, 365 Savigny, Franz von 27, 33, 331 Scardigli, Massimo 105, 107, 365 Scheuch, Silke 348 Scheyhing, Robert 70, 71, 78, 91, 93, 94, 98, 100 – 103, 111, 118, 119, 121, 141, 144, 147, 178, 208, 273, 274, 301 – 303, 305 – 307, 309, 320, 324 – 326, 329, 362, 365 Schilling, Wolfgang 351 Schilter, Johann 26, 366 Schimansky, Herbert 207, 209, 211, 214 – 217, 361, 366 Schlesinger, Piero 42, 48, 66, 80, 81, 108, 126 – 131, 133 – 135, 137, 148 – 151, 159 – 162, 165, 356, 366 Schmidt, Eike 101, 110, 184, 197, 274, 275, 322, 354 Schmidt, Karsten 201, 203, 204, 206 – 209, 211, 213 – 217, 235, 361, 366 Schmidt, Rudolf 36, 366 Schmoeckel, Mathias 366 Schneider, Uwe H. 16, 66 – 68, 73, 76, 106, 188, 189, 191, 200 – 206, 209 – 211, 213, 214, 216, 217, 229, 230, 235, 283, 302, 313, 314, 353, 358, 366, 367, 370, 371 Scholz, Hellmut 192, 366 Schomaker, Jens 366 Schubert, Werner 180, 358, 359 Schulz, Fritz 366 Schulze, Reiner 225, 366

377

Schumann, Hans 24, 366 Schürnbrand, Jan 366 Schütze, Elisabeth 232, 234, 235, 359, 366 Schwarz, Günter Christian 152 – 158, 164, 366 Schwarz, Werner 45, 366 Schwenzer, Ingeborg 99 – 105, 110, 111, 366 Schwerdtner, Peter 303, 304, 306, 307, 326, 366 Scialoja, Antonio 107, 134, 348, 351, 356, 357, 361, 363, 365, 366, 368 Scognamiglio, Renato 310, 366 Seetzen, Uwe 101, 110, 119, 367 Selb, Walter 19 – 21, 358 Serick, Rolf 177, 190 – 195, 199, 275, 277, 278, 304, 305, 321 – 323, 328, 329, 350, 356, 367 Sesta, Michele 367 Siber, Heinrich 22, 324, 367 Siebert, Wolfgang 367 Siehr, Kurt 232, 355 Soergel, Hans Theodor 62, 64, 65, 71, 72, 90, 111 – 113, 134, 181, 197, 198, 262, 263, 266, 274, 275, 307 – 309, 322, 323, 367 Sotgia, Sergio 40, 48, 49, 186, 187, 367 Spada, Paolo 75, 367 Staub, Hermann 351 Staudinger, Julius von 31, 45, 55, 58, 61 – 65, 69 – 71, 78, 79, 89 – 94, 98, 111 – 114, 118, 121 – 124, 139 – 141, 146, 147, 150, 152 – 157, 168, 170, 174, 176, 179, 181, 190, 197, 198, 214, 222, 243, 244, 246, 247, 261, 272 – 275, 302, 303, 305 – 309, 322, 323, 367, 368 Steffen, Roland 99, 368 Steinbeck, Anja Verena 98 – 101, 368 Steindorff, Ernst 356 Strecker, Arved 71, 72, 368 Stürner, Rolf 362

Tatarano, Giovanni 17, 86, 87, 293 – 296, 314, 351 – 353 Tedeschi, Vittorio 92, 368 Terranova, Giuseppe 5, 40, 86, 265, 316, 368 Thiele, Wolfgang 184, 197, 199, 368 Tiedtke, Klaus 22, 210, 211, 213, 214, 236, 280, 282, 335, 375, 380, 381

378

Personenverzeichnis

Tiraquellus, Andreas (Andr¤ Tiraqueau) 25, 369 Torsello, Marco 355 Trabucchi, Alberto 151, 154, 168, 351 Treber, Jürgen 203, 369 Trimarchi, Michele 187, 369 Troiano, Stefano 13, 86, 265, 310, 312, 313 – 317, 319, 328, 369 Troje, Hans Erich 25, 369 Tucci, Giuseppe 83, 265, 295, 369 Tuhr, Andreas von 302, 303, 322, 326, 369 Turri, Giovanni 86, 369 Uhlenbruck, Wilhelm 325, 359 Ulmer, Peter 351 Usslar, Ludolf 222, 369 Valckenberg, Joseph 22, 369 Valentino, Daniela 45, 50, 51, 68, 81, 84, 91, 109, 110, 116, 283, 293, 294, 296 – 298, 317, 318, 369 Vassalli, Filippo 348, 368 Vecchi, Paolo Maria 369 Veneziano, Anna 369 Venneri, Anna Rita 87, 352 Ventola, Michele 44, 369 Verrucoli, Piero 355 Vivante, Cesare 186, 369 Voet, Johannes 25, 369 Wagner, Claus 217, 370 Wagner, Eberhard 176, 179, 182 – 184, 190 – 194, 196, 198, 199, 201 – 211, 213 – 217,

219, 229, 230, 235, 272, 329, 354, 370 Weidenkaff, Walter 262, 363 Weimar, Wilhelm 139, 146, 370 Westermann, Harm Peter 62, 64, 91, 123, 140, 144, 146, 177, 182, 192, 194, 196, 220, 244 – 247, 261, 307, 309, 322, 323, 354 Westermann, Harry 306, 349, 370 Wieacker, Franz 26, 34, 97, 370 Wiegand, Wolfgang 58, 368 Wiesensee, Jürgen 70 – 72, 370 Willoweit, Dietmar 180, 370 Windscheid, Bernhard 28, 29, 55, 56, 180, 331, 370 Wolf, Ernst 322, 328, 370 Wolf, Manfred 31, 62, 96, 214, 360 Zaccaria, Alessio 12, 105, 151, 154, 168, 227, 228, 254 – 256, 258, 259, 351, 370 Zanelli, Pietro 95, 356 Zatti, Paolo 349 Zeiss, Walter 62, 64, 65, 71, 72, 90, 111 – 113, 134, 197, 198, 274, 275, 302, 307 – 309, 322, 323, 367, 371 Zeno-Zencovich, Vincenzo 310, 371 Zimmermann, Reinhard 224, 225, 359, 366 Zuddas, Goffredo 164, 165, 371 Zweigert, Konrad 27, 35, 36, 349, 371

Sachregister Abstraktionsprinzip 31 – 33, 37, 96, 120, 137, 340, 342, 355 Abtretung – aufschiebend bedingte 32, 313 – bedingte 126, 321 – fremder Forderungen 249, 257, 258 – künftiger Forderungen (siehe auch unten Vorauszession) 176, 224, 231, 232, 275, 276, 279, 301, 304 – 306, 310 – 313, 315 – 317, 319, 321 – 323, 325, 328 – 330 – Nichtigkeit der Abtretung 40, 42, 57, 120, 121, 125, 126, 128, 129, 135 – 137, 190, 216, 255, 279, 313, 314, 318, 334 – von Unternehmensforderungen 44, 46, 47, 83 – 87, 204, 258, 261, 265, 267, 270, 280, 293 – 295, 298, 302, 312, 313, 327, 328, 339, 343 Abtretungsannahme 40, 42, 50, 52, 59, 60, 69 – 77, 79, 80, 112, 159 – 162, 166, 279, 280, 285, 288, 292, 293, 297, 332 Abtretungsanzeige 27, 29, 40, 42, 48, 50, 52, 55 – 57, 59 – 70, 76 – 80, 82, 122, 124 – 126, 133, 138, 142, 163, 164, 176, 227, 235 238, 273, 274, 279, 280, 293, 297, 299, 332, 333, 342, 343 – Zurücknahme (bzw. Rücknahme) der 64, 65, 69, 123 Abtretungsausschluss (bzw. Abtretungsverbot) 44, 53, 60, 171, 172 – 174, 175, 178, 182 – 184, 186 – 192, 195, 197, 198, 200, 202, 203 – 208, 212, 215, 216, 219, 222, 223, 225, 228, 230, 233, 234, 236, 237, 239, 328, 329, 330, 334, 335 – absolut wirkender 181 – 183 – dinglicher 216, 239 – gesetzlicher 121, 221, 238 – Nichtigkeit des 201, 216 – rechtsgeschäftlicher 180, 201, 224, 237, 328, 330 – schuldrechtlicher (bzw. obligatorisch wirkender) 215 – 217, 236, 237, 239, 240

– stillschweigender 176 – vertraglicher 53, 183, 186, 194, 216, 220, 328, 335 Abtretungsurkunde 61, 63, 64, 79, 82, 122, 123, 138, 291, 341, 342 actio utilis 21, 22, 25, 26, 28, 32 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) 26, 29, 358 Allgemeines Landrecht (ALR) 26, 56, 62 Anfechtungsrecht 99, 100, 102 – 104, 106, 109, 135 anticresi 92 Anzeigeerfordernis 54, 57, 202, 238 Aufrechnung 64, 70, 74, 75, 113, 115, 116, 139, 141, 142, 148 – 167, 212, 213, 215, 235, 274, 275, 324, 340 Aufrechnungserklärung 141, 149 – 154, 213, 274 Aufrechnungsverbot 149 Berechtigung – des Zedenten 57, 101, 107, 109, 252 – des Zessionars 63, 66, 68, 101, 108, 109, 111, 132, 135, 138, 237, 341 Bestimmbarkeit, künftiger Forderungen 312, 318 Bestimmbarkeitsgrundsatz 121, 304 – 319 Bonität siehe auch Zahlungsfähigkeit – der Forderung 42, 93, 246, 261, 263, 266, 277, 336 – des Schuldners 99 Bonitätshaftung 43, 84, 109, 246, 261 – 271, 278, 338, 339 Bösgläubigkeit 63 Bürgschaft 89, 93, 95, 119, 248, 262, 301 causa 24 – 27, 30 – 33, 38, 41 – 43, 121, 132, 331, 332 cessio 22 – 25 code civil 26, 29, 34 – 36, 39, 331, 332

380

Sachregister

codice civile 27, 29, 30, 35 – 39, 42, 49, 51, 52, 58, 69, 77, 84, 94, 118, 148, 168, 171, 186, 260, 282, 293, 298, 331 – 333, 340, 343 culpa in contraendo 72 denuntiatio 21, 22, 24, 30, 55 Direkterwerb 322 – 325, 327, 328 Drohung 62, 98 Durchgangserwerb 322 – 325, 327, 328 Eigentumserwerb 26, 36, 38, 179 Eigentumsübergang 38 Eigentumsvorbehalt 89 – erweiterter 308 – verlängerter 178, 215, 234, 275 – 279, 307, 309, 329, 330 Einziehungsermächtigung 132, 188, 209, 219, 239, 277, 279, 332 Erfüllungsinteresse 72, 115, 244, 253 – 255, 257, 258, 266 Erlass 20, 36, 113, 114, 116, 141 – 143, 210 – 213, 230, 313, 324 Eviktionshaftung 252, 258 Factoring 31, 39, 44 – 47, 83, 85, 86, 183, 205, 224, 226, 227, 230, 232, 233, 238, 240, 242, 267, 276 – 279, 293, 295, 297, 298, 316, 332 – echtes 276, 277 – 279 – internationales 206, 209, 226, 231, 237, 238, 240, 313, 316 – offenes 227, 238 – unechtes 59, 275 – 279 Factoring-Geschäft 44, 232, 233, 278 Factoring-Unternehmen 45, 46, 183, 240, 295, 297 Factoring-Vertrag 44 – 47, 83 – 86, 226, 227, 261, 267, 295, 296, 313, 318 Forderung, aufschiebend bedingte 150, 323 Forderungsverpfändung (bzw. Verpfändung der Forderung) 31, 32, 34, 55, 58, 77, 91 Geschäftsunfähige 62 Gestaltungsrecht 50, 96, 98 – 102, 105, 106, 108 – 111, 113, 117, 118, 214, 336

Gewährleistungspflicht 40, 107, 248 – 252 Gläubigerwechsel 20, 21, 22, 26, 34, 96, 112, 117, 131, 134, 140, 142, 156, 163, 164, 169, 170, 173, 174, 185, 202, 237, 238 Globalzession 83, 84, 276 – 279, 294, 307 Grundgeschäft siehe auch Kausalgeschäft 24, 25, 31 – 34, 134 Haftung 46, 62, 72, 82, 129, 169, 200, 242, 244, 245, 248 – 250, 252, 254, 255, 257, 258, 262, 264, 267, 298, 299, 338, 339 – aus unerlaubter Handlung 281 – Bestandshaftung 107, 248 – 250, 252, 256, 258, 260 – des Schuldners 71, 74, 129, 248 – des Zedenten 40, 99, 105 – 107, 218, 236, 237, 248, 249, 251, 253, 254, 256, 258, 260, 262, 264 – 271, 281, 298, 338 – für die Verität 42, 246, 247, 336 – für die Zahlungsfähigkeit (für die Bonität) 109, 260, 262, 263 – 270, 336 – verschuldensunabhängige 247, 250 – 253, 255, 256, 259, 337, 338 – vorvertragliche 256 Haftungsrisiko 105 Hinterlegung 46, 63, 82, 113, 125, 133, 134, 141, 295 Historische Rechtsschule 27, 33 Hypothek 29, 89, 93 – 95, 301 Interesse – negatives 254, 264, 270, 339 – positives 249, 250, 253, 257, 259, 264, 269, 270, 271, 337 – 339 Irrtum 62, 74, 98, 103, 104, 195, 318 Kaufvertrag 31, 37 – 40, 43, 86, 227, 243, 245, 246, 248, 253, 327, 332 Kausalgeschäft 22, 31, 65, 68, 73 – 75, 84, 100, 102, 103, 109, 110, 116, 126, 154, 232, 233, 258, 294, 311, 312, 313, 315 – 317, 319, 322, 327, 330, 331, 336 Kenntnis 68, 74, 77, 78, 80 – 82, 116, 120, 122, 123, 125, 127, 130, 133, 135 – 138, 144, 146, 148, 152, 155, 157, 159, 162, 163, 230, 266, 267, 281, 292, 308

Sachregister – des Schuldners 22, 30, 48 – 53, 55 – 59, 62 – 64, 66, 67, 69, 73, 74, 78 – 82, 113, 123, 124, 141 – 143, 162, 163, 175, 202, 208, 209, 212, 215, 236, 238, 247, 254, 272, 273, 274, 280, 290, 298, 331, 332, 333, 340 – 342 – des Zedenten 253 – des Zessionars 189, 190, 192, 195, 200, 225, 230, 234, 236, 240, 250, 256, 298 – 300, 330, 335 Kenntniserlangung (bzw. Kenntnisnahme) 25, 49, 53, 55, 57, 73, 75, 76, 78, 80, 115, 119, 127, 139, 140, 142, 143, 146, 152 – 157, 162, 164 – 166, 213, 214, 235, 274, 275, 330, 340 Konsensualprinzip 27, 37 – 40, 48 – 50, 52, 60, 75, 137, 281, 283 – 287, 289, 290, 331, 332, 340 Legalaufrechnung (compensazione legale) 149 Leistung – an den Scheingläubiger (bzw. an den Scheinzessionar) 124, 130 – 133, 136, 138, 147, 341, 342 – an einen Nichtgläubiger (bzw. an einen Nichtberechtigten) 122 – 124 – an Erfüllungs statt 210 – erfüllungshalber 210 – schuldbefreiende 68, 74, 76, 201, 214, 236 – 238, 284 – 286, 288, 289, 291, 294 Leistungsänderung 195 Leistungserbringung 146, 285, 288 Leistungserfüllung 50, 271, 338 Leistungspflicht 77, 184, 243, 244, 259 Leistungssicherung und Leistungspflicht 106, 281 Leistungsstörung 96 Leistungsstörungsrecht 244 – 246 Leistungsunmöglichkeit 106 Leistungsverweigerungsrecht 61, 79, 111, 114, 125, 127, 138, 216, 342 litis contestatio 20, 21, 24 mandatum in rem suam 20, 21, 23 Mehrfachabtretung, künftiger Forderungen 275 Mehrfachverpfändung 58

381

Nebenrechte 50, 89 – 92, 98, 99, 111, 170, 247 Nichterfüllung 37, 46, 90, 96, 99, 106 – 110, 117, 120, 129, 135, 136, 242 – 247, 255, 256, 267 269, 336 Nichtexistenz der Forderung (bzw. des Rechts) 247, 249, 250, 251, 254 – 257, 259, 337 Nichtigkeit der Abtretung siehe Abtretung Nichtigkeit des Vertrags (allgemein) 102, 114, 116, 121, 132, 135, 136, 248, 249 – 253, 255 – 260, 309, 337, 341 Nichtigkeitsklage 132, 138, 175, 341 Nießbrauch 34, 246, 280, 282, 283, 297 Nießbrauchbestellung 283 Novation 20, 89, 96, 111, 165, 169, 238 Nutzungspfandrecht 92 pactum de non alienando 181, 185, 186, 189, 215 pactum de non cedendo 175, 179 – 181, 187, 189, 192, 230, 235, 236 pactum de non petendo 21 Pfändbarkeit künftiger Forderungen 304 Pfandrecht 34, 57, 89, 91 – 93, 246, 280, 283, 297, 301, Pfandrechtsbestellung 283 Pfändung 78, 84, 173, 181, 193, 194, 197, 200, 209, 267, 280, 283 – Zwischenpfändung 199, 200 Pfändung künftiger Forderungen 303 Pfändungsgläubiger 77, 84, 200, 280, 283, 292, 293 Pfändungspfandgläubiger 173, 181, 194 Pfändungsverbote 173 Prioritätsprinzip (auch Prioritätsgrundsatz) 126, 153, 177, 194, 196, 199, 272, 275 – 277, 279, 283, 284, 286, 289, 299, 307, 342 Rechtsgeschäft, abstraktes 31, 40 – 43, 128, 250, 331, Rechtsgeschäftslehre 35, 37, 325 redliche Bürge 33 Redlichkeit – des Schuldners (auch redlicher Schuldner) 51, 54, 56, 57, 60, 63, 78 – 80, 82, 93, 105, 116, 122 – 125, 130, 131, 133, 138, 139,

382

Sachregister

142, 154, 161, 162, 164, 211, 272 – 274, 333, 334, 341 – des Zessionars (auch redlicher Zessionar) 190, 225, 234, 259, 281, 288, 337, 338, rescissione 97, 102, 104, 105, 114, 117, 119 Risikobegrenzungsgesetz 44, 112, 222, 223 Rücktrittsrecht 96, 100, 102, 107, 109 – 111, 336 Schadensersatz 85, 90, 98, 105, 106, 168, 175, 191, 203, 209, 215, 216, 218, 221, 236, 239, 244, 246, 247, 249, 250, 253, 256 – 260, 264, 270, 300, 306, 307, 309, 322, 329, 335, 337, 339 Scheingläubiger 51, 128 – 130, 131, 133, 136, 138, 145, 147, 273, 341, 342 Scheinzessionar 122, 124 – 128, 130, 132, 133, 138, 341 Schenkung (bzw. Schenkungsvertrag) 23, 31, 242, 264, 301, 332 Schuldnerschutz (auch Schuldnerwirkung, Schuldnerfunktion, Schuldnergründe, Schuldnervorschrift, Schuldnerprinzip und Schuldnerregelung) 54, 56, 59, 60, 62, 64, 69, 70, 73, 78, 100, 101, 108, 113, 117, 124 – 126, 130, 139, 140, 143, 144, 146, 148, 152, 153, 163, 164, 201, 207 – 209, 211, 212, 219, 228 – 230, 234, 236, 237, 239, 240, 280, 289, 332 – 336, 340, 343 Sicherungsabtretung 31, 32, 39, 58, 85, 86, 111, 275, 276, 278, 322, 336 Stundung 76, 113, 114, 141, 142, 210 – 213 Täuschung 62, 98, 103 Teilzahlung 22, 24, 294, 296 Übertragbarkeit 23 – 25, 27, 28, 30, 34, 99, 100, 171 – 173, 182, 184, 193 Übertragungsgeschäft 48, 51, 55, 56, 86, 135, 137 Umlauffähigkeit 20, 23, 40, 41, 47, 80, 83, 158, 168, 171, 178, 188, 190, 191, 201, 205, 211, 217, 228, 239, 287, 289, 290, 298, 329, 331, 335, 343 Unabtretbarkeit 19, 20, 121, 137, 171 – 175, 177, 181, 182, 188, 197, 198, 216, 239, 340 Unkenntnis 22, 23, 26, 54, 56 – 58, 60, 78, 104, 119, 120, 125, 132, 136, 138 – 140,

142, 145, 147, 152, 155, 162, 163, 212, 214, 240, 247, 254, 259, 266, 299, 308, 329, 333, 334, 337, 340, 341 – des Zessionars 195, 200, 237, 274, 275 Unterlassungsverpflichtung des Gläubigers 184, 216, 217 Unübertragbarkeit 23, 25, 27, 28, 30, 34, 171, 172, 184, 193 Unwirksamkeit der Abtretung – absolute 53, 173 – 175, 180, 182, 183, 190 – 193, 196, 200, 208, 218, 219, 239, 335 – relative 52 – 54, 60, 71, 75 – 77, 143 – 145, 148, 174, 181 – 183, 190 – 196, 200, 208 – 210, 218, 219, 225, 228, 229, 237, 239, 240, 297, 333 – 335 Verfügung (auch Verfügungsgeschäft, Verfügungsvertrag, Verfügungsvereinbarungen) 20, 23, 25 – 27, 29 – 32, 34, 37, 39, 40, 43, 49, 50, 52, 58, 109, 113, 116, 121, 126, 128, 172, 177, 192, 194, 198 – 200, 203, 209, 211, 221, 242, 255, 272, 275, 282, 283, 301 – 303, 305, 306, 309, 310, 314, 315, 319 – 321, 323, 324, 326, 329, 331, 332, 340 Verfügungsbefugnis 126, 178, 182 – 185, 198, 212, 242, 249 – 252, 257, 272, 305, 321 Verfügungsbeschränkung 182, 246 Verfügungsmacht 108, 176, 177, 181, 184, 185, 194, 199, 303, 320, 329 Verfügungsverbot 177, 181, 183, 190 Vergleich 20, 141, 212, 213 Verkauf 39, 85, 103, 104, 220 – 222, 233, 243, 246, 247, 252, 254, 317, Verkauf fremder Sachen 39, 243, 249, 251, 252, 255, 260 Verkauf künftiger Forderungen 254 Verpfändung, doppelte 58 Verpflichtungsgeschäft 23, 26, 29 – 32, 39, 40, 52, 116, 120, 126, 128, 134, 242, 250, 255, 273, 283, 284, 315, 319, 332, 337, 340, 341 Vertragsstrafe 90, 216 Vertrauenshaftung 123 Vorausverfügung 303 Vorauszahlung 45, 293 – 296, 298

Sachregister Vorauszession 178, 275, 294, 301 – 303, 306, 329, 330 Vorbehaltskäufer 178, 234, 275 – 278, 309, 325 Vorbehaltsverkäufer 178, 275 – 278, 309 Vorzugsrechte 89, 90, 111, 247 Willensübereinstimmung (auch Willenseinigung) 26, 27, 38, 49, 52, 55, 77, 121 Wirkung

383

– dingliche 39, 51, 52, 177, 180, 183, 189, 190, 200, 208, 215, 217, 219, 237, 239, 280, 328, 330, 335 – obligatorische 49, 50, 52, 60, 142, 180, 186, 189, 191, 192, 334 Zahlung (Vorauszahlung) mit sicherem Datum 293, 294, 298 Zahlungsfähigkeit bzw. Zahlungsunfähigkeit 45, 46, 99, 107, 109, 246, 260, 261, 262 – 271, 279, 331, 338, 339