Zur Wirkung der Insolvenzanfechtung nach der Insolvenzrechtsreform [1 ed.] 9783428503018, 9783428103010

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RÜDIGER CHRISTIAN KüSS

Zur Wirkung der Insolvenzanfechtung nach der Insolvenzrechtsreform

Schriften zum Prozessrecht Band 163

ZurWirkung der Insolvenzanfechtung nach der Insolvenzrechtsreform

Von Dr. Rüdiger Christian Koss

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Koss, Rüdiger Christian: Zur Wirkung der Insolvenzanfechtung nach der Insolvenzrechtsreform I Rüdiger Christian Koss.- Berlin: Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum Prozessrecht; Bd. 163) Zug!.: Potsdam, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10301-7

Alle Rechte vorbehalten

© 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-10301-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 §

Für Renate und Engelbert

Vorwort Die Juristische Fakultät der Universität Potsdam hat die vorliegende Arbeit im Wintersemester 1999/2000 als Dissertation angenommen. Besonderen Dank für die freundliche Unterstützung schulde ich meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Wemer Merle. Wesentliche Teile der Arbeit entstanden während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozeß- und Insolvenzrecht. Herrn Prof. Dr. Detlev W. Belling möchte ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens danken. Herr Dr. Thorsten Seidel gab wertvolle Hinweise und Anregungen. Dank gebührt schließlich dem Land Brandenburg, das die Arbeit durch ein Stipendium im Rahmen der Graduiertenförderung unterstützt hat. Die Arbeit widme ich in Liebe und Dankbarkeit meinen Eltern. Berlin, im Dezember 2000

Rüdiger Christian Koss

Inhaltsverzeichnis Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung. . . . . . . . . . . . . . . . . I. Strukturelle Übereinstimmung und identische Wirkung der Anfechtung nach der InsO und nach dem AnfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die schuldrechtliche Wirkung . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . a) Obligatorischer Verschaffungsanspruch (obligatio ex lege) . . . . . . b) Folgerungen für den Inhalt der Anfechtung................. .. . 2. Die dingliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die relative Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Anfechtung als Gestaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Unwirksamkeitkraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Folgerungen für den Inhalt der Anfechtung............. . . . b) Die sachlich-relative Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die haftungsrechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftungsrechtliche Unwirksamkeit als Ausdruck der Haftung für fremde Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Folgerungen für den Inhalt der Anfechtung..... .... . ...... .. . . II. Die Leitbilder der verschiedenen Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Strukturelle Differenzen und unterschiedliche Wirkung der Anfechtung nach der InsO und nach dem AnfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Haftungs- bzw. vollstreckungsrechtliche Wirkung der Anfechtung nach dem AnfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die schuldrechtliche Wirkung der Anfechtung nach der InsO . ... .. .

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B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen in den §§ 129-147

InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsatz der Anfechtbarkeil in § 129 Insü und Rechtsfolgen in § 143 InsO.. . .................. . . . . . ................ . .... .... .... .. . .. 1. "Unwirksamkeit" und "Rückgewähr" in §§ 29, 37 Abs. 1 KO . .... . a) Der Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 2. "Rückgewähr" in § 143 Abs. 1 S. 1 InsO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Historische Auslegung.............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Rechtsfolgenverweis in§ 143 Abs. 1 S. 2 InsO.. .... . . . . ..... a) Die Zufallshaftung des Anfechtungsgegners im früheren Recht . . b) Anwendbarkeit der "allgemeinen" Vorschriften nach§ 143 Abs. 1 S. 2 InsO i. V. m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB.. . .. ..... .. .

23 24 24 28 31 31 31 32 33 34 36 36 40 44 47 48 49 51 52 53 53 56 57 57 61 67 68 71

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Inhaltsverzeichnis II. Die zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts in § 146 InsO. .... .. . 74 1. Die fristgebundene Geltendmachung der Insolvenzanfechtung nach § 146 Abs. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausschlußfrist als Vorläufer der heutigen Regelung . . . . . . . . . . . . b) Ausgestaltung als Verjährungsregelung....................... . 2. Die zeitlich unbegrenzte Geltendmachung der Insolvenzanfechtung nach § 146 Abs. 2 InsO................................. . ..... . a) Die Bedeutung der zeitlich unbegrenzten Geltendrnachung für die verschiedenen Anfechtungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 146 Abs. 2 InsO . . . . . . III. Die Rechte des Anfechtungsgegners nach § 144 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Bedeutung der Rechte des Anfechtungsgegners für die verschiedenen Anfechtungstheorien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74 74 78 83 83 86 89 89

2. Wiederaufleben von Forderungen nach § 144 Abs. 1 InsO und Erstattung der Gegenleistung nach § 144 Abs. 2 InsO . . . . . . . . . . . . . . . 94 IV. Insolvenzanfechtung bei vollstreckbaren Titeln und Zwangsvollstrekkungen (§ 141 InsO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 V. Die Insolvenzanfechtung gegen Rechtsnachfolger nach§ 145 InsO .. . .. 100 1. Die Anfechtung gegen Gesamtrechtsnachfolger (§ 145 Abs. 1 InsO) 102 2. Die Anfechtung gegen sonstige Rechtsnachfolger (§ 145 Abs. 2 InsO) ... . .......... ... ................. .. .................... 103 C. Die systematische Konzeption - Insolvenzanfechtung als Institut eines einheitlichen Insolvenzverfahrens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Die Rückschlagsperre nach § 88 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Der unterschiedliche Systembezug von Rückschlagsperre und Konkursanfechtung im früheren Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rückschlagsperre und Insolvenzanfechtung als Institute eines einheitlichen Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Aufrechnungsverbot nach § 96 Nr. 3 InsO bei durch anfechtbare Rechtshandlung erlangter Möglichkeit der Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Problem der systematischen Abgrenzung von Aufrechnungsverbot und Konkursanfechtung im früheren Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 96 Nr. 3 InsO als Iex specialis zur Insolvenzanfechtung und systematischer Ausdruck der abgestuften Eingriffsintensität. . ........ .. . III. Unwirksamkeit von Verfügungen des Schuldners nach § 81 Abs. 1 S. I InsO ............. .. .................... .. .................. .... . l. Die Bedeutung der Unwirksamkeit von Rechtshandlungen des Schuldners nach Verfahrenseröffnung für die verschiedenen Anfechtungstheorien .... .. .. .. . . ............. . ... ..... . ...... . ... . ... 2. Zum systematischen Verhältnis von § 81 Abs. 1 S. 1 InsO und § 129 InsO .... . .......... . .......... . ..................... . ..

107 110 116 116 119 123

123 125

IV. Das Aussonderungsrecht nach § 47 InsO . . .. .. ........ . ...... .... ... 128

Inhaltsverzeichnis

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D. Die teleologische Konzeption - Insolvenzanfechtung im Dienste der unterschiedlichen Zielsetzungen des Insolvenzverfahrens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Die exekutorische Funktion der Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Gesamtvollstreckung durch Liquidation des Schuldnervermögens als klassische Zielrichtung des Insolvenzverfahrens. . . . . . . . . . . 2. Die haftungsrechtliche Zuweisung an die Gläubiger als Prämisse der Figur der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger als tragendes Prinzip der Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I.

131 131 133 135

1. Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger. . . . . . . . . . . . . . 135

2. Die Bedeutung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Gläubi-

ger für die Insolvenzanfechtung ........ ... .................. . ... 136 3. Folgerungen für die haftungsrechtliche Zuordnung ............ .. .. 139 III. Die Sanierungsfunktion der Insolvenzanfechtung ................. .... 141 1. Das Reformbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Sanierung als gleichberechtigtes Verfahrensziel .......... .. ... 3. Die Insolvenzanfechtung im Dienste der Sanierungsfunktion ....... a) Der Insolvenzplan (§§ 217 ff. InsO) ... .. ................. .. . . b) Die Restschuldbefreiung ( §§ 286 ff. InsO) ................ . .. c) Der Schuldenbereinigungsplan (§ 305 InsO) ............... .. . .

141 142 146 147 149 151

d) Die Eigenverwaltung durch den Schuldner(§§ 270 ff. InsO) .. . . 152 4. Der Widerspruch zwischen Sanierungsfunktion und der Rechtsfigur einer haftungsrechtlichen Unwirksamkeit. . ... . . . . . ... ........ .. .. 152 IV. Die Verschärfung des Anfechtungsrechts ...................... .. .... 154 1. Das Reformbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. Die Beschränkung der Verschärfung auf die Tatbestandsvoraussetzungen .............................. .. .................. . .... 155 V. Die Präventivfunktion der Insolvenzanfechtung .. . ................... 157 E. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse ......................... 159 I. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung (Kap. A).. ... 159 II. Die Grundkonzeption-Ausgestaltung der Rechtsfolgen in den §§ 129147 InsO (Kap. B) ....................... .. ................. .. ... 160 III. Die systematische Konzeption der gesetzlichen Regelung - Insolvenzanfechtung als Institut eines einheitlichen Insolvenzverfahrens (Kap. C) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 IV. Die teleologische Konzeption der gesetzlichen Regelung- Insolvenzanfechtung im Dienste der unterschiedlichen Zielsetzungen des Insolvenzverfahrens (Kap. D) ........................................ .. .... 165 F. Das strukturelle Verhältnis von Insolvenzanfechtung und Anfechtung nach dem AnfG - Übertragbarkeit der zur Insolvenzanfechtung ermittelten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 I.

Kritik der "gewohnheitsrechtlichen" Anerkennung der strukturellen Übereinstimmung von Einzel- und Insolvenzanfechtung . .... . ... . .... 168

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Inhaltsverzeichnis II. Übertragbarkeit der zur Insolvenzanfechtung ermittelten Ergebnisse aus strukturellen Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz und Rechtsfolgen der Einzelanfechtung in §§ 1, 11 AnfG 2. Die Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung als regulärer Rechtsbehelf der Anfechtung nach dem AnfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts im AnfG ....... . . 4. Übertragbarkeit der Ergebnisse zur systematischen und teleologischen Konzeption der Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis zu F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

170 171 172 175 176 177

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 Sachwortverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

Abkürzungsverzeichnis a.A. abl. Abs. AcP a.E. a.F. AG allg. M. AnfG AnfG a.F. Anm. Art. Aufl. AT BB Bd. Beil. BGB BGBI. BGH BGHZ BR-Drucks. BT-Drucks. bzw. DB dens. ders. d.h. dies. Diss. EGinsO EGinsO-E Einf. etc. EWiR

anderer Ansicht ablehnend Absatz Archiv für civilistische Praxis am Ende alte Fassung Amtsgericht allgemeine Meinung Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens Gesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens Anmerkung Artikel Auflage Allgemeiner Teil Betriebsberater Band Beilage Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesratsdrucksache Bundestagsdrucksache beziehungsweise Der Betrieb denselben derselbe das heißt dieselbe(n) Dissertation Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Entwurf eines Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung Einführung et cetera Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

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f. FamRZ ff. Fn. gern. GesO grds. HGB h.M. Hrsg. hrsg. v. i. d. R. insb. InsO InsO-E i.S. V. i.V.m. i.w.S. Jherings Jahrb. JR JuS JW JZ Kap. KG KO KTS LG Lit. LM LS. LZ MDR m.w.N. NJW NJW-RR Nr. NZG o. g. OLG

Abkürzungsverzeichnis folgende Zeitschrift für das gesamte Familienrecht fortfolgende Fußnote gemäß Gesamtvollstreckungsordnung für die neuen Bundesländer grundsätzlich Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber herausgegeben von in der Regel insbesondere Insolvenzordnung Entwurf einer Insolvenzordnung im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitel Kammergericht Konkursordnung Zeitschrift für Insolvenzrecht - Konkurs/Treuhand/Sanierung (vormals: Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen) Landgericht Literatur Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, herausgegeben von Lindenmaier, Möhring und anderen Leitsatz Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht Monatsschrift für Deutsches Recht mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift NJW - Rechtsprechungs-Report Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht oben genannt Oberlandesgericht

Abkürzungsverzeichnis OLGZ Rdn. RG RGZ

s.

S.Beil. s.o. sog. str. u.a. Urt. V.

vgl. VglO Vorb. WM z.B. ZG ZinsO ZIP ZPO zust. ZVG

ZZP

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Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Randnummer Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Seite, Satz Sonderbeilage siehe oben sogenannte (r) streitig unter anderem Urteil vom/von vergleiche Vergleichsordnung Vorbemerkung Wertpapiermitteilungen zum Beispiel Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozeßordnung zustimmend Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung Zeitschrift für den Zivilprozeß

Einleitung Nach Art. 110 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung (EGinsO) 1 sind am 1. Januar 1999 die heutigen Anfechtungsregeln für die Anfechtung außerhalb und innerhalb des Insolvenzverfahrens in Kraft getreten. Rechtshandlungen eines Schuldners, die seine Gläubiger benachteiligen, können außerhalb des Insolvenzverfahrens nach den Vorschriften des AnfG angefochten werden. 2 Die Wirkung der Anfechtung nach dem AnfG ist in § 11 Abs. 1 AnfG näher umschrieben: Danach muß alles, was dem Schuldnervermögen durch die anfechtbare Rechtshandlung entzogen wurde, dem Gläubiger zur Verfügung gestellt werden, soweit es zu dessen Befriedigung erforderlich ist. Für die Anfechtung innerhalb des Insolvenzverfahrens finden sich die entsprechenden Regelungen in den §§ 129-147 lns0. 3 Die Insolvenzanfechtung hat die Aufgabe, unter bestimmten Voraussetzungen die Wirkung von Rechtshandlungen zu neutralisieren, die den Bestand des Schuldnervermögens und damit die Insolvenzmasse verringert haben. Die Wirkung der Insolvenzanfechtung wird in § 143 Abs. 1 S. 1 InsO näher angesprochen. Der Anfechtungsgegner hat alles, was dem Schuldnervermögen durch die anfechtbare Rechtshandlung entzogen wurde, zur Insolvenzmasse zurückzugewähren. Die Wirkung der Insolvenzanfechtung, wie sie bereits in dieser Vorschrift umschrieben ist, ist seit jeher Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzung gewesen. Schon in der geschichtlichen Entwicklung blieb ihr eine zwingende dogmatische Einordnung versagt. 4 Es überrascht deshalb nicht, BGBl. I vom 5. Oktober 1994, S. 2911 ff. Art. 1 EGinsO: Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz - AnfG) vom 5. Oktober 1994 (BGBI. I S. 2911 ff.). Da ein einzelner Gläubiger die Anfechtung nach dem AnfG ausübt, wird sie in Abgrenzung zur Insolvenzanfechtung auch als Einzelanfechtung bezeichnet. 3 Insolvenzordnung (InsO) vom 5. Oktober 1994 (BGBI. I S. 2866 ff.). Der Numerierung, wie sie sich schließlich im Gesetz niedergeschlagen hat, entsprechen im Regierungsentwurf (BT-Drucks. 12/2443, S. 156 ff.) die §§ 144 bis 166 (im folgenden InsO-E). 4 v. Campe, S. 255 f.; Wiringer-Seiler, S. 110. Schon nach dem römischen Recht stand dem Gläubiger die sog. actio Pauliana zu, die bei Kenntnis der Benachteiligungsahsicht oder unentgeltlichem Erwerb eingriff. Ausführlich zur Geschichte der Gläubigeranfechtung Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 45 ff.; Wacke, ZZP 83, 418 (420 ff.); Bruski, S. 5 ff.; Wiringer-Seiler, S. 109 f., die darauf hinweist, 1

2

2 Koss

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daß diese Auseinandersetzung - in der anfechtungsrechtlichen Literatur häufig als Streit um die Rechtsnatur der Anfechtung apostrophiert - auch nach der Insolvenzrechtsreform unvermindert aktuell bleibt. 5 Es mag als ein Indiz für die Komplexität der Materie gelten, daß sich der Reformgesetzgeber einer abschließenden Stellungnahme zum Streit um die dogmatische Einordnung enthalten hat.6 Im Kern geht es um die Frage, mit welcher Stärke sich das Anfechtungsrecht in Kollisionsfällen durchsetzt. Ein derartiger Kollisionsfall besteht beispielsweise, wenn der Gemeinschuldner einen LKW aus seinem Geschäftsbetrieb anfechtbar auf einen Dritten übereignet hat, der Insolvenzverwalter nun gegen den Dritten vorgehen will und feststellen muß, daß der LKW bei dem Dritten durch dessen Gläubiger gepfändet wurde. Es fragt sich, ob der Insolvenzverwalter gegen den Gläubiger des Dritten erfolgreich Drittwiderspruchsklage im Sinne von § 771 ZPO erheben kann. Vergleichbar ist die Situation, wenn der Dritte seinerseits in die Insolvenz gegangen ist. Den LKW kann der Insolvenzverwalter nur zurückerlangen, wenn ihm die Anfechtung ein Aussonderungsrecht nach § 47 lnsO vermittelt. Diese KollisionsfäHe können als "eigentliche Bewährungsprobe"7 und Prüfstein der unterschiedlichen Deutungen angesehen werden. 8 Nach der schuldrechtlichen Theorie begründet die Anfechtung ausschließlich einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch. Wirkt die Anfechtung also ausschließlich obligatorisch, spricht viel dafür, dem Insolvenzverwalter die Drittwiderspruchsklage und die Aussonderung zu verwehren. Nach den dinglichen Theorien führt die Anfechtung zu einer dinglichen Unwirksamkeit der anfechtbaren Rechtshandlung. Ist die Übereignung in diesem Sinne dinglich unwirksam, liegt es nahe, daß der Insolvenzverwalter den LKW im Wege der Drittwiderspruchsklage und der Aussonderung zurückerlangen kann. daß der Streit um die Rechtsnatur seine Grundlagen bereits im klassischen römischen Recht findet. 5 Vgl. Kind/, NZG 1998, 321 (323). 6 So die Begründung zum Regierungsentwurf einer lnsO BT-Drucks. 12/2443, s. 157. 7 So Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 64; Kindl, NZG 1998, 321 (325). 8 So Rutkowsky, S. 11; v. Campe, S. 259; Baur/Stürner, Insolvenzrecht, Rdn. 18.20 unter Beispiel 3; Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 29 KO Anm. 2a) a.E.; ferner auch mit weiteren Fallbeispielen Paulus, AcP 155 (1956), 277 (335), Fn. 101; Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 17 ff.; Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 29 V 5 a.E., S. 103; Wiringer-Seiler, S. 124. Selbst Jauernig, Zwangsvollstreckungsrecht, 20. Aufl., § 31 IV 6, S. 140, der den Streit im übrigen für praktisch bedeutungslos hält, sieht die unterschiedliche Bewertung in dem hier skizzierten Zusammenhang als beachtlich an, vgl. dens., Zwangsvollstreckungsrecht, 20. Aufl., § 50 n 1 b), s. 223.

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Nach den haftungsrechtlichen Theorien läßt die Anfechtung die dingliche Wirksamkeit von anfechtbaren Rechtshandlungen zwar grundsätzlich unberührt. Die Anfechtung führt vielmehr zur sog. haftungsrechtlichen Unwirksamkeit, d. h. der unmittelbaren Forthaftung anfechtbar weggegebener Rechte und Gegenstände. Wegen der unmittelbaren Forthaftung spricht dann einiges dafür, dem Insolvenzverwalter die Rechte aus § 771 ZPO und § 47 InsO einzuräumen. Auch wenn sich in diesen Konfliktfällen die eigentliche praktische Bedeutung des Theorienstreits zeigt, bedeutet dies nicht, daß eine einmal gewählte Konstruktion unbesehen der Entscheidung aller Problemfälle zugrunde gelegt werden kann. 9 Jedoch liegt den Theorien ein unterschiedliches Verständnis der gesetzlichen Wertungen zugrunde, welches sich immer wieder bei der Lösung von Konfliktfällen manifestiert. Richtig verstanden schließen sich so eine Interpretation ausgehend von Rechtsbegriffen und eine wertende Betrachtungsweise - immer mit Blick auf Funktion und Interessenlage10 - nicht aus. 11 Als weiteres Indiz für die unverminderte Aktualität des Meinungsstreits mag dabei gelten, daß der BGH, der in ständiger Rechtsprechung von einem ausschließlich schuldrechtlichen Rückgewähranspruch als Rechtsfolge der Anfechtung ausgegangen ist, in neueren Entscheidungen nun auch den Begriff der "haftungsrechtlichen Unwirksamkeit" verwendet. 12 Die Analyse der Wirkung zum heutigen Recht kann nicht ohne Einbeziehung des früheren Rechts erfolgen. Zunächst behält das frühere Recht auch in der Praxis weiter Relevanz. Die heutigen Anfechtungsregelungen sind auf vor dem 1. Januar 1999 vorgenommene Rechtshandlungen nur anzuwenden, soweit diese nicht nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind. 13 Das bedeutet, daß 9 Vgl. Baur, JZ 1958, 442 (443); Schmidt, JZ 1990, 619 (620); Kindl, NZG 1998, 321 (324). 10 Als vorrangiges Kriterium wird die Interessen- bzw. Funktionsanalyse dezidiert vertreten etwa von Schmidt, NJW 1995, 911 (914); ders., JZ 1990, 619 (620); in diese Richtung deutend auch schon Baur, JZ 1958, 442 (443). 11 Insoweit können auch Leitlinien zur Beantwortung von Problemfallen gewonnen werden, vgl. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 20; v. Campe, S. 259 f.; Paulus, AcP 155 (1956), 277 (286). In diesem Sinne muß wohl auch Larenz, Methodenlehre, S. 119 ff., verstanden werden, wenn er dem Gegensatz Begriffsjurisprudenz - Interessenjurisprudenz die sog. Wertungsjurisprudenz zur Seite stellt. 12 Vgl. BGH, ZIP 1995, 1204 (1206) ::::; BGHZ 130, 38 (insoweit nicht abgedruckt) ::::; NJW 1995, 2783 ::::; WM 1995, 1368 ::::; JZ 1996, 527 ::::; EWiR 1995, 795 m. Anm. Gerhardt; BGH, ZIP 1996, 1475 (1476). 13 V gl. Art. 106 EGinsO zur Insolvenzanfechtung und die Begründung im Regierungsentwurf BT-Drucks. 12/3803, S. 118 f. (Art. 110 EGinsO-E) und § 20 Abs. 1 AnfG zur Einzelanfechtung.

2•

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Einleitung

bei der Einzelanfechtung auf Altfälle weiter das AnfG a. F. 14 anwendbar sein kann. Die am 1. Januar 1999 in Kraft getretene InsO hat ein einheitliches Insolvenzverfahren geschaffen, das die Zweispurigkeit von Konkurs und Vergleich ersetzt und zudem die innerdeutsche Rechtseinheit auf dem Gebiete des Insolvenzrechts verwirklicht. 15 Die auf Altfälle anzuwendenden Anfechtungsregelungen finden sich daher in der K0 16 sowie für die neuen Bundesländer in der Ges0. 17 Die Vgl0 18 kennt hingegen keine der KO entsprechende Anfechtung. 19 Die Anfechtung im Konkursverfahren ist in den §§ 29-42 KO geregelt, für das Gesamtvollstreckungsverfahren findet sich eine rudimentäre Regelung in § 10 Ges0.20 In gedrängter und zum Teil fragmentarischer Form21 sind dort im wesentlichen die Anfechtungstatbestände der KO übernommen worden. 22 Zudem sind die theoretischen Grundlagen zur Deutung der Wirkung anband des früheren Rechts entwickelt worden. Eine fundierte Untersuchung 14 Gesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens vom 21. Juli 1879 (RGBL S. 277 ff.) in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (RGBL S. 709 ff.). 15 Dies war eine der wesentlichen Zielsetzungen der Insolvenzrechtsreform, vgl. nur die Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses BT-Drucks. 12/7302, S. 150. 16 Konkursordnung vom 10. Februar 1877 (RGBL S. 351 ff.) in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (RGBI. S. 612 ff.). 17 Gesamtvollstreckungsordnung für die neuen Bundesländer in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Mai 1991 (BGBI. I S. 1185 ff.). 18 Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 (RGBI. I S. 321 ff., her. S. 356). 19 Die §§ 29-42 KO sind auch nicht entsprechend anwendbar, vgl. BGHZ 99, 36 (39 f.) = NJW 1987, 1883 = ZIP 1987, 626 = KTS 1987, 475; Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 29 KO Anm. 1 b). Lediglich im Anschlußkonkurs greifen die konkursrechtlichen Anfechtungsregeln wieder ein, vgl. § 107 VglO und dazu Kilgerl Schmidt, Insolvenzgesetze, § 107 VglO Anm. 1 a). Es ist gerade ein Reformanliegen, die Anwendbarkeit der Anfechtung auch auf diesen Bereich zu erstrecken (vgl. die Begründung im Regierungsentwurf BT-Drucks. 12/2443, S. 156). 20 Vgl. zur Regelung in § 10 GesO Fischer, in: Festschrift für Karlheinz Fuchs, S. 57 (62 f.: "fragmentarisches Werk" mit einer "lückenhaften Normierung"). Zur Entstehungsgeschichte der GesO vgl. ferner Lübchen/IAndfennann, ZIP 1990, 829 ff. Bei der GesO werden die Lücken zum Teil durch Übernahme der entsprechenden Grundsätze der KO, zum Teil aber auch bereits im Vorgriff auf die InsO geschlossen, vgl. Eckardt, Anfechtungsklage, S. 362 f. 21 Vgl. Fischer, in: Festschrift für Karlheinz Fuchs, S. 57 (62 f.); Zeuner, Gesamtvollstreckungsordnung, S. 173. 22 § 10 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GesO entsprechen dabei weitgehend der Absichtsanfechtung nach § 31 KO, § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO der Schenkungsanfechtung nach § 32 KO und § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO stellt eine Vereinfachung und Zusammenfassung der besonderen Konkursanfechtung nach § 30 KO dar (vgl. Kilger/Schmidt, Inso1venzgesetze, § 10 GesO Anm. 2 d). Keine explizite Kodifizierung haben die Rechtsfolgen der Anfechtung erfahren. Regelungen, die den Rechtsfolgevorschriften in §§ 29 und 37 KO entsprechen, fehlen in der GesO völlig.

Einleitung

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kann deshalb nicht erfolgen, ohne auf das frühere Recht einzugehen. Dies schließt jedoch nicht aus, daß die Insolvenzrechtsreform neue Wertungen mit sich gebracht hat. Einbeziehung des früheren Rechts kann in der Allgemeinheit deshalb nicht bedeuten, daß die zum früheren Recht verfaßte Literatur und die ergangeneneo Entscheidungen ohne weiteres auf die InsO übertragen werden können. 23 Darin zeigt sich zugleich eine Besonderheit der vorliegenden Untersuchung: Überwiegend werden in der heutigen anfechtungsrechtlichen Literatur die zum früheren Recht entwickelten Thesen ohne nähere Überprüfung auf das heutige Recht übertragen und die Diskussion mit den bisherigen Argumenten weitergeführt. 24 Dies soll bewußt vermieden werden. Die zum früheren Recht entwickelten Sachaussagen werden vielmehr als solche gekennzeichnet und gerade auf ihre Übertragbarkeit überprüft. Dadurch soll eine vorschnelle Festlegung vermieden und der Blick für die Wertungen der heutigen gesetzlichen Konzeption geöffnet werden. Aus dem gleichen Grund wird mit einer weiteren Gewohnheit der heutigen anfechtungsrechtlichen Literatur gebrochen. Nahezu einhellig werden die Anfechtung nach dem AnfG und die Insolvenzanfechtung gemeinsam erörtert und Rechtsnatur und Wirkung einheitlich gedeutet. Argumente, die anband des einen Rechtsinstituts entwickelt wurden, werden unbesehen zur Begründung des gleichen Ergebnisses bei dem jeweils anderen herangezogen. So finden sich in Kommentaren, Lehrbüchern, Monographien und Aufsätzen Stellen, an denen jeweils auch Rechtsprechung und Literatur zitiert wird, die sich nur auf die Anfechtungsart beziehen, die gerade nicht Gegenstand der Erörterung ist. 25 Demgegenüber steht in dieser Untersuchung eine spezifisch insolvenzrechtliche Betrachtung im Mittelpunkt, die eine vorschnelle Übertragung insolvenzfremder Wertungen vermeiden helfen soll. Beginnen soll die Arbeit mit den verschiedenen Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung. Hier sollen die theoretischen Grundlagen und Sachaussagen der verschiedenen Deutungsversuche und der Rahmen, in dem sie gewonnen werden, herausgearbeitet werden. Im zweiten Kapitel wird sodann die Grundkonzeption der gesetzlichen Regelung in den §§ 129 bis 147 InsO untersucht. Im Mittelpunkt stehen dabei diejenigen insolvenzrechtlichen Regelungen, denen Aussagen über die Ausgestaltung der Rechtsfolgen zu entnehmen sind. 23 So aber wohl Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 129 Rdn. 1; ähnlich Zeuner, Anfechtung, S. 9 f.; Kind!, NZG 1998, 321 (323). 24 Vgl. etwa Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 129 Rdn. 1, mit der These, daß die Reform an der überkommenen Grundkonzeption der Insolvenzanfechtung nichts geändert habe. In diesem Sinne erfolgt dann auch die Deutung der Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung (vgl. Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 143 Rdn. 9, § 129 Rdn. 45 ff., 48 ff.). Siehe ferner Kindl, NZG 1998, 321 (323). 25 Insoweit ist der Befund von Kind!, NZG 1998, 321 (322) zutreffend.

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Einleitung

Daran schließt sich eine Untersuchung der systematischen Konzeption der gesetzlichen Regelung an. Ziel ist es, dem systematischen Verhältnis der Insolvenzanfechtung zu anderen Regelungen, die wie etwa die Rückschlagsperre des § 88 lnsO und das Aufrechnungsverbot des § 96 Nr. 3 InsO der Anreicherung und dem Erhalt der Insolvenzmasse dienen, Aussagen über die Wirkung der Insolvenzanfechtung zu entnehmen. Im vierten Kapitel wird dann zur teleologischen Konzeption der gesetzlichen Regelung Stellung zu nehmen sein. Hier soll der Frage nachgegangen werden, welche Zielsetzungen mit der Insolvenzanfechtung im heutigen Insolvenzverfahren verfolgt werden und welche Rückschlüsse sich daraus für die Wirkung der Insolvenzanfechtung gewinnen lassen. Schließlich soll im letzten Kapitel das Verhältnis zur Anfechtung nach dem AnfG untersucht werden. Die zuvor gewonnenen Ergebnisse werden daraufhin überprüft, ob sie sich auf die Anfechtung nach dem AnfG übertragen lassen.

A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung I. Strukturelle Übereinstimmung und identische Wirkung der Anfechtung nach der InsO und nach dem AnfG Nahezu einhellig werden Rechtsnatur und Wirkung der Anfechtung nach der InsO und dem AnfG einheitlich gedeutet. 1 Dieser Sichtweise liegt die heute überwiegend nicht mehr näher begründete - Prämisse zugrunde, daß Einzel- und Insolvenzanfechtung strukturell übereinstimmen und wesensgleich sind.2 Von diesem Ausgangspunkt lassen sich drei Möglichkeiten unterscheiden, die Wirkung näher zu qualifizieren: 1. Die Wirkung der Anfechtung erschöpft sich in einem lediglich schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr des anfechtbar erlangten Erwerbs (sog. schuldrechtliche Theorie). 2. Die Wirkung der Anfechtung ist dinglicher Natur: sie bewirkt entweder eine relative Unwirksamkeit oder eine, noch näher zu erklärende, spezifisch insolvenzrechtliche sachlich-relative Unwirksamkeit (sog. dingliche Theorien). 3. Die Anfechtung wirkt weder rein schuldrechtlich, noch rein dinglich, sondern sie hat die sog. "haftungsrechtliche Unwirksamkeit" zur Folge. Prä1 Zum heutigen Recht: Kübler!Prütting/Paulus, InsO, § 129 Rdn. 45 ff., 49, Anh. I § 1 AnfG Rdn. 24, § 11 AnfG Rdn. 1 f.; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 35 II, S. 533; v. Campe, S. 260; Hess, in: Festschrift für Karlheinz Fuchs, S. 79 (93); Eckardt, Anfechtungsklage, S. 378, 403; zum frtiheren Recht: Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15; Paulus, AcP 155 (1956), 277 (323 f.); Jaeger/Henckel, KO, 9. Auf!., § 37 Rdn. 12; Kilger/Huber, AnfG, 8. Auf!., Einf. III; Schmidt, JZ 1990, 619 (622 Fn. 37). 2 So zur heutigen Rechtslage Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 129 Rdn. 49 a.E. (nur graduelle Unterschiede), Anh. I § 1 AnfG Rdn. 3; Kind/, NZG 1998, 321 (322: "nicht wesensverschieden"); Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 35 II, S. 533; Eckardt, Anfechtungsklage, S. 378 ("unbestrittene Strukturgleichheit von Insolvenz- und Einzelgläubigeranfechtung"); v. Campe, S. 260 ("enger sachlicher Zusammenhang"); dies war schon zur früheren Rechtslage die vorherrschende Auffassung, grundlegend Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15; vgl. ferner Paulus, AcP 155 (1956), 277 (323 f.); Jaeger/Henckel, KO, 9. Auf!., § 37 Rdn. 12 (Rechtsinstitut, das auf gleichen Wertungen beruht); Kilger!Huber, AnfG, 8. Auf!., Einf. III. (wesensgleich).

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

misse dieser Deutung ist, daß ein Recht nach Funktionen wie Verfügungs-, Nutzungs- und Ausschließungsfunktion auf der einen und Haftungsfunktion auf der anderen Seite aufgespaltet werden kann. Vereinfacht ausgedrückt gehen bei einer anfechtbaren Übertragung eines Rechts alle Funkionen des Rechts mit Ausnahme der Haftungsfunktion auf den Erwerber über. Das anfechtbare Rechtsgeschäft ist also dinglich wirksam. Weil die Haftungsfunktion jedoch nicht mit übergegangen ist, steht das anfechtbar übertragene Recht den Gläubigem des Gemeinschuldners weiter als Haftungsobjekt zur Verfügung. Es haftet also nicht für die Schulden des Erwerbers, sondern für die Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners. "Haftungsrechtliche Unwirksamkeit" bedeutet damit, daß im Fall der Anfechtbarkeil der veräußerte Gegenstand auch ohne schuldrechtliche Rückgewähr unmittelbar für die Verbindlichkeiten des Schuldners forthaftet (sog. haftungsrechtliche Theorien). Inhalt und Reichweite dieser unmittelbaren Forthaftung sind innerhalb der haftungsrechtlichen Lehren umstritten. 1. Die schuldrechtliche Wirkung

Diejenigen Deutungen, die die Wirkung der Anfechtung in einem lediglich schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr des anfechtbar erlangten Erwerbs sehen, waren zum früheren Recht vorherrschend und finden sich in der Literatur auch zur heutigen Rechtslage. 3 a) Obligatorischer Verschaffungsanspruch (obligatio ex lege)

Nach der schuldrechtlichen Theorie besteht die Rechtsfolge der Anfechtung stets und ausschließlich in einem schuldrechtlichen Verschaffungsanspruch. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung zur Anfechtung nach dem AnfG a. F. 4 , der K05 und der Ges06 . Unklar ist jedoch, ob der BGH an 3 Vgl. zum früheren Recht auch die Darstellungen bei Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 6 ff.; Jaeger/Henckel, KO, 9.Aufl., § 37 Rdn. 5 ff.; Mesch, S. 4 ff., jeweils m. w. N. 4 Zum AnfG a.F.: RGZ 61, 150 (152); RGZ 70, 112 (113 f.); RGZ 71 , 176 f.; RGZ 103, 113 (121); BGHZ 71, 296 (302) = NJW 1978, 1525; BGHZ 90, 207 (217 f.); BGHZ 98, 6 (9) = LM § 3 AnfG Nr. 27 = NJW 1986, 2252 = ZIP 1986, 787 = KTS 1986, 669 = NJW-RR 1986, 991 = MDR 1986, 1021; BGHZ 100, 36 (42) = NJW 1987, 1703 = ZIP 1987, 601 = KTS 1987, 295 = JZ 1987, 931 = WM 1987, 434 = DB 1987, 778 = JR 1987, 410 mit zust. Anm. Gerhardt; BGHZ 104, 355 (357); BGHZ 109, 240 (249) = NJW 1990, 716 = ZIP 1990, 25; BGHZ 123, 183 (185); BGHZ 124, 298 (301 f.) = NJW 1994, 726; BGH, NJW 1995, 2846 (2849) = LM Nr. 18119 zu § 7 AnfG m. Anm. Eckardt. Vgl. auch Kirchhof, WM S.Beil. Nr. 2/1996, 1 (58 f.) m. w.N. zur Rechtsprechung des BGH.

I. Strukturelle Übereinstimmung und identische Wirkung

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dieser Rechtsprechung festhalten wird. In neueren Entscheidungen verwendet er nämlich den von Teilen der Literatur geprägten Begriff der ,.haftungsrechtlichen Unwirksamkeit", ohne jedoch seine bisherige Rechtsprechung ausdrücklich aufzugeben? Auch ein Teil der Literatur vertritt diese Deutung zur Anfechtung nach heutigem Recht 8 , dem AnfG a. F.9 , der K0 10 sowie der Ges0 11 . 5 Zur KO: RGZ 10, 5 (10 f.); RGZ 42, 365 (367); RGZ 48, 148 (149 f.); BGHZ 15, 333 (337) = JZ 1955, 285 (286); BGHZ 22, 128 (134); BGHZ 71, 61 (63); BGHZ 72, 39 (41); BGHZ 101, 286 (288) = ZIP 1987, 1132; BGH, KTS 1982, 669 (670) = ZIP 1982, 856; BGH, NJW 1990, 990 (992) = ZIP 1990, 246 = KTS 1990, 460 = JZ 1990, 654 = WM 1990, 326; BGHZ 135, 140 (149 f.) = NJW 1997, 1857 (1859) = ZIP 1997, 737 = BB 1997, 1066; BGH, NJW 2000, 3777 (3781). Zu AnfG a.F. und KO: RGZ 58, 44 (47); BGHZ 128, 184 (194) = NJW 1995, 659 = JZ 1995, 728 mit. Anm. Renekel = LM § 3 AnfG Nr. 37 mit Anm. Eckardt. Vgl. auch Kirchhof, WM S.Beil. Nr. 2/1996, 1 (29 ff.) m.w.N. zur Rechtsprechung des BGH. 6 Zur GesO: BGH, WM 1993, 397 f.; OLG Brandenburg, ZIP 1996, 142 (143). Vgl. auch Kirchhof, WM S.Beil. Nr. 211996, 1 (54) m. w.N. zur Rechtsprechung des BGH. 7 So in BGH, ZIP 1995, 1204 (1206) = BGHZ 130, 38 (dort insoweit nicht abgedruckt) = NJW 1995, 2783 = WM 1995, 1368 JZ 1996, 527::: EWiR 1995, 795 m. Anm. Gerhardt, wo der Senat allerdings zugleich betont, daß sich die "haftungsrechtliche Unwirksamkeit" vor Konkurseröffnung nicht zu einem wenigstens bedingten Anspruch i. S. v. § 54 Abs. 1 KO verdichtet habe. Erneut wird der Begriff verwendet in BGH, ZIP 1996, 1475 (1476). 8 Zu AnfG und InsO: Dauemheim, Anfechtungsrecht, S. 36 (lnsO), S. 196, 210 (AnfG); Zeuner, Anfechtung, S. 5, 185 (lnsO), S. 242 (AnfG); Hess/Weis, Das neue Anfechtungsrecht, Rdn. 64 ff., S. 12; Hess/Weis,Anfechtungsrecht, 2. Aufl., § 143 InsO Rdn. 62, § 11 AnfG Rdn. 8; Hess, in: Festschrift für Karlheinz Fuchs, S. 93 f.; Hess/Pape, Grundzüge des neuen lnsolvenzrechts, Rdn. 727, S. 247; Mesch, S. 133 f., 99 ff. mit vereinzelten Abweichungen zur h.M.; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 35 II, S. 538; Baur/Stümer, Einzelvollstrekkungsrecht, Rdn. 26.90 (AnfG); Baur/Stümer, Insolvenzrecht, Rdn. 1856, S. 255 (InsO); zur InsO: Hess, InsO, § 143 Rdn. 61; Wimmer/Dauemheim, InsO, § 129 Rdn. 9; Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Aufl., § 51 II 4, S. 238 f.; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, S. 437; Smid, Grundzüge Insolvenzrecht, Rdn. 56; Breutigam/Tanz, ZIP 1998, 717 (723); wohl auch Smid/Zeuner, InsO, § 129 Rdn. 6, § 143 Rdn. 1; zum AnfG: Huber, AnfG, 9. Aufl., § 11 Rdn. 7, Einf. Rdn. 23; Huber, ZIP 1998, 897 (903); Brox/Walker, Rdn. 261. 9 Zum AnfG a.F.: Baur/Stümer, Einzelvollstreckungsrecht, Rdn. 26. 5 f.; früher schon Cosack, Anfechtungsrecht, S. 24 f., 240 und Jaeckel, Anfechtung, S. 47, die jedoch den einzigen Vorteil der Kennzeichnung als obligatio ex lege in der Ablehnung einer deliktsrechtlichen Qualifizierung sehen; ferner auch Riehl, System des Gläubigeranfechtungsrechts, S. 73 f., der Parallelen zur Eigentumsstörungsklage sieht und die Anfechtungsklage als Forderungsstörungsklage einordnet. 10 Zur KO: Jaeger/Lent, KO, 8.Aufl., Vorb. III zu §§ 29-42, S. 400 f.; Kilger, KO, 15. Aufl., § 29 Anm. 3 ff.; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29 Rdn. 1c, 1d; Hess, KO, 6. Aufl., § 29 Rdn. 4, § 37 Rdn. 1; Seuffert, Konkursprozeßrecht, S. 220;

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

Aus heutiger Sicht bestehen nach der schuldrechtlichen Theorie keine Gemeinsamkeiten zwischen der Insolvenzanfechtung und der bürgerlichrechtlichen Anfechtung nach den §§ 119 ff. BGB. Deshalb bedarf es zur Anspruchsentstehung keiner Anfechtungserklärung, vergleichbar der bürgerlichrechtlichen Anfechtung. 12 Die Anfechtung erschöpft sich also in der Geltendmachung des schuldrechtlichen Verschaffungsanspruchs. Inhalt des gesetzlichen Schuldverhältnisses ist dann sowohl bei der Einzel- als auch bei der Insolvenzanfechtung ausschließlich die Pflicht, das, was anfechtbar aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, zur Verfügung zu stellen bzw. zurückzugewähren (§ 11 Abs. 1 S. 1 AnfG, § 143 Abs. 1 S. 1 Ins0). 13 "Zur Verfügung stellen" bzw. Kahler, Lehrbuch des Konkursrechts, S. 206 ff., 260 ff.; Kahler, Leitfaden Konkursrecht, S. 137 f.; Lent, ZZP 70 (1957), 401 (422); Gattwald/Huber, lnsolvenzrechtsHandbuch, § 54 I 1 Rdn. 1-3; Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 20. Aufl., § 50 II 1 b), S. 222 f.; Rutkowsky, S. 144 ff.; Eichberger, S. 25; Merkt, JuS 1985, 110 (113). Zu AnfG a.F. und KO: Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anrn. 13 ff.; Jaeger, KO, 6.17. Aufl., § 29 Anrn. 7, 10; Wendt, AcP 91 (1901), 442 ff., insb. 456 ff.; Langheineken, Anspruch und Einrede, S. 117 f.; Kilger/Huber, AnfG, 8. Aufl., Einf. 111, § 7 Anm. I 3; Baur/Stümer, lnsolvenzrecht, Rdn. 18.12 f., S. 228 f., Rdn. 18.19, S. 231; Mesch, S. 99 ff. mit vereinzelten Abweichungen zur h.M.; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. III, § 32 I 3, S. 142 f., § 35 IV 1, S. 320 f.; Mahrbutter, Handbuch Vollstreckungs-/lnsolvenzrecht, § 77 IIl 6, S. 807; Mahrbutter/Emestus, Handbuch der Insolvenzverwaltung, Rdn. VII 42 f., S. 333 (AnfG a. F.) und Rdn. VII 24, S. 329, Rdn. VII 86 f., S. 343 (KO); wohl auch Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 35 II, S. 538: "eigenartiger haftungsrechtlicher Rechtsbehelf' und ,,Haftungserweiterung kraft schuldrechtlichen (gesetzlichen) Anspruchs" sowie § 35 I, S. 533 "strukturelle Übereinstimmung" von Einzel- und Konkursanfechtung. 11 Zur GesO: Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO, § 10 Rdn. 13, 68; Kilgerl Schmidt, Insolvenzgesetze, § 10 GesO Anrn. 1 a); Hess/Binz/Wienberg, GesO, § 10 Rdn. 4; Mohrbutter/Pape, Handbuch der Insolvenzverwaltung, Rdn. XIV 209, S. 686; Gattwald/Huber, lnsolvenzrechts-Handbuch, Nachtrag GesO, Kap. III 7 F Rdn. 1, S. 88; Vartmann, KTS 1991, 237 (250); Lübchen/Landfermann, ZIP 1990, 829 (835). 12 Zu AnfG a.F. und KO: RGZ 52, 334 (340 ff., 343); RGZ 162, 218 (220 f.); BGHZ 98, 6 (9) NJW 1986, 2252 LM § 3 AnfG Nr. 27; BGHZ 101, 286 (288) =ZIP 1987, 1132; BGHZ 135, 140 (149 f.) NJW 1997, 1857 (1859) =ZIP 1997, 737 = BB 1997, 1066; Merkt, JuS 1985, 110 (113); Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29 Rdn. 1c; Wendt, AcP 91 (1901), 442 ff., insb. 456 ff.; Langheineken, Anspruch und Einrede, S. 116 f.; zu § 10 GesO: Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO, § 10 Rdn. 13, 68. Für Gestaltungsrecht i. S. d. §§ 119 ff. BGB früher noch Casack, Anfechtungsrecht, S. 219 f., 239; Seuffert, Konkursprozeßrecht, S. 220; Kahler, Lehrbuch des Konkursrechts, S. 208; Kahler, Leitfaden Konkursrecht, S. 137 f.; Stein, Grundriß Zivilprozeßrecht, S. 436; v. Wilmowski/Kurlbaum!Kühne, KO, § 37 Anm. 1, S. 179, § 29 Anrn. 11, S. 136, Anm. 14, S. 138. 13 Vgl. Smid/Zeuner, InsO, § 143 Rdn. 2; Hess, in: Festschrift für Karlheinz Fuchs, S. 93 f.; BGHZ 71, 61 (63) zur KO; BGHZ 124, 298 (302) = NJW 1994, 726 zum AnfG a. F., also nicht etwa das, was in das Vermögen des Anfechtungsgeg-

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I. Strukturelle Übereinstimmung und identische Wirkung

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"Rückgewähr" bedeutet herkömmlich die Wiederherstellung derjenigen Zugriffsmöglichkeit, die bestehen würde, wenn die anfechtbare Rechtshandlung unterblieben wäre. 14 Wenn dies nicht möglich ist, etwa weil der Gegenstand untergegangen ist, tritt die Verpflichtung zum Ersatz an die Stelle der Rückgewährpflicht (vgl. § 11 Abs. 1 S. 2 AnfG, § 143 Abs. 1 S. 2 InsO mit dem Verweis auf §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989, 990 BGB). 15 Vereinzelt wurde versucht, den Anfechtungsanspruch in das System der privatrechtliehen Ansprüche einzuordnen. Eine nähere Qualifizierung des gesetzlichen Schuldverhältnisses als deliktsrechtlich, wie es früher in Anlehnung an die römische actio Pauliana und das gemeine Recht jedenfalls für die Absichtsanfechtung vertreten wurde, 16 kann aus heutiger Sicht als überwunden gelten. 17 Auch eine bereicherungsrechtliche Qualifizierung wurde bereits früh versucht. 18 Ausgehend von der Prämisse, daß die Anfechtung durch eine widerrechtliche Verletzung des Befriedigungsrechts der Gläubiger gekennzeichnet sei, wurde die Anfechtung als Fall des Eingriffserwerbs eingeordnet. 19 Andere Deutungen gehen nicht so weit, sehen aber ners gelangt ist; ferner zu AnfG a.F. und KO Kilger/Huber, AnfG, 8. Aufl., Einf. III. 14 BGHZ 71, 296 (302); BGHZ 90, 207 (218); BGHZ 100, 36 (42) = NJW 1987, 1703 = ZIP 1987, 601 = KTS 1987, 295 = JZ 1987, 931 = WM 1987, 434 = DB 1987, 778 = JR 1987, 410 m. Anm. Gerhardt; BGHZ 104, 355 (357); BGHZ 116, 222 (224) = JZ 1992, 739; BGHZ 123, 183 (185); BGH, NJW 1995, 2846 (2849) = LM Nr. 18/19 zu § 7 AnfG m. Anm. Eckardt; Kilger/Huber, AnfG, 8. Aufl., Einf. III.; Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 14; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29 Rdn. lc, Kirchhof, WM S.Beil. Nr. 2/1996, 1 (58), jeweils zur früheren Rechtslage. 15 Siehe etwa zur InsO: Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Aufl., § 51 IV, S. 241 f. ; zum AnfG a.F.: RGZ 10, 5 (10 f.); RGZ 71, 176; zur KO: BGHZ 101, 286 (289) = ZIP 1987, 1132. 16 So etwa noch RGZ 48, 401 (402 f.); RGZ 84, 242 (253); Korn, Anfechtung, S. 202 f.; Petersen, ZZP 10 (1887), 17 (42 ff., 47 ff.); Sarwey/Boßert, KO, vor § 29, S. 140 f.; Lippmann, Jherings Jahrb. 36 (1896), 145 (153) vom Standpunkt der Vollstreckungserweiterungslehre sowie in diese Richtung deutend auch Berkin, Paulianische Anfechtungsklage, S. 32 ff. (Schadensersatz wegen Rechtsmißbrauchs). A. A. bereits Cosack, Anfechtungsrecht, S. 25 f.; Jaeckel, Anfechtung, S. 47 f. sowie in neuerer Zeit Schmidt-Ränsch, Gläubigeranfechtung, S. 23 ff. Vgl. m. w.N. Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 8. 17 Wacke, ZZP 83 (1970), 418 (426) hält immerhin die Deutung der Anfechtungsvorschriften als Schutznormen i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB für möglich. 18 Schulz, AcP 105 (1909), 1 ff. entwickelte ein eigenes System der Rechte auf den Eingriffserwerb, in das er einen Teil der Bereicherungsansprüche einschließlich der Gläubigeranfechtung eingliederte. 19 Schulz, AcP 105 (1909), 1 (227, 249 ff., insb. 255). Eingriffsobjekt ist danach das Befriedigungsrecht der Gläubiger. Von diesem Ausgangspunkt folgerichtig lehnt Schulz - darauf hat bereits Wacke, ZZP 83 (1970), 418 (428) hingewiesen - eine

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

jedenfalls eine Nähe des Anfechtungsrechts zum Bereicherungsrecht und sprechen der Anfechtung häufig eine der Eingriffskondiktion ähnliche Natur zu. 20 Heute wird der Anspruch jedoch ganz überwiegend als Anspruch eigener Art, als sogenannte "obligatio ex lege" verstanden? 1

b) Folgerungenfür den Inhalt der Anfechtung Für die Einzelheiten der Einzel- und Insolvenzanfechtung gilt nach dieser Betrachtungsweise folgendes : Der Anspruch nach dem AnfG (§ 11 Abs. 1 S. 1 AnfG) entsteht unmittelbar mit dem Vorliegen der Anfechtungstatbestände?2 Der Anfechtungsgegner muß sich in seinem Verhältnis zum Gläubiger so behandeln lassen, als gehörte der anfechtbar veräußerte Gegenstand noch zum Vermögen des Vollstreckungsschuldners?3 Bei der Einzelanfechtung bedeutet "zur Verfügung stellen" deshalb nicht Rückübertragung auf den Schuldner. Vielmehr Anfechtbarkeit dessen ab, was vor Entstehung der Obligation (also des Befriedigungsrechtes) aus dem Schuldnervermögen ausgeschieden ist. 20 Oenmann, ZZP 33 (1904), l (28 f.); Petersen/Kleinfeller, KO, § 29 III Anm. 13, S. 134 (Anfechtung als eigene Art der Kondiktion wegen ungerechtfertigter Benachteiligung der Gläubiger); v. Caemmerer, in: Festschrift für Ernst Rabe!, Bd. I, S. 333 (367 f.); Blomeyer, JZ 1955, 286 (287); ders., Vollstreckungsverfahren, § 29 V 5, S. 102, § 29 VII 2, S. 106. Auch Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 178 ff., S. 262 ff., 293 ff., der die haftungsrechtliche Deutung mit der schuldrechtlichen verbindet, also primär von einer haftungsrechtlichen Unwirksamkeit und sekundär von einer Obligation ausgeht, sieht die Eingriffskondiktion als richtiges Leitbild zur Qualifizierung des Sekundärbehelfs (dazu näher sogleich unter 3). Explizit gegen bereicherungsrechtliche Einordnung BGHZ 15, 333 (337) = JZ 1955, 285 (286) mit insoweit abl. Anmerkung Blomeyer, JZ 1955, 286 (287); v. Mayr, Bereicherungsanspruch, S. 401 f.; Schmidt-Ränsch, Gläubigeranfechtung, S. 33 ff.; kritisch auch Wacke, ZZP 83 (1970), 418 (428). 21 Siehe die Nachweise in den Fußnoten 8, 10. 22 Aus heutiger Sicht Zeuner, Anfechtung, S. 242; ferner zum früheren Recht RGZ 162, 218 (220 f.); BGHZ 98, 6 (9) = BGH LM § 3 AnfG Nr. 27 = NJW 1986, 2252; BGH, ZIP 1996, 1475; Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 77; Kilger/Huber, AnfG, 8. Aufl., Einf. II 1), § 2 Anm. I l) sowie § 7 Anm. I l); Kirchhof, WM S.Beil. Nr. 2/1996, l (60); Langheineken, Anspruch und Einrede, S. 119. Ist die anfechtbare Rechtshandlung vor dem Entstehen der Forderung erfolgt, so entsteht auch das Anfechtungsrecht erst mit Entstehen der Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner, vgl. Kilger/Huber, AnfG, 8. Aufl., Einf. II 3). 23 RGZ 71, 176 (177); BGHZ 90, 207 (218); BGHZ 100, 36 (42) = NJW 1987, 1703 = ZIP 1987, 601 = KTS 1987, 295 = JZ 1987, 931 ;::: WM 1987, 434 ;::: DB 1987, 778 ;::: JR 1987, 410 m. Anm. Gerhardt; Kilger/Huber, AnfG, 8. Aufl., Einf. III jeweils zum AnfG a.F. Mit geringfügigen Abweichungen auch Mesch, S. 101, der die Einzelanfechtung als schuldrechtliches Haftungsverhältnis kraft Gesetzes, vergleichbar einem schuldrechtlich vereinbarten Verwertungsrecht deutet. Vgl. auch Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15: "Anspruch und Verbindlichkeit gehen

I. Strukturelle Übereinstimmung und identische Wirkung

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hat der Anfechtungsgegner die anfechtbar erworbenen Gegenstände zur Befriedigung des Gläubigers bereitzustellen, d.h. in der Regel die Zwangsvollstreckung zu dulden. 24 Dieses Bereitstellen zur Befriedigung in der Form der Duldung der Zwangsvollstreckung stellt bei schuldrechtlicher Deutung eine positive Leistungspflicht dar. 25 Der Anspruch erlischt mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens.26 In der Insolvenz entsteht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgrund der gesetzlichen Tatbestände ein gesetzliches Schuldverhältnis, dessen Hauptinhalt der schuldrechtliche Anspruch auf "Rückgewähr" ist.27 "Rückgewähr" bedeutet dann, anders als bei der Einzelanfechtung, daß der Anfechtungsgegner alles, was ohne die anfechtbare Handlung zur Insolvenzmasse gehören würde, wieder in die Masse zurückzuführen hat. 28 Danach besteht beispielsweise bei einem anfechtbaren Erlaß ein Anspruch auf Wiederherstellung des Rechts bzw. der Forderung,29 bei anfechtbarer Schuldbegründung ein Anspruch darauf, daß der Anfechtungsgegner auf seine Rechte aus dem Schuldverhältnis mit Wirkung gegen die Insolvenzgläubiger und den Insolvenzverwalter verzichtet,30 bei anfechtbarer Abtretung ein Anspruch auf Rückabtretung31 sowie bei anfechtbarer Übereignung eines Gegenstandes ein Anspruch auf Rückübereignung 32• Der Anfechtungsanauf eine positive Leistung und haben sonach einen anderen Inhalt als die bloße ,Haftung' für fremde Schuld". 24 Zum heutigen Recht Dauemheim, Anfechtungsrecht, S. 210; ferner Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15; Kilger!Huber, AnfG, 8. Aufl., § 7 Anm. III 2) zum AnfG a. F. 25 Vgl. etwa zum heutigen Recht Hess, in: Festschrift für Karlheinz Fuchs, S. 79 (93); Dauemheim, Anfechtungsrecht, S. 210; zum früheren Recht grundlegend Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15; im Ergebnis ähnlich Mesch, S. 102, der diese Pflicht als schuldrechtliches Verwertungsrecht verstanden wissen will. 26 BGHZ 109, 240 (249) = NJW 1990, 716 = ZIP 1990, 25; Kilger/Huber, AnfG, 8. Aufl., § 13 Anm. I 2) zum AnfG a.F. 27 Zur InsO: Zeuner, Anfechtung, S. 185. Zur KO: BGHZ 15, 333 (337) = JZ 1955, 285 (286); BGHZ 101, 286 (288) = ZIP 1987, 1132; BGH, NJW 1990, 990 (991) ZIP 1990, 246 KTS 1990, 460 JZ 1990, 654 = WM 1990, 326; BGHZ 130, 38 (40, 48) = NJW 1995, 2783 = ZIP 1995, 1204 = JZ 1996, 527 = EWiR 1995, 795 m. Anm. Gerhardt; Jaeger/Lent, KO, 8.Aufl., Vorb. III zu §§ 29-42, S. 401; Kilger, KO, 15. Aufl., § 29 Anm. 1; Kirchhof, WM S.Beil. Nr. 211996, 1 (29); Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29 Rdn. 1c; Langheineken, Anspruch und Einrede, S. 119; Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Aufl., § 51 II 4, S. 238 f.; Merkt, JuS 1985, 110 (113). Zur GesO: Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO, § 10 Rdn. 13, 68. 28 Zur KO: BGHZ 71,61 (63); BGHZ 101,286 (288) ZIP 1987, 1132; BGHZ 135, 140 (149 f.) = NJW 1997, 1857 (1859) = ZIP 1997, 737 = BB 1997, 1066; Mesch, S. 99. 29 Vgl. zur KO: Kuhn!Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 37 Rdn. 12; a.A. aber Jauernig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Aufl., § 51 IV 1, S. 241 zur InsO (keine Neubegründung nötig: Erfüllung, als hätte der Erlaß nicht stattgefunden).

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

spruch nach der InsO erlischt grundsätzlich mit dem Ende des Insolvenzverfahrens. 33 Mißt man der Anfechtung eine rein schuldrechtliche Wirkung bei, so wirkt sich dies auch auf die eingangs gestellte Frage aus, ob sich die Anfechtung gegenüber Eigengläubigem des Anfechtungsgegners durchsetzt. Wegen des rein obligatorischen Charakters spricht viel dafür, daß der Anfechtungsanspruch nach dem AnfG gegenüber Eigengläubigem des Anfechtungsgegners keine Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO und in der Insolvenz des Anfechtungsgegners kein Aus- bzw. Absonderungsrecht begründet.34 Dem Anfechtungsanspruch nach der InsO kommt danach keine Interventionskraft im Sinne von § 771 ZP035 und in der Insolvenz des Anfechtungsgegners keine Aussonderungskraft im Sinne von § 47 Ins0 36 zu. 30 Wimmer/Dauemheim, InsO, § 129 Rdn. 5; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, S. 437; Dauemheim, Anfechtungsrecht, S. 151; im Ergebnis auch Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Aufl., § 51 IV 1, S. 241 (Anspruch auf Aufhebung). 31 Wimmer/Dauemheim, InsO, § 129 Rdn. 6; Smid/Zeuner, InsO, § 143 Rdn. 13; Hess, InsO, § 143 Rdn. 74; Haarmeyer/Wutz/ce/Förster, InsO, S. 437; Dauemheim, Anfechtungsrecht, S. 153; zum früheren Recht Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 37 Rdn. 11. 32 So zur heutigen Rechtslage Wimmer/Dauemheim, InsO, § 129 Rdn. 6; Smid/ Zeuner, InsO, § 143 Rdn. 13; Hess, InsO, § 143 Rdn. 67; Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Aufl., § 51 IV 1, S. 241; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, S. 437; Dauemheim, Anfechtungsrecht, S. 152; zum früheren Recht BGH, KTS 1982, 669 (670) = ZIP 1982, 856. Vom Standpunkt der schuldrechtlichen Theorie überholt ist die anderslautende Entscheidung RGZ 67, 20 (22). 33 Dauemheim, Anfechtungsrecht, S. 163; Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 20. Aufl., § 80 II 4, S. 334; ebenso zur KO: BGHZ 83, 102 (105 f.); BGHZ 135, 140 (150) = NJW 1997, 1857 (1859) = ZIP 1997, 737 = BB 1997, 1066; Jaeger, KO, 6.17. Aufl., § 29 Anm. 24; Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 20. Aufl., § 50 II 1 b), S. 222. Eine wichtige Abweichung findet sich im heutigen Recht jedoch in § 259 Abs. 3 InsO, worauf an späterer Stelle noch einzugehen sein wird. 34 Dauemheim, Anfechtungsrecht, S. 210; zum früheren Recht bereits BGHZ 71, 296 (302) = NJW 1978, 1525. 3s Vgl. Wimmer/Dauemheim, InsO, § 143 Rdn. 2; Jauemig, Zwangsvollstrekkungsrecht, 21. Aufl., § 51 II 4, S. 239 zur InsO; ferner zur Konkursanfechtung Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29 Rdn. 52 sowie die Entscheidung BGH, NJW 1990, 990 ff. = ZIP 1990, 246 = KTS 1990, 460 = JZ 1990, 654 = WM 1990, 326, mit der der BGH unter Berufung auf die schuldrechtliche Theorie die Anwendbarkeit von § 771 ZPO auf die Anfechtung einer der Konkurseröffnung vorausgegangenen Pfändung (also gegenüber dem Gläubiger als ersten Anfechtungsgegner) abgelehnt hat. A. A. Schmidt, JZ 1990, 619 ff. 36 Vgl. Wimmer/Dauemheim, InsO, § 143 Rdn. 2; Jauemig, Zwangsvollstrekkungsrecht, 21. Aufl., § 51 II 4, S. 239 zur InsO; zur Konkursanfechtung im Ergebnis bereits RGZ 13, 5 (6 f.); ferner Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29 Rdn. 41, § 37 Rdn. 9, die trotz vermeintlich entgegenstehender Interessenlage ein anderes Ergebnis nur de lege ferenda für vertretbar halten.

I. Strukturelle Übereinstimmung und identische Wirkung

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2. Die dingliche Wirkung Deutungen, die der Anfechtung dingliche Wirkung beimessen, sind älteren Ursprungs. Sie wurden jedoch in neuerer Zeit zur Konkursanfechtung und der Anfechtung nach der GesO wieder aufgegriffen. Diese können in zwei Gruppen unterteilt werden. Die dingliche Wirkung äußert sich entweder in einer relativen Unwirksamkeit oder in einer spezifisch insolvenzrechtlichen sachlich-relativen Unwirksamkeit. a) Die relative Unwirksamkeit

Während auf der einen Seite in der Anfechtung ein rechtsgestaltender Behelf gesehen werden kann, der durch Anfechtungserklärung ausgeübt wird und erst so zu einer relativen Unwirksamkeit führt, ist auf der anderen Seite auch die Deutung im Sinne einer relativen Unwirksamkeit kraft Gesetzes schon mit Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung möglich. aa) Die Anfechtung als Gestaltungsrecht Nach der Rechtsgestaltungstheorie ist die Anfechtung ein Gestaltungsrecht, das durch Erklärung mit ex-tunc-Wirkung ausgeübt werden kann, vergleichbar der bürgerlich-rechtlichen Anfechtung nach den §§ 119 ff. BGB. 37 Innerhalb dieser Auffassung kann weitergehend danach differenziert werden, ob die Wirkung aufgrund einer privaten Willenserklärung des Anfechtungsberechtigten, 38 dessen Erklärung im Prozeß39 oder erst durch richterliches Urteil im Anfechtungsprozeß40 eintreten soll. Die Ausübung 37 So zum alten Recht vor allem Hellwig, ZZP 26 (1899), 474 (477 f.); ders., Verträge auf Leistung an Dritte, § 58, S. 379 ff. (381); ders., Anspruch und Klagrecht, S. 81, S. 260 Fn. 16; ferner Windscheid/Kipp, Pandektenrecht, § 463 a II, Bd. 2, S. 1020 ff.; Crome, Bd. I, S. 353 f., Bd. II, S. 252; v. Mayr, Bereicherungsanspruch, S. 401 ff.; Hellmann, Konkursrecht, S. 353 ff., 365; Fitting, Reichskonkursrecht, S. 218 ff. Vgl. auch Paulus, AcP 155 (1956), 277 (287); Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 2; Rutkowsky, S. 19 jeweils m. w.N. 38 Hellwig, ZZP 26 (1899), 474 (477 f.); ders., Verträge auf Leistung an Dritte, § 58, S. 381 f., insb. Fn. 801; Windscheid/Kipp, Pandektenrecht, § 463 a II, Bd. 2, S. 1020; Crome, Bd. I, S. 353 f., Hellmann, Konkursrecht, S. 347; Fitting, Reichskonkursrecht, S. 215 f. 39 So etwa Walsmann, Jherings Jahrb. 49 (1905), 297 (308 f.), der Vollstrekkungserweiterungslehre nahestehend. 40 Vgl. auch Bötticher, in: Festschrift für Hans Dölle, Bd. I, S. 41 (50 Fn. 16), der die Einzelanfechtung allerdings unter Ablehnung einer dinglichen Wirkung als Gestaltungsrecht kraft Urteilsspruch sieht. Dem liegt bei Bötticher die Prämisse zugrunde, daß die für die Einzelanfechtung typische Vollzugsform der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung als prozessuale Gestaltungsklage zu qualifizieren sei.

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

des Rechts wirkt danach wie bei § 142 Abs. 1 BGB zurück auf den Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung. Die Rechtshandlung ist aber nicht nichtig im Sinne von § 142 Abs. 1 BGB, sondern im Verhältnis zu dem Anfechtungsberechtigten relativ unwirksam im Sinne von § 135 BGB. Die dingliche Unwirksamkeit ist Folge der Anfechtung; die Anfechtung wird sodann mittels dinglicher Herausgabeansprüche durchgesetzt. 41 bb) Die Unwirksamkeit kraft Gesetzes Nach anderer Auffassung ist der anfechtbare Erwerb unmittelbar kraft Gesetzes mit Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung relativ unwirksam, ohne daß es dazu einer gestaltenden Anfechtungserklärung des Anfechtungsberechtigten bedarf.42 Die ipso iure eingetretene relative Unwirksamkeit des anfechtbaren Erwerbs eröffnet unmittelbar die Möglichkeit des exekutorischen Zugriffs mittels der Anfechtungsklage. 43 Nach einer Variante dieser Theorie erfolgt der Zugriff auf den anfechtbaren Erwerb durch eine erweiterte Vollstreckungsbefugnis gegen den Schuldner (nicht den Anfechtungsgegner), die auf Klage des Anfechtungsberechtigten bzw. Verwalters urteilsmäßig festgestellt wird (sog. Vollstreckungserweiterungstheorie).44 Anders als nach der Rechtsgestaltungstheorie ist die dingliche Unwirksamkeit Voraussetzung und nicht Folge der Anfechtung.45 Eine Unwirksamkeit kraft Gesetzes klingt auch bei einer in neuerer Zeit zur GesO entwickelten Deutung an, die der Anfechtung dingliche Wirkungen beirnißt.46 Dieses Ergebnis wird jedoch nicht dadurch gewonnen, daß Vgl. Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 2. So zum früheren Recht Geib, AcP 113 (1915), 335 (362 f.); ders., AcP 115 (1917), 58 (65); ders., AcP 119 (1921), 157 (166); Schulin, LZ 1922, Sp. 601 ; Lenhard, ZZP 38 (1909), 165 (204). 43 Geib, AcP 113 (1915), 335 (363). 44 In diesem Sinne etwa noch RGZ 7, 188 (189): "Erweiterung der Exekutionsvollstreckung"; Lippmann, Jherings Jahrb. 36 (1896), 145 ff., insb. 155 ff. ; Goldschmidt, Zivilprozessrecht, S. 328: "Ausfluß der Exekutionsbefugnis" und "Haftung für fremde Schuld"; ders., Der Prozess als Rechtslage, S. 468 Fn. 2482, S. 323 Fn. 1668 a; zustimmend in neuerer Zeit Wacke, ZZP 83 (1970), 418 (434). Vgl. ausführlicher dazu Paulus, AcP 155 (1956), 277 (287 f.); Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 4 f. 45 Lenhard, ZZP 38 (1909), 165 (204) begründet die Ablehnung der Annahme, die Anfechtung sei ein Gestaltungsrecht, mit § 13 AnfG a. F. (= § 16 Abs. 1 AnfG): Nur bei Annahme einer relativen Unwirksamkeit, die ohne Vermittlung eines Rechtsaktes ipso iure eintrete, sei der Übergang der Rechte des Anfechtungsgläubigers auf den Verwalter nach § 13 AnfG a.F. (= § 16 Abs. I AnfG) zu erklären. 46 Zeuner, Gesamtvollstreckungsordnung, S. 190 ff., insb. S. 201 f. sowie Smidl Zeuner, GesO, § 10 Rdn. 9 a. E., allerdings ohne dies explizit als relative Unwirk41

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I. Strukturelle Übereinstimmung und identische Wirkung

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zur Auslegung auf die heutigen Regelungen der §§ 129 ff. Insü zurückgegriffen wird. Dies wäre zwar im Ausgangspunkt denkbar, da sich in der GesO Regelungen finden, die bereits im Vorgriff auf die gesamtdeutsche Insolvenzrechtsreform konzipiert wurden.47 Begründet wird die dingliche Deutung vielmehr mit dem Fehlen von Rechtsfolgevorschriften. Die zur Konkursanfechtung entwickelte schuldrechtliche Deutung kann nach dieser Ansicht wegen mangelnder Vergleichbarkeit nicht auf die gesamtvollstrekkungsrechtliche Anfechtung übertragen werden. 48 Mangels besonderer gesetzlicher Anordnung von Rechtsfolgen in der GesO könne sich eine Rückgewährpflicht49 und auch die Erstattung von Gegenleistungen50 dann nur aus dinglichem Recht ergeben. cc) Folgerungen für den Inhalt der Anfechtung Für den Inhalt der Anfechtung gilt bei dieser Deutung folgendes: Auch nach dieser Deutung ist die typische Vollzugsform der Einzelanfechtung die Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den anfechtbar erworbenen Gegenstand. Anders als bei schuldrechtlicher Deutung liegt dem jedoch keine positive Leistungspflicht, sondern lediglich eine Erweiterung der Vollstreckungsbefugnis zugrunde. Anfechtbare Verfügungen sind dinglich unwirksam und lassen einen dinglichen Anspruch auf Herausgabe entstehen.51 Der Rückgewähranspruch nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO ist also, anders als bei schuldrechtlicher Deutung, nicht obligatorischer Natur und auf eine Rückübertragung des Vollrechts, sondern als dinglicher Anspruch lediglich auf Herausgabe gerichtet. Nach einem anfechtbaren Erlaß bedarf es keines Anspruchs auf Wiederherstellung des Rechts bzw. der Forderung. Dieser ist vielmehr, ebenso wie eine anfechtbare Schuldbegründung oder eine anfechtbare Abtretung, ohne weiteres relativ unwirksam, im Ergebnis also unbeachtlich. Ausgehend von samkeit zu bezeichnen; ähnlich Obermüller, WM 1991, 305 (306 f.), der wegen des FehJens einer dem § 39 KO vergleichbaren Regelung für einen Rückgriff auf die allgemeinen zivilrechtliehen Vorschriften plädiert. 47 Als Beispiel sei die Verdoppelung der Anfechtungsfrist gegenüber der KO auf 2 Jahre genannt. Zutreffend weist jedoch bereits Eckardt, Anfechtungsklage, S. 364 darauf hin, daß dies nicht in den Rang eines generellen Prinzips erhoben werden kann, weil für § 10 GesO eher die Regelung der §§ 29 ff. KO als Vorbild diente. Vgl. auch Lübchen/Landfermann, ZIP 1990, 829 (835). 48 Zeuner, Gesamtvollstreckungsordnung, S. 190 ff. 49 Zeuner, Gesamtvollstreckungsordnung, S. 191. 50 Zeuner, Gesamtvollstreckungsordnung, S. 192 f. Die einschlägige Norm sieht er in § 12 Abs. 1 S. 1 GesO. 51 Vgl. zum früheren Recht Hellwig, ZZP 26 (1899), 474 (478); Hellmnnn, Konkursrecht, S. 373 ff.; Fitting, Reichskonkursrecht, S. 220 f. 3 Koss

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

einer dinglichen Deutung kommt der Anfechtung Interventionskraft im Sinne von § 771 ZPO und in der Insolvenz des Anfechtungsgegners Aussonderungskraft im Sinne von § 47 InsO zu. 52 b) Die sachlich-relative Unwirksamkeit

In neuerer Zeit findet sich eine Deutung, die der Anfechtung eine spezifisch insolvenzrechtliche dingliche Wirkung beimessen will. Danach sind die angefochtenen Rechtshandlungen sachlich-relativ unwirksam. 53 Relativ soll die Unwirksamkeit nicht in personaler, sondern in sachlicher Hinsicht bestehen. Die angefochtene Rechtshandlung ist für und gegen jedermann (inter ornnes) unwirksam. Sie wirkt also personal - abweichend vom herkömmlichen Verständnis einer relativen Unwirksamkeit - absolut. 54 Lediglich relativ besteht diese Unwirksamkeit in sachlicher Hinsicht: sie ist beschränkt auf das Befriedigungsinteresse des Einzel- bzw. Insolvenzgläubigers. 55 Deshalb unterliegt ein anfechtbar veräußerter Gegenstand der Zwangsvollstreckung des Gläubigers (Einzelanfechtung) nur bis zur Höhe seiner Forderung bzw. dem Verwertungs- und Verfügungsrecht des Verwalters (Insolvenzanfechtung) nur bis zur vollständigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger.56 Begründet wurde dies zum früheren Recht unter anderem mit systematischen Überlegungen: Der Begriff der Unwirksamkeit in § 29 KO wird so ausgelegt wie der Begriff der Unwirksamkeit in § 7 KO, nämlich im Sinne einer durch ihren Zweck begrenzten, aber für und gegen jedermann wirkenden Unwirksamkeit. 57 Vgl. zur früheren Rechtslage Marotzke, KTS 1987, 1 (25). Grundlegend Marotzke, KTS 1987, 1 (22) und außerdem ders., KTS 1987, 569 (573 f., 580); ders., ZZP 101 (1988), 472 (473, 475); ders., ZG 1989, 138 (141); ders., Gegenseitige Verträge, S. 89 Fn. 34, S. 299 Fn. 18, S. 390 Fn. 11, jeweils zur Anfechtung nach dem AnfG a. F. und der KO. Unklar ist, ob Marotzke auch zum heutigen Recht an seiner Theorie festhalten will. In diese Richtung deutet Marotzke, Gegenseitige Verträge, 2. Aufl., S. 340 f., insb. Fn. 334, S. 342 oben und S. 408, wo er die Anfechtung von der Durchschlagskraft als dem Vindikationsrecht vergleichbar ansieht. Mit deutlicher Kritik an dem Gesetzesentwurf zur InsO und für relative Unwirksamkeit de lege ferenda auch Marotzke ZG 1989, 138 (143 ff.); ders., ZZP 105 (1992), 451 (454); ebenso für anfechtbare Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Nowack, KTS 1992, 161 (175 f.). 54 Marotzke, KTS 1987, 1 (5). 55 Marotzke, KTS 1987, 1 (5). 56 Marotzke, KTS 1987, 1 (22) zu AnfG a.F. und KO. 57 Marotzke, KTS 1987, 1 (6, 24). Eine mit § 7 Abs. 1 KO übereinstimmende Deutung der Anfechtung klingt bereits bei Voß, Jherings Jahrb. 51 (1907), 413 (448 f.) an. Trotz des auf eine relative Unwirksamkeit hindeutenden Wortlauts geht die h. M. bei § 7 Abs. 1 KO von einer Unwirksamkeit der Rechtshandlungen inter 52

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I. Strukturelle Übereinstimmung und identische Wirkung

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Mit der Beschränkung der Unwirksamkeit in sachlicher Hinsicht bestehen kaum noch Unterschiede zu einigen haftungsrechtlichen Ansätzen.58 Auch hier ist nirgends die Rede davon, daß bei erfolgreicher Anfechtung das Vollrecht, also in der Regel das Eigentum an der anfechtbar veräußerten Sache, an den Schuldner- sei es auch nur für einen bestimmten Zweckzurückfällt. Weiter reicht diese Deutung jedoch insoweit, als daß die dingliche Verwertung einer anfechtbar erworbenen Sache keinen Rückübereignungsanspruch des Verwalters erfordert. 59 Vielmehr steht danach dem Verwalter die Rechtsmacht zu, die Sache ohne Rücksicht auf die derzeitigen Eigentumsverhältnisse und ohne vorherige Rückübereignung zu veräußern. 60 Begründet wird dieses Ergebnis mit der These, daß die haftungsrechtliche Zuweisung der Masse an die Gläubiger nicht wesentlich von derjenigen bei Mobiliarpfandrechten, Pf!indungspfandrechten, etc. abweicht. 61 Der Anfechtungsanspruch, aus heutiger Sicht also derjenige des § 143 Abs. 1 S. 1 InsO, ist auch nicht auf Rückübereignung gerichtet. Vielmehr reicht ein Besitzherausgabeanspruch aus. 62 Letzlieh wirkt sich so die sachlich-relative Unwirksamkeit dinglich aus und kommt zu vergleichbaren Ergebnissen wie die zuvor skizzierte Annahme einer relativen Unwirksamkeit.63

omnes, sachlich jedoch nur für die Zwecke des Konkursverfahrens aus, vgl. m. w. N. Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 7 KO, Anm. 3 a). 58 So Marotllce, KTS 1987, I (22) selbst. Vor allem zum haftungsrechtlichen Ansatz von Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 24, nach dem die Anfechtung eine nach Funktionen gespaltene dingliche Zuordnung bewirkt und der anfechtbar erworbene Gegenstand haftungsrechtlich-dinglich nicht zum Vermögen des Anfechtungsgegners gehört, bestehen deutliche Parallelen; deshalb wird die Ansicht von Marotllce bei Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 11; Eckardt, Anfechtungsklage, S. 37 Fn. 9, S. 40 den haftungsrechtlichen Theorien zugeordnet. 59 Marotllce, KTS 1987, 1 (23 f.). A.A. bspw. Paulus, AcP 155 (1956), 277 (333) als Vertreter eines haftungsrechtlichen Ansatzes. 60 Marotllce, KTS 1987, 1 (23). 61 Marotllce, KTS 1987, I (23) sowie ders., KTS 1987, 569 (574): "Anfechtbarkeit als pfandrechtsähnliche Belastung des anfechtbar Erworbenen". 62 Vgl. zur Konkursanfechtung Marotzke, KTS 1987, 1 (23 f.): Nach ihm ergibt sich dieser Anspruch aus § 37 Abs.l KO oder § 985 BGB oder analog §§ 1227, 985 BGB. 63 Vgl. Marotllce, KTS 1987, I (25), der sich mit dem Verweis auf die Folgerungen der Lehre von der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit begnügt und nur in Detailfragen abweicht (vgl. Marotllce, KTS 1987, 1 (25, Fn. 120). Im Ergebnis stimmen diese Folgerungen auch mit der Annahme einer relativen Unwirksamkeit überein; die Deutung von Marotllce wird deshalb hier den dinglichen Theorien zugerechnet; so auch Mesch, S. 15 Fn. 6; v. Campe, S. 256 f.

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

3. Die haftungsrechtliche Wirkung Diejenigen Deutungen, die die Wirkung der Anfechtung in einer sog. "haftungsrechtlichen Unwirksamkeit" sehen, haben vor der Insolvenzrechtsreforrn zunehmend Anklang gefunden und können aus heutiger Sicht in der Literatur als überwiegend angesehen werden. 64 Dieser Sichtweise liegt im Unterschied zu den bisher dargestellten Deutungsmöglichkeiten die Annahme zugrunde, daß sich die Wirkung der Anfechtung weder rein dinglich, noch rein schuldrechtlich qualifizieren läßt. 65 Vielmehr schließt nach ihr der schuldrechtliche Rückgewährmechanismus der Anfechtung nicht aus, daß die haftungsrechtliche Zuordnung bereits vorher unmittelbare Rechtsfolgen entfalten kann. Erhebliche Abweichungen bestehen im einzelnen jedoch hinsichtlich der Frage, in welchen Fällen die sog. haftungsrechtliche Unwirksamkeit ausreicht und wann es schuldrechtlicher Verschaffungsansprüche zur Realisierung der Anfechtung bedarf.

a) Haftungsrechtliche Unwirksamkeit als Ausdruck der Haftung für fremde Schuld Deutungen, die die Wirkung der Anfechtung in einer sog. "haftungsrechtlichen Unwirksamkeit" sehen, finden sich mit erheblichen Unterschieden im einzelnen zum heutigen Recht, 66 zur Anfechtung nach dem AnfG a.F., 67 der K068 sowie der Ges069. Wie bereits angesprochen, benutzt auch 64 Grundlegend Paulus, AcP 155 (1956), 277 ff.; ders., in: Festschrift für Hans Carl Nipperdey, Bd. I, S. 909 (931 ). Frühere Arbeiten deuten bereits in diese Richtung. Vgl. etwa Voß, Jherings Jahrb. 51 (1907), 413 (442 ff.), nach dem der Anfechtungsgegner Inhaber fremden Vermögens (nämlich des Schuldners) sei und dieses zur Befriedigung herausgeben müsse; ferner v. Tuhr, AT, Bd. I, S. 107 f., 114 zur Einzelanfechtung. 65 Vgl. nur Henckel, JuS 1985, 836 (842) und Schmidt, JuS 1970, 545 (548). Zutreffend ist deshalb die Einschätzung v. Campes, S. 258, nach dem die haftungsrechtlichen Lehren zwischen den dinglichen und den schuldrechtlichen Theorien stehen. 66 Zu AnfG und InsO: Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 143 Rdn. 9, § 129 Rdn. 45 ff., 48 ff., Anh. I § 1 AnfG Rdn. 24, § 11 AnfG Rdn. 1 f.; Eckardt, Anfechtungsklage, S. 377 f., 41 f.; v. Campe, S. 263 ff.; Kind/, NZG 1998, 321 (323 f.); Allgayer, S. 177 ff. (AnfG) und S. 260 ff. (InsO); zur InsO: Nerlich/Römermannl Nerlich, InsO, § 129 Rdn. 10, § 143 Rdn. 6; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.02 ff., 21.11 ff., insb. 21.14 f.; Kühnemund, S. 60 ff., S. 62 f.; Biehl, KTS 1999, 313 (317 f.); zum Referentenentwurf einer InsO: Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 f.; zum AnfG: Nerlich/Niehues, AnfG, § 11 Rdn. 4, § 1 Rdn. 13. 67 Zum AnfG a. F.: Blomeyer, Vollstreckungs verfahren, § 29 V 5, S. 102 f.; Larenz, AT, § 23 V a), S. 478 f. 68 Zu AnfG a.F. und KO: Grundlegend Paulus, AcP 155 (1956), 277 ff. (300 ff., insb. 302, 304 f.); ders., in: Festschrift für Hans Carl Nipperdey, Bd. I, S. 909

I. Strukturelle Übereinstimmung und identische Wirkung

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der BGH in neueren Entscheidungen diesen Begriff, ohne jedoch daß damit bisher ein eindeutiges Bekenntnis zu den haftungsrechtlichen Lehren verbunden wäre?0 Den haftungsrechtlichen Lehren ist der Ausgangspunkt gemeinsam, daß ein Gegenstand nicht nur für die Schulden des Eigentümers, sondern auch für fremde Schulden haften kann. Dem liegt die Prämisse zugrunde, daß ein Recht nach Funktionen wie Haftungsfunktion auf der einen und Verfügungs-, Nutzungs- und Ausschließungsfunktion auf der anderen Seite aufgespaltet werden kann und die Zuordnung der einzelnen Funktionen keine einheitliche sein muß. 71 Das gesetzliche Vorbild dieses Auseinanderfallens von Eigentum und Haftung wird in der Veräußerung von Grundstückszubehör und der uneigennützigen Treuhand gesehen.72 Grundstückszubehör haftet trotz Veräußerung und wirksamer Übereignung nach § 1121 Abs. 1 BGB für die Hypothek fort, wenn es nicht vor der Beschlagnahme vom Grundstück entfernt wurde. 73 Auch bei der uneigennützigen Treuhand (931); ferner Berges, KTS 1961, 65 (71 f.); Jahr, ZZP 79 (1966), 347 (370 f.: Haftungsvindikation); Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 262 ff., 293 f.; ders., Vollstreckungsrecht, § 12 III l, S. 170 f.; Wacke, ZZP 83 (1970), 418 (421 f.: im Ergebnis jedoch nur bei Fortgabe dinglicher Rechte); Costede/Kaehler, ZZP 84 (1971), 395 (412 f.) nur für die Absichtsanfechtung; Henckel, JuS 1985, 836 (842); ders., in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (102); ders., in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 f.; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 21 ff.; Schmidt, JuS 1970, 545 (548); ders., JZ 1987, 889 ff. (insb. 891); ders., JZ 1990, 619 (621 f.); Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 29 KO Anm. 2a), Anm. 7; Eckardt, Anfechtungsklage, S. 40 ff. Zur KO: Häsemeyer, KTS 1982, 307 (311) (KO); ders., ZIP 1994, 418 (423). 69 Zur GesO: Eckardt, Anfechtungsklage, S. 365 f., 40 ff., der seine haftungsrechtliche Deutung der Konkursanfechtung auf die Anfechtung nach der GesO überträgt. Die "Übertragung des ... zur KO Entwickelten ..." begründet Eckardt damit, daß "nur die Geltung der KO für die neuen Bundesländer ausgeschlossen wurde, das AnfG dagegen Anwendung findet" und "folglich der Gedanke der strukturellen Übereinstimmung von Einzelgläubiger- und Insolvenzanfechtung ... für eine übereinstimmende Interpretation der Anfechtungswirkungen" streitet. 70 So in BGH, ZIP 1995, 1204 (1206) = BGHZ 130, 38 (dort insoweit nicht abgedruckt) = NJW 1995, 2783 = WM 1995, 1368 = JZ 1996, 527 = EWiR 1995, 795 m. Anm. Gerhardt; BGH, ZIP 1996, 1475 (1476). 71 Vgl. aus heutiger Sicht v. Campe, S. 263 f.; Kühnemund, S. 60; Kind!, NZG 1998, 321 (324); Eckardt, Anfechtungsklage, S. 377 f., 41 f.; ferner zum früheren Recht Henckel, JuS 1985, 836 (842); ders., in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (101 f.); Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 21; Schmidt, JuS 1970, 545 (548 f.); ders. , JZ 1987, 889. 72 Als weitere Beispiele werden das Verfolgungsrecht des Verkäufers bzw. EiDkaufskommissionärs nach § 44 KO (Henckel, JuS 1985 836 (837 f.); ders. , in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (101 f.); Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 21) sowie die Vorschrift des § 392 Abs. 1 HGB (Schmidt, JZ 1990, 619 (622); v. Campe, S. 264; Biehl, KTS 1999, 313, 319) angeführt.

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

haftet das Treugut trotz Eigentum des Treuhänders nicht für dessen, sondern für die Schulden des Treugebers?4 Gewissermaßen in Analogie zu den genannten Beispielen wird auch in der Anfechtung ein Rechtsbehelf gesehen, der eine Haftung für fremde Schuld statuiert.75 Ein anfechtbarer Veräußerungsakt ist danach zwar dinglich wirksam und verschafft dem Dritten die Rechtsträgerschaft. Jedoch fehlt dem Rechtserwerb die schuldenthaftende Wirkung und der Gegenstand bleibt haftungsrechtlich Bestandteil des Schuldnervermögens.76 Trotz Veräußerung besteht also ein materielles Befriedigungsrecht des Gläubigers an dem nunmehr im Vermögen des Anfechtungsgegners befindlichen Gegenstand fort; 77 die Parallele zum besitzlosen Pfandrecht drängt sich auf?8 "Haftungsrechtliche Unwirksamkeit" bedeutet dann, daß im Fall der Anfechtbarkeit der veräußerte Gegenstand unmittelbar für die ursprünglichen Verbindlichkeiten des Schuldners forthaftet, obwohl der Erwerber den Gegenstand abgesehen von der Haftungsfunktion im übrigen voll wirksam erworben hat. 79 Wegen dieses Prinzips der unmittelbaren Forthaftung bedarf es konstruktiv seltener als bei rein schuldrechtlicher Wirkung obligatorischer Verschaffungsansprüche zur Realisierung der Anfechtung. 80 73 Dieses Beispiel findet sich u. a. bei v. Campe, S. 264; Henckel, in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (101 f.); Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 21; Biehl, KTS 1999, 313 (318 f.). 74 Damit argumentieren aus heutiger Sicht u. a. v. Campe, S. 264; Kühnemund, S. 60; Kind/, NZG 1998, 321 (324); bereits zum früheren Recht Henckel, in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (101 f.); Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 21; Schmidt, JZ 1990, 619 (622). Ähnlich schon Paulus, AcP 155 (1956), 277 (332); Berges, KTS 1961, 65 (71 f.). 75 Vgl. nur Eckardt, Anfechtungsklage, S. 377 f., 42; v. Campe, S. 263 f.; zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (299); Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 21. 76 Vgl. zur Insolvenzanfechtung Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.15; Kindl, NZG 1998, 321 (324); zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (300, 304); Schmidt, JuS 1970, 545 (548). 77 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 41 (insb. Fn. 27); Paulus, AcP 155 (1956), 277 (300); Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 29 V 5, S. 102 f., § 29 VI 4 b), S. 105 (Befriedigungsrecht des Gläubigers vergleichbar einem besitzlosen Pfandrecht); ferner bereits Schutz, AcP 105 (1909), 1 (255: Eingriff in das Befriedigungsrecht der Gläubiger); ähnlich auch Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 178 f. (Eingriff in die haftungsrechtliche Zuordnung). 78 So z.B. bei Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 29 V 5, S. 102 f., § 29 VI 4 b), S. 105. Einschränkend aber Eckardt, Anfechtungsklage, S. 41 (insb. Fn. 27), 49, der das Befriedigungsrecht lediglich als relatives Recht sieht. 79 Vgl. aus heutiger Sicht Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 129 Rdn. 48 ff.; Eckardt, Anfechtungsklage, S. 377 f. , 44 f.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.15; v. Campe, S. 264 f.; Kind[, NZG 1998, 321 (324); zur früheren Rechtslage Schmidt, JZ 1987, 889.

I. Strukturelle Übereinstimmung und identische Wirkung

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Ausgehend von diesen Grundlagen werden die Rechtsfolgen der Einzelund Insolvenzanfechtung dichotom gedeutet81 : Primär greift die sog. haftungsrechtliche Unwirksamkeit ein, die den unmittelbaren Zugriff auf die Objekte des anfechtbaren Erwerbs eröffnet (sog. Primärbehelf der Anfechtung). Nur sekundär wird die Anfechtung durch schuldrechtliche Ansprüche realisiert (sog. Sekundärbehelf). Diese Zweiteilung wirkt sich wie folgt aus: Die Rechtsfolge der Einzelanfechtung erschöpft sich in all den Fällen, in denen das Anfechtungsgut noch vorhanden ist, im Primärbehelf der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit. 82 Nur die auf Geldleistung gerichtete Ersatzpflicht, die beispielsweise eingreift, wenn der anfechtbar veräußerte Gegenstand untergegangen ist (vgl. § 11 Abs. 1 S. 2 AnfG) wird als schuldrechtlicher Anspruch (Sekundärbehelf) verstanden. Die Reichweite des Primär- und Sekundärbehelfs bei der Insolvenzanfechtung sind im einzelnen umstritten. 83 Anders als bei der Einzelanfechtung ist neben der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung (Primärbehelf) auch die freihändige Verwertung des anfechtbaren Erwerbs durch den Insolvenzverwalter möglich. Da diese meistens ertragreicher als die Verwertungsvollstreckung ist, dürfte für das Insolvenzverfahren das Ziel der freihändigen Verwertung der Regelfall sein. Für die freihändige Verwertung bedarf die Haftungsrealisierung in bestimmten Fällen einer Rückgewähr des anfechtbaren Erwerbs. 84 Diese Rückgewähr nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO wird ebenso wie die Ersatzpflicht (vgl. § 143 Abs. 1 S. 2 InsO) als schuldrechtlicher Anspruch (Sekundärbehelf) verstanden.85 Vgl. zu den Einzelheiten sogleich unter b). Bei den Stellungnahmen zur heutigen Rechtslage klingt die Dichotomie der Anfechtungsrechtsfolgen etwa an bei v. Campe, S. 264 f. (Anspruch aus § 143 InsO lediglich als Hilfsanspruch); Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.13, 21.15 f. (Anspruch aus § 143 InsO kein ausschließlicher Rechtsbehelf); Eckardt, Anfechtungsklage, S. 378 (Dichotomie der Anfechtungswirkungen); ähnlich auch Kindl, NZG 1998, 321 (323 f.). Im früheren Recht wurde der Primärbehelf der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit in § 1 AnfG a. F., § 29 KO und der schuldrechtliche Sekundärbehelf in § 7 AnfG a.F., § 37 KO gesehen, vgl. etwa Paulus, AcP 155 (1956), 277 (325 f., 331); Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 294; ders., Vollstreckungsrecht, § 12 III 1, S. 169 f.; Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 29 V 5, S. 102; § 29 VI, S. 103 f.; § 29 VII, S. 105 f.; Henckel, JuS 1985, 836 (842); ders., in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (103 f.); Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 24; Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 29 KO Anm. 2a); Schmidt, JZ 1990, 619 (622): Der Anspruch nach § 37 KO sei Ausdruck der bereits in § 29 KO festgelegten konkursrechtlichen Forthaftung des Gegenstandes. 82 Vgl. zum früheren Recht Henckel, in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (103 f.). 83 Dazu sogleich unter b). 84 Vgl. zum früheren Recht Henckel, JuS 1985, 836 (842); ders., in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (104). Wann dies der Fall ist, wird uneinheitlich beantwortet und sogleich unter b) behandelt. 80 81

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

Von diesem Ausgangspunkt sind verschiedentlich Versuche unternommen worden, den Sekundärbehelf der Anfechtung in das System der privatrechtliehen Ansprüche einzuordnen. 86 Dabei überwiegen die Deutungen, die der Anfechtung einen vindikationsähnlichen Charakter zusprechen. 87 Ausgehend von der Prämisse, daß die anfechtbare Handlung einen Eingriff in die haftungsrechtliche Zuordnung darstelle, wird der Sekundäranspruch vereinzelt auch bereicherungsrechtlich qualifiziert. 88

b) Folgerungenfür den Inhalt der Anfechtung Bei der Anfechtung nach dem AnfG erschöpft sich die Rechtsfolge in der unmittelbaren haftungsrechtlichen Unwirksamkeit (Primärbehelf). Bei der Übertragung von Eigentum, Forderungen, sonstigen Rechten und bei Rechtsverzichten haftet der Anfechtungsgegner unmittelbar für die fremde Schuld weiter, ohne daß es konstruktiv eines auf Wiederherstellung gerichteten schuldrechtlichen Anspruchs bedarf. 89 Der Gläubiger kann beispielsweise eine anfechtbar veräußerte Sache, die sich noch im Gewahrsam des Schuldners befindet, pfänden lassen, eine etwaige Drittwiderspruchsklage des Anfechtungsgegners mit der Anfechtungseinrede abwehren und, wenn 85 Dieser Anspruch wird lediglich als Hilfsanspruch angesehen, vgl. zum heutigen Recht v. Campe, S. 265; zum früheren Recht Henckel, in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (105). 86 Eine bereicherungsrechtliche Einordnung hatte Paulus, AcP 155 (1956), 277 (297) mit seiner Kritik an Schulz, AcP 105 (1909), I (227 ff., 255) ausdrücklich abgelehnt. 87 Vgl. bereits Jahr, ZZP 79 (1966), 347 (370 f.), der den anfechtungsrechtlichen Rechtsbehelf als quasi-dinglich und haftungsrechtliche Vindikation kennzeichnet. Costede!Kaehler, ZZP 84 (1971), 395 (412 f.) ordnen die Absichtsanfechtung als Vindikation und die Schenkungsanfechtung als Kondiktion ein, kommen aber im wesentlichen zu übereinstimmenden Ergebnissen, vgl. Castedel Kaehler, ZZP 84 (1971), 395 (418). Wacke, ZZP 83 (1970), 418 (421 f.) nimmt bei Fortgabe dinglicher Rechte eine actio in rem und der Aufgabe von Forderungsrechten eine actio in personam, also je nach Fallkonstellation dinglichen oder lediglich obligatorischen Charakter an. 88 So vor allem die Einordnung als Eingriffskondiktion bei Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 178 ff., 201 ff., 236 ff., 293 f.; ders., Vollstreckungsrecht, § 12 III I, S. 170 f.; ders., ZIP 1987, 1429 (1432 f.). Ihm folgend Blomeyer, Vollstrekkungsverfahren, § 29 VII 2, S. 106; wohl auch schon ders., JZ 1955, 286 (287) im Anschluß an v. Caemmerer, in: Festschrift für Ernst Rabe!, Bd. I, S. 333 (367 f.). Für den Primärbehelf sieht Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 29 V 5, S. 102 f. aber unter Berufung auf Costede!Kaehler, ZZP 84 (1971), 395 (397, 412) die Haftungsvindikation als RestitutionsmodelL 89 Zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (304 ff.); Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 29 V 5, S. 102; Henckel, in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (103 f.). Vgl. auch Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 293; ders., Vollstreckungsrecht, § 12 III 1, S. 170.

I. Strukturelle Übereinstimmung und identische Wirkung

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sich die Sache bereits im Gewahrsam des Anfechtungsgegners befindet, mit der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung vorgehen. 90 In all diesen Fällen kommt in der Geltendmachung des Anfechtungsrechts die bloße Weiterhaftung und keine schuldrechtliche Leistungspflicht des Anfechtungsgegners zum Ausdruck. 91 Lediglich die Ersatzpflicht (vgl. § 11 Abs. 1 S. 2 AnfG) stellt dann einen schuldrechtlichen Anspruch dar (Sekundärbehelf). Die Insolvenzanfechtung stützt sich bei haftungsrechtlicher Deutung auf den gleichen, schon vor Verfahrenseröffnung eingetretenen Wirksamkeitsmangel wie die E~nzelanfechtung. 92 Deshalb ist auch hier die zwangsweise Verwertung des anfechtbaren Erwerbs beim Anfechtungsgegner mittels der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung Ausdruck des Primärbehelfs der haftungsrechtlichen Unwirksarnkeit.93 Unmittelbare Wirkungen hat die haftungsrechtliche Unwirksamkeit auch in den Fällen anfechtbarer Schuldbegründung und anfechtbaren Rechtsverzichts wie z. B. Erlaß, Aufrechung und Aufhebung. 94 Dann ist die entsprechende Verpflichtung unbeachtlich bzw. steht die betreffende Forderung oder das betroffene Recht weiter als Haftungsobjekt zur Verfügung, ohne daß es eines auf Verzicht oder Wiederherstellung gerichteten schuldrechtlichen Anspruchs bedarf.95 Ob die haftungsrechtliche Zuordnung dem Verwalter darüber hinaus auch die Einziehungsbefugnis für anfechtbar abgetretene Forderungen, ein Verwertungsrecht an anfechtbar übereigneten Sachen und Verfügungsmacht 90 Vgl. Paulus, AcP 155 (1956), 277 (308 f.); Henckel, in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (103 f.); v. Campe, S. 264. 91 v. Campe, S. 264; bereits zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (304 f.); Henckel, in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (103 f.). Vgl. auch Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 293; ders., Vollstreckungsrecht, § 12 III I, s. 170. 92 So zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (323). 93 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.13, 21.16. 94 Vgl. aus heutiger Sicht Eckardt, Anfechtungsklage, S. 377 f., 44 f.; Kühnemund, S. 63; zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (333 f.). Nach Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.15, 21.16 a.E., ders., ZIP 1994, 418 (423) hat die haftungsrechtliche Unwirksamkeit keine unmittelbaren Auswirkungen auf die vermögensrechtliche Zuordnung, sondern ist im Hinblick auf den Schutz des Rechtsverkehrs vermögensrechtskonform bzw. vermögensrechtsadäquat durchzusetzen. Diese Form von haftungsrechtlicher Unwirksamkeit ist wegen ihrer geringen unmittelbaren Wirkungen vergleichsweise inhaltsleer. 95 Vgl. zum heutigen Recht Kühnemund, S. 63; Eckardt, Anfechtungsklage, S. 377 f., 44 f.; insoweit zustimmend v. Campe, S. 287 f. ; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.13, 21.16; ferner Paulus, AcP 155 (1956), 277 (327, 333 f.); Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 293 f.; ders., Vollstreckungsrecht, § 12 III 1, S. 170 f.; Henckel, in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (104); Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 37 KO Anm. 1 d), 2 jeweils zur früheren Rechtslage.

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

über im Eigentum des Anfechtungsgegners stehende Gegenstände verleiht, ist unter den Vertretern der haftungsrechtlichen Lehren streitig. Nach herkömmlicher haftungsrechtlicher Deutung steht dem Verwalter diese Rechtsmacht nicht zu. 96 Bei dieser Sichtweise ist das Anfechtungsgut lediglich dem Wert nach, nicht jedoch dinglich der Haftungsmasse zugeordnet. Deshalb bleibt die Verwaltungs- und Verfügungsmacht des Insolvenzverwalters auf den Kreis der massezugehörigen Gegenstände beschränkt.97 Will der Insolvenzverwalter also einen anfechtbar veräußerten Gegenstand freihändig verwerten, so bedarf er selbst bei haftungsrechtlicher Unwirksamkeit der Verfügungsbefugnis, die ihm erst vom Anfechtungsgegner übertragen werden muß. Deshalb erfolgt in diesen Fällen die Geltendmachung der Anfechtungsrechtsfolgen in der Form des schuldrechtlichen Sekundärbehelfs nach § 143 Abs. 1 S. 1 Insü.98 Demgegenüber wird die haftungsrechtliche Zuordnung zum Teil auch als dingliche, nicht auf den Wert, sondern auf den Gegenstand bezogene verstanden.99 Die unmittelbare haftungsrechtliche Unwirksamkeit reicht hier weiter: Die haftungsrechtlich-dingliche Zuordnung zur Masse gibt dem Verwalter auch eine Einziehungsbefugnis für anfechtbar abgetretene Forderungen, 100 ein Verwertungsrecht bezüglich anfechtbar übereigneter Sachen101 und die Verfügungsbefugnis über anfechtbar veräußerte, im Besitz des Ver96 Zum heutigen Recht Eckardt, Anfechtungsklage, S. 377 f.; 46 ff., insb. S. 51 f.; im Ergebnis ebenso Kühnemund, S. 63; Biehl, KTS 1999, 313 (319 f.); zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (331 ff., 333); ähnlich Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 29 KO Anm. 7, § 37 KO Anm. 1 d), 2; so auch noch Henckel, JuS 1985, 836 (842); ders., in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (104); a. A. aber Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 24; wohl auch ders., in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 (240); v. Campe, S. 281 ff., 285 f. ; Kübler/Prüttingl Paulus, InsO, § 143 Rdn. 13; Marotzke, KTS 1987, 1 (23 f.). 97 So bereits Paulus, AcP 155 (1956), 277 (331 ff., 333) zur Konkursanfechtung; vgl. ferner Eckardt, Anfechtungsklage, S. 377 f., 43, 46 ff. aus heutiger Sicht. 98 Zum heutigen Recht Eckardt, Anfechtungsklage, S. 377 f.; 46 ff., insb. S. 51 f.; zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (331 ff., 333); wohl auch Kilger/ Schmidt, Insolvenzgesetze, § 29 KO Anm. 2 a), 7, § 37 KO Anm. 1 d), 2; so auch noch Henckel, JuS 1985, 836 (842); ders., in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (104). 99 Aus heutiger Sicht Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 f.; v. Campe, S. 263 ff.; ähnlich Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 143 Rdn. 13; Kind!, NZG 1998, 321 (326, 331). Grundlegend bereits zum früheren Recht Jaegerl Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 23 f. 100 Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 24 zum früheren Recht; vgl. auch dens., in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 (240); aus heutiger Sicht im Ergebnis ebenso v. Campe, S. 285 f., der jedoch zwischen Verwertungs- und Verfügungsbefugnis differenziert, dem Verwalter nur die Verwertungsbefugnis zugestehen will, aber zu gleichen Ergebnissen wie Renekel kommt. Insoweit a. A. aber Kübler!Prütting/Paulus, InsO, § 143 Rdn. 14; Kind/, NZG 1998, 321 (327).

I. Strukturelle Übereinstimmung und identische Wirkung

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walters befindliche bewegliche Sachen, 102 ohne daß es dazu jeweils eines schuldrechtlichen Rückgewähranspruchs nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO bedarf. 103 Mit diesem weitgehenden Verwertungs- und Verfügungsrecht des Verwalters bestehen im Ergebnis kaum noch Unterschiede zur dinglichen Theorie der sachlich-relativen Unwirksamkeit. 104 Wegen ihrer dinglichen Implikationen kann diese Auffassung auch als Theorie der haftungsrechtlich-dinglichen Unwirksamkeit bezeichnet werden. Neben den bereits dargestellten Folgerungen ergibt sich der praktisch bedeutsamste Unterschied zur schuldrechtlichen Theorie daraus, daß die These von der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit auch als allgemeines Wertungsprinzip angesehen wird. Auf das Prinzip der wertmäßigen Zuordnung des Anfechtungsguts zur Haftungsmasse wird, zwar nicht im Sinne einer zwingenden Präjudizierung, jedoch als Auslegungstopos und als Wertungsgrundtage bei der Lösung von Konfliktlagen zurückgegriffen. 105 Dies zeigt sich vor allem bei der Beantwortung der Frage, mit welcher Stärke sich die Anfechtung gegenüber Eigengläubigem des Anfechtungsgegners durchsetzt. Da in der Einzelanfechtung ein besseres Recht auf den Haftungszugriff als das konkurrierender Gläubiger gesehen wird, 106 begründet sie gegenüber Eigengläubigem des Anfechtungsgegners die Klage auf vor101 Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 24; ders., in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 (240); Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 143 Rdn. 13; im Ergebnis ebenso v. Campe, S. 281 f. (Verwertungsbefugnis: ja, Verfügungsbefugnis: nein). 102 Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 24; ders., in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 (240); Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 143 Rdn. 13; Kindl, NZG 1998, 321 (326); im Ergebnis ebenso v. Campe, S. 281 f. (Verwertungsbefugnis: ja, Verfügungsbefugnis: nein). 103 Aus heutiger Sicht Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 (240); v. Campe, S. 281 ff.; ferner Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 24 und im Ergebnis ebenso Marotz)ce, KTS 1987, 1 (23 f.) jeweils zum früheren Recht. Dies verkennt Kühnemund, S. 55 bei der Einordnung der unterschiedlichen Theorien. A. A. früher noch Henckel, JuS 1985, 836 (842); ders., in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (104); Eckardt, Anfechtungsklage, S. 46 ff., insb. S. 51. 104 Vgl. Marotz)ce, KTS 1987, 1 (23 ff., insb. 24). Anders als MarotzJce sieht Renekel den Rückgewähranspruch - aus heutiger Sicht also § 143 Abs. 1 S. 1 InsO - als schuldrechtlichen an (Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 23 f.; ders., in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 f.), dessen es jedoch in weitem Umfang gar nicht bedarf. 105 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 43 insb. Fn. 34; vgl. zum Prinzip der wertmäßigen Zuordnung auch Paulus, AcP 155 (1956), 277 (331), nach dem die anfechtbar erlangten Gegenstände dem Wert nach zur Masse gehören und das Recht des Anfechtungsgegners nur noch eine nuda proprietas, eine Inhaberschaft ohne Wertinhalt, darstellt. 106 Vgl. Eckardt, Anfechtungsklage, S. 377, 43 insb. Fn. 34 (Haftungspriorität); zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (350: Haftungspriorität); Schmidt, JZ 1987, 889 (891); ders., JZ 1990, 619 (622); ders., JuS 1970, 545 (548).

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

zugsweise Befriedigung aus § 805 ZP0 107 und in der Insolvenz des Anfechtungsgegners ein Absonderungsrecht. 108 Die Insolvenzanfechtung vermittelt nach dieser Sichtweise ein ausschließliches Recht auf den Haftungszugriff. 109 Dieses begründet gegenüber Eigengläubigern des Anfechtungsgegners ein Interventionsrecht im Sinne von § 771 ZP0 110 und in der Insolvenz des Anfechtungsgegners ein Aussonderungsrecht im Sinne von § 47 Ins0. 111

II. Die Leitbilder der verschiedenen Theorien Die Untersuchung hat gezeigt, daß die bisher skizzierten Auffassungen die Wirkung und Rechtsnatur der Insolvenzanfechtung und der Anfechtung nach dem AnfG übereinstimmend deuten. 112 Das Dogma, daß Insolvenzanfechtung und Anfechtung nach dem AnfG strukturell übereinstimmen und wesensgleich sind, wird dabei heute überwiegend nicht mehr näher begründet.113 107 So zur früheren Rechtslage Paulus, AcP 155 (1956), 277 (338); Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 29 VI 4, S. 104 f.; Costede/Kaehler, ZZP 84 (1971), 395 (417); differenzierend Schmidt, JZ 1987, 889 (891, 895): Klage nach§ 805 ZPO bei der Pfändung von beweglichen Sachen und Klage nach § 771 ZPO bei der Forderungspfändung. 108 So etwa Paulus, AcP 155 (1956), 277 (346). 109 Vgl. zum früheren Recht Schmidt, JZ 1990, 619 (622). 110 So aus heutiger Sicht Kühnemund, S. 61; Kind/, NZG 1998, 321 (329 f.); Biehl, KTS 1999, 313 (320 f.); im Ergebnis auch HK/Kreft, InsO, § 129 Rdn. 71; differenzierend Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 143 Rdn. 30 f.; bereits zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (338); Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 334 ff., 336 ff.; Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 29 VI 4, S. 105; Costede/ Kaehler, ZZP 84 (1971), 395 (416); Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 29 KO Anm. 7; Schmidt, JZ 1990, 619 (622); Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 73. 111 Zum heutigen Recht Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 143 Rdn. 33; v. Campe, S. 263; Kühnemund, S. 61; Kind/, NZG 1998, 321 (330 f.); Nerlich/Römermannl Nerlich, lnsO, § 129 Rdn. 10; Biehl, KTS 1999, 313 (320 f.); im Ergebnis auch HK/Kreft, InsO, § 129 Rdn. 72. Zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (350); Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 334 ff.; Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 29 KO Anm. 7; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 64 ff.; vgl. auch Eckardt, Anfechtungsklage, S. 43, insb. Fn. 34. A. A. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.16 a.E., 21.105, ders., ZIP 1994, 418 (423), da es anderenfalls zu dem widersprüchlichen Ergebnis käme, daß die Anfechtung stärkere Wirkung entfalte als die Forderung, die durch die Anfechtung geschützt werden solle. 112 Vgl. zum heutigen Recht: Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 129 Rdn. 45 ff., 49, Anh. I § 1 AnfG Rdn. 24, § 11 AnfG Rdn. 1 f. ; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 35 II, S. 533; v. Campe, S. 260; Hess, in: Festschrift für Karlheinz Fuchs, S. 79 (93); Eckardt, Anfechtungsklage, S. 378, 403; zum früheren Recht: Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15; Paulus, AcP 155 (1956), 277 (323 f.); Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 12; Kilger/Huber, AnfG, 8. Aufl., Einf. III; Schmidt, JZ 1990, 619 (622 Fn. 37).

II. Die Leitbilder der verschiedenen Theorien

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Dieser Befund ist auf den ersten Blick verwunderlich, wenn man sich die technischen Unterschiede vor Augen führt: Weil die Insolvenzanfechtung nicht einem einzelnen Gläubiger zugute kommt, macht im Regelfall der Insolvenzverwalter (vgl. § 129 Abs. 1 InsO) die Anfechtung für die Insolvenzmasse geltend. Das, was zuvor in anfechtbarer Weise dem Schuldnervermögen entzogen wurde, fließt nicht etwa direkt den Gläubigern zu, sondern muß zunächst in das Schuldnervermögen zurückübertragen werden (vgl. § 143 Abs. 1 InsO). Im Regelfall wird deshalb die Insolvenzanfechtung durch "Rückgewähr" zur Insolvenzmasse realisiert. Anders verhält es sich bei der Anfechtung nach dem AnfG. Hier ist gemäß § 2 AnfG der einzelne Gläubiger zur Anfechtung berechtigt. Ihm steht ohne Umweg über das Schuldnervermögen der direkte Zugriff auf den anfechtbaren Erwerb beim Anfechtungsgegner zu (vgl. § 11 Abs. 1 AnfG). Der anfechtbare Erwerb wird also nicht etwa in das Schuldnervermögen "zurückgewährt", sondern unterliegt beim Anfechtungsgegner dem direkten Vollstreckungszugriff des Gläubigers mittels der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung. Die Unterschiede in der Art und Weise der Durchführung werden ganz überwiegend als rein äußerlich begriffen und schließen nach nahezu einhelliger Auffassung eine einheitliche Deutung nicht aus. 114 Indessen erweist sich dieses Dogma bei näherem Zusehen als widersprüchlich. Die schuldrechtliche Theorie wurde anband der Konkursanfechtung entwickelt.115 Als Leitbild dient ihr also der für die Insolvenz vorgesehene Regelfall der "Rückgewähr" des anfechtbaren Erwerbs in das Schuldnervermögen. Die Figur der Legalobligation will aber auf den bei der Anfechtung nach dem AnfG vorgesehenen vollstreckungsrechtlichen Behelf der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung nicht recht passen. Gleichwohl werden die zur Konkursanfechtung gefundenen Ergebnisse auf die Anfech113 Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 129 Rdn. 49 a.E., Anh. I § 1 AnfG Rdn. 3; Kindl, NZG 1998, 321 (322); Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 35 II, S. 533; Eckardt, Anfechtungsklage, S. 378; v. Campe, S. 260, Biehl, KTS 1999, 313 (318) jeweils zum heutigen Recht. Ebenso zum früheren Recht noch mit dem Bemühen um Begründung Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15. 114 Grundlegend Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15 a.E. zum früheren Recht (kein innerer, lediglich äußerer Gegensatz); vgl. ferner aus heutiger Sicht Hess, in: Festschrift für Karlheinz Fuchs, S. 79 (93); Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 129 Rdn. 49 (nur graduelle Unterschiede); Kindl, NZG 1998, 321 f. (rechtstechnische Marginalien); zum früheren Recht auch Kilger/Huber, AnfG, 8. Aufl., Einf. III: " Art der Rückgewähr gestaltet sich ... verschieden" sowie Paulus, AcP 155 (1956), 277 (323, 324): " . . .atypische(.) Konstellation des Konkurses und der durch sie bedingten eigenartigen Form des hier stattfindenden Rückgewährvollzuges... ". 115 Grundlegend Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15 f.

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

tung nach dem AnfG übertragen, weil in der Konkursanfechtung das Grundmodell der Anfechtung und in der Anfechtung nach dem AnfG nur eine Modifikation derselben zu sehen sein soll. 116 Die dinglichen Theorien wurden demgegenüber anband der Anfechtung nach dem AnfG entwickelt. 117 Als Leitbild dient ihnen also der außerhalb der Insolvenz vorgesehene direkte Vollstreckungszugriff des Anfechtungsberechtigten auf den anfechtbaren Erwerb beim Anfechtungsgegner mittels der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung. Nach diesem Verständnis ist, anders als bei der schuldrechtlichen Theorie, die Anfechtung nach dem AnfG der Grundtypus der Anfechtung." 8 Die zu ihr gefundenen Ergebnisse werden sodann auf die Konkursanfechtung übertragen. 119 Die haftungsrechtlichen Theorien wurden wie die dinglichen Theorien anband der Anfechtung nach dem AnfG entwickelt. 120 Vor allem der Wortlaut des § 1 AnfG a. FY 1 und der bei der Anfechtung nach dem AnfG vorgesehene direkte Vollstreckungszugriff mittels der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung 122 dienen zur Begründung dieser Deutung. In der Insolvenz kommt bei anfechtbarer Übereignung aber auch ein Teil der haftungsrechtlichen Lehren nicht ohne den schuldrechtlichen Rückgewähranspruch aus, durch den dem Verwalter vor Verwertung und Verfügung erst das Eigentum verschafft werden muß. 123 Weil aber nach den haftungsrechtVgl. Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15 f. Vgl. etwa Hellwig, ZZP 26 (1899), 474 (477 f.); dens., Verträge auf Leistung an Dritte, § 58, S. 381; Windscheid/Kipp, Pandektenrecht, § 463 a II, S. 1021 ff.; Fitting, Reichskonkursrecht, S. 219 f. jeweils zur Annahme die Anfechtung sei ein dinglich wirkendes Gestaltungsrecht (vgl. oben A.l.2.a)aa) sowie vor allem Geib, AcP 115 (1917), 58 ff.; dens., AcP 113 (1915), 335 ff.; dens., AcP 119 (1921), 157 ff.; Schulin, LZ 1922, Sp. 601 ff. zur Theorie der Unwirksamkeit kraft Gesetzes (vgl. oben A.l.2.a)bb). 118 Vgl. Geib, AcP 115 (1917), 58 ff.; dens., AcP 113 (1915), 335 ff.; dens., AcP 119 (1921), 157 ff.; Schulin, LZ 1922, Sp. 601 ff. 11 9 Vgl. Geib, AcP 115 (1917), 58 ff.; Schulin, LZ 1922, Sp. 601 ff. 120 Grundlegend zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 ff. Vgl. auch Henckel, JuS 1985, 836 (842) . 121 Paulus, AcP 155 (1956), 277 (299 f.); ebenso Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 29 V 5, S. 102. 122 Paulus, AcP 155 (1956), 277 (280 ff., insb. 281, 299, 302) zum früheren Recht. 123 Zum heutigen Recht Eckardt, Anfechtungsklage, S. 377 f.; 46 ff., insb. S. 51 f.; im Ergebnis ebenso Kühnemund, S. 63; zum ftüheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (331 ff., 333); ähnlich Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 29 KO Anm. 7, § 37 KO Anm. 1 d), 2; so auch noch Henckel, JuS 1985, 836 (842); ders., in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (104); a.A. aber Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 24; wohl auch ders., in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 (240); v. Campe, S. 281 ff., 285 f.; Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 143 Rdn. 13; Marotzke, KTS 1987, 1 (23 f.). 116

ll7

III. Strukturelle Differenzen und unterschiedliche Wirkung

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liehen Lehren die Anfechtung nach dem AnfG den Grundtypus der Anfechtung darstellt, sollen die zu ihr entwickelten Thesen auch für die Konkursanfechtung maßgeblich sein. 124 Dies gilt selbst dann, wenn "sie sich z.T. an der atypischen Konstellation des Konkurses und der durch sie bedingten eigenartigen Form des hier stattfindenden Rückgewährvollzugs nicht demonstrieren lassen". 125 Es zeigt sich, daß das Dogma der strukturellen Übereinstimmung die Gefahr in sich birgt, daß insolvenzfremde Wertungen und Argumente pauschal zur Begründung eines bestimmten Ergebnisses herangezogen werden. Die Untersuchung zur Wirkung der Insolvenzanfechtung hat sich deshalb auf die spezifisch insolvenzrechtlichen Aspekte zu konzentrieren und eine vorschnelle Übertragung der zur Anfechtung nach dem AnfG entwickelten Thesen zu vermeiden.

m.

Strukturelle Differenzen und unterschiedliche Wirkung der Anfechtung nach der InsO und nach dem AnfG

Eine spezifisch insolvenzrechtliche Betrachtung sollte aus den zuvor genannten Gründen nicht von vornherein die Möglichkeit ausschließen, die Wirkung und Rechtsnatur der Insolvenzanfechtung und Anfechtung nach dem AnfG unterschiedlich zu deuten. Ausgehend von den Leitbildern der verschiedenen Anfechtungstheorien könnte die Einzelanfechtung möglicherweise dinglich oder haftungsrechtlich, die Insolvenzanfechtung hingegen schuldrechtlich gedeutet werden. Die zuvor skizzierten Unterschiede zwischen Einzel- und Insolvenzanfechtung könnten damit - im Gegensatz zu den bereits vorgestellten Deutungsmöglichkeiten - auch als Ausdruck eines strukturellen Prinzips begriffen werden. Für die Deutung der Wirkung der Insolvenzanfechtung hätte dies im Unterschied zu den vorher skizzierten Auffassungen zur Folge, daß Ergebnisse, wie sie zur Einzelanfechtung ermittelt werden, nicht ohne weiteres zur Begründung einer bestimmten Wirkungsweise auch der Insolvenzanfechtung herangezogen werden können. Eine solche zwischen Einzel- und Insolvenzanfechtung differenzierende Betrachtung findet sich allerdings sowohl zum früheren 126 als auch zum heutigen127 Recht nur vereinzelt. 128 124 Paulus, AcP 155 (1956), 277 (323 ff., insb. 324). Vgl. auch Henckel, JuS 1985, 836 (842) . 125 Paulus, AcP 155 (1956), 277 (323 ff., insb. 324). 126 Vgl. Lent, ZZP 70 (1957), 401 (419 ff.); Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 20. Aufl., § 31 IV 6, S. 139 f. (Einze1anfechtung), § 50 II 1 b), S. 222 (Konkursanfechtung), ohne dies jedoch als eigenständige Theorie zu qualifizieren. Rutkowsky, S. 123 ff. und S. 144 ff. entwickelt zur Anfechtung nach dem AnfG a.F. eine haftungsrechtliche Deutung eigener Art und folgt für die Konkursanfechtung

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

1. Haftungs- bzw. vollstreckungsrechtliche Wirkung der Anfechtung nach dem AnfG

Ausgangspunkt für eine haftungsrechtliche Qualifizierung der Einzelanfechtung ist wie bei den haftungsrechtlichen Lehren die Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung, mit der im Regelfall die Anfechtung nach dem AnfG realisiert wird. Diese Klage wird als Vollstreckungs- bzw. haftungsrechtlicher Behelf gesehen, der gerade keine positive zivilrechtliche Verpflichtung auf "Rückgewähr" zum Inhalt hat. 129 Dem liegt die Überlegung zugrunde, daß es keine zivilrechtliche Verpflichtung geben kann, etwas zu dulden, was man bei der Vollstreckung üblicherweise schon kraft öffentlichen Rechts über sich ergehen lassen muß. 130 Nach dieser Sichtweise erweitert die Einzelanfechtung vielmehr den Kreis der Vollstreckungsobjekte durch Einbeziehung früherer Vermögensobjekte des Schuldners, um so dem Anfechtungsgläubiger den Zugriff und die Befriedigungsmöglichkeit ohne Umweg über das Schuldnervermögen zu ermöglichen.131 Die Einzelanfechtung stellt damit, ebenso wie nach den haftungsrechtlichen Lehren, eine Haftung für fremde Schuld dar. 132 Hinsichtlich der Folgerungen für den der schuldrechtlichen Theorie; zustimmend BrunslPeters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 18 II, S. 112. 127 Vgl. Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Aufl., § 31 IV 6, S. 142 (Einzelanfechtung), § 51 II 2, S. 238 und§ 51 IV, S. 241 (Insolvenzanfechtung). 128 Bereits nach Hein, Duldung der Zwangsvollstreckung, S. 93, 103, 106 ff., 180 f. ist die Einzelanfechtung durch ein Haftungsverhältnis, die Konkursanfechtung jedoch durch ein Anspruchsverhältnis gekennzeichnet. Ähnlich v. Tuhr, AT, Bd. Il.l, S. 324 f., 332 f., Bd. I, S. 107 f., 114, der die Wirkung im Ergebnis jedoch übereinstimmend (nämlich dinglich) deutet. Ablehnend aber Linsmayer, Grund und Umfang der Haftung, S. 53 ff.; Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 14; Paulus, AcP 55 (1956), 277 (295 f.). 129 Vgl. Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 20 Aufl., § 31 IV 6/7 d), S. 139 ff., 141 (vollstreckungsrechtlicher Behelf); ferner zum früheren Recht Lent, ZZP 70 (1957), 401 (413, 419 ff., 421) im Anschluß an Paulus, AcP 155 (1956), 277 (281 f., 302).; v. Tuhr, AT, Bd. I, S. 107 ff. (108 Fn. 53: Vollstreckungserweiterung, 114: Haftung für fremde Schuld). Vgl. auch Mesch, S. 100, der haftungsrechtliche und schuldrechtliche Theorie verbindet; ferner Rutkowsky, S. 143 mit einer haftungsrechtlichen Theorie eigener Art und ihm folgend Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 18 II, S. 112. 130 v. Tuhr, AT, Bd. I, S. 107 f.; Lent, ZZP 70 (1957), 401 (413 f., 421) zur früheren Rechtslage. Das ist im Ergebnis auch die Argumentation der haftungsrechtlichen Lehren, vgl. nur Paulus, AcP 155 (1956), 277 (280 ff., insb. 281, 299, 302); Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 29 V 5, S. 102; Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 293. 131 Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Aufl., § 31 IV 6, S. 142 zum heutigen Recht; Lent, ZZP 70 (1957), 401 (420 f.); ähnlich bereits v. Tuhr, AT, Bd. I, S. 107 ff. (108 Fn. 53: Vollstreckungserweiterung, 114: Haftung für fremde Schuld) jeweils zum früheren Recht.

III. Strukturelle Differenzen und unterschiedliche Wirkung

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Inhalt der Einzelanfechtung kann auf die bereits oben skizzierten Ergebnisse der haftungsrechtlichen Lehren verwiesen werden: Es sind dies vor allem der Verzicht auf die Konstruktion schuldrechtlicher Anspruche zur Erklärung der Forthaftung und die Anerkennung eines haftungsrechtlichen Wertungsprinzip, das gegenüber Eigengläubigem des Anfechtungsgegners die Klage auf vorzugsweise Befriedigung aus § 805 ZPO und in der Insolvenz des Anfechtungsgegners ein Absonderungsrecht begründet. 2. Die schuldrechtliche Wirkung der Anfechtung nach der InsO Die Rechtsfolge der Insolvenzanfechtung wird demgegenüber als rein schuldrechtlich gesehen und entspricht insoweit der Deutung der schuldrechtlichen Theorie. 133 Anders als bei der Anfechtung nach dem AnfG erweitert nach dieser Deutung die Anfechtung nach der InsO nicht den Vollstreckungszugriff auf Gegenstände, die nicht zur Masse gehören. 134 Dem liegt die Überlegung zugrunde, daß die Realisierung der Insolvenzanfechtung in der Regel nicht durch die Klage auf Duldung der Zwangsvollstrekkung, sondern im Wege freihändiger Veräußerung erfolgt und nicht dazu dient, einem einzelnen Gläubiger eine Vorzugsstellung zu verschaffen, sondern der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger zugute kommt. 135 Der Insolvenzverwalter bedarf also eines besonderen, in der Regel auf Rückübereignung und Herausgabe gerichteten Vollstreckungstitels. 136 Die Rechtsfolge der Insolvenzanfechtung besteht damit nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO in einer echten Verpflichtung des Anfechtungsgegners zur Rückgewähr, also zur Rückübertragung von Gegenständen in das Vermögen des Gemeinschuldners. 137 Wie nach der schuldrechtlichen Theorie begrundet die 132 Vgl. v. Tuhr, AT, Bd. I, S. 107 ff. (114: Haftung für fremde Schuld); Lent, ZZP 70 (1957), 401 (419 ff., 421: Haftung für fremde Schuld) jeweils zum früheren Recht. Rutkowsky, S. 131 ff. sieht in der Einzelanfechtung eine "relative Sachhaftung" wie bei § 1086 BGB. Er beschreibt die Einzelanfechtung in der Fallgruppe des anfechtbaren derivativen Erwerbs von "Vollrechten" als positive Haftungserweiterung in Form der Haftungsübernahme, in den Fällen originären Eigentumserwerbs wie bspw. nach anfechtbarer Zwangsvollstreckung als Haftungsübergang sowie beim anfechtbaren Erwerb von dinglichen Rechten am Schuldnervermögen als Haftungsbevorrechtigung (Rutkowsky, S. 139 f.). Ihm folgend auch Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 18 II, S. 112. 133 Aus heutiger Sicht Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Aufl., § 51 II 4, S. 238 f.; zum früheren Recht Lent, ZZP 70 (1957), 401 (422); Rutkowsky, S. 152 f. 134 Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Aufl., § 51 II 2, S. 238. 135 Vgl. noch zum früheren Recht Lent, ZZP 70 (1957), 401 (422). 136 Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Aufl., § 51 II 2, S. 238. 137 Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Auf!., § 51 IV, S. 241 aus heutiger Sicht; ferner zum früheren Recht Lent, ZZP 70 (1957), 401 (422); Rutkowsky, S. 152 f., 156 mit der Modifikation, daß der Konkursverwalter in Ausnahmefällen

4 Koss

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A. Möglichkeiten zur Deutung der Wirkung der Anfechtung

Insolvenzanfechtung gegenüber Eigengläubigem des Anfechtungsgegners kein Interventionsrecht im Sinne von § 771 ZP0 138 und in der Insolvenz des Anfechtungsgegners kein Aussonderungsrecht im Sinne von § 47 lns0. 139

anstatt auf Rückgewähr zur Masse auch auf Duldung der Zwangsvollstreckung klagen können müsse, da ihm neben § 37 KO auch die Rechte der Einzelgläubiger gern. § 13 Abs. I AnfG a. F. zustünden und er sich auf die schon nach §§ I, 7 AnfG a. F. bestehende Haftungserweiterung berufen könne. 138 So zum heutigen Recht Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Aufl., § 51 II 4, S. 239; zum früheren Recht Rutkowsky, S. 155. 139 So zum heutigen Recht Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Aufl., § 51 II 4, S. 239; zum früheren Recht Rutkowsky, S. 155.

B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen in den§§ 129-147 lnsO Es ist bereits angesprochen worden, daß eine Untersuchung der Wirkung der Insolvenzanfechtung nicht ohne Einbeziehung des früheren Rechts erfolgen kann. Da die theoretischen Grundlagen der verschiedenen Theorien anband des früheren Rechts entwickelt wurden, kann eine dezidierte Auseinandersetzung mit den Sachaussagen nicht erfolgen, ohne auf das frühere Recht einzugehen. Nur so können die Stärken und Schwächen der unterschiedlichen Deutungsmöglichkeiten, wie sie sich anband des geltenden Rechts darstellen, herausgearbeitet werden. Dabei wird sich erst erweisen müssen, ob - wie dies zum Teil behauptet wird - die Diskussion mit den bisherigen Argumenten weiterzuführen ist. 1 Im Rahmen der Untersuchung wird auf die gesetzgebensehen Vorstellungen einzugehen sein. Die InsO basiert im wesentlichen auf dem Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung vom 15. April 19922 und dem Regierungsentwurf eines Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung? Der Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages hat in seiner Beschlußempfehlung und dem Bericht zum Entwurf der Insolvenzordnung4 sowie dem Entwurf des Einführungsgesetzes5 zahlreiche Änderungen vorgeschlagen und unter anderem ein neues Verbraucherinsolvenzverfahren konzipiert. Auf Vorschlag des Vermittlungsausschusses ist das lnkrafttreten der InsO auf den 1. Januar 1999 verschoben worden. 6 Dem Regierungsentwurf sowie der Beschlußempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses sind die wesentlichen Grundsätze des geltenden Rechts zu entnehmen. Sie sind deshalb maßgeblich zur Auslegung und Interpretation der einzelnen Vorschriften. 7 1 So z.B. Kübler!Prütting/Paulus, InsO, § 129 Rdn. 1, mit der These, daß die Reform an der überkommenen Grundkonzeption der Insolvenzanfechtung nichts geändert habe. In diesem Sinne erfolgt dann auch die Deutung der Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung (Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 143 Rdn. 9, § 129 Rdn. 45 ff., 48 ff.); ähnlich Kind/, NZG 1998, 321 (323). 2 BT-Drucks. 12/2443/BR-Drucks. 111992. 3 BT-Drucks. 12/3803/BR-Drucks. 511/92. 4 BT-Drucks. 1217302 vom 19. April 1994. 5 BT-Drucks. 1217303 vom 18. April 1994. 6 Die weitergehenden Forderungen des Bundesrates sind nicht übernommen worden. Vgl. ausführlich zur Entstehungsgeschichte des Gesetzes Uhlenbruck, Insolvenzrecht, S. 25 ff. sowie zur Geschichte der Reform ebd., S. 17 ff. 4*

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B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen

Die Insolvenzanfechtung ist im wesentlichen in den §§ 129-147 lnsO geregelt. 8 Da hinsichtlich der Voraussetzungen der Anfechtbarkeil im Grundsatz als Kernstück der heutigen Regelung die früher geltenden Haupttatbestände beibehalten werden, 9 hier grundlegend neue Ergebnisse also nicht zu erwarten sind, wird sich das Augenmerk hauptsächlich auf diejenigen Regelungen richten, denen Aussagen über die Ausgestaltung der Rechtsfolgen zu entnehmen sind.

I. Grundsatz der Anfechtbarkeit in § 129 InsO und Rechtsfolgen in§ 143 InsO Im heutigen Recht finden sich in § 129 InsO der Grundsatz der Anfechtbarkeil sowie in § 143 InsO eine Rechtsfolgenvorschrift Auf den ersten Blick lassen sich Aussagen über eigenständige Rechtsfolgen lediglich § 143 Abs. I InsO entnehmen, wo in Satz 1 eine Pflicht zur Rückgewähr und in Satz 2 ein Verweis auf die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Ernpfarrger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, enthalten sind. Wie der Überblick über die verschiedenen Deutungsmöglichkeiten zur Wirkung der Anfechtung gezeigt hat, konzentriert sich der Streit um die Rechtsnatur auf die Frage, wie die Rechtsfolgen näher qualifiziert werden können, wenn die "Rückgewähr" in Natur noch möglich ist, d.h. beispielsweise ein anfechtbar übertragener Gegenstand noch beim Anfechtungsgegner vorhanden ist. Dann fragt sich nämlich, ob rechtstechnisch eine solche Übertragung relativ, sachlich-relativ oder haftungsrechtlich unwirksam ist oder nur ein schuldrechtlicher Anspruch gerichtet auf Rechtsverschaffung an dem Gegenstand besteht. Demgegenüber ist es allgemeine Meinung und dogmatisch für die Frage nach der Rechtsnatur von eher nachrangiger Bedeutung, daß im Falle der Unmöglichkeit der "Rückgewähr" in Natur, z. B. weil der anfechtbar erworbene Gegenstand untergegangen ist, grundsätzlich eine Pflicht des Anfechtungsgegners zum Ersatz in Geld besteht. Beginnen soll die Prüfung deshalb mit der Frage, welche Folgerungen für die Wirkung der Insolvenzanfechtung § 129 InsO und der in § 143 Abs. 1 S. 1 InsO vorgesehenen "Rückgewähr" zu entnehmen sind. Erst im AnUhlenbruck, Insolvenzrecht, S. 26. Auch an anderer Stelle finden sich vereinzelt Regelungen, die Aussagen über die Insolvenzanfechtung treffen, so z. B. in §§ 259 Abs. 3, 280, 313 Abs. 2, 322, 328 Abs. 1 InsO, vgl. ferner zur Insolvenzanfechtung im internationalen Insolvenzrecht Art. 102 Abs. 2 EGinsO. Soweit erforderlich, wird auf diese Regelungen im weiteren Verlauf der Untersuchung eingegangen. 9 Vgl. die Begründung des Gesetzgebers BT-Drucks. 12/2443, S. 156. 7

8

I. Grundsatz der Anfechtbarkeit

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schluß wird auf den Rechtsfolgenverweis in § 143 Abs. 1 S. 2 InsO eingegangen, soweit das für die vorliegende Untersuchung erforderlich ist. 1. "Unwirksamkeit" und "Rückgewähr" in §§ 29, 37 Abs. 1 KO

Als Vorbild für die insolvenzrechtlichen Regelungen in §§ 129, 143 Abs. 1 S. 1 InsO dienten die Regelungen des § 29 KO, der den Grundsatz der Konkursanfechtung beschreibt, und des§ 37 Abs. 1 KO, der eine Rückgewährpflicht des Anfechtungsgegners statuiert. 10 Diese Regelungen sind von wesentlicher Bedeutung für die theoretischen Grundlagen der verschiedenen Deutungsmöglichkeiten. Schon auf den ersten Blick spricht der Wortlaut des § 29 KO, nach dem bestimmte Rechtshandlungen .,als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam" angefochten werden können, dafür, die Rechtsfolge der Konkursanfechtung in einer wie auch immer gearteten Unwirksamkeit zu sehen. Demgegenüber bietet sich den Verfechtern einer lediglich obligatorischen Wirkung die Berufung auf den Wortlaut des § 37 Abs. 1 KO an, nach dem der anfechtbare Erwerb zur Konkursmasse "zurückgewährt werden" muß. 11 Es verwundert deshalb nicht, daß die Deutung der beiden Vorschriften, vor allem ihr Verhältnis zueinander, bei der Begründung der unterschiedlichen Erklärungsmodelle zentralen Raum einnimmt. a) Der Wortlaut

Maßgeblich zur Bestimmung der Rechtsfolge der Konkursanfechtung ist nach der schuldrechtlichen Theorie der Wortlaut des § 37 Abs. 1 KO, 12 nach dem der anfechtbare Erwerb zur Konkursmasse "zurückgewährt werden" muß. Aus diesem Wortlaut wird eine selbständige schuldrechtliche Restitutionspflicht eigener Art hergeleitet, die grundsätzlich auf Naturalrestitution gerichtet ist. 13 Nach der schuldrechtlichen Theorie erschöpft sich 10 Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 12/ 2443, S. 157 zu § 144 InsO-E (= § 129 InsO), nach der § 129 InsO in Anlehnung an § 29 KO entworfen wurde sowie die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 162 InsO-E (= § 143 InsO), nach der die Ausgestaltung des § 143 Abs. 1 S. 1 InsO deijenigen des § 37 Abs. 1 KO folgt. 11 Vgl. schon v. Tuhr, AT, Bd. 11.1, S. 325. 12 Vgl. etwa Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15 f.; Wendt, AcP 91 (1901), 442 (456 ff.); Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29 Anm. 1 b. 13 Grundlegend Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15 f.; in diesem Sinne auch BGHZ 101, 286 (288 f.) = ZIP 1987, 1132; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29, Anm. 1 b.

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B. Die Grundkonzeption-Ausgestaltung der Rechtsfolgen

die Konkursanfechtung in dem schuldrechtlichen Anspruch des § 37 Abs. I KO und "anfechten" heißt nicht anderes, als den Rückgewähranspruch nach § 37 Abs. 1 KO geltend zu machen. 14 Problematisch ist sodann, welche Bedeutung der in § 29 KO erwähnten Unwirksamkeit zukommen soll. Ein Versuch setzt bei der Betrachtung des historischen Sprachgebrauchs an: Danach wurde dem Begriff "Unwirksamkeit" zur Zeit des Erlasses der Konkursordnung nicht ausschließlich eine dingliche Folge beigemessen, sondern er "bedeutete auch eine geminderte Wirksamkeit derart, daß der Erwerber schuldrechtlich gehalten war, die Rechtsänderung rückgängig zu machen". 15 Nach der schuldrechtlichen Theorie kommt damit der in § 29 KO erwähnten Unwirksamkeit keine eigenständige Bedeutung zu, insbesondere spricht sie keine eigenständige Rechtsfolge der Konkursanfechtung aus. Zusammengefaßt gilt nach der schuldrechtlichen Theorie die These: § 37 Abs. 1 KO gibt die gesetzliche Anordnung der Rechtsfolge der Konkursanfechtung, § 29 KO kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Anders argumentieren demgegenüber die Vertreter der dinglichen Theorien. Sie berufen sich auf den Wortlaut des § 29 KO, nach dem bestimmte Rechtshandlungen "als den Konkursgläubigem gegenüber unwirksam" angefochten werden können. Weil dort nur von einer Unwirksamkeit gegenüber den Konkursgläubigern die Rede ist, kann der Wortlaut zwar nicht die Annahme einer absoluten Unwirksamkeit der anfechtbaren Rechtshandlung, d.h. mit Wirkung für und gegen jedermann und ohne sachliche Relativierung, stützen. 16. Naheliegend ist und immer wieder verfochten wurde jedoch eine Auslegung im Sinne von § 135 BGB, nämlich im Sinne einer relativen Unwirksamkeit der anfechtbaren Rechtshandlung. 17 Auch die Theorie der sachlich-relativen Unwirksamkeit stützt sich vor allem auf den Wortlaut des § 29 K0 18 und kommt zu identischen Folgerungen hinsichtlich der Funktion des § 37 Abs. 1 KO wie die Verfechter einer relativen Unwirksamkeit: Der Anspruch auf "Rückgewähr" nach § 37 Abs. 1 KO ist 14 Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 17; im Ergebnis auch BGHZ 101, 286 (288 f.) = ZIP 1987, 1132. 15 Grundlegend Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 17; ders., KO, 6./7. Aufl., § 29 Anm. 22; vgl. ferner Oertmann, ZZP 33 (1904), I (15 f.). Heute wird der Versuch einer Erklärung nicht mehr unternommen, sondern häufig durch eine pauschale Berufung auf die h.M ersetzt; kritisch hierzu schon Marotlice, ZG I989, 138 (141). 16 So schon Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 14; vgl. auch Marotllce, KTS 1987, 1 (3). 17 Vgl. etwa Hellwig, ZZP 26 (1899), 474 (477 f.); ders., Verträge auf Leistung an Dritte, § 58, S. 381; Windscheid/Kipp, Pandektenrecht, § 463 a II, S. I02I ff.; Fitting, Reichskonkursrecht, S. 219 f. Auch v. Tuhr, AT, Bd. 11.1, S. 325 weist darauf hin, daß für eine dingliche Wirkung § 29 KO, für eine obligatorische hingegen § 37 Abs. 1 KO spreche. 18 Vgl. nur Marotlice, KTS I987, I (5 f., 20); ders., ZG I989, 138 (141).

I. Grundsatz der Anfechtbarkeit

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als Folge der Unwirksamkeit dinglicher Natur und dient nur der Durchsetzung des dinglichen Rechts. 19 Deshalb ist er nicht auf Rechtsverschaffung, sondern lediglich auf Herausgabe gerichtet, die aber genauso gut über § 985 BGB oder §§ 1227, 985 BGB analog erreichbar wäre.2° Daß die gesetzliche Anordnung einer Rückgewährpflicht wie in § 37 Abs. l KO bei einer dinglichen Wirkung im Grunde überflüssig ist, zeigt sich besonders deutlich bei der Anfechtung nach der GesO: Gerade aus dem Fehlen einer dem § 37 Abs. 1 KO vergleichbaren Vorschrift wird auf eine dingliche Wirkung geschlossen.2 1 Zusammengefaßt bedeutet dies für die dinglichen Theorien: § 29 KO gibt die gesetzliche Anordnung der Rechtsfolge, § 37 Abs. l KO ist nur Ausdruck derselben und spricht keine eigenständige Rechtsfolge aus. Die haftungsrechtlichen Lehren sehen in dem Begriff der "Unwirksamkeit" in § 29 KO die grundsätzliche Entscheidung für eine haftungsrechtliche Unwirksamkeit und in der in § 37 Abs. l KO angesprochenen "Rückgewähr" die daraus resultierende Konsequenz .22 Daraus ergibt sich nach dieser Sichtweise eine Zweiteilung der Rechtsfolgen der konkursrechtlichen Anfechtung: § 29 KO statuiert den Primärbehelf der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit. Dieser führt, wie bereits gezeigt wurde, bei anfechtbarem Schulderlaß dazu, daß die Forderung als Haftungsobjekt weiterbesteht oder hat bei anfechtbarer Schuldbegründung zur Folge, daß die Forderung als nicht bestehend gilt, ohne daß es eines Rückgriffs auf eine schuldrechtliche Anspruchskonstruktion bedarf.23 Der Sekundärbehelf wird in § 37 Abs. 1 KO gesehen und ist, anders als nach den dinglichen Theorien, schuldrechtlicher Art, da der anfechtbare Erwerb eben nicht dinglich, sondern nur haftungsrechtlich unwirksam ist. Er zielt deshalb auf Rechtsverschaffung, greift aber ergänzend zu § 29 KO nur dann ein, wenn der Konkursverwalter den anfechtbaren Erwerb nicht ohne weiteres verwerten kann. 24 Damit wird 19 Vgl. Hellwig, ZZP 26 (1899), 474 (478); Hel/mann, Konkursrecht, S. 373 ff.; Fitting, Reichskonkursrecht, S. 220 f.; Marotzke, KTS 1987, 1 (7). 20 So explizit Marotzke, KTS 1987, 1 (23 f.). 21 Zeuner, Gesarntvollstreckungsordnung, S. 182, 189, insb. 191. 22 So vor allem Paulus, AcP 155 (1956), 277 (325 f.); Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 78; ders., in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 f.; ferner Eckardt, Anfechtungsklage, S. 45. 23 So etwa Paulus, AcP 155 (1956), 277 (326 f.); Eckardt, Anfechtungsklage, S. 45. Dies ist unter den Vertretern der haftungsrechtlichen Lehre allgerneine Meinung. Wenig hilfreich deshalb die Unterscheidung von Eckardt, Anfechtungsklage, S. 42 ff., zwischen haftungsrechtlicher Unwirksamkeit, bei der stets ein schuldrechtlicher Anspruch erforderlich ist, und einer "unmittelbar wirkenden" haftungsrechtlichen Unwirksamkeit; vgl. dann auch Eckardt, Anfechtungsklage, S. 43 Fn. 31. 24 Vgl. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 78. Wann dies der Fall ist, bestimmt sich danach, welche unmittelbare Wirkung der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit beigernessen wird; vgl. dazu die Ausführungen oben unter A.l.3.b).

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B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen

zugleich der wesentliche konstruktive Unterschied zu den zuvor genannten Varianten der Auslegung deutlich: Nur diese Konstruktion kann die Zweiteilung in "Unwirksamkeit" und "Rückgewähr", also die Dichotomie der Rechtsfolgen in § 29 KO und § 37 Abs. 1 KO plausibel erklären. Nach den haftungsrechtlichen Lehren ergibt sich also: § 29 KO gibt die primäre gesetzliche Anordnung der Rechtsfolge der Konkursanfechtung, § 37 Abs. 1 KO greift sekundär nur dort ein, wo die primäre Folge nicht ausreicht. b) Historische Auslegung

Den Motiven des Gesetzgebers zu § 29 KO und § 37 KO läßt sich keine eindeutige Stellungnahme zur Wirkung der Konkursanfechtung entnehmen. Verdeutlicht wird dies schon dadurch, daß sich jede Auffassung zur Begründung ihres Standpunkts auf die Motive beruft. Die Verfechter der schuldrechtlichen Theorie entnehmen beispielsweise den Motiven, daß Rechtsgeschäfte trotz Anfechtbarkeit als an sich gültig bestehen bleiben sollen und sehen dadurch die Annahme einer rein schuldrechtlichen Wirkung bestätigt.25 Demgegenüber wird darauf hingewiesen, daß die Verfasser der Novelle der KO von 1898 von der dinglichen Theorie ausgingen, was zugleich ein Argument für die Annahme einer sachlich-relativen Unwirksamkeit darstelle. 26 Auch die Verfechter der haftungsrechtlichen Lehren sehen ihre Deutung der Wirkung der Anfechtung durch die Gesetzesmaterialien zu §§ 29 und 37 KO bestätigt.27 Die Materialien legten nämlich den Schluß nahe, die Redaktoren hätten damit eine haftungsrechtliche Unwirksamkeit der anfechtbaren Rechtshandlung ausdrücken wollen, nur sei ihnen eine solche noch nicht bekannt gewesen.Z8 Schon der kurze Überblick zeigt, daß die Motive zur KO keineswegs eine stimmige und von Brüchen freie Konzeption des Anfechtungsrechts bieten.Z9 Die historische Auslegung zu § 29 KO und § 37 Abs. 1 KO, soweit sie sich auf die Begründung der KO von 1877 bzw. diejenige der Novelle von 1898 bezieht, kann aufgrund dieser vielfältigen immanenten Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 17 a. E. zur Konkursanfechtung. Marotzke, KTS 1987, 1 (17 f., 19) mit dem Verweis auf Passagen der Materialien, nach denen bei einem unerfülltem Verpflichtungsgeschäft des Gemeinschuldners dessen Anfechtung automatisch die Wirkungslosigkeit zur Folge habe und § 37 KO insoweit gegenstandslos sei. 27 Vgl. nur Paulus, AcP 155 (1956), 277 (321 f.); Schmidt, JZ 1990, 619 (621 f.). 28 Paulus, AcP 155 (1956), 277 (321) mit der Einschränkung, auch eine relative dingliche Unwirksamkeit könne gemeint sein. 29 Dies gesteht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (322 f.) selbst ein. 25

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I. Grundsatz der Anfechtbarkeil

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Widersprüche schon zur früheren Rechtslage nicht das entscheidende Argument für die eine oder andere Theorie sein. 30

2. "Rückgewähr" in§ 143 Abs. 1 S. 1 InsO Ausgehend von diesen theoretischen Grundlagen sollen nun die Regelungen des § 129 InsO und des § 143 Abs. 1 S. 1 InsO untersucht werden. a) Der Wortlaut § 129 Abs. 1 InsO enthält auch nach der Insolvenzrechtsreform wie § 29 KO den Grundsatz der Insolvenzanfechtung und den Wortlaut "kann der Insolvenzverwalter ... anfechten". Die noch in § 29 KO enthaltenen Worte "als den Konkursgläubigem gegenüber unwirksam" sind aber ersatzlos gestrichen worden.

Nahezu unverändert findet sich die Regelung des § 37 Abs. 1 KO und die dort erwähnte Pflicht zur Rückgewähr nunmehr in § 143 Abs. 1 S. 1 InsO, wonach alles "was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist ... zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden" muß. Neu ist die amtliche Überschrift des § 143 lnsO "Rechtsfolgen". 31 Der Wortlaut der heutigen gesetzlichen Regelung stützt die Annahme einer rein schuldrechtlichen Wirkung der Insolvenzanfechtung?2 Wie zuvor gezeigt wurde, ergibt sich nach der schuldrechtlichen Theorie im früheren Recht aus der Rückgewähr in § 37 Abs. 1 KO die alleinige gesetzliche Rechtsfolgenanordnung für die Konkursanfechtung. Wenn sich diese Pflicht des Anfechtungsgegners zur Rückgewähr zur Masse auch heute nahezu unverändert in § 143 Abs. 1 S. 1 InsO findet, so spricht dies zunächst dafür, daß jedenfalls eine Rechtsfolge der Insolvenzanfechtung in der schuldrechtlichen Pflicht zur Rückgewähr zu sehen ist. Der Gebrauch des Begriffs "Rechtsfolgen" in der amtlichen Überschrift zu § 143 InsO deutet dann darauf hin, daß die Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung ausschließlich 30 So auch Rutkowsky, S. 23 f., 146; Allgayer, S. 30 f.; ähnlich bereits v. Tuhr, AT, Bd. 11.1, S. 324. 31 Vgl. BGBl. I vom 5. Oktober 1994, S. 2885. Die vorherige nichtamtliche Überschrift lautete "Rückgewähr". 32 So auch Zeuner, Anfechtung, S. 5; Hess, in: Festschrift für Karlheinz Fuchs, S. 79 (94); Hess/Weis, Das neue Anfechtungsrecht, Rdn. 734, S. 165. Dies gesteht auch Kühnemund, S. 57 als Vertreter der haftungsrechtlichen Theorie zu. Auch der Wortlaut des § 328 Abs. l InsO deutet auf eine schuldrechtliche Wirkung der Insolvenzanfechtung hin: Denn dort heißt es, daß "infolge der Anfechtung" etwas .. zur Insolvenzmasse zurückgewährt wird".

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B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen

und abschließend in dieser Vorschrift genannt sind;33 dem Wortlaut nach stellt die schuldrechtliche Rückgewährpflicht somit nicht nur eine, sondern vielmehr die erschöpfende Rechtsfolge der Insolvenzanfechtung dar. 34 Für diese Singularität der Rechtsfolgen läßt sich ferner anführen, daß die früher noch in § 29 KO enthaltenen Worte "als den Konkursgläubigem gegenüber unwirksam" ersatzlos gestrichen worden sind und sich in der Regelung des § 129 Abs. 1 InsO nicht mehr finden. Wie gezeigt, kommt im früheren Recht § 29 KO bei der Annahme einer rein schuldrechtlichen Wirkung keine eigenständige Bedeutung zu. Diese Konstruktion ist dem Wortlaut nach durch die Fassung des heutigen § 129 Abs. I InsO bestätigt und entbindet die Verfechter einer rein schuldrechtlichen Wirkung der Schwierigkeit, die noch im früheren Recht enthaltene "Unwirksamkeit" erklären zu müssen. Zweifelhaft ist nämlich die These, mit dem Begriff "Unwirksamkeit" sei auch eine "geminderte Wirksamkeit" mit einer Verpflichtung zur Rückgängigmachung gemeint,35 schon vor dem Hintergrund des Sprachgebrauchs, wie er bei Abfassung des BGB und der Konkursnovelle von 1898 galt. 36 Vor dem Hintergrund des Sprachgebrauchs, wie er heute zur Zeit der Abfassung der InsO gilt, müßte diese Deutung vollends versagen. Demgegenüber lassen sich dem Wortlaut gewichtige Gründe gegen eine dingliche Wirkung der Insolvenzanfechtung entnehmen. Zwar wäre mit der nach wie vor in § 129 Abs. 1 InsO enthaltenen Formulierung "kann . .. anfechten" die bei der Rechtsgestaltungstheorie vorzufindende Deutung im Sinne eines durch Willenserklärung auszuübenden Gestaltungsrechts vereinbar.37 Aber dem Wortlaut des § 129 Abs. 1 lnsO läßt sich keine gesetzliche Anordnung einer dinglichen Rechtsfolge mehr entnehmen. Mit der Streichung der noch in § 29 KO enthaltenen Worte "als den Konkursgläubigem gegenüber unwirksam" ist den dinglichen Deutungen ein, wie zuvor festgestellt wurde, konstruktiv entscheidender Anhaltspunkt genommen worden.38 Auch die zuvor gezeigte zweite Annahme der dinglichen Theorien, daß 33 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 378 bezeichnet als Anhänger der haftungsrechtlichen Lehren diese auf eine Exklusivität der Rechtsfolgen hindeutende Überschrift als unglücklich. 34 Die Ersatzpflicht über § I43 Abs. 1 S. 2 InsO i. V. m. §§ 819 Abs. I, 818 Abs. 4, 292 Abs. I, 989 ff. BGB greift nach allen Auffassungen nur subsidiär ein; auf sie wird sogleich unter B.l.3 eingegangen. 35 Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 17; ders., KO, 6./7. Aufl., § 29 Anm. 22; vgl. ferner Oertmann, ZZP 33 (1904), 1 (15 f.). 36 Kritisch bereits v. Tuhr, AT, Bd. 11.1, S. 325; ablehnend auch Marotzke, KTS 1987, 1 (17 ff.); ders., ZG 1989, 138 (142 f.). 37 So auch Eckardt, Anfechtungsklage, S. 376. 38 So auch Dauemheim, Anfechtungsrecht, S. 36; Kühnemund, S. 56; Kühler/ Prütting/Paulus, lnsO, § 129 Rdn. 43; Smid!Zeuner, InsO, § 129 Rdn. 6; Allgayer, S. 64 f.; Kind!, NZG 1998, 321 (323); Hess, in: Festschrift für Karlheinz Fuchs, S. 79 (89); Mesch, S. 133 f.

I. Grundsatz der Anfechtbarkeit

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§ 37 Abs. 1 KO keine eigenständige Rechtsfolge ausspricht und im Grunde überflüssig ist, läßt sich am Wortlaut der heutigen Regelungen nicht festmachen. Fehlt nämlich in § 129 Abs. 1 InsO der gesetzliche Ausspruch einer dinglichen Unwirksamkeit, so entfällt zugleich die Prämisse, unter der die in § 143 Abs. 1 S. 1 InsO enthaltene Verpflichtung zur Rückgewähr als rein deklaratorisch qualifiziert werden könnte; die Voraussetzungen vermeintlich vergleichbarer Anspruchsgrundlagen wie § 985 BGB oder §§ 1227, 985 BGB analog liegen nämlich mangels dinglicher Unwirksamkeit dann nicht vor. Auch die zur Anfechtung nach der GesO entwickelte dingliche Deutung ließe sich nur dann auf die Insolvenzanfechtung übertragen, wenn in § 143 Abs. 1 S. 1 InsO gerade keine Rechtsfolgenanordnung getroffen wäre und sich deshalb - so ist die Argumentation zur Ges0 39 Rechtsfolgen nur aus einem dinglichen Recht ergeben könnten. Wie gesehen, ist dies nicht der Fall. Weil das konstruktive Verständnis mit dem der übrigen dinglichen Theorien identisch ist, treffen die Einwände gegen eine dingliche Wirkung auch die Theorie der sachlich-relativen Unwirksamkeit,40 selbst wenn man sie nicht wie hier als dinglich, sondern als haftungsrechtlich qualifizieren wollte.41

Der Wortlaut der heutigen gesetzlichen Regelung läßt sich auch schwerlich mit der Rechtsfolge einer sog. haftungsrechtlichen Unwirksamkeit in Einklang bringen. 42 Zwar argumentieren ihre Verfechter, daß sich dem Wortlaut des § 143 Abs. 1 S. 1 lnsO nur eine Regelung für einen Teilbereich, nämlich für den Fall, daß etwas anfechtbar "veräußert, weggegeben oder aufgegeben" sei, entnehmen lasse.43 So erfasse § 143 Abs. 1 S. 1 InsO nicht den Fall, wenn es um die Abwehr von anfechtbar gegen die Masse erworbenen Rechten gehe, bei der dann folglich die Leistungsverweigerung des Verwalters ohne irgendeine Art der Rückgewähr als Rechtsfolge ausreichen müsse.44 Weil daher nicht festgelegt sei, ob im übrigen eine unmittelbare haftungsrechtliche Unwirksamkeit oder ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch eingreife, könne aus den Regelungen in §§ 129, 143 Abs. 1 Zeuner, Gesarntvollstreckungsordnung, S. 182, 189, insb. 191. Bei Marotzke, Gegenseitige Verträge, 2. Aufl., S. 340 f., insb. Fn. 334, S. 342 oben klingt an, daß er an seiner dinglichen Deutung wohl auch für das heutige Recht festhalten will. Er bezeichnet die Streichung deshalb als Fehler. Vgl. bereits dens., ZG 1989, 138 (140 f.). 41 Als haftungsrechtlich eingeordnet wird sie beispielsweise bei Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 11; Eckardt, Anfechtungsklage, S. 37 Fn. 9, S. 40. 42 Dies gesteht auch Allgayer, S. 65 als Verfechter der haftungsrechtlichen Lehren zu. Kritisch zur Streichung der Worte "als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam" in § 29 KO deshalb auch Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 f.; Gerhardt, in: Festschrift für Brandner, S. 605 (606). 43 So v. Campe, S. 265; Eckardt, Anfechtungsklage, S. 378; Allgayer, S. 66. 44 v. Campe, S. 265; im Ergebnis auch Kühnemund, S. 57, 62 f. 39 40

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B. Die Grundkonzeption-Ausgestaltung der Rechtsfolgen

S. 1 InsO nicht der Schluß gezogen werden, daß die Rechtsfolge einer unmittelbar wirkenden haftungsrechtlichen Unwirksamkeit bei der Insolvenzanfechtung ausgeschlossen sein sol1. 45 Indessen überzeugt diese Auslegung nicht. Die Argumentation, daß in

§ 143 Abs. 1 S. 1 InsO nur ein Teilbereich geregelt sei, versagt beispiels-

weise schon in den Fällen anfechtbaren Rechtsverzichts wie Erlaß, Aufrechnung und Aufhebung, in denen aus haftungsrechtlicher Sicht das Recht wegen haftungsrechtlicher Unwirksamkeit gerade weiter bestehen soll. 46 Hierbei handelt es sich nämlich dem Wortlaut nach unzweifelhaft um einen Fall, in dem etwas im Sinne von § 143 Abs. I S. 1 InsO "durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners ... aufgegeben" ist und somit der schuldrechtlichen Pflicht zur Rückgewähr unterliegt. Selbst wenn man die Abwehr von anfechtbar gegen die Masse erworbenen Rechten vom Wortlaut des § 143 Abs. 1 S. 1 InsO als nicht erlaßt sehen will, rechtfertigt dies noch nicht, daraus auf die gesetzliche Anordnung einer haftungsrechtlichen Unwirksamkeit zu schließen.47 Es drängt sich vielmehr der Eindruck auf, daß die Wirkung der Insolvenzanfechtung vom gewünschten Ergebnis (scil. haftungsrechtliche Unwirksamkeit) her erschlossen werden soll. Entscheidend ist doch, daß sich § 129 Abs. 1 InsO begrifflich im Unterschied zum früheren Recht gerade nicht mehr entnehmen läßt, daß als Rechtsfolge irgendeine, sei es auch eine haftungsrechtliche "Unwirksamkeit" gesetzlich angeordnet werden soll.48 Damit entfällt aber auch ein entscheidendes Argument für die bei den haftungsrechtlichen Lehren vorzufindende Dichotomie der Rechtsfolgen im Sinne eines Nebeneinander von "Unwirksamkeit" und "Rückgewähr". Dem Wortlaut nach läßt sich der heutigen Regelung eben kein Primär- und Sekundärbehelf, sondern nur eine singuläre Rechtsfolge, nämlich die "Rückgewähr" in § 143 Abs. 1 S. 1 InsO entnehmen. Die Verpflichtung zum Wert- bzw. Schadensersatz über § 143 Abs. 1 S. 2 InsO tritt nur im Falle der Unmöglichkeit der Rückgewähr an die Stelle des Anspruchs nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO.

45 v. Campe, S. 265; Eckardt, Anfechtungsklage, S. 378; Paulus, ZinsO 1999, 242 (245); Allgayer, S. 66; im Ergebnis auch Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 129 Rdn. 43. 46 Vgl. aus heutiger Sicht etwa Eckardt, Anfechtungsklage, S. 377 f., 44 f.; zum fliiheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (333 f.). 47 Vgl. etwa Kühnemund, S. 58 f., der die haftungsrechtliche Theorie schlicht damit meint belegen zu können, daß die Anwendbarkeit von § 771 ZPO und § 47 InsO auf das Anfechtungsrecht wünschenswert sei und die haftungsrechtliche Theorie dieses Ergebnis besser begrunden könne. 48 So auch Mesch, S. 133 f.

I. Grundsatz der Anfechtbarkeil

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b) Historische Auslegung

Zu prüfen bleibt, welche Anhaltspunkte der Begründung des Gesetzgebers zu entnehmen sind. In der Begründung zu § 129 lnsO heißt es: "In Anlehnung an das geltende Konkursrecht (§ 29 KO) umschreibt Absatz 1 den Anwendungsbereich der Insolvenzanfechtung . . . Auf die Übernahme der Worte "als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam" (§ 29 KO) ist bewußt verzichtet worden. Schon zum geltenden Recht hat sich die Auffassung durchgesetzt, daß die Anfechtbarkeil einer Rechtshandlung nicht als relative Unwirksamkeit aufzufassen ist, sondern im Regelfall einen obligatorischen Rückgewähranspruch begründet (vgl. § 162 des Entwurfs). Eine weitergehende Stellungnahme zum Streit um die dogmatische Einordnung der Anfechtung ergibt sich aus dem Entwurf nicht".49

Weiter wird in der Begründung zu § 143 lnsO ausgeführt: "Für den Umfang des Anspruchs auf Rückgewähr, der durch die insolvenzrechtliche Anfechtung geltend gemacht wird, folgt Absatz 1 Satz 1 dem Grundsatz des geltenden § 37 Abs. 1 KO, daß der Anfechtungsgegner alles zur Insolvenzmasse zurückgewähren muß, was dem Vermögen des Schuldners durch die anfechtbare Rechtshandlung entzogen worden ist; durch diese Art der "Rückgewähr" soll die Insolvenzmasse in die Lage zurückversetzt werden, in der sie sich befinden würde, wenn die anfechtbare Rechtshandlung unterblieben wäre. Daraus folgt, daß ein wirksam angefochtener Erwerb grundsätzlich "in Natur" zur Insolvenzmasse zurückzugewähren ist".50

Die Begründung spricht ebenso wie der Wortlaut für eine rein schuldrechtliche Wirkung der Insolvenzanfechtung. 51 Zwar läßt sich der Begründung nicht eine abschließende Stellungnahme des Gesetzgebers in dem Sinne entnehmen, daß "die herrschende Meinung, die lediglich einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch annimmt, festgeschrieben werden sol1".52 Vielmehr enthält sich die Begründung einer "weitergehende(n) Stel49 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 12/2443, S. 157 zu § 144 InsO-E (= § 129 InsO). In der Beschlußempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 1217302, S. 54 sind insoweit keine Änderungen enthalten. 50 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 162 InsO-E (= § 143 InsO). In der Beschlußempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 1217302, S. 61 sind insoweit keine Änderungen enthalten. 51 So auch Mesch, S. 133; vgl. Hess, in: Festschrift f. Karlheinz Fuchs, S. 79 (94); Hess/Weis, Das neue Anfechtungsrecht, Rdn. 187, S. 44. 52 Diese apodiktische Feststellung findet sich z. B. bei Mesch, S. 133; ferner bei Baur/Stümer, Einzelvollstreckungsrecht, Rdn. 26.90; dies., Insolvenzrecht, Rdn. 1856, S. 255; zu Recht kritisch aber bereits Marotzke, ZG 1989, 138 (141) und Ecknrdt, Anfechtungsklage, S. 375. Insoweit ist auch der Kritik von Henckel, in: In-

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B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen

lungnahme zum Streit um die dogmatische Einordnung der Anfechtung". Doch sind die Gesetzesverlasser der Ansicht, daß die Anfechtung "im Rege/fall einen obligatorischen Rückgewähranspruch begründet". Wenn aber die Insolvenzanfechtung in der Regel durch schuldrechtliche Ansprüche realisiert werden soll, bedeutet das zunächst, daß ebenso wie nach dem Wortlaut des § 143 Abs. 1 S. 1 lnsO die Insolvenzanfechtung auch schuldrechtlich wirkt, also zumindest eine Rechtsfolge in dem schuldrechtlichen Rückgewähranspruch besteht. Zu fragen ist weiter, ob sich die Rechtsfolge nach der Begründung darin erschöpfen soll.

Eine dingliche Wirkung läßt sich mit der Begründung nicht in Einklang bringen. Der Gesetzgeber geht nämlich davon aus, daß die Anfechtbarkeil einer Rechtshandlung nicht als relative Unwirksamkeit aufzufassen ist und verzichtet deshalb in § 129 Abs. I InsO bewußt auf die Formulierung "als den Konkursgläubigem gegenüber unwirksam". Daraus läßt sich die gesetzliche Ablehnung derjenigen dinglichen Theorien entnehmen, die die Rechtsfolge der Anfechtung in einer relativen Unwirksamkeit sehen.53 Darin erschöpft sich jedoch der gesetzgebensehe Wille nicht. Der Verweis auf die wissenschaftliche Diskussion zur Konkursanfechtung muß vielmehr so verstanden werden, daß jedenfalls auch den Deutungsversuchen eine Absage erteilt werden soll, die vergleichbaren Einwänden wie die Annahme einer relativen Unwirksamkeit ausgesetzt sind. Denn die innere Rechtfertigung der Ablehnung kann nicht die bloße Etikettierung als Theorie einer "relativen Unwirksamkeit" sein. Entscheidend sind vielmehr die Unterschiede zwischen Insolvenzanfechtung und der Rechtsfigur der relativen Unwirksamkeit hinsichtlich Voraussetzungen und Wirkungen. 54 So verstanden spricht die Begründung auch gegen die Annahme einer sachlich-relativen Unwirksamkeit. 55 Denn die sachlich-relative Unwirksamsolvenzrecht im Umbruch, S. 239 f. und Gerhardt, in: Festschrift für Brandner, S. 605 (606) zuzustimmen. 53 Die Ablehnung der dinglichen Theorien insgesamt leiten daraus ab Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 20. Auf!., § 80 II 1, S. 333; Baur/Stümer, Insolvenzrecht, Rdn. 1856, S. 255; Mesch, S. 133 f.; Kind/, NZG 1998, 321 (323); Kühnemund, S. 56; Gerhardt, in: Festschrift für Brandner, S. 605 (607); ebenso bereits in der Reformdiskussion Gerhardt, ZIP 1985, 582 (588) zum Ersten Bericht der Kommission für Insolvenzrecht 54 Gegen die Auffassungen, die die Rechtsfolge der Anfechtung in einer relativen Unwirksamkeit sehen, eingehend bereits zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (292 f.); Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 146 f., 151; Jaeger/ Henckel, KO, 9. Auf!., § 37 Rdn. 15; aus heutiger Sicht Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 35 II, S. 534. 55 Marotzke, ZG 1989, 138 (140 f.); ders., ZZP 105 (1992), 451 (454) hat sich deshalb in der Reformdiskussion gegen die Streichung der Worte "als den Konkursgläubigem gegenüber unwirksam" in § 29 KO und gegen eine Absage an die dinglichen Theorien ausgesprochen.

I. Grundsatz der Anfechtbarkeit

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keit wirkt sich im Ergebnis - dies ist bei der Untersuchung der möglichen Erklärungsmodelle zur Wirkung der Anfechtung bereits gezeigt worden dinglich und vergleichbar einer relativen Unwirksamkeit aus. Zudem bestimmt sich die Pflicht zur "Rückgewähr" danach, ob sie dem Empfänger zugemutet werden kann. Dies zeigt§ 143 Abs. 2 InsO, nach dem der Empflinger einer unentgeltlichen Leistung diese nur zurückgewähren muß, soweit er durch sie bereichert ist oder Kenntnis von der absichtlichen Gläubigerbenachteiligung hat. Diese Kriterien sind den §§ 135 f. BGB aber fremd.56 Auch personal entspricht die Annahme einer relativen Unwirksamkeit nicht den Wirkungen, wie sie der Insolvenzanfechtung zugrunde liegen. Denn die herkömmliche relative Unwirksamkeit wirkt vorrangig im Verhältnis des Gläubigers zum Schuldner; in bezug auf den Zuwendungsempfänger entfaltet sie nur Reflexwirkungen. 57 Bei der Anfechtung bleibt aber gerade das Verhältnis zum Schuldner außer Betracht; maßgeblich ist allein die gesetzlich geregelte Beziehung zum "Empfänger" als Anfechtungsgegner.58 Nur daraus lassen sich Folgerungen für das Verhältnis des Anfechtungsgegners zu seinen Gläubigern und Rechtsnachfolgern ableiten. 59 Diese für die Anfechtung typische Beschränkung auf das Verhältnis des Gläubigers zum Anfechtungsgegner läßt sich auch mit einer sachlichrelativen, gerade inter-omnes wirkenden Unwirksamkeit nicht in Einklang bringen. Treffen aber die Einwände, die den Gesetzgeber veranlaßt haben, sich gegen eine relative Unwirksamkeit auszusprechen, auch die Theorie der sachlich-relativen Unwirksamkeit, so spricht die historische Auslegung auch gegen letztere. Auch die Deutung der Wirkung der Insolvenzanfechtung im Sinne einer haftungsrechtlichen Unwirksamkeit ist vor dem Hintergrund der Begründung des Gesetzgebers zweifelhaft. Zwar vertreten die Anhänger einer haftungsrechtlichen Wirkung die These, daß in der Begründung "keine Stellungnahme im Streit um die Rechtsnatur der Anfechtung zu sehen sei"60 und "daß es . .. nicht die Absicht der Gesetzesverfasser war, hinsichtlich der Wirkung der Anfechtung irgendwelche Festlegungen zu treffen"61 . Zur Begründung dieser vermeintlichen gesetzgebensehen Enthaltsamkeit wird auf 56 So gegen die Annahme einer relativen Unwirksamkeit zum früheren Recht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (289 f.); Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 147; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 15; aus heutiger Sicht Rosenberg/Gaul/ Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 35 II, S. 535. 57 Paulus, AcP 155 (1956), 277 (293); Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 35 II, S. 535. 58 Paulus, AcP 155 (1956), 277 (293); Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 35 II, S. 535. 59 Paulus, AcP 155 (1956), 277 (293). 60 Henckel, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 645 (680); v. Campe, S. 255; im Ergebnis auch Kindl, NZG 1998, 321 (323).

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B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen

den Ablauf der Reformdiskussion verwiesen. 62 So habe bereits die Kommission für lnsolvenzrecht63 in ihrem ersten Bericht mit dem Vorschlag, die noch in § 29 KO enthaltenen Worte "als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam" künftig entfallen zu lassen, gerade dadurch die Frage der Wirkung weiter offen lassen wollen. 64 Deshalb könne auch die im Diskussionsund Referentenentwurf enthaltene apodiktische Feststellung, daß sich die rein schuldrechtliche Auffassung bereits durchgesetzt habe und die Änderung als Festschreibung dieser Ansicht zu interpretieren sei, nur als Redaktionsversehen betrachtet werden.65 Jedoch ist diese Argumentation schon methodisch bedenklich. Denn die Regelungsabsicht und Zwecke des Gesetzgebers sind aus der amtlichen Begründung des Gesetzes zu ermitteln, während die näheren Vorstellungen der an der Vorbereitung und Abfassung beteiligten Personen nicht den eigentlichen Willen des Gesetzgebers darstellen, wie er schließlich Gesetzesform geworden ist.66 So sind die Vorschläge der Insolvenzrechtskommission vom Gesetzgeber nicht uneingeschränkt übernommen, sondern vielfältig abgewandelt worden. 67 Die These, daß es nicht die Absicht der Gesetzesverfasser gewesen sei, hinsichtlich der Wirkung der Anfechtung irgendwelche Festlegungen zu treffen, trifft auch in der Sache nicht zu. Denn in der Begründung zur Re61 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 376; ferner Gerhardt, in: Festschrift für Brandner, S. 605 (607); vgl. Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 f. 62 Eckardt, Anfechtun~sklage, S. 375 f.; ferner Gerhardt, in: Festschrift für Brandner, S. 605 (607). Ahnlieh auch v. Campe, S. 255, der anführt, daß auch auf der Würzburger Arbeitstagung der Vereinigung der Zivilprozeßrechtslehrer im Jahre 1990, die sich mit dem Referentenentwurf einer Insolvenzordnung befaßt habe, ein solcher Verzicht vorgeschlagen worden sei. 63 Die Kommission für Insolvenzrecht wurde bereits im Jahre 1978 vom damaligen Bundesminister für Justiz Dr. Hans-Jochen Vogel mit der Erarbeitung von Vorschlägen für eine Insolvenzrechtsreform beauftragt. Die Ergebnisse der Beratungen wurden als begründete Leitsätze in zwei Berichten zusamrnengefaßt und in den Jahren 1985 und 1986 herausgegeben, vgl. dazu sowie zur Vorgeschichte der Reform auch die Begründung des Gesetzentwurfs zur InsO der Bundesregierung BT-Drucks. 1212443, S. 102 ff. 64 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 375 mit Verweis auf den Ersten Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, Leitsatz 5.1, S. 402. Daß im Leitsatz 5.15, S. 432 davon die Rede ist, daß sich die schuldrechtliche Theorie durchgesetzt habe, will Eckardt wohl als Redaktionsversehen verstanden wissen. Ebenso Gerhardt, in: Festschrift für Brandner, S. 605 (607), der wie Eckardt dem Kommissionsbericht die vermeintliche Offenheit der Frage nach der Wirkung der Insolvenzanfechtung entnehmen will. 65 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 376. 66 Larenz, Methodenlehre, S. 344. 67 Vgl. auch zur Kritik, die diese Vorschläge erfahren haben, die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 1212443, S. 103 f.

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gelung des § 129 InsO, wie er schließlich Gesetzesform geworden ist, heißt es lediglich, daß keine "weitergehende" Stellungnahme zum Streit um die dogmatische Einordnung der Insolvenzanfechtung getroffen werden soll. Das bedeutet, wie bereits hinsichtlich der dinglichen Wirkung dargelegt wurde, daß die Absage des Gesetzgebers an eine dinglich wirkende Anfechtung auch diejenigen Deutungsversuche erfaßt, die vergleichbaren Einwänden ausgesetzt sind. Entscheidend kann nämlich nicht sein, ob die Wirkung als "relative Unwirksamkeit" etikettiert wird, sondern allein, ob die jeweilige Deutung der Insolvenzanfechtung Wirkungen beimißt, die der Gesetzgeber ihr gerade nicht beilegen wollte. Dieser Aspekt wird bei den Vertretern der haftungsrechtlichen Lehren übersehen. Sie reduzieren die Passage in der Begründung ausschließlich auf diejenigen Deutungsversuche, die begrifflich als "dingliche" in Erscheinung treten. 68 Offensichtlich ist dies für die Annahme einer haftungsrechtlichen Unwirksamkeit in der dinglichen Ausprägung (sog. Theorie der haftungsrechtlich-dinglichen Unwirksamkeit). 69 Denn im Grunde stellt diese haftungsrechtlich-dingliche Unwirksamkeit nichts anderes als eine abgeschwächte, partiell bestehende relative Unwirksamkeit dar. 70 Wie gesehen, bestehen mit dem aus der dinglichen Zuordnung abgeleiteten weitgehenden Verwertungs- und Verfügungsrecht des Verwalters im Ergebnis nämlich kaum noch Unterschiede zu den dinglichen Theorien;71 hier wie dort bedarf es in weitem Umfang keines Anspruchs nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO mehr. 72 Weil die Lehre von der sog. haftungsrechtlich-dinglichen Unwirksamkeit im 68 So etwa Henckel, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 645 (680); Kübler/Prütting/Paulus, lnsO, § 129 Rdn. 43; Kühnemund, S. 56 und S. 62; Kindl, NZG 1998, 321 (323); Gerhardt, in: Festschrift für Brandner, S. 605 (607). Dies hieße jedoch, den inneren Grund der Ablehnung der dinglichen Theorien zu mißachten. 69 Vertreten von Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 f.; v. Campe, S. 263 ff.; Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 143 Rdn. 9, 13, 18, 33; Kindl, NZG 1998, 321 (326, 331); eingehend zum früheren Recht Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 23 f. 70 Vgl. auch Mesch, S. 76 f., allerdings gegen den Ansatz von Paulus, der sich jedoch von der dinglichen Ausprägung bei Henckel insofern unterscheidet, als daß Paulus den Grund haftungsrechtlicher Unwirksamkeit in der wertmäßigen Zugehörigkeit des anfechtbaren Erwerbs zur Konkursmasse und nicht in der dinglichen Zuordnung sieht. 71 Vgl. Marot"llce, KTS 1987, 1 (23 ff., insb. 24) einerseits, Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 24; ders., in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 f. andererseits; im Ergebnis ebenso v. Campe, S. 285 f. 72 Vgl. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 24 und Marotzke, KTS 1987, 1 (23 f.) jeweils zum früheren Recht; aus heutiger Sicht Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 f.; v. Campe, S. 281 ff. Anderer Ansicht noch Henckel, JuS 1985, 836 (842); ders., in: Festschrift für Heinrich Nagel, S. 93 (104); Eckardt, Anfechtungsklage, S. 46 ff., insb. S. 51.

S Koss

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Ergebnis in vielen Fällen zu einer dinglichen Wirkung führt, 73 läßt sie sich nicht mit der Absage des Gesetzgebers an eine dingliche Deutung der Insolvenzanfechtung und der Aussage, daß die Insolvenzanfechtung "im Regelfall einen obligatorischen Rückgewähranspruch begründet", in Einklang bringen. Aber auch die herkömmlichen haftungsrechtlichen Lehren begegnen vor dem Hintergrund der Begründung des Gesetzgebers Bedenken. Wie zuvor gezeigt wurde, sind nach dem konstruktiven Verständnis dieser Deutungen die Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung zweigeteilt. Wenn auf "die Übernahme der Worte "als den Konkursgläubigem gegenüber unwirksam" ( § 29 KO) . . . bewußt verzichtet worden" ist, spricht dies gegen eine solche Dichotomie der Anfechtungsrechtsfolgen. Der Begründung läßt sich nämlich kein Anhaltspunkt für eine Zweiteilung des Anfechtungsrechts im Sinne einer Differenzierung zwischen "Unwirksamkeit" im Primärbehelf und "Rückgewähr" im Sekundärbehelf entnehmen.74 Auch das hiergegen vorgebrachte Argument, § 143 Abs. 1 S. 1 lnsO sei nur Regelung eines Teilbereichs und erfasse seinem Wortlaut nach nicht die Abwehr von anfechtbar gegen die Masse erworbenen Rechten, 75 läßt sich nicht mit der Begründung in Einklang bringen. Denn dort heißt es, daß alles, "was dem Vennögen des Schuldners durch die anfechtbare Rechtshandlung entzogen worden ist" der Rückgewährpflicht nach § 143 Abs. 1 S. 1 lnsO unterliegen soll. Damit sind nach dem Willen des Gesetzgebers aber auch anfechtbar gegen die Masse erworbene Rechte eingeschlossen, denn auch sie entziehen den Insolvenzgläubigern haftendes Vermögen des Schuldners. Zudem unterscheiden sich die Wirkungen einer haftungsrechtlichen Unwirksamkeit bei obligatorischen Geschäften gerade nicht von denjenigen einer "gewöhnlichen" Unwirksamkeit.76 Bei einem anfechtbaren Verpflichtungsgeschäft kann der Anfechtungsberechtigte nämlich in beiden Fällen die Erfüllung verweigern und eine bereits erbrachte Leistung kondizieren.77 Dem Verzicht auf eine " weitergehende Stellungnahme " läßt sich deshalb nicht im Umkehrschluß entnehmen, der Gesetzgeber habe damit die Anerkennung der Rechtsfigur der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit zum Ausdruck bringen wollen.78 73 So auch Rutkowsky, S. 8. Dies gestehen selbst ihre Verfechter ein, vgl. nur v. Campe, S. 265 f. Widersprüchlich deshalb die Kritik von Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 15 an Marotzke, KTS 1987, 1 (5). 74 Noch weitergehend Mesch, S. 133 f., der allen Theorien, die von einer wie auch immer gearteten Unwirksamkeit ausgingen, dadurch ein wichtiges Argument entzogen sieht. 75 So v. Campe, S. 265; Eckardt, Anfechtungsklage, S. 378. 76 Dies gestehen selbst die Vertreter der haftungsrechtlichen Theorie ein, vgl. nur Kühnemund, S. 62; v. Campe, S. 265. 77 So zutreffend v. Campe, S. 265.

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Wollte man die Annahme einer haftungsrechtlichen Unwirksamkeit auf die Motive zur KO stützen, wäre dies - wie bereits zum früheren Recht festgestellt - dem Einwand der Widersprüchlichkeil der Motive ausgesetzt. Darüber hinaus würde sich eine ausschließlich an den ursprünglichen Normvorstellungen und Regelungsabsichten des historischen Gesetzgebers orientierte Auslegung dem Vorwurf aussetzen, die Fortentwicklung des Rechts zu hindern, wenn infolge der Länge der Zeit und eines Wandels der Normsituation, wie sie in der Begründung zur heutigen Rechtslage zum Ausdruck kommt, eine abweichende Deutung geboten erscheint. 79 Im Ergebnis läßt sich damit festhalten, daß auch die historische .Auslegung für eine rein schuldrechtliche Wirkung der Insolvenzanfechtung spricht. Wenn sich der Gesetzgeber einer "weitergehende(n) Stellungnahme" enthalten hat, kommt darin lediglich die weise Selbstbeschränkung zum Ausdruck, die wissenschaftliche Diskussion über die Rechtsnatur der Insolvenzanfechtung nicht endgültig beenden zu wollen, sondern für künftige Entwicklungen offen zu halten. Die Annahme einer dinglichen Wirkung, sei es in Form der "relativen Unwirksamkeit" oder der "sachlich-relativen Unwirksamkeit", wie auch diejenige einer haftungsrechtlichen Wirkung, sei es in der Form einer "haftungsrechtlich-dinglichen Unwirksamkeit" oder einer herkömmlichen "haftungsrechtlichen Unwirksamkeit", läßt sich jedenfalls durch die historische Auslegung nicht stützen. 3. Der Rechtsfolgenverweis in § 143 Abs. 1 S. 2 InsO In der KO, insbesondere in § 37 KO, finden sich keine ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen für die Herausgabe von Nutzungen, den Ersatz von Verwendungen und den Fall, daß die "Rückgewähr", z. B. eines aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschiedenen Gegenstandes, in Natur unmöglich ist. Gleichwohl ist es bereits zum früheren Recht mit Unterschieden im einzelnen allgemeine Meinung, daß der Anfechtungsgegner auch Nutzungen herauszugeben hat, 80 Ersatz für werterhöhende Verwendungen verlangen kann81 und bei Unmöglichkeit der "Rückgewähr" in 78

Dies ist aber im Ergebnis die Argumentation von Eckardt, Anfechtungsklage,

s. 377 f.

79 Vgl. zu diesen methodischen Grenzen einer historischen Auslegung Larenz, Methodenlehre, S. 345. 80 Vgl. nur BGH, ZIP 1988, 725 (727) = WM 1988, 952; Kuhn!Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 37 Rdn. 4; Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 37 KO Anm. 3 jeweils m. w. N.; Hess, KO, 6. Aufl., § 37 Rdn. 4; Jaegerl Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 115 ff.; Gerhardt/ Kreft, Insolvenzanfechtung, S. 173. 81 Vgl. nur Kuhnl Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 37 Rdn. 5 a (Anpruch gegen die Masse aus § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO); Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 37 KO

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B. Die Grundkonzeption-Ausgestaltung der Rechtsfolgen

Natur Wertersatz zu leisten hat. 82 Durch den in § 143 Abs. 1 S. 2 InsO aufgenommenen Rechtsfolgenverweis auf die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung hat der Gesetzgeber nunmehr den Anfechtungsgegner einem Bereicherungsschuldner gleichgestellt, dem der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist. Dadurch bestimmen sich im heutigen Recht die Herausgabe von Nutzungen nach § 143 Abs. 1 S. 2 lnsO i. V.m. §§ 819 Abs. 1, 292 Abs. 2, 990 Abs. 1, 987 BGB, 83 der Anspruch auf Ersatz von Verwendungen nach § 143 Abs. I S. 2 InsO i. V.m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 2, 990 Abs. 1, 994 Abs. 2, 683 f. BGB 84 sowie der Ersatz bei Unmöglichkeit der Rückgewähr nach§ 143 Abs. 1 S. 2 InsO i. V.m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989, 990 BGB. 85 Die Untersuchung konzentriert sich im folgenden auf die Ersatzpflicht bei Unmöglichkeit der Rückgewähr nach § 143 Abs. 1 S. 2 InsO i. V. m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989, 990 BGB. Denn diesem Anspruch können möglicherweise als Surrogat für den Fall der "Rückgewähr" in Natur auch Anhaltspunkte für eine nähere Qualifizierung der Wirkung der Insolvenzanfechtung entnommen werden. a) Die Zufallshaftung des Anfechtungsgegners im früheren Recht

Bereits zum früheren Recht war es unabhängig vom Standpunkt zur Wirkung der Konkursanfechtung allgemeine Meinung, daß, wenn die "RückAnm. 4 (Anspruch aus § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO) jeweils m. w. N.; Gerhardt/Kreft, Insolvenzanfechtung, S. 175 f. 82 Vgl. nur BGHZ 101, 286 (288 f.) = ZIP 1987, 1132; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 37 Rdn. 3, 21 ff., Hess, KO, 6. Aufl., § 37 Rdn. 3; Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 37 KO Anm. 8; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 8, 85 ff.; Paulus, AcP 155 (1956), 277 (331); Gerhardt/Kreft, Insolvenzanfechtung, S. 173. Dieser Anspruch wird überwiegend als "Wertersatzanspruch" gesehen; a. A. Jaeger!Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 87; v. Campe, S. 295 Fn. 91 die den Anspruch als "Schadensersatzanspruch" qualifizieren. 83 Vgl. v. Campe, S. 296. 84 Vgl. v. Campe, S. 298 f., der dem Anfechtungsgegner in ergänzender Auslegung der §§ 143 Abs. 1 S. 2 InsO, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 2 BGB, die nicht auf § 996 BGB verweisen, auch den Ersatz nützlicher Verwendungen gewähren will. 85 Vgl. v. Campe, S. 293 ff., 295, der diesen Anspruch als Schadensersatzanspruch sieht und deswegen für die Berechnung des Umfangs der Ersatzpflicht nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch dann abstellen will, wenn die Unmöglichkeit der Rückgewähr bereits zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung eingetreten war. A. A. zum früheren Recht BGHZ 101, 286 (288 f.: Zeitpunkt der Konkurseröffnung); Kilger/ Schmidt, Insolvenzgesetze, § 37 KO Anm. 9; kritisch hierzu und wie v. Campe bereits Gerhardt, ZIP 1987, 1429 (1432 f.); Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 37 Rdn. 3; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 112.

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gewähr" in Natur, z. B. eines aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschiedenen Gegenstandes, nicht möglich ist, Wertersatz in Geld zu leisten ist. 86 Da sich in § 37 KO keine ausdrückliche gesetzliche Anordnung findet, sind die rechtsdogmatischen Grundlagen dieses gesetzlichen Wertersatzanspruchs wenig gesichert; 87 als einhellige Meinung kann aber gelten, daß es sich hierbei nicht um eigenständige Rechtsfolge in dem Sinne handelt, daß sie alternativ zur "Rückgewähr" in Natur geltend gemacht werden könnte, sondern auf die Fälle beschränkt bleibt, in denen diese "Rückgewähr" nicht möglich ist. 88 Für die Frage nach der Wirkung ist von Bedeutung, daß nach ganz überwiegender, vor allem auch von den Verfechtern einer rein schuldrechtlichen Wirkung vertretenen Auffassung auf den konkursrechtlichen Wertersatzanspruch die §§ 818, 819 BGB und die §§ 989, 990 BGB nicht anzuwenden sein sollen; der Anfechtungsgegner bleibt deshalb entgegen § 989 BGB auch dann zum Wertersatz verpflichtet, wenn der zurückzugewährende Gegenstand nicht infolge seines Verschuldeos untergegangen ist. 89 Die Haftung des Anfechtungsgegners ist danach ungleich strenger als die des bösgläubigen Besitzers gegenüber dem Eigentümer; selbst wenn der anfechtbare Erwerb trotz größter Sorgfaltsleistung gestohlen, vernichtet oder in sonstiger Weise entzogen wurde, ändert dies nichts an der Verpflichtung zum Wertersatz. 90 Daß sich diese strenge verschuldeosunabhängige Haftung nicht mit den Grundsätzen zur Einstandspflicht für eine nachträgliche Unmöglichkeit der 86 Vgl. vom Standpunkt der schuldrechtlichen Theorie nur BGHZ 101, 286 (288 f.) = ZIP 1987, 1132, wonach es sich nicht um einen Alternativ-, sondern um einen Ersatzanspruch handelt; ebenso Kuhnl Uhlenbruck, KO, 11 . Aufl., § 37 Rdn. 3, 21 ff., insb. 21 a; Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15, nach dem zwischen der Pflicht zur Naturalrestitution und der zum Wertersatz kein Wesensunterschied besteht; Hess, KO, 5. Aufl., § 37 Rdn. 3; ferner vom Standpunkt der haftungsrechtlichen Theorien Paulus, AcP 155 (1956), 277 (331, 333 f.: zur Konkursanfechtung, 318: Wertersatz bei der Einzelanfechtung als Surrogat für nicht mehr realisierbare Haftung); Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 37 KO Anm. 8; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 8, 85 ff. 87 Vgl. Kilger/Schmidt, Insovenzgesetze, § 37 KO Anm. 8; ausführlich Jaeger/ Henckel, KO, 9. Aufl., § 37 Rdn. 85 ff. 88 So explizit BGHZ 101, 286 (288 f.) = ZIP 1987, 1132; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 37 Rdn. 21 a; ähnlich Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 15: kein Wesensunterschied zwischen Pflicht zur Naturalrestitution und der zum Wertersatz; ähnlich auch Paulus, AcP 155 (1956), 277 (318): Wertersatz als Surrogat für nicht mehr realisierbare Haftung. 89 Zum Standpunkt der schuldrechtlichen Theorie vgl. nur Kuhnl Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29 Rdn. 42, § 37 Rdn. 21; Hess, KO, 6. Aufl., § 37 Rdn. 7; ebenso aus haftungsrechtlicher Sicht Paulus, AcP 155 (1956), 277 (331); Kilger/ Schmidt, Insolvenzgesetze, § 37 KO Anm. 8. 90 Anschaulich Paulus, AcP 155 ( 1956), 277 (317).

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B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen

Schuldnerleistung in Einklang bringen läßt (vgl. §§ 280 Abs. 1, 325 Abs. 1 S. 1 BGB) und gegen eine rein schuldrechtliche Deutung spricht,91 liegt auf der Hand. Dem schuldrechtlichen Charakter des Wertersatzes allein läßt sich gerade noch kein Rückschluß auf die Rechtsnatur des Rechtsbehelfs entnehmen, weil eine auf Geld gerichtete Pflicht zum Wertersatz in der Regel immer durch eine Obligation realisiert wird. Die weiterführende Frage, ob der Pflicht konstruktiv eine rei vindicatio nach den §§ 987 ff. BGB oder eine Kondiktion nach den §§ 818 ff. BGB zugrunde liegt, ist damit noch nicht beantwortet.92 Bemerkenswert ist deshalb, daß Versuche zur Begründung eines milderen Haftungsmaßstabs nicht etwa von den Vertretern der schuldrechtlichen Theorie - für die dogmatisch dazu Veranlassung bestanden hätte -, sondern den Verfechtern der Unwirksamkeitsiehren unternommen wurden. Schon nach der Rechtsgestaltungstheorie sollte sich die Haftung des Gegners nach den Grundsätzen der §§ 818 ff. BGB und vor allem nach § 819 BGB, der wegen§ 142 Abs. 2 BGB anwendbar sein solle, bestimmen.93 Aus Sicht der haftungsrechtlichen Theorien wurde die Schärfe der Haftung zunächst als Ausdruck und Bestätigung der haftungsrechtlichen Qualifikation der Anfechtung und als Gegenargument zur schuldrechtlichen Theorie gewertet.94 Aber auch von einigen Vertretern der haftungsrechtlichen Lehren wurde eine verschärfte Haftung des Anfechtungsgegners für zufallige Verschlechterung oder zufalligen Untergang entsprechend § 848 BGB abgelehnt. Denn aus dem Modell der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit läßt sich ohne dogmatische Brüche auf einen vindikationsähnlichen Charakter der Anfechtung schließen,95 mit der Folge, daß Sekundäransprüche auch ohne besonderen Verweis über §§ 987 ff. BGB, insbesondere die §§ 989, 990 BGB und den dort geregelten Haftungsmaßstab abzuwickeln sind.96 Zu dem gleichen Haftungsmaßstab gelangen diejenigen Deutungen, die den Sekundärbehelf der Anfechtung als bereicherungsrechtlich qualifi91 Paulus, AcP 155 (1956), 277 (317 f.), nach dem sich dieser Ersatzanspruch eben nur als Surrogat für eine nicht mehr realisierbare Haftung rechtfertigen lasse. 92 Dies verkennt Mesch, S. 89 ff., insb. 91, der den schuldrechtlichen Charakter des Wertersatzes als Argument gegen die haftungsrechtliche und für die schuldrechtliche Theorie sieht. 93 Hellwig, ZZP 26 (1899), 474 (484). 94 Paulus, AcP 155 (1956), 277 (316 ff., insb. 318), zur Einzelanfechtung. 95 Jahr, ZZP 79 (1966), 347 (370 f.) qualifiziert den anfechtungsrechtlichen Rechtsbehelf als quasi-dinglich und als haftungsrechtliche Vindikation. Costede/ Kaehler, ZZP 84 (1971), 395 (412 f., 418) sehen nur die Absichtsanfechtung als Vindikation, die Schenkungsanfechtung hingegen als Kondiktion, kommen aber zu im wesentlichen identischen Ergebnissen. Ähnlich auch Wacke, ZZP 83 (1970), 418 (421 f.), jedenfalls bei Fortgabe dinglicher Rechte, bei der er eine actio in rem annimmt.

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zieren, mittelbar über § 819 Abs. 1 BGB.97 Allerdings paßt das Restitutionsmodell des Bereicherungsrechts nicht recht zur These von der "haftungsrechtlichen Unwirksamkeit". Denn es kann nicht erklären, warum ein eigentlich obligatorischer Bereicherungsanspruch die Unwirksamkeit von Rechtshandlungen, sei es auch die "haftungsrechtliche Unwirksamkeit" zur Folge haben soll.98 b) Anwendbarkeit der "allgemeinen" Vorschriften nach§ 143 Abs. 1 S. 2 1ns0 i. V. m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB Eine Veränderung zum früher geltenden Recht stellt der nunmehr in

§ 143 Abs. 1 S. 2 InsO enthaltene Verweis auf die Vorschriften über die

Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, dar. Hierzu heißt es in der Begründung zum Regierungsentwurf: "Für den Fall, daß eine Rückgewähr in Natur nicht möglich ist, hat der Anfechtungsgegner nach der gegenwärtig in Rechtsprechung und Literatur herrschenden Auffassung auch dann vollen Wertersatz zu leisten, wenn er die Unmöglichkeit der Rückgewähr oder der Verschlechterung des anfechtbar erworbenen Gegenstandes nicht verschuldet hat. Es ist jedoch nicht gerechtfertigt, dem Anfechtungsgegner eine schärfere (Zufalls-)Haftung aufzuerlegen als bösgläubigen Bereicherungsschuldnern und unrechtmäßigen Besitzern, die gemäß § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, §§ 989, 990 BGB lediglich für die schuldhafte Unmöglichkeit der Herausgabe oder Verschlechterung des Gegenstands haften. Die angestrebte Gleichbehandlung wird durch die Verweisung des Absatzes 1 Satz 2 auf das Bereicherungsrecht erreicht. Aus ihr ergeben sich zugleich sachgerechte Regelungen für die Herausgabe von Nutzungen und den Ersatz von Verwendungen (vgl. die §§ 987, 994 Ab. 2 BGB)". 99 96 Costede/Kaehler, ZZP 84 (1971), 395 (397, 413). So im Anschluß an Jahr, ZZP 79 (1966), 347 (370 f.) auch Wacke, ZZP 83 (1970), 418 (435). 97 Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 178 ff., 236 ff., 242 ff. , 261, 293 f.; ders., ZIP 1987, 1429 (1432 f.); ders., Vollstreckungsrecht, § 12 III 1, S. 170 f. Ihm folgend Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 29 VII 2, S. 106; wohl auch schon ders., JZ 1955, 286 (287) im Anschluß an v. Caemmerer, in: Festschrift für Ernst Rabel, Bd. I, S. 333 (367 f.). Gerhardt, Systematische Einordnung, S. 294 kommt damit bereits im früheren Recht zur Anwendbarkeit der im Bereicherungsrecht anerkannten Grundsätze. Nach ihm ist der maßgebliche Zeitpunkt zur Berechnung des Wertersatzes bei Unmöglichkeit der Rückgewähr die letzte mündliche Verhandlung, da der Anspruch einem Schadensersatzanspruch wegen Unmöglichkeit der Herausgabe nach §§ 819, 818 Abs. 4, 292 BGB entspreche, vgl. auch dens., ZIP 1987, 1429 (1432 f.). 98 Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 35 II, S. 538; Costede/Kaehler, ZZP 84 (1971), 395 (410); Wacke, ZZP 83 (1970), 418 (429). 99 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 162 InsO-E (= § 143 InsO). In der Beschlußempfehlung und dem Be-

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B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen

Mit dem in § 143 Abs. 1 S. 2 InsO enthaltenen Verweis auf die verschärfte bereicherungsrechtliche Haftung nach§ 819 Abs. 1 BGB haftet der Anfechtungsgegner jetzt, entgegen der überwiegenden Auffassung zur KO, nicht mehr für einen zufälligen Untergang des Anfechtungsgegenstands. 100 Er haftet nur für die schuldhafte Unmöglichkeit der Herausgabe oder Verschlechterung. Dies entkräftet zunächst die an der schuldrechtlichen Theorie geäußerte Kritik, eine Haftung auch für Zufall entspreche nicht der Einstandspflicht für nachträgliche Unmöglichkeit der Schuldnerleistung. Unabhängig davon, ob man den Insolvenzanfechtungsanspruch als bereicherungsrechtlich qualifiziert - es handelt sich um einen Rechtsfolgen- und keinen Rechtsgrundverweis -, führt § 143 Abs. 1 S. 2 InsO jedenfalls hinsichtlich der Wirkungen zu einer weitgehenden Übereinstimmung mit dem Bereicherungsrecht101 und damit zu einer Haftung, die mit einer rein schuldrechtlichen Wirkung der Insolvenzanfechtung vereinbar ist. Über § 143 Abs. 1 S. 2 InsO i. V. m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB sind nämlich nunmehr die "allgemeinen Vorschriften" anwendbar, also nicht nur §§ 292 Abs. 1, 989, 990 BGB, 102 sondern auch Vorschriften wie z.B. §§ 279, 281 BGB, 103 die zu einer weitgehenden Übereinstimmung der sekundären Anfechtungsrechtsfolgen mit denen des allgemeinen Schuldrechts führen. 104 Dem Verweis auf das Bereicherungsrecht lassen sich zugleich Anhaltspunkte entnehmen, die gegen eine dingliche oder haftungsrechtliche Wirkung sprechen. Wie gesehen, wurde die Zufallshaftung auch als Ausdruck der Stärke des Anfechtungsrechts und Bestätigung der haftungsrechtlichen Wirkung der Anfechtung gewertet. 105 Diese Argumentation ist vor dem Hintergrund der heutigen Rechtslage nicht mehr haltbar. 106 riebt des Rechtsausschusses BT-Drucks. 1217302, S. 61 sind insoweit keine Änderungen enthalten. 100 Zustimmend zur jetzigen Regelung auch Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.104. 101 Vgl. auch Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 20. Aufl., § 80 II 4, S. 334. Das soll aber nicht ausschließen, daß im Einzelfall bestimmte Grundsätze nicht anwendbar sind. 102 Vgl. dazu v. Campe, S. 293 ff. Der Vorschlag von Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 (252), direkt auf die §§ 987 ff. BOB zu verweisen, hätte dazu geführt, daß gerade andere allgemeine Vorschriften nicht anwendbar sind; so zutreffend bereits v. Campe, S. 293 Fn. 71. 103 Vgl. nur BGHZ 75, 203 (207) zu § 281 BOB; BGHZ 83, 293 (299 f.) = NJW 1982, 1585 = JR 1982, 461 m. Anm. Schubert zu § 279 BOB; a.A. aber MünchKomm-BGB/Lieb, 3. Aufl., § 818 Rdn. 115 m.w.N. zum Streitstand. 104 Anders noch vom Standpunkt der schuldrechtlichen Theorie zum früheren Recht Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 37 Rdn. 22 m.w.N.

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Zwar wäre - auch das wurde zuvor angesprochen - die Annahme einer haftungsrechtlichen Unwirksamkeit im Sinne einer Haftungsvindikation mit einem Verweis auf die Vorschriften der §§ 987 ff. BGB durchaus vereinbar.107 So wird bereits zum früheren Recht bei den haftungsrechtlichen Lehren die Auffassung vertreten, daß die Ersatzansprüche über §§ 987 ff. BGB, insbesondere die §§ 989, 990 BGB abzuwickeln seien. 108 In der Reformdiskussion schlugen Vertreter der haftungsrechtlichen Lehren deshalb auch vor, in der InsO einen direkten Verweis auf die §§ 987 ff. BGB aufzunehmen. 109 Diesem Vorschlag folgte der Gesetzgeber zwar nicht. Für die haftungsrechtlichen Lehren könnte aus heutiger Sicht aber sprechen, daß in der Begründung nicht nur der Vergleich zu "bösgläubigen Bereicherungsschuldnern", sondern auch zu " unrechtmäßigen Besitzern" gezogen wird. Indes kommt dem Verweis auf das Bereicherungsrecht ein anderer Regelungsgehalt zu, als dies ein direkter Verweis auf die Vorschriften der §§ 987 ff. BGB gehabt hätte. 110 Denn über den Verweis auf die bereicherungsrechtlichen Vorschriften der §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB sind gerade "allgemeine" Vorschriften wie auch § 281 BGB anwendbar, die ein Verweis auf die vindikatorischen Vorschriften der §§ 987 ff. BGB allein nicht zur Anwendung gebracht hätte. 111 Die Differenzierung der Vertreter der haftungsrechtlichen Lehren, daß § 281 BGB nur bei einer nichtrechtsgeschäftliehen Surrogation anwendbar sei, während bei rechtsgeschäftlicher Surrogation die Anwendung ausgeschlossen sei, 112 überzeugt nicht. § 281 BGB, auf den durch § 143 Abs. 1 S. 2 InsO verwiesen wird, soll unabhängig von einer solchen Differenzierung die Haftungsgrundlage erweitern. Eine andere Frage ist, ob eine Bereicherung der Masse eintritt, wenn der Weiterveräußerungserlös den Wert der veräußerten Sache übersteigt. Eine solche ist nach den allgemeinen Grundsätzen auszugleichen (§ 55 Abs. 1 105 Paulus, AcP 155 (1956), 277 (316 ff., insb. 318), zur Einzelanfechtung, der dies als Ausprägung des "rigor iuris" verstanden wissen will. 106 So wohl auch Gerhardt, in: Festschrift für Brandner, S. 605 (607). Selbst bei Annahme einer haftungsrechtlichen Unwirksamkeit läßt sich nach Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.104 a.E., Fn. 348 eine Haftung ohne Verschulden nicht rechtfertigen, da die haftungsrechtliche Zuordnung keinen stärkeren Schutz als eine dingliche Zuordnung vermitteln könne. 107 A. A. aber Mesch, S. 89 f. 108 Costede/Kaehler, ZZP 84 (1971), 395 (397, 413). So im Anschluß an Jahr, ZZP 79 (1966), 347 (370 f.) auch Wacke, ZZP 83 (1970), 418 (435). 109 Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 (252). 110 So zutreffend bereits v. Campe, S. 293 Fn. 71 gegen Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 (252). 111 Vgl. v. Campe, S. 293 Fn. 71. 112 So etwa v. Campe, S. 291 f.; bereits zum früheren Recht im Ergebnis ebenso Jaeger/Henckel, KO, 9. Auf!., § 37 Rdn. 124 ff.; Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 37 KO Anm. 8).

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B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen

Nr. 3 InsO). Daß eine rechtsgeschäftliche Surrogation vom Standpunkt der haftungsrechtlichen Theorie nicht zu erklären ist, weil es zu einer Verdoppelung der Haftungszuweisung käme, ist nicht ein Argument für eine einschränkende Auslegung des Rechtsfolgenverweises in § 143 Abs. 1 S. 2 InsO, 113 sondern ein Argument gegen die haftungsrechtliche Theorie. Die Anwendbarkeit der Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts, wie z. B. §§ 279, 281 BGB, deutet gerade darauf hin, daß die Wirkung der Insolvenzanfechtung wohl nicht als haftungsrechtliche Vindikation umschrieben werden kann, da in diesem Fall die Vorschrift des § 143 Abs. 1 S. 2 InsO direkt auf die §§ 987 ff. BGB verwiesen hätte. Festzuhalten bleibt somit, daß auch der Rechtsfolgenverweis auf das Bereicherungsrecht in § 143 Abs. 1 S. 2 InsO für eine rein schuldrechtliche Interpretation der Anfechtungswirkungen spricht.

II. Die zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts in§ 146 InsO Entstandene Rechte können einer zeitlichen Begrenzung unterliegen. Dies trifft auch für die Insolvenzanfechtung zu. Im heutigen Recht finden sich Regelungen, die sich über eine zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts verhalten, in § 146 Abs. 1 InsO und § 146 Abs. 2 InsO. In § 146 Abs. 1 InsO ist eine Verjährung des Anfechtungsanspruchs vorgesehen, während § 146 Abs. 2 InsOdem Insolvenzverwalter unter bestimmten Voraussetzungen ein Leistungsverweigerungsrecht auch dann einräumt, wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist. Es fragt sich, ob auch diesen Regelungen Anhaltspunkte für eine nähere Qualifizierung der Wirkung entnommen werden können.

1. Die fristgebundene Geltendmachung der Insolvenzanfechtung nach§ 146 Abs. 1 InsO Rechte können zeitlich durch eine Ausschluß- oder eine Verjährungsfrist begrenzt werden.

a) Ausschlußfrist als Vorläufer der heutigen Regelung Zur Entstehungsgeschichte des § 146 InsO heißt es in der Begründung des Gesetzgebers: "Die Ausübung entstandener Rechte - auch der Anfechtungsrechte - kann zeitlich durch eine Ausschlußfrist oder durch eine Verjährungsfrist begrenzt werden. Der 113

So aber v. Campe, S. 292.

li. Die zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts in § 146 InsO

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Gesetzgeber der Konkursordnung von 1877 hatte sich für eine Verjährungsfrist entschieden. § 34 KO hatte als Vorläufer des heute geltenden § 41 KO den Wortlaut, daß "das Anfechtungsrecht . .. in einem Jahr seit der Eröffnung des Verfahrens (verjährt)". Erst die Konkursnovelle von 1898, mit der die Konkursordnung dem Bürgerlichen Gesetzbuch angepaßt wurde, hat die Verjährungsfrist nach dem Vorbild des § 124 BGB durch eine Ausschlußfrist ersetzt. Diese Änderung beruhte auf der damaligen Vorstellung, daß das Anfechtungsrecht ein Gestaltungsrecht sei, durch dessen Ausübung die angefochtenen Rechtshandlungen den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam würden (vgl. auch den Wortlaut des § 29 K0)".''4

Vorläufer der heutigen Regelung in § 146 Abs. 1 InsO ist die Ausschlußfrist des § 41 Abs. 1 KO. Wie die Begründung veranschaulicht, lag dieser Regelung die Vorstellung der Verfasser der Konkursnovelle zugrunde, daß in der Anfechtung ein der bürgerlichrechtlichen Anfechtung vergleichbares, durch Willenserklärung auszuübendes Gestaltungsrecht zu sehen ist, durch dessen Ausübung die angefochtenen Rechtshandlungen den Konkursgläubigem gegenüber unwirksam werden. 115 Bemerkenswert ist deshalb, daß sich zum früheren Recht die Auffassung, die die Wirkung der Konkursanfechtung als rein schuldrechtliche begreift, 116 als vorherrschend durchsetzen konnte. 117 Denn sie steht - soweit es um die Ausschlußfrist des § 41 Abs. 1 KO geht - im Widerspruch zu den konstruktiven Vorstellungen der Verfasser der Konkursnovelle von 1898.ll 8 Dies folgt zwar noch nicht aus der Konzeption des § 41 Abs. 1 KO als Ausschlußfrist 119 Denn Ansprüche können - dies kommt auch in obiger Begründung zum Ausdruck - nicht nur gemäß § 194 Abs. 1 BGB der Verjährung unterliegen, sondern auch nach Ablauf von Ausschlußfristen, wie die §§ 864 Abs. 1, 977 S. 2, 1002 Abs. 1 BGB zeigen, erlöschenY0 Offenbar wird der Widerspruch jedoch in der These, daß in der 114 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 12/2443, S. 168 zu § 165 InsO-E (= § 146 InsO). Vgl. ausführlich zu den Motiven des Gesetzgebers zu § 41 KO auch Weber, KTS 1961, 49 (51). 115 Dazu eingehend Weber, KTS 1961, 49 (51 f.); Marotzke, KTS 1987, 1 (9 f.); ders., ZG 1989, 138 (142). Vgl. ausführlich zur Gesetzesgeschichte auch Eckardt, Anfechtungsklage, S. 5 ff. zur KO 1877, S. 13 ff. zur KO 1898. 116 Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 1 Anm. 17 wendet sich gegen die Rechtsgestaltungstheorie mit der Begründung, der Gesetzgeber habe durch die Konkursnovelle 1898 das Wesen des Anfechtungsrechts nicht verändern wollen, was darin zum Ausdruck komme, daß er § 37 KO unverändert gelassen habe. 117 Vgl. Weber, KTS 1961, 49 (52); Marotzke, ZG 1989, 138 (142). 118 Weber, KTS 1961,49 (51 f.); Marotzke, ZG 1989, 138 (142). 119 So aber Marotzke, KTS 1987, 1 (9); ähnlich Zeuner, Gesamtvollstreckungsordnung, S. 196, der den Ausschlußfristcharakter des § 10 Abs. 2 GesO für eine dingliche Wirkung der Anfechtung nach der GesO anführt. 120 Zutreffend Weber, KTS 1961, 49 (52).

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B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen

Anfechtung gerade kein durch einfache Willenserklärung auszuübendes Gestaltungsrecht zu sehen sei, durch dessen Ausübung die angefochtenen Rechtshandlungen den Konkursgläubigem gegenüber unwirksam würden. 121 Vielmehr soll sich die Rechtsfolge der Konkursanfechtung in der Geltendmachung des mit Konkurseröffnung entstehenden Anspruchs erschöpfen. 122 Da unter dieser Prämisse die Wahrung des Fristerfordernisses nicht durch eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung möglich ist, wird nur die gerichtliche Geltendmachung der Konkursanfechtung als zur Fristwahrung ausreichend angesehen. 123 Dies gilt - der rein schuldrechtlichen Konstruktion folgend - für alle Anfechtungsrechtsfolgen. 124 Im Ergebnis entspricht diese Konstruktion daher einer analogen Anwendung von § 209 BGB. Bezeichnenderweise und vom Ausgangspunkt der Verfasser der Konkursnovelle von 1898 folgerichtig enthält § 41 Abs. 1 S. 2 KO aber gerade keinen Verweis auf§ 209 BGB oder die Worte "im Wege der Klage", wie dies bei anderen Ausschlußfristen regelmäßig der Fall ist (vgl. etwa § 864 Abs. 1 BGB ). 125 Wir stehen also "vor dem erstaunlichen Phänomen, daß auf Grund der Rechtsprechung des Reichsgerichts und gewichtiger Stimmen der Rechtslehre, vor allem der von Ernst Jaeger, § 41 KO . .. in wohl schon zum Gewohnheitsrecht gewordener praktischer Übung genau so angewendet wird, wie wenn .. . die geltende Fassung nicht der Ausdruck abweichender kon121 Siehe zum AnfG a.F. und zur KO nur RGZ 52, 334 (340 ff., 343); RGZ 162, 218 (220 f.); BGHZ 98, 6 (9) = NJW 1986, 2252 = LM § 3 AnfG Nr. 27; BGHZ 101, 286 (288) = ZIP 1987, 1132; BGHZ 135, 140 (149 f.) = NJW 1997, 1857 (1859) = ZIP 1997, 737 = BB 1997, 1066; Merkt, JuS 1985, 110 (113); Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29 Rdn. lc; Wendt, AcP 91 (1901), 442 ff., insb. 456 ff.; Langheineken, Anspruch und Einrede, S. 116 f. A. A. bei gleichwohl schuldrechtlicher Deutung früher noch Cosack, Anfechtungsrecht, S. 219 f., 239; Seuffert, Konkursprozeßrecht, S. 220; Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts, S. 208; Kahler, Leitfaden Konkursrecht, S. 137 f.; Stein, Grundriß Zivilprozeßrecht, S. 436; v. Wilmowski!Kurlbaum/Kühne, KO, § 37 Anm. 1, S. 179, § 29 Anrn. 11, S. 136, Anm. 14, s. 138. 122 Vgl. nur BGHZ 15, 333 (337) = JZ 1955, 285 (286); BGHZ 101, 286 (288) = ZIP 1987, 1132; BGH, NJW 1990, 990 (991) = ZIP 1990, 246 = KTS 1990, 460 = JZ 1990, 654 = WM 1990, 326; BGHZ 130, 38 (40, 48) = NJW 1995, 2783 = ZIP 1995, 1204 = WM 1995, 1368 = JZ 1996, 527 = EWiR 1995, 795 m. Anm. Gerhardt; Jaeger/Lent, KO, 8.Aufl., Vorb. III zu §§ 29-42, S. 401; Kuhn!Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29 Rdn. 1c. 123 So etwa Kuhn!Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29 Rdn. 45 m. w. N., wonach auch analog § 209 Abs. 2 BOB der Klageerhebung gleichgestellte Tatbestände ausreichen; ferner Hess, KO, 6. Aufl., § 41 Rdn. 3 m.w.N. Vgl. auch Eckardt, Anfechtungsklage, S. 17 ff. 124 Denn dann handelt es sich konstruktiv in allen Fällen um einen obligatorischen Anspruch aus § 37 Abs. 1 KO. Daß alle Rechtsfolgen der Frist des § 41 Abs. 1 KO unterliegen sollen, war auch die Vorstellung der Gesetzesverfasser; ausführlich dazu Eckardt, Anfechtungsklage, S. 57. 125 Vgl. Weber KTS 1961, 49 (51); Marotzlce, KTS 1987, 1 (11).

II. Die zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts in § 146 InsO

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struktiver Vorstellungen der Verfasser des Gesetzes wäre". 126 Das von der schuldrechtlichen Theorie verfolgte Ziel wäre durch die Beibehaltung der Fassung von 1877, in der eine Verjährungsfrist vorgesehen war, ohne konstruktive Umwege zu erreichen gewesen. Nach der dann direkt anwendbaren Regelung des § 209 BGB hätte die Verjährung nur durch rechtzeitige Klageerhebung (§ 209 Abs. 1 BGB) oder die der Klageerhebung gleichgestellten Akte (§ 209 Abs. 2 BGB) unterbrochen werden können.127 Festzuhalten bleibt, daß sich jedenfalls vor dem Hintergrund der Motive die Regelung des § 41 Abs. 1 KO schwerlich mit einer rein schuldrechtlichen Wirkung in Einklang bringen läßt. Aus dem soeben Gesagten ergibt sich zugleich, daß die Annahme einer dinglichen Wirkung der Konkursanfechtung in Form der Rechtsgestaltungstheorie den Vorstellungen der Verfasser des § 41 Abs. 1 KO entspricht. 128 So wurde aus der Umwandlung der Verjährungsfrist in eine dem § 124 BGB vergleichbare Ausschlußfrist konsequent gefolgert, daß die Anfechtung technisch im Sinne des BGB zu verstehen sei. 129 Auch die neuere Theorie der sachlich-relativen Unwirksamkeit stützt sich auf die Regelung des § 41 Abs. 1 KO und die Motive der Gesetzesverfasser hierzu. 130 Danach stellt die Anfechtung zwar kein Gestaltungsrecht dar. 131 Für diese Auffassung sprechen aber die sich aus der Vorstellung der Gesetzesverfasser von einem dinglich wirkenden Gestaltungsrecht ergebenden dinglichen lmplikationen. Das gegen diese Deutungen vorgebrachte Argument, durch die Zulassung einer dinglich-wirkenden Anfechtungserklärung werde der Zweck der Anfechtungsfristen vereitelt, 132 ist methodisch schon deswegen unzutreffend, weil eine Aufnahme der Worte "im Wege der Klage" durch den historischen Gesetzgeber gerade abgelehnt wurde. 133 126

(142).

Weber, KTS 1961, 49 (52). Im Ergebnis ebenso Marotzke, ZG 1989, 138

Weber, KTS 1961, 49 (52). Zum früheren Recht vor allem vertreten von Hellwig, ZZP 26 (1899), 474 (477 f.); ders., Verträge auf Leistung an Dritte, § 58, S. 381 f., insb. Fn. 801; Windscheid/Kipp, Pandektenrecht, § 463 a II, Bd. 2, S. 1020; Crome, Bd. I, S. 353 f., Hellmann, Konkursrecht, S. 347; Fitting, Reichskonkursrecht, S. 215 f. Vgl. demgegenüber zu den von der herrschenden Auffassung gegen die Rechtsgestaltungstheorie vorgebrachten Einwände ausführlich Rutkowsky, S. 24 ff. u. S. 78 ff. 129 Vgl. nur Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte, § 58, S. 381. 130 Siehe nur Marotzke, KTS 1987, 1 (9); ders., ZG 1989, 138 (141 f.). 131 Marotzke, KTS 1987, 1 (12, 21 f.). Fehlgehend deshalb die Einordnung bei Eckardt, Anfechtungsklage, S. 376. 132 Vgl. etwa Wacke, ZZP 83 (1970), 418 (423). 133 Marotzke, KTS 1987, 1 (11). Für eine dingliche Wirkung führt er außerdem an, daß in §§ 36, 42 S. 2 KO auch nur von "Anfechtungsrecht" und nicht von "Anfechtungsanspruch" die Rede sei, vgl. KTS 1987, 1 (9). 127

128

78

B. Die Grundkonzeption-Ausgestaltung der Rechtsfolgen

Die Verfechter der Lehre von der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit sehen in der Konkursanfechtung ebenfalls kein Gestaltungsrecht und sind ganz überwiegend der Auffassung, daß fristwahrend grundsätzlich nur die prozessuale Geltendmachung bzw. der Klageerhebung gleichgestellte Tatbestände sind. 134 Auch die unmittelbar wirkende haftungsrechtliche Unwirksamkeit gemäß § 29 KO soll danach der zeitlichen Begrenzung durch die Ausschlußfrist des § 41 Abs. 1 S. 1 KO unterliegen. 135 Diese Interpretation steht im Einklang mit dem Wortlaut der Regelungen, denn in § 41 Abs. 1 S. 1 KO ist von der "Anfechtung" und nicht "Anfechtungsanspruch" die Rede und die Wendung in § 29 KO "können . . . angefochten werden" deutet darauf hin, daß auch eine etwaige unmittelbare haftungsrechtliche Unwirksamkeit eine Geltendmachung der Anfechtung voraussetzt. 136 Mit der Vorstellung der Gesetzesverfasser von der Konkursanfechtung als einem dinglich wirkenden Gestaltungsrecht ist die haftungsrechtliche Sichtweise aber ebensowenig vereinbar wie die rein schuldrechtliche. b) Ausgestaltung als Verjährungsregelung Mit der InsO ist der Gesetzgeber in § 146 Abs. 1 InsO zur Vetjährungsfrist zurückgekehrt, wie sie bereits vor der Konkursnovelle von 1898 in der KO vorgesehen war. Die amtliche Überschrift zu § 146 InsO lautet "Verjährung des Anfechtungsanspruchs" und im Eingang der Vorschrift heißt es "Der Anfechtungsanspruch verjährt ... ". In der Begründung zu § 146 Abs. 1 InsO wird dann ausgeführt: "Durch diese Vorschrift wird § 41 Abs. 1 KO grundlegend umgestaltet. Die Ausschlußfrist des § 41 Abs. 1 Satz 1 KO für die Ausübung des Anfechtungrechts wird durch eine Verjährungsfrist ersetzt ... Nachdem sich die Auffassung durchgesetzt hat, daß die Anfechtbarkeit im Regelfall einen Anspruch auf Rückführung in die Insolvenzmasse begründet, ist es folgerichtig [scil. nach der Vorgeschichte zu § 34 KO 1877 und § 41 KO 1898], für diesen Anspruch zur Verjährungsfrist zurückzukehren, wie es in Absatz 1 vorgesehen ist. Daraus ergibt sich der Vorteil, daß die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über Hemmung und Unterbrechung der Verjährung unmittelbar anwendbar sind ... ". 137 134 Vgl. ausführlich etwa Eckardt, Anfechtungsklage, S. 54 ff. m. w. N. A.A. aber Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 41 Rdn. 44, der nur den schuldrechtlichen Hilfsanspruch aus § 37 Abs. 1 KO der Regelung des § 41 Abs. 1 KO unterstellen will, wohingegen die unmittelbaren Wirkungen der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit dem zeitlich unbegrenzten Leistungsverweigerungsrecht nach § 41 Abs. 2 KO unterfallen sollen; darauf wird sogleich bei der Prüfung des Leistungsverweigerungsrechts unter B.II.2.a) eingegangen. 135 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 56 f. A.A. aber Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 41 Rdn. 44. 136 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 56.

II. Die zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts in § 146 InsO

79

Die Umwandlung der Ausschlußfrist in eine Vetjährungsfrist spricht für eine rein schuldrechtliche Wirkung der Insolvenzanfechtung. 138 Im Einklang mit der bereits zu §§ 129, 143 InsO entwickelten rein schuldrechtlichen Interpretation steht zunächst die Verwendung des Begriffs "Anfechtungsanspruch" in der amtlichen Überschrift zu § 146 InsO und im Eingang zu § 146 Abs. 1 InsO. Bestätigt wird dieser Befund, wenn ebenso wie in der Begründung zu § 143 InsO auch in der Begründung zu § 146 Abs. 1 InsO davon die Rede ist, "daß die Anfechtbarkeif im Regelfall einen Anspruch auf Rückführung in die Insolvenzmasse begründet". Darüber hinaus wird der zuvor gezeigte Widerspruch einer rein schuldrechtlichen Wirkung zur früheren Regelung in § 41 Abs. 1 KO beseitigt. Der Begründung ist nämlich die Absage an die Rechtsgestaltungstheorie zu entnehmen. Zudem sind durch die Rückkehr zur Vetjährungsfrist nunmehr ausschließlich Ansprüche von der Regelung des § 146 Abs. 1 InsO erfaßt. Denn obwohl, wie gesehen, Ausschlußfristen nicht nur für Gestaltungsrechte gelten, unterliegen umgekehrt gemäß § 194 Abs. 1 BGB gerade nur Ansprüche der Vetjährung. Dies legt die von der schuldrechtlichen Theorie verfochtene Konstruktion nahe, daß sich die Rechtsfolge der Anfechtung in der Geltendmachung des mit Insolvenzeröffnung entstehenden Anspruchs erschöpft. 139 Daß, abgesehen von der Fällen des § 146 Abs. 2 InsO, nur die rechtzeitige Klageerhebung oder die der Klageerhebung gleichgestellten Akte zur Fristwahrung ausreichen, ist durch die Ausgestaltung als Vetjährungsfrist und die dadurch direkt anwendbare Regelung des § 209 BGB nunmehr geltendes Recht. Demgegenüber muß die Umwandlung der Ausschlußfrist in eine Vetjährungsfrist als gesetzliche Ablehnung der Rechtsgestaltungstheorie sowie der dinglichen Theorien verstanden werden. 14 Für die Rechtsgestaltungstheorie

°

137 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 12/2443, S. 168 f. zu § 165 InsO-E (= § 146 InsO). In der Beschlußempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 1217302, S. 62, 174 sind insoweit keine Änderungen enthalten. 138 So auch Smid!Zeuner, InsO, § 146 Rdn. 1; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 35 II a.E., S. 538. Gerhardt, in: Festschrift für Brandner, S. 605 (607 ff.) hält zwar.die Ausschlußfrist des § 41 Abs. 1 S. 1 KO für seltsam und rechtsdogmatisch verfehlt und die Ausgestaltung als Verjährungsfrist für die einzig sachgerechte Regelung, jedoch ohne daraus auf eine rein schuldrechtliche Wirkung der Insolvenzanfechtung schließen zu wollen. 139 So auch Smid!Zeuner, InsO, § 146 Rdn. 1; Zeuner, Anfechtung, S. 5. Dagegen aber Eckardt, Anfechtungsklage, S. 375, der zwar zugesteht, daß im Ersten Bericht der Kommision für Insolvenzrecht, Leitsatz 5.15, S. 432 auch davon die Rede sei, daß sich die schuldrechtliche Theorie durchgesetzt habe, dies jedoch als Redaktionsversehen verstanden wissen will, was in der Gesetzesbegründung dadurch zum Ausdruck komme, daß die Worte "im Regelfall" aufgenommen worden seien.

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B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen

folgt das schon daraus, daß sich der Gesetzgeber in der Begründung der Auffassung angeschlossen hat, daß in der Anfechtung gerade kein Gestaltungsrecht zu sehen ist und deswegen die Ausschlußfrist in eine Verjährungsfrist umgewandelt hat. 141 Zugleich entfallen damit aber die dinglichen lmplikationen, die auch die Theorie der sachlich-relativen Unwirksamkeit kennzeichnen. So greift auch die noch zum früheren Recht verfochtene Argumentation, daß in § 42 S. 2 KO nur von einer "Frist für die Ausübung des Anfechtungsrechts" und nicht etwa von einer "Verjährung des Anfechtungsanspruchs" die Rede ist, 142 zum heutigen Recht nicht mehr. Denn § 42 S. 2 KO entspricht im heutigen Recht § 147 Abs. 2 InsO, in dem nur noch von der "Verjährungsfrist nach § 146 Abs. 1 InsO" die Rede ist. 143 Auch die haftungsrechtlichen Lehren begegnen vor dem Hintergrund von

§ 146 Abs. 1 InsO Bedenken. Ebenso wie bei den Regelungen der §§ 129,

143 InsO zeigt sich auch hier kein Anhaltspunkt für eine Dichotomie der Anfechtungsrechtsfolgen im Sinne einer Differenzierung zwischen "Unwirksamkeit" im Primärbehelf und "Rückgewähr" im Sekundärbehelf. In § 146 Abs. 1 InsO ist eben nur von einer Verjährung des "Anfechtungsanspruchs" die Rede. Da Gegenstand der Verjährung gemäß § 194 Abs. 1 InsO nur ein Anspruch, nicht aber eine "haftungsrechtliche Unwirksamkeit" sein kann, fragt sich also, was Gegenstand der Verjährung in den Fällen unmittelbar wirkender haftungsrechtlicher Unwirksamkeit sein soll. Eine zusätzliche zeitliche Begrenzung - etwa in Form einer Ausschlußfrist - findet sich im heutigen Recht jedenfalls nicht. Dieser Schwierigkeit wird mit der Konstruktion mittelbarer Ansprüche begegnet, die aus der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit resultieren sollen. 144 So könne etwa der nach anfechtbarem Erlaß, Verzicht, Aufrechnung infolge unmittelbarer haftungsrechtlicher Unwirksamkeit fortbestehende ursprüngliche Anspruch mittelbar auch als "Anfechtungsanspruch" bezeichnet werden. 145 Denn der Begriff des .,Anfechtungsanspruchs" in § 146 Abs. 1 InsO sei nicht zwingend auf den Rückgewähranspruch nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO beschränkt. 146 Vielmehr sei es mit dem Wortlaut So auch Jauemig, Zwangsvollstreckungsrecht, 21. Auf!., § 51 II 1, S. 238. So auch Hess, in: Festschrift für Karlheinz Fuchs, S. 79 (88). Die Gründe, die gegen die Rechtsgestaltungstheorie sprechen, werden ausführlich dargelegt bei Rutkowsky, S. 24 ff. u. S. 78 ff. 142 Marotzlce, KTS 1987, 1 (9). 143 Für eine dingliche Wirkung führt Marotzke, KTS 1987, 1 (9) ferner an, daß auch in § 36 KO nur von "Anfechtungsrecht" und nicht von "Anfechtungsanspruch" die Rede sei. Aber auch § 36 KO mit dem Begriff "Anfechtungsrecht" findet keine Entsprechung in der InsO, sondern wird in § 129 InsO integriert, ohne daß dort von "Anfechtungsrecht" die Rede ist. 144 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 382 f. 145 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 383. 140 141

II. Die zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts in § 146 InsO

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vereinbar, alle als unmittelbare oder mittelbare Anfechtungsrechtsfolgen entstehenden Ansprüche als "Anfechtungsansprüche" i. S. v. § 146 Abs. 1 lnsO anzusehen. 147 Handele es sich beispielsweise im Fall des anfechtbaren Erlasses um einen ursprünglich kaufrechtlichen Anspruch, so verjähre er nunmehr statt in 30 Jahren (§ 195 BGB) gemäß § 146 Abs. 1 InsO in 2 Jahren. 148 . Indes überzeugt diese Argumentation nicht. Widersprüchlich ist schon der Ansatz, etwa nach einem anfechtbaren Erlaß den ursprünglichen Anspruch mittelbar als weiterbestehenden "Anspruch" zu sehen. Zum einen ist nach der haftungsrechtlichen Konstruktion der Erlaß ja nur haftungsrechtlich unwirksam, so daß auch der ursprüngliche Anspruch nur haftungsrechtlich weiterbestehen und schwerlich einer insolvenzrechtlichen Vetjährung unterliegen kann. Zum anderen trifft die Vorschrift des § 146 Abs. 1 InsO nur Aussagen über das Verhältnis zwischen Anfechtungsgegner und Insolvenzverwalter. In diesem Verhältnis einen "Anfechtungsanspruch" i. S. v. § 146 Abs. 1 InsO anzunehmen, der als mittelbare Anfechtungsrechtsfolge aus dem ursprünglichen Anspruch erwächst, 149 läßt sich nicht in Einklang mit den haftungsrechtlichen Prämissen bringen. Denn der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung, mit der der Insolvenzverwalter die ursprüngliche Forderung gegenüber dem Anfechtungsgegner geltend macht, soll nach haftungsrechtlicher Interpretation gerade keine Obligation, sondern nur eine Haftung für fremde Schuld zugrunde liegen. 150 Zudem ist der Begriff des "Anfechtungsanspruchs" in § 146 Abs. 1 InsO zwingend auf den Rückgewähranspruch nach § 143 Abs. 1 S. 1 lnsO bzw. die sich über § 143 Abs. 1 S. 2 InsO ergebenden Ansprüche beschränkt. Für diese Auslegung spricht schon der Wortlaut. Wenn es in der amtlichen Überschrift zu § 146 InsO "Verjährung des Anfechtungsanspruchs" und im Eingang des § 146 Abs. 1 InsO "Der Anfechtungsanspruch verjährt ... " heißt, so deutet die Benutzung des Singulars darauf hin, daß nur ein bestimmter und - wie derjenige des § 143 Abs. 1 InsO - im Recht der Insolvenzanfechtung geregelter Anspruch gemeint sein kann und nicht etwa eine Vielzahl von Ansprüchen, nämlich "alle als unmittelbare oder mittelbare Anfechtungsrechtsfolgen entstehenden Ansprüche". 151 Ferner soll nach der Eckardt, Anfechtungsklage, S. 383. Eckardt, Anfechtungsklage, S. 383. 148 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 383 f. 149 So muß wohl Eckardt, Anfechtungsklage, S. 383 verstanden werden. 150 Widersprüchlich deshalb Eckardt, Anfechtungsklage, S. 56 zum früheren Recht, nach dem "diese als paradigmatisch anzusehende Anfechtungsrechtsfolge" gerade kein Anspruch im Sinne von § 37 Abs. 1 KO darstelle und deshalb direkt der Ausschlußfrist des § 41 Abs. 1 KO zu unterstellen sei. 151 So aber Eckardt, Anfechtungsklage, S. 383. 146 147

6 Koss

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B. Die Grundkonzeption-Ausgestaltung der Rechtsfolgen

Begründung des Gesetzgebers gerade für den "Anspruch auf Rückführung in die lnsolvenzmasse", also den Anspruch nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO, "zur Verjährungsfrist zurückzukehren" sein. Dafür, daß beispielsweise im Fall des anfechtbaren Erlasses ein ursprünglich kaufrechtlicher Anspruch statt in 30 Jahren (§ 195 BGB) nunmehr gemäß § 146 Abs. 1 InsO in 2 Jahren verjähren soll, 152 läßt sich der Begründung kein Anhaltspunkt und auch keine innere Rechtfertigung entnehmen. Auch der Einwand, daß bei der Einzelanfechtung nach dem AnfG keine Umwandlung der Ausschlußfrist in eine Verjährungsfrist vorgesehen sei und "dies im Hinblick auf die unbestrittene Strukturgleichheit von Insolvenzund Einzelgläubigeranfechtung nicht bedeuten" könne, daß von unterschiedlichen Anfechtungswirkungen auszugehen sei, 153 greift nicht durch. Nach den gefundenen Ergebnissen bliebe nur eine analoge Anwendung des § 146 Abs. 1 InsO auf die Fälle der unmittelbar wirkenden haftungsrechtlichen Unwirksamkeit. 154 Jedoch kann - dies räumen auch die Vertreter der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit ein - "ein Erklärungsmodell, bei der zahlreiche Fallkonstellationen ungeregelt bleiben und nur im Wege der Analogie gelöst werden können, kaum als im Sinne des Gesetzgebers liegend angesehen werden". 155 So spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der zeitlichen Begrenzung der Insolvenz- und Einzelanfechtung keinesfalls gegen die schuldrechtliche Theorie, sondern allenfalls gegen die These von der vermeintlich unbestrittenen Strukturgleichheit beider Rechtsinstitute. 156 Macht man mit dem Versuch Ernst, die Theorie der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit zu retten und in § 143 Abs. 1 S. 1 InsO nur die Regelung eines Teilbereichs zu erblicken, 157 kann das nur bedeuten, sämtliche Fälle der unmittelbaren haftungsrechtlichen Unwirksamkeit von einer zeitlichen Begrenzung überhaupt auszunehmen, sie unter§ 146 Abs. 2 InsO zu subsumieren und die Berufung darauf fristungebunden zuzulassen. 158 Darauf ist im folgenden einzugehen.

So Eckardt, Anfechtungsklage, S. 383 f. Eckardt, Anfechtungsklage, S. 378. 154 So etwa Allgayer, S. 255 f., S. 262. 155 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 384. 156 Die Argumentation von Eckardt erscheint deshalb als petitio principii; vgl. bereits v. Campe, S. 265. 157 So Eckardt, Anfechtungsklage, S. 378; v. Campe, S. 265. 158 So Kübler/Prütting!Paulus, InsO, § 146 Rdn. 2, 7 f.; im Ergebnis auch Kühnemund, S. 100; v. Campe, S. 265. Diese Sichtweise geht zurück auf Jaegerl Henckel, KO, 9. Aufl., § 41 Rdn. 44; Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 (254). A.A. aber Eckardt, Anfechtungsklage, S. 379 ff. 152

153

II. Die zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts in § 146 InsO

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2. Die zeitlich unbegrenzte Geltendmachung der Insolvenzanfechtung nach§ 146 Abs. 2 InsO

Das Leistungsverweigerungsrecht des Insolvenzverwalters in § 146 Abs. 2 lnsO ist der konkursrechtlichen Regelung in § 41 Abs. 2 KO nachempfunden. 159 Deshalb ist zunächst auf die konkursrechtliche Regelung einzugehen. a) Die Bedeutung der zeitlich unbegrenzten Geltendmachung für die verschiedenen Anfechtungstheorien

Die Regelung des § 41 Abs. 2 KO hat folgenden Wortlaut: "Ist durch die anfechtbare Handlung eine Verpflichtung des Gemeinschuldners zu einer Leistung begründet, so kann der Konkursverwalter die Leistung verweigern, auch wenn die Anfechtung nach Absatz 1 ausgeschlossen ist."

Diese Vorschrift wird unabhängig vom Standpunkt zur Wirkung der Anfechtung so verstanden, daß der Verwalter sich immer dann auf das Leistungsverweigerungsrecht berufen kann, wenn der Anfechtungsgegner auf Grund des anfechtbaren Geschäfts von der Masse etwas verlangt. 160 Deshalb genügt auch ein mittelbarer Zusammenhang zwischen Anfechtungstatbestand und Leistungspflicht zur Masse 161 und kann das Recht auch gegenüber einer sachenrechtliehen Leistungspflicht und gegenüber Ansprüchen, welche aus einem dinglichen Recht erwachsen sind, erhoben werden 162. Konstruktive Unterschiede bestehen jedoch in der Abgrenzung der zeitlich begrenzten zur zeitlich unbegrenzten Geltendmachung der Anfechtungsrechtsfolgen. Es wurde bereits gezeigt, daß die Anfechtungsrechtsfolge bei einer rein schuldrechtlichen Wirkung konstruktiv lediglich in dem Anspruch aus § 37 Abs. 1 KO besteht. Durch das Fristerfordernis des § 41 Abs. 1 KO sind bei dieser Sichtweise sämtliche Anfechtungswirkungen erfaßt. 163 Die Abgrenzung zwischen der fristgebundenen Geltendmachung nach § 41 Abs. 1 KO und der zeitlich unbegrenzten Geltendmachung nach § 41 Abs. 2 KO er159 Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 12/2443, S. 169 zu § 165 InsO-E (= § 146 InsO). 160 So schon RGZ 62, 197 (200); RGZ 84, 225 (227); BGHZ 59, 353 (355) = NJW 1973, 100 (verteidigungsweise Geltendmachung); Kindl, NZG 1998, 321 (325 f.); Kilger!Schmidt, Insolvenzgesetze, § 41 KO Anm. 8. Ausführlich zur Auslegung des § 41 Abs. 2 KO Eckardt, Anfechtungsklage, S. 62 ff. 161 So bereits RGZ 84, 225 (227) unter Aufgabe von RGZ 56, 313 (315); BGH, NJW 1982, 2074 (2075 f.); KG, ZIP 1983, 593 (595). 162 RGZ 95, 224 (226); Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 41 KO Anm. 8. 163 Vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29 Rdn. 45 m. w. N.

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B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen

folgt dann nicht über die nähere Qualifizierung der Wirkung, sondern über die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 41 Abs. 2 KO. Für diese Interpretation läßt sich zunächst der Wortlaut anführen. Denn in § 41 Abs. 2 KO ist ebenso wie in § 41 Abs. 1 S. 1 KO nur von der "Anfechtung" die Rede und nach § 41 Abs. 2 KO soll das Leistungsverweigerungsrecht gegeben sein, "auch wenn die Anfechtung nach Absatz 1 ausgeschlossen ist". Dies spricht dafür, daß einheitlich sämtliche Anfechtungswirkungen grundsätzlich der Regelung in § 41 Abs. 1 KO unterliegen. Nur die in § 41 Abs. 2 KO genannten Voraussetzungen befreien dann ausnahmsweise von dem Erfordernis fristgemäßer Geltendmachung. Diese Sichtweise steht auch im Einklang mit den Vorstellungen der Verfasser der Konkursnovelle, die in der Anfechtung noch ein der bürgerlichrechtlichen Anfechtung vergleichbares, durch Willenserklärung auszuübendes Gestaltungsrecht sahen. 164 Zwar widerspricht eine rein schuldrechtliche Wirkung aus den bereits dargelegten Gründen der Annahme, die Anfechtung sei ein Gestaltungsrecht. Sie deckt sich jedoch insoweit mit der Vorstellung der Verfasser, als daß dem Erfordernis fristgemäßer Geltendmachung jegliche Anfechtungsrechtsfolgen unterliegen sollen, nämlich nach dieser Sichtweise der mit Konkurseröffnung kraft Gesetzes entstehende Anspruch, nach jener die kraft einer Willenserklärung entstehenden Folgen einer relativen Unwirksamkeit. Entsprechend gelten diese Erwägungen für die Vertreter der haftungsrechtlichen Theorie, nach denen durch das Fristwahrungserfordernis des § 41 Abs. 1 KO sämtliche Anfechtungswirkungen, auch die der unmittelbaren haftungsrechtlichen Unwirksamkeit erfaßt sein sollen. 165 Auch dann hat nämlich eine Abgrenzung zwischen der fristgebundenen Geltendmachung nach § 41 Abs. 1 KO und der zeitlich unbegrenzten Geltendmachung nach § 41 Abs. 2 KO nicht über die nähere Qualifizierung der Anfechtungswirkungen, sondern über die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 41 Abs. 2 KO zu erfolgen. 166 Demgegenüber erfaßt nach der Theorie der haftungsrechtlich-dinglichen Unwirksamkeit die Frist des § 41 Abs. 1 KO nur den schuldrechtlichen Hilfsanspruch auf Rückgewähr nach § 37 Abs. 1 KO, 167 dessen es in weitem Umfang nicht bedarf. Hinsichtlich der unmittelbaren Wirkungen der 164 Dazu eingehend Weber, KTS 1961, 49 (51 f.); Marotzke, KTS 1987, 1 (9 f.); ders., ZG 1989, 138 (142). Vgl. ausführlich zur Gesetzesgeschichte auch Eckardt, Anfechtungsklage, S. 5 ff. zur KO 1877, S. 13 ff. zur KO 1898. 165 Vgl. vor allem Eckardt, Anfechtungsklage, S. 54 ff. 166 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 54 ff., insb. S. 55. 167 Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 41 Rdn. 44; vgl. dens., in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 (254).

II. Die zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts in § 146 InsO

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haftungsrechtlich-dinglichen Unwirksamkeit - also für die weitaus überwiegenden Fälle - soll hingegen das zeitlich unbegrenzte Leistungsverweigerungsrecht nach § 41 Abs. 2 KO eingreifen. 168 Die Abgrenzung zwischen fristgebundener und zeitlich unbegrenzter Geltendmachung erfolgt im Ergebnis also über die nähere Qualifizierung der Anfechtungswirkungen. Soweit in § 41 Abs. 2 KO nur von der "Anfechtung" und nicht von Anfechtungsanspruch die Rede ist, wäre diese Auslegung damit zwar vereinbar. Wie gesehen spricht jedoch der Wortlaut beider Vorschriften insgesamt gegen eine Differenzierung nach primären und sekundären Wirkungen. Eine Abgrenzung zwischen § 41 Abs. 1 KO und § 41 Abs. 2 KO anband der Wirkungen der Anfechtung entspricht zudem nicht der gesetzlichen Teleologie.169 Denn selbst wenn man nicht die Prämisse teilt, die Anfechtung sei ein durch Willenserklärung auszuübendes Gestaltungsrecht, so muß doch die Vorstellung der Verfasser der Konkursnovelle von 1898 beachtet werden, daß grundsätzlich alle Anfechtungsrechtsfolgen von einer fristgemäßen Ausübung des Anfechtungsrechts abhängig sein sollten. 170 Vor allem ist nicht einzusehen, warum die Klage auf Duldung der Zwangsvollstrekkung, mit der der Konkursverwalter nach haftungsrechtlicher Deutung die schlichte Forthaftung einer anfechtbar veräußerten Sache, erlassenen Forderung, etc. geltend macht, 171 zeitlich unbefristet möglich, hingegen die Klage auf Rückgewähr zur Masse dem Erfordernis fristgemäßer Geltendmachung unterliegen soll. Denn in beiden Fällen wird aktiv etwas zur Masse beansprucht. Festgehalten werden kann somit, daß die Konstruktion, alle Fälle der unmittelbar wirkenden haftungsrechtlichen Unwirksamkeit als Fälle des Leistungsverweigerungsrecht des Konkursverwalters aus § 41 Abs. 2 KO zu begreifen, bereits zum früheren Recht versagt. 172

168 Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 41 Rdn. 44 im allgemeinen; zur anfechtbaren Aufrechnung: § 30 Rdn. 271, § 37 Rdn. 33, § 41 Rdn. 9; zur anfechtbaren Hinterlegung: § 37 Rdn. 34, § 41 Rdn. 56 ff.; zum anfechtbaren Erlaß: § 41 Rdn. 46, zur anfechtbaren Belastung: § 37 Rdn. 56, § 41 Rdn. 50; vgl. auch dens., in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 (252, 254). 169 So zutreffend Eckardt, Anfechtungsklage, S. 55. 170 Vgl. dazu ausführlich Eckardt, Anfechtungsklage, S. 55 f. m. w.N. auch zur Reformdiskussion in der l. und 2. BOB-Kommission, in der eine Einengung des Anwendungsbereiches der Frist auf die Rückgewähr ausdrücklich abgelehnt wurde. 171 Dies ist nach Eckardt, Anfechtungsklage, S. 56 die als paradigmatisch anzusehende Anfechtungsrechtsfolge der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit. 172 Zutreffend insoweit Eckardt, Anfechtungsklage, S. 54 ff., insb. 57.

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B. Die Grundkonzeption-Ausgestaltung der Rechtsfolgen

b) Das Leistungsverweigerungsrecht nach§ 146 Abs. 2 lnsO

Die heutige gesetzliche Regelung des Leistungsverweigerungsrechts in

§ 146 Abs. 2 lnsO hat folgenden Wortlaut:

"Auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist, kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht."

In der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 146 Abs. 2 InsO wird dazu ausgeführt: " ... ist an § 41 Abs. 2 KO angelehnt, erweitert jedoch in vorsichtiger Weise das Leistungsverweigerungsrecht des Insolvenzverwalters. Im Vergleich zum geltenden Recht soll die gewählte Formulierung verdeutlichen, daß auch ein mittelbarer Zusammenhang zwischen anfechtbarer Handlung und Leistungspflicht genügt, daß jede Art von Leistungspflicht genügt (z. B. eine sachenrechtliche Leistungspflicht) und daß die Leistungspflicht nicht schon vor der Verfahrenseröffnung gegenüber dem Schuldner bestanden haben muß". 173

Der Wortlaut spricht noch eindeutiger als bei § 41 Abs. 2 KO für eine rein schuldrechtliche Wirkung der lnsolvenzanfechtung. Denn dort ist anders als im früheren Recht nicht von "Anfechtung", sondern von "Anfechtungsanspruch" die Rede. Wenn wie bisher das Leistungsverweigerungsrecht unter bestimmten Voraussetzungen eingreift, "auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist", deutet das auch im heutigen Recht nachhaltig darauf hin, daß § 146 Abs. 2 lnsO keine Differenzierung hinsichtlich der Anfechtungswirkungen trifft, sondern nur eine Ausnahmeregelung für die grundsätzlich einheitlich § 146 Abs. 1 InsO unterliegenden Anfechtungsrechtsfolgen treffen will. Dies steht im Einklang mit dem zuvor gezeigten konstruktiven Verständnis der schuldrechtlichen Theorie, daß sich die Anfechtungsrechtsfolge in der Geltendmachung des schuldrechtlichen Rückgewähranspruchs nach § 143 Abs. 1 InsO erschöpft und sämtliche Anfechtungsrechtsfolgen grundsätzlich dem Erfordernis fristgemäßer Geltendmachung nach § 146 Abs. 1 lnsO unterliegen sollen. Die Abgrenzung von § 146 Abs. 1 und Abs. 2 lnsO hat also nicht über die Wirkungen der Anfechtung, sondern über die Voraussetzungen des § 146 Abs. 2 InsO zu erfolgen. Die zeitlich unbegrenzte Geltendmachung nach § 146 Abs. 2 lnsO ist dann nur bei der Verteidigung des derzeitigen Vermögensstatus, nicht jedoch bei einer begehrten Erweiterung möglich. 173 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 12/2443, S. 169 zu § 165 InsO-E (= § 146 InsO). In der Beschlußempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 12/7302, S. 62, 174 sind insoweit keine Änderungen enthalten.

II. Die zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts in § 146 InsO

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Hinzu kommt, daß nach der Begrundung § 146 Abs. 2 InsO nur .,in vorsichtiger Weise das Leistungsverweigerungsrecht des lnsolvenzverwalters" erweitern soll. Die vom Gesetzgeber angeführten Beispiele stellen im Ergebnis nur eine Festschreibung dessen dar, was auch auf Grundlage des früheren Rechts allgemein anerkannt war. 174 Dem steht auch nicht entgegen, daß der Insolvenzverwalter nach der Begrundung auch die Erfüllung einer sachenrechtliehen Leistungspflicht verweigern können soll. Selbst wenn die Einrede gemäß § 146 Abs. 2 InsO auch gegenüber einem auf anfechtbarem Rechtserwerb beruhenden dinglichen Aussonderungsanspruch erhalten bleibt, 175 besagt dies nicht, daß auch das die Einrede begrundende Recht dinglichen oder quasi-dinglichen Charakter hat. Erkennbar wollte der Gesetzgeber also keine Anordnung dahingehend treffen, daß § 146 Abs. 2 InsO andere als grundsätzlich auch § 146 Abs. 1 InsO unterfallende Anfechtungsrechtsfolgen erfassen soll. Weitergehenden Forderungen, wie z. B. dem Entwurf der Reformkommission, nach dem die Anfechtungseinrede noch generell von dem Fristerfordernis ausgenommen werden sollte, ist der Gesetzgeber nicht nachgekommen. 176 Aus diesem Grund läßt sich auch eine haftungsrechtliche Wirkung der Insolvenzanfechtung mit § 146 Abs. 2 InsO nicht belegen. Zwar wird zum Teil in dieser Regelung ein Anhaltspunkt für eine Dichotomie der Anfechtungsrechtsfolgen im Sinne eines Nebeneinander von "Rückgewähr" nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO und "Berufung auf die haftungsrechtliche Unwirksamkeit" gemäß § 146 Abs. 2 InsO gesehen. 177 Die Möglichkeit der Leistungsverweigerung des Verwalters bei anfechtbarer Haftungsbegrundung stellt danach kein Fall des § 143 Abs. 1 S. 1 InsO dar, sondern wird als Ausdruck haftungsrechtlicher Unwirksamkeit gewertet. 178 Hält man aber ebenso wie bei rein schuldrechtlicher Deutung die Berufung auf § 146 Abs. 2 lnsO nur bei der Verteidigung des derzeitigen Vermögensstatus, nicht jedoch bei einer begehrten Erweiterung für möglich, 179 174 So auch Eckardt, Anfechtungsklage, S. 380 f.; Gerhardt, in: Festschrift für Brandner, S. 605 (608 f.). m Gerhardt, in: Festschrift für Brandner, S. 605 (609) im Anschluß an Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 (254), der in der Reformdiskussion noch folgende Formulierung vorgeschlagen hatte: "Aus einem anfechtbaren Erwerb kann der Anfechtungsgegner auch dann keine Rechte gegenüber der Insolvenzmasse geltend machen, wenn der Anfechtungsanspruch verjähn ist". 176 Vgl. Gerhardt, in: Festschrift für Brandner, S. 605 (609). 177 So etwa v. Campe, S. 265, Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 146 Rdn. 7 f. und Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.13 und 21.16; vgl. auch Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 f., 252, 254. 178 v. Campe, S. 265; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.13 , 21.16. 179 So Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.103, allerdings mit einer Ausnahme für den Fall der anfechtbaren Hinterlegung, bei der § 146 Abs. 2 InsO anwendbar

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B. Die Grundkonzeption - Ausgestaltung der Rechtsfolgen

wären wesentliche Fälle der vermeintlichen haftungsrechtlichen Unwirksamkeit, wie etwa die Möglichkeit der Verwertungsvollstreckung mittels der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung, 180 nicht erlaßt. Wie zum früheren Recht bleibt aus Sicht der haftungsrechtlichen Lehren nur die Konstruktion, sämtliche Fälle der unmittelbaren haftungsrechtlichen Unwirksamkeit von einer zeitlichen Begrenzung auszunehmen, sie unter § 146 Abs. 2 InsO zu subsumieren und die Berufung darauf fristungebunden zuzulassen. 181 Die Abgrenzung zwischen zeitlich begrenzter und zeitlich unbegrenzter Geltendmachung der Anfechtung erfolgt dann wie zum früheren Recht über die Wirkungen und nicht die Voraussetzungen des § 146 Abs. 2 InsO. Zwar stünde dies noch im Einklang mit § 146 Abs. 1 InsO, da dort nur der Begriff ,.Anspruch" verwendet wird und nach der Begründung des Gesetzgebers ,.für diesen Anspruch" zur Vetjährung zurückgekehrt werden soll. 182 In § 146 Abs. 2 InsO läßt sich für diese Sichtweise jedoch kein Anhaltspunkt finden. Der Wortlaut, insbesondere die Formulierung ,.auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist", deutet eben nur darauf hin, daß in § 146 Abs. 2 InsO eine begrenzte Ausnahme von dem grundsätzlich für alle Anfechtungsrechtsfolgen geltenden Erfordernis fristgemäßer Geltendmachung nach § 146 Abs. 1 InsO zu sehen ist. 183 Zudem konnte sich der Vorschlag der Kommission für Insolvenzrecht, nach dem die einredeweise Geltendmachung noch generell von dem Erfordernis fristgemäßer Geltendmachung ausgenommen werden sollte, nicht durchsetzen. 184 Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Regelung des § 146 Abs. 1 InsO gerade nur ,.in vorsichtiger Weise das Leistungsverweigerungsrecht des Insolvenzverwalters" erweitern. 185 Dies läßt darauf schließen, daß grundsätzlich alle Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung von § 146 Abs. 1 InsO erlaßt werden und § 146 Abs. 2 lnsO sein soll; ferner Eckardt, Anfechtungsklage, S. 379 ff.; Kindl, NZG 1998, 321 (326 f.). 180 Auch Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.13 sieht dies als einen Fall der unmittelbaren haftungsrechtlichen Unwirksamkeit. 181 So Kübler/Prütting!Paulus, InsO, § 146 Rdn. 2, 7 f.; im Ergebnis auch Kühnemund, S. 100; Henckel, in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 239 f., 252, 254; v. Campe, S. 265, nach dem § 143 Abs. 1 InsO nicht die Abwehr von anfechtbar gegen die Masse erworbenen Rechten erfasse, sondern die Leistungsverweigerung des Verwalters als Rechtsfolge ausreiche. Diese Annahme geht auf die zuvor gezeigte Konstruktion von Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 41 Rdn. 44 zurück. A.A. Eckardt, Anfechtungsklage, S. 379 ff. 182 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 379. 183 So dann im Ergebnis auch Eckardt, Anfechtungsklage, S. 380. 184 So schon zu Recht Eckardt, Anfechtungsklage, S. 379 f. Dies verkennen Kübler/Prütting/Paulus, lnsO, § 146 Rdn. 8. 185 Eckardt, Anfechtungsklage, S. 379 f. Dies gesteht auch Gerhardt, in: Festschrift für Brandner, S. 605 (609 Fn. 15) zu.

III. Die Rechte des Anfechtungsgegners nach § 144 InsO

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nur eine begrenzte Ausnahme, wie beispielsweise bei § 478 BGB, darstellt. Versagt aber der Versuch, sämtliche Fälle der unmittelbaren haftungsrechtlichen Unwirksamkeit unter § 146 Abs. 2 InsO zu subsumieren und erfaßt § 146 Abs. 1 InsO nur den schuldrechtlichen Anspruch nach § 143 Abs. 1 InsO, so spricht dies gegen die Theorie der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit und für eine rein schuldrechtliche Wirkung der Insolvenzanfechtung. Dem heutigen Recht läßt sich kein Anhaltspunkt für eine Komplementärregelung entnehmen, die für die Fälle der unmittelbar wirkenden haftungsrechtliche Unwirksamkeit gilt. Die Frage, welcher zeitlichen Begrenzung diese Fallkonstellationen unterliegen sollen, bleibt damit unbeantwortet. Daß der Insolvenzverwalter sich immer dann auf§ 146 Abs. 2 InsO berufen kann, wenn der Anfechtungsgegner auf Grund des anfechtbaren Geschäfts von der Masse etwas verlangt, ist gerade Gegenstand des § 146 Abs. 2 InsO und kein spezifischer Ausdruck einer unmittelbar wirkenden haftungsrechtlichen Unwirksamkeit. 186

lß. Die Rechte des Anfechtungsgegners nach § 144 lnsO Die Rechte des Anfechtungsgegners sind im heutigen Recht in § 144 InsO geregelt. Im folgenden soll der Frage nachgegangen werden, ob sich dieser Vorschrift ebenfalls Anhaltspunkte für eine nähere Qualifizierung der Wirkung der Insolvenzanfechtung entnehmen lassen. 1. Die Bedeutung der Rechte des Anfechtungsgegners für die verschiedenen Anfechtungstheorien

Die Regelung des § 144 InsO wurde in "Anlehnung an das . . . Konkursrecht(§§ 38, 39 KO)" geschaffen. 187 § 39 KO lautet: "Wenn der Empfanger einer anfechtbaren Leistung das Empfangene zurückgewährt, so tritt seine Forderung wieder in Kraft."

§ 38 KO lautet: "Die Gegenleistung ist aus der Konkursmasse zu erstatten, soweit sie sich in derselben befindet, oder soweit die Masse um ihren Wert bereichert ist. Darüber hinaus kann ein Anspruch nur als Konkursforderung geltend gemacht werden." 186 So im Ergebnis aber v. Campe, S. 265; ferner Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdn. 21.13 und 21.16. 187 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 12/2443, S. 168 zu § 163 InsO-E (= § 144 InsO).

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B. Die Grundkonzeption-Ausgestaltung der Rechtsfolgen

Unabhängig vom Standpunkt zur Wirkung der Anfechtung ist es allgemeine Meinung, daß § 38 S. 1 KO keinen Aussonderungs-, sondern einen Masseanspruch im Sinne von § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO begründet. 188 Dieser soll im Fall einer erfolgreichen Konkursanfechtung eine Bereicherung der Masse ausgleichen; ihm kommt deshalb jedenfalls eine gewisse Nähe zu den bereicherungsrechtlichen Ansprüchen nach §§ 812 ff. BGB zu. 189 Soweit die Gegenleistung des Anfechtungsgegners noch unterscheidbar oder werterhöhend in der Masse vorhanden ist, gibt § 38 S. 1 KO dem Anfechtungsgegner also einen Masseanspruch. Ist dies hingegen nicht der Fall, besteht gemäß § 38 S. 2 KO lediglich eine Konkursforderung. § 39 KO gilt dann ergänzend für die Fälle, in denen nur das Erfüllungsgeschäft, nicht aber das Grundgeschäft der Anfechtung unterliegt. Als über § 39 KO zu "erstattende Gegenleistung" wird nämlich die Befreiung von der Verbindlichkeit angesehen und diese Verbindlichkeit wird durch § 39 KO nebst etwaiger Sicherungen wiederhergestellt. 190 Für eine rein schuldrechtliche Wirkung spricht zunächst das in § 39 KO angeordnete Wiederaufleben der Forderung des Anfechtungsgegners. Der Wortlaut deutet darauf hin, daß die Forderung zuvor durch das zwar anfechtbare, aber nicht unwirksame Erfüllungsgeschäft "außer Kraft getreten", d. h. erloschen ist. § 39 KO läßt sich daher im Umkehrschluß entnehmen, daß die Anfechtbarkeil die Wirksamkeit etwaiger Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäfte unberührt läßt. Zudem lebt nach § 39 KO die Forderung erst dann wieder auf, "wenn der Empfänger einer anfechtbaren Leistung das Empfangene zurückgewährt". Maßgeblicher Zeitpunkt für das Wiederaufleben ist also dem Wortlaut nach der Zeitpunkt der Rückgewähr des anfechtbaren Erwerbs. Dies steht im Einklang mit einer rein schuldrechtlichen Wirkung der Anfech188 Vgl. RGZ 13, 5 (7); Hess, KO, 6. Aufl., § 38 Rdn. 4; Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 38 KO Anm. 2; ferner MarotV