Zur Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Einreden bei der Grundschuld [1 ed.] 9783428513314, 9783428113316

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 305

Zur Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Einreden bei der Grundschuld Von Andreas Neef

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ANDREAS NEEF

Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Einreden bei der Grundschuld

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 305

Zur Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Einreden bei der Grundschuld

Von Andreas Neef

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtwissenschaft der Philipps-Universität Marburg hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11331-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Jahr 2003 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg als Dissertation angenommen. Danken möchte ich an dieser Stelle Herrn Prof. Dr. Buchholz für die Anregung und Betreuung der Arbeit sowie Herrn Prof. Dr. Backhaus für die Erstellung des Zweitgutachtens. Besonderen Dank schulde ich Herrn Prof. Dr. Busche, an dessen Lehrstuhl ich während der Zeit des Entstehens der Arbeit gearbeitet habe und der mir in jeder Hinsicht größtmögliche Unterstützung hat zukommen lassen. Darüber hinaus danke ich allen, die durch Aufmunterung, Korrekturarbeiten und die Schaffung einer wohltuenden Arbeitsatmosphäre am Lehrstuhl zum Gelingen der Arbeit beigetragen haben. Düsseldorf, im August 2004

Andreas Neef

Inhaltsverzeichnis Einleitung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Teil Grundlagen zur Drittwirkung und Eintragbarkeit von Einreden gegen Hypothek und Grundschuld

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§ 1 Grundschuld und Wirkung des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 § 2 Grundlage und Zweck der Einredeneintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Untersuchungsgegenstand: § 1157 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. § 1157 BGB in der Systematik des Hypotheken- und Grundschuldenrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Verhältnis von Einredendrittwirkung nach § 1157 S.1 BGB und Eintragungsfähigkeit der Einreden nach § 1157 S.2 BGB. . . . . . . 2. Der originäre hypothekenrechtliche Anwendungsbereich des § 1157 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Auswirkung der Anwendung des § 1157 BGB auf die Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil § 1157 BGB in Rechtsprechung und Literatur

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§ 3 Die Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 1157 BGB . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Stellungnahmen aus und Kritik an der älteren Rechtsprechung . . . . . . . . . 24 II. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 § 4 Stellungnahmen in der Literatur zu § 1157 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 § 5 Abweichende Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Beschränkung des § 1157 BGB auf „dingliche“ Einreden . . . . . . . . . . 1. Die Auffassung des OLG Köln (OLGZ 1969, 419 ff.) . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Auffassung Ernst Wolfs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das historische Argument gegen die Drittwirkung forderungsbezogener Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 3. Teil Eigener Lösungsansatz

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§ 6 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 § 7 Die ursprüngliche Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die grammatikalische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die teleologisch-historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das mecklenburgische Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Ritterschaftliche Hypothekenordnung von 1819 . . . . . . . . . . . . b) Die Revidierte Ritterschaftliche Hypothekenordnung von 1848 . . 2. Das preußische EEG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Materialien zum BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Beratungen der Ersten Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Beratungen der Zweiten Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Behandlung der Ergebnisse der Ersten Kommission . . . . bb) Die Auffassung Ulrich Hubers und Michael Haas’ . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Denkschrift zur Reichstagsvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Bezugnahme der Zweiten Kommission auf die Bemerkungen der mecklenburgischen Regierung . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Einführung der Buchgrundschuld durch die Zweite Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Folgerungen für die ursprüngliche Eintragungsfähigkeit foderungsbezogener Einreden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das ursprüngliche Einredensystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das ursprüngliche wechselrechtliche Einwendungssystem . . . bb) Die dogmatische Einordnung in das Grundschuldenrecht. . . . (1) Die Lehre vom Treuhandmißbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Der Treuhandcharakter der Sicherungsgrundschuld (b) Die Regeln über den Vollmachtsmißbrauch bzw. die Anwendung des § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Schutz des Sicherungsgebers über die §§ 138, 826 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB (i. V. m. § 266 StGB). . . b) Zur Eintragungsfähigkeit der Einreden des Sicherungsvertrags trotz Fehlens einer „echten“ Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zur Möglichkeit der Integration der exceptio doli in § 1157 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zur entsprechenden Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36 37 38 41 42 43 45 46 50 51 54 54 56 58 58 61 66 68 69 69 71 72 72 73 76 78 82 82 84

Inhaltsverzeichnis

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c) Sonderproblem: Die Eintragungsfähigkeit der aufgrund der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede nach § 139 BGB wegen Nichtbestehens der Forderung begründeten Bereicherungseinrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 aa) Zur Zulässigkeit der Verbindung von Forderung und Sicherungsvertrag gemäß § 139 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 bb) Zur Qualifizierung der Einrede als forderungsbezogen . . . . . . 88 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 § 8 Die heutige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 I. Die heutige Bedeutung der Grundschuld als Sicherungsmittel . . . . . . . . . . 90 II. Die gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Anwendbarkeit des § 1157 BGB auf forderungsbezogene Grundschuldeinreden . . . . . . . . . . . . 91 1. Lang andauernde Übung („inveterata consuetudo“). . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2. Bildung einer allgemeinen Rechtsüberzeugung („opinio juris“) . . . . . . 94 3. Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 4. Bestätigung des Ergebnisses durch § 10 VerbrKrG . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 III. Der Umfang der Anwendbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Die ältere Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Die Entscheidung des KG JW 1932, 1759 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Die Entscheidung des OLG München JFG 16, 291. . . . . . . . . . . . . . 103 c) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Umfang der Anwendbarkeit des § 1157 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3. Stellungnahmen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Umfassende Verdinglichung der Treuabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 aa) Die Eintragungsvorschläge Raabes und Lindemanns . . . . . . . . 108 bb) Der Sicherungsvertrag als Einrede. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 cc) Die aus dem Sicherungsvertrag entspringende „Auffang-, Global- oder Obereinrede“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 dd) Vermittelnde Lösung: Nebeneinander von Einzeleinreden und „Obereinrede“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 ee) Die Eintragung der Grundschuld als „Sicherungsgrundschuld“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Stellungnahmen zur Anwendbarkeit des § 1157 BGB unter Ausschluß des Sicherungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 aa) Ausnahmslose Erfassung aller Grundschuldeinreden durch § 1157 S.2 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Einschränkende Auslegung des § 1157 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 122 (1) Grundsätzliche Beschränkung der Eintragbarkeit auf peremptorische Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (2) Grundsätzlicher Ausschluß der Eintragbarkeit von Einreden i. S. d. § 1169 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

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Inhaltsverzeichnis (3) Teleologische Reduktion des § 1157 BGB bezüglich des Sicherungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (4) Stellungnahme und eigene Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 4. Zur Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eintragung kraft unmittelbarer Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eintragung kraft analoger Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die „Analogiefähigkeit“ des § 1157 S.2 BGB . . . . . . . . . . . . . (1) Zur Analogiefähigkeit sogenannter „Ausnahmevorschriften“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zur Analogiefähigkeit von Gewohnheitsrecht . . . . . . . . . . bb) Ungewollte Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Rechtsfolge der analogen Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 BGB auf den Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Voraussetzung der Kenntnis bei der Tilgungshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Übertragung auf die Kenntnis des Sicherungszwecks bei der Grundschuld. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zur Eintragungsfähigkeit der „Einrede des Abtretungsverbots“ . . . . .

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Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 § 9 Das Eintragungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Aufbau des Grundbuches. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Eintragung der Grundschuldeinreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Eintragungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eintragung in Abteilung III, Spalte 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eintragung in Abteilung III, Spalte 7. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Zeitpunkt der Eintragbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 10 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

Einleitung und Gang der Untersuchung Die Grundschuld ist das Immobiliarkreditsicherungsmittel unserer Zeit und hat die Hypothek nahezu vollständig1 abgelöst2. Diese Entwicklung hängt mit Vorzügen zusammen, die die Grundschuld Kreditgebern insbesondere gegenüber der (Höchstbetrags-)Hypothek bietet; so konnte sich der Besteller einer solchen Hypothek, anders als der einer Grundschuld, in vor dem 01.01.1999 errichteten Urkunden insbesondere nicht der sofortigen Zwangsvollstreckung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO a. F. unterwerfen3. Dabei können die Kreditinstitute wegen ihrer wirtschaftlichen Überlegenheit gegenüber dem Kreditnehmer diesem die Art des Sicherungsmittels vorschreiben: entweder er sichert das Darlehen auf die gewünschte Weise ab, oder er bekommt kein Geld4. Das Hauptaugenmerk der Kreditgeber liegt darauf, daß die Grundschuld nichtakzessorisch ist, also nicht von einer Forderung abhängt. Dies führt dazu, daß auch bei Nichtentstehen oder Wegfall der gesicherten Forderung die Grundschuld in der Hand des Kreditgebers entsteht und auch erst einmal verbleibt. Sie ist damit wesentlich beständiger als die akzessorische, forderungsgebundene Hypothek, die immer vom Schicksal der gesicherten Forderung abhängt5: bei anfänglicher Nichtexistenz oder späterem Wegfall der zu sichernden Forderung entsteht diese als bzw. wird zur Eigentümergrundschuld nach den §§ 1177, 1163 BGB6. Gerade bei den häufig anzutreffenden Kontokorrentkrediten mit schwankender Valutierung bietet die 1

Anderes gilt insbesondere für den Bereich der gesetzlich vorgesehenen Hypotheken, wie der Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB und der Zwangshypothek nach § 866 ZPO; zum Anwendungsbereich der Sicherungshypothek Schwab/Prütting, Sachenrecht, Rn. 752. 2 Die zunehmende Verbreitung bemerkt schon Kollhosser, JA 1979, 61 [63 f.]; M. Wolf, Sachenrecht, Rn. 650, 686. 3 Das gilt jedenfalls nach herrschender, wenn auch nicht unbestrittener Ansicht wegen mangelnder Bestimmtheit der bezeichneten Forderung, die bei der Grundschuld unschädlich ist; Zöller/Stöber, § 800, Rn. 16 m. w. N.; vgl. zu diesem Problemkreis auch Hornung, NJW 1991, 1649 ff.; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 493; Stürner, ZZP 93 (1980), 351 f. Die Regelung wird allerdings im Laufe der nächsten Jahre immer weiter an Bedeutung verlieren, da sie nur auf solche Urkunden anwendbar ist, die vor dem 01.01.1999 errichtet wurden. 4 MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 42. 5 M. Wolf, Sachenrecht, Rn. 650. 6 Im folgenden verwandte §§ ohne nähere Kennzeichnung sind solche des BGB.

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Einleitung und Gang der Untersuchung

Grundschuld daher Vorteile. Insbesondere diese Vorzüge boten die Grundlage für den „Siegeszug“7 der Sicherungsgrundschuld8. Angesichts dieser großen Bedeutung9 verwundert es den unbefangenen Betrachter, daß die Grundschuld als Sicherungsmittel nirgends und die Grundschuld überhaupt lediglich im Anhang an die Hypothekenvorschriften unter Zuhilfenahme weitestgehender Verweisung auf diese in den §§ 1191 ff. gesetzlicherseits Erwähnung findet. Diese dürftige Regelungsdichte indessen erklärt sich aus der Intention des historischen Gesetzgebers, die Hypothek als Sicherungsmittel gesetzlich niederzulegen, während die Grundschuld – zumindest als Sicherungsmittel – keine besondere Bedeutung erlangen sollte10. So sollte die Hypothek Vermögenssicherung, die Grundschuld dagegen gesetzlich (!)11 zweckfreie Vermögenszuwendung sein12. Die Entwicklung hat sich jedoch de facto in eine andere Richtung bewegt13. Was angesichts dessen nicht weiter verwundert, ist die auf dem Gebiet der Sicherungsgrundschuld auch heute, mehr als 100 Jahre nach Inkrafttreten des BGB, noch anzutreffende dogmatische Verunsicherung14: Einerseits hat der Gesetzgeber das wesentliche Unterscheidungskriterium zwischen Hypothek und Grundschuld, die Akzessorietät, in § 1192 Abs. 1 als Maßstab dafür genommen, ob und inwieweit hypothekenrechtliche Vorschriften auf die Grundschuld Anwendung finden dürfen. Andererseits hat sich entgegen der strikten gesetzlichen Trennung von Hypothek und Grundschuld letztere als Sicherungsmittel in ihren Wirkungen stark an die Hypo7

Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 973. Dies selbst dort, wo die Bestellung einer Hypothek sinnvoller wäre; vgl. Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 17. 9 Die sogenannte „isolierte“, also ohne Forderungsbezug bestellte Grundschuld hat dagegen nur eine sehr geringe Bedeutung. Ein wichtiges Verwendungsfeld ist die fiduziarisch zur Rangwahrung begebene Grundschuld; dazu Eickmann, NJW 1981, 545 ff. 10 Vgl. dagegen noch den Entwurf II der Zweiten Kommission, in dem die für die Grundschuld geltenden Vorschriften einzeln Erwähnung fanden, abgedruckt bei Planck/Strecker, § 1192, Anm. 3. 11 Natürlich dient auch die Hingabe einer Grundschuld immer einem Zweck; jedoch wird dieser nicht vom Gesetz sondern von den Parteien des der Grundschuldbestellung zugrunde liegenden Kausalverhältnisses festgelegt. 12 Eckert, Sachenrecht, Rn. 1190; daß die Grundschuld freilich (auch) zu Sicherungszwecken eingesetzt werden konnte, war auch den Schöpfern des BGB bewußt. 13 Ausführlich dazu Riecke, Gesetzgeberische Absicht. 14 Anders Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 1, der meint, die spärliche Regelung der Grundschuld trage nicht gerade zur Entwirrung bei, die ihrerseits jedoch verwunderlich sei; im Gegenteil: die Verweisungtechnik ist geradezu der Auslöser der Verwirrung, die vor diesem Hintergrund keineswegs verwundert; die Diskrepanz zwischen tatsächlicher Verbreitung und gesetzlicher Regelungsdichte bei anderen nicht-akzessorischen Sicherungsmitteln zeigt Grunsky, JuS 1984, 497 [li. Sp.] auf. 8

Einleitung und Gang der Untersuchung

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thek und deren Akzessorietät angenähert15, insbesondere durch Kautelarschöpfungen der Kreditinstitute. Diese Diskrepanz zwischen Annäherung der Sicherungsgrundschuld an die Hypothek auf der einen und kaum vorhandener Regelungsstruktur der Grundschuld auf der anderen Seite schafft zahlreiche Schwierigkeiten bei der Gesetzesanwendung. Das gilt insbesondere für die Fälle, in denen die Grundschuld als Sicherungsmittel verwendet, dann aber (u. U. sogar ohne die gesicherte Forderung) abgetreten wird, so daß der Grundstückseigentümer Gefahr läuft, doppelt in Anspruch genommen zu werden bzw. den ihm durch Verlust des Grundstücks entstehenden Schaden wegen Insolvenz des Grundschuldzedenten nicht ersetzt zu bekommen. Hier gilt es, den Interessenkonflikt zwischen dem Erwerber der Grundschuld, der sein Recht unabhängig vom zwischen dem Zedenten und (idR) dem Eigentümer bestehenden Sicherungsvertrag geltend machen möchte, und dem Eigentümer, der den Duldungsanspruch aus § 1147 nur unter der Voraussetzung zu erfüllen bereit ist, daß der mit dem Zedenten festgelegte Sicherungsfall eintritt, sachgerecht zu lösen. Die vorliegende Untersuchung beschäftigt sich im Zusammenhang mit diesem Interessenkonflikt mit dem Problem der Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Einreden gegen die Grundschuld in das Grundbuch gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, 892 und versucht, diesbezüglich einen neuen Weg zu beschreiten. Dabei sollen sowohl die durchaus sachgerechten Argumente der überwiegenden Auffassung, als auch die dagegen vorgebrachten Einwände unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Grundschuld im 19. Jahrhundert Beachtung finden. Die Arbeitshypothese lautet, daß die Frage der Eintragbarkeit grundschuldgerichteter Einreden heute anders beantwortet werden muß als zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des BGB. Die Untersuchung wird sich daher nach der Darstellung der zu § 1157 vertretenen Auffassungen in Auseinandersetzung mit diesen zunächst der Rechtslage zuwenden, die mit Inkrafttreten des BGB bestand. Sodann ist der Blick darauf zu lenken, ob sich diese Rechtslage im Laufe der Zeit geändert hat. Letztlich ist auf das Eintragungsverfahren einzugehen.

15 Vgl. MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 11 zum Begriff der Akzessorietät hinsichtlich der Hypothek und der Grundschuld.

1. Teil

Grundlagen zur Drittwirkung und Eintragungsfähigkeit von Einreden gegen Hypothek und Grundschuld § 1 Grundschuld und Wirkung des Sicherungsvertrags16 Die Grundschuld ist dinglich nicht von einer Forderung abhängig. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des § 1191, wenn man ihn mit dem des § 1113 Abs. 1 vergleicht. Während die Existenz der (Fremd-)Hypothek die Existenz einer zu sichernden Forderung voraussetzt, kann die Grundschuld vollkommen isoliert bestehen. Die Hypothek entsteht bei Nichtbestehen oder späterem Wegfall der Forderung (jedenfalls als Fremdhypothek) nicht. Sie ist dann gemäß §§ 1177, 1163 Eigentümergrundschuld. Versucht der (Schein-)Hypothekar in diesem Fall, die Hypothek durch Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung geltend zu machen, so gelingt ihm dies schon dinglich nicht: er hat keine Hypothek, die geltend zu machen wäre. Ergibt sich also bereits aus dem Klägervortrag, daß die gesicherte Forderung nicht (mehr) besteht, so ist die Klage abzuweisen, ohne daß der Beklagte sich auf diesen Umstand berufen müßte. Diese Rechtslage tritt wegen der hypothekenrechtlichen Akzessorietät17 kraft Gesetzes ein und besteht bei der Grundschuld naturgemäß nicht. Die Grundschuld entsteht und verbleibt als Fremdgrundschuld auch dann, wenn sie zur Sicherung einer Forderung eingesetzt wird, die nicht besteht oder später wegfällt18. Die Beschränkung der Möglichkeiten des Grundschuldgläubigers, die Grundschuld geltend zu machen, muß – soll die Grundschuld als Sicherungsmittel dienen – also auf anderem Wege als durch gesetzliche Regelung erreicht werden. Dazu dient der sogenannte Sicherungsvertrag19. Der Sicherungsvertrag ent16 Ausführlich zum Sicherungsvertrag Puplick, Rechtsprobleme der Sicherungsvereinbarungen bei Grundschulden. 17 Zum Akzessorietätsbegriff im Zivilrecht Medicus, JuS 1971, 497 [498 f. speziell zur Hypothek]. 18 Westermann, Jura 1979, 281 [285]. 19 Der Sicherungsvertrag wird in der Kautelarpraxis auch „Zweckerklärung“ oder „Sicherungszweckerklärung“ genannt; Kommans, Das Grundpfandrecht als fiduciarische Sicherheit, S. 21 spricht von „Sicherstellungsvertrag“.

§ 1 Grundschuld und Wirkung des Sicherungsvertrags

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hält jedenfalls zwei Bestandteile, nämlich die Verpflichtung des Sicherungsgebers zur Bestellung der Grundschuld und die Festlegung, welche Forderung(en) die Grundschuld sichern soll20. Der Sicherungsvertrag ist damit die causa der Grundschuldbestellung i. S. d. § 81221. Dem Sicherungsvertrag grundsätzlich immanent ist auch die Verpflichtung des Gläubigers, die Grundschuld nicht ohne die Forderung abzutreten22. Das ergibt sich im Zweifel aus ergänzender Auslegung des Sicherungsvertrags. Der Eigentümer liefe nämlich ansonsten Gefahr, doppelt in Anspruch genommen zu werden, zum einen aus der Grundschuld und zum anderen aus der Forderung23. Darüber hinaus verschafft sich der Zedent durch die isolierte Abtretung eine wirtschaftliche Position, die ihm nach Sinn und Zweck des Sicherungsvertrags nicht zukommen soll. Zum einen verwertet er die Grundschuld, und zum anderen kann er die Forderung geltend machen. Damit wird die Grundschuld ihrer Zweckgebundenheit im Verhältnis des Zedenten zum Eigentümer beraubt und vom bloßen Sicherungsmittel zum eigenständigen Vermögensobjekt erhoben, das neben die Forderung tritt. Zwar kann der Sicherungsgeber gegen die Inanspruchnahme aus der Forderung grundsätzlich die Einrede erheben, nur gegen Rückübertragung der Grundschuld zur Leistung verpflichtet zu sein24, und er kann diesen Anspruch auch durch Eintragung einer Vormerkung sichern25. Allerdings funktioniert dieser Me20

Räfle, WM 1983, 806 [807 li. Sp.]. Nicht etwa die Forderung ist causa. Das wird deutlich am Beispiel des Falles, daß Sicherungsgeber und -nehmer vereinbaren, daß die Grundschuld nach Rückzahlung der ursprünglich gesicherten Forderung(en) weiterhin beim Sicherungsnehmer verbleiben soll, etwa weil nicht sicher ist, ob zukünftig noch weitere Forderungen gesichert und die Kosten der jeweiligen Grundbuchänderungen gespart werden sollen. Hier kann sich das Behaltendürfen der Grundschuld nach der (vorläufigen) Erledigung des Sicherungszwecks nur auf den Sicherungsvertrag gründen, da es keine Forderung mehr gibt, die Rechtsgrund sein könnte. Daher kann § 812 nur bei Nichtigkeit der Sicherungsabrede herangezogen werden, während bei ihrer Wirksamkeit Vertragsrecht heranzuziehen ist; Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 394 ff., dort auch zur Gegenansicht; Jäckle, JZ 1982, 50 [51]; Mühl, Festschrift für Serick, S. 285 [295]; Siol, WM 1996, 2217 [2218 li. Sp.]; Weber, AcP 169 (1969), 237 [243]; Wittig, Das abstrakte Verpflichtungsgeschäft, S. 176 (zur sicherungshalben Begebung eines abstrakten Forderungsrechts); a. A. Küchler, Sicherungsgrundschuld, S. 27; Zeiss, AcP 50 [68 ff.]; vgl. für die Sicherungsübertragung Weitnauer, Festschrift für Serick, S. 389 ff. 22 Die isolierte Abtretung ist daher regelmäßig eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung i. S. d. § 280 Abs. 1; etwas anderes kann sich aber aus der Parteivereinbarung im Rahmen der sogenannten „Refinanzierungsklausel“ ergeben; vgl. Räfle, WM 1983, 806 [808 re. Sp.]. 23 Das gilt unabhängig davon, ob § 1157 auf die Grundschuld anwendbar ist, da auch im Falle der Anwendbarkeit der Vorschrift die Möglichkeit besteht, daß der Erwerber der Grundschuld die Einrede, daß der sicherungsvertraglich vereinbarte Sicherungsfall nicht eingetreten sei, gemäß § 1157 S.2 gutgläubig wegerwerben kann. 21

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1. Teil: Grundlagen zur Drittwirkung und Eintragungsfähigkeit von Einreden

chanismus nur in den Fällen, in denen eine festbestimmte Forderung gesichert wird. In den häufigen Fällen, in denen eine laufende Geschäftsbeziehung gesichert wird, kann der Sicherungsgeber selbst dann nicht die Rückübertragung der Grundschuld verlangen, wenn der Sicherungsnehmer momentan keine Forderung gegen ihn hat, in Zukunft aber noch Forderungen entstehen können26. Dann nämlich ist der Sicherungszweck trotz momentan ausgeglichenen Saldos noch nicht erledigt, die Sicherungsgrundschuld erfüllt nach wie vor ihren Zweck. Neben der Verpflichtung zur Grundschuldbestellung und der Festlegung des Sicherungszwecks finden sich im Sicherungsvertrag oft zahlreiche weitere Regelungen, die insbesondere die Art und Weise der Verwertung der Grundschuld betreffen. Dadurch wird der Grundschuldgläubiger zwar nicht gehindert, die Duldung der Zwangsvollstreckung im Klagewege zu verlangen oder die Grundschuld abzutreten. Er ist aber aus dem Sicherungsvertrag heraus verpflichtet, die Grundschuld nur dann zu verwerten, wenn der vereinbarte Sicherungsfall eintritt, d.h. wenn wenigstens eine Rate einer der gesicherten Forderungen fällig27 und nicht beglichen ist. Diese Verwertungsbeschränkung muß als materiellrechtliche Einrede geltend gemacht werden, anderenfalls hat die Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung Erfolg. Da der Sicherungsvertrag demnach ein schuldrechtlich verpflichtender, obligatorischer Vertrag i. S. d. § 145 ist, der durch einvernehmliche Regelung zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer zustande kommt28, kann er auch grundsätzlich wegen der Relativität der Schuldverhältnisse29 nur die Vertragsparteien binden, nicht aber unbeteiligte Dritte30. Die Konsequenz dessen ist, daß grundsätzlich auch die sicherungsvertrag24 Auch der Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers gegen den Sicherungsnehmer nach Erledigung des Sicherungszwecks ergibt sich im Zweifel aus ergänzender Auslegung des Sicherungsvertrags; dazu ausführlich Buchholz, ZIP 1987, 891 ff.; Lettl, WM 2002, 788 ff.; vgl. ferner die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs BGH NJW 1996, 2092 [2093]. 25 Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [221]. 26 Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [223 f.]; Wilhelm, JZ 1980, 625 [626 f.]. 27 Die gesicherte Forderung ist natürlich auch dann weder ganz noch zum Teil fällig, wenn sie (noch) nicht existent ist, so etwa der Rückzahlungsanspruch aus Darlehen nach § 488 Abs. 1, wenn die Darlehensvaluta noch nicht ausgezahlt wurde („Noch-nicht-Valutierung“) oder der Anspruch aus § 488 Abs. 1 durch Erfüllung nach § 362 erloschen ist („Nicht-mehr-Valutierung“). Die Existenz der Forderung ist notwendige Voraussetzung für ihre Fälligkeit, so daß die einzigen Voraussetzungen für den Eintritt der Verwertungsbefugnis des Gläubigers Fälligkeit der Forderung und Nichtleistung des Schuldners sind. 28 Daher ist der Begriff der „Zweckerklärung“ irreführend, weil er den Eindruck einer einseitigen Bestimmung vermittelt. 29 Dazu Henke, Relativität der Schuldverhältnisse; Palandt/Heinrichs, Vor § 241, Rn. 3.

§ 2 Grundlage und Zweck der Einredeneintragung

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lichen Gegenrechte des Eigentümers nur gegenüber dem sicherungsvertraglich gebundenen Partner erhoben werden können31.

§ 2 Grundlage und Zweck der Einredeneintragung Im Rahmen dieser Untersuchung soll es um die Frage der Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Grundschuldeinreden32 in das Grundbuch gehen. Betrachtet man den Gehalt dieser Aufgabenstellung, so fällt zweierlei auf: zum einen stellt sich die Frage, ob Einreden als rechtshemmende Gegenrechte33 überhaupt Eingang in das Grundbuch finden können, in das in der Regel nur sachenrechtliche Änderungen der Rechte an einem Grundstück eingetragen werden34. Zum anderen stellt sich die Frage, zu welchem Zweck die Eintragung erfolgen soll. Sie könnte zum einen in Anlehnung an § 873 Abs. 1 notwendig sein, damit die Einrede entsteht, also der Rechtsentstehung dienen und damit konstitutive Funktion haben. Oder sie könnte Bestandteil des grundbuchlichen Redlichkeitsschutzes sein, also der Rechtswahrung gegenüber einem Erwerber der Grundschuld dienen und damit konservierende Funktion haben. Die zentralen Vorschriften, die hierzu vornehmlich zu erörtern sind, sind die der §§ 1192 Abs. 1, 1157, insbesondere dessen Satz 2.

I. Der Untersuchungsgegenstand: § 1157 BGB § 1157 bestimmt, daß dem Zessionar einer Hypothek diejenigen Einreden seitens des Grundstückseigentümers entgegengehalten werden können, die dem Eigentümer zum Zeitpunkt der Abtretung aufgrund eines zwischen ihm und dem Zedenten bestehenden besonderen Rechtsverhältnisses zustanden (§ 1157 S.1) und die dem Erwerber weder bekannt noch im Grundbuch 30 Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 78 f.; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 135. 31 Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [115]; vgl. Henke, Relativität der Schuldverhältnisse, S. 45 ff. zum Grundsatz „exceptio ex iure tertii non datur“. 32 Ausführlich werden Einreden behandelt bei Roth, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts. 33 Wenn im Rahmen dieser Untersuchung von Einreden die Rede ist, so sind damit stets solche im materiellrechtlichen Sinne gemeint. Zur Begriffsbestimmung und -verwirrung vgl. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 27 ff.; Medicus, BGB-AT, Rn. 92 ff. 34 Vgl. OLGZ 1969, 419 [422] (OLG Köln); Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 138 [insbesondere Fn. 12]; Demharter, Anhang zu § 13, Rn. 20; vgl. auch die Darstellung der eintragungsfähigen Gegenstände bei Palandt/Bassenge, Vor § 873, Rn. 8 f.

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1. Teil: Grundlagen zur Drittwirkung und Eintragungsfähigkeit von Einreden

eingetragen waren (§§ 1157 S.2, 892). An dieser Stelle wird deutlich, welche Bedeutung die Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 auf sicherungsvertragliche Einreden hat: sie könnten einem Dritten entgegengehalten werden, der nicht Partner des Sicherungsvertrags ist. Dies wäre eine Durchbrechung der oben dargestellten grundsätzlichen Relativität der Wirkungen des Sicherungsvertrags. Aus § 1157 S.2 folgt nun, daß Einreden gegen die Hypothek eintragungsfähig sein müssen, denn die Norm geht über die Verweisung auf die §§ 892, 894 von der Zulässigkeit derartiger Eintragungen aus. Es handelt sich damit um eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß nur dingliche Rechtsänderungen eintragungsfähig sind. § 1192 Abs. 1 schließlich erklärt die für die Hypothek geltenden Vorschriften auf die Grundschuld für entsprechend anwendbar, wenn nicht die Akzessorietät der Hypothek dem entgegensteht. Die im folgenden zu klärende Frage ist also, ob und ggf. inwieweit der dargestellte Unterschied zwischen akzessorischer und nichtakzessorischer Form der Grundstücksbelastung der entsprechenden Anwendung des § 1157 S.2 auf die Grundschuld entgegensteht, ob sich also aus der Akzessorietät der Hypothek „etwas anderes“ i. S. d. § 1192 Abs. 1 ergibt.

II. § 1157 BGB in der Systematik des Hypotheken- und Grundschuldenrechtes Die Übernahme des § 1157 in das Grundschuldenrecht hat Konsequenzen, die zwar von erheblicher Reichweite sind, die in Literatur und Rechtsprechung aber kaum einmal Erwähnung finden35. Im Grundschuldenrecht hat § 1157 nämlich einen anderen, weiteren Anwendungsbereich als im Hypothekenrecht, wenn er so angewandt wird, wie es von der Rechtsprechung36 und der überwiegenden Meinung in der Literatur37 praktiziert 35

Eine Ausnahme ist insoweit MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 44. Siehe nur BGHZ 66, 165 [169 ff.], 85, 388 [390], 108, 237 [244]; BGH BB 1967, 1144 [re. Sp.]; BGH NJW 1985, 800 [801, re. Sp.], BGH NJW 1986, 1487 [1488, li. Sp.], BGH NJW 1997, 190 [re. Sp.] sowie jüngst BGH ZIP 2001, 367 [368 re. Sp.]. 37 Ahrens, AcP 200 (2000), 123 [123 f.]; AK/Winter, § 1157, Rn. 4; Baden, JuS 1977, 75 [76 li. Sp.]; Bauer/Oefele/Mayer, AT IV, Rn. 22; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 45 II 2.; Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 79 [Fn. 126; daß von den §§ 1192 Abs. 1, 1137 die Rede ist, dürfte ein redaktionelles Versehen sein, gemeint sind offensichtlich die §§ 1192 Abs. 1, 1157], 598–605; Brehm/Berger, Sachenrecht, § 18 III 4. (S. 307, Rn. 31); Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 240 ff.; Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, Rn. 622 ff.; Coester-Waltjen, Jura 1991, 186 [190 li. Sp.]; Eckert, Sachenrecht, Rn. 1191; Erman/Wenzel, § 1157, Rn. 9 und § 1192, Rn. 2; Felgentraeger, Festschrift für von Gierke, S. 140 [147 f.]; Friedrich, NJW 1968, 1655; Gerhardt, 36

§ 2 Grundlage und Zweck der Einredeneintragung

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wird38. Dabei kann § 1157 S.2 nicht ohne Bezug zu § 1157 S.1 gesehen werden. 1. Das Verhältnis von Einredendrittwirkung nach § 1157 S.1 BGB und Eintragungsfähigkeit der Einreden nach § 1157 S.2 BGB § 1157 S.2 ordnet an, daß „diese“ Einreden eintragungsfähig sein sollen. Damit wird sprachlich an § 1157 S.1 angeknüpft, der bestimmten Einreden Drittwirkung gegenüber einem Erwerber der Hypothek verleiht. Diejenigen Einreden, die gemäß § 1157 S.1 grundsätzlich Drittwirkung erlangen, sind also nach dem Wortlaut des § 1157 S.2 ohne Ausnahme der Eintragung in das Grundbuch fähig39. Um zu entscheiden, ob sicherungsvertragliche Einreden gegen die Grundschuld über § 1192 Abs. 1 in entsprechender Anwendung des § 1157 S.2 eingetragen werden können, ist es demnach unerläßlich, zunächst die Anwendbarkeit des § 1157 S.1 auf die Sicherungsgrundschuld und die gegen sie gerichteten forderungsbezogenen Einreden zu überprüfen. Die Abhängigkeit der Eintragungsfähigkeit von der Drittwirkung der Einreden wird aber nicht nur durch den Wortlaut des § 1157 nahegelegt, sonImmobiliarsachenrecht, S. 151 ff.; Grziwotz, Grundbuch- und Grundstücksrecht, Rn. 666; Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 170 ff. [insbesondere 175]; Harms, Sachenrecht, S. 320 f.; Heck, Grundriß des Sachenrechts, § 100 5. a) (S. 412 f.); Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 135 ff.; ders., Festschrift für Serick, S. 195 [198]; ders., BB 1965, 609 [re. Sp.]; ders., BB 1970, 1233 [re. Sp.]; J., ZKW, 319 [320]; Jauernig/Jauernig, § 1191, Rn. 24; Lamb, JA 1987, 1 [9 re. Sp.]; Lopau, JuS 1972, 502 [503]; ders., NJW 1972, 2253 [2255]; ders., JuS 1976, 553; Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, Rn. 199, 931; Lwowski/Gößmann, Kreditsicherheiten, S. 145; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 496, 506, 547, 771; MünchKomm/Eickmann, § 1157, Rn. 22, § 1191, Rn. 44, 49 ff.; Müller, Sachenrecht, Rn. 2074, 2089, 2093 ff.; Palandt/Bassenge, § 1191, Rn. 31; Petri, Die Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 181 ff. [insbesondere 185 f.]; Planck/Strecker, § 1157, Anm. 6 c); Pottschmidt/Rohr, Kreditsicherungsrecht, Rn. 1001; Reeb, Recht der Kreditfinanzierung, S. 302 f.; Reischl, JuS 1998, 614 [615]; RGRK/Josewig, § 1191, Rn. 55; RGRK/ Mattern, § 1157, Rn. 5; Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, Rn. 786; Schapp, Sachenrecht, Rn. 507 ff.; Schmitz, WM 1991, 1061 [1066 f.]; kritisch, aber wohl auch zustimmend Schreiber, Sachenrecht, Rn. 500 ff.; Schwab/Prütting, Sachenrecht, Rn. 770; Schwerdtner, Jura 1986, 370 [374 re. Sp.]; Seckelmann, Die Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 93 ff.; Tiedtke, Jura 1980, 407 [415 ff.] ebenfalls mit kritischem Ansatz; Weber, Kreditsicherheiten, S. 231; Weirich, Grundstücksrecht, Rn. 1170, 1173; ders., JuS 1980, 188 [190]; Westermann, Sachenrecht, Rn. 527; Westermann/Eickmann, Sachenrecht, § 116 IV 2. (S. 816); Wieling, Sachenrecht, §§ 32 III 2 (S. 436), 33 IV 3 (S. 446); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 904 ff.; ders., JZ 1980, 625 ff.; ders. NJW 1983, 2917 ff.; M. Wolf, Sachenrecht, Rn. 701. 38 Das bemerkt ausdrücklich Friedrich, NJW 1968, 1655 [1659 re. Sp.]. 39 Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 249 und 250; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 140 f.

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1. Teil: Grundlagen zur Drittwirkung und Eintragungsfähigkeit von Einreden

dern ergibt sich auch aus der Systematik der Norm und dem daraus folgenden Zweck der Grundbucheintragungen gemäß § 1157 S.2. Nach § 1157 S.1 erlangen Einreden Drittwirkung gegenüber einem Erwerber der Hypothek. Jedoch soll dieser sich nicht nur auf den Bestand des grundbuchlich ausgewiesenen Rechts verlassen können, was durch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs nach § 892 erreicht wird, sondern er soll genauso in seinem guten Glauben daran geschützt werden, daß dem Recht keine Einreden entgegenstehen. Daher ordnet § 1157 S.2 zugunsten der Umlauffähigkeit der Hypothek40 die Möglichkeit des gutgläubigen Wegerwerbs der eigentümerbezogenen Hypothekeneinreden an. Die Norm stellt sich damit zunächst einmal als Durchbrechung der grundsätzlichen Drittwirkung nach § 1157 S.1 dar. Die Möglichkeit, den gutgläubig einredefreien Erwerb durch prophylaktische41 Eintragung der Einrede zu verhindern, ist als Korrektiv gegenüber der Betonung der Verkehrsfähigkeit zu verstehen, die durch den Schutz des guten Glaubens des Erwerbers an die Einredefreiheit der Hypothek erreicht wird. Hier wie auch sonst im Gutglaubensschutz des Fahrnisrechts ersetzt die Eintragung im Grundbuch die entsprechende Kenntnis des Erwerbers. Die Kenntnis des Erwerbers schadet diesem aber ohnehin nur in denjenigen Fällen, in denen ein gutgläubig einredefreier Erwerb nach § 1157 S.1 möglich ist, da nur dann die Kenntnis bestimmter Tatsachen die Gutgläubigkeit ausschließen kann. Damit die Drittwirkung gemäß § 1157 S.2 durchbrochen werden kann, muß sie aber zunächst einmal nach Satz 1 grundsätzlich bestehen. Auch aus diesen systematischen Zusammenhängen ergibt sich die Abhängigkeit von Drittwirkung nach § 1157 S.1 und Eintragungsfähigkeit nach § 1157 S.2. Ohne Drittwirkung macht auch die Eintragung einer Einrede als Ausnahme zur Drittwirkungsdurchbrechung keinen Sinn. Damit steht fest: im Grundsatz wird die Eintragungsfähigkeit nach § 1157 S.2 durch die Drittwirkung nach § 1157 S.1 bedingt42. Der Zweck der Einredeneintragung besteht im Ausschluß der Möglichkeit des Zessionars, Einreden gutgläubig wegzuerwerben. Die Eintragung ist damit ein prophylaktisches Sicherungsmittel des Grundstückseigentümers und dient der Wahrung der Einreden gegenüber dem Zessionar. Zur Entstehung bedürfen die Einreden der Eintragung dagegen nicht43; sie ergeben sich unmittelbar aus dem Rechtsverhältnis, dem sie entspringen, wie z. B. aus der Vereinbarung, die Hypothek zu stunden.

40 41 42 43

§ 1157 gilt auch für die Sicherungshypothek nach § 1184. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 248 und 249. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 249 f. A. A. E. Wolf, Lehrbuch des Sachenrechts, S. 492.

§ 2 Grundlage und Zweck der Einredeneintragung

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2. Der originäre hypothekenrechtliche Anwendungsbereich des § 1157 BGB Im Hypothekenrecht hat der Gesetzgeber ein sorgsam voneinander abgegrenztes Einwendungs- und Einredensystem geschaffen, das in den §§ 1137, 113844 und 1157 seinen Niederschlag gefunden hat. Das Gesetz geht bei dieser Einteilung von einer Dreiteilung der Einwendungen aus, und zwar in bestandsbezogene, in schuldnerbezogene und in eigentümerbezogene Einwendungen. Die bestandsbezogenen Einwendungen betreffen Gegenrechte des Eigentümers gegen die Inanspruchnahme aus der Hypothek, die sich daraus ergeben, daß die Hypothek nicht (mehr) in der Person dessen, der sie geltend macht, besteht. Das ist nirgendwo ausdrücklich gesetzlich niedergelegt, vielmehr ging der Gesetzgeber von der Existenz bestandsbezogener Einwendungen aus45. Diese Einwendungen betreffen das Grundpfandrecht also in seinem dinglichen Bestand und können demgemäß ausschließlich vom dinglichen Schuldner vorgebracht werden. Die schuldnerbezogenen Einreden sind in § 1137 geregelt. Sie geben dem Eigentümer das Recht, dem Begehren des Hypothekeninhabers auf Duldung der Zwangsvollstreckung im Prozeß einredeweise zu widersprechen, weil die hypothekarisch gesicherte Forderung nicht durchsetzbar ist, d.h. weil der Forderung eine Einrede entgegengesetzt werden kann. Diese Regelung ist ein Ausfluß des Akzessorietätsprinzips, weil die Durchsetzung der Hypothek dem Hypothekar grundsätzlich nicht mehr bringen soll als die Durchsetzung der Forderung; dies folgt aus dem gesetzlich ausgeformten Sicherungscharakter der Hypothek. Dementsprechend müssen dann die forderungsbezogenen Einreden auch gegen die Geltendmachung der Hypothek vom Grundstückseigentümer mit Erfolg vorgebracht werden können. Diese Einwendungen können sowohl vom persönlichen und vom dinglichen Schuldner erhoben werden; von diesem gegen die Geltendmachung der Hypothek, von jenem gegen die Geltendmachung der Forderung. Nicht erfaßt wird von § 1137 der Fall, daß die Forderung nicht (mehr) besteht, denn in diesem Fall entsteht eine Eigentümergrundschuld nach den §§ 1177, 1163 und damit eine bestandsbezogene Einwendung. Eine Ausnahme von dieser Regelung findet sich allerdings in § 1138, der bestimmt, daß der Bestand der (tatsächlich nicht existenten) Forderung fingiert wird, wenn die Hypothek im Grundbuch eingetragen ist. Damit wird dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs46 Rechnung getragen, aus dem wegen der 44 Als Besonderheit für die Sicherungshypothek ist noch § 1185 Abs. 2 zu nennen, der insbesondere die Anwendbarkeit des § 1138 ausschließt. 45 Büdenbender, JuS 1996, 665 [671 li. Sp.].

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1. Teil: Grundlagen zur Drittwirkung und Eintragungsfähigkeit von Einreden

Verlautbarung der Hypothek gleichzeitig entnommen werden kann, daß die zugrunde liegende Forderung existiert. Der Bestand der Forderung genießt also hier einen gewissen öffentlichen Glauben47. Auch diese Regelung ist nur aus der Akzessorietät der Hypothek zu erklären, denn wenn die Hypothek eine Forderung nicht voraussetzen würde, könnte auch aus der Eintragung der Hypothek im Grundbuch nicht auf den Bestand einer Forderung geschlossen werden48. Die §§ 1137, 1138 sind damit als forderungsbezogene Einwendungs- und Einredetatbestände ein Ausfluß der hypothekenrechtlichen Akzessorietät und damit nach § 1192 Abs. 1 nicht auf die Grundschuld anwendbar49. § 1157 bestimmt neben den Regelungen zu den bestandsbezogenen und den schuldnerbezogenen Einwendungen, daß eine Einrede, die dem Eigentümer aufgrund eines besonderen rechtlichen Verhältnisses gegen einen Zedenten der Hypothek50 zusteht, auch dem Erwerber der Hypothek entgegengehalten werden kann, sofern die Einrede diesem weder bekannt noch im Grundbuch eingetragen ist. Von dieser Norm können nach dem bisher Gesagten die bestandsbezogenen Einwendungen und die schuldnerbezogenen Einwendungen nicht erfaßt sein, da diese bereits in die oben genannten Gruppen fallen51. Vielmehr müssen vom originären Anwendungsbereich des § 1157 solche Einreden gemeint sein, die dem Eigentümer aufgrund eines neben dem Grundverhältnis bestehenden Rechtsverhältnisses zustehen52. Hierzu gehören z. B. die Stundungsabrede53 oder die Verpflichtung des Hypothekars, auf die Hypothek zu verzichten54, aber auch gesetzliche 46

Zum öffentlichen Glauben des Grundbuchs Wiegand, JuS 1975, 205 ff. Die Forderung wird allerdings nicht etwa durch § 1138 konstituiert, sondern lediglich fingiert; nur dies ist eben für den Erwerb der Hypothek erforderlich; allg. Meinung, statt aller: Palandt/Bassenge, § 1138, Rn. 1; Schreiber, Jura 2002, 109 [113 re. Sp.]. 48 Nach § 1115 Abs. 1 muß die gesicherte Forderung ausdrücklich im Grundbuch eingetragen werden. 49 Statt aller: Brehm/Berger, Sachenrecht, § 18 I (S. 295, Rn. 3). 50 Aus Vereinfachungsgründen ist hier und im folgenden von der Zession der Hypothek die Rede, obwohl es genauer heißen müßte: Zession der hypothekarisch gesicherten Forderung, die dann nach den §§ 401, 1153 das Nachziehen der Hypothek zur Folge hat. Indessen ist allgemein nur von der Abtretung der Hypothek die Rede, womit auch deutlich wird, daß es wirtschaftlich nur auf den Erwerb der Hypothek ankommt. 51 Zum Verhältnis der §§ 1137, 1157 zueinander Schwerdtner, Jura 1986, 259 [260 re. Sp.] 52 Schwab/Prütting, Sachenrecht, Rn. 696. 53 Klinkhammer/Rancke, JuS 1973, 665 [670 li. Sp.]; gemeint ist freilich die Stundung der Hypothek, nicht der Forderung, denn diese fällt als forderungsbezogene Einrede unter § 1137. 54 Schwab/Prütting, Sachenrecht, Rn. 696. 47

§ 2 Grundlage und Zweck der Einredeneintragung

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Einreden wie die Bereicherungseinrede55 oder die Einrede der unerlaubten Handlung56. Diese Einreden wirken – anders als die Einreden nach § 1137 – nicht über das Medium der gesicherten Forderung, also nur mittelbar gegen die Hypothek, sondern beziehen sich unabhängig von der Möglichkeit der Geltendmachung der zugrunde liegenden Forderung unmittelbar auf die Hypothek. Sie werden daher als eigentümer- oder pfandrechtsbezogene Einreden bezeichnet, weil sie dem dinglichen Schuldner in seiner Eigenschaft als Eigentümer des belasteten Grundstücks gegen das Grundpfandrecht ohne Bezug zur gesicherten persönlichen Forderung zustehen. Nur diese Einreden werden vom originären Anwendungsbereich des § 1157 demzufolge erfaßt. Die Norm erweist sich damit als ein Baustein in einem dreigliedrig gefaßten hypothekenrechtlichen Einwendungssystem mit einem auf nicht forderungsbezogene rechtshemmende Einwendungen beschränkten Anwendungsbereich57. 3. Die Auswirkung der Anwendung des § 1157 BGB auf die Sicherungsgrundschuld Für die (Sicherungs-)Grundschuld existiert kein eigenständiger Regelungskomplex in bezug auf Einreden, insbesondere deren Drittwirkung58. Selbstverständlich ist auch hier, daß der Grundstückseigentümer bestandsbezogene Einwendungen geltend machen kann, sofern nicht die Regeln über den gutgläubigen Erwerb eingreifen. Das ergibt sich unmittelbar aus § 892. Ebenso selbstverständlich ist nach dem bisher Gesagten, daß die §§ 1137, 1138 nicht über § 1192 Abs. 1 entsprechend auf die Sicherungsgrundschuld angewandt werden können, da diese Normen akzessorietätsbedingt sind59 und sich daher „etwas anderes“ i. S. d. § 1192 Abs. 1 ergibt. Wird, wie von 55

Dazu Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 59 ff. Dazu Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 62. Nicht verwechselt werden darf das zur Einrede der unerlaubten Handlung führende Delikt mit der vertragswidrigen Abtretung der Grundschuld, mag diese auch gleichzeitig ein Delikt wie z. B. eine Untreue nach § 823 Abs. 2 i. V. m. § 266 StGB darstellen. Für die Deliktseinrede muß der Erwerb der Grundschuld auf einer unerlaubten Handlung beruhen, z. B. auf einem Betrug (§ 823 Abs. 2 i. V. m. § 263 StGB); nur dann steht dem Eigentümer die entsprechende Einrede im Zeitpunkt der Abtretung gegen den Zedenten bereits zu. 57 Schwab/Prütting, Sachenrecht, Rn. 669–671; ausführlich zu Einwendungen und Einreden gegen die Hypothek Coester-Waltjen, Jura 1991, 186 ff. 58 Eine Ausnahme bildet insofern die Regelung des § 1193 zur Wirkung der dinglichen Fälligkeit der Grundschuld; vgl. Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 506. In der Praxis spielt die dingliche Fälligkeit keine Rolle, weil sich die Durchsetzbarkeit ohnehin nach der gesicherten Forderung richtet. Die Grundschuld wird daher in der Regel sofort fällig gestellt. 59 Siehe oben Seite 19 ff. 56

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1. Teil: Grundlagen zur Drittwirkung und Eintragungsfähigkeit von Einreden

der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre praktiziert, der § 1157 über § 1192 Abs. 1 entsprechend angewandt und der Sicherungsvertrag als Rechtsverhältnis i. S. d. § 1157 S.1 angesehen, so ergibt sich daraus, daß die sich aus dem Sicherungsvertrag ergebenden Einreden, insbesondere also Einreden gegen die Grundschuld, die sich aus der Undurchsetzbarkeit60 oder der Nichtexistenz61 der gesicherten Forderung ergeben, auch einem Erwerber der Grundschuld entgegengehalten werden können62. Dem liegt vor dem Hintergrund des § 1192 Abs. 1 folgender Gedankengang zugrunde: § 1157 regele die Einreden, die unmittelbar gegen das Grundpfandrecht wirken, also keinen Forderungsbezug aufweisen. Wenn § 1157 aber keinen Forderungsbezug habe, so sei die Akzessorietät auch nicht Anwendungsvoraussetzung der Norm. Daraus folge, daß sich aus der Akzessorietät der Hypothek nicht „etwas anderes“ i. S. d. § 1192 Abs. 1 ergebe, so daß § 1157 unbedenklich auf die forderungsbezogenen Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld angewandt werden könne63. Dem hat Stephan Buchholz64 zurecht entgegengehalten, daß damit doch die entscheidende Frage noch nicht beantwortet sei, ob der Sicherungsvertrag ein Rechtsverhältnis i. S. d. § 1157 darstelle. Denn damit wären auch die sicherungsvertraglichen forderungsbezogenen Einreden erfaßt. Es sind dies aber genau die Einreden, die – wie sich aus den §§ 1137, 1138 ergibt – gerade nicht in den originären Anwendungsbereich des § 1157 fallen65. Die schuldnerbezogenen Einreden des § 1137 gegen die Hypothek würden damit für die Grundschuld über § 1157 zu eigentümerbezogenen Einreden66. Diese so konstruierte forde60 Entgegen BGHZ 19, 205 [206] ist die dem Eigentümer zustehende Einrede, wegen Undurchsetzbarkeit der Forderung nicht aus der Grundschuld in Anspruch genommen zu werden, eine sicherungsvertragliche Einrede. Sie ergibt sich im Zweifel aus ergänzender Sicherungsvertragsauslegung, nicht etwa aus § 242; so jetzt auch BGHZ 85, 346 ff.; Staudinger/Schmidt, 12. Auflage, § 242, Rn. 1398; a. A. jetzt aber ders., 13. Auflage, § 242, Rn. 778; Stoll, Grundriß des Sachenrechts, S. 155. 61 Die endgültige Nichtexistenz der gesicherten Forderung führt bei der Grundschuld nicht zur Eigentümergrundschuld, sondern gibt dem Sicherungsvertragspartner lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld. 62 Daß diese Einreden dem Sicherungsvertragspartner unmittelbar entgegengehalten werden können, versteht sich von selbst, gerade dazu dienen die Vereinbarung über die Verwertung im Sicherungsvertrag, Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 581 (für dilatorische Einreden); unzutreffend daher Eckert, Sachenrecht, Rn. 1206, der behauptet, Einreden aus dem Sicherungsvertrag könnten bereits dem ersten Gläubiger nur wegen der Geltung des § 1157 entgegengehalten werden. 63 Siehe nur Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 136; Petri, Die Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 181 f.; Seckelmann, Die Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 93; Westermann, Sachenrecht, Rn. 527. 64 Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [124 f.]. 65 Siehe oben Seite 19 ff.

§ 2 Grundlage und Zweck der Einredeneintragung

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rungsrechtliche Einredenerstreckung hätte dann zur Folge, daß nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, 894 die spezifisch sicherungsvertraglichen, also forderungsbezogenen Einreden gegen die Grundschuld auch im Grundbuch eintragbar sein müssen, um einen gutgläubig einredefreien Erwerb zu verhindern. Die Anwendung des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld hat demnach zweierlei Folgen, die von der herrschenden Meinung so gut wie gar nicht als Problem erörtert werden: erstens wird der § 1157 für die Grundschuld über seinen eigentlichen Anwendungsbereich auf forderungsbezogene Einreden erweitert, und damit in unmittelbarem Zusammenhang stehend werden zweitens über § 1157 die für die Hypothek durch den § 1137, der Akzessorietät voraussetzt, geregelten forderungsrechtlichen Einreden unabhängig von jeder Akzessorietät auch auf die Grundschuld angewandt. Der Bezug zur klaren Regelung des § 1192 Abs. 1, der die strikte Unabhängigkeit der Grundschuld von einer zugrunde liegenden Forderung vorsieht, bleibt dabei im Dunkeln67.

66 67

So ganz deutlich MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 44. So auch Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [128].

2. Teil

§ 1157 BGB in Rechtsprechung und Literatur § 3 Die Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 1157 BGB I. Stellungnahmen aus und Kritik an der älteren Rechtsprechung Das Reichsgericht und die sonstige frühere Rechtsprechung wendeten § 1157 ohne Bedenken auf die Sicherungsgrundschuld und ihre spezifischen Einreden an. Dies wird in einigen Urteilen68 deutlich, von denen allerdings nur eine kammergerichtliche Entscheidung69 und ein Urteil des OLG München70 zur Frage der Eintragungsfähigkeit gemäß §§ 1157 S.2, 892 ergangen sind. Hierbei handelte es sich überdies um die Sonderfälle, daß der Sicherungszweck bzw. die Bestellung der Grundschuld zu Treuhandzwecken eingetragen werden sollten. Das Kammergericht hat die Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks ebenso wie das OLG München die Eintragbarkeit der treuhänderischen Bindung der Grundschuld abgelehnt71, ohne jedoch die Anwendbarkeit des § 1157 auf die spezifischen sicherungsvertraglichen Einreden gegen die Grundschuld grundsätzlich in Frage zu stellen. Diese wurde vielmehr im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichtes vorausgesetzt. Das RG hatte sich demgegenüber im Rahmen des § 1157 S.2 mehrmals mit der Anwendung des § 892 Abs. 1 1. Variante, also mit dem Kenntnismerkmal auf die Sicherungsgrundschuld zu befassen. Bereits seit einer Entscheidung aus dem Jahre 190772 hielt das RG § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld ohne Einschränkung für anwendbar und forderungsbezogene Einreden mithin notwendig für eintragungsfähig nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, 892. Dabei nimmt das Gericht einzig auf eine Passage aus der 68 So z. B. RG Recht 1908, Nr. 1984; RGZ 91, 218; OLG München JFG 16, 291 ff.; KG JW 1932, 1759 f. 69 KG JW 1932, 1759 f.; es handelt sich um die Grundsatzentscheidung zur Eintragbarkeit des Sicherungszwecks. 70 OLG München JFG 16, 291 ff. 71 Genauer dazu unten Seite 101 ff. 72 RG Recht 1908, Nr. 1984.

§ 3 Die Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 1157 BGB

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Denkschrift zur Reichstagsvorlage73 bezug, in der davon die Rede ist, daß § 1157 für die Grundschuld eine besondere Bedeutung habe, gerade weil sie von einer Forderung unabhängig ist. Allerdings ist von Stephan Buchholz zurecht darauf hingewiesen worden, daß diese Passage auch so verstanden werden könne, daß die Norm deshalb eine besondere Bedeutung für die Grundschuld habe, gerade weil die forderungsbezogenen Einreden bei der Grundschuld keine Wirkung gegenüber Dritten entfalten, wie dies für Hypothek durch den auf die Grundschuld unanwendbaren § 1137 der Fall ist, und der dingliche Schuldner nur die Möglichkeit hat, die nicht forderungsbezogenen Einreden nach § 1157 dem Erwerber der Grundschuld entgegenzuhalten74. In der Folgezeit wurde die Anwendbarkeit des § 1157 in den Urteilen des RG nicht mehr thematisiert; der Verweis auf die genannte Entscheidung ersetzte jede eigenständige Überprüfung der Richtigkeit ihres Inhalts75.

II. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Der BGH hat die Rechtsprechung des Reichgerichtes zu § 1157 im hier interessierenden Zusammenhang beibehalten. Das Gericht nimmt zwar erst bei Kenntnis des Sicherungscharakters und76 der jeweiligen daraus hervorgehenden Einrede (etwa Nichtvalutierung) Kenntnis einer dem Eigentümer zustehenden Einrede i. S. d. § 1157 S.2 seitens des Erwerbers der Sicherungsgrundschuld an77, während das Reichsgericht den Zessionar bereits dann für bösgläubig hielt, wenn er bloß den Sicherungscharakter der Grundschuld kannte78. Von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld geht aber auch der BGH aus79 und beläßt es in Urteilsbegründungen regelmäßig bei der Feststellung der Anwendbarkeit oder setzt diese schlicht voraus80. 73

Abgedruckt bei Mugdan III, S. 986. Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [118]. 75 Vgl. Baden, JuS 1977, 75 [77 re. Sp.]. 76 Im Leitsatz und in den Gründen der Grundsatzentscheidung BGHZ 59, 1 ff. ist das Wort „und“ durch Sperrdruck hervorgehoben. Allerdings ist die von der Literatur übernommene Betonung dieser „und-Verknüpfung“ nicht gerade ergiebig, denn wenn der Erwerber der Grundschuld die die forderungsbezogene Einrede konstituierenden Tatsachen kennt, so weiß er zwangsläufig auch um den Sicherungscharakter der Grundschuld. 77 Seit BGHZ 59, 1 st. Rspr. 78 RGZ 91, 218. 79 Vgl. Mattern, WM 1977, 1074 [1077]. 80 Vgl. nur BGHZ 66, 165 [169 ff.], 85, 388 [390], 108, 237 [244]; BGH BB 1967, 1144 [re. Sp.]; BGH NJW 1985, 800 [801, re. Sp.], BGH NJW 1986, 1487 [1488, li. Sp.], BGH NJW 1997, 190 [re. Sp.]. 74

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2. Teil: § 1157 BGB in Rechtsprechung und Literatur

Ulrich Huber verteidigt diese vergleichsweise unkritische Haltung sogar ausdrücklich. So heißt es: „Es ist kaum verständlich, daß demgegenüber Buchholz den Einwand erhoben hat, die Literatur habe für die Anwendung des § 1157 BGB auf die Einreden aus dem Sicherungsvertrag niemals eine „Begründung“ gegeben – so als ob die Anwendung des Gesetzes noch besonders ‚begründet‘ werden müßte.“81

Mit dem BGH sei vielmehr ohne weitere Begründung davon auszugehen, daß § 1157 der Verweisung des § 1192 Abs. 1 ohne jede Einschränkung unterfalle82. Diese Rechtsprechung des BGH geht von dem bereits erwähnten83 Ansatz aus, daß § 1157 die hypothekenrechtliche Akzessorietät im Gegensatz zu § 1137 jedenfalls systematisch nicht zur Anwendungsvoraussetzung habe. Daraus leitet der BGH dann die Anwendbarkeit auf die Sicherungsgrundschuld über § 1192 Abs. 1 ab. Diese Rechtsprechung geht nicht über eine Auseinandersetzung zur Judikatur des RG hinaus, bei der es nur darum geht, die Voraussetzungen der Bösgläubigkeit i. S. d. § 1157 zu präzisieren. Die vorgelagerte Frage der Anwendbarkeit der Norm auf den Sicherungsvertrag bleibt unbeantwortet84. Damit gelangt auch der BGH zur Eintragungsfähigkeit sämtlicher von § 1157 S.1 erfaßter Einreden nach § 1157 S.2, insbesondere zur Eintragungsfähigkeit der sicherungsvertraglichen Grundschuldeinreden. Das Fehlen einer (demnach möglichen) Einredeeintragung wird im jüngsten Urteil des XI. Zivilsenats zu § 1157 ausdrücklich erwähnt85.

§ 4 Stellungnahmen in der Literatur zu § 1157 BGB Die Literaturstimmen zur Frage der Anwendbarkeit des § 1157 sind im Detail vielschichtig. Es können zwei Grundlinien unterschieden werden: zum einen die Gruppe derer, die der Rechtsprechung des RG in der Frage der Bösgläubigkeit nahestehen86, die Zweckabrede umfassend verdinglichen wollen und ihr daher auch Eintragungsfähigkeit nach § 1157 S.2 zugestehen; zum anderen die Gruppe derer, die der Judikatur des BGH zuneigen 81

Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [203 f.]. Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [206]. 83 Siehe oben Seite 22. 84 Das kritisiert auch Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [123]. 85 BGH ZIP 2001, 367 [368 re. Sp.]; konsequent nicht thematisiert wird freilich, ob es sich bei der potentiell bestehenden Einrede um eine forderungsbezogene handelt, da der BGH ohnehin sämtliche Einreden unter § 1157 faßt. 86 Das RG sah den Erwerber der Grundschuld bereits dann als bösgläubig an, wenn er den Sicherungscharakter der Grundschuld kannte; oben Seite 25. 82

§ 4 Stellungnahmen in der Literatur zu § 1157 BGB

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und sich von erstgenannter Gruppe (lediglich) in der Konkretisierung der Voraussetzungen des § 1157 unterscheiden87. Diese beiden „Lager“ eint die Annahme der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld und ihre spezifischen Einreden, wohingegen es bei der nachgeordneten Frage des Anwendungsumfangs vielerlei Unterschiede zu verzeichnen gibt. Im hier interessierenden Zusammenhang ist festzustellen, daß aus der Gruppe dieser Vertreter88 so gut wie nirgendwo89 eine Auseinandersetzung mit der vorgelagerten Frage der Anwendbarkeit des § 1157 auf forderungsbezogene Einreden stattfindet. Soweit es speziell um die Frage der Eintragungsfähigkeit der Grundschuldeinreden nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 geht, stehen Erörterungen zum Sonderproblem der Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks im Vordergrund90. Dem Sicherungszweck Eingang in das Grundbuch zu verschaffen, ist insbesondere die (zum Teil ausdrücklich erklärte) Absicht der Vertreter, die der Rechtsprechung des RG zuneigen. Bei ihnen finden sich daher auch – jedenfalls zu diesem Problem – Stellungnahmen speziell zur Frage der Eintragungsfähigkeit grundschuldgerichteter Einreden. Abgesehen von diesem Sonderproblem kann in den meisten Fällen lediglich der jeweilige Standpunkt zu § 1157 S.1 ermittelt werden. Dabei muß auch hier unterstellt werden, daß die Anwendungsbereiche der beiden Sätze der Norm zu Recht als kongruent angesehen werden, wobei sich die Stellungnahmen zu § 1157 S.1 nahezu durchgängig in der Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale erschöpft, ohne daß hierbei ein Bezug zur Forderungsunabhängigkeit der Grundschuld in Rechnung gestellt würde. Die Diskussion über den Umfang der Anwendbarkeit der Norm91 kann aber sinnvollerweise erst dann begonnen werden, wenn feststeht, daß die Vorschrift tatsächlich nicht akzessorietätsbedingt ist. An dieser begründeten Feststellung fehlt es.

87 Der BGH nimmt bösgläubig erst bei Kenntnis des Sicherungscharakters und der aus dem Sicherungsvertrag hervorgehenden konkreten Einrede an; siehe schon oben Seite 25. 88 Oben Fn. 37. 89 Ausnahmen stellen insoweit lediglich die Beiträge Haas’, Materiellrechtliche Einreden, S. 124–145, Hubers, Festschrift für Serick, S. 195 ff., dessen Ergebnis aaO [203 f.] allerdings wiederum ist, daß die Anwendbarkeit tatsächlich mit dem BGH und der h. M. ohne Begründung unterstellt werden müsse, sowie Westermann/ Eickmanns, Sachenrecht, § 116, IV 2. (S. 816) dar. Im Ansatz eher kritisch, die Anwendbarkeit auf forderungsbezogene Einreden letztlich aber doch (jedenfalls teilweise) bejahend Schreiber, Sachenrecht, Rn. 500 ff.; Tiedtke, Jura 1980, 407 [415 ff.] und Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 1018 ff. 90 Vgl. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 79 [insbesondere Fn. 3]. 91 Dazu ausführlich unten Seite 100 ff.

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2. Teil: § 1157 BGB in Rechtsprechung und Literatur

§ 5 Abweichende Ansichten I. Die Beschränkung des § 1157 BGB auf „dingliche“ Einreden 1. Die Auffassung des OLG Köln (OLGZ 1969, 419 ff.) Gegen die Einbeziehung der forderungsbezogenen Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld in den Anwendungsbereich des § 1157 hat sich zuerst das OLG Köln92 in einem viel kritisierten93 Urteil aus dem Jahre 1969 gewandt. Nach Auffassung des Gerichts können Einreden aus dem Sicherungsvertrag niemals Einreden im Sinne des § 1157 S.1 sein und damit, was das Gericht allerdings im konkreten Fall nicht zu entscheiden hatte und daher im Urteil nicht ausdrücklich erwähnt, auch nicht in die Gruppe der nach § 1157 S.2 eintragungsfähigen Einreden fallen94. § 1157 S.1 erfasse nur „dingliche Einreden“, nicht dagegen „persönliche Einreden“. Zu letzteren seien auch sämtliche sicherungsvertraglichen Einreden zu zählen. Sie seien nichts anderes als die bereits unter § 1137 zu subsumierenden Einreden aus dem der gesicherten Forderung zugrunde liegenden Schuldverhältnis. Diese Vorschrift sei bezüglich der Fortgeltung forderungsbezogener Einreden abschließend, aber gerade nicht gemäß § 1192 Abs. 1 auf die Grundschuld anwendbar, weil sie sich als ein Bestandteil der hypothekenrechtlichen Akzessorietät darstelle95. Daher verbiete es sich, den Sicherungsvertrag als Rechtsverhältnis im Sinne des § 1157 S.1 zu begreifen, weil die Norm dann bei der Grundschuld eben doch die ihrem Anwendungsbereich durch § 1137 entzogenen Einreden gegenüber dem Erwerber der Grundschuld fortgelten ließe. 2. Die Auffassung Ernst Wolfs Noch enger als das OLG Köln im vorerwähnten Urteil beschränkt Ernst Wolf 96 den Anwendungsbereich des § 1157 hinsichtlich der Sicherungsgrundschuld. Auch Wolf bedient sich zur Erzielung dieses Ergebnisses des Begriffes der „dinglichen Einreden“. Danach fallen, ebenso wie es das 92

OLGZ 1969, 419 ff. Statt vieler: Huber, BB 1970, 1233 ff. 94 Erwähnt wird allerdings bei OLGZ 1969, 419 [422] (OLG Köln), daß die von § 1157 S.1 erfaßten Gegenstände mittels der Eintragung eines Widerspruchs grundbuchlich ausgewiesen werden können. E contrario ist auf das dargestellte Ergebnis zu schließen. 95 Vgl. oben Seite 19 f. 96 E. Wolf, Lehrbuch des Sachenrechts, S. 525 ff. 93

§ 5 Abweichende Ansichten

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OLG Köln entschieden hat, sämtliche sicherungsvertraglichen Einreden gegen die Grundschuld, die gegen die Hypothek gemäß § 1137 geltend gemacht werden können, nicht unter § 1157. Darüber hinaus fällt aber nach Wolf auch die nach Ansicht des OLG Köln von § 1157 erfaßte Bereicherungseinrede nicht in den Anwendungsbereich dieser Norm. Dingliche Einreden seien nämlich nur solche, die sich ihrem Inhalt nach unmittelbar gegen die Belastung des Grundstücks, also im originären Anwendungsbereich des § 1157 unmittelbar gegen die Hypothek richten. Persönliche Einreden seien dagegen solche, die unmittelbar gegen das Forderungsrecht und nur qua hypothekenrechtlicher Akzessorietät mittelbar gegen die Geltendmachung der Hypothek vorgebracht werden können. Als Beispiele für dingliche Einreden führt Wolf die Einrede an, daß der Hypothekengläubiger zunächst in das (übrige) Vermögen des persönlichen Schuldners vollstrecken muß, sowie die Einrede, daß der Gläubiger sich zum Verzicht auf die Hypothek verpflichtet hat. Persönliche Einreden seien lediglich von dem auf die Grundschuld nicht anwendbaren § 1137 erfaßt. § 1157 dagegen regele ausschließlich die „dinglichen Einreden“ gegen die Hypothek97. Nicht aber fielen die sicherungsvertraglichen Einreden gegen die Grundschuld unter die Vorschrift des § 1157, weil diese eben persönliche Einreden zwischen Forderungsschuldner und Forderungsgläubiger gegen die grundschuldlich gesicherte Forderung seien, die „nach ihrem Begriff“ keinerlei Wirkung gegenüber Dritten erlangen könnten98. Auch bei der Bereicherungseinrede nach § 821 handele es sich um eine persönliche Einrede, die nur zwischen den am bereicherungsrechtlichen Schuldverhältnis beteiligten Personen bestehe, unabhängig davon, ob die Grundlage dieses Verhältnisses Gesetz wie im Falle des § 821 oder Rechtsgeschäft wie im Falle der sicherungsvertraglichen Einreden sei. Auch die Bereicherungseinrede sei daher keine „dingliche Einrede“, weil sie sich ihrem Inhalt nach nicht gegen die Grundschuld selbst richte, und werde daher auch nicht von § 1157 erfaßt99. 3. Stellungnahme Sowohl die Auffassung des OLG Köln als auch der Ansatz Ernst Wolfs können nicht überzeugen. Beide verwenden den Begriff der dinglichen Einrede, jedoch bedeutet er jeweils nicht dasselbe. Während Wolf die Dinglichkeit der Einrede daran festmacht, daß sie Bestandteil des dinglichen Rechtsinhalts sein soll100, verwendet das Oberlandesgericht Köln den Begriff in 97 98 99

E. Wolf, Lehrbuch des Sachenrechts, S. 492. E. Wolf, Lehrbuch des Sachenrechts, S. 527. E. Wolf, Lehrbuch des Sachenrechts, S. 526 (Fn. 156).

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2. Teil: § 1157 BGB in Rechtsprechung und Literatur

dem Sinne, daß eine Einrede, gleich einem dinglichen Recht, gegenüber einem Dritten wirkt, der nicht an dem Schuldverhältnis beteiligt ist, dem die Einrede entspringt101. Wolf führt seine Auffassung so weit, daß die von ihm so bezeichneten dinglichen Einreden überhaupt nur dann Geltung erlangen könnten, wenn sie im Grundbuch eingetragen seien102. Diese Auffassung muß daran scheitern, daß eine Einrede niemals den dinglichen Rechtsinhalt der Grundschuld oder Hypothek berühren kann103. Daran ändert auch der Hinweis darauf nichts, daß eine Einrede, die ihrem Wesen nach nur zwischen bestimmten Personen bestehen könne, nicht unter § 1157 zu fassen sei. Denn ob eine Einrede nur zwischen bestimmten Personen Geltung erlangt, bestimmt sich danach, welche Wirkung das Gesetz einer Einrede beilegt. Wolf argumentiert hier mit einem a priori definierten Begriff der Einrede. Er nimmt damit das Ergebnis der Untersuchung vorweg und benutzt es als Argument, so daß dem entgegenzusetzen ist, daß es sich hierbei um eine petitio principii handelt104. Verständlich wäre noch die Herausnahme der Bereicherungseinrede aus dem Anwendungsbereich des § 1157, wenn man der früher verbreiteten Auffassung105 zuneigte, der Eigentümer könne die Grundschuld bei anfänglichem Nichtbestehen der persönlichen Forderung nach § 812 Abs. 1 S.1, 1. Fall bzw. bei nachträglichem Wegfall der Forderung nach § 812 Abs. 1 S.2 1. Fall zurückfordern, obwohl der Sicherungsvertrag wirksam geschlossen ist; dann nämlich wäre diese Einrede in der Tat denjenigen vergleichbar, die bei der Hypothek unter § 1137 fallen, da in beiden Fällen ein Forderungsbezug ersichtlich ist. Zum einen trifft diese Auffassung aber nicht zu, da nicht die gesicherte Forderung, sondern die im Sicherungsvertrag enthaltene Verpflichtung des Sicherungsgebers, die Grundschuld zu bestellen, Rechtsgrund der Grundschuldbestel100

E. Wolf, Lehrbuch des Sachenrechts, S. 492. Gleichwohl vermischt auch OLGZ 1969, 419 [422] (OLG Köln) die so definierte Dinglichkeit der Einreden des § 1157 S.1 mit dem dinglichen Rechtsinhalt der Hypothek bzw. der Grundschuld: „Wenn nach § 1157 Satz 2 der öffentliche Glaube auch für Einreden gegen die Grundschuld gilt, dann geht das Gesetz davon aus, daß diese Einreden die Durchsetzbarkeit des eingetragenen Rechts unmittelbar beeinträchtigen, das Grundbuch ohne die eingetragene Einrede falsch ist und demgemäß nach § 899 ein Widerspruch eingetragen werden kann [. . .].“. Aus der Eintragbarkeit soll nun folgen, daß diese unmittelbare Beeinträchtigung der Durchsetzbarkeit ein „sachenrechtlicher“ Vorgang sei. 102 E. Wolf, Lehrbuch des Sachenrechts, S. 492. Das ist unter der Prämisse, daß die Einrede den dinglichen Rechtsinhalt der Grundschuld berührt, konsequent, da dieser Inhalt in der Tat nach § 873 Abs. 1 mit konstitutiver Wirkung im Grundbuch einzutragen ist. 103 Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [134]. 104 Vgl. Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [204]. 105 RG HRR 1932, Nr. 933, LG Braunschweig, NJW 1957, 469; Rheinstein, JW 1932, 1759. 101

§ 5 Abweichende Ansichten

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lung ist106; zum anderen aber folgt Ernst Wolf dieser Meinung nicht einmal; er erkennt, daß es sich bei den forderungsbezogenen Einreden keineswegs um bereicherungsrechtliche handelt, sondern um solche, die aus dem Sicherungsvertrag hervorgehen107. Näher liegt dagegen der Gedanke des OLG Köln, daß die Einreden aus dem Sicherungsvertrag solche aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis seien, die aber nur von § 1137 erfaßt würden und damit nicht unter § 1157 subsumiert werden könnten – weder für die Hypothek noch für die Grundschuld. Schuldig bleibt das Gericht allerdings die Begründung, warum die auf forderungsbezogene Einreden zugeschnittene Regelung des § 1137 auch für die Grundschuld abschließenden Charakter haben soll. An dem Urteil ist teils zu Recht, teils zu Unrecht Kritik geübt worden. Zutreffend ist die Ablehnung der Auffassung des Gerichts, bei Wirksamkeit der Sicherungsabrede und fehlender Forderung stehe dem Eigentümer ein bereicherungsrechtlicher Rückgewähranspruch zu. Rechtsgrund i. S. d. § 812 der Grundschuldbestellung ist nicht die gesicherte Forderung, sondern allein der Sicherungsvertrag. Ist er wirksam, scheidet ein Bereicherungsanspruch aus. Es kommt dann nur ein sicherungsvertraglicher Rückgewähranspruch in Betracht108. Zu Unrecht ist allerdings kritisiert worden, das Gericht werfe dingliche Einwendungen und schuldrechtliche Einreden durcheinander109; das OLG spricht nicht von dinglichen Einwendungen, sondern von „dinglichen Einreden“. Die unter § 1157 zu fassenden Einreden lassen sich in der Tat als dingliche Einreden bezeichnen, weil ihnen – gleich einem dinglichen Recht – Wirksamkeit gegenüber Dritten zukommt, die nichts mit der Entstehung der Einreden in der Person des Berechtigten zu tun haben. Dieses Verständnis der Dinglichkeit der Einreden i. S. d. § 1157 orientiert sich – anders als das Verständnis Ernst Wolfs – strikt an der durch die Norm vermittelten Wirkung. Daraus sind freilich keinerlei Rückschlüsse bezüglich der Frage möglich, ob eine Einrede unter § 1157 fällt. Erst wenn diese anhand anderer Kriterien zu beurteilende vorgelagerte Frage geklärt ist, ist darüber entschieden, ob es sich um eine dingliche Einrede handelt oder nicht. Es handelt sich damit bei der Qualifizierung einer Einrede als dinglich um einen bloßen Ordnungsbegriff, der sprachlich sinnvoll, weil verkürzend ist, der aber keinerlei eigenständigen materiellen Gehalt hat, aus dem heraus argumentiert werden könnte. Damit erweist sich die Auffassung Wolfs als systematisch nicht haltbar, während das OLG Köln letztlich nicht begründet, warum die Unanwendbar106 107 108 109

Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 26; oben Fn. 21. E. Wolf, Lehrbuch des Sachenrechts, S. 525. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 26. So Huber, BB 1970, 1233 [1234 li. Sp.].

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2. Teil: § 1157 BGB in Rechtsprechung und Literatur

keit des § 1137 auf die Grundschuld gleichzeitig abschließende Wirkung bezüglich der gleichen Wirkung auch für die Anwendung des § 1157 haben soll. Das bloße Berufen auf die „Dinglichkeit“ einer Einrede reicht hierfür nicht aus.

II. Das historische Argument gegen die Drittwirkung forderungsbezogener Einreden Zum selben Ergebnis wie das OLG Köln und Ernst Wolf, nämlich der Herausnahme (zumindest) sämtlicher sicherungsvertraglicher Einreden aus dem Anwendungsbereich des § 1157 S.1, gelangt auch Stephan Buchholz110. Allerdings bedient er sich eines anderen Ansatzes zur Beantwortung der Frage der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld. Er geht vor dem Hintergrund des § 1192 Abs. 1 den Weg rechtshistorischer Auslegung, die dazu führe, daß es eine forderungsrechtliche Einredenerstreckung bei der Grundschuld nicht gebe111. In der Konsequenz dieser Erkenntnis müßten die subsidiär geltenden Grundsätze über den Treuhandmißbrauch lückenfüllend zur Anwendung gelangen; der Grundstückseigentümer sei damit ebenso auf die exceptio doli beschränkt, wie der Wechselschuldner gemäß Art. 17 WG. Die Grundschuld sei nichts anderes als ein „Wechsel auf den Grundbesitz“112. Sodann kommt die Sprache auf die Anwendbarkeit des § 1157 S.2, und die Konstruktion bekommt eine eigentümliche Wendung: obwohl nämlich § 1157 S.1 – jedenfalls in der vom Gesetz vorgegebenen Form – nicht auf sicherungsvertragliche Einreden anwendbar sein soll, gewährt Buchholz diesen Einreden, wie z. B. denen der Nicht- oder Teilvalutierung, Eintragungsfähigkeit gemäß § 1157 S.2. Dieses zunächst einmal erstaunliche Ergebnis wird gewonnen, indem die wechselrechtlichen Wertungen des Art. 17 WG im Rahmen des Treuhandmißbrauchs in die Regelung des § 1157 integriert werden sollen. Damit wäre zwar § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld anwendbar, jedoch mit anderem Inhalt zu füllen als für die Hypothek113. Die Grundlage des Buchholz’schen Ansatzes führt zunächst weg vom BGB und hin zu den Beratungen zum EEG114. Dort seien sowohl die akzessorische wie auch die nicht-akzessorische Form der Grundstücksbelastung 110

Buchholz, AcP 187 (1987), 107 ff. Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [140]. 112 Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [134]. 113 So ausdrücklich Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [140]. 114 Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten vom 5.5.1872, PrGes 1872, 433 ff. 111

§ 5 Abweichende Ansichten

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Gesetz geworden. In den Beratungen, so Buchholz, hätten im Zusammenhang mit dem Einredensystem bei der Grundschuld die „kontroversen Erörterungen über das Wechselrecht im Vordergrund“ gestanden115. Auf Otto Bähr zurückgehend habe sich der Gesetzgeber des EEG bei der Grundschuld für ein Einredensystem entschieden, das dem des Wechselrechts nahestehe. Hierbei sei scharf unterschieden worden zwischen den Einreden, die der Schuldner aus dem Grundverhältnis geltend machen könne, und den Einreden, die das Außenverhältnis zu einem Erwerber des Wechsels bzw. der Grundschuld beträfen. Bezüglich der Drittwirkung gegenüber dem Rechtsnachfolger des Gläubigers sei der Schuldner auf die deliktische Einrede der Arglist, die exceptio doli, verwiesen geblieben. Bei der Hypothek dagegen habe sich der Gesetzgeber des EEG bewußt und in klarer Abgrenzung zur Regelung bei der Grundschuld für ein forderungsrechtliches Einredensystem entschieden. Hierbei werde in der Frage der Drittwirkung hypothekenrechtlicher Einreden ein wesentlicher Regelungshalt deutlich: die Verbindung der Einredenerstreckung auch auf das Verhältnis des Eigentümers zum Zessionar mit dem Prinzip des Redlichkeitsschutzes. Die bona fides des Erwerbers erst habe die Wirkung der Einreden gegenüber dem Zessionar abschneiden sollen116. Diese Regelung des EEG sei schließlich das Vorbild des Grundpfandsystems des BGB geworden117. Von den Beratungen und dem Gesetzgebungsverfahren, die zum EEG geführt haben, schlägt Buchholz eine Brücke zu den Beratungen des BGB und stellt fest, daß das Differenzierungsvermögen bezüglich der Regelungen zur Hypothek und zur Grundschuld, wie es der Gesetzgeber des EEG noch gehabt habe, in den Beratungen zum BGB nicht mehr zu erkennen sei. Im Ergebnis sei die Frage der Einredenregelung bei der Grundschuld sogar zur Gänze ungeklärt geblieben118. In den Beratungen, so Buchholz, hätte der zu diesem Zeitpunkt noch nicht überwundene Streit um die dogmatische Einordnung der Grundpfandrechte, insbesondere darüber, ob die Grundstücksbelastung ein dingliches oder obligatorisches Recht sei, im Vordergrund gestanden und eine fruchtbare Auseinandersetzung in der Sache weitestgehend verhindert. Letztlich habe dies zu der Norm des § 1157 geführt, der die Einredenerstreckung und den Einredenverlust bei Gutgläubigkeit des Zessionars für die Hypothek normiere. Damit habe die Zweite Kommission einen Fehlschluß der Ersten Kommission rückgängig gemacht, die eine Einredenerstreckung abgelehnt hatte119. Aus diesem Befund heraus seien aber 115 116 117 118 119

Buchholz, Buchholz, Buchholz, Buchholz, Buchholz,

AcP AcP AcP AcP AcP

187 187 187 187 187

(1987), (1987), (1987), (1987), (1987),

107 107 107 107 107

[113]. [114]. [112 f.]. [116]. [115].

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2. Teil: § 1157 BGB in Rechtsprechung und Literatur

keinesfalls Schlußfolgerungen bezüglich der Regelungsintention des Gesetzgebers für die Grundschuld zulässig. Der zu behebende Mangel der Entscheidung der Ersten Kommission habe nur auf die Hypothek zugetroffen und sei auch folgerichtig nur für diese korrigiert worden. Für die Grundschuld dagegen sei die Einredenfrage ungeklärt geblieben120. Damit ergibt sich für Buchholz eine Regelungslücke im Gesetz, die er aus der Systematik von Hypothek und Grundschuld unter Berücksichtigung der (von ihm unterstellten) Fiduziarität der Sicherungsgrundschuld zu füllen versucht. Gerade aber für die Frage, auf welche Weise die Arglisteinrede in die vom preußischen Recht vorgegebene Systematik der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.1 eingegliedert werden soll, und in Konsequenz dessen auch für die hier interessierende dogmatische Grundlage der Eintragungsfähigkeit der Einreden nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 fehlt eine nähere Begründung.

120

Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [116].

3. Teil

Eigener Lösungsansatz § 6 Einführung Die bislang dargestellten Lösungsansätze zur Drittwirkung und zur Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Einreden gegen die Grundschuld zeichnen sich allesamt insbesondere dadurch aus, daß angenommen wird, die diesbezüglich jeweils angenommene Rechtslage habe von Anfang an bis heute unverändert bestanden. Argumentiert wird häufig mit Schutzwürdigkeitsaspekten, die die Ausgestaltung der Sicherungsgrundschuld heutiger Prägung und Verbreitung durchaus berücksichtigen. Dabei wird jedoch durchgängig übersehen, daß eine Lösung, die heute für sachgerecht gehalten werden mag, dem Gesetzgeber um die Jahrhundertwende bei der Schaffung des § 1157 gar nicht in der Form bewußt gewesen sein kann, wie es der heutigen Verbreitung der Sicherungsgrundschuld in der Kreditpraxis entspräche121. Man mag versuchen, diesen Mißstand mittels teleologischer Auslegung, analoger Anwendung oder anderen methodischen Ansätzen zu korrigieren, soweit dies möglich ist. Zu behaupten, dem Gesetzgeber seien bereits die heutige Struktur der Sicherungsgrundschuld und ihre Verbreitung bewußt gewesen, und daraus Schlüsse zu ziehen, trifft die Sache indessen nicht. Auf der einen Seite stehen die Vertreter, die § 1157 von Beginn an bis heute auf die Grundschuld für anwendbar halten, während die kleine Gruppe von Vertretern, die § 1157 die Anwendbarkeit auf sicherungsvertragliche Einreden absprechen, diese Rechtslage ebenfalls als von Anfang an bis heute bestehend betrachten. Diese Betrachtungsweise wird weder im einen noch im anderen Fall der Entwicklung der Grundschuld von der zweckneutralen Vermögenszuwendung zum faktisch streng forderungsbezogenen Sicherungsmittel gerecht. Das spürten wohl auch das OLG Köln und Stephan Buchholz: während das Gericht trotz bestehender wirksamer Sicherungsabrede die Bereicherungseinrede für einschlägig hielt und dem Eigentümer so mit der einen Hand wiedergab, was es ihm mit der anderen durch 121 Das meint auch Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [123]: eine andere als die von ihm dargestellte Rechtslage möge zwar rechtspolitisch wünschenswert erscheinen, sei aber eben nicht die geltende.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

die Herausnahme der sicherungsvertraglichen Einreden aus dem Bereich der von § 1157 erfaßten Einreden weggenommen hatte122, gesteht Buchholz den sicherungsvertraglichen Einreden Eintragungsfähigkeit nach § 1157 S.2 ohne Bezug zu einem grundbuchlich ausgestalteten Redlichkeitsschutz im Rahmen des § 1157 zu. Drittwirkung und Eintragungsfähigkeit aber bedingen sich, wie an anderer Stelle ausgeführt worden ist123. Noch deutlicher tritt die Diskrepanz zwischen nicht-akzessorischer gesetzlicher Konzeption der Grundschuld und ihrer heutigen Bedeutung im Wirtschaftsleben als Sicherungsmittel speziell bei der Frage der Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks hervor. Hier werden sowohl von Befürwortern als auch von Gegnern derartiger Eintragungen die Argumente fast ausschließlich aus Wertungsgesichtspunkten gewonnen, die weder etwas mit der Frage der Anwendbarkeit des § 1157 auf die sicherungsvertraglichen Grundschuldeinreden, noch mit den Voraussetzungen dieser Vorschrift zu tun haben124. Jedenfalls wenn die Eintragungsfähigkeit kraft unmittelbarer Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, 892 angenommen wird, kann der Hinweis auf die damit erreichte Gerechtigkeit allein kein Argument für die Begründung der Anwendbarkeit sein. Im folgenden soll daher in Auseinandersetzung mit den dargestellten Meinungen der Blick darauf gelenkt werden, ob die Rechtslage sich im Laufe der Zeit mit der wachsenden Bedeutung der Grundschuld im Wirtschaftsverkehr geändert hat. Dabei spielen für die ursprüngliche Rechtslage naturgemäß rechtshistorische Ansätze eine größere Rolle als bei der Frage der heutigen Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher Einreden, während es für die heutige Rechtslage eher auf systematische und teleologische Gesichtspunkte ankommen kann, die von der ursprünglichen Konzeption durchaus abweichende Ergebnisse ergeben können.

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage Um sich der ursprünglichen Eintragbarkeit der Grundschuldeinreden und damit verbunden ihrer Drittwirkung zu nähern, sind sowohl der Wortlaut der §§ 1192 Abs. 1, 1157 als auch der historische Hintergrund ihrer Entstehung im 19. Jahrhundert für die Erfassung ihres Inhalts zu berücksichtigen.

122 Vgl. Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 1022; das OLG Köln sah die Bereicherungseinrede als von § 1157 erfaßt an, siehe dazu oben Seite 28 ff. 123 Oben Seite 17 ff. 124 In diese Richtung auch Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 238 f.

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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I. Die grammatikalische Auslegung Am Anfang jeder Auslegung steht der Wortlaut bzw. -sinn des Gesetzes. Mit ihm beginnt sie, und an ihm muß sie ihre Grenzen finden; gegen den Wortlaut ist eine Auslegung nicht möglich125. Nun stellt aber speziell das Grundschuldenrecht einen Sonderfall dar, denn § 1192 Abs. 1 ordnet an, daß hypothekenrechtliche Normen zur Anwendung gelangen sollen, sofern sich nicht aus der Nicht-Akzessorietät der Grundschuld etwas anderes ergibt. Die Auslegung dieser Norm nach ihrem Wortsinn ist nicht weiter schwierig, sie bedarf nicht einmal der Erläuterung126. Die Schwierigkeit, die sich nun aber bei der grammatikalischen Auslegung ergibt, ist, daß die Vorschrift dem Anwender aufgibt, die jeweils in Rede stehende Hypothekenvorschrift ihrerseits daraufhin zu untersuchen, ob der Gesetzgeber sie als Ausfluß der hypothekenrechtlichen Akzessorietät in der bestehenden Form ausgestaltet hat. Dies ist aber wiederum nur durch Auslegung der hypothekenrechtlichen Vorschriften möglich, deren Wortsinnauslegung für die Frage der Akzessorietätsbezogenheit kaum einmal weiterhelfen wird, denn sie regeln ihrem Wortlaut nach eben nur die Rechtslage bei der Hypothek, die ohnehin akzessorisch ist. Die Akzessorietät kommt daher als Tatbestandsmerkmal einer hypothekenrechtlichen Norm nicht vor, was allein ihre Akzessorietätsbezogenheit bereits aus dem Wortlaut erschließen lassen könnte. Der Wortlaut des § 1157 kann selbstverständlich herangezogen werden, wenn es um die Frage geht, ob z. B. der Sicherungszweck als Einrede von der Norm erfaßt wird. Um aber zunächst einmal zu überprüfen, ob die Akzessorietät der Hypothek Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist und damit zur Beantwortung einer vorgelagerten Fragestellung im Rahmen des § 1192 Abs. 1, sind andere Auslegungskriterien als der Wortlaut anzulegen127.

125

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 143. Vgl. zum für die Dogmatik des 19. Jahrhunderts wichtigen Begriff der „Voraussetzung“ i. S. d. 1192 Abs. 1, der heute für die Auslegung keine Relevanz mehr hat Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [125]; anders allerdings Simshäuser, AcP 172 (1972), 19 ff., der die Voraussetzungslehre Windscheids nur für den rechtsgeschäftlichen Teil als gegenstandslos geworden ansieht, ihr aber für den bereicherungsrechtlichen Aspekt nach wie vor eine Rolle im geltenden Rechtssystem zugesteht. 127 Daher unzutreffend Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [206]: die Anwendung des Gesetzes bedürfe keiner Begründung. Genau diese Begründung wird von § 1192 Abs. 1 hinsichtlich der Anwendung hypothekenrechtlicher Normen verlangt und stellt damit bereits die Gesetzesanwendung im Rahmen des § 1192 Abs. 1 dar. 126

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

II. Die systematische Auslegung Einen systematischen Ansatz für die These, daß die Grundschuld nicht der Regelung des § 1157 unterfalle, bietet § 1195, der für die Inhabergrundschuld wertpapierrechtliche Vorschriften zur Anwendung gelangen läßt. Die umlauffreudigen Wertpapiere sehen gerade keine Drittwirkung derjenigen Einreden vor, die in dem unmittelbaren Verhältnis des Schuldners zum ersten Nehmer ihren Ursprung haben. Dies wird insbesondere für den Wechsel und den Scheck in Art. 17 WG und Art. 22 ScheckG angeordnet. Allerdings darf diesem ersten Indiz keine allzu große Bedeutung beigemessen werden, da die Inhabergrundschuld durchaus lediglich als die am verkehrsfreundlichsten ausgestaltete Erscheinungsform der Grundschuld angesehen und ihr daher Ausnahmecharakter zugestanden werden kann128. Sowohl von Befürwortern als auch von Gegnern der grundsätzlichen Eintragbarkeit sicherungsvertraglicher Einreden werden systematische Gesichtspunkte ins Feld geführt, die (erstaunlicherweise) gleichermaßen an die Unanwendbarkeit des § 1137 auf die Sicherungsgrundschuld anknüpfen. So kann die Akzessorietätsbezogenheit des § 1137 als Argument dafür verwandt werden, daß die Herbeiführung der Rechtsfolge für die Grundschuld durch § 1192 Abs. 1 ausgeschlossen ist, mag die Einredendrittwirkung auch durch die Anwendung einer anderen Norm herbeigeführt werden. So hat es das OLG Köln gesehen129. Das Problem dieser Argumentation ist aber, daß damit entweder behauptet wird, der Gesetzgeber habe mit § 1192 Abs. 1 die Erzielung aller Ergebnisse, die durch akzessorietätsbedingte Normen angeordnet werden, für die Grundschuld verboten. Dann wäre jedoch bereits die Anerkennung einer Grundschuld, die eine Forderung sichert, als solche in Frage gestellt, denn hier dient die Grundschuld wie die Hypothek nach § 1113 Abs. 1 zur Sicherung einer Forderung. Die andere Möglichkeit besteht darin, daß gesagt wird, nicht alle denkbaren Rechtsfolgen akzessorietätsbedingter hypothekenrechtlicher Normen seien für die Grundschuld verboten, sondern nur einige bestimmte. In diesem Fall fehlt aber die Begründung dafür, daß ein derartiger Ausschluß speziell für die Erzielung der Rechtsfolge der Vorschrift des § 1137 für die Grundschuld über § 1157 gelten soll; dies wird vom OLG Köln behauptet, nicht begründet. Umgekehrt kann dagegen auch mit der herrschenden Meinung argumentiert werden, daß lediglich die Anwendung der konkreten akzessorietätsbedingten Norm ausgeschlossen sei, nicht aber die Erzielung desselben Ergebnisses auf anderem Weg, in diesem Fall über die Anwendung des § 1157. 128 129

So z. B. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 126 f. OLGZ 1969, 419 ff.; dazu oben Seite 31 f., 34 ff.

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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Ob der Gesetzgeber tatsächlich sowohl Tatbestand als auch Rechtsfolge des § 1137 für die Sicherungsgrundschuld durch § 1192 Abs. 1 ausschließen wollte, ist letztlich allein aus immobiliarrechtlichen systematischen Zusammenhängen heraus nicht ersichtlich. Anknüpfungspunkt für ein Argument systematischer Natur könnte auf den ersten Blick § 137 S.1 sein, der die dingliche Beschränkung der Befugnis zur Veräußerung eines übertragbaren Rechts ausschließt. Diese Norm wirkt als Sperre für eine umfassende echte Verdinglichung der Sicherungsabrede130, denn das aus ihr hervorgehende Verbot, die Grundschuld bei vertragsgemäßer Tilgung der gesicherten Forderung isoliert zu übertragen, kann nicht ohne eine entsprechende Eintragung dieser dann als Inhaltsänderung zu wertenden Modifizierung der Grundschuld im Grundbuch Dritten entgegengehalten werden131. Indessen geht es nicht darum, die Übertragbarkeit der Grundschuld durch die Anwendung des § 1157 in Frage zu stellen. Im Gegenteil: es geht gerade um den Fall, daß die Grundschuld dinglich rechtswirksam übertragen wird132 und Gegenrechte dem Erwerber nach § 1157 S.1 entgegengehalten sowie im Grundbuch nach § 1157 S.2 eingetragen werden sollen. Als Argument für oder gegen die Drittwirkung forderungsgerichteter Einreden gibt § 137 nichts her. § 137 regelt lediglich die Übertragbarkeit des dinglichen Rechts. Nicht diese aber wird durch die Anwendung des § 1157 tangiert, sondern die Durchsetzbarkeit des Grundpfandrechts133. Ein systematischer Ansatzpunkt für die Beantwortung der Frage nach der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld besteht aber: § 1157 ist nämlich die Fortführung des Schutzes des Forderungsschuldners, der in § 404 seinen Niederschlag gefunden hat, für den Bereich des Immobiliarrechts. Der Grundgedanke dieses Schutzes besteht darin, daß der Schuldner durch eine Zession, auf die er keinen Einfluß hat, nicht schlechter gestellt werden darf als er gegenüber dem Zedenten stand. Im Bereich 130 Allgemein für die Vollrechtstreuhand Canaris, Festschrift für Flume, S. 371 [419 f.]. 131 OLGZ 1965, 96 (OLG Stuttgart); OLG Hamm MDR 1968, 768 f. 132 Unzutreffend Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 135 f., wo es zum Vergleich von Sicherungsübereignung, -zession und -grundschuld heißt: „Wenn hier der Sicherungsnehmer die Sache weiterübereignet oder die Forderung weiterzediert, dann ist diese Verfügung uneingeschränkt wirksam, auch wenn er dabei pflichtwidrig gehandelt hat. [. . .] Bei der Sicherungsgrundschuld ist die Rechtslage infolge der Vorschrift des § 1157 eine andere.“. Das ist nicht richtig: die Rechtslage hinsichtlich der Verfügung, d.h. der Wirksamkeit der dinglichen (!) Rechtsänderung ist auch bei der Grundschuld dieselbe wie bei Sicherungsübereignung und -abtretung. Die Anwendung des § 1157 vermag nicht, dingliche Rechtsänderungen herbeizuführen oder zu unterbinden. 133 Brehm/Berger, Sachenrecht, § 18 III. 4. c) (S. 309, Rn. 36).

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

der Forderungszession greift das Identitätsdogma Platz: der Zedent kann dem Zessionar nicht mehr Rechte verschaffen als ihm selber zustehen; besteht die zedierte Forderung nicht, so erwirbt sie auch der redliche Zessionar nicht kraft seiner bona fides134; sind Einwendungen des Schuldners begründet, so erwirbt auch der redliche Zessionar das Recht derart belastet. Im Sachenrecht dagegen gilt dieser Grundsatz nicht, auch der Nichtberechtigte kann einem redlichen Erwerber dingliche Rechtsmacht verschaffen, die er selbst nicht innehat. Für die Verschaffung des Eigentums an Mobilien ist dies in den §§ 932–935, für den Immobiliarverkehr in den §§ 892 ff. geregelt. Wenn nun für den Bereich der Hypothek die Identitätsvorstellung zur Grundlage des § 1157 erklärt wird, so hat dies seinen Grund darin, daß die Hypothek nicht selbständig übertragen werden kann, sondern nach § 1153 Abs. 1 kraft der Akzessorietät durch Übertragung der gesicherten Forderung auf den Erwerber übergeht. Ausgangspunkt ist also eine Forderungszession, auf die der zessionsrechtliche Schuldnerschutz Anwendung finden muß135. In bezug auf die abgetretene Forderung selbst ergibt sich dieser Schutz unmittelbar aus § 404. Jedoch reicht dies nicht aus, denn der Gläubiger der Hypothek soll aus dem dinglichen Sicherungsrecht grundsätzlich nicht mehr erhalten können als ihm obligatorisch gegen den Schuldner zusteht. Daher muß, um den Schuldner der zedierten Forderung in keiner mit der Abtretung in Verbindung stehenden Hinsicht schlechter zu stellen, die Identitätsvorstellung auf das dingliche Recht ausgeweitet werden. Allein darin finden die Regelungen der §§ 1137, 1157 S.1 jedenfalls für die Hypothek ihre Rechtfertigung. Nun ist zwar Normadressat des § 1157 nicht der persönliche Schuldner, sondern der Eigentümer, der sich in dieser Rolle keiner Forderung ausgesetzt sieht, auf die der Zessionsschutz Anwendung finden könnte. Allerdings ist insoweit zweierlei zu beachten: zum einen ist der persönliche Schuldner im Regelfall auch der dingliche Schuldner, so daß wir es mit dem Normalfall einer Eigentümer-Schuldner-Identität zu tun haben136. Zumindest in dieser Konstellation muß dem Eigentümer der zessionsrechtliche Schutz zugute kommen. Zum anderen läßt sich der Schuldnerschutz aber auch als Bestandteil des übergeordneten Prinzips der Identität begreifen: durch die Forderungszession soll der Erwerber der Forderung in keiner mit der Abtretung zusammenhängenden Hinsicht besser stehen als sein (Sonder-) 134 Die einzige Ausnahme zu diesem Grundsatz stellt § 405 für den Fall der Abtretung einer beurkundeten Schuld unter Vorlage der Urkunde dar. 135 Daher ist es unzutreffend, wenn Haas, Materiellrechtliche Einreden, S.171 behauptet, bei den Einreden des heutigen § 1157 könne nicht von der (dogmatischen) Prämisse ausgegangen werden, die Drittwirkung sei auf die Forderungsverknüpfung zurückzuführen. Das Gegenteil ist der Fall. 136 Schwab/Prütting, Sachenrecht, Rn. 663.

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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Rechtsvorgänger137. Unter dieser Prämisse macht es keinen Unterschied mehr, ob der Eigentümer gleichzeitig persönlicher Schuldner ist, denn auch die Position des Zessionars gegenüber dem vom persönlichen Schuldner verschiedenen Eigentümer resultiert letztlich aus der Zession der gesicherten Forderung nach den §§ 401, 1153. Diese Überlegungen legen die Akzessorietätsbezogenheit des § 1157 durchaus nahe138. Zwingend sind sie indessen nicht, denn der Gesetzgeber ist nicht gehindert, etwa aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung und -vereinfachung für das gesamte Immobiliarrecht eine einheitliche Einredenregelung zu schaffen, unabhängig von der Ausgestaltung eines Rechts als akzessorisch und damit forderungsgeführt oder nicht-akzessorisch und damit selbständig übertragbar. Unmittelbarer Auslöser für die direkte, also hypothekenbezogene Anwendung des § 1157 wäre dann zwar immer noch die Identitätsvorstellung bezüglich der hypothekarisch gesicherten und zedierten Forderung. Zum Zwecke der Schaffung eines rechtsformübergreifenden einheitlichen Systems würde aber das unmittelbar aus dem Forderungsrecht resultierende Ergebnis auf die gesetzlich forderungslose Verschuldungsform übertragen. Daher hat Michael Haas139 recht, wenn er meint, daß die in § 1157 geschaffene Regelung rechtsformübergreifend für Hypothek und Grundschuld gleichermaßen gelten konnte. Die Frage aber, ob die Übernahme dieser Möglichkeit ins geltende Recht wirklich der Intention des Gesetzesgebers entspricht, ist damit noch nicht beantwortet. Die Beantwortung der Fragen, ob dies tatsächlich Sinn und Zweck der §§ 1192 Abs. 1, 1157 ist und ob § 1157 auf sicherungsvertragliche Einreden ursprünglich Anwendung finden konnte, muß demnach letztlich anhand anderer Auslegungskriterien erfolgen. In Rede steht hierzu die historische Auslegung, die freilich die subjektiv-teleologische Auslegung mit umfaßt, denn ohne die historischen Hintergründe läßt sich schwerlich feststellen, was der Gesetzgeber mit der Norm intendiert hat.

III. Die teleologisch-historische Auslegung Entscheidend für die Beurteilung der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld ist aus rechtshistorischer Sicht die Entstehungsgeschichte der Norm140. Hierbei ist wiederum zu beachten, daß nur vor dem Hintergrund der Entwicklung der Grundschuld und ihrer Dogmatik im vor137

Ausführlich dazu Nörr/Scheyhing/Pöggeler/Nörr, Sukzessionen, § 4 (S. 36 ff.). Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [130 f.]. 139 Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 143. 140 Vgl. zu den wirtschaftlichen und politischen Hintergründen Baden, JuS 1977, 75 [78 li. Sp.]; Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 127 ff. 138

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

letzten Jahrhundert die Frage befriedigend beantwortet werden kann, was der Gesetzgeber mit § 1157 zu erreichen suchte141. Zu berücksichtigen sind hierzu insbesondere die Vorläufer der Grundschuldregelungen des BGB, die vor allem im EEG zu finden sind, dem wiederum die Ritterschaftliche Hypothekenordnung für Landgüter der beiden Großherzogtümer Mecklenburg von 1819 (RHO) und die Revidierte Ritterschafliche Hypothekenordnung von 1848 (RRHO) vorausgegangen waren. Heranzuziehen sind aber natürlich auch und vor allem die Materialien aus dem Gesetzgebungsverfahren zum BGB. Gerade die auf die reichsgerichtliche Rechtsprechung zur globalen Auffangeinrede zurückgehenden Auffassungen142, die die Sicherungsabrede umfassend verdinglichen und dem Sicherungszweck Eintragungsfähigkeit verschaffen wollen, greifen auf die Entstehungsgeschichte des § 1157 als Argumentationsgrundlage zurück143. Die Essenz der historischen Auslegung soll sein, daß die Zweite Kommission und daran sich anschließend der Gesetzgeber des BGB in Form des § 1157 mit der überkommenen wechselrechtlichen Einwendungslehre für die Grundschuld gebrochen und das Weiterwirken der Einreden gegenüber dem Erwerber und damit auch die Eintragungsfähigkeit dieser Einreden zu einem grundpfandrechtsübergreifenden Systemmerkmal des Immobiliarsachenrechtes erhoben hätten144. 1. Das mecklenburgische Recht Die Ursprünge der Grundschuld des BGB liegen im mecklenburgischen Hypothekenrecht145. Dort hatte sich in der Ritterschaftlichen Hypothekenordnung (RHO) von 1819 und vor allem in der Revidierten Ritterschaftlichen Hypothekenordnung (RRHO) von 1848 ein Grundpfandsystem durchgesetzt, das die persönliche Forderung letztlich zum bloßen fakultativen „Akzessorium“ erklärte. Das Hauptrecht war das dingliche Recht am 141

So auch Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 127. Insbesondere Lopau, JuS 1972, 502 ff.; ders., NJW 1972, 506 ff.; ders., JuS 1976, 553 ff. sowie Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 904–910; ders., JZ 1980, 625 ff. und ders., NJW 1983, 2917. 143 Lopau, JuS 1976, 553 [554 li. Sp.]; Wilhelm, JZ 1980, 625 [628 re. Sp., 630, 633]. 144 So auch Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 143, der allerdings ein Gegner sowohl der Konstruktion einer Auffangeinrede i. S. d. Reichsgerichtes wie auch der neueren Tendenzen zur Verdinglichung des Sicherungszwecks ist. 145 Dazu Buchholz, Zur Entstehung und Entwicklung der „abstrakten Hypothek“: die Grundschuld als Sonderform der Hypothek im ostelbischen Raum; ders., Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 238 ff.; von Meibom, Das mecklenburgische Hypothekenrecht. 142

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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Grundstück, das „Realrecht am Gute“146, mit der letztlichen Konsequenz seiner vollständigen Verselbständigung. Diese selbständige Hypothek trug ihren Zweck in sich selbst und bedurfte keiner Fremdzweckbestimmung. Der Sicherungszweck der bis dahin bekannten147 akzessorischen Grundstücksbelastung wurde damit neutralisiert148, das dingliche Recht weitestgehend von einem zugrunde liegenden vorgegebenen, insbesondere dem Sicherungszweck abstrahiert149. Die Bestellung der Hypothek sollte zu Zwekken erfolgen, die von den Parteien frei vereinbart werden konnten. Mit dieser Schaffung einer Grundbelastungsform, die von Gesetzes wegen wirtschaftlich nicht mit einer Forderung verknüpft war, sollte eine Mobilisierung des Grundbesitzes ermöglicht werden150, die am nachhaltigsten durch den Ausschluß von Einreden gegen die selbständige Hypothek gefördert wurde151. Je weniger der Erwerber der Grundschuld dem Risiko ausgesetzt war, mit Gegenrechten des Schuldners konfrontiert zu werden, die die Verwertung des Rechtes erschweren oder ausschließen konnten, desto eher war er bereit, das Recht zu erwerben. Das „Abschneiden der Einreden“152 wurde bis in das auf dem mecklenburgischen Recht aufbauende preußische EEG zum Prinzip der selbständigen forderungsunabhängigen Grundstücksbelastung erhoben153, im Rahmen einiger Entwicklungsstufen jedoch von der konsequenten Beschränkung der Schuldnerrechte bereits im Grundverhältnis bis zur Entwicklung der deliktischen Einredeform der exceptio doli gegenüber dem Zessionar der selbständigen Hypothek ausgeformt. a) Die Ritterschaftliche Hypothekenordnung von 1819 In der RHO von 1819 wurde die Verkürzung der Schuldnerrechte soweit verankert, daß sogar im Ursprungsverhältnis dem ersten Gläubiger der Hypothek regelmäßig auftretende Einreden nicht entgegengesetzt werden konnten. Hier an die Möglichkeit einer Eintragung von Einreden in ein 146

Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 249. Die Ursprünge der akzessorischen Grundverschuldung gehen zurück auf das römische Recht. 148 Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 249. 149 Vgl. § 16 RRHO. 150 Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 130 f.; vgl. zur Zirkulationsfähigkeit der selbständigen Hypothek auch Riecke, Gesetzgeberische Absicht, S. 14 f. 151 Es war dies die notwendige Konsequenz der Verselbständigung, denn wenn die Hypothek zur Erhöhung der Umlauffähigkeit selbständig, also ohne Forderungsbezug sein sollte, so durften auch die forderungsbezogenen Einreden nicht auf die Hypothek durchschlagen. 152 Bremer, Hypothek und Grundschuld, S. 76. 153 Buchholz, Immobiliarrecht und Abstraktionsprinzip, S. 243 f. und 343. 147

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

Grund- oder Hypothekenbuch zu denken, wäre schlichtweg systemwidrig und daher ausgeschlossen: erstens existierten bereits im Verhältnis zum Erstgläubiger kaum Einreden, die hätten eingetragen werden können, und zweitens hätte eine derartige Eintragung in krassem Gegensatz zur intendierten allumfassenden Zweckfreiheit der Hypothek gestanden. Die Intention ging eindeutig und erklärtermaßen dahin, die Umlauffähigkeit der Grundstücksrechte so weit als möglich zu gewährleisten. Umlaufhindernisse wie etwa eine Einreden(dritt)wirkung und eine damit zusammenhängende Eintragbarkeit sollten umfassend ausgeschlossen werden. Eine Ausnahme hinsichtlich der Eintragbarkeit einer Einrede im Hypothekenbuch gab es aber: der Schuldner konnte die exceptio non numeratae pecuniae, also die Einrede, das Geld noch nicht ausgezahlt bekommen zu haben, 30 Tage nach der Aufnahme im Hypothekenbuch vormerken lassen und mußte sie dann gerichtlich verfolgen. Anderenfalls verlor er auch sie154. Es ist dies aber keineswegs eine Systemwidrigkeit, sondern der Versuch, die Geltendmachung sogar dieser wichtigen Einrede, deren gänzlicher Ausschluß gegenüber dem Erstgläubiger nicht statthaft gewesen wäre, wesentlich zu erschweren. Mit der Etablierung einer Einreden(fort)geltung kraft Eintragung hat diese Art des Formalismus nichts zu tun, vielmehr dient die Umständlichkeit des Eintragungsverfahrens im Gegenteil den Interessen des Gläubigers. Auch die Tatsache, daß diese Rechtslage bereits im Ursprungsverhältnis galt, macht deutlich, daß die Eintragung nichts mit irgendeinem Redlichkeitsschutz zu tun hat, denn der erste Gläubiger wußte mit ohne oder ohne Eintragung vom Bestehen dieser Einrede. Allein der Ausschluß der Einreden(fort)geltung stand auch im Einklang mit dem übertrieben ausgeprägten Formalismus des Grundstücksrechts. Einzig kraft der erfolgten Eintragung eines Rechts im Grundbuch, eines „Formalaktes“155 gelangte dieses zur Entstehung, schloß sämtliche Gültigkeits-, Bestands- sowie Durchsetzungsvoraussetzungen in sich ein und schied das dingliche Recht so umfassend vom Kausalverhältnis156. Vor diesem Hintergrund konnten Einreden „gegen das Grundbuch“ dogmatisch grundsätzlich nicht bestehen, schon gar keine objektiviert-verdinglichten Einreden, die gegenüber jedermann gewirkt hätten und/oder eintragbar gewesen wären.

154

Buchholz, Immobiliarrecht und Abstraktionsprinzip, S. 244. Exner, Das Publizitätsprinzip, S. 5 f.; von Meibom, Das Mecklenburgische Hypothekenrecht, S. 82. 156 Buchholz, Immobiliarrecht und Abstraktionsprinzip, S. 254. 155

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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b) Die Revidierte Ritterschaftliche Hypothekenordnung von 1848 Die grundsätzliche echte Einredendrittwirkung wurde schließlich auch durch die RRHO von 1848 im Grundsatz ausgeschlossen157. Allerdings gelangte man nicht zuletzt durch den Einfluß des in anderen Gebieten weitaus einflußreicheren bona fides-Gedankens zu der Erkenntnis, daß trotz des weiterhin gültigen rechtskonstitutiven Formalaktes der Eintragung der nicht publizierte Rechtsbereich, also das obligatorische Verhältnis des Schuldners zum Gläubiger, aus dem die Zwecksetzung der Bestellung des dinglichen Rechts hervorgeht, nicht rechtsfrei und ohne Einfluß auf das dingliche Recht sein dürfe158. Eine unredliche Ausnutzung der formalen Rechtsposition sollte nicht durch die Formalwirkung der Bucheintragung ermöglicht werden. Die Entwicklung ging dahin, daß sich die Rechtsbeziehungen des Schuldners zum Erstgläubiger aus den „allgemeinen Grundsätzen“159 des bürgerlichen Rechts ergaben, daß also im Verhältnis zu diesem die die Einredefreiheit des dinglichen Rechts konstituierende Formalkraft der Eintragung obligatorisch eingeschränkt wurde. Ein absoluter Einfluß der persönlichen Rechtsbeziehungen zwischen Hypothekengläubiger und -schuldner, also die unmittelbare Veränderung des dinglichen Rechts konnte auf der Grundlage dieses Systems nicht in Frage stehen160. Als Korrektiv für das Verhältnis zu einem Erwerber der Hypothek wurde schließlich eine Einrede konstruiert, die jedem entgegengehalten werden konnte, der entweder in unmittelbaren obligatorischen Beziehungen zum Schuldner stand, aus denen sich schuldrechtliche Beschränkungen der Befugnis der Geltendmachung des dinglichen Rechts ergeben konnten, oder der beim Erwerb der Hypothek von der Existenz derartiger Einreden, die dem Schuldner gegenüber dem Zedenten zustanden, Kenntnis hatte oder sich infolge grober Fahrlässigkeit darüber in Unkenntnis befand. Die Entwicklung der Einredenkonstituierung im Grundverhältnis und der Drittwirkung im Außenverhältnis in Form einer eigenständigen Einrede gegenüber dem Erwerber stellt sich damit als eine schuldnerfreundliche und die Gläubigerrechte einschränkende Modifizierung der selbständigen Hypothek dar, wie sie noch von der RHO von 1819 vorgesehen worden war. Von der Eintragungsfähigkeit irgendwelcher Einreden aus dem Verhältnis des dinglichen Schuldners zum Erstgläubiger, etwa um die Erkennbarkeit dieser Gegenrechte auf seiten des Erwerbers herbeizuführen, war aber auch 157

Buchholz, Immobiliarrecht und Abstraktionsprinzip, S. 255. Buchholz, Immobiliarrecht und Abstraktionsprinzip, S. 254. 159 OAG Rostock, Entscheidung von 1852, Band 2, S.180. 160 Vgl. Tschierpe, Erörterungen, S. 127 f.; § 22 RRHO lautete: „Alle Aufhebens- oder Erlöschensgründe solcher Rechte bewirken nur einen Anspruch auf Tilgung“. 158

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

die RRHO weit entfernt. Zum einen sollte die Grundschuld immer noch das forderungslose umlauffähige dingliche Recht am Grundstück, ein „Realwechsel“ sein; eine Einredeneintragung im Grundbuch hätte zu diesem Wesen nicht gepaßt. Lediglich die tatsächlich vorhandene Kenntnis oder Erkennbarkeit sollte dem Erwerber schaden, die künstliche Herbeiführung derselben durch Eintragung hätte der Mobilisierung der Grundstückswerte entgegengestanden und war demgemäß nicht vorgesehen161. Auch war das Grundbuch immer noch nur dazu da, kraft der als rechtserzeugend verstandenen publica fides eine Rechtslage herbeiführen zu können. Funktionen des Redlichkeitsschutzes waren dem Verständnis des Grundbuchs fremd. Die Möglichkeit des dinglichen Schuldners, Gegenrechte gegen den Erstgläubiger oder einen Erwerber geltend zu machen, beruhten auf einem deliktischen und damit notwendig obligatorischen Verständnis der Einschränkung der Verwertungsbefugnis162. Ein objektivierter, auf dem öffentlichen Glauben des Grundbuches im heutigen Sinne basierender Redlichkeitsschutz wäre ein Fremdkörper in diesem System gewesen. 2. Das preußische EEG Das mecklenburgische Modell der selbständigen Hypothek hat schließlich auch den unmittelbaren Vorläufer des BGB, das preußische EEG163, nachhaltig beeinflußt. Es orientiert sich sowohl im Bereich des Verständnisses der selbständigen Grundstücksverschuldungsform als auch im Bereich des Verständnisses der publica fides im Hypothekenrecht als dem Inbegriff der rechtskonstituierenden Kraft des Formalaktes an der RHHO164. Zwar hielt der Gedanke der bona fides als Bezugspunkt für die Legitimationswirkung der Grundbucheintragung nicht zuletzt durch die Theorie Otto Bährs vom dinglichen Vertrag in Ansätzen Einzug in die Rechtsdogmatik165 mit der Folge, daß auch Redlichkeitsgesichtspunkte mit der Bucheintragung in Verbindung gebracht wurden. Allerdings ist nicht zu verkennen, daß das mecklenburgische Prinzip der Rechtserzeugung kraft des Skripturaktes keineswegs überwunden wurde166 und gerade im Bereich des Hypothekenrechts 161 Möglich war allerdings nach § 27 RHHO die Geltendmachung solcher Einreden gegenüber einem Zessionar der selbständigen Hypothek, die sich aus der Urkunde, dem Hypothekenbrief selbst ergaben. 162 Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 254 f. 163 Die Beratungen zum EEG finden sich bei Werner, Die Preußischen Hypotheken- und Grundbuchgesetze II. 164 Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 345; Koch/Achilles, Das Pfand- und Hypothekenrecht des Preußischen Landrechts, S. 98. 165 Dazu ausführlich Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 309 ff. und S. 331 ff.

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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ein strenges Formalaktprinzip galt167. Die Trennung von formellem und materiellem Recht nach Verkehrsschutzinteressen kraft Redlichkeit war im neu geschaffenen Auflassungrecht zu finden168, nicht aber im Recht der Grundpfandrechte. Dort war das Ziel nach wie vor „die Abstraktion, die konstruktive Höchststufe der Publizitätswirkung, der vollkommenen Mobilisierung der Grundstückswerte“169; eine Zielsetzung, die auch der Intention des Immobiliarrechts der RRHO entsprochen hatte. Dieser Tendenz und dem mecklenburgischen Vorbild folgend enthielt der Gesetzesentwurf der Regierung von 1871170 nur die nicht-akzessorische und Hypothek genannte Verschuldungsform. Von diesem Ausschluß der akzessorischen Verschuldungsform wurde aber aufgrund einer Intervention des Herrenhauses wieder abgerückt, es wurden beide Formen der Grundstücksbelastung, akzessorische und nicht-akzessorische, Gesetz, weil man der Auffassung war, die „Uniformität“171 der Belastungsart hebe ohne Not die freie Wahlmöglichkeit des Grundeigentümers für eine Verschuldungsform auf, was dessen individuellen Interessen abträglich sein könnte. Die forderungsgebundene Form wurde schon Hypothek, die forderungsunabhängige Grundschuld genannt. Damit war die Grundlage eines zweigliedrig aufgebauten Grundpfandsystems geschaffen. Was die Einredenfrage anging, so waren – anders als im BGB – in den beiden Absätzen des § 38 EEG die jeweiligen Regelungen für Hypothek und Grundschuld einzeln niedergelegt172. Für die Hypothek sollte, wie es auch das BGB vorsieht, eine forderungsrechtliche Einredenerstreckung Platz greifen, während der Grundstückseigentümer bei der Grundschuld auf den Schutz der exceptio doli verwiesen wurde173. Damit wurde dem Um166

Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 337. Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 345; Haas, Materiellrechtliche Einreden, S.132. 168 Dernburg/Hinrichs, Das Preußische Hypothekenrecht I, S. 236 schreibt dazu: „Wer Eigentum hat, verliert es nicht dadurch, daß ein anderer im Grundbuch aufgrund einer Auflassung als Eigentümer eingetragen wird, falls der Eintragung die nötigen Unterlagen fehlen [. . .].“. 169 Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 345. 170 Vorausgegangen waren die Entwürfe von 1868 und 1869, die weitgehend dem Regierungsentwurf von 1871 entsprechen. Text und Motive des Entwurfs 1868 hrsg. vom Just. Min. 1869, Text und Motive des Entwurfs 1869: Jh Jb 11, 11 ff., 30 ff. 171 Dernburg/Hinrichs, Das Preußische Hypothekenrecht II, S. 56; Förster, Preußisches Grundbuchrecht, S. 121; Heidenfeld, Das preußische Immobiliarrecht, S. 99; Schultzenstein, Drei Fragen, S. 19; von Roth, System des Deutschen Privatrechts III, S. 52. 172 Dazu Buchholz, Zur Entstehung und Entwicklung der „abstrakten Hypothek“: die Grundschuld als Sonderform der Hypothek im ostelbischen Raum, S. 218 ff. Die Entwicklung der Einredenlösung geht maßgeblich zurück auf Otto Bähr; vgl. Bähr, Die Preußischen Gesetzentwürfe, S. 37 ff., 54 ff., 100 ff., 111 ff. 167

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

stand Rechnung getragen, daß die Hypothek der Sicherung einer Forderung diente und daher der Hypothekengläubiger aus dem dinglichen Recht nicht mehr erhalten sollte, als er aus der Forderung erlangen konnte. Die Grundschuld sollte demgegenüber qua lege in keinem Zusammenhang mit einer Forderung stehen, auf deren Existenz oder Durchsetzbarkeit es darauf ankommen hätte können, ob und inwieweit der Grundschuldgläubiger aus der Grundschuld vorgehen konnte bzw. durfte. Die Grundschuld war eine reine Vermögenszuwendung, die zwar als mögliches Sicherungsmittel gesehen wurde, ihren Wert aber wegen ihrer Forderungsunabhängigkeit dennoch in sich selbst trug. Wenn sich die Parteien für die Grundschuld als Sicherungsmittel entschieden, so gaben sie damit den Verkehrsinteressen Vorrang vor den Sicherungsinteressen174. In den Gesetzesmaterialien kommt zu diesem Punkt die von Buchholz175 angesprochene Parallele des Grundschulden- zum Wechselrecht mit aller Deutlichkeit zum Vorschein: der Entwurf der Regierung aus dem Jahre 1871 hatte noch vorgesehen, daß wegen der Forderungsunabhängigkeit der Grundschuld sogar gegenüber dem ersten (!) Grundschuldgläubiger sämtliche Einreden aus einem zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verhältnis gegen die Klage aus der Grundschuld abgeschnitten sein sollten176, wie dies angeblich auch beim Wechsel der Fall gewesen sei. Das wurde von der Kommission des Herrenhauses derart verstanden, daß mit dieser Fassung des § 38 EEG die Geltung selbst der exceptio doli sowohl gegenüber dem ersten, als (dann natürlich) auch gegenüber jedem nachfolgenden Grundschuldgläubiger ausgeschlossen sein sollte177. Dies war zwar einer späteren Stellungnahme des Regierungskommissars zufolge niemals die Absicht der Regierung gewesen178, jedoch läßt die Entgegnung der Kommission auf die mißverständliche und infolge dessen zu strikt verstandene Gesetzentwurfsbegründung der Regierung Rückschlüsse auf den Einfluß des wechselrechtlichen Einwendungssystems auf das später Gesetz gewordene Grundschuldrecht zu. Die Kommission führte nämlich als Gegenargument an, daß aufgrund der Akzessorietät gegenüber der Hypothekenklage sämtliche sich aus 173 Der Wortlaut des § 38 EEG macht insbesondere wegen der engen sprachlichen Verwandtschaft von Abs. 1 und Abs. 2 den gesetzgeberischen Willen, Hypothek und Grundschuld unterschiedlich zu behandeln, nicht eben deutlich. Erst die Materialien lassen die Regelungskomplexe als unterschiedlich erscheinen; vgl. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 135 f. 174 Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 347 f. 175 Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [131 ff.]. 176 Wilhelm, JZ 1980, 625 [630]. 177 Dazu Werner, Die Preußischen Hypotheken- und Grundbuchgesetze II, S. 23 f.; Bähr, Die Preußischen Gesetzentwürfe, S. 108 f. 178 Vgl. Achilles, Die Preußischen Gesetze, S. 91 [Fn. 59].

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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dem zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verhältnis ergebenden Einreden zulässig sein sollten. Dies entsprach der wirtschaftlichen Gebundenheit der Hypothek an ein schuldrechtliches Verhältnis, aus dem die zu sichernde Forderung hervorging. Für die Grundschuld aber müsse, so die Kommission, dieser Grundsatz wegen der Nicht-Akzessorietät dahin eingeschränkt werden, daß nur die Einreden zulässig sein sollten, die entweder dem Beklagten gegenüber dem jedesmaligen Kläger zustünden oder bezüglich derer der Erwerber dolos sei bzw. die sich aus dem Grundbuch ergäben. Der Ausschluß aller Einreden sei aber nicht haltbar, weil ansonsten ein Einredensystem geschaffen würde, welches noch strikter zu einem Einwendungsausschluß führen würde als das Wechselrecht179. Bezugspunkt der Ausgestaltung des Grundschuldrechts sollte also das Wechselrecht werden. Dort seien nicht nur die dem jeweiligen Inhaber gegenüber unmittelbar bestehenden Einreden zulässig, sondern es könnten darüber hinaus sogar einem Erwerber des Wechsels Einreden aus dem Grundverhältnis im Rahmen der exceptio doli entgegengehalten werden, wenn dieser hinsichtlich des Bestehens dieser Einreden beim Erwerb dolos sei. Dies müsse auch für die ebenfalls als Formalgeschäft zu qualifizierende Grundschuld gelten; das Fehlen der grundsätzlich als rechtskonstitutiv verstandenen Grundbucheintragung dürfe nicht für Zwecke der Unredlichkeit mißbraucht werden. Es müßten sich auch die hinsichtlich des Bestehens von Einreden mala fide erwerbenden Zessionare der Grundschuld diese Einreden entgegenhalten lassen, unabhängig von einem Eintrag im Grundbuch. Dieser Auffassung folgte schließlich im Grundsatz auch die Regierung, und es wurde ein präzise auf die jeweilige Realobligation abgestimmtes Einredensystem in den beiden Absätzen des § 38 EEG beschlossen. Der Grundstückseigentümer war bei der Grundschuld damit dem Wechselrecht entsprechend auf diejenigen Einreden beschränkt, die ihm gegenüber dem jedesmaligen Kläger unmittelbar zustanden. Gleichzeitig wurde aber der bereits in der RHHO angelegte Redlichkeitsschutz in Form der exceptio doli beibehalten; es war dies das „notwendige Korrektiv im Bereich der Formalgeschäfte“180. Der Gesetzestext des § 38 Abs. 1 EEG wurde schließlich dem des Art. 82 der Wechselordnung181 entlehnt, was ebenfalls die enge Anlehnung des Grundschuldrechts an das Wechselrecht belegt: 179

Vgl. Achilles, Die Preußischen Gesetze, S. 90 [Fn. 59]. Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 348. 181 Art. 82 Wechselordnung lautete: „Der Wechselschuldner kann sich nur solcher Einreden bedienen, welche aus dem Wechselrecht selbst hervorgehen oder ihm unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen.“ Es war dies die strikte Relativierung der Einreden im Wechselrecht. 180

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

„Gegen die Klage aus einer Grundschuld sind Einreden nur insoweit zulässig, als sie dem Beklagten gegen den jedesmaligen Kläger unmittelbar zustehen oder aus dem Grundschuldbrief sich ergeben, oder die Tatsachen, auf welche sich dieselben gründen, dem Kläger beim Erwerb der Grundschuld bekannt gewesen sind.“182

Korrelate waren die Kenntnis des Erwerbers hinsichtlich des Bestehens von Einreden und deren Ersichtlichkeit aus dem Grundschuldbrief. An eine Eintragbarkeit irgendwelcher Einreden im Grundbuch und deren damit verbundene Objektivierung gegenüber jedermann war vor dem Hintergrund der Annäherung an das Wechselrecht nicht zu denken. Ganz deutlich geht dies aus der Änderung der Fassung der Einredenregelung in § 34 des Regierungsentwurfs von 1871 hervor: Dort hatte die Staatsregierung noch darauf abgestellt, daß die Einreden sich aus dem Grundbuch ergeben sollten, um gegenüber einem Erwerber zu wirken. In der letztlich Gesetz gewordenen Fassung des § 38 Abs. 1 EEG wurde der Begriff Grundbuch durch den des Grundschuldbriefs ersetzt183, denn nur der Grundschuldbrief stellte das Gegenstück zur Wechselurkunde dar184. Die Grundbucheintragung hatte diesbezüglich keine Funktion. Die Funktion des Grundbuches blieb im Bereich der Grundpfandrechte weiterhin darauf beschränkt, Rechte zu konstituieren. Einen Bezug der Eintragung zum Redlichkeitsschutz stellte der preußische Gesetzgeber nicht her, die (notwendig mittelbare „unechte“) Einredendrittwirkung blieb im Rahmen der exceptio doli deliktischen Grundsätzen verhaftet. 3. Die Materialien zum BGB Für die heutige Rechtslage sind natürlich die Materialien zu den Beratungen zum BGB heranzuziehen. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß die Entwicklung der Grundschuld im mecklenburgischen und preußischen Recht die Grundlage für das Verständnis der Gesetzesredaktoren bildete185 und aus den vorgefundenen Strukturen möglichst viel bewahrt werden sollte186. Es stellt sich damit die Frage, ob der Gesetzgeber des BGB von 182 Zu Art. 82 WO: von Canstein, Lehrbuch des Wechselrechts, S. 407 ff.; Grünhut, Wechselrecht II, S. 129 ff. 183 Achilles, Die Preußischen Gesetze, S. 89 ff. [Fn. 59, insbesondere S. 91]. 184 Bahlmann, Das Preußische Grundbuchrecht, S. 111; Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 348; Heidenfeld, Das preußische Immobiliarrecht, S. 137 f.; Koch/Achilles, Das Pfand- und Hypothekenrecht des Preußischen Landrechts, S.110. 185 Riecke, Gesetzgeberische Absicht, S. 8 f.; Seckelmann, Die Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 44. 186 Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [129]; Felgentraeger, Festschrift für von Gierke, S. 140 [142].

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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den wertpapierrechtlichen Vorstellungen hinsichtlich der dem EEG entlehnten Grundschuld und der damit zusammenhängenden Beschränkung der Schuldnerrechte gegenüber dem Zessionar auf die exceptio doli tatsächlich abgerückt ist und eine echte Drittwirkung nach § 1157 S.1 sowie die Eintragbarkeit der forderungsbezogenen Einreden anordnen wollte. a) Die Beratungen der Ersten Kommission In den Beratungen der Ersten Kommission trat der starke Bezug zur Regelung des EEG deutlich hervor. Insbesondere der deliktsrechtliche Bezug der Einredendrittwirkung, also der Ausschluß einer echten und die Niederlegung einer bloß mittelbaren Drittwirkung im Rahmen der exceptio doli, knüpft für die Grundschuld an die frühere Entwicklung in Mecklenburg und Preußen an. Dabei ging die Kommission davon aus, daß eine Veränderung der rechtlichen Regelungen die Kreditgeber abschrecken könnte. Daher sollte soviel wie möglich aus den bereits bekannten partikularen Rechtsformen übernommen werden187. Der Teilentwurf Johows188, der von der Ersten Kommission mit der Ausarbeitung betraut worden war, hatte noch die selbständige Hypothek als die einzige verkehrsfähige Grundverschuldungsform vorgesehen, deren streng akzessorisches Gegenstück die nicht zum Umlauf gedachte Sicherungshypothek war. Dieses Regelwerk bildete die Grundlage für die von der Ersten Kommission erarbeitete Gesetzesfassung, wurde aber in einigen Punkten entscheidend geändert. So wurden die Argumente Johows, der die vollständige Loslösung der Forderung vom dinglichen Verkehrsrecht als eine dogmatische Notwendigkeit betrachtete189, zugunsten praktischer Erwägungen zurückgestellt. Einzig die vollkommen forderungsunabhängige Grundbelastung komme, so Johow, den Interessen des Verkehrs ohne dogmatische Brüche entgegen. Der Wirtschaftsverkehr verlange eine gesetzlich zweckfreie, verschiedenartig einsetzbare und im höchsten Maße umlauffreudige Verschuldungsform. Eine entscheidende Eigenschaft dieses Rechtes sollte die Einredenverkürzung im Umlauf werden190. Nach wie vor sollte dem dinglichen Schuldner gegenüber dem Erwerber des Rechtes nur die eigenständige deliktisch ausgestaltete Arglisteinrede zustehen. Ein echtes Weiterwirken der Einreden war nicht vorgesehen. Für ein weiteres Verkehrsrecht sah Johow im übrigen keine Notwendigkeit, wenn nicht dasselbe Ergebnis 187 188

Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [116]. Dazu Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 389 ff. und

395 f. 189 190

TEBegr. 1483 ff., 1549 ff. §§ 381 f. TE; TEBegr. 1516 ff., 1615 ff.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

durch zwei Institute erreicht werden sollte – eine wenig sinnvolle Gestaltung191. Insbesondere aber im süddeutschen Raum war die selbständige Hypothek nicht derart beliebt wie in anderen Teilen Deutschlands, weshalb die Kommission davon ausging, daß man sich dort nicht mit der Beschränkung auf die selbständige Hypothek als einzige Möglichkeit eines umlauffähigen Rechts zufrieden geben würde192. Diesen partikularen Besonderheiten entgegenkommend hat die Kommission schließlich neben der nicht-akzessorischen umlauffähigen Verschuldungsform, der Grundschuld, noch ein zweites verkehrsfreundliches Recht vorgesehen, die akzessorische Verkehrshypothek. In der Einredenfrage allerdings folgte man der von Johow vorgeschlagenen Verkürzung der Schuldnerrechte gegenüber dem Zessionar, allerdings weniger aus pragmatischen Erwägungen, sondern wegen (vermeintlicher) dogmatischer Zwänge. Die Kommission hielt es nämlich für ausgeschlossen, daß einem dinglichen Recht, als das Hypothek und Grundschuld jeweils angesehen wurden, schuldrechtliche Gegenrechte gegenüber jedermann entgegenstehen könnten, denn „dies setzt voraus, daß den persönlichen Rechten eine gewisse dingliche Kraft beigelegt wird – eine Voraussetzung, welche nach dem Entwurf nicht zutrifft. Der Entwurf beruht auf der Grundanschauung, daß das dingliche Rechte seinem Wesen nach scharf geschieden ist von dem obligatorischen Rechte [. . .], daß daher für den Erwerber eines dinglichen Rechts die Kenntniß von Einwendungen, welche diesem Rechte aufgrund persönlicher Beziehungen des bisherigen Berechtigten zu dem Eigenthümer des Grundstücks entgegenstanden, unerheblich, d.h. weder der Erwerbung hinderlich noch an sich geeignet ist, dieselbe zu einer unredlichen zu machen.“193.

Es war eine „Selbstverständlichkeit“194, daß insoweit für die Grundschuld nichts anderes gelten sollte als für die Hypothek195. Zu erkennen ist, daß die Kommission das Weiterwirken sogar hinsichtlich eines Teiles der Hypothekeneinreden auf die exceptio doli beschränken wollte, denn auch die Hypothek wurde als dingliches Recht angesehen. Damit wurde die Verkürzung der Schuldnerrechte noch weitergehend vorgesehen als im EEG, das in § 38 Abs. 1 dies lediglich für die Grundschuld vorgesehen hatte, während in § 38 Abs. 2 EEG das grundsätzliche Weiterwirken der Einreden 191

Vgl. Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 395. Motive III, S. 608 f. = Mugdan III, S. 339 f.; diese Vermutung sollte sich später bestätigen: in den verschiedenen Regionen wurde die jeweils bereits vor Inkrafttreten des BGB übliche Form der Grundverschuldung gewählt, vgl. Heck, Grundriß des Sachenrechts, § 100 1. (S. 411). 193 Motive III, S. 701 = Mugdan III, S. 391. 194 Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [115]. 195 Motive III, S. 785 = Mugdan III, S. 438. 192

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gegen die Hypothek angeordnet war. Von § 38 Abs. 2 waren sowohl die Einreden aus persönlichen Verwertungsabsprachen und aus Gesetz als auch Einreden, die sich aus dem der Hypothek zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ergaben, erfaßt196. In § 1084 des Entwurfs I wurden demgegenüber die Einreden gegen die Hypothek genau aufgeschlüsselt: während § 1084 Abs. 1 Entwurf I nur die Einreden aus persönlichen Verwertungsabsprachen und aufgrund Gesetzes betraf, wurden in § 1084 Abs. 3 Entwurf I die forderungsbezogenen Einreden geregelt; beides allerdings nur im Verhältnis zum Erstgläubiger. Der erwähnte Einredenausschluß gegenüber dem Zessionar der Hypothek bezog sich dabei lediglich auf die von § 1084 Abs. 1 Entwurf I erfaßten Einreden197, also auf die Einreden aus persönlichen Verwertungsabsprachen sowie aus Gesetz und damit auf genau die Einreden des heutigen § 1157. Daß von diesem Ausschluß die forderungsbezogenen Einreden nicht erfaßt werden sollten, widerspricht zwar der Argumentationsgrundlage, daß nämlich das dingliche Recht vom obligatorischen streng getrennt betrachtet werden müsse, auch die forderungsbezogenen Einreden sind schließlich relative Rechte. Allerdings ergibt sich dieses Ergebnis zwingend daraus, daß in der Entwurfsbegründung zum Einredenausschluß ausdrücklich nur auf die Einreden nach § 1084 Abs. 1 bezug genommen wird, nicht etwa auf die gesamte Regelung198. Damit sollte diesbezüglich der Rechtszustand unter Geltung des EEG beibehalten werden. Hiermit wurde die exceptio doli gerade für diejenigen Einreden niedergelegt, die heute von § 1157 erfaßt sind, nur eben für die Hypothek und nicht für die Grundschuld, während die von § 1137 geregelten Einreden Dritten gegenüber weiterwirken sollten. Daß dieses Weiterwirken eine echte Drittwirkung im Sinne eines objektiven grundbuchlichen Redlichkeitsschutzes sein sollte, wird insbesondere an § 1085 Entwurf I deutlich. Die Erste Kommission hat mit der Möglichkeit, die schuldnerbezogenen Einreden durch Eintragung einer Vormerkung gegenüber einem Erwerber der Grundschuld geltend machen zu können, zum Ausdruck gebracht, daß dem Eigentümer genau diejenige Einrede erhalten werden sollte, die ihm bereits gegen den Zedenten zustand. Es sollte nicht etwa eine eigenständige Einrede nach Art der exceptio doli gegenüber dem Erwerber konstituiert werden. Es ist daher Michael Haas199 darin zuzustimmen, daß die Erste Kommission die Gelegenheit wahrgenommen hat, die sich aus dem gewandelten Verständnis des Grundbuches als Grundlage des öffentlichen Glaubens ergeben hatte, einen 196

Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 133 f., 171. Motive III, S. 700 f. = Mugdan III, S. 391. 198 Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 171 f. [insbesondere S. 172, Fn. 1]; a. A. Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [114 f.], wohl auch Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [199 f.]. 199 Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 171. 197

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

objektiven grundbuchlichen Redlichkeitsschutz einzuführen. Nur waren davon gerade die Einreden, die heute unter § 1157 fallen, nicht erfaßt. Damit sollte es für die Grundschuld bei der Rechtslage bleiben, die schon nach dem EEG gegolten hatte: sämtliche Einreden gegen die Grundschuld konnten Dritten nur im Rahmen der exceptio doli entgegengehalten werden, da es mit § 1085 Entwurf I überhaupt nur eine die Drittwirkung von Einreden anordnende Regelung gab, die an die forderungsbezogenen Einreden anknüpfte und daher auf die Grundschuld unanwendbar war. Hier deutet sich bereits eine Vermengung von hypotheken- und grundschuldrechtlichen Regelungen an, denn daß die nicht forderungsbezogenen Einreden gegenüber dem Zessionar der Hypothek fortgelten, ist dogmatisch nur mit der Identitätsvorstellung des Forderungsrechts zu begründen, da die Hypothek als Folge der Abtretung der Forderung nach den §§ 401, 1153 übergeht200. Für die Grundschuld gilt dies mangels legislativer Verknüpfung des dinglichen mit dem obligatorischen Recht nicht, so daß der Aspekt des forderungsrechtlichen Schuldnerschutzes bzw. des übergeordneten Identitätsprinzips hier nicht herangezogen werden kann. In dem vorgesehenen Abschneiden der auf persönlichen Rechtsverhältnissen i. S. d. § 1157 S.1 beruhenden Einreden bei der Hypothek durch den Entwurf I bahnte sich die unglückliche Vermischung der grundpfandspezifischen Besonderheiten bereits an, die schließlich – freilich mit umgekehrten Vorzeichen – von der Zweiten Kommission übernommen werden sollte. Nach dem Entwurf I konnten Einreden gegen die Grundschuld demnach nicht eingetragen werden; die Grundschuld war als Briefrecht weiterhin zum Umlauf gedacht und als „Realwechsel“ mehr noch als die Verkehrshypothek von allen Umlaufhindernissen frei zu halten. b) Die Beratungen der Zweiten Kommission aa) Die Behandlung der Ergebnisse der Ersten Kommission In den Beratungen der Zweiten Kommission verwarf die Mehrheit die von der Ersten Kommission angestellten Überlegungen zur dinglichen Rechtsnatur der Hypothek und erkannte, daß die daraus gezogene Schlußfolgerung, eine Einrede dürfe als obligatorisches Gegenrecht niemals eine gewisse dingliche Geltung erlangen, eine petitio principii ist201. Der Entwurf der Zweiten Kommission sah für die Hypothek wieder die Rechtslage 200

Zur Bedeutung des Identitätsdogmas in diesem Zusammenhang oben Seite

39 ff. 201

Vgl. zur Ansicht E. Wolfs oben Seite 28 ff.

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vor, die unter dem EEG gegolten hatte: sowohl forderungsbezogene als auch nicht forderungsbezogene Einreden sollten gegenüber dem Sonderrechtsnachfolger des Hypothekengläubigers wirken. Damit wurde die Rechtslage revidiert, die die Erste Kommission hinsichtlich der nicht forderungsbezogenen Einreden gegen die Hypothek abweichend von der Rechtslage unter der Geltung des EEG vorgesehen hatte. Aus diesem Vorgehen können indessen unmittelbar keinerlei Folgerungen für die Rechtslage bezüglich der forderungsbezogenen Einreden gegen die Grundschuld gezogen werden202. Hinsichtlich der Grundschuld hatte die Erste Kommission an keine vom hergebrachten Verständnis der Grundschuld als umlauffähiges Recht abweichende Einredenregelung gedacht, vielmehr sollte die Verkürzung der Schuldnerrechte zugunsten der Verkehrsfähigkeit wie im EEG vorgesehen werden. Lediglich in der Regelung der Drittwirkung der nicht forderungsbezogenen Einreden gegen die Hypothek sollte nach dem Entwurf vom hergebrachten Muster abgewichen werden; nur in dieser Hinsicht macht also auch die Revision der Zweiten Kommission Sinn. Angesichts des Bestrebens, die vorgefundene preußische Zweispurigkeit der Grundpfandrechte beizubehalten, liegt die Vermutung nahe, daß damit auch die Einredensysteme übernommen werden sollten203. So wurde insbesondere unmittelbar nach Inkrafttreten des BGB von Hachenburg204 die Ansicht vertreten, daß es einer dem § 1137 entsprechenden Vorschrift im Sinne eines Gutglaubensschutzes bezüglich der forderungsbezogenen Einreden für die Grundschuld nicht bedürfe, weil diese Einreden hinsichtlich der Dritwirkung überhaupt nicht in Betracht kämen. Davon, daß die echte Drittwirkung der forderungsbezogenen Einreden gegen die Grundschuld bereits im Gesetzgebungsverfahren gewohnheitsrechtlich anerkannt war, kann keine Rede sein205. Für dieses Ergebnis müßten sich eindeutige Hinweise aus den Beratungen ergeben.

202 Dieser Aspekt wird erstaunlicherweise nur von Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [116] angesprochen. 203 Daher ist es fragwürdig, daß Felgentraeger, Festschrift für von Gierke, S. 140 [142] zwar zu Recht darauf hinweist, daß durch die Mehrspurigkeit des Grundpfandsystems hergebrachte Strukturen beibehalten werden sollte, dann aber aaO [147] wie selbstverständlich § 1157 auf forderungsbezogene Einreden anwenden will, wobei die vertragliche Herkunft der Einreden in Abgrenzung zum bereicherungsrechtlichen Ursprung klar gesehen wird. 204 Hachenburg, Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 541. 205 So aber Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 15.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

bb) Die Auffassung Ulrich Hubers und Michael Haas’ Es ist Beiträgen von Michael Haas206 und Ulrich Huber207 zu verdanken, daß der Blick auf drei Gesichtspunkte aus den Beratungen gelenkt wurde, die für eine Abkehr der Zweiten Kommission von der wertpapierrechtlichen Behandlung der Grundschuld in der Einredenfrage zu berücksichtigen sind. Es sind dies die Denkschrift zur Reichstagsvorlage, die Bemerkungen der mecklenburgischen Regierung zu dem Gesetzesentwurf sowie die Einführung der Grundschuld als Buchrecht. Die Berücksichtigung dieser drei Faktoren nötige zu der Annahme, so Haas und Huber, die Gesetzesredaktoren des BGB hätten die Bedeutung des § 1157 gerade für die spezifischen Probleme der Sicherungsgrundschuld gesehen und deren Lösung keineswegs Wissenschaft und Rechtsprechung überlassen. Die Sichtweise, daß darüber nicht entschieden worden sei208, sei „stark verzeichnet“209. Die Zweite Kommission habe sich in bewußter Abgrenzung zur Auffassung der Ersten Kommission und entgegen der Minderheit innerhalb der Zweiten Kommission für die Wirkung aller sicherungsvertraglichen Einreden gegen die Grundschuld auch gegenüber dem Zessionar der Grundschuld entschieden. Durch den Entwurf der Ersten Kommission, der den Grundstückseigentümer gegenüber dem Zessionar auf die exceptio doli verweisen wollte, habe die Zweite Kommission das Problem der Einredendrittwirkung gar nicht übergehen können. Dies würde selbst dann gelten, wenn die Grundschuld in den Beratungen der Zweiten Kommission nicht gesondert zur Sprache gekommen wäre210. Gegen die Annahme, daß über forderungsgerichtete Einreden nicht entschieden worden sei, spreche maßgeblich eine Passage in der Denkschrift zur Reichstagsvorlage211, in der es heißt, § 1157 sei für die Grundschuld von besonderer Bedeutung, gerade weil diese nicht-akzessorisch sei212. Daß die Vorschrift sogar in erster Linie Bedeutung für die Sicherungsgrundschuld erlangen würde, habe die Zweite Kommission auch deutlich gesehen213. Die Minderheit habe nämlich darauf hingewiesen, daß der praktische Wert der Grundschuld erheblich eingeschränkt werde, wenn dem Eigentümer gestattet sei, Einreden aus dem der Bestellung der Grundschuld 206

Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 170 ff. Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [197 ff.]. 208 So Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [117 f.]. 209 Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [204, Fn. 21]. 210 Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [204, Fn. 21]. 211 Abgedruckt bei Mugdan III, S. 986. 212 Dazu und zur Kritik siehe schon oben Seite 24 f.; kritisch zu diesem Argument auch Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 161 f. 213 So auch Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 173 f. 207

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zugrunde liegenden Kausalverhältnis gegen die Geltendmachung der Grundschuld zu erheben. Hierauf habe die Mehrheit der Kommission auf die Ausführungen der mecklenburgischen Regierung zum Problem der Einredendrittwirkung Bezug genommen und diese weitgehend wiederholt. Im Rahmen dieser Stellungnahme habe die mecklenburgische Regierung den Fall in den Blick genommen, daß diese selbständige Hypothek eine Forderung sichert, und sich in genau diesem Fall für eine Drittwirkung auch derjenigen Einwände ausgesprochen, daß die Forderung nicht entstanden oder wieder erloschen sei. Durch die Bezugnahme der Zweiten Kommission auf diese Ausführungen sei letztgültig geklärt, daß § 1157 auch für die spezifischen Einreden der Sicherungsgrundschuld gelten sollte. Unter Hinweis auf dieselbe Bezugnahme der Zweiten Kommission greift Huber auch das von Buchholz in die Diskussion eingeführte Argument an, die einredespezifischen Sachfragen seien durch eine unfruchtbare Auseinandersetzung über das Wesen der Grundschuld als dingliches oder obligatorisches Recht übergangen worden. Vielmehr habe sich der Gesetzgeber strikt nach den praktischen Bedürfnissen gerichtet und die juristische Konstruktion dahingestellt sein lassen214. Letztlich gelangt Huber zu dem Ergebnis, daß mit dem BGH ohne jede weitere Begründung davon auszugehen sei, daß sicherungsvertragliche Einreden gegen die Grundschuld in den Anwendungsbereich des § 1157 fielen215. Allein dies trage auch der gesetzgeberischen Intention Rechnung, die im Wechselrecht später in Art. 17 WG ihren Niederschlag gefunden habe: es sei nämlich kodifikatorisch entschieden, daß ein kollusives Zusammenwirken des Zedenten mit dem Zessionar nicht erforderlich sei, um einen gutgläubig einredefreien Erwerb zu verhindern. Vor die Frage, ob ein derartiges Zusammenwirken von Zedent und Zessionar erforderlich sei oder ob bloße Kenntnis des Zessionars ausreichen solle, um dessen Gutgläubigkeit zu verneinen, sehe man sich im Rahmen der exceptio doli bzw. des § 826 aber wiederum gestellt, und das habe der Gesetzgeber auf jeden Fall vermeiden wollen216. Michael Haas stützt dieses Ergebnis zusätzlich noch darauf, daß die Zweite Kommission die Grundschuld, anders als die bis dahin aus Preußen bekannte forderungslose Form der Grundverschuldung, als Buchrecht zugelassen hat. Daraus ergebe sich eine Abkehr von den wechselrechtlichen Vorstellungen hinsichtlich des Grundschuldbriefes und damit auch von der Vorstellung der Grundschuld als „Realwechsel“. 214 215 216

Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [202 f.]. Huber, Festschrift für Serick, S. 195, S. 195 [206]. Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [204, Fn. 24].

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

c) Stellungnahme aa) Die Denkschrift zur Reichstagsvorlage Der wohl früheste Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien zum BGB in der Frage der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld findet sich in einem Urteil des Reichsgerichts aus dem Jahre 1907217. Bereits dort hat das RG die Anwendbarkeit des § 1157 auf sämtliche Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld aus der Denkschrift zur Reichstagsvorlage geschlossen. Die Rechtsprechung übernahm diese Behauptung und führte sie in der Folgezeit als Begründung an. Einzig Stephan Buchholz218 hat den Versuch unternommen, die Passage im umgekehrten Sinne zu deuten: sie sei derart zu verstehen, daß die hervorgehobene besondere Bedeutung des § 1157 für die Grundschuld in der Anwendung auf die nicht forderungsbezogenen Einreden zu sehen sei, weil die übrigen Einreden ohnehin der (echten) Drittwirkung nicht fähig seien219. Im folgenden zieht Buchholz, dem Vorbild des EEG folgend, für die Grundschuld allerdings eine strikte Parallelwertung zum Wechselrecht heran. Kausalbeziehung und Wechselforderung sollen eine einheitliche Kategorie für Art. 17 WG darstellen, so daß diese Gleichartigkeit auch für das Grundschuldrecht beachtet werden müsse220. Diese Übernahme wechselrechtlicher Vorgaben resultiert aus der oben dargestellten Entwicklung des Grundschuldenrechts in Anlehnung an die Dogmatik des Wechselrechts im 19. Jahrhundert. Voraussetzung für die Geltendmachung der genannten Einrede gegenüber dem Zessionar sei demnach (auch) ein Schädigungsbewußtsein des Erwerbers. Indessen ist diese Sicht für die forderungsunabhängigen Einreden nicht durchweg stichhaltig: wenn § 1157 besondere Bedeutung für die Grundschuld haben soll, gerade weil die forderungsbezogenen Einreden keiner echten Drittwirkung fähig seien, so muß die Norm jedenfalls auf diejenigen Grundschuldeinreden anwendbar sein, die auf einem unabhängig von der Forderung bestehenden schuldrechtlichen Verhältnis beruhen, insbesondere auf persönlichen Verwertungsabsprachen wie z.B einer Stundungsvereinbarung. Anderenfalls hätte § 1157 für die Grundschuld nicht nur keine besondere, sondern gar keine Bedeutung221. Das aber wäre mit der Denkschrift zur Reichstagsvorlage nicht vereinbar. Absprachen, die sich unmittelbar auf das dingliche Recht beziehen, fallen damit sowohl für die Hypothek als 217 218 219 220 221

RG Recht 1908, Nr. 1984. Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [118]. Siehe schon oben Seite 25. Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [132 f.]. Lopau, JuS 1976, 553 [554 li. Sp.].

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auch für die Grundschuld in den Anwendungsbereich des § 1157 und sind demnach im Grundschuldrecht mögliche Quellen drittwirkungsfähiger Einreden222. Eine andere Deutung läßt die Denkschrift zur Reichstagsvorlage nicht zu, mag insoweit auch die Kongruenz mit dem Wechselrecht, an dessen Dogmatik das Grundschuldrecht entwickelt wurde, verloren gehen. Über die nicht forderungsbezogenen Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld hat der Gesetzgeber in den §§ 1192 Abs. 1, 1157 entschieden, so daß insoweit der Rückgriff auf andere Regelungen unterbleiben muß. Diese Einreden sind demnach auch im Grundbuch nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 eintragbar und können dem Erwerber seitens des Eigentümers entgegenhalten werden, wenn der Zessionar beim Erwerb davon Kenntnis hatte oder die Einreden im Grundbuch eingetragen sind. Eines Schädigungsvorsatzes des Zessionars gleich welcher Art bedarf es dagegen nicht, die bloße Kenntnis reicht aus. Es ist dies die Fortführung der Vermengung von grundschuld- und hypothekenrechtlichen Normen, die sich bereits in der Ersten Kommission anbahnte223. Die dort als Argument angeführte petitio principii der dinglichen Rechtsnatur der Hypothek hinsichtlich der nicht forderungsbezogenen Einreden wurde von der Zweiten Kommission zwar korrigiert; jedoch ging man über das Ziel hinaus und erfaßte mit der Korrektur unreflektiert auch die nicht forderungsbezogenen Einreden bezüglich der Grundschuld, obwohl die Akzessorietät und damit die Identitätsvorstellung als dogmatische Grundlage der Einredenfortwirkung224 bei der Grundschuld gerade nicht besteht. Insoweit hat Michael Haas Recht, wenn er meint, die Zweite Kommission habe mit der Einführung des § 1157 eine Rechtsvereinheitlichung für Grundschuld und Hypothek im Bereich des grundbuchlichen Redlichkeitsschutzes vorgenommen. Allerdings sagt dieses Ergebnis noch nichts über die hier eigentlich interessierenden sicherungsvertraglichen, nämlich die forderungsbezogenen Einreden aus. Obwohl natürlich persönliche Verwertungsabreden wie etwa die Stundung, auch bereits im Sicherungsvertrag enthalten sein können, handelt es sich nicht um die spezifisch sicherungsvertraglichen Einreden, also um die forderungsbezogenen Einreden, die ausschließlich bei der Sicherungsgrundschuld auf der Grundlage des Sicherungsvertrags vorkommen können (sicherungsvertragliche Einreden im engeren Sinne). Abreden über die Grundschuld selbst können auch bei der isolierten Grundschuld auftreten, so daß sie im Falle ihrer Aufnahme in den Sicherungsvertrag lediglich sicherungsvertragliche Einreden im weiteren Sinne sind. Nur die sicherungsvertraglichen Einreden im engeren Sinne sind Einreden, die auf dem zu222 223 224

So auch OLGZ 1969, 419 [422] (OLG Köln). Vgl. oben Seite 54. Dazu oben Seite 39 ff.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

grunde liegenden Rechtsverhältnis i. S. d. § 1137 beruhen225. Sicherungsvertragliche Einreden im weiteren Sinne fallen dagegen bereits für die Hypothek unter § 1157, der insoweit Anwendung auch für die Grundschuld finden muß. Zu den forderungsbezogenen sicherungsvertraglichen Einreden gegen die Grundschuld äußert sich die Denkschrift indessen nicht. Weder für noch gegen die Einbeziehung der forderungsbezogenen Grundschuldeinreden in den Geltungsbereich des § 1157 läßt sich die Denkschrift daher fruchtbar machen. Dieses Ergebnis für die sicherungsvertraglichen Einreden im weiteren Sinne hat nun Konsequenzen hinsichtlich des an anderer Stelle226 angeführten systematischen Argumentes, das aus der Identitätsvorstellung gewonnen wurde: wenn nämlich für die unmittelbar grundschuldgerichteten Einreden, die auch für die Hypothek unter § 1157 fallen, diese Norm nach § 1192 Abs. 1 entsprechend angewandt wird, so wird damit im Ergebnis die Identitätsvorstellung entweder teilweise in das Grundschuldrecht übertragen oder aber als Grundlage des hypothekenrechtlichen Nachziehens von Einreden nicht mehr als entscheidend betrachtet. Es besteht dann aber auch von vornherein keine systematische Vermutung mehr dafür, daß hinsichtlich anderer Einreden wegen der Identitätsvorstellung das Nachziehen nicht auch übernommen werden darf. Der Ausschluß der forderungsgerichteten Einreden aus dem Anwendungsbereich des § 1157 kann daher nur noch damit begründet werden, daß die von § 1137 erfaßten Einreden der Forderung näher stehen als die von § 1157 erfaßten Einreden; ein Rückgriff auf das Argument der forderungsrechtlichen Identitätsvorstellung, auf das nur die einheitliche Behandlung der forderungsbezogenen und forderungsunabhängigen Einreden gestützt werden könnte, ist dagegen nicht zulässig. Allerdings ist andererseits zu beachten, daß es gerade im Liegenschaftsrecht zur Übernahme zahlreicher partikularer Besonderheiten gekommen ist, um möglichst viel aus den vorgefundenen Partikularrechtsordnungen zu erhalten227. Der Wille zu Änderungen kann daher nur dort angenommen werden, wo er, wie in der Denkschrift zur Reichstagsvorlage hinsichtlich der auch für die Hypothek unter § 1157 zu fassenden unmittelbar gegen das dingliche Recht gerichteten Einreden, deutlich hervortritt; anderenfalls spricht alles dafür, daß der Gesetzgeber die vorgefundenen Strukturen beibehalten wollte228. 225 Folgerichtig hat das OLGZ 1969, 419 [422 f.] (OLG Köln) auch nur diese sicherungsvertraglichen Einreden im engeren Sinne als dem Anwendungsbereich des § 1157 entzogen angesehen; vgl. oben Seite 28 f. 226 Dazu oben Seite 39 ff. 227 Zur Kritik an diesem Vorgehen vgl. Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 398 f. 228 Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [116]; Felgentraeger, Festschrift für von Gierke, S. 140 [142].

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Michael Haas229 ist daher beizupflichten, wenn er meint, daß die einzig mögliche Begründung für die Herausnahme forderungsbezogener Einreden gegen die Grundschuld aus dem Anwendungsbereich des § 1157 eine rechtshistorische sein kann. bb) Die Bezugnahme der Zweiten Kommission auf die Bemerkungen der mecklenburgischen Regierung Ein Ansatzpunkt, der die Einbeziehung der sicherungsvertraglichen Einreden im engeren Sinne in den sachlichen Normbereich des § 1157 in der Tat nahelegen könnte, ist die Bezugnahme der Zweiten Kommission auf eine Stellungnahme der mecklenburgischen Regierung. Die mecklenburgische Regierung hatte einen eigenen Entwurf zum Hypothekenrecht vorgelegt und dazu unter anderem ausgeführt230: „Ist die Hypothek zur Sicherung einer Forderung bestellt, so kann der Eigentümer auch solche Einwendungen geltend machen, durch welche behauptet wird, daß die Forderung nicht entstanden oder daß die entstandene Forderung erloschen ist.“

Dies sollte auch gegenüber dem Zessionar gelten, „soweit nicht die Grundsätze über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs eingreifen“. Angesprochen war damit die Nichtvalutierungseinrede, und zwar in ihren beiden Ausgestaltungen der „Noch-nicht-Valutierung“ und der „Nichtmehr-Valutierung“. Es scheint, als ob die Kommissionsmehrheit gerade unter Berücksichtigung der forderungsbezogenen Einreden gegen die Grundschuld231 im Anschluß an die Ausführungen der mecklenburgischen Regierung den § 1157 eingefügt hätte. Allerdings scheint es eben nur so, denn abgesehen von dem formalen Argument, daß die Kommission ausdrücklich nur auf Seite 271 der Stellungnahme und damit gerade nicht auf die für die Drittwirkung entscheidende Passage Bezug nimmt, verträgt sich diese Deutung mit zwei Gesichtspunkten nicht: zum einen verträgt sie sich nicht mit der von der Mehrheit der Zweiten Kommission selbst ausdrücklich vorgebrachten Äußerung, die Einredenfortwirkung für die Hypothek sei bedingt durch deren Wesen als Realobligation232. Hier wird deutlich, daß die Entscheidung der Zweiten 229

Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 170, allerdings ohne nähere Begrün-

dung. 230 Bemerkungen der Großherzoglich Mecklenburg-Schwerinschen Regierung zu den Entwürfen eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich und eines Einführungsgesetzes zu diesem Gesetzbuch, Erster Band, S. 271–273. 231 Unter „Hypothek“ wurde die forderungsunabhängige Grundstücksbelastung, also die heutige Grundschuld verstanden.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

Kommission nicht auf dem Verständnis der Darlegung der mecklenburgischen Regierung beruht, das Huber in den Äußerungen der Kommissionsmehrheit feststellen zu können meint. Denn wenn er aus der Bezugnahme auf die mecklenburgische Regierung den Schluß zieht, die Gesetzesredaktoren seien keineswegs in eine unfruchtbare Auseinandersetzung über das Wesen der Grundpfandrechte geraten, sondern hätten die pragmatische Lösung vermeintlich dogmatischen Zwängen vorgezogen, so läßt er das auf das Wesen der Hypothek als Realobligation zugeschnittene Argument der Kommissionsmehrheit außer Ansatz. Die eigenen Aussagen der Zweiten Kommission geben mehr Aufschluß über die tragenden Gründe der Einführung des § 1157 als die Bezugnahme auf Ausführungen Dritter. Denn auch wenn die Kommissionsmehrheit die Gründe selbst wiederholt hat, sind sie letztlich eben doch nicht mehr als eine unselbständige Reproduktion fremder Gedankengänge. Die von der Kommissionsmehrheit eigens in die Diskussion eingebrachten Gedanken zur Frage der Qualität der Hypothek als dingliches oder obligatorisches Recht „widerlegen“ die Einwände Buchholz’ nicht nur nicht „zur Evidenz“233, sie legen dieselben sogar nahe; gerade hier wird deutlich, daß auch die Mehrheit der Zweiten Kommission zu doktrinären Argumenten griff, die in Widerspruch zu den zitierten Bemerkungen Mecklenburgs stehen. Zum anderen wären aber die zitierten Ausführungen der mecklenburgischen Regierung selbst dann nicht viel aussagekräftiger, wenn sich ihnen die Kommissionsmehrheit tatsächlich inhaltlich angeschlossen hätte. Denn die mecklenburgische Regierung hatte lediglich zu ihrem eigenen Modell eines Grundpfandsystems Ausführungen gemacht234. Dieses sah vor, überhaupt kein akzessorisches Grundpfandrecht in das Gesetz aufzunehmen, so daß dann natürlich sämtliche Forderungssicherungen mittels Grundstücksbelastungen durch ein nicht-akzessorisches Sicherungsrecht, eben die „Hypothek“ (= Grundschuld), hätten realisiert werden müssen. In diesem Fall für das nicht-akzessorische Sicherungsrecht eine Einredendrittwirkung vorzusehen, die der des § 1157 entspricht, lag wesentlich näher, als eine solche Erstreckung vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte der Grundschuld auch anzuordnen, wenn es neben der nicht-akzessorischen Belastungsform eine akzessorische gibt, deren einzige Funktion eben die der Forderungssicherung ist, denn im Modell der mecklenburgischen Regierung wäre die Grundschuld, die zur Sicherung einer Forderung verwendet wird, der Regelfall gewesen235 und hätte die Funktion der heute geltenden Hypothek ausgefüllt. Für diese besteht aber auch nach der Vorschrift des § 1137 232 233 234

Protokolle III, S. 4446 = Mugdan III, S. 821. So aber Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [204]. Das erkennt auch Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [201 f.].

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eine forderungsrechtliche Einredenerstreckung. Die Grundschuld wäre dann ein primär nicht zum Umlauf gedachtes Recht geworden, sondern wie die Hypothek ein statisches Sicherungsrecht in der Hand eines Sicherungsnehmers. Eine dem § 1157 entsprechende Vorschrift hätte dann die Funktion des heutigen § 1137 übernommen. Die Äußerungen der mecklenburgischen Regierung sind mithin derart zu verstehen, daß sie auf das einzige Grundpfandrecht bezogen sein sollten, das qua lege dazu bestimmt ist, eine Forderung zu sichern. Es ist dies im BGB aber die Hypothek und nicht die nicht-akzessorische Belastungsform in Gestalt der Grundschuld. Der Gesetzgeber des BGB hat sich damit gegen das mecklenburgische Modell entschieden. Allerdings ist zuzugeben, daß der Gedanke der vorgeschlagenen Einredendrittwirkung für die selbständige Form der Grundstücksbelastung auch in einem Grundpfandsystem, das ausschließlich eine nicht-akzessorische Form der Grundbelastung kennt, auf den ersten Blick einen Bruch mit der Entwicklung der Grundschuld von der selbständigen Hypothek in den mecklenburgischen Hypothekenordnungen von 1819 und vor allem von 1848 über die Grundschuld des EEG bis zu den Beratungen zum BGB bedeutet. Hieraus könnte nun abgeleitet werden, daß der Gesetzgeber des BGB durch die Bezugnahme auf die Ausführungen gewillt war, diesen Bruch als einen Akt der dogmatischen Fortbildung in das Gesetz zu übernehmen; das „Abschneiden der Einreden“ gegenüber dem Zessionar der Grundschuld und die Verweisung auf die exceptio doli hatte sich im Laufe des 19. Jahrhunderts immerhin zum „Markenzeichen“ der abstrakten Grundverschuldung entwickelt. Dieser vermeintliche Bruch mit den entwickelten Prinzipien ist jedoch keine Inkonsequenz sondern der Versuch der mecklenburgischen Regierung, das in Mecklenburg gut funktionierende eingliedrige Grundpfandsystem den rechtlichen Entwicklungen im Bereich der publica fides und den Rahmenbedingungen des Gesetzgebungsverfahrens zum BGB anzupassen. Daß der selbständigen Hypothek damit als dem einzig möglichen Grundpfandrecht eine gar nicht mehr zeitgemäße Bedeutung zugekommen wäre, die ihr schon das EEG nicht mehr hatte zukommen lassen236, übergeht die mecklenburgische Regierung und versucht, diese Schwächen 235 Dies war bei der mecklenburgischen selbständigen Hypothek (= heutige Grundschuld) bereits der Fall gewesen; vgl. Bemerkungen der Großherzoglich Mecklenburg-Schwerinschen Regierung zu den Entwürfen eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich und eines Einführungsgesetzes zu diesem Gesetzbuch, Erster Band, S. 246 f. sowie Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [202, Fn. 19]. 236 Vgl. insoweit zum Entwurf Johows, der ebenfalls einzig die selbständige Form der Grundbelastung jedenfalls als Verkehrsrecht vorsah, Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, S. 395.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

durch die Vermengung der Regeln für Grundschuld und Hypothek auszugleichen. Der Gesetzgeber des BGB folgte dem nicht, sondern besann sich auf die Zweiung der Verschuldungsformen im Sinne des EEG und den damit zusammenhängenden Differenzierungen. Die hinsichtlich der Einredendrittwirkung für die selbständige Hypothek im Rahmen eines eingliedrigen Pfandsystems angestellten Überlegungen können daher nicht einfach übertragen werden. Wie schon unter der Geltung des EEG sollte sich der Schuldner entscheiden können, welcher Verschuldungsform und damit auch welchem Risiko er sich unterwarf, Hypothek oder Grundschuld. Allein daraus wird eine derartige Doppelspurigkeit der Grundpfandrechte überhaupt einsichtig. Daß diese beiden Formen der Grundstücksbelastung unterschiedlich große Risiken darstellten, folgte von den Anfängen der Verselbständigung der Hypothek im mecklenburgischen Recht insbesondere aus dem dem Wechselrecht entlehnten „Abschneiden der Einreden“ gegenüber dem Zessionar einer Grundschuld. Mit der Übernahme einer Real- und einer Formalobligation aus dem EEG hat der Gesetzgeber des BGB auch die mit dieser Zweispurigkeit des EEG intendierte Verschiedenheit der Einredensysteme übernommen. Daß die mecklenburgische Regierung die Einredendrittwirkung auch für die Grundschuld vorgeschlagen hat, wird vor dem Hintergrund der Entwicklung des Verständnisses der publica fides im Rahmen des Grundbuchrechts im ausgehenden 19. Jahrhundert sowie den sozialen und wirtschaftlichen Gegebenheiten zur Zeit des Gesetzgebungsverfahrens einsichtig237. Zum einen setzte sich nämlich die Auffassung durch, daß der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht darin bestehe, allein rechtskonstitutiv zu wirken. Eine Abkehr von diesem Verständnis war bereits in der RRHO vorgezeichnet worden, indem angeordnet worden war, daß sich im Ursprungsverhältnis das Bestehen von Einreden nach den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts bestimmen sollte, unabhängig von der Grundbucheintragung238. Daraus folgt zwar nicht unmittelbar, daß eine Eintragung andere als rechtskonstitutive Wirkungen hervorbringt. Jedoch bedeutet es, daß die Formalkraft der Eintragung – auch aus Redlichkeitsgesichtspunkten – eingeschränkt werden konnte. In den Beratungen zum BGB wurde die publica fides dann vollkommen dem System des Redlichkeitsschutzes untergeordnet: die Eintragung des Rechts sollte zwar immer noch Voraussetzung für dessen Entstehung sein, jedoch war gleichberechtigt ein dinglicher Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner notwendig. Ohne dieses rechtsgeschäftliche Element sollte das Recht trotz Eintragung nicht entstehen, der dingliche (Buch-)Schuldner sollte einen Grundbuchberichtigungsanspruch bekommen. Die Eintragung war aber dennoch nicht als vollkommen wirkungslos geplant, sondern es sollte der Rechtsverkehr sich auf 237 238

Dazu Baden, JuS 1977, 75 [78]. Dazu oben Seite 45.

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die Eintragung verlassen können, sofern der jeweilige Erwerber in gutem Glauben war. Die Grundbucheintragung sollte damit eine gegenüber jedem redlichen Rechtsverkehrsteilnehmer wirkende, also objektive Verkehrsschutzgeltung erlangen. Das allein rechtfertigte freilich nicht, eine auf die publica fides gestützte Einredendrittwirkung und -eintragbarkeit auch bezüglich der Grundschuld notwendig anzunehmen; lediglich die Möglichkeit dazu wird durch diese Entwicklung eröffnet239. Vielmehr ist diesbezüglich zum anderen zu berücksichtigen, daß bereits im Vorfeld der Bemerkungen der mecklenburgischen Regierung die hohe Umlauffähigkeit der Grundpfandrechte ein Zankapfel in den Beratungen war und man sich schließlich in der Zweiten Kommission für die Hypothek auf die Einredendrittwirkung geeinigt hat240. Diese sollte in den Rahmen des dargestellten grundbuchlichen Redlichkeitsschutzes integriert, also zugunsten des redlichen Rechtsverkehrs eingeschränkt werden. Daraus folgte die Notwendigkeit der Eintragbarkeit der hypothekengerichteten Einreden im Grundbuch. Die mecklenburgische Regierung konnte realistischerweise nicht davon ausgehen und ging auch offensichtlich nicht davon aus, daß sich die Gruppe der Grundeigentümer damit abfinden würde, auf die Grundschuld als einziges Mittel der Grundbelastung und gleichzeitig auf das Abschneiden der Einreden gegenüber einem Erwerber verwiesen zu werden. Daher mußte sie in ihrem eingliedrigen System mit nur der selbständigen Grundbelastungsform der Grundschuld das Nachziehen der Einreden vorsehen, wie dies schließlich für die Hypothek als dem gesetzlichen Mittel zur Forderungssicherung festgelegt wurde. Daß dies einen Bruch mit hergebrachten Prinzipien des Grundschuldrechts bedeutete, wurde zugunsten sachgerechter Ergebnisse für das gesetzlich vorgesehene Realkreditsicherungsmittel und zur gleichzeitigen Wiederherstellung des ehemaligen mecklenburgischen eingliedrigen Grundpfandsystems hintangestellt. Sämtliche Ausführungen zu dem auf nur ein Grundpfandrecht angelegten System der mecklenburgischen Regierung passen damit von vornherein nicht auf das System des BGB. Als Auslegungshilfe für dessen dualistisches Grundpfandrechtssystem, das in Anlehnung an das EEG geformt wurde, sind die Ausführungen der mecklenburgischen Regierung nach alledem unbrauchbar241. 239 A. A. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 172 f.: „Auch bot es sich an, dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs möglichst einheitlich und im gesamten Grundpfandbereich zu voller Bedeutung zu verhelfen.“ und weiter: „Auch bezüglich der Grundschuld konnte eine echte Einredendrittwirkung die Heranziehung der exceptio doli entbehrlich werden lassen.“. Aus dieser Möglichkeit soll sich gleichzeitig ihre Wahrnehmung ergeben. 240 Vgl. zu der kontroversen Diskussion Lopau, JuS 1976, 553 [554 li. Sp.]. 241 A. A. Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [201 f.].

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cc) Die Einführung der Buchgrundschuld durch die Zweite Kommission Schließlich könnte noch die Einführung der Grundschuld als Buchrecht durch die Zweite Kommission der Annahme entgegenstehen, daß sie weiterhin als ein „Realwechsel“ betrachtet wurde; immerhin wurde damit die Notwendigkeit eines der Wechselurkunde entsprechenden Grundschuldbriefs abgeschafft. Michael Haas242 zieht hieraus den Schluß, daß die angeblich „behelfsmäßig“243 an das Wechselrecht angelehnten Regelungen für die Grundschuld mit dieser Entscheidung der Zweiten Kommission keine Geltung mehr haben sollten, sondern das Grundverschuldungsrecht einheitlich geregelt werden sollte, insbesondere auch bezüglich des „Abschneidens von Einreden“. Mit diesem Umschwung gegenüber der Ersten Kommission habe der Gesetzgeber sich von der strikten Formalisierung, die aus dem EEG herrührte und die maßgeblicher Auslöser der Einredenverkürzung sei, und damit von der Anlehnung des Grundschuldrechts an das Wechselrecht gelöst. In der Tat hatte die Erste Kommission noch die Ansicht vertreten, daß der Buchcharakter dem Zweck und Wesen der Grundschuld widerspreche. Es könnten nur diejenigen hypothekenrechtlichen Vorschriften auf die Grundschuld entsprechend angewandt werden, die sich auf die Briefhypothek bezogen244. Als Begründung wurde insbesondere die Entwicklungsgeschichte der selbständigen Hypothek im mecklenburgischen und der Grundschuld im preußischen Recht angeführt. Die Kommission hat dazu ausgeführt245: „Wenn die Reichsgesetzgebung neben den verschiedenen Formen der accessorischen Hypothek in der Grundschuld eine selbständige Hypothek zuläßt, so liegt der Grund hierfür vornehmlich in der geschichtlichen Entwicklung des Hypothekenrechts in Preußen. Diese Entwicklung hat von der durch das Institut der Hy242

Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 173 [Fn. 1]. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 174; daß die Anlehnung des Grundschuldenrechtes an das Wechselrecht eine behelfsmäßige war, ist allerdings nicht richtig: es geht insoweit – entgegen Haas – nicht um das Verhältnis der gesicherten Forderung zur Grundschuld und damit um einen Aspekt des Innenverhältnisses, sondern um den Fall der Abtretung der Grundschuld und damit um das Außenverhältnis. Daß die Situation bei der Abtretung der Grundschuld derjenigen der Wechselbegebung sehr wohl vergleichbar ist, verdeutlicht schon RGZ 3, 326, [330], ausführlich zu den sowohl im Begebungsvertrag als auch im der nicht-akzessorischen Sicherheit zugrunde liegenden Sicherungsvertrag enthaltenen Merkmalen vor dem Hintergrund der Trennung von Geschäftszweck und Leistungszweck Wittig, Das abstrakte Verpflichtungsgeschäft, S. 101 ff., 113 ff., 123. 244 Motive III, S. 781 = Mugdan III, S. 436. 245 Motive III, S. 781 f. = Mugdan III, S. 436. 243

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pothekenurkunde mehr und mehr verkehrsfähig gewordenen Hypothek zur Grundschuld geführt. Gerade in einer weiteren Steigerung der Verkehrsfähigkeit des hypothekarischen Rechts durch Abstreifung der accessorischen Natur desselben beruht der Zweck und das Wesen der Grundschuld. Hiermit würde es aber nicht in Einklang stehen, wenn das BGB auch solche Grundschulden zuließe, welche die Bildung eines Grundschuldbriefes nicht erforderten und in Folge dessen einen Theil ihrer Verkehrsfähigkeit einbüßen würden. Auch erscheint es nicht erwünscht, die ohnehin schon zahlreichen Gestaltungen der Kapitalsbelastung des Grundbesitzes um eine weitere durch ein besonderes Bedürfnis nicht gerechtfertigte Kategorie zu vermehren.“.

Die Zweite Kommission hat dies anders gesehen, die enge Anlehnung der selbständigen Grundverschuldungsform an den umlauffähigen Wechsel durch die Abschaffung der Notwendigkeit eines Grundpfandbriefes nicht als gefährdet betrachtet und die Einführung einer Grundschuld ohne Erteilung eines Briefes, also einer Buchgrundschuld vorgesehen, wie sie später Gesetz geworden ist. Die Zweite Kommission hat sich im Rahmen der Beratungen explizit mit der Gegenauffassung der Ersten Kommission auseinandergesetzt und befunden246: Durch die Buchgrundschuld werde gar keine neue Form der Grundverschuldung eingeführt, vielmehr führe auch bereits der Wechsel einer Buchhypothek zur Eigentümerhypothek sachlich zu einer Grundschuld ohne Brieferteilung. Ebenso sei die verminderte Verkehrsfähigkeit kein zwingender Grund, die Erteilung eines Briefes nicht ausschließen zu dürfen, sondern es müßten die insoweit berücksichtigenswerten Parteiinteressen zum Tragen kommen; schließlich könnten die Parteien nach ihren Vorstellungen sowohl die umlauffreudigste Grundverschuldung in Form der Briefgrundschuld als auch die zwar immer noch zum Umlauf gedachte und zweckneutrale, aber eben etwas weniger verkehrsfreundliche Buchgrundschuld wählen, die immer noch den Vorzug der Forderungsunabhängigkeit aufweisen sollte. Aus diesen Erwägungen heraus wurde die Buchgrundschuld Gesetz. Daraus läßt sich nun aber keineswegs der Schluß ziehen, daß mit der Einräumung der Möglichkeit, die Grundschuld als Buchrecht auszugestalten, sämtliche wechselrechtlichen Rechtsfolgen ausgeschlossen werden sollten. Aus den Ausführungen der Zweiten Kommission folgt vielmehr das Gegenteil: die Struktur und die Regelungen bezüglich der Grundschuld sollten sich weiterhin an der Umlauffähigkeit und der Zweckneutralität des Rechts ausrichten, wobei einzig der Grundschuldbrief nicht mehr als notwendiges Korrelat zur Wechselurkunde betrachtet wurde. Die Zweite Kommission sah keinen Bedarf, hieran festzuhalten, weil die Verkehrsfähigkeit der Grundschuld durch die Einführung des Buchrechts nicht gefährdet war, sondern lediglich abgestuft wurde. Damit sollte aber keinesfalls eine Abkehr von den übrigen wechselrechtlichen Vorgaben ein246

Protokolle III, S. 4712 = Mugdan III, S. 900 f.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

hergehen, insbesondere die Einredenverkürzung im Umlauf des Rechtes kann hierdurch nicht als berührt angesehen werden. Die Einführung der Grundschuld als solche ist auf die Entwicklung der selbständigen Hypothek im mecklenburgischen und preußischen Recht zurückzuführen, wie die Erste Kommission bereits ausgeführt hatte247, während die konkrete Ausgestaltung der Rechtsform auf partikulare Besonderheiten zurückgeht; so war die Grundschuld in Oldenburg, Coburg-Gotha, Waldeck, Pyrmont, LippeDetmold und Schaumburg streng an die Erteilung eines Briefes gebunden gewesen, während in Mecklenburg die selbständige Hypothek – freilich nur ausnahmsweise – ohne Brieferteilung möglich und in Hamburg und Lübeck die selbständige Verschuldungsform nur als Buchrecht vorgesehen gewesen war. Auf diese partikularrechtlichen Besonderheiten hat die Zweite Kommission Rücksicht genommen, die Grundschuld aber dennoch als höchst umlauffähig ausgestaltet. Insoweit hat sie sich an das preußische Recht angelehnt und die Grundschuld als Buchrecht zugelassen. Über die Behandlung der Einredenfrage sagt dies nichts aus; eine Abkehr von preußischen Vorgaben ist nicht zu erkennen. Allenfalls läßt sich sagen, daß die Bezeichnung als „Realwechsel“ nur noch als Typenbezeichnung eines umlauffähigen Rechts betrachtet werden kann; die enge Verbindung des Rechtes, der Urkunde und der damit verbundenen Abstraktion wird duch die Einführung der Buchgrundschuld aufgebrochen. Damit kehrte man zwar nicht zum Formalismus alter mecklenburgischer Prägung zurück. Immerhin war Entstehungsvoraussetzung der Grundschuld neben der Eintragung im Grundbuch auch die dingliche Einigung nach § 873 Abs. 1 BGB. Aber die Formalisierung durch die Eintragung im Grundbuch war bei der Grundschuld größer als bei der Hypothek. Der Schuldner konnte bei der Hypothek über § 1137 die forderungsbezogenen Einreden gegenüber jedem Gläubiger geltend machen und mittels der Eintragung dieser Einreden im Grundbuch nach den §§ 1138, 892 die Möglichkeit eines gutgläubigen Wegerwerbs nach § 1138 verhindern. Bei der Grundschuld dagegen konnte der Schuldner forderungsbezogene Einreden nicht eintragen lassen, die die Möglichkeit ihrer Geltendmachung relativiert hätten. Die Durchsetzbarkeit wurde ebenso wie die Existenz der Grundschuld durch den Formalakt der Grundbucheintragung des Grundpfandrechts indiziert. Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis kann damit festgehalten werden: die Zweite Kommission und der spätere Gesetzgeber haben sich von den wechselrecht247

Motive III, S. 781 = Mugdan III, S. 436.

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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lichen Bezügen des historisch gewachsenen Grundschuldrechts in Preußen nicht gelöst. Die Auseinandersetzung der Zweiten Kommission mit den Ausführungen der Ersten Kommission beziehen sich ausschließlich auf die nicht forderungsbezogenen Einreden, denen die Erste Kommission unter Verkennung des forderungszessionsrechtlichen Identitätsdogmas als der dogmatischen Grundlage der Einredendrittwirkung bei der Hypothek die grundsätzliche Drittwirkung abweichend vom preußischen EEG nicht gewähren wollte. Die Zweite Kommission hat diesen Mangel behoben, allerdings den Weg zurück zur Identitätsvorstellung nicht gefunden mit der Folge, daß letztlich sämtliche grundpfandrechtsgerichteten und nicht forderungsbezogenen Einreden, also sowohl solche gegen die Hypothek als auch solche gegen die Grundschuld, von § 1157 erfaßt wurden und damit im Grundbuch eingetragen werden konnten. Damit ist die Zweite Kommission einerseits hinsichtlich der nicht forderungsbezogenen Einreden gegen die Grundschuld über das Ziel hinausgegangen, andererseits hat sie über die Eintragungsfähigkeit der forderungsbezogenen Einreden gegen die Grundschuld nicht entschieden. 4. Folgerungen für die ursprüngliche Eintragungsfähigkeit forderungsbezogener Einreden Ob vor dem Hintergrund des Fehlens einer Auseinandersetzung der Zweiten Kommission mit den sicherungsvertraglichen Einreden im engeren Sinne diese Einreden ursrpünglich im Grundbuch eingetragen werden konnten, hängt von der Ausgestaltung des ursprünglichen Einredensystems und den daraus abzuleitenden Konsequenzen für die unmittelbare oder entsprechende Anwendbarkeit der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 auf diese Einreden ab.

a) Das ursprüngliche Einredensystem Der einzige Vertreter, der forderungsbezogenen Grundschuldeinreden grundsätzliche Dritterstreckung abspricht und sich gleichzeitig mit einem alternativen Einreden- und Eintragungssystem auseinandersetzt, ist Stephan Buchholz. Als Ansatzpunkt für ein grundschuldspezifisches Einredensystem dient Buchholz, zurückgehend auf die wechselrechtliche Ausgestaltung des Grundschuldrechts im 19. Jahrhundert, die wertpapierrechtliche Regelung des Art. 17 WG, nach deren Inhalt die kondiktionsbegründenden Mängel des Rechtsgrundes einerseits sowie die Einreden aus besonderen Abreden des Wechselschuldners mit dem ersten Wechselgläubiger andererseits keine selbständige Wirkung gegenüber dem Rechtsnachfolger des Gläubigers erlangen. Sie wirkten diesem gegenüber vielmehr lediglich über den Grund-

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

satz der exceptio doli. Die Grundschuld sei letztlich nichts anderes als ein „Wechsel auf den Grundbesitz“248, so daß auch für sie die in Art. 17 WG ihren Niederschlag gefundenen wechselrechtlichen Wertungen bezüglich des Einredensystems zur Geltung gelangen müßten. Zur dogmatischen Verankerung der Geltung des wechselrechtlichen Einredensystems für die Grundschuld zieht Buchholz die Grundsätze über den Treuhandmißbrauch heran. Die Sicherungsgrundschuld sei zu den Treuhandgeschäften zu zählen, weil der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer dinglich und damit außenwirksam mehr Rechtsmacht einräumt als letzterer wegen der schuldrechtlichen und damit lediglich das Innenverhältnis berührenden Absprache berechtigt ist, geltend zu machen. Ebenso wie bei Art. 17 WG handele es sich bei den Regeln zum Treuhandmißbrauch um eine Ausgestaltung des rechtsprinzipiellen Verbots der unzulässigen Rechtsausübung, das aus den §§ 242, 826 folge249. Damit kommt Buchholz zu dem Ergebnis, daß sicherungsvertragliche Einreden gegen die Grundschuld keine grundsätzliche Drittwirkung nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.1 erlangen, sondern nur im Rahmen der Arglisteinrede einem Erwerber entgegengehalten werden können, im Rahmen derer wiederum die Wertung des Art. 17 WG Berücksichtigung finden müsse; d.h. ein kollusives Zusammenwirken des Zedenten mit dem Zessionar sei nicht erforderlich, sondern die bloße Kenntnis des Erwerbers vom Bestehen der Einrede im Verhältnis des Eigentümers zum Zedenten reiche zur Begründung des Arglistvorwurfs aus. Allerdings sei neben den Elementen, die der BGH in seiner „und-Doktrin“250 im Rahmen des § 1157 etabliert hat, nämlich die Kenntnis des Erwerbers vom Sicherungscharakter der Grundschuld und des Bestehens der konkreten Einrede, das für die Geltendmachung der exceptio doli notwendige Schädigungsbewußtsein als erforderlich anzusehen251. An dieser Lösung ist vielfach Kritik geübt worden. Es sind zum einen die dogmatischen Grundlagen des Ansatzes negiert worden, nämlich das Ergebnis der insbesondere historischen Auslegung, daß forderungsbezogenen Einreden keine grundsätzliche Drittwirkung nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.1 zukomme, sowie die Qualifizierung der Sicherungsgrundschuld als Treuhandverhältnis. Zum anderen ist der Bezug zum Wechselrecht als verfehlt dargestellt worden. Was den rechtshistorischen Teil der Kritik angeht, so ist bereits dargelegt worden, daß es in der Tat bei der Grundschuld ursprünglich keine echte forderungsrechtliche Einredenerstreckung gegeben hat. Die Anwendung des § 1157 auf die forderungsbezogenen Einreden ge248 249 250 251

Buchholz, Buchholz, Buchholz, Buchholz,

AcP AcP AcP AcP

187 187 187 187

(1987), (1987), (1987), (1987),

107 107 107 107

[134]. [139]. [123]. [133].

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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gen die Sicherungsgrundschuld ist ein Postulat der Rechtsprechung, das im Jahre 1907 mit der Bezugnahme des RG auf die Denkschrift zur Reichstagsvorlage ihren Anfang nahm und seither nicht mehr ernsthaft in Zweifel gezogen wurde. Was dagegen das Heranziehen des Art. 17 WG betrifft, so ist zu bemerken, daß diese Norm für die hier zu erörternde Frage des ursprünglichen Einredensystems nicht herangezogen werden kann, weil sie zum Zeitpunkt der Gesetzgebung noch nicht in kraft war. Daran scheitert aber noch nicht der grundsätzliche Ansatz, die wechselrechtlichen Wertungen für die Grundschuld zum Ausgangspunkt zu machen. Die Grundschuld sollte nach wie vor eine Art modifizierter „Realwechsel“ bleiben, was sich insbesondere daran zeigt, daß neben der Grundschuld noch die Verkehrshypothek niedergelegt wurde. Bei einer derart großen Annäherung der Hypothek an die Grundschuld mußten wenigstens die grundlegenden Wesensmerkmale der beiden Institute beibehalten werden, wenn eine Differenzierung überhaupt noch Sinn machen sollte. Dazu gehörte eben vor allem die Anlehnung des Grundschulden- an das Wechselrecht in der Einredenfrage252. Lediglich im Bereich der nicht forderungsbezogenen Einreden hat der Gesetzgeber zugunsten der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Grundschuld entschieden, so daß das wechselrechtliche Einwendungssystem von vornherein nur bezüglich der forderungsbezogenen Einreden eingreifen konnte. aa) Das ursprüngliche wechselrechtliche Einwendungssystem In Art. 82 der Wechselordnung war eine strikte Einredenrelativierung vorgesehen253. Eine dem Wechselschuldner gegenüber dem Erstgläubiger zustehende Einrede konnte grundsätzlich nicht einem Sonderrechtsnachfolger des Gläubigers entgegengehalten werden. Dem Wortlaut nach galt dies uneingeschränkt, jedoch war es unbestritten anerkannt, daß dieser Erwerberschutz aufgegeben werden mußte, wenn der Zessionar beim Erwerb unredlich war. Welches genau die Voraussetzungen der wechselrechtlichen Arglisteinrede waren, war zwar umstritten. Während Teile der Literatur254 bereits die Kenntnis des Erwerbers vom Bestehen einer Einrede im Ursprungsverhältnis für ausreichend erachteten255, verlangte die höchstrichterliche Rechtsprechung ein kollusives Zusammenwirken von Veräußerer und Erwerber256. Was aber später erst für das Wechselrecht im Sinne der 252

Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [119]. Vgl. oben Fn. 181. 254 Und wohl auch die Instanzgerichte, vgl. Staub/Stranz, Art. 82, Rn. 16; Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [199], der sich allerdings auch lediglich auf Staub/ Stranz beruft. 255 Bernstein, Art. 82, § 3, 5; Staub/Stranz, Art. 82, Rn. 16. 253

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

Instanzgerichte in Art. 17 WG niedergelegt wurde, galt nach § 38 Abs. 1 EEG bereits seit 1872 für die Grundschuld – nämlich daß bereits die Kenntnis des Erwerbers ausreichte, aber auch erforderlich war257, um die exceptio doli zu begründen, so daß es für das Grundschuldrecht von vornherein nicht auf den wechselrechtlichen Streit ankommen konnte. Sowohl Mängel in der causa als auch persönliche Verwertungsabsprachen konnten einem Erwerber des Wechsels im Rahmen der exceptio doli entgegengehalten werden. Genau diese Einschränkung der Relativität im Rahmen des Art. 82 Wechselordnung wurde schließlich auch das Vorbild des § 38 Abs. 1 EEG258. Unter Geltung des BGB waren nach alledem von Anfang an die persönlichen Verwertungsabsprachen, die bereits für die Hypothek unter § 1157 fallen, von der Norm über § 1192 Abs. 1 erfaßt, wirkten grundsätzlich gegenüber dem Zessionar der Grundschuld und konnten von jeher im Grundbuch eingetragen werden. Die forderungsbezogenen Einreden des Sicherungsvertrags dagegen konnten einem Erwerber der Grundschuld nur im Rahmen der Arglisteinrede entgegengehalten werden, für deren Geltendmachung die Kenntnis des Zessionars vom Sicherungscharakter der Grundschuld und vom Bestehen einer dem Eigentümer/Schuldner gegenüber dem Zedenten zustehenden Einrede sowie das Bewußtsein des Zessionars, den Eigentümer zu schädigen, erforderlich war. bb) Die dogmatische Einordnung in das Grundschuldenrecht Es fragt sich, wie die aus der Entstehungsgeschichte der Grundschuld gewonnene modifizierte wechselrechtliche Wertung in die Grundschulddogmatik des BGB integriert werden kann. (1) Die Lehre vom Treuhandmißbrauch Stephan Buchholz versucht, die wechselrechtliche Arglisteinrede unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung an die Grundsätze über den Treuhandmißbrauch heranzuführen und so zu einem übergeordne256 Vgl. ROHG 7, 245 [253]; 8, 357; 13, 257 [262 f.]; 23, 336 [338] (Arglist auch, wenn Erwerber des Wechsels seiner Abrede mit dem Zedenten zuwider aus der Urkunde vorgeht; sehr zweifelhaft und allenfalls unter dem Gesichtspunkte des Vertrags zugunsten Dritter bzw. mit Schutzzweck für Dritte vertretbar); RGZ 57, 388 [391]. 257 Es bestand also keine Gleichstellung von dolus und culpa lata nach dem Vorbild des gemeinen Rechts, wie sie noch unter der RRHO gegolten hatte; vgl. oben Seite 45. 258 Dazu oben Seite 49 f.

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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ten Prinzip der Unzulässigkeit der Ausübung einer formalen Rechtsposition zu gelangen. Dieser Ansatz unterstellt zunächst einmal, daß die Sicherungsgrundschuld ein Treuhandverhältnis darstellt – eine These, die bisweilen auf Kritik gestoßen ist. Zum anderen ist gegen die heutige Entwicklung der Lehre vom Mißbrauch der Treuhand, die sich am Stellvertretungsrecht und dem Vertretungsmißbrauch orientiert259, vorgebracht worden, diese Übertragung vertretungsrechtlicher Wertungen widerspreche dem eigennützigen Charakter der Treuhand260. Was die Qualifizierung der Sicherungsgrundschuld als Treuhandverhältnis angeht, so konnte bereits im Gesetzgebungsverfahren zum BGB auf eine bis ins römische Recht261 zurückreichende Geschichte der fiduziarischen Rechtsgeschäfte zurückgegriffen werden262. Noch nicht bekannt allerdings war die Herleitung der Behandlung des Treuhandmißbrauchs aus dem Stellvertretungsrecht, so daß die Möglichkeit zur Annahme dieser Lösung für die ursprüngliche Rechtslage jedenfalls nicht ohne weiteres unterstellt werden kann. Ungeachtet dieser Bedenken der Übertragung heute anerkannter Institute auf damaliges Recht war aber zumindest die Herleitung der exceptio doli aus dem Gebot von Treu und Glauben gemäß dem neu geschaffenen § 242 naheliegend263, der ebenfalls die Grundlage für die heute anerkannten Regeln zum Vollmachtsmißbrauch darstellt264. Jedenfalls insoweit die dogmatische Grundlage dieses Lösungsansatzes in Rede steht, kann daher auch im Rahmen einer rechtsgeschichtlichen Untersuchung hierauf eingegangen werden. (a) Der Treuhandcharakter der Sicherungsgrundschuld Ein Treuhandverhältnis zeichnet sich dadurch aus, daß der Treunehmer gegenüber am Rechtsverhältnis mit dem Treugeber nicht beteiligten Dritten 259

Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [136]. BGH NJW 1968, 1471 (= BGH JZ 1968, 428 f.); Huber, JZ 1968, 791 ff. 261 Wie der griechische Begriff in die römische Rechtssprache Eingang gefunden hat, ist unklar; Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 4; Kaser, Das römische Privatrecht, S. 389; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 518. 262 Zur Entwicklung der Treuhand im 19. Jahrhundert: Asmus, Dogmengeschichtliche Grundlagen der Treuhand. 263 Das Reichsgericht hat teilweise § 242 zur Begründung der exceptio doli beim Vollmachtsmißbrauch herangezogen, vgl. RG JW 1936, 643; RGZ 134, 67; zu dieser Herleitung bereits im 19. Jahrhundert ausführlich Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 195 ff. [insbesondere 201, zu Dernburg, Pandekten I, § 100 (S. 232, Anm. 9), der die konkursrechtliche Stellung des Fiduzianten gegenüber dem Erwerber des Treugutes derjenigen eines Vollmachtgebers gleichstellt und den Fiduziar als Bevollmächtigten behandelt]; vgl. auch Bäumer, Der Vollmachtsmißbrauch und das Problem der abstrakten Vollmacht, S. 9. 264 Canaris, Festschrift für Flume, S. 371 [420 f.]. 260

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

mehr Rechtsmacht erhält als er aus dem Rechtsverhältnis mit dem Treugeber zu gebrauchen berechtigt ist: das rechtliche Können gegenüber jedermann geht weiter als das rechtliche Dürfen gegenüber dem Vertragspartner265. Bei der Sicherungsgrundschuld bestellt der Eigentümer dem Sicherungsnehmer eine Grundschuld i. S. d. § 1191, die dieser wie jede andere Grundschuld abtreten kann. Er ist aber sicherungsvertraglich gegenüber dem Sicherungsvertragspartner verpflichtet, von seiner dinglichen Rechtsmacht nur unter qualifizierten Voraussetzungen, nämlich dem Eintritt des Sicherungsfalles, Gebrauch zu machen266. Die Grundstruktur der Sicherungsgrundschuld entspricht damit der Konstellation, die als Sicherungstreuhand für die Sicherungsübereignung und -zession bereits als von jeher zur Gruppe der fiduziarischen Rechtsverhältnisse gezählt wurde267. Gegen diese Eingruppierung haben sich verschiedentlich Stimmen gewandt. Huber268 richtet sich gegen die Auffassung, die Sicherungsgrundschuld sei eine wie auch immer geartete Form der Treuhand269. Zu Recht weist er darauf hin, daß es wenig Sinn macht, ein Recht als fiducia zu qualifizieren, wenn dies nicht auch entsprechende Konsequenzen habe270. Das fiduziarische Moment eines Rechtes macht sich gerade erst in der Außenwirkung zu einem Erwerber bemerkbar. Denn das entscheidende Kriterium der Treuhand ist es, daß das nach außen begründete Können weiter geht als das im Innenverhältnis begrenzte rechtliche Dürfen. Dieses Mehr an Rechtsmacht gegenüber den erlaubten Verwendungszwecken des Rechts kommt darin zum Ausdruck, daß der Erwerber des Treugutes sich nicht um die internen Vorgaben zwischen Treunehmer und Treugeber kümmern muß; er erwirbt das Recht unabhängig von jeder schuldrechtlichen Bindung des Treunehmers. In der Tat scheint die Annahme der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld auf den ersten Blick deren gleichzeitige Qualifizierung als Treuhand nicht zuzulassen, denn dann wäre der Erwerber der Grundschuld an die dem Eigentümer zustehenden Einreden grundsätzlich 265 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 100; Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand, S. 13. 266 Die isolierte Abtretung der Grundschuld bei ordnungsgemäßer Tilgung stellt dagegen eine Vertragsverletzung dar; statt aller: Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, Rn. 938; zum Streitstand der Zulässigkeit der isolierten Abtretung der Forderung vgl. zum einen Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, Rn. 955 und zum anderen MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 56. 267 Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 81 f.; Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand, S. 44–49. 268 Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [254–263]. 269 Vgl. z. B. Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, S. 71 ff. 270 Insoweit zustimmend Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [127].

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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gebunden. Die Möglichkeit des gutgläubigen „Wegerwerbs“ der Einreden ist mit Huber ausschließlich in der Legitimationswirkung des Grundbucheintrags zu sehen, nicht etwa in irgendeiner Form gesteigerter dinglicher Rechtsmacht des Gläubigers271. Allerdings setzt diese Ansicht zunächst einmal voraus, daß § 1157 auf sicherungsvertragliche Einreden im engeren Sinne anwendbar ist272 – das war aber zumindest ursprünglich nicht der Fall, wie gezeigt wurde. Darüber hinaus darf nicht übersehen werden, daß § 1157 nicht etwa den dinglichen Übertragungsakt zunichte macht, den zu unterlassen der Sicherungsnehmer sicherungsvertraglich verpflichtet ist. Die Abtretung der Grundschuld als solche ist bei unterstellter forderungsrechtlicher Einredenerstreckung selbst dann wirksam, wenn der Zedent hierzu sicherungsvertraglich nicht befugt ist und der Erwerber dies weiß273. In bezug auf den Erwerb des dinglichen Rechts ist die Sicherungsgrundschuld daher tatsächlich ohne Einschränkung ein Fall der fiducia, und zwar unabhängig davon, ob man § 1157 für anwendbar hält oder nicht. Allein dies kann aber Bezugspunkt für die Qualifizierung eines Rechtsverhältnisses als fiduziarisch sein, nicht dagegen der (Sicherungs-)Zweck bei der Hingabe eines Rechts. Denn dann müßte auch der Sicherungsübereignung und der Sicherungszession die treuhänderische Bindung abgesprochen werden, schließlich dienen beide wie das Pfandrecht an Sachen und Rechten jeweils einem Sicherungszweck. Die Frage der Einredendrittwirkung hat demnach nichts mit dem Treuhandcharakter einer Rechtsbestellung zu tun. Hierfür kommt es einzig darauf an, ob der Rechtsinhaber bereits auf dinglicher Ebene nicht in der Lage ist, einem Erwerber des Rechts als Berechtigter das Recht zu verschaffen, oder ob er zwar dinglich Berechtigter und damit auch befähigt, aber obligatorisch nicht befugt ist, das Recht zu übertragen. Die Sicherungsgrundschuld ist ein fiduziarisches Recht.

271 Auch hierin kommt zum Ausdruck, daß das Bestehen oder Nichtbestehen einer Einrede nichts mit dem dinglichen Rechtsinhalt der Grundschuld zu tun hat. 272 Die Anwendbarkeit des § 1157 auf forderungsbezogene Einreden gegen die Grundschuld ist auch der Ausgangspunkt bei Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 87, der sich darauf gestützt ebenfalls gegen die Qualifizierung der Sicherungsgrundschuld als Treuhandverhältnis ausspricht. 273 Zur wegen § 137 S.1 grundsätzlich unzulässigen Konstruktion eines dinglich wirkenden Sukzessionsschutzes für die Sicherungsübereignung und -zession in dem Sinne, daß dem Erwerber gegenüber die Übertragung des Rechts unwirksam wäre Canaris, Festschrift für Flume, S. 371 [419 f.]; vgl. ferner Gaul, AcP 168 (1968), 351 ff.; ders. Festschrift für Serick, S. 105 ff.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

(b) Die Regeln über den Vollmachtsmißbrauch bzw. die Anwendung des § 242 BGB Gegen die Übertragung der Regeln über den Vollmachtsmißbrauch auf die vertragswidrige Übertragung des Sicherungstreugutes wird vorgebracht: während der Stellvertreter uneigennützig handele, geschehe dies bei der Sicherungstreuhand im Interesse des Treuhänders. Die überschießende Rechtsmacht des Sicherungsnehmers sei nicht vergleichbar mit der Rechtsposition des Vertreters; ersterer verfüge über eigenes Recht im eigenen Namen, letzterer über fremdes Recht in fremdem Namen. Daher sei die Übernahme der Lehre vom Vertretungsmißbrauch unstatthaft und könne kein geeigneter Ansatzpunkt für eine Begrenzung der dinglichen Rechtsposition des Sicherungstreuhänders im Verhältnis zu Dritten darstellen274. Diese Argumentation kann freilich nicht überzeugen, denn die gemeinsame Grundlage des Vertretungs- und des Treuhandmißbrauchs ist in der Unredlichkeit der Ausübung und Ausnutzung einer formalen Rechtsposition zu sehen, von der der Inhaber weiß, daß er sie nicht hätte bekommen dürfen. Darauf hat bereits Helmut Coing275 hingewiesen. Im übrigen stimmt es auch nicht, daß die überschiessende Rechtsmacht des Treuhänders kein Gegenstück im Stellvertretungsrecht hätte: der Bevollmächtigte kann kraft der Vollmachtserteilung Dritten gegenüber mehr bewirken als seine Befugnis im Innenverhältnis reicht. Auch hier haben wir es also mit einem Auseinanderfallen von Können im Außenverhältnis und Dürfen im Innenverhältnis zu tun276. Anderes würde nur dann gelten, wenn die Ausnahmen der §§ 168, 169, 170 für den Fall des Erlöschens der Vollmacht zum Regelfall für alle Komplikationen im Innenverhältnis erklärt würden und damit der Umfang der Vollmacht von den Weisungen im Verhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter sowie der Kenntnis oder dem Kennenmüssen des Dritten abhängig gemacht würde277. Dies würde aber bedeuten, die Abstraktheit der Vollmachtserteilung vom Innenverhältnis zu leugnen, die gesetzlicherseits besteht278. Daher bleibt es dabei: die Fälle des Vollmachtsmißbrauchs stellen eine Überschreitung des rechtlichen Dürfens unter Wahrung des rechtlichen Könnens dar und können jedenfalls grundsätzlich zum Vorbild der Lehre vom Treuhandmißbrauch herangezogen werden. Und bezüglich der 274

BGH NJW 1968, 1471 (= BGH JZ 1968, 428 f.); Huber, JZ 1968, 791 ff. Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 164 ff.; ihm folgend Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [137 f.]. 276 Westermann, JA 1981, 521 [li. Sp.]. 277 Dazu ausführlich Bäumer, Der Vollmachtsmißbrauch und das Problem der abstrakten Vollmacht, S. 12 ff. [zur hier vertretenen Auffassung insbesondere S. 14 f.]. 278 A. A. Bäumer, Der Vollmachtsmißbrauch und das Problem der abstrakten Vollmacht, S. 49. 275

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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Ausnutzung der Vollmacht ist festzustellen, daß der Bevollmächtigte jedenfalls insoweit im eigenen Namen handelt, als er behauptet, zur Vornahme derartiger Geschäfte für einen Dritten befugt zu sein, denn diese (vermeintliche) Befugnis kann sich nur in der Person des Handelnden selbst finden; mögen auch die Auswirkungen dieses Handelns womöglich einen Dritten treffen. Das eigentliche Problem der Übernahme der Vertretungsregeln ist von Claus-Wilhelm Canaris279 pointiert dargestellt worden und stellt sich auch, wenn die Begründung der exceptio doli ursprünglich unmittelbar auf § 242 hätte gestützt werden sollen: Für die Anwendung des § 242 ist eine besondere Verbindung zwischen zwei oder mehr Personen erforderlich280, die zwischen dem Vertretenen und dem Dritten besteht, da beide von dem Verhalten des Vertreters hinsichtlich der vom Vertretenen gegenüber dem Dritten abzugebenden Willenserklärungen betroffen sind. Die Aufnahme von Verhandlungen zwischen Drittem und Vertreter ist überdies als geschäftlicher Kontakt zu werten, der auch zur Anwendbarkeit der Regeln über das Verschulden bei Vertragsschluß führt. Genau diese Sonderverbindung besteht aber zwischen dem Erwerber des Treugutes und dem Treugeber nicht. § 242 vermag zwischen diesen Personen kein Rechtsverhältnis zu begründen281, die Norm begründet vielmehr eine allumfassende Rücksichtnahmepflicht im Rahmen bereits bestehender Schuld- und sonstiger Rechtsverhältnisse. Aus diesem Grunde können die Regeln über den Vollmachtsmißbrauch und andere auf § 242 gestützte Lösungsansätze nicht auf die Treuhandverhältnisse übertragen werden. Abgesehen davon, daß § 242 als dogmatische Grundlage für die Begründung der exceptio doli für das Recht der Treuhand nicht einschlägig ist, unterscheidet sich die Mißbrauchslehre im Vertretungsrecht auch zumindest in den Voraussetzungen und je nach Standpunkt auch in der Rechtsfolge von der Zession der Sicherungsgrundschuld. Während es im Stellvertretungsrecht ausreicht, daß der Dritte die fehlende Befugnis des Vertreters erkennen konnte282, schadet dem Erwerber des Treugutes jedenfalls bezüglich der Sicherungsgrundschuld wegen der Verwandtschaft mit dem Wechselrecht lediglich positive Kenntnis, nicht aber fahrlässige Unkenntnis283. Und 279

Canaris, Festschrift für Flume, S. 371 [420 f.]. Palandt/Heinrichs, § 242, Rn. 39. 281 Ganz deutlich wird dies bei dem auf § 242 gestützten wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruch, wenn er sich gegen einen Dritten richtet; einen solchen Anspruch läßt die Rechtsprechung nur in besonderen Ausnahmefällen zu, da zwischen Anspruchsteller und Drittem in aller Regel kein (wettbewerbliches) Rechtsverhältnis besteht, das für § 242 erforderlich ist; dazu jüngst BGH NJW-RR 2001, 1188 – Kontrollnummernbeseitigung –. 282 Hierbei ist wiederum der zu fordernde Grad der Fahrlässigkeit streitig. 280

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

hinsichtlich der Rechtsfolgen ist keineswegs gesichert, ob die fehlende Befugnis des Vertreters im Innenverhältnis bei Bösgläubigkeit des Dritten zur Arglisteinrede oder zur schwebenden Unwirksamkeit des Geschäfts nach § 177 analog führt284. Eine derart ungesicherte Materie für eine Analogie heranzuziehen, erscheint rechtsmethodisch fragwürdig. Weder für die Voraussetzungen noch für die Rechtsfolge läßt sich daher nach heutiger Rechtslage das Vertretungsrecht bzw. für die ursprüngliche Rechtslage der den Regeln des Vollmachtsmissbrauch zugrunde liegende § 242 für die sicherungsvertragswidrige Abtretung der Grundschuld fruchtbar machen. (2) Schutz des Sicherungsgebers über die §§ 138, 826, 823 Abs. 2 (i. V. m. § 266 StGB) Einen anderen Ansatz für einen Treugeber- und damit im Falle der Sicherungsgrundschuld für den Eigentümerschutz bieten die Vorschriften der §§ 138, 826, 823 Abs. 2 (i. V. m. § 266 StGB)285. Während § 138 die Nichtigkeit sittenwidriger Rechtsgeschäfte vorsieht, die dem Eigentümer nur in Ausnahmefällen zugute kommen kann, gewährt § 826 dem Eigentümer einen Schadensersatzanspruch gegen den Erwerber der Grundschuld, sofern dieser ihn in vorsätzlicher und sittenwidriger Weise geschädigt hat. § 138 Abs. 1 erfaßt im Regelfall lediglich schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäfte, da das dingliche Erfüllungsgeschäft wertungsmäßig neutral ist286. Anderes gilt nur ausnahmsweise, wenn gerade der Akt der Güterverschiebung unsittlich ist287 oder mit der Verfügung unsittliche Zwecke verfolgt werden288. So würde es sich etwa im Falle der Sicherungsgrundschuld verhalten, wenn Zedent und Zessionar in gemeinschaftlicher Absicht, den Eigentümer zu schädigen, die Übertragung der Grundschuld vornehmen, weil der Zessionar kurz vor der Insolvenz steht und seinen Gläubigern der Zugriff auf das Grundstück ermöglicht werden soll. Hier ist gerade der Übertragungsakt Gegenstand der Sittenwidrigkeit, weil erst dadurch der Gläubi283 Es ist dies allerdings kein Argument gegen die Anwendung des Vertretungsrechts auf andere Formen der Sicherungstreuhand, da für diese nicht die Wertungen des Wechselrechts einschlägig sind. 284 Zu den dazu vertretenen Ansichten ausführlich Jöckel, Vertretungsmißbrauch, S. 122 ff. 285 Die Darstellung im folgenden beschränkt sich auf die §§ 138, 826, da für den Bereich des Deliktsrechts § 826 immer anzuwenden ist, wenn auch die Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 i. V. m. § 266 StGB erfüllt sind. Für die Einredenfrage kommt es aber nur auf § 826 an. 286 MünchKomm/Mayer-Maly/Armbrüster, § 138, Rn. 165. 287 RGZ 109, 101 [102]; dazu auch MünchKomm/Mayer-Maly/Armbrüster, § 138, Rn. 165 m. w. N. und zur Gegenansicht. 288 RGZ 145, 152 [154]; BGH WM 1966, 1221 [1223].

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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gerzugriff ermöglicht werden soll289. In der Mehrzahl der Fälle aber wäre die Übertragung der Grundschuld als solche nicht anstößig, sondern lediglich das Verpflichtungsgeschäft zwischen dem Zedenten und dem Zessionar unwirksam. Dies käme aber dem Eigentümer nicht über einen Anspruch aus § 280 Abs. 1 i. V. m. § 241 Abs. 2 gegenüber dem Veräußerer wegen Verletzung einer Pflicht aus dem Sicherungsvertrag hinaus zugute, der wahlweise entweder darauf gerichtet ist, daß dieser seinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld auf sich gegenüber dem Zessionar geltend macht, oder darauf, daß der Zedent diesen Bereicherungsanspruch an den Eigentümer abtritt290. Insbesondere die bloße Kenntnis des Erwerbers vom Bestehen einer Einrede des Sicherungsvertragspartners macht die Abtretung noch nicht sittenwidrig. Nach § 138 Abs. 2 dagegen ist zwar auch der Übertragungsakt als Erfüllungsgeschäft nichtig, jedoch lediglich im speziellen Falle des Wuchers. Das weitaus verläßlichere Schutzinstrument ist für den Eigentümer der Schadensersatzanspruch aus § 826 gegen den Zessionar; dies vor allem deshalb, weil nicht auf das Rechtsgeschäft als Bezugsgegenstand abgestellt wird, sondern jedes schädigende Verhalten erfaßt ist. Daher ist § 826 die Grundlage der exceptio doli in den Fällen, in denen keine Sonderverbindung besteht, die für § 242 erforderlich ist291. So kann auch derjenige Erwerb einer Grundschuld unter § 826 fallen, der nicht nach § 138 Abs. 1 nichtig ist292. Zwei Schwierigkeiten ergeben sich nun bei der Anwendung des § 826 auf den Fall sicherungsvertragswidriger Abtretung der Grundschuld: zum einen ist auf der Tatbestandsseite zweifelhaft, unter welchen Voraussetzungen das Verhalten des Erwerbers als sittenwidrig zu qualifizieren ist, zum anderen ist auf der Rechtsfolgenseite zu klären, auf was sich der Schadensersatzanspruch des Geschädigten richtet. Für die Frage der Sittenwidrigkeit ist im Rahmen des § 826 in jedem Falle ausreichend, wenn Zedent und Zessionar kollusiv zusammenwirken293. Dies sind die „klassischen“ Fälle vorsätzlicher sittenwidriger Schä289

Ob das im Ergebnis insolvenzrechtlich tatsächlich der Fall ist, ist eine andere Frage; bereits die Vermögensgefährdung muß jedenfalls für den objektiven Tatbestand des § 138 als ausreichend erachtet werden. 290 Sollte der Sicherungsvertrag weiterhin Bestand haben und nicht etwa durch Kündigung aus wichtigem Grunde hinfällig werden, so kann der Vertragspartner des Zedenten im Falle der Abtretung des Anspruches aus § 812 Abs. 1 S.1, 1. Fall allerdings nur die Übertragung der Grundschuld auf den Sicherungsnehmer, nicht auf sich selbst verlangen. 291 Palandt/Thomas, § 826, Rn. 18; zur Notwendigkeit einer Sonderverbindung für § 242 siehe oben Seite 77. 292 Vgl. Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [139 f.].

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

digung. Der Geschädigte hat dann gegen den Zessionar einen Anspruch auf Schadensersatz. Problematisch sind aber die Fälle, bei denen nur eine Vertragspartei bewußt einen Dritten schädigt. So reicht es für § 826 in der Regel nicht aus, daß eine Person eigene Interessen verfolgt, selbst wenn dadurch Dritte in die Gefahr einer Schädigung gebracht oder sogar tatsächlich geschädigt werden294. Hierzu zählt auch der Fall, daß die Bereitschaft eines Vertragsteils zum Vertragsbruch bloß ausgenutzt wird295. Hinzu kommen müssen regelmäßig besondere Umstände, die das Verhalten unsittlich erscheinen lassen, etwa die Aufforderung zum Vertragsbruch. Hier kommt eine Besonderheit zum Tragen, die in der Definition der Sittenwidrigkeit zu finden ist: sittenwidrig handelt, wer mit der Handlung gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt296. Diese zunächst wenig aussagekräftige Formel war hinsichtlich der Möglichkeit der Geltendmachung der exceptio doli bereits im EEG konkretisiert worden: § 38 Abs. 1 EEG bestimmte, daß bereits demjenigen Erwerber die Arglisteinrede entgegengehalten werden konnte, der Kenntnis vom Bestehen einer Einrede im Grundverhältnis hatte. Ein kollusives Zusammenwirken wurde nicht gefordert. Damit konnte der entsprechende Streit aus dem Wechselrecht297 für das Grundschuldrecht gar nicht erst aufkommen. Genau dies wurde auch später für das Wechselrecht in Art. 17 WG niedergelegt; auch hierbei handelt es sich um eine Ausprägung der exceptio doli. Diese vorgegebenen Wertentscheidungen müssen auch im Rahmen des § 826 für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit und des zugrunde liegenden Anstandsgefühls beachtet werden. Daraus folgt, daß es für die Sittenwidrigkeit des Verhaltens des Zessionars erforderlich, aber auch ausreichend war, daß er vom Bestehen einer dem Eigentümer gegenüber dem Zedenten im Zeitpunkt der Abtretung zustehenden Einrede Kenntnis hatte. Hinzu kommen mußte freilich noch das Bewußtsein, den Eigentümer zu schädigen, denn der Vorsatz bezieht sich im Rahmen des § 826 auch auf den Schaden298. Es ist daher unzutreffend, wenn Ulrich Huber299 dem an § 826 orientierten Ansatz entgegenhält, es käme im Rahmen der Tatbestandsbestimmung zu einem Problem, das die Zweite Kommission beseitigen wollte, nämlich ob ein 293 Zur Sittenwidrigkeit bei kollusivem Zusammenwirken mehrerer zu Lasten anderer Personen Palandt/Thomas, Rn. 52. 294 Palandt/Thomas, § 826, Rn. 2. 295 Palandt/Thomas, § 826, Rn. 52. 296 MünchKomm/Mayer-Maly/Armbrüster, § 138, Rn. 14. 297 Dazu oben Seite 71 f. 298 Palandt/Thomas, § 826, Rn. 10; zum Schädigungsbewußtsein bei der speziellen Ausprägung der exceptio doli im Wechselrecht Baumbach/Hefermehl, Art. 17, Rn. 94; Bülow, Art. 17, Rn. 116; Hefermehl, ZHR 144 (1980), 34. 299 Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [224, Fn. 24].

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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kollusives Zusammenwirken zu fordern sei oder bloße Kenntnis des Erwerbers ausreiche. Letzteres ist der Fall. Auf der Rechtsfolgenseite stand dem Eigentümer ein Anspruch auf Schadensersatz zu, dessen Inhalt sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff. richtete. Demnach war der Erwerber zur Naturalrestitution verpflichtet, d.h. er mußte den wirtschaftlichen Zustand (wieder) herstellen, der ohne das schädigende Ereignis bestanden hätte. Denkbar sind insoweit zweierlei Anspruchsinhalte: entweder der Erwerber ist verpflichtet, die Grundschuld wieder auf den Zedenten zu übertragen, der seinerseits immer noch sicherungsvertraglich gebunden ist, oder der Zessionar darf die Grundschuld zwar behalten, muß sich aber die dem Eigentümer gegenüber dem Zedenten zum Zeitpunkt der Abtretung zustehenden forderungsbezogenen Einreden entgegenhalten lassen, hinsichtlich derer er Kenntnis und Schädigungsbewußtsein hatte. Für die zweite Möglichkeit spricht der Vergleich mit den Fällen einer Schadensersatzpflicht, die auf einem Schaden beruht, der durch die Eingehung einer Verbindlichkeit hervorgerufen wurde. In diesem Falle geht der Anspruch des Geschädigten auf Freihaltung von der Verbindlichkeit300. Der Fall des Verlustes von Einreden wegen einer sicherungsvertragswidrigen Abtretung der Grundschuld ist unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht anders zu beurteilen: auch hier sieht sich der Eigentümer einem Anspruch ausgesetzt, dessen Geltendmachung er ohne das schädigende Verhalten, also ohne die Zession, nicht hätte zu dulden brauchen. Ob ein vorher nicht bestehender Anspruch durch ein Verhalten des Schädigers entsteht oder ob ein bereits bestehender, aber jedenfalls momentan noch nicht durchsetzbarer und damit wertloser Anspruch zu einem einredefreien Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung wird, kann aus der Sicht des Eigentümers wirtschaftlich nicht anders zu beurteilen sein. Daher war der Zessionar verpflichtet, den Eigentümer von der Inanspruchnahme aus der Grundschuld freizuhalten, sofern und soweit dem Eigentümer gegenüber dem Zedenten eine Einrede zustand, auf die die Voraussetzungen des § 826 in der Person des Zessionars zutrafen. Die Herstellung des früheren tatsächlichen Zustandes in Form der Rückübertragung der Grundschuld auf den Zedenten konnte der Eigentümer dagegen nicht verlangen, da es aus seiner Sicht als dinglicher Schuldner wirtschaftlich nicht darauf ankam, wer konkret sein Gläubiger war, sondern nur darauf, welche Gegenrechte er dem Duldungsverlangen des jeweiligen Gläubigers entgegensetzen konnte. Damit ist ein geeigneter Ansatzpunkt für die dogmatische Verankerung der exceptio doli im BGB gefunden: einschlägig war ursprünglich der Anspruch aus § 826, dessen Kehrseite die exceptio doli ist; allein dies ent300

Palandt/Heinrichs, § 249, Rn. 46 m. w. N.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

spricht auch dem hergebrachten Verständnis dieser bloß mittelbaren „unechten“ Einredendrittwirkung als deliktische Sonderverbindung zwischen dem Eigentümer und dem Erwerber der Grundschuld. b) Zur Eintragungsfähigkeit der Einreden des Sicherungsvertrags trotz Fehlens einer „echten“ Drittwirkung aa) Zur Möglichkeit der Integration der exceptio doli in § 1157 BGB Stephan Buchholz gelangt ebenfalls zum Ausschluß der Drittwirkung forderungsbezogener Einreden gegen die Grundschuld301. Davon unabhängig sollen diese Einreden aber nach § 1157 S.2 eintragungsfähig im Grundbuch sein. Zur Begründung dieses Ergebnisses beruft sich Buchholz allein auf den unverzichtbaren Eigentümerschutz, der sich in dem unterstellten Fall daraus ergibt, daß aus der Grundbuchverlautbarung der Einrede die Kenntnis dieser Einrede gegenüber dem Zedenten seitens des Zessionars als gegeben gilt. Damit wäre das nach dem jedenfalls insoweit auch hier vertretenen Buchholz’schen Ansatz notwendige Schädigungsbewußtsein des Zessionars leichter zu beweisen302. Den Weg zur Einbeziehung der forderungsbezogenen Einreden in den Normbereich des § 1157 S.2 findet Buchholz in einem „Kunstgriff“: er will die exceptio doli in die Regelung des § 1157 S.1 einbeziehen und damit der Norm für die Grundschuld eine andere Ausgestaltung geben als für die Hypothek303. Dogmatisch bedeutet dies, daß § 1157 in toto auf die Grundschuld Anwendung findet, nur eben nicht in der gleichen Weise wie auf die Hypothek: während nach Buchholz § 1157 301 Buchholz meint zwar, die exceptio doli über ein aus den §§ 242, 826 herzuleitendes Rechtsprinzip im Rahmen des Treuhandmißbrauchs begründen zu können. Dies ändert indessen nur die dogmatische Grundlage der Einrede über die isolierte Anwendung § 826 hinaus, führt aber jedenfalls für die ursprüngliche Rechtslage zu demselben Ergebnis wie dem hier vertretenen. 302 Im Sinne dieser Beweiserleichterung wird die von Buchholz angenommene Eintragungsfähigkeit auch von Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 169 verstanden. 303 Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [140 f.] schreibt: „Wenn der Eigentümer und Schuldner dem Erwerber der Grundschuld die Einrede der Nichtvalutierung entgegenhalten kann, beruht diese Möglichkeit nur auf dem Gedanken der exceptio doli. In der formalen Gesetzessystematik kann man eine solche Einredenregelung durchaus in den § 1157 einfügen. Nur darf diese Vorschrift nicht mehr als Ausfluß eines spezifisch grundpfandrechtlichen Sicherungssystems verstanden werden. Im beschriebenen Sinne ist die Form mit einem neuen Inhalt zu füllen. [. . .] Lediglich eine Restwirkung wird man der grundbuchrechtlichen publica fides noch zugestehen müssen. Die Eintragungsfähigkeit der Einreden [. . .] nach §§ 1157 S.2, 892, 894 ist ein unverzichtbarer Bestandteil des Eigentümer- bzw. Schuldnerschutzes – diese Leistungsverweigerungsrechte müssen zur Rechtswahrung auch formalisierbar sein.“.

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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für die Hypothek einen Ausfluß des allgemeinen grundbuchlich ausgestalteten objektiv-absoluten Redlichkeitsschutzes darstellt, soll sie für die Grundschuld die Konkretisierung der deliktischen und somit relativ wirkenden Arglisteinrede sein. Konstruktiv kann das genannte Ergebnis allerdings allenfalls über eine analoge Anwendung des § 1157 S.2 erreicht werden304. Die von Buchholz angeführte Möglichkeit, die exceptio doli in die Systematik des § 1157 einzugliedern, besteht dagegen nicht, denn dies würde die Bedeutung der Norm auf den Kopf stellen: § 1157 würde dann entgegen seinem Wortlaut nicht mehr anordnen, daß Einreden grundsätzlich gegenüber dem Erwerber eines Rechts geltend gemacht werden können und diese Möglichkeit nur durch die Gutgläubigkeit des Erwerbers abgeschnitten wird, sondern daß im Gegenteil Einreden grundsätzlich gerade nicht dem Zessionar entgegengehalten werden könnten. Diese Möglichkeit soll sich nur im Rahmen eines eigenständigen Rechtsverhältnisses zwischen Eigentümer und Erwerber, eben der exceptio doli ergeben. Hierbei würde es sich aber gar nicht mehr um eine Drittwirkung von bereits bestehenden Einreden handeln, wie sie von § 1157 angeordnet wird, sondern es würde dem Erwerber eine eigenständige Einrede entgegengehalten werden können, die gegenüber dem Zedenten nicht bestand. Der Wortlaut der Norm ist die Grenze jeder Auslegung, und § 1157 S.1 spricht ausdrücklich von den dem Eigentümer gegenüber dem Zedenten zum Zeitpunkt der Zession zustehenden Einreden. Das Bestehen dieser Einreden bildet aber nur einen zwar notwendigen, jedoch nicht hinreichenden Teil der gegenüber dem Erwerber geltend zu machenden Arglisteinrede, die Ursprungseinreden sind nicht mit ihr identisch. Denn der Zessionar muß zudem auch noch ein Schädigungsbewußtsein haben, das im Sinne Buchholz’ für die Grundschuld als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 1157 betrachtet werden muß. Daher kann der Gedanke der exceptio doli nicht mit § 1157 vereinbart werden; beides schließt sich aus. § 1157 ist nicht auf die Unterbindung unzulässiger Rechtsausübung ausgerichtet, sondern Bestandteil des allgemeinen grundbuchlichen Redlichkeitsschutzes, wie Satz 2 deutlich macht. Buchholz selbst hat zutreffend darauf hingewiesen, daß § 1157 für die Hypothek ein Votum gegen die exceptio doli war305. Eine Integration der exceptio doli in § 1157 ist gesetzessystematisch nicht möglich. 304 Die Voraussetzungen einer derartigen Analogie spricht Buchholz konsequenterweise nicht an, da er von der Anwendung des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld in abgewandelter Form ausgeht; daraus allein kann entgegen Reinicke/ Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung, S. 210 f. noch nicht der Schluß des Scheiterns seines Ansatzes gesehen werden. Zum einen müssen zunächst die Voraussetzungen der analogen Anwendung untersucht werden, zum anderen kann sich diese Kritik auch nur auf die Frage der Eintragungsfähigkeit der forderungsbezogenen Einreden, nicht aber auf den Ansatz, die exceptio doli für die Grundschuld überhaupt als maßgeblich zu erachten, im Ganzen beziehen.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

bb) Zur entsprechenden Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 BGB In Betracht kommt allerdings eine analoge Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 auf die dem Eigentümer zum Zeitpunkt der Zession gegenüber dem Zedenten zustehenden Einreden. Eine derartige Analogie würde dann bedeuten, den § 1157 S.2 in doppelt analoger Anknüpfung anzuwenden; einfach analog auf die Grundschuld über die Verweisung des § 1192 Abs. 1, in zweifacher Anknüpfung der Analogie hinsichtlich der Einrede selbst, die vom Wortlaut der Norm nicht erfaßt ist. Voraussetzung hierfür sind zum einen eine ungewollte Gesetzeslücke und zum anderen eine Interessenlage, die derjenigen vergleichbar ist, die zur bestehenden gesetzlichen Regelung des § 1157 S.2 geführt hat306. Eine Regelung zur Eintragungsfähigkeit forderungsbezogener Einreden bestand ursprünglich nicht, wie dargelegt wurde. Diese Lückenhaftigkeit war den Schöpfern des BGB wohl auch bewußt, allerdings nicht in dem Sinne, daß damit ein abschließendes Regelungssystem geschaffen werden sollte. Vielmehr hat man die Klärung der mit der Abtretung der Grundschuld zusammenhängenden Fragen der Rechtsprechung und der Wissenschaft überlassen307, so daß auch eine Analogie zu § 1157 S.2 nicht an der Planmäßigkeit der anfänglichen Lücke scheitern kann, sondern als vom Gesetzgeber zugelassene Möglichkeit der Rechtsfortbildung anzusehen ist. Schwierigkeiten ergeben sich allerdings hinsichtlich der vergleichbaren Interessenlage. Ein geeigneter Ansatzpunkt, diese anzunehmen, bietet der sowohl von § 1157 intendierte als auch für die Sicherungsgrundschuld im heutigen Sinne anzustrebende Eigentümerschutz. Dieser Schutz wird auch von Stephan Buchholz, allerdings für die heutige Rechtslage, als einziges Argument für die seiner Meinung nach notwendige Formalisierbarkeit der Gegenrechte des Eigentümers angeführt308. In dieser Einschätzung ist dem Autor sicher zuzustimmen, wiewohl dies kein Argument für die ursprüngliche Rechtslage sein kann. Die Grundschuld sollte in enger Anlehnung an das umlauffähige selbständige Recht des EEG ausgebildet werden. An eine strikte Forderungsgebundenheit, wie sie in der heutigen Kreditpraxis üblich ist, hat man nicht gedacht. Nach wie vor sollten sich die Parteien, insbesondere der Schuldner, zwischen der die Sicherungsinteressen betonenden Hypothek und der die Verkehrsinteressen in den Vordergrund rückenden Grundschuld entscheiden können. Dabei sollte lediglich der de facto unred305

Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [116]. Zur Lückenfüllung durch Analogie Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202 ff. 307 Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [117 f.]; a. A. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 173; Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [201 ff.]. 308 Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [140 f.]. 306

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liche Rechtsverkehr von der Verfügungsmacht des Zedenten ausgeschlossen werden, die künstliche Herbeiführung bzw. die Fiktion der Bösgläubigkeit mittels Eintragung der Einrede im Grundbuch hätte im Widerspruch mit der intendierten Umlauffähigkeit gestanden. Die Interessenlage war bei der Grundschuld daher nicht vergleichbar mit der des § 1157; im Gegenteil: in der Frage der Drittwirkung und der Eintragungsfähigkeit forderungsbezogener Einreden sollten sich Hypothek und Grundschuld gerade unterscheiden. Daher scheidet auch die ursprüngliche analoge Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 auf forderungsbezogene Einreden aus. Damit steht fest: forderungsbezogene Einreden gegen die Grundschuld waren ursprünglich weder der echten Drittwirkung nach § 1157 S.1 noch der Eintragung im Grundbuch nach § 1157 S.2 kraft der Verweisung des § 1192 Abs. 1 fähig. c) Sonderproblem: Die Eintragungsfähigkeit der aufgrund der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede nach § 139 BGB wegen Nichtbestehens der Forderung begründeten Bereicherungseinrede Mit der Unterscheidung zwischen den Regelungen zur Eintragungsfähigkeit forderungsbezogener Einreden aus dem Sicherungsvertrag sowie nicht forderungsbezogener Einreden aufgrund persönlicher Verwertungsabsprachen und aufgrund Gesetzes stellt sich ein spezielles Problem, wenn sich die die (gesetzliche) Bereicherungseinrede begründende Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags gerade daraus ergibt, daß die gesicherte Forderung nicht besteht und mit dem Sicherungsvertrag zu einer Geschäftseinheit i. S. d. § 139 verbunden ist. Dann nämlich stellt sich die Frage, ob die unmittelbar nicht auf die Nichtexistenz der Forderung, sondern auf die Unwirksamkeit der Verpflichtung, eine Grundschuld zu bestellen, aus dem (unwirksamen) Sicherungsvertrag gestützte Einrede aus § 821 dennoch als forderungsbezogen zu qualifizieren ist, weil sie mittelbar auf den Mangel der Forderung zurückgeht. Gerade die Behandlung der Bereicherungseinrede ist auch zwischen den Vertretern einer restriktiven Anwendung des § 1157 auf forderungsbezogene Einreden umstritten. Während das OLG Köln309 die Einrede als nicht forderungsbezogen unter § 1157 subsumiert und ausdrücklich ihre Eintragungsfähigkeit im Grundbuch heraushebt, lehnt Ernst Wolf 310 die Drittwirkung und damit die Eintragungsfähigkeit auch dieser Einrede ab. Der grundsätzliche Ausschluß der Bereicherungseinrede aus dem Anwendungsbereich des § 1157 kann freilich nicht überzeugen. Wie gezeigt wurde, sind diejenigen Einreden, die für die Hypothek unter § 1157 fallen, 309 310

OLGZ 1969, 419 [424]. E. Wolf, Lehrbuch des Sachenrechts, S. 526 f. [insbesondere Fn. 156].

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

auch für die Grundschuld von der Norm erfaßt. Hierzu gehört auch die Einrede der Bereicherung. Das von Ernst Wolf vorgebrachte Argument, eine Einrede könne ihrem Wesen nach nicht gegenüber Dritten wirken, die an dem die Einrede begründenden Rechtsverhältnis nicht beteiligt sind, ist genau das Argument der Ersten Kommission, das schließlich von der Zweiten Kommission als petitio principii bezeichnet wurde. Ausgeschlossen ist nur die Anwendung des § 1157 auf die forderungsbezogenen Einreden gegen die Grundschuld, die für die Hypothek unter § 1137 fallen. Dazu gehört die Bereicherungseinrede nicht, sie fällt unter § 1157, weil das Bereicherungsrechtsverhältnis ein Rechtsverhältnis i. S. d. Norm darstellt311. Auch die Einrede, die dadurch entsteht, daß die Forderung nicht (mehr) existiert, fällt nicht unter § 1137, denn diese Einrede kann bei der Hypothek gar nicht vorkommen: die Nichtexistenz der gesicherten Forderung führt bei der Hypothek zur Eigentümergrundschuld und damit zu einer bestandsbezogenen Einwendung hinsichtlich der Hypothek. Es handelt sich hierbei also um eine Einrede, die nur bei der forderungsunabhängigen Verschuldungsform auftreten kann. Das Problem stellt sich daher nur in dem geschilderten Sonderfall; ansonsten ist die Bereicherungseinrede sowohl für die Hypothek als auch für die Grundschuld von § 1157 erfaßt, wenn der Sicherungsvertrag unabhängig von anderen Rechtsverhältnissen für sich genommen unwirksam ist. aa) Zur Zulässigkeit der Verbindung von Forderung und Sicherungsvertrag gemäß § 139 BGB Zunächst einmal muß, damit das Problem überhaupt aufkommen kann, die Verbindung von Forderung und Sicherungsvertrag zulässig sein. Denkbar sind insoweit zwei Möglichkeiten: entweder bilden der Darlehens- und der Sicherungsvertrag eine Geschäftseinheit, so daß bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags die gesicherte Rückforderung nicht entstehen kann. Der Schuldner/Eigentümer hat dann einen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld, sofern feststeht, daß der Sicherungszweck sich endgültig erledigt hat, insbesondere ein etwaiger Bereicherungsanspruch des vermeintlichen Darlehensgebers auf Rückzahlung des ausgezahlten Darlehensbetrages nicht ersatzweise gesichert werden soll. Oder der Darlehensvertrag ist für sich genommen zwar wirksam, jedoch kommt die gesicherte Forderung aus anderen Gründen endgültig nicht zur Entstehung oder erlischt wieder, so daß sich der Sicherungszweck wiederum endgültig erledigt. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob das Nicht(mehr)bestehen der Forderung für sich 311 Zur Anwendbarkeit des § 1157 auf die forderungsunabhängigen Einreden oben Seite 58 f.

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allein oder als Folge der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages die Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags nach § 139 nach sich ziehen kann. Bedenken ergeben sich insoweit daraus, daß damit das Schicksal der Grundschuld mit der gesicherten Forderung verknüpft zu werden scheint und dies der von § 1191 vorgebenen Struktur der Grundschuld als nicht akzessorisches Recht widersprechen könnte. Indessen ist dies nicht der Fall: Das Schicksal der Grundschuld wird bei der Anwendung des § 139 auf das Verhältnis von Forderung und Sicherungsvertrag nicht mehr von dem Schicksal der Forderung beeinflußt als dies auch beim Bestehen der Einrede der sicherungsvertraglichen Rückgewährverpflichtung der Fall ist, wenn das Darlehen ordnungsgemäß zurückgezahlt worden ist. Auch hier wird die Grundschuld nicht etwa akzessorisch, nur weil die Tilgung der Forderung die Einredebehaftetheit der Grundschuld nach sich zieht. Wenn man dies als unzulässig ansehen wollte, so müßte bereits die Zulässigkeit der Sicherungsgrundschuld als solche bestritten werden; deren Natur besteht nämlich gerade auch darin, daß sie zurückzugewähren ist, wenn der Sicherungszweck sich erledigt hat, und der Umfang des Sicherungszwecks ergibt sich aus der Bezugnahme auf die gesicherte(n) Forderung(en). Es kann keinen Unterschied machen, ob sich dies auf den wirksamen Sicherungsvertrag oder auf einen Bereicherungsanspruch stützen läßt. Daher ist es zulässig, § 139 auf das Verhältnis von Darlehensvertrag und Sicherungsvertrag bzw. von Forderung und Sicherungsvertrag anzuwenden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Abstraktionsprinzip: dagegen würde grundsätzlich nur dann verstoßen, wenn Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft miteinander über § 139 verbunden werden sollten312. Dies ist aber nicht der Fall, denn Rechtsgrund für die Bestellung der Grundschuld ist allein der Sicherungsvertrag. Seine Unwirksamkeit hat aber nicht die Unwirksamkeit der Grundschuldbestellung zur Folge. Die Forderung bzw. der Darlehensvertrag und der Sicherungsvertrag stehen nicht in einem Verhältnis von Rechtsgrund und Erfüllung zueinander, so daß auf sie § 139 ohne Verstoß gegen das Abstraktionsprinzip angewendet werden kann. Allerdings kann nicht ohne weiteres von einem dahin gehenden Parteiwillen ausgegegangen werden, da die Interessen der Vertragspartner diesbezüglich keineswegs in dieselbe Richtung zielen. Es müssen sich daher Anhaltspunkte für die beiderseitige Intention fnden, beide Schuldverhältnisse als Einheit zu betrachten, was den Anwendungsbereich dieser Fallgruppe erheblich einschränkt313.

312 MünchKomm/Mayer-Maly/Busche, § 139, Rn. 20 m. w. N.; Weber, AcP 169 (1969), 237 [239]; a. A. Eisenhardt, JZ 1991, 271 ff., der keinen Vorrang des Abstraktionsprinzips vor dem Parteiwillen anerkennt.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

bb) Zur Qualifizierung der Einrede als forderungsbezogen Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob die auf der nach § 139 konstruierten Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags beruhende Einrede dem Erwerber grundsätzlich nach § 1157 S.1 entgegengehalten werden kann und demgemäß nach § 1157 S.2 im Grundbuch eintragbar ist oder ob sie lediglich im Rahmen der über § 826 zu gewinnenden exceptio doli Bedeutung erlangt und damit nicht eintragungsfähig ist, hängt nach den bisherigen Ausführungen von ihrer Einordnung als forderungsbezogen oder als nicht forderungsbezogen ab. Wie bereits dargelegt, kann dies nicht danach beurteilt werden, daß diese Einrede für die Hypothek nicht unter § 1137 fällt, denn die Einwendung, daß die Forderung nicht besteht, kann bei der Hypothek nur als rechtshindernde (§§ 1163 Abs. 1 S.1, 1177) oder rechtsvernichtende (§§ 1163 Abs. 1 S.2, 1177), nicht aber als rechtshemmende vorkommen. Vielmehr ist in wertender Betrachtung zu entscheiden, ob die Einrede eher denjenigen Einreden vergleichbar ist, die auch sonst für die Grundschuld als nicht forderungsbezogene unter § 812 fallen, oder eher denjenigen, die für die Hypothek unter § 1137 fallen und für die Grundschuld sich aus dem Sicherungsvertrag als forderungsbezogene Einreden ergeben. Für die Annahme, daß diese Einrede zur Gruppe der forderungsbezogenen Einreden zu zählen ist, spricht eben der Vergleich mit der sicherungsvertraglichen Einrede der Rückgewährverpflichtung: wertungsmäßig kann es für die „Nähe“ der entstehenden Einrede zur Forderung keinen Unterschied machen, ob die gesicherten Forderungen endgültig nicht (mehr) bestehen, der Sicherungsvertrag aber existent bleibt und dies zu einer forderungsbezogenen sicherungsvertraglichen Einrede führt, oder ob dieselbe (!) Nichtexistenz der gesicherten Forderung zum Wegfall des Sicherungsvertrags und zur Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung führt. Das läßt die Einrede aus § 821 als Kehrseite der sicherungsvertraglichen Einrede der Rückgewährverpflichtung erscheinen, so daß einiges dafür spricht, sie als forderungsbezogen zu qualifizieren und den Eigentümer gegenüber einem Zessionar insoweit auf den Schutz der exceptio doli zu verweisen. Gegen dieses Wertungsargument spricht jedoch der Gedanke der Rechtssicherheit: durch die Zuordnung der Bereicherungseinrede als forderungsbezogen würde die klare Trennung der auch für die Grundschuld unter § 1157 zu fassenden Einreden von denen, die von der exceptio doli erfaßt werden, 313 Vgl. auch Buchholz, ZIP 1987, 891 [894 li. Sp.]; die dort aufgestellte These, man sollte die Anwendung des § 139 aus den genannten Gründen gänzlich unbeachtet lassen, muß sich allerdings an den Gegebenheiten des Einzelfalles messen lassen: es ist den Vertragsparteien unbenommen, die Wirksamkeitsverbindung nach § 139 herbeizuführen, etwa um den Preis einer höheren Verzinsung, mag ein solcher Fall tatsächlich auch selten vorkommen.

§ 7 Die ursprüngliche Rechtslage

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aufgeweicht. Der Erwerber der Grundschuld kann, da er die internen Vereinbarungen des Zedenten mit dem Sicherungsvertragspartner in der Regel nicht kennt und daher nicht weiß, ob Forderung oder Darlehensvertrag und Sicherungsvertrag als Geschäftseinheit verbunden wurden, nicht wissen, ob die Zusage des Zedenten, den Eigentümer schadlos zu halten, zum einredefreien Erwerb führt oder ob er sich einer Einrede nach § 1157 ausgesetzt sieht. Ebenso ist aus der Sicht des Eigentümers von entscheidender Bedeutung, ob er dem die Einrede kennenden Zessionar dieselbe nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.1 oder nur unter den qualifizierten Voraussetzungen des § 826 entgegenhalten kann. Zu wählen ist daher ein Mittelweg: es ist aus Wertungsgesichtspunkten heraus nicht angängig, die auf die Nichtexistenz der Forderung unmittelbar zurückgehende sicherungsvertragliche Einrede anders als die wegen der §§ 139, 812 „nur“ mittelbar auf dieselbe Nichtexistenz der Forderung zurückzuführende Einrede zu behandeln. Allerdings ist aus Gründen des Verkehrsschutzes und der Rechtsklarheit nur dann von einer Geschäftseinheit nach § 139 auszugehen, sofern eindeutige und ausdrückliche Parteivereinbarungen darüber getroffen wurden. Dann nämlich hat es der Zessionar in der Hand, vor dem Erwerb der Grundschuld vom Zedenten die Einsicht in den Sicherungsvertrag zu verlangen und so von der Geltung des § 139 Kenntnis zu nehmen, und der Eigentümer sieht sich ebenfalls einer klaren Rechtslage gegenüber. Ist dagegen ein diesbezüglicher ausdrücklicher Parteiwille nicht zu erkennen, so muß im Sinne der Rechtssicherheit von der Anwendung des § 139 abgesehen werden, so daß die bereicherungsrechtliche Einrede nicht entsteht, da der Sicherungsvertrag weiterhin wirksam ist. Die Annahme einer konkludenten Verbindung von Forderung und Sicherungsvertrag ist nicht möglich. In den Fällen, in denen § 139 kraft ausdrücklicher Parteivereinbarung eingriff, war die dann als forderungsbezogen zu qualifizierende Bereicherungseinrede nicht von § 1157 erfaßt und daher nicht im Grundbuch eintragbar.

Ergebnis Letztlich gilt es festzuhalten: Nicht forderungsbezogene Einreden unterfielen bereits ursprünglich der Regelung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 und waren demgemäß nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 im Grundbuch eintragbar. Hierzu gehörten grundsätzlich alle gesetzlichen sowie die auf persönlichen Verwertungsabsprachen beruhenden Einreden, also die eigentümerbezogenen Einreden. Forderungsbezogene Einreden gegen die Grundschuld, die für die Hypothek von § 1137 erfaßt sind, wirkten ursprünglich weder grundsätzlich gegenüber einem Dritterwerber, sondern nur im Rahmen und als Bestandteil

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

der aus § 826 gewonnenen exceptio doli, noch waren sie ursprünglich nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 unmittelbar oder analog im Grundbuch eintragbar. Zu den forderungsbezogenen Einreden war aus Wertungsgesichtspunkten heraus auch die bereicherungsrechtliche Einrede nach § 821 zu zählen, wenn sich die Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags und damit der Bestellverpflichtung darauf gründete, daß die Forderung mit dem Sicherungsvertrag zu einer Geschäftseinheit nach § 139 zusammengefaßt war und die Forderung nicht bestand. Für die Annahme des § 139 war jedoch aus Gründen des Verkehrsschutzes und der Rechtsklarheit eine ausdrückliche dahingehende Parteivereinbarung zu fordern.

§ 8 Die heutige Rechtslage I. Die heutige Bedeutung der Grundschuld als Sicherungsmittel Das Verhältnis von Hypothek und Grundschuld hat sich, wie bereits ausgeführt, entgegen der gesetzgeberischen Konzeption entwickelt. Die als forderungsunabhängige Grundstücksbelastung konzipierte Grundschuld hat der Hypothek im Bereich der Sicherungsrechte den Rang abgelaufen. Sie ist durch die Kautelarpraxis der Banken zu einem strikt sicherungsrechtlich ausgestalteten Recht geworden, das als einzigen tatsächlichen Bezugspunkt die gesicherte(n) Forderung(en) hat. Hinzu kommt, daß die Grundschuld praktisch nur noch als Buchgrundschuld vorkommt, die durch den Brief zu erreichende maximale Umlauffähigkeit also nicht (mehr) den Grund für ihre Beliebtheit darstellt314. Gründe für die Bevorzugung des Buchrechts liegen in der leichteren Handhabbarkeit gegenüber dem Briefrecht. So muß z. B. kein Grundpfandbrief aufbewahrt werden315. Angesichts dieser veränderten Rahmenbedingungen wäre es mehr als zweifelhaft, den Kreditnehmern sämtliche Vorzüge sowohl der Grundschuld als auch der Hypothek zukommen zu lassen. Wenn sich die Kreditpraxis für die Verwendung der Grundschuld als einziges immobiliarrechtliches Realsicherungsmittel entscheidet, so muß sie sich auch an den gesetzgeberisch vorgegebenen Wertungen für das primär vorgesehene Sicherungsmittel Hypothek jedenfalls insoweit festhalten lassen, als dies nicht die dingliche Unabhängigkeit der Grundschuld von einer Forderung berührt. Die Abkehr von historisch gewachsenen Formvorstellungen folgt unmittelbar aus dem gewandelten Ver314 Vgl. Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [110]; dies ist auch das Ergebnis von Befragungen zahlreicher Grundbuchämter im ganzen Bundesgebiet. 315 Vgl. Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [110, Fn. 14].

§ 8 Die heutige Rechtslage

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ständnis der Grundschuld als einzig mögliches Sicherungsmittel: der Kreditnehmer hat nicht mehr die Möglichkeit zu entscheiden, welcher Form der Verschuldung er sich unterwirft, wie die Zweiung von Hypothek und Grundschuld im Rahmen des EEG und diesem folgend auch des BGB dies intendierte, sondern er bekommt diese „Entscheidung“ von seiten des Kreditgebers aufgedrängt. Dies muß auch für die Frage der Drittwirkung und der Eintragbarkeit forderungsbezogener Einreden im Grundbuch Konsequenzen haben, wobei freilich die Grundentscheidung des Gesetzgebers, die Grundschuld grundsätzlich forderungsunabhängig auszugestalten, zu beachten ist. Allerdings kann dieser Aspekt nur noch für den Kernbereich des Grundschuldrechtes, seine dingliche Entstehung und Existenz relevant sein, während die größtmögliche Annäherung der Verwendungszwecke von Hypothek und Grundschuld auch die größtmögliche Annäherung der Regelungskomplexe außerhalb des dinglichen Rechtsinhalts gebietet. Hätte die Rechtsprechung nicht schon seit jeher § 1157 auf forderungsbezogene Einreden gegen die Grundschuld angewandt, so müßte dieses Ergebnis heute wohl zumindest aus der analogen Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 gewonnen werden. Statt dessen ist aber zunächst in Betracht zu ziehen, daß die Anwendbarkeit mittlerweile gewohnheitsrechtlich anerkannt sein könnte.

II. Die gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Anwendbarkeit des § 1157 BGB auf forderungsbezogene Grundschuldeinreden Die beiden Voraussetzungen der gewohnheitsrechtlichen Anerkennung einer Rechtsnorm ist eine sich über einen längeren Zeitraum hinweg erstrekkende Übung eines Verhaltens der beteiligten Verkehrskreise sowie deren Überzeugung der Rechtmäßigkeit316. 1. Lang andauernde Übung („inveterata consuetudo“) Bei der Anwendung des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld kann nicht von einem Verhalten der beteiligten Verkehrskreise gesprochen werden, denn es geht ja um die Wirkung einer rechtlichen Konstruktion, nämlich einer Einrede, die nicht abhängig ist von irgendeiner Art menschlichen Verhaltens. Vielmehr kommt hier allein die Möglichkeit einer lang andauernden317 und damit zur ständig werdenden Rechtsprechung als Grundlage 316 Eisenhardt, BGB-AT, Rn. 35; Hübner, BGB-AT, Rn. 37; Köhler, BGB-AT, S.3; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 176; Larenz/Wolf, BGB-AT, § 3, Rn. 23; Palandt/Heinrichs, Einl., Rn. 24; Staudinger/Coing, Einl., Rn. 228, 235.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

von Gewohnheitsrecht (nicht als Gewohnheitsrecht selber!318) in Frage („Richterrecht“). Es stellt sich die Frage, ob derartiges Richterrecht überhaupt gewohnheitsrechtliche Geltung erlangen kann319. Während die herrschende Meinung dies bejaht, spricht sich insbesondere Helmut Coing320 gegen diese Möglichkeit aus. Die Grundlage seiner Kritik ist der kulturwissenschaftliche Ursprung des Gewohnheitsrechtes. Der Begriff soll ausdrücken, daß die Beteiligten dasjenige, was als Recht empfunden wird, unmittelbar ausüben. Im Falle der Rechtsprechung übten aber nicht die Beteiligten ein Verhalten aus, sondern „Richter entscheiden sich für die Geltung eines bestimmten Rechtssatzes“321. Das Richterrecht entspräche in keiner Weise dem herkömmlich unter den Begriff Gewohnheitsrecht fallenden Recht. Statt dessen solle das Richterrecht als ein eigenes Institut begriffen werden. Der Kritik Coings ist zugute zu halten, daß die Einbeziehung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze in das Gewohnheitsrecht nicht dem entspricht, was Gewohnheitsrecht ursprünglich einmal war. Die Übernahme muß daher vorsichtig angegangen werden und jeweils im Einzelfall daraufhin überprüft werden, ob die wesentlichen Wertungen des Institutes „Gewohnheitsrecht“ in dem richterrechtlich geschaffenen Rechtssatz enthalten sind. Nicht angängig ist die Übernahme einer ständigen Rechtsprechung in das geltende Recht, allein deshalb weil sie ständig wiederholt wird322. Das muß schon deshalb gelten, da die Gerichte ansonsten gezwungen wären, eine falsche Rechtsauffassung nur deshalb zu berücksichtigen, weil sie oft kundgetan wird323. Allerdings muß die Grundlage seiner Entstehung neu bestimmt werden, wenn der Begriff Gewohnheitsrecht im Rahmen der geltenden Rechtsordnung überhaupt noch einen Platz haben soll. Im Rahmen einer „rechtlichen Hochkultur“324 kommt es zwangsläufig zu einer größeren 317 Bork, BGB-AT, Rn. 14; a. A. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 258, die dagegen meinen, daß der Zeitfaktor nicht als entscheidend angesehen werden kann; indessen ist ohne eine lang andauernde Rechtsprechung jedenfalls grundsätzlich (vgl. aber unten Fn. 325 zur möglichen Ausnahme) die Annahme von richterrechtlich geschaffenem Gewohnheitsrecht kaum vorstellbar. Woran sollte sich der Rechtsverkehr schließlich sonst „gewöhnen“? Daß freilich noch weitere Voraussetzungen zur Annahme von Gewohnheitsrecht erfüllt sein müssen, ist unbestritten. 318 Vgl. Hübner, BGB-AT, Rn. 39; Larenz/Wolf, BGB-AT, § 3, Rn. 37 ff. 319 Dazu Eisenhardt, BGB-AT, Rn. 44; Hübner, BGB-AT, Rn. 38 f.; Köhler, BGB-AT, S. 3. 320 Staudinger/Coing, Einl., Rn. 228 f., 234 ff. 321 Staudinger/Coing, Einl., Rn. 229. 322 Zurückhaltend auch Larenz/Wolf, BGB-AT, Rn. 39, 41. 323 Im Gegenteil: die Gerichte müssen, wenn sie die Fehlerhaftigkeit der eigenen Meinung erkennen, nicht nur als berechtigt sondern sogar als verpflichtet angesehen werden, ihre Rechtsprechung zu revidieren; Larenz/Wolf, BGB-AT, § 3, Rn. 38.

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Abstraktion der Rechtsregeln vom tatsächlichen Verhalten der Beteiligten als im Rahmen weniger hoch entwickelter Rechtsordnungen. Als Beispiel dient hier die Unterscheidung zwischen bestandsbezogener und rechtshemmender Einwendung, also zwischen materiellrechtlicher Einwendung und materiellrechtlicher Einrede. Die Wirkungen von Einwendung und Einrede müssen losgelöst von irgendeiner Form menschlichen Verhaltens gesehen und bestimmt werden, da es sich um abstrakte Rechtskonstruktionen handelt, die der Gesetzgeber vorgesehen hat. Diese Bestimmung obliegt den Rechtsanwendenden, zuvorderst den Gerichten. Es ist nun aber kein Grund ersichtlich, warum diese von der Rechtsprechung vorgenommene Bestimmung der Wirkung einer rechtlichen Konstruktion nicht den Status geltenden Rechts soll erlangen können, wenn sich in den von dieser Rechtsauffassung betroffenen Verkehrskreisen die Überzeugung durchsetzt, daß die vom Gericht geäußerte Ansicht zutreffend sei. Es liegen hier die beiden wesentlichen Merkmale des Gewohnheitsrechts vor: eine lang andauernde tatsächliche Übung (der Gerichte) sowie die Rechtsüberzeugung der Beteiligten als das maßgebliche Kriterium der Rechtsverbindlichkeit325. Aus diesen Erwägungen folgt, daß auch das von der Rechtsprechung entwickelte Recht Grundlage von Gewohnheitsrecht sein kann. Bereits früh nach Inkrafttreten des BGB haben die Gerichte und insbesondere das Reichsgericht eine ausgesprochen eigentümerfreundliche Position eingenommen326. Ganz allgemein wurde angenommen, daß die §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.1 auch auf den Sicherungsvertrag als Rechtsverhältnis angewendet werden könnten327. Das RG ging dabei sogar so weit, im Rahmen der Anforderungen an die Bösgläubigkeit bereits die Kenntnis des Sicherungscharakters der Grundschuld zur Negierung des guten Glaubens ausreichen zu lassen328. Der BGH und die unterinstanzliche Rechtsprechung haben die Annahme der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld vom RG ohne weitere Begründung übernommen329. Zwar 324

Staudinger/Coing, Einl., Rn. 229. Auf der Grundlage dieser Überlegung ist sogar daran zu denken, daß ganz ausnahmsweise (!) eine einzige Grundsatzentscheidung die Grundlage für Gewohnheitsrecht werden kann, sofern sich nur die Auffassung allgemein durchsetzt, daß sie richtig sei; Larenz/Wolf, BGB-AT, § 3, Rn. 40 [Fn. 51]. 326 Die Eigentümerfreundlichkeit ergab sich aus einer niedrigen Schwelle der Bösgläubigkeit des Erwerbers einer Grundschuld im Rahmen des § 1157 durch das RG: bereits Kenntnis des Sicherungszwecks sollten bereits ausreichen, den Erwerber dolos zu machen. 327 Vgl. zur früheren Rechtsprechung oben Seite 24 f. 328 RGZ 91, 218 ff. 329 Vgl. nur aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung BGHZ 66, 165 [169 ff.], 85, 388 [390], 108, 237 [244]; BGH BB 1967, 1144 [re. Sp.]; BGH NJW 1985, 800 [801, re. Sp.], BGH NJW 1986, 1487 [1488, li. Sp.], BGH NJW 1997, 190 [re. Sp.]. 325

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

hat der BGH zu Lasten des Eigentümers die Anforderungen an die Bösgläubigkeit des Erwerbers erhöht und verlangt, daß zur Kenntnis des Sicherungscharakters auf seiten des Zessionars das Wissen um die konkrete Einrede, z. B. um die Nichtvalutierung tritt330. Die vom RG vorgegebene Annahme der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld wurde aber nicht angetastet und wird durchgängig unterstellt. Die erste anders lautende Rechtsansicht stammt aus dem Jahre 1969 und wurde vom OLG Köln in dem oben erörterten Urteil vertreten. Erst im Anschluß daran haben sich E. Wolf sowie Buchholz ebenfalls kritisch mit der allgemein geltenden Auffassung auseinandergesetzt. Die Anwendbarkeit des § 1157 auf sämtliche Grundschuldeneinreden wurde also von Beginn des Jahrhunderts bis 1969 von der Rechtsprechung angenommen. Damit ist die Voraussetzung einer lange anhaltenden Rechtsprechung erfüllt. 2. Bildung einer allgemeinen Rechtsüberzeugung („opinio juris“) Eine über einen langen Zeitraum hinweg vertretene Meinung der Rechtsprechung reicht aber noch nicht aus, einer mit dem kodifizierten Recht nicht zu vereinbarenden Rechtsansicht gewohnheitsrechtliche Geltung zu verschaffen. Vielmehr muß hierzu kommen, daß sich in den beteiligten Rechtskreisen die Überzeugung der Richtigkeit dieser Auffassung durchsetzt331. Diese Rechtsüberzeugung ist das eigentlich tragende Moment des Gewohnheitsrechtes332, die Überzeugung, daß das, was geurteilt wird, richtig und „rechtens“ ist. Hierfür kommt es wesentlich darauf an, wie schnell die Rechtsprechung sich durchgesetzt hat und ob sie im Schrifttum Kritik erfahren hat. Die Annahme der Anwendbarkeit des § 1157 hat ganz allgemein Zustimmung gefunden333; sogar das Fehlen einer Begründung durch die Rechtsprechung wurde als richtig verteidigt, so klar trete die Anwendbarkeit zutage334. Bis heute gibt es kaum einen Vertreter der herrschenden Meinung in der Literatur, der die Anwendbarkeit thematisiert oder gar in Frage stellt335. Ebenfalls aufschlußreich in diesem Zusammenhang sind die Richtlinien für grundbuchliche Sicherheiten der Commerzbank AG von 1962336, wo 330

BGHZ 59, 1. BVerfGE 9, 109 [117]; Larenz/Canaris, Methodenlehre, 258 f. 332 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 258. 333 Oben Seite 93. 334 Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [206]. 335 Ausnahmen bilden insoweit Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 124 ff., Huber, Festschrift für Serick, S. 195 ff., Schreiber, Sachenrecht, Rn. 500 ff. sowie Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 15. 331

§ 8 Die heutige Rechtslage

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niedergelegt war, daß der Erwerb einer Grundschuld, deren zum Zeitpunkt des Erwerbs bereits bestehender Sicherungscharakter dem Kreditinstitut bekannt war, zu Sicherungszwecken ausschied, da der Eigentümer die Einreden, die ihm gegen den Zedenten zustehen, auch gegenüber der erwerbenden Bank geltend machen könne. Diese Bestimmung geht zwar zurück auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts, das die Bösgläubigkeit des Erwerbers im Rahmen der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 bereits bei dessen Kenntnis des Sicherungscharakters der Grundschuld angenommen hat. Dies setzt aber zunächst einmal die Anwendbarkeit des § 1157 S.2 auf die Sicherungsgrundschuld voraus. Es soll hier dahinstehen, ob die Bestimmung tatsächlich eingefügt wurde, weil von der Richtigkeit der Rechtsprechung des RG ausgegangen wurde oder lediglich weil dies dem Kreditinstitut die günstigere Alternative, verglichen mit der Möglichkeit kostspieliger Rechtsstreitigkeiten, erschien. Immerhin eine Indizwirkung muß der widerstandslosen Hin- und Übernahme dieser Rechtsprechung in das eigene Regelungswerk des Kreditinstitutes jedenfalls zugestanden werden. Unmittelbar mit dieser Auffassung verbunden ist die Eintragungsfähigkeit der sicherungsvertraglichen Einreden im engeren Sinne nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, denn die Drittwirkung nach § 1157 S.1 bedingt die Eintragungsfähigkeit nach § 1157 S.2 als möglichen Schutz vor dem Verlust der Drittwirkung337. Das RG hat womöglich338 schon frühzeitig richtig erkannt, daß dem Grundstückseigentümer, der eine Belastung an seinem Grundstück zur Sicherung einer Forderung bestellt, nicht deshalb der Schutz vor unredlichen Verfügungen des Sicherungsnehmers nach § 1157 verwehrt werden darf, weil der in der Regel wirtschaftlich überlegene Sicherungsgeber die seinen Interessen entsprechende Art der Grundstücksbelastung, die Grundschuld, statt der eigentlich vom Gesetzgeber zur Forderungssicherung vorgesehenen Hypothek, bei der die forderungsrechtliche Einredenerstreckung über § 1137 erreicht wird, wählt. Hier tritt die Diskrepanz zwischen gesetzgeberischer Intention und Realität des heutigen Wirtschaftsverkehrs in aller Deutlichkeit zutage: Während der Gesetzgeber bei der Grundschuld von einem umlauffähigen Recht, einem selbständigen Wertkörper ausging, mit der Folge, daß aus systematischen Erwägungen eine forderungsrechtliche Einre336 Die Richtlinien sind unveröffentlicht; Quelle: Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, S. 437 [Fn. 86]. 337 Dazu oben Seite 17 f. 338 Eine sichere Aussage kann hierzu allerdings nicht getroffen werden. Ebenso ist es möglich, daß das Gericht ohne die widerstreitenden Interessen zu berücksichtigen tatsächlich einzig aufgrund der Denkschrift zur Reichstagsvorlage davon ausging, § 1157 müsse auf die forderungsbezogenen Einreden angewandt werden, zumal eine Prognose der zukünftigen Verbreitung der Grundschuld zum damaligen Zeitpunkt höchst unsicher gewesen sein dürfte.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

denerstreckung mangels (gesetzlich vorausgesetzter) Forderung überhaupt nicht in Frage kommen konnte, hat der Rechtsverkehr die Grundschuld zu einem unselbständigen Recht, das faktisch von einer Forderung abhängig ist, gemacht. Dann muß es der Rechtsverkehr aber auch hinnehmen, daß auf diese Form der Forderungssicherung die Wertvorstellungen des Gesetzgebers hinsichtlich der Belastung eines Grundstücks zur Forderungssicherung angewendet werden. Die Rechtsprechung des RG und des BGH sowie die Stellungnahmen im Schrifttum lassen eine ausreichende und überzeugende Begründung der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld freilich vermissen. Daß diese Rechtsprechung anfangs gegen geltendes Recht verstoßen hat, ist aber für die heutige Rechtslage belanglos, denn durch die gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Drittwirkung sicherungsvertraglicher Einreden im engeren Sinne ist die Anwendbarkeit der Norm auf die Sicherungsgrundschuld in vollem Umfang Bestandteil des geltenden Rechts geworden339. Nicht verwechselt werden darf aber die grundsätzliche gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Drittwirkung forderungsbezogener Grundschuldeinreden mit der Anerkennung des Umfangs dieser Anwendbarkeit. Lediglich die ursprünglich bestehende Festlegung des nicht-akzessorischen Grundpfandrechts auf den Drittwirkungsausschluß ist gewohnheitsrechtlich aufgehoben, so daß die Nichtakzessorietät nicht mehr als Begründung dafür herangezogen werden kann, daß § 1157 nicht der Regelung des § 1192 Abs. 1 unterfalle. Welche Rechtsfolgen aber aus der Anwendung des § 1157 auf sicherungsvertragliche Grundschuldeinreden erwachsen, kann vor dem Hintergrund der Verweisungsnorm des § 1192 Abs. 1 durchaus davon abhängen, ob und inwieweit einzelne forderungsbezogene Einreden geeignet sind, das Verhältnis von Grundschuld und Hypothek über die Frage der grundsätzlichen Drittwirkung forderungsbezogener Grundschuldeinreden hinaus zu verschieben. 3. Bedenken Bedenken gegen dieses Ergebnis könnten sich nun aber aus dem sachenrechtlichen Typenzwang ergeben, der es verbietet, durch Parteivereinbarung neue Sachenrechte zu schaffen340. Hierbei ist allerdings zweierlei zu beachten: zum einen handelt es sich bei der Anerkennung der Drittwirkung nicht um eine Änderung absoluter Rechte kraft schuldrechtlicher Absprachen, sondern um eine Änderung der Rechtslage wegen der Anerkennung der Einredendrittwirkung als „rechtens“. Nicht die schuldrechtliche Absprache 339 340

Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 259. Statt aller: Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 1 I 2 (S. 3).

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bewirkt, daß relative Rechte gegenüber Dritten wirken, sondern die Anerkennung der Geltung des § 1157 in den beteiligten Verkehrskreisen. Zum anderen handelt es sich auch gar nicht um die Schaffung eines neuen Sachenrechts. Lediglich die Wirkung von Gegenrechten gegen ein bereits bekanntes dingliches Recht wird durch die Anwendung des § 1157 verändert. Die vom sachenrechtlichen Bestimmtsheitsgebot vorgegebene Grenze der Annäherung von Sicherungsgrundschuld und Hypothek wird erst dann verletzt, wenn der Kernbereich der Grundschulddogmatik aufgegeben wird, daß eine Forderung für die dingliche Existenz der Grundschuld nicht vorausgesetzt wird341. Die Erzielung gleichartiger Ergebnisse bei Grundschuld und Hypothek durch die Verwendung schuldrechtlicher Absprachen ohne die Umgestaltung des dinglichen Rechtsinhalts allein vermag einen solchen Verstoß indessen nicht herbeizuführen. Im Gegenteil: Dadurch, daß die Grundschuld an die Stelle der Hypothek getreten ist, ist es sogar in weiten Teilen wünschenswert, daß die für die Hypothek gültige Rechtslage wertungsmäßig, d.h. im Ergebnis auch für die (Sicherungs-)Grundschuld gilt. Mit Jan Wilhelm342 ist zu sagen: Die Akzessorietät darf gleichartigen Ergebnissen bei Hypothek und Grundschuld nicht gleichsam einem „Fetisch“ entgegengehalten werden, sondern ist im Gegenteil in ihren Auswirkungen für die Hypothek soweit als möglich auf die Grundschuld zu übertragen. 4. Bestätigung des Ergebnisses durch § 10 VerbrKrG Dieses Ergebnis wird schließlich auch durch die Einführung des § 10 VerbrKrG343 im Jahre 1990 gesetzgeberisch bestätigt, ohne daß der Gesetzgeber ausdrücklich die Frage der Anwendbarkeit des § 1157 geklärt hat. Vielmehr ergibt sich die Annahme der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld aus dem Schweigen des Gesetzes. § 10 VerbrKrG lautet: „§ 10. Einwendungsverzicht, Wechsel- und Scheckverbot (1) Eine Vereinbarung, durch die der Verbraucher auf das Recht verzichtet, Einwendungen, die ihm gegenüber dem Kreditgeber zustehen, gemäß § 404 des 341 Daran scheitert auch der Versuch, die zur Forderungssicherung dienende Grundschuld als „Sicherungsgrundschuld“ in das Grundbuch einzutragen, denn dadurch würde ihr Sicherungscharakter, ihre Abhängigkeit von der zugrunde liegenden Forderung Bestandteil des dinglichen Rechtes; dazu BGH NJW 1986, 53 [54 li. Sp.]. 342 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 910, allerdings zur speziellen Frage der Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks. 343 Vgl. auch den seit 01.01.2002 geltenden § 496, der die Regelung des früheren § 10 VerbrKrG im Rahmen der sogenannten Schuldrechtsmodernisierung inhaltsgleich in das BGB integriert.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz Bürgerlichen Gesetzbuchs einem Abtretungsgläubiger entgegenzusetzen oder eine ihm gegen den Kreditgeber zustehende Forderung gemäß § 406 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auch dem Abtretungsgläubiger gegenüber aufzurechnen, ist unwirksam.

(2) Der Verbraucher darf nicht verpflichtet werden, für die Ansprüche des Kreditgebers aus dem Kreditvertrag eine Wechselverbindlichkeit einzugehen. Der Kreditgeber darf vom Verbraucher zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem Kreditvertrag einen Scheck nicht entgegennehmen. Der Verbraucher kann vom Kreditgeber jederzeit die Herausgabe eines Wechsels oder Schecks, der entgegen Satz 1 oder 2 begeben worden ist, verlangen. Der Kreditgeber haftet für jeden Schaden, der dem Verbraucher aus einer solchen Wechsel- oder Scheckbegebung entsteht.“

Insbesondere Abs. 2 der Regelung ist im hier interessierenden Zusammenhang beachtenswert. Er soll sicherstellen, daß dem Verbraucher keine Nachteile durch eine Übertragung des Wechsels oder Schecks auf einen Dritten erwachsen. Dies könnte wegen des die Umlauffähigkeit der Inhaberpapiere fördernden Einwendungs- und Einredensystems (Art. 17 WG bzw. § 22 ScheckG) ohne die Vorschrift des § 10 VerbrKrG dadurch geschehen, daß Einreden gegen die Geltendmachung aus dem Grundgeschäft gegenüber dem Erwerber abgeschnitten würden344. Der Gesetzgeber sah die einzige Möglichkeit, dieses Ziel zu erreichen, darin, die Hingabe eines Wechsels für Ansprüche aus dem Kreditvertrag in jedem Fall und die Hingabe eines Schecks jedenfalls zu Sicherungszwecken für Ansprüche aus dem Kreditvertrag345 zu verbieten346. Für die Frage der Eintragungsfähigkeit sicherungsvertraglicher foderungsbezogener Grundschuldeinreden ist die Beschränkung des § 10 VerbrKrG auf die Fälle der Wechsel- und Scheckbegebung in Rechnung zu stellen. Dies gilt vor dem Hintergrund des Zusammenhangs zwischen Drittwirkung der Einreden gegenüber einem Grundschuldzessionar und der Eintragbarkeit der Einreden nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2. Denn nach der ratio legis müßte auch die Grundschuld von dem Ausschluß nach § 10 Abs. 2 S.1 VerbrKrG erfaßt sein, wenn für sie nach dem Ausgangspunkt des Gesetzgebers das wechselrechtliche Einwendungs- und Einredensystem und das damit zusammenhän344 So ausdrücklich die Begründung zu § 9 des Regierungsentwurfs (= § 10 VerbrKrG), BT-Drucks. 11/5462, S. 24 f. 345 Die Rechtsfolge des § 10 Abs. 2 VerbrKrG bzw. des § 496 Abs. 2 soll dagegen nicht eingreifen, wenn ein Scheck zahlungshalber begeben wird. Wird gegen die Vorschrift verstoßen, so führt dies zu einem Herausgabeanspruch des Wechselbzw. Scheckschuldners aus § 812 I 1, 1. Fall, da das Verpflichtungsgeschäft nach § 134 nichtig ist, sowie parallel dazu zu eigenen Ansprüchen aus § 10 Abs. 2 S.3 VerbrKrG bzw. § 496 Abs. 2 S.3 auf Herausgabe und auf Schadensersatz nach § 10 Abs. 2 S.4 VerbrKrG bzw. § 496 Abs. 2 S.4. 346 Begründung zu § 9 des Regierungsentwurfs (= § 10 VerbrKrG), BT-Drucks. 11/5462, S. 25.

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gende „Abschneiden der Einreden“ maßgeblich sein sollte. Wenn die Grundschuld ein modifizierter „Realwechsel“ hätte bleiben sollen, so müßten auch die wechselrechtlichen Normen auf sie angewandt werden, und zu derlei Regelungen zählt § 10 VerbrKrG. Zwei Dinge könnten allerdings gegen diese Auffassung sprechen: Zum einen handelt es sich bei § 10 VerbrKrG um die Umsetzung der EG-Richtlinie zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschrift der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (87/102/EWG)347, und diese Richtlinie sieht ausdrücklich eine dem § 10 VerbrKrG entsprechende Regelung in den Art. 9 und 10 nur für Wechsel und Scheck vor. Zum anderen ist in § 18 VerbrKrG ein Umgehungsverbot der Vorschriften des Gesetzes normiert, aus dem der Schluß gezogen werden könnte, die Grundschuld zur Sicherung eines Verbraucherkredits falle unter den Tatbestand des § 18 VerbrKrG und müsse nicht ausdrücklich in § 10 VerbrKrG Erwähnung finden. Indessen greifen diese Bedenken angesichts der Erörterungen im Gesetzgebungsverfahren nicht durch. Es wurde in den Beratungen durchaus erkannt, daß die von der Richtlinie vorgegebenen Verbraucherschutzinstitute lediglich Mindestanforderungen enthalten, die von seiten der nationalen Gesetzgeber in den Umsetzungsgesetzen zugunsten der Verbraucher überschritten werden konnten. So wurde gerade der grundpfandrechtlich abgesicherte Verbraucherkredit in anderem Zusammenhang in der Endfassung des Gesetzes aufgrund einer Intervention des Bundesrates348 gegenüber dem Regierungsentwurf einem weiteren Verbraucherschutzrahmen unterstellt. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 des Regierungsentwurfes sollte der Realkredit gänzlich aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen werden, jedoch wurden schließlich in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nur die „für Realkredite nicht passenden Vorschriften über den Widerruf, den Einwendungsdurchgriff, Verzugszinsen und die Gesamtfälligstellung“349 außer Anwendung gestellt. Überdies sollte bereits nach dem Regierungsentwurf die später in das Gesetz in § 3 Abs. 2 Nr. 2 übernommene Voraussetzung normiert werden, daß der Realkredit zu „üblichen Bedingungen“ gewährt sein muß. Daraus folgt, daß in den Beratungen der Fall des durch eine Grundschuld abgesicherten Kredits die Grundlage der Erörterungen für Regelungen zum Realkredit überhaupt war, denn die Kreditsicherung durch Grundschulden ist der übliche Fall, auf den die „üblichen Bedingungen“ anzuwenden letztlich nur Sinn macht. Es wäre nun aber höchst erstaunlich, wenn der Gesetzge347 Abl. EG 1987 Nr. L 42/48, geändert durch die Richtlinie 90/88 EWG, Abl. EG 1990 Nr. L 61/14. 348 Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 11/5462, S. 35. 349 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 11/8274, S. 21.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

ber das wechselrechtliche Einwendungssystem als für die Grundschuld maßgeblich erachtet hätte, gleichzeitig aber nach eingehender Erörterung des Realkredits die Sicherung eines Verbraucherkredits durch eine Grundschuld als den Normalfall erkannt und dennoch nicht ausdrücklich der Rechtsfolge des § 10 VerbrKrG unterstellt hätte. Aus diesem „beredten“ Schweigen der Materialien und des Gesetzes läßt sich demnach schlußfolgern, daß der Gesetzgeber des VerbrKrG der Rechtsprechung des BGH und der überwiegenden Literaturmeinung folgend für die Grundschuld von der Anwendbarkeit des § 1157 ausgeht und das wechselrechtliche Einwendungssystem nicht für maßgeblich erachtet. Zwischenergebnis Damit kann festgehalten werden: Die ursprünglich nicht mögliche Eintragung spezifisch sicherungsvertraglicher, das heißt forderungsbezogener Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld in das Grundbuch nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 ist gewohnheitsrechtlich anerkannt. Hierbei ist aber zu beachten, daß Gegenstand des Gewohnheitsrechtes lediglich die grundsätzliche Subsumtion des § 1157 unter § 1192 Abs. 1. Nicht ausgeschlossen wird dadurch die Möglichkeit, den Umfang der Anwendbarkeit auf einzelne forderungsbezogene Einreden zu beschränken, wenn dies wegen der Nichtakzessorietät der Grundschuld geboten ist350. Die Sicherungsgrundschuld ist damit zu einem faktisch forderungsgebundenen Recht geworden, und der ursprünglich nicht vorhandene Bezug zum Sicherungszweck ist hergestellt. Das Ausmaß dieses Bezuges hingegen ist im folgenden zu behandeln.

III. Der Umfang der Anwendbarkeit Mit der Feststellung der heutigen gewohnheitsrechtlichen Anwendbarkeit des § 1157 S.2 auf forderungsbezogene Grundschuldeinreden stellt sich die Frage nach dem Umfang dieser Anwendbarkeit. Unter den Vertretern, die die Norm für anwendbar halten351, ist diese Frage umstritten. Es handelt sich bei den jeweiligen Standpunkten größtenteils um die Fortführung der bereits seit Inkrafttreten des BGB geführten Diskussion um das nicht-akzessorische Sicherungsrecht: Je weiter der Anwendungsbereich des § 1157 ge350

Nur über den Grundsatz ist man sich schließlich einig, über Art und Umfang der Anwendbarkeit dagegen keineswegs; Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 16. 351 Oben Fn. 37; diese Vertreter halten § 1157 durchweg bereits für ursprünglich anwendbar.

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faßt ist, desto näher rückt die Sicherungsgrundschuld in ihren Wirkungen an die Hypothek heran. Dabei ist allerdings die Dogmatik der Sicherungsgrundschuld in entscheidenden Punkten fortentwickelt worden, so daß sich notwendig auch die Argumentationen für bzw. gegen die Eintragbarkeit forderungsbezogener Einreden, insbesondere der Eintragbarkeit des Sicherungszwecks als solchen den gewonnenen dogmatischen Erkenntnissen angepaßt und geändert haben. Nun könnte flüchtig betrachtet der Eindruck entstehen, der Umfang der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld sei bereits durch den Inhalt des Gewohnheitsrechts determiniert. Dies trifft die Sache indessen nicht, denn anerkannt ist lediglich, daß das ehemals für die selbständige Hypothek charakteristische Abschneiden der Einreden für die Grundschuld des BGB nicht gelten soll, sondern § 1157 der Verweisung des § 1192 Abs. 1 auch hinsichtlich der sicherungsvertraglichen Einreden unterfällt. Damit muß aber auch im Rahmen der gewohnheitsrechtlichen Anwendung der Norm die Wertung des § 1192 Abs. 1 beachtet werden. Lediglich die grundsätzliche Anwendbarkeit kann losgelöst von der Akzessorietätsfrage gesehen werden, denn nur soweit reicht die gewohnheitsrechtliche Anerkennung352. Daher ist auch unter Zugrundelegung der hier vertretenen Auffassung in Betracht zu ziehen, daß die Forderungsunabhängigkeit der Grundschuld den Umfang der gewohnheitsrechtlich Anwendbarkeit des § 1157 beeinflußen könnte. Determiniert ist, daß das grundsätzliche Abschneiden der forderungsbezogenen Einreden kein Charakteristikum der Sicherungsgrundschuld mehr ist, sondern die forderungsbezogenen Einreden in das System des grundbuchlichen Gutglaubensschutzes integriert sind – mehr jedoch nicht. 1. Die ältere Rechtsprechung a) Die Entscheidung des KG JW 1932, 1759 Das Kammergericht hatte sich in einem Verfahren, das zur bis heute geltenden Grundsatzentscheidung353 zur Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks führte, mit der Frage der Eintragungsfähigkeit der Formulierung zu befassen, „daß aus dem Grundstück diejenigen Beträge nicht zu zahlen sind, welche aus dem Schuldverhältnis nicht geschuldet werden“.

Das KG erkennt, daß es sich bei dieser Formulierung um den Versuch handelt, den Sicherungscharakter in das Grundbuch aufnehmen zu lassen, 352 353

Vgl. oben Seite 96. KG JW 1932, 1759 f.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

lehnt die Eintragungsfähigkeit ab und begründet diese Entscheidung mit der zu starken Annäherung der (nicht-akzessorischen) Grundschuld an die (akzessorische) Hypothek, durch die der Typenzwang des Sachenrechts unterlaufen werde. Durch die Eintragung der Einrede würde nämlich die Grundschuld in Wahrheit abhängig gemacht von der zugrunde liegenden Forderung. Diese würde dinglicher Bestandteil der Grundschuld, wodurch unzulässigerweise eine Hypothek in der äußeren Form einer Grundschuld geschaffen werde. Darüber hinaus gebe die Sicherungsabrede lediglich Auskunft über die Möglichkeit künftiger Einreden, nicht aber über gegenwärtig bestehende Einreden selbst. Die Begründung der Entscheidung weist allerdings Schwachstellen auf. So unterstellt das Gericht, daß durch die Eintragung einer Einrede der dingliche Rechtsinhalt der Grundschuld veränderbar sei. Daß der Sicherungszweck keine Einrede und aus diesem Grunde nicht eintragbar sei, wird nicht behauptet. Mit dieser Frage setzt sich das Gericht nicht einmal auseinander. Die Qualität der Einrede als vom Schuldner geltend zu machendes Gegenrecht wird aber durch die Eintragung nicht tangiert. Die Eintragung hat lediglich für die Frage Bedeutung, wem gegenüber der Schuldner die eingetragene Einrede erheben kann: im Falle der Eintragung nämlich zunächst gegenüber dem Zedenten und später gegenüber Zessionar, im Falle fehlender Eintragung (und Unkenntnis des Zessionars über das Bestehen der Einrede) nur gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger, nicht aber gegenüber dem Erwerber der Grundschuld. Daß die Einrede aber in jedem Fall geltend gemacht werden muß und nicht als Inhalt des dinglichen Rechts erscheint mit der Folge, daß der Zessionar dann schon dinglich nicht in der Lage wäre, die Grundschuld geltend zu machen, wird durch die Eintragung nach § 1157 S.2 nicht abgeändert354. Darüber hinaus wird auch nicht ganz klar, ob das Gericht meint, daß durch die Eintragung der Einrede in unzulässiger Weise ein strikt sicherungsrechtlich gebundenes Recht entstehe, oder ob die Eintragung verwehrt werden müsse, weil mit der Eintragung der Einrede ein unzulässiges und damit bereits vor Eintragung der Einrede nicht existentes Recht fälschlicherweise als existent ausgewiesen würde. Der zweite Ansatz zielt auf die Richtigkeit und Übersichtlichkeit des Grundbuchs und ist daher eher abwegig. Denn damit würde behauptet, daß die Sicherungsgrundschuld als Rechtsinstitut bereits unzulässig sei – eine These, von der die Rechtsprechung weit entfernt war355.

354 Zu Einreden, die ohne das Erfordernis der Geltendmachung wirken sollen Jahr, JuS 1964, 125 ff.; vgl. auch MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 50 f. 355 Zu diesen beiden Ansätzen Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 240 ff.

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b) Die Entscheidung des OLG München JFG 16, 291 Mit einer ähnlichen Fallkonstellation wie KG JW 1932, 1759 beschäftigt sich auch eine Entscheidung des OLG München356. Im entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob die Grundbucheintragung zulässig war, „daß eine Buchgrundschuld dem Gläubiger als Treuhänder zur Sicherung der Forderung der jeweiligen Inhaber der von einem Dritten ausgegebenen Schuldverschreibungen bestellt ist“.

Auch hier wurde also klägerseits angestrebt, die Verbindung der Grundschuld mit dem Schicksal der gesicherten Forderung Dritten gegenüber mittels der Grundbucheintragung wirken zu lassen. Das Besondere war, daß es sich hierbei um ein Mehrpersonenverhältnis handelte: der Schuldner war persönliche Verbindlichkeiten mit Dritten aus Schuldverschreibungen eingegangen und hatte zur Sicherung dieser Forderungen dem Grundschuldgläubiger, der nicht identisch war mit den persönlichen Gläubigern, eine Grundschuld bestellt, die dieser aber nicht zum eigenen Vorteil geltend machen durfte, sondern eben nur im Interesse der Schuldverschreibungsberechtigten. Genau diese Beschränkung sollte nach dem Willen der Klägerin in das Grundbuch aufgenommen werden, und zwar ausdrücklich unter Bezugnahme auf § 1157357. Das Gericht setzt sich anders als das KG differenziert mit den verschiedenen Gesichtspunkten auseinander, unter denen das Verlangen hätte Erfolg haben können. Zunächst wird die Möglichkeit in Betracht gezogen, die Eintragung ohne Bezug zu § 1157 und damit als Eintragung des dinglichen Rechtsinhaltes der Grundschuld vorzunehmen. Zurecht lehnt das Gericht dies jedoch ab: dinglicher Rechtsinhalt der Grundschuld kann niemals eine obligatorische Absprache werden, sondern immer nur das, was das Gesetz als solchen in § 1191 zuläßt. Daher sind Eintragungen der Grundschuld als „Sicherungsgrundschuld“, „Grundschuld mit beschränkter Verwertungsbefugnis“ oder ähnliche Formulierungen unzulässig358. Darauf folgend beschäftigt sich das Gericht mit der Möglichkeit, die Eintragung nach § 1157 als Eintragung einer Einrede zuzulassen und lehnt auch dies mit dem Argument ab, es handele sich dabei nicht um die Eintragung einer dem Eigentümer bereits zustehenden Einrede, sondern um die Eintragung aller denkbaren potentiellen Einreden, die dem Eigentümer bei vertragswidrigem Verhalten des Treuhänders zustehen könnten359. 356

OLG München JFG 16, 291. OLG München, JFG 16, 291 [292, 294]. 358 Bauer/Oefele/Mayer, AT IV, Rn. 22; Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, Rn. 938; a. A. MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 41; Wieling, Sachenrecht, § 33 IV (Seite 442); dazu genauer unten Seite 120 f. 359 Es ist daher falsch, wenn Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 79 behauptet, niemand habe bislang darauf abgestellt, ob der potentielle Eintragungsgegenstand 357

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c) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts Die Rechtsansicht des RG zu § 1157 S.1 ist gekennzeichnet durch das Verständnis des Verhältnisses der Vorschrift zu § 404, das das Gericht bereits in einem Urteil aus dem Jahre 1917360 herausgearbeitet hat. Nach Ansicht des RG entsprechen sich die beiden Vorschriften, so daß insbesondere die Formulierungen des Gesetzes in § 404 („begründet“) und in § 1157 („zustehen“) gleichartig auszulegen seien. Im entschiedenen Fall führte dies dazu, daß der Erwerber der Grundschuld sich die nach der Abtretung erfolgte Zahlung des Schuldners an den Zedenten entgegenhalten lassen mußte, da diese Rückzahlung die Einrede der Nicht(mehr)valutierung entstehen ließ. Diese Einrede sei, so das RG, bereits mit der Bestellung der Sicherungsgrundschuld und einem dadurch bedingt entstandenen Rückgewähranspruch begründet gewesen; die Begleichung der gesicherten Forderung stelle lediglich den Eintritt der zur Entstehung der Einrede notwendigen Bedingung dar. Für die Sicherungsgrundschuld führt diese Ansicht dazu, daß sämtliche sicherungsvertraglichen Einreden, insbesondere die forderungsbezogenen, allein dadurch, daß die Grundschuld zu Sicherungszwecken verwandt wird, dem Eigentümer von Anfang an Schutz auch gegenüber einem Erwerber gewähren. Denn da sie von vornherein „begründet“ sind, stehen sie nach Auffassung des RG dem Eigentümer auch von vornherein zu i. S. d. § 1157 S.1 und müssen demnach auch von diesem Zeitpunkt an eintragbar sein. Der Erwerber wäre demnach nur in dem (heute kaum mehr denkbaren) Fall nach § 1157 S.2 geschützt, daß er sich in Unkenntnis über den Sicherungscharakter der Grundschuld befindet und die Einrede der Nichtvalutierung nicht im Grundbuch eingetragen ist. An den Ausführungen des RG ist in der Folgezeit ganz allgemein zu Recht kritisiert worden, daß „Zustehen“ i. S. d. § 1157 S.1 nicht dasselbe wie das „Begründetsein“ i. S. d. § 404361 sei. Das ergibt sich allerdings nicht etwa aus dem verschiedenen Wortlaut der beiden Normen362: zum einen spricht § 986 Abs. 2 ebenfalls davon, daß Einwendungen dem Schuldner „zustehen“, und dort ist unstreitig derselbe Maßstab anzulegen eine Einrede darstelle; genau dies ist der Ansatz des OLG München, wie im übrigen auch der Ulrich Hubers; zu diesem unten Seite 181 ff. Richtig ist allerdings, daß Haas sich als erster vor dem Hintergrund der jüngeren Versuche Lopaus und Wilhelms, die Zweckabrede zu verdinglichen, mit der Frage der materiellrechtlichen Einredequalität der sogenannten „Einrede des Sicherungszwecks“ beschäftigt hat. 360 RGZ 91, 218 ff. 361 Dazu ausführlich Pick, AcP 172 (1972), 39 ff. 362 A. A. BGH NJW 1983, 752 [753]; ausdrücklich offengelassen bei Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 140.

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wie im Rahmen des § 404363; zum anderen war in den Gesetzesberatungen erwogen worden, in § 1157 die Formulierung aufzunehmen, die Einreden müßten „begründet“ sein, ohne damit jedoch etwas anderes zu meinen als der Gesetz gewordene Wortlaut364. Eine Diskussion über die abweichende Bedeutung der beiden Formulierungen fand nicht statt. Die Notwendigkeit der Differenzierung ergibt sich vielmehr aus systematischen Erwägungen: Nach § 1156 werden die §§ 406–408 von der Anwendung auf die Hypothek ausgeschlossen. Eine nach der Abtretung der Hypothek erfolgte Zahlung an den Altgläubiger zur Tilgung der Forderung muß der Zessionar gegen sich gelten lassen und Ausgleich beim Zedenten suchen, jedoch bleibt die Hypothek von irgendwelchen Auswirkungen verschont und geht nicht nach § 1163 Abs. 1 S.2 auf dem Wege der cessio legis auf den Eigentümer über. Hintergrund ist die Überlegung, daß der Eigentümer sich über die Person des dinglichen Gläubigers mittels Einsichtnahme in das Grundbuch in Kenntnis setzen kann und nur an den Hypothekengläubiger Zahlungen erfolgen sollen, die Auswirkungen auf die Hypothek nach sich ziehen. Wenn nun schon die grundsätzlich forderungsgebundene Hypothek in diesem Punkt derartig unabhängig von der gesicherten Forderung ausgestaltet ist, so muß diese Unabhängigkeit erst recht für die nach § 1191 vollkommen forderungsunabhängige Grundschuld gelten. Hieraus ergibt sich die Notwendigkeit, „zustehen“ i. S. d. § 1157 und „begründet sein“ i. S. d. § 404 unterschiedlich zu definieren, damit die nach Abtretung der Grundschuld erfolgte Zahlung an den Altgläubiger nicht deren Durchsetzbarkeit behindert365. Es fällt auf, daß das Reichsgericht die Trennung von Rückgewähranspruch und Nichtvalutierungseinrede noch nicht vollzog366. Nach Ansicht des RG soll die Einrede der Nichtvalutierung zusammen mit dem bedingten Entstehen des Rückgewähranspruchs dem Eigentümer zustehen. Hier wird deutlich, daß der Sicherungsvertrag als Rechtsgrund für die Grundschuld363

Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, Rn. 747. Protokolle II, S. 780 ff. = Mugdan II, S. 576; Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, Rn. 747. 365 Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, Rn. 747. 366 Die Vermischung von Nichtvalutierungseinrede und Rückgewähranspruch nimmt auch J., ZKW 1952, 219 [220] vor. Auf diese Sichtweise geht wohl auch KG JW 1932, 1759 zurück, wonach überhaupt nur dann eine Einrede dem Eigentümer zustehen soll, wenn feststeht, daß aus dem Kreis der gesicherten Forderungen keine weiteren erwachsen werden. Dies ist nur vor dem Hintergrund der Fehleinschätzung zu verstehen, daß die Nichtvalutierungseinrede mit dem Rückgewähranspruch gleichzusetzen sei. Unzutreffend daher Tiedtke, Jura 1980, 407 [418], der die Auffassung des KG als Bestätigung seiner Meinung betrachtet, obwohl gänzlich verschiedene dogmatische Grundlagen herangezogen werden; vgl. auch dem Kammergericht folgend Friedrich, NJW 1968, 1655 [1657 re. Sp.]. 364

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

bestellung und als Quelle von Einreden noch nicht voll erfaßt war, denn ob sich mit der durch die Rückzahlung des Darlehens einhergehenden Nichtvalutierung gleichzeitig ein Rückgewähranspruch ergibt, kann sinnvollerweise nur den vertraglichen Beziehungen zwischen Sicherungsgeber und -nehmer entnommen werden: ist das Sicherungsverhältnis vertraglich auf die beglichene(n) Forderung(en) beschränkt gewesen, so steht dem Sicherungsgeber der vormals aufschiebend bedingte Rückgewähranspruch durch den Eintritt der Bedingung nunmehr unbedingt zu. Ist aber vereinbart, daß die Grundschuld zur Sicherung mehrerer oder sogar aller Forderungen aus der laufenden Geschäftsbeziehung bestellt worden ist und können zukünftig aus diesem Kreise noch weitere Forderungen entstehen, so ist die vereinbarte Bedingung noch nicht eingetreten, und es steht dem Eigentümer der Rückgewähranspruch weiterhin bedingt zu367. Die Nichtvalutierung ist also notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzung für den sicherungsvertraglichen Rückgewähranspruch. Diese differenzierte Betrachtungsweise hat sich erst allmählich mit der zunehmenden dogmatischen Durchdringung der Sicherungsgrundschuld Geltung verschafft. Gerade für den Bereich der Eintragungsfähigkeit von Einreden nach § 1157 S.2 kommt noch eine weitere Besonderheit hinzu: Das Gesetz geht im Rahmen des § 1157 davon aus, daß dem Erwerber einer Sicherungsgrundschuld eine Einrede entgegengehalten werden kann, wenn er entweder von dieser Einrede Kenntnis hatte oder sie im Grundbuch eingetragen ist. Kenntnis und Grundbucheintrag haben dieselbe Wirkung, entsprechen sich also. Das Reichsgericht hielt den Erwerber im konkreten Fall deshalb für bösgläubig, weil er den Sicherungscharakter der Grundschuld kannte. Dieser Sicherungscharakter ist aber nicht die Einrede, die das RG dem Eigentümer zuerkannte. Die Einrede soll die der Nicht(mehr)valutierung sein. Streng am Gesetzeswortlaut orientiert müßte nach dieser Rechtsauffassung also bereits von vornherein die Einrede der Nichtvalutierung eingetragen werden können; dies sogar unabhängig davon, ob das Darlehen bereits aus- oder zurückgezahlt war oder nicht. Denn die Einrede der Nicht(mehr)valutierung soll ja bereits ab dem Zeitpunkt der Grundschuldbestellung dem Eigentümer i. S. d. § 1157 S.1 „zustehen“ (= „begründet sein“ i. S. d. § 404). § 1157 S.2 bestimmt nun, daß „diese“ Einreden eintragungsfähig sind. „Diese“ Einrede ist aber dann im Beispielsfall die der Nicht(mehr)valutierung. Dies hat nun zweierlei Konsequenzen: zum einen stimmen die die Bösgläubigkeit des Erwerbers begründenden Tatsachen (Kenntnis des Sicherungszwecks) nicht mehr mit dem Eintrag im Grundbuch (Einrede der Nichtvalutierung) überein. Da die Rechtsprechung ja die Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks abgelehnt hat, muß es sich bei 367

MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 81.

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der nach § 1157 S.2 eintragbaren Einrede, die durch die Kenntnis des Sicherungscharakters der Grundschuld nach § 1157 S.1 gegen einen Erwerber weiterwirkt, um die Nicht(mehr)valutierungseinrede handeln. Zum anderen würde das Grundbuch durch die Eintragung der Nichvalutierungseinrede Auskunft über bloß mögliche zukünftige Einreden geben. Abgesehen von der Schwierigkeit der Formulierung einer solchen, möglicherweise zukünftig entstehenden Einrede und davon, daß es grundbuchlichen Grundsätzen widerspricht, eine Rechtslage abweichend vom jeweils aktuellen Stand wiederzugeben, verstößt dieses Operieren mit Möglichkeiten gegen den Gesetzeswortlaut: § 1157 spricht von der Kenntnis dieser Einreden, nicht von der Kenntnis, daß diese Einreden möglicherweise, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit bestehen oder zukünftig entstehen werden. Auch diese Argumente sprechen gegen die Ansicht des RG, das den Eigentümer dadurch umfassend sichern wollte, daß dieser zwar nicht den Sicherungszweck selbst, aber sämtliche denkbaren und möglicherweise aus ihm hervorgehenden einzelnen konkreten Einreden einem den Sicherungszweck kennenden Erwerber entgegenhalten und damit eben auch von vornherein im Grundbuch sollte eintragen lassen können. 2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Umfang der Anwendbarkeit des § 1157 BGB Die Rechtsprechung des BGH zu § 1157 stellt sich als reine Auseinandersetzung mit der Judikatur des RG dar, wie bereits an anderer Stelle ausgeführt wurde368. Im Vordergrund steht das (zutreffende369) Abrücken von der Gleichsetzung der Merkmale „Begründetsein“ im Rahmen des § 404 und „zustehen“ im Rahmen des § 1157. Was den sachlichen Umfang der Anwendbarkeit angeht, so folgt der BGH grundsätzlich der Rechtsprechung des Reichsgerichtes: erfaßt sind von § 1157 sämtliche grundschuldgerichteten Einreden, forderungsbezogene wie nicht forderungsbezogene. Das soll ohne Ausnahme gelten, wobei der Sicherungszweck als solcher mit der älteren Rechtsprechung nicht als eintragungsfähig erachtet wird, weil er keine Einrede darstelle. Der Unterschied zur Auffassung des RG ergibt sich nur daraus, daß nach Ansicht des BGH der jeweilige Einredetatbestand zum Zeitpunkt der Zession bereits voll verwirklicht sein muß, damit die Einrede dem Eigentümer „zusteht“. Allein daraus ergibt sich auch die Definition der Bösgläubigkeit als Kenntnis des Sicherungszwecks und der konkreten Einrede. Für die Eintragungsfähigkeit der Einreden nach Satz 2 bedeutet dies lediglich eine Verschiebung in zeitlicher, nicht aber in sachlicher Hin368 369

Oben Seite 25 f. Dazu oben Seite 104 ff.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

sicht: Eingetragen werden können alle Einreden, aber eben erst dann, wenn ihr Tatbestand voll verwirklicht ist. Demgegenüber ergibt sich aus der Auffassung des RG die Eintragungsfähigkeit des konkreten, aber noch nicht notwendig verwirklichten Einredetatbestandes bereits von dem Zeitpunkt der Grundschuldbestellung an. 3. Stellungnahmen in der Literatur a) Umfassende Verdinglichung der Treuabrede In jüngerer Vergangenheit mehren sich Stimmen, die im Sicherungsvertrag bereits eine Einrede oder doch wenigstens die Grundlage einer eigenständigen „Einrede des Sicherungsvertrags“ bzw. „des Sicherungszwecks“ sehen. Sie gehen zurück auf die bereits kurz nach Inkrafttreten des BGB aufgekommene Bestrebung des RG370, die Sicherungsgrundschuld stärker abhängig zu machen von der gesicherten Forderung, als dies bei einzelnen Einreden möglich ist. Zur Begründung wird insbesondere die Entstehungsgeschichte des § 1157 herangezogen. aa) Die Eintragungsvorschläge Raabes und Lindemanns Als erste Vertreter haben sich Raabe371 und Lindemann372 für die Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks selbst als Einrede nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 ausgesprochen. Beide boten allerdings keine Begründung, sondern gaben lediglich Formulierungsvorschläge für die Grundbucheintragung ab. Der Zweck dieses Unterfangens liege im anzustrebenden Schutz des Eigentümers, der durch die Bestellung einer Grundschuld zur Sicherung einer Forderung größeren Gefahren ausgesetzt sei als bei der Bestellung einer Sicherungshypothek373. Für diese Parteinahme zugunsten des Grundstückseigentümers berufen sich beide auf die (unmittelbare) Anwendung der Vorschrift der §§ 1191 Abs. 1, 1157 S.2, sprechen aber die dort aufgestellten Voraussetzungen nicht an. Insbesondere wird auch nicht untersucht, ob der Sicherungszweck wirklich eine Einrede ist374. Von der Theorie einer Globaleinrede kann hier eigentlich noch nicht gesprochen werden. Der wesentliche Verdienst Raabes und Lindemanns ist wohl darin zu sehen, daß das Problem überhaupt aufgeworfen wurde und 370 371 372 373 374

RG Recht 1908, Nr. 1984; RGZ 91, 218 ff. Raabe, DNotZ 1929, 532 f. Lindemann, JW 1931, 2613 f. Raabe, DnotZ 1929, 532 f. Vgl. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 34.

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ihre Ausführungen zum ersten und bis heute als Grundsatzentscheidung geltenden375 Urteil des KG sowie zu einer bis heute andauernden Diskussion zur Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks geführt hat376. bb) Der Sicherungsvertrag als Einrede In Anlehnung an die Auffassung des RG hat als erster Rüdiger Friedrich377 versucht, den Grundstückseigentümer dogmatisch begründet umfassend zu sichern, indem die Sicherungsabrede als Einrede i. S. d. § 1157 verstanden wird. Daraus folge, so Friedrich, daß die Sicherungsabrede auch im Grundbuch nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 eingetragen werden könne378. Friedrich löst sich mit dieser Argumentation von der Begründung einer globalen Eigentümersicherung379, wie sie das RG konstruiert hat. Er erkennt an, daß nach der Abtretung der Grundschuld die §§ 1156, 1157 gelten, nicht aber § 404, wie vom RG angenommen wurde. Damit scheidet die Möglichkeit aus, die Rückzahlung der gesicherten Forderung als Eintritt einer aus dem Sicherungszweck hervorgehenden Bedingung zu sehen. Dies wiederum hat zur Folge, daß entgegen der Ansicht des RG der Erwerber der Grundschuld bezüglich der Einrede der Nichtvalutierung nicht bereits deswegen bösgläubig ist, weil er den Sicherungscharakter der Grundschuld kennt. Denn die Nichtvalutierungseinrede mag zwar bereits durch den Abschluß des Sicherungsvertrags begründet sein; entstanden ist sie jedenfalls damit noch nicht unbedingt und steht dem Eigentümer daher auch noch nicht von Anfang an zu. Um trotzdem zur Eintragungsfähigkeit der Sicherungsabrede zu gelangen, muß Friedrich die Existenz einer Einrede annehmen und begründen, die bereits durch die Bestellung der Grundschuld und den Abschluß des Sicherungsvertrags entsteht, ab diesem Zeitpunkt dem Sicherungsnehmer entgegengehalten werden kann und mithin dem Eigentümer zum Zeitpunkt einer Zession der Grundschuld bereits zusteht i. S. d. § 1157 S.1. Eben diese Einrede, so Friedrich, sei identisch mit dem Sicherungsvertrag selbst. 375

Vgl. Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [120, Fn. 50]. Vgl. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 34. 377 Friedrich, NJW 1968, 1655 ff. 378 Ungenau Friedrich, NJW 1968, 1655 [re. Sp.], wo es heißt: „Steht aber fest, daß die Sicherungsabrede als solche nicht eingetragen werden kann, so kann sie auch keine Einrede i. S. des § 1157 Satz 1 sein.“. Umgekehrt muß es heißen, daß, wenn die Sicherungsabrede eine Einrede i. S. d. § 1157 S.1 ist, sie entweder eintragbar oder der Anwendungsbereich des § 1157 S.2 insoweit teleologisch zu reduzieren ist. Nicht von der Eintragbarkeit ist auf die Einredequalität zu schließen, sondern die Einredequalität begründet die Eintragbarkeit bestimmter Tatsachen. 379 Der Begriff einer „globalen“ Eigentümersicherung geht zurück auf Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [121]: „Theorie der Global- oder Auffangeinrede“. 376

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

Zunächst greift er das Hauptargument der auf die Urteile des KG und des OLG München zurückgehende h. M. an, die Eintragung beeinträchtige die Nicht-Akzessorietät der Grundschuld und nähere diese unter Verletzung des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebotes zu stark an die Hypothek an380. Dies sei nicht eine Frage der Eintragungsfähigkeit von Einreden gegen die Grundschuld, sondern vielmehr eine Frage der Zulässigkeit des Rechtsinstitutes „Sicherungsgrundschuld“. Lasse man ein derartiges Institut zu, so sei die Entscheidung über das zulässige Maß der Annäherung eines nicht-akzessorischen Rechtes an ein akzessorisches bereits gefallen381. Auch im Verhältnis zwischen Grundschuldgläubiger und Schuldner könne eine den sachenrechtlichen Bestimmtsheitsgrundsatz verletzende Vereinbarung, die das dingliche Recht in seinem Bestand betrifft, nicht getroffen werden382. Die Nicht-Akzessorietät der Grundschuld betreffe den dinglichen Bestand des Grundpfandrechts, während Einreden nur die Geltendmachung eines dinglich existenten Rechtes beträfen383. Auf der Grundlage dieser Argumentation erhebt Friedrich die bis zu diesem Zeitpunkt von allen Autoren als reines Rechtsverhältnis angesehene Zweckabrede selbst zu einer Einrede, was ihm erlaubt, § 1157 BGB direkt auf diese Abrede anzuwenden und ihr Eintragungsfähigkeit zuzugestehen384. Friedrich untermauert diese Erkenntnis durch den Verweis auf die Beweislage im Prozeß. Dort müsse der Sicherungsgeber lediglich das Bestehen der Sicherungsabrede beweisen, nicht aber das Bestehen konkreter Einreden385. Diese Konstruktion erlaubt es Friedrich, den Sicherungszweck als nach § 1157 S.2 eintragungsfähig anzusehen. Damit wurden die rein auf Wertungsgesichtspunkte gestützten Ausführungen Raabes und Lindemanns erstmals einer dogmatischen Einordnung und Bewertung unterzogen. Die Ausführungen überzeugen indessen nicht gänzlich. Friedrich behauptet zu Unrecht, aus der Tatsache, daß der Sicherungszweck dem Eigentümer ein Recht zur Hemmung der Verwertung der Grundschuld gibt, sei zu folgern, daß damit die Sicherungsabrede selbst eine Einrede sei. Genau dies ist die Unterscheidung zwischen Rechtsverhältnis und Einrede, 380 So z. B. Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [119 f., Fn. 50], der allerdings im folgenden [122 f.] bereits die Anerkennung einer Einrede, die identisch ist mit dem Sicherungszweck, als solche und nicht erst deren Eintragbarkeit ablehnt. 381 Entgegen Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 235 [Fn. 1], meint und schreibt Friedrich keineswegs, daß es für die Frage der Zulässigkeit der Sicherungsgrundschuld als solcher „zu spät“ sei; vielmehr geht er schlicht von deren Zulässigkeit aus und baut darauf seine Argumentation auf. 382 Friedrich, NJW 1968, 1655 [1657 li. Sp.]. 383 Friedrich, NJW 1968, 1655 [1658 re. Sp.]. 384 Friedrich, NJW 1968, 1655 [1657 re. Sp.]. 385 Friedrich, NJW 1968, 1655 [1657 f.].

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die in § 1157 S.1 getroffen wird386. Das Rechtsverhältnis kann nur Grundlage für Einreden, niemals selbst Einrede sein387. Auch das prozeßrechtliche Argument vermag nicht zu überzeugen und beruht wohl auf dem falschen Verständnis der h. M. Die von Friedrich angesprochene Beweislage trifft nämlich nur bei der Behauptung des Fehlens der Darlehensgewährung durch den Eigentümer zu388. Friedrich hat hier die Ausnahme unzulässig verallgemeinert. cc) Die aus dem Sicherungsvertrag entspringende „Auffang-, Global- oder Obereinrede“ Die Konstruktion eines derartigen Einheits-, Auffang-, Global- oder Obereinrederechts ist von Lopau389 aufgegriffen und weiterentwickelt worden. Allerdings geht er nicht davon aus, daß es eine Einrede gibt, die mit dem Sicherungszweck oder -vertrag identisch ist, sondern daß aus der Zweckvereinbarung eine Einrede unmittelbar hervorgeht. Diese sei zwar nur derart im Grundbuch eintragbar, daß der Zweck selber eingetragen wird, der Sicherungszweck sei aber dennoch nicht die Einrede. Die Beschränkung der Behandlung sicherungsvertraglicher Einreden auf die Einrede der Nichtvalutierung in Literatur und Rechtsprechung sei unzureichend, da unabhängig von der Valutierung oder Nichtvalutierung der Grundschuld der Eigentümer der Geltendmachung der Grundschuld jedenfalls solange widersprechen könne, als die Voraussetzungen, die eine Verwertung rechtfertigen könnten, nicht erfüllt seien. Dies sei der „Normalfall“, der erst dann zum „Notfall“ werde, wenn der Schuldner seinen Zahlungsverpflichtungen nicht (mehr) nachkomme390. Der „Normalfall“ trete mit Entstehen der Grundschuld ein, so daß die Entscheidung des Reichsgerichts im Ergebnis richtig sei, den Erwerber einer Grundschuld bereits dann als bösgläubig zu betrachten, wenn er den Sicherungscharakter kenne. Lopau meint damit allerdings nicht, daß auch die Begründung des Gerichts richtig sei. Nach Ansicht des RG391 ist die umfassende Drittwirkung des Sicherungszwecks damit zu begründen, daß die jeweilige (im konkreten Fall: Nichtvalutierungs-)Einrede bereits mit dem Entstehen der Grundschuld 386

Vgl. dazu dezidiert Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 140 f. Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 140 f. 388 RGZ 60, 247 [249]; BGH DB 1976, 1619 [1620]; BGH NJW 1986, 53 [54]; Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 73; Petri, Die Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 191 [Fn. 2]. 389 Lopau, JuS 1972, 502 ff.; ders., NJW 1972, 2253 ff.; ders., JuS 1976, 553 ff. 390 Lopau, JuS 1976, 553 [556 li. Sp.]. 391 Dazu oben Seite 104 ff. 387

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

begründet sei, während Lopau unabhängig vom Bestehen einzelner konkreter Einreden eine einzige umfassende Einrede anerkennt. Der Unterschied der beiden Auffassungen macht sich insbesondere in der Frage der Eintragung der Einrede in das Grundbuch bemerkbar: während auf der Grundlage der reichsgerichtlichen Rechtsprechung die jeweilige konkrete Einrede bereits von Anfang an eingetragen werden können muß392, ist bei Zugrundelegung der Ansicht Lopaus zur umfassenden Verdinglichung der Sicherungsabrede die Eintragung der Einheitseinrede in Form der Eintragung des Sicherungszwecks möglich. Hierbei jedenfalls fielen die die Kenntnis des Erwerbers begründenden Tatsachen und der Grundbucheintrag nicht mehr auseinander. Die Vorzugswürdigkeit der Annahme eines einheitlichen Einredetatbestandes untermauert Lopau schließlich noch mit dem Hinweis darauf, daß bei der Verweisung des Eigentümers auf den Schutz der Nichtvalutierungseinrede oftmals schutzwürdige Interessen unberücksichtigt blieben. Ein Beispiel sei der Fall lediglich teilweiser Valutierung der Grundschuld. Diesen Ausführungen hat sich in einer Dissertation aus dem Jahre 1975 Heinz-Jürgen Petri angeschlossen. Dabei geht auch er ausdrücklich darauf ein, daß die Einrede des nicht eingetretenen Sicherungsfalles nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 Eingang in das Grundbuch finden könne393. Neue Argumente bringt er allerdings nicht in die Diskussion ein, sondern bezieht sich ausschließlich auf die Ausführungen Lopaus394. Auf der Grundlage der Ansicht Lopaus hat Jan Wilhelm395 die Konstruktion einer aus dem Sicherungszweck entspringenden Einrede verfeinert und präzisiert. Diese Einrede entstamme unmittelbar aus der Sicherungszweckabrede und sei mithin die „Einrede des nicht erfüllten Sicherungszwecks“396. Wilhelm richtet den Blick auf den Zeitpunkt der Grundschuldbestellung. Zu diesem Zeitpunkt sei die Sicherungsgrundschuld „jedenfalls“397 einredebehaftet, weil sie nicht sofort geltend gemacht werden dürfe398. Vielmehr müsse der Grundschuldgläubiger zuerst den Eintritt des Sicherungsfalles, also zumindest Fälligkeit der Forderung und Nichtleistung durch den Schuldner, abwarten (und ggf. darüber hinaus noch die Vollstreckung andro392

Siehe oben Seite 106 f. Petri, Die Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 197. 394 Petri, Die Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 197 [Fn. 1]. 395 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 904 ff.; ders., JZ 1980, 625 ff.; ders., NJW 1983, 2917 ff. 396 Wilhelm, JZ 1980, 625 [628]. 397 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 905. 398 Wilhelm, JZ 1980, 625 [628 li. Sp.]. 393

§ 8 Die heutige Rechtslage

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hen), bevor er die Duldung der Zwangsvollstreckung verlangen oder die Grundschuld abtreten dürfe399. Dies hänge untrennbar mit der Eigenschaft der Grundschuld als Sicherungsmittel zusammen, so daß ein Erwerber der Grundschuld Kenntnis von einer Einrede habe, wenn er weiß, daß es sich um eine Sicherungsgrundschuld handelt, wenn der Erwerber also Kenntnis vom Sicherungszweck hat400. Diese Einrede müsse dann auch nach § 1157 S.2 eintragungsfähig sein, weil jede Einrede im Sinne des § 1157 S.1 eintragungsfähig sei401. Wilhelm verknüpft damit zu Recht die die Drittwirkung der Einrede und deren Eintragung im Grundbuch. Dabei stellt er allerdings einen in den von ihm gezogenen Konsequenzen sich nicht unmittelbar erschließenden Vergleich an: ein Erwerber, der Kenntnis vom Sicherungscharakter der Grundschuld habe, sei ebenso zu behandeln, wie wenn der Sicherungszweck im Grundbuch eingetragen sei. Daraus sei zu folgern, daß einem den Sicherungszweck kennenden Erwerber nicht einmal zugute kommen könne, daß er zwischenzeitlich davon ausgehe, der Sicherungsfall sei eingetreten. Denn für diese Annahme streite keinerlei grundbuchlicher Gutglaubensschutz. Damit ein Erwerber, der vom Sicherungszweck Kenntnis hat, einredefrei erwerben könne, müsse daher ein rechtskräftiges Urteil ergehen, in dem der Eintritt des Sicherungsfalles festgestellt werde402. Nach Wilhelm entsprechen sich demnach die Löschung der „Einrede des Sicherungszwecks“ aus dem Grundbuch und das rechtskräftige Urteil, durch das abschließend der Sicherungsfall als eingetreten festgestellt wird. Wilhelm hat diesen Gedanken in einer Besprechung403 eines Urteils des Bundesgerichtshofs404 noch vertieft. Der Entscheidung lag ein besonders gelagerter Sachverhalt insofern zugrunde, als auf der Sicherungszweckerklärung, die die Sicherung der Forderungen einer Bank gegen einen Ehemann durch die seitens der Ehefrau bestellte Grundschuld vorsah, die Unterschrift der Ehefrau vom Ehemann gefälscht worden war. Diese Zweckvereinbarung war demnach wirksam niemals zustande gekommen405, aus ihr konnten daher auch keine (sicherungsvertraglichen) Einreden entspringen. Vielmehr kommt bei Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung allein die Bereicherungseinrede in Betracht406. Der BGH hat unter Anwendung des 399

Wilhelm, JZ 1980, 625 [628, Fn. 29]. Wilhelm, JZ 1980, 625 [629]. 401 Wilhelm, JZ 1980, 625 [629 li. Sp.]. 402 Wilhelm, JZ 1980, 625 [629 f., Fn. 44]. 403 Wilhelm, NJW 1983, 2917 ff. 404 BGH NJW 1983, 752 f. 405 Hiervon war jedenfalls revisionsrechtlich „zugunsten der Bekl. [. . .] auszugehen“, BGH NJW 1983, 752 [753 li. Sp.]. 400

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

§ 1157 S.2, dessen Anwendbarkeit auch hier seitens des Gerichts lediglich kurz festgestellt wird407, die Klage einer Bank, die die Grundschuld erworben hatte, auf Duldung der Zwangsvollstreckung für begründet gehalten, da die erwerbende Bank nichts von der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede gewußt habe und daher nach § 1157 S.2 gutgläubig gewesen sei. Hieraus würde dann im übrigen auch wiederum die Eintragbarkeit der Bereicherungseinrede nach den §§ 1157 S.2, 892 zur Verhinderung des guten Glaubens der Erwerberin folgen. Wäre diese Einrede eingetragen gewesen, so hätte die Klage abgewiesen werden müssen. Auch hier zeigt sich noch einmal die Bedeutung der Eintragung grundschuldgerichteter Einreden in das Grundbuch408. Der Auffassung des BGH ist Jan Wilhelm mit seiner Konstruktion der „Einrede des nicht erfüllten Sicherungszwecks“ entgegengetreten. Seiner Ansicht zufolge war die klagende Bank bösgläubig i. S. d. § 1157 S.2, hatte also Kenntnis vom Bestehen einer Einrede. Diese Einrede sei die bereits zuvor dargestellte Auffang-, Global- oder Obereinrede. Das Problem im konkreten Fall war aber, daß der Sicherungsvertrag, auf den die Einrede des nicht erfüllten Sicherungszwecks allein gestützt werden könnte, unwirksam war. Diese Hürde überwindet Wilhelm mit der Annahme, die Grundschuld sei auch ohne die Wirksamkeit der konkreten Sicherungsvereinbarung jedenfalls eine „Sicherungsgrundschuld im weiteren Sinne“, und meint damit, daß auch ohne konkrete Zweckvereinbarung die Grundschuld zu aktuell zwar noch nicht konkretisierten, zukünftig aber zu konkretisierenden Sicherungszwecken bestellt worden sei409. Niemand könne davon ausgehen, daß eine Grundschuld, noch dazu eine Bankgrundschuld, ohne Sicherungsbezug bestellt werde. Dann aber wisse auch jeder, daß die Grundschuld nicht von Beginn an geltend gemacht werden dürfe, mithin einredebehaftet sei410. Letzteres ist wieder die bekannte Argumentation, die auf den Zeitpunkt der Grundschuldbestellung abstellt. Auf die Frage der Nicht(mehr)valutierung komme es gar nicht an, denn diese Einrede des nicht erfüllten Sicherungszwecks stehe der Geltendmachung der Grundschuld unabhängig von der Aus- oder Rückzahlung des Darlehens, ja sogar unabhängig von der Wirksamkeit einer konkreten Zweckvereinbarung entgegen. Diese Einrede sei dann natürlich auch im Grundbuch eintragbar, und zwar in Form der Eintragung des Sicherungsvertrags411. 406 BGH NJW 1983, 752 [753 li. Sp.]; Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 83 f. 407 BGH NJW 1983, 752 [re. Sp.]. 408 Wenn es sich auch hierbei nicht um eine sicherungsvertragliche, sondern um die bereicherungsrechtliche Einrede handelte. 409 Wilhelm, NJW 1983, 2917 [2919 re. Sp.]. 410 Wilhelm, NJW 1983, 2917 [2920 li. Sp.].

§ 8 Die heutige Rechtslage

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Gegen diese Auffassung hat sich Haas gewandt. Er betrachtet zunächst die dem Eigentümer im Ursprungsverhältnis zustehenden Einreden und lehnt die Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks in das Grundbuch wegen fehlender Einredequalität ab. Zum einen stützt er sich auf einen Vergleich zwischen der Ausübung von Einrede- und Gestaltungsrechten. Im Falle der Ausübung von Gestaltungsrechten müsse der andere Teil wenigstens erfahren, warum die Änderung der Rechtslage möglich ist. Der Gestaltungsberechtigte müsse also wenigstens in den Grundzügen den Grund der Gestaltungsberechtigung dem anderen Teil mitteilen. Dies sei aber gerade im Falle der Geltendmachung einer Einrede, die direkt aus dem Sicherungszweck hervorgehe, nicht der Fall. Vielmehr mache der Eigentümer hier lediglich die Möglichkeit einzelner konkreter Einrederechte geltend, die den Grundschuldgläubiger nicht hinreichend genau wissen lasse, warum das Einrederecht ausgeübt werden könne412. Zum anderen greift Haas die Praxis der Geltendmachung von Einreden aus dem Sicherungsvertrag auf. Hierbei, so Haas, werde der Grundschuldgläubiger sich nicht mit derart unbestimmten Angaben wie der „Nichterfüllung des Sicherungszwecks“ zufrieden geben, sondern die Parteien würden immer um ganz konkrete Lebenssachverhalte streiten, z. B. ob das Darlehen aus- oder zurückgezahlt worden sei413. Die sogenannte „Einrede des nicht erfüllten Sicherungszwecks“ entspreche daher nicht den Anforderungen an eine materiellrechtliche Einrede. Im Ergebnis ist Haas zuzustimmen, da der Sicherungszweck in der Tat keine Einrede ist, nicht aber in der Begründung. Zunächst führt nach Wilhelm der Eigentümer mit dem Verweis auf den Abschluß des Sicherungsvertrags den Grund der Einredeberechtigung bereits an. Die Argumentation Haas geht a priori davon aus, daß der Sicherungszweck keine Einrede darstelle und daß der Sicherungsvertrag nicht die unmittelbare Grundlage für das Entstehen einer Einrede sei. Das ist ein Zirkelschluß: wenn man mit Wilhelm den Sicherungsvertrag als einredebegründend anerkennt, so muß man den Verweis auf sein Bestehen als ausreichende Substantiierung der Einredeberechtigung ansehen. Darüber hinaus ist es aber nicht einmal richtig, daß es uneingeschränkt anerkannt ist, der Gestaltungsberechtigte müsse den Grund seiner Berechtigung zu erkennen geben. Das Gegenteil ist der Fall: grundsätzlich muß der Grund nach herrschender Meinnung nicht angegeben werden414. Es wäre auch gar nicht einzusehen, warum z. B. der ver411

Wilhelm, NJW 1983, 2917 [2919 li. Sp.]. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 82. 413 Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 81. 414 RGZ 65, 86 [88]; Becker, AcP 188 (1988), 24 [35 f., Fn. 36 m. w. N.]; Brehm, BGB-AT, Rn. 613; Larenz/Wolf, BGB-AT, § 15, Rn. 91; a. A. OLGZ 1984, 79 [81] 412

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

traglich in einer bestimmten Frist zum Rücktritt Berechtigte seinem Vertragspartner noch erklären müßte, daß er zum Rücktritt wegen der vertraglichen Abmachung berechtigt sei. Den Grund kennt der Erklärungsgegner in der Regel ohnehin schon. Allerdings ist zuzugeben, daß von diesem Grundsatz eine Ausnahme dann zu machen ist, wenn die Gestaltung den Gegner überraschend trifft, etwa weil der Gestaltungsgrund sich einzig aus subjektiven Merkmalen des Berechtigten ergibt415. So verhält es sich z. B. bei der Irrtumsanfechtung, nicht dagegen bei der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung416. Überträgt man diese Regel nun auf Einreden, die in der Geltendmachung und in der Wirkung durchaus mit Gestaltungrechten vergleichbar sind417, so ist festzustellen: Der Sicherungsnehmer kennt die im Sicherungsvertrag vereinbarten Ausübungsbeschränkungen. In der Regel handelt es sich sogar um vorformulierte Zweckerklärungen der Banken und damit der Grundschuldgläubiger selbst. Die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Grundschuld knüpfen an objektive Umstände an wie die Nichtvalutierung oder die mangelnde Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung418. Diese Umstände kennt der Sicherungsnehmer, so daß der Hinweis auf den mangelnden Sicherungsfall ihn nicht überraschend trifft und im Zweifel leicht zu verifizieren bzw. zu falsifizieren ist. Einer Begründung für die Berechtigung, eine sicherungsvertragliche Einrede zu erheben, bedarf es hier ebensowenig wie im Falle des vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts. In beiden Fällen kennt der Gegner die die Rechtslage konstituierenden Umstände. Er bedarf eines von der Rechtsordnung nicht unmittelbar vorgesehenen Schutzes nicht, den die Begründungspflicht des Berechtigten darstellen würde. Allerdings hat die Argumentation Wilhelms, die den Blick auf den Beginn des Sicherungsverhältnisses richtet, eine andere entscheidende Schwäche. Die These nämlich, daß die Sicherungsgrundschuld in dem Sinne einredebehaftet sei, daß sie in jedem denkbaren Fall nicht sofort geltend gemacht werden dürfe, stimmt nicht. (OLG Stuttgart); Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 82; von Thur, Allgemeiner Teil II/1, § 53 I 4. 415 Im Sinne dieser differenzierenden Betrachtung auch Bork, BGB-AT, Rn. 906; insoweit anders Becker, AcP 188 (1988), 24 [43 f.], der in keinem Fall eine Begründungspflicht annimmt. 416 Flume, BGB-AT II, § 31, 2; zur differenzierenden Betrachtung bei Irrtumsund Täuschungsanfechtung auch MünchKomm/Mayer-Maly/Busche, § 143, Rn. 9. 417 Statt vieler: Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 82. 418 Sofern für die Geltendmachung der Grundschuld der Verzug des Schuldners zur Voraussetzung gemacht wird, der Vertretenmüssen voraussetzt, so muß der Sicherungsnehmer dieses subjektive Merkmal wegen der Beweislastumkehr nach § 280 Abs. 1 Satz 2 (§ 285 a. F.) jedenfalls nicht beweisen.

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Zutreffend ist sie zunächst einmal für den Normalfall der Bestellung einer Sicherungsgrundschuld: Der Kreditnehmer schließt mit dem Kreditgeber den Sicherungsvertrag und bestellt die Grundschuld, bevor der Kredit ausgezahlt wird419. Im Entstehungszeitpunkt der Grundschuld ist diese im Normalfall einredebehaftet, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht valutiert ist und daher nicht geltend gemacht werden darf. Der dargestellte Ablauf ist aber nicht ein zwangsläufiger. Es kann vorkommen, daß die Grundschuld bereits mit ihrem Entstehen verwertungsreif ist. Dazu seien folgende Beispiele angeführt: – Der Kreditgeber hat es verabsäumt, für den Kredit vor der Auszahlung eine Sicherheit zu verlangen. Dies fällt ihm später auf, und es kommt zum Abschluß eines nachträglichen Sicherungsvertrags420. Zwischen Eintragungsantrag und Eintragung der Grundschuld im Grundbuch wird der Kredit notleidend, und es treten die Verwertungsbedingungen ein. Die Sicherungsgrundschuld ist nicht von vornherein einredebehaftet, sondern darf sofort verwertet, insbesondere abgetreten werden. – Kreditgeber und -nehmer schließen vor der Auszahlung des Kredits wirksam den Sicherungsvertrag. Sodann bestellt der Kreditnehmer und Sicherungsgeber die Grundschuld, ist allerdings etwa wegen der §§ 104, 105 Abs. 1 oder § 105 Abs. 2 zu diesem Zeitpunkt nicht in der Lage, wirksam rechtsgeschäftliche Handlungen vorzunehmen421. Es werden das Darlehen ausbezahlt und die Sicherungsgrundschuld im Grundbuch eingetragen. Im folgenden tritt der Gläubiger die Grundschuld an einen gutgläubigen Erwerber ab, der in den Sicherungsvertrag eintritt. Zwischen der Stellung des Umschreibungsantrags und der Umschreibung wird die Forderung notleidend. Erst mit der Eintragung zugunsten des Erwerbers entsteht in diesem Fall überhaupt erst eine Grundschuld, die nach den Vorgaben des Sicherungsvertrags sofort geltend gemacht werden darf 422. Die entstandene Grundschuld ist niemals einredebehaftet gewesen. Sie 419

In der Praxis wird häufig ein Kreditantrag bei einem Kreditinstitut gestellt, erst nachdem für den zu gewährenden Kredit eine Sicherungsgrundschuld bestellt wurde. Damit soll die Entscheidung zugunsten der Gewährung des Kredits beeinflußt werden. 420 Der Kreditnehmer könnte sich darauf etwa deshalb einlassen, weil dafür im Gegenzug aus seiner Sicht bessere Zinskonditionen für die weitere Laufzeit vereinbart werden. 421 In Betracht kommen insoweit auch sämtliche weitere Umstände, die eine wirksame Einigung nach § 873 Abs. 1 ausschließen. 422 Dies selbst dann, wenn der Erwerber der Grundschuld vor der Umschreibung auf seinen Namen vom anfänglichen Mangel der dinglichen Existenz des Rechts erfährt, da es in diesem Fall für die Gutgläubigkeit nach § 892 Abs. 2, 1. Fall auf den Zeitpunkt der Einigung ankommt.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

war ursprünglich nicht existent, so daß dem Eigentümer eine bestandsbezogene Einwendung zur Seite stand. Ab dem Zeitpunkt ihres Entstehens war sie einredefrei. Aus diesen Beispielen ergibt sich, daß die Sicherungsgrundschuld keineswegs in jedem Fall von Beginn ihrer Existenz bzw. von Beginn des Sicherungsvertrags an einredebehaftet ist; vielmehr können die Verwertungsvoraussetzungen bereits von Anfang an erfüllt sein. Mit seiner Argumentation entfernt sich Wilhelm vom Gesetzeswortlaut. Es streitet eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß es sich bei der Bestellung der Grundschuld um den Normalfall handelt und die Grundschuld damit zumindest zu Beginn einredebehaftet war. Die §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, 892 verlangen in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich aber nicht die Kenntnis von Tatsachen, die eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das anfängliche Bestehen einer Einrede implizieren, sondern sie verlangen die positive Kenntnis, daß eine Einrede besteht. Das Bestehen des Sicherungszwecks bzw. des Sicherungsvertrages gibt keine Auskunft darüber, ob die Durchsetzbarkeit der Grundschuld jemals gehemmt war oder gegenwärtig ist, und kann daher nicht durch unmittelbare Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 in das Grundbuch eingetragen werden. Selbst wenn aber die Ansicht Wilhelms zuträfe, so wäre jedenfalls die von ihm gezogene Konsequenz nicht richtig, es müsse ein rechtkräftiges Urteil ergangen sein, um die Bösgläubigkeit des Erwerbers zu beseitigen. Denn § 1157 verlangt, daß der Zessionar im Zeitpunkt des Erwerbs bzw. im nach § 892 Abs. 2 maßgeblichen Zeitpunkt positive Kenntnis hat. Dies ist nicht der Fall, wenn er zwar zu einem früheren Zeitpunkt bösgläubig war, im maßgeblichen Zeitpunkt aber von der Einredefreiheit der Grundschuld ausgeht. Warum es eines den Eintritt des Verwertungsfalles feststellenden Urteils bedürfen soll, bleibt vollkommen unklar. dd) Vermittelnde Lösung: Nebeneinander von Einzeleinreden und „Obereinrede“ Eine vermittelnde Lösung findet sich bei Bruno Rimmelspacher423. Zunächst geht er auf die Existenz einzelner konkreter Einreden ein. Danach kommt aber auch Rimmelspacher auf die „Einrede der ordnungsgemäßen Erfüllung“ zu sprechen. Diese Einrede soll sich daraus ergeben, daß der Schuldner die ihm obliegenden Zahlungen pünktlich erbringt424. Bei der 423

Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, Rn. 735 ff. Interessanterweise betrachtet Rimmelpacher dabei die Einrede der Stundung der Grundschuld (nicht der Forderung!) als einen Fall der „Einrede der ordnungsgemäßen Erfüllung“, also als eine sicherungsvertragliche Einrede. Das ist allerdings 424

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Frage der Eintragbarkeit sicherungsvertraglicher Einreden kommt es zu einer eigenartigen Wendung der Ausführungen: obwohl zwar die „Einrede der ordnungsgemäßen Erfüllung“ als eigenständige Einrede anerkannt wird, soll der Sicherungszweck nicht im Grundbuch eintragbar sein425. Das kann nicht richtig sein. Abgesehen davon, daß es eine derartige „Obereinrede“ nicht gibt, ist folgendes zu sagen: Daß neben der „Einrede des Sicherungszwecks“ auch die aus der Zweckbindung der Grundschuld hervorgehenden Einzeleinreden unter § 1157 fallen, wird selbst von den Befürwortern der Verdinglichung des Sicherungszwecks nicht bestritten; der Sicherungszweck soll lediglich eine weitere Möglichkeit bieten, eine Einrede zu erheben. Wenn nun eine „Einrede der ordnungsgemäßen Erfüllung“ anerkannt wird, dann kann diese Einrede nichts anderes sein als die „Einrede des Sicherungszwecks“, denn die Erfüllung kann nur bezüglich der gemäß der Zweckvereinbarung gesicherte(n) Forderung(en) erfolgen426. Diese „Einrede“ wird auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung selbst dann, wenn man sie anerkennt, nur im Verhältnis zu einem Erwerber der Grundschuld relevant, denn im Ursprungsverhältnis muß der Eigentümer zur Geltendmachung der Einrede lediglich deutlich machen, daß ihm (irgend)ein Gegenrecht zusteht. Konkretisieren muß er dies nicht. Daher ist es im Ursprungsverhältnis gleichgültig, ob beim Bestehen einer konkreten Einrede der Eigentümer sich hierauf oder auf die „Einrede des Sicherungszwecks“ beruft. Lediglich im Verhältnis zu einem Erwerber der Grundschuld stellt sich die Frage, ob diesem nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.1 der gesamte Sicherungszweck oder lediglich die konkreten Einreden entgegengehalten werden können, denn dies hat Auswirkung auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Erwerber bezüglich einer Einrede gutgläubig nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, 892 ist. Wenn also eine Einrede anerkannt wird, die letztlich nur im Außenverhältnis in der Frage der Drittwirkung Wirkungen zeitigt, dann muß diese Einrede auch nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, 894 im Grundbuch eintragbar sein.

nicht richtig, denn die Stundung des dinglichen Rechts selbst hat nichts mit der zugrunde liegenden Forderung zu tun und kann auch bei der isolierten Grundschuld auftreten. 425 Rimmelpacher, Kreditsicherungsrecht, Rn. 749. 426 Der Eigentümer kann zwar zur Abwendung der Zwangsvollstreckung auf die Grundschuld zahlen; es handelt sich dann aber nicht um eine Erfüllung i. S. d. § 362, weil dem Duldungsanspruch des Gläubigers aus § 1147 keine Leistungspflicht des Eigentümers gegenübersteht, die erfüllt werden könnte.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

ee) Die Eintragung der Grundschuld als „Sicherungsgrundschuld“ Einen Sonderweg beschreiten schließlich Dieter Eickmann427 und diesem folgend Hans Josef Wieling428. Auch sie erkennen grundsätzlich an, daß nicht etwa obligatorische Rechtsverhältnisse, wie der Sicherungsvertrag, sondern nur die aus ihnen sich ergebenden Einreden im Grundbuch eintragbar seien. Allerdings sei insofern gerade die Einrede der Nichtvalutierung differenziert zu betrachten429. Diese Einrede könne der Geltendmachung der Grundschuld von Anfang an entgegengehalten werden, und zwar unmittelbar aus der Sicherungsabrede folgend. Wenn nun schon aber ganz überwiegend eine auf die Valutierung abstellende Bedingung für die Existenz des dinglichen Rechts als zulässig und damit auch als eintragungsfähig erachtet werde, so müsse dies erst recht für diese „Einrede des Sicherungszwecks“ gelten, die noch nicht einmal den dinglichen Bestand der Grundschuld berühre430. Im Grundbuch eintragbar seien sämtliche Umstände, die einen gutgläubigen Erwerb verhindern können, und damit auch der Sicherungscharakter der Grundschuld431. Interessanterweise meinen Eickmann und Wieling, daß die Eintragung dieser Einrede in der Form geschehen könne432, daß die Grundschuld „als Sicherungsgrundschuld“ eingetragen wird. Anders als die meisten anderen Vertreter äußern sie sich damit zur Art und Weise der Eintragung und fassen die Eintragung über das dingliche Entstehen der Grundschuld mit der Eintragung ihres Sicherungscharakters zusammen. Die „Einrede des Sicherungszwecks“ erscheint damit als Bestandteil des dinglichen Rechts433 und kommt im Bestellungsakt selbst zum Vorschein. Mit der Eintragung des 427

MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 41. Wieling, Sachenrecht, § 33 IV (Seite 442). 429 Entgegen Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 78 [Fn. 4] ist Eickmann insoweit sehr wohl ein Verfechter der Einheitslösung und kommen dessen Erörterungen zur Besonderheit der Nichtvalutierungseinrede nicht erst bei der Frage der Bösgläubigkeit zum Tragen; die Ausführungen bei MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 41 beziehen sich ausschließlich auf die Eintragung des Sicherungszwecks, um diesen einem Erwerber gegenüber weiter wirken zu lassen. Dabei wird ausrücklich auf § 1157 verwiesen, so daß gar kein Zweifel daran bestehen kann, daß Eickmann dem Sicherungszweck Einredequalität zuerkennt bzw. diesem eine unmittelbar entspringende Einrede entnimmt. 430 MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 41. 431 Wieling, Sachenrecht, § 33 IV (Seite 442). 432 Ob gemeint ist, daß die Eintragung auch in dieser Form geschehen müsse, wird nicht klar. 433 So deutlich MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 41: im Grundbuch könne alles eingetragen werden, „was als dingliches Recht und als dessen Rechtsinhalt zulässig“ sei. Dazu gehöre auch der Sicherungscharakter der Grundschuld. 428

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dinglichen Rechts „Sicherungsgrundschuld“ wird jedoch die Argumentation widersprüchlich, die Einrede des Sicherungszwecks berühre nicht den dinglichen Rechtsinhalt. b) Stellungnahmen zur Anwendbarkeit des § 1157 BGB unter Ausschluß des Sicherungszwecks aa) Ausnahmslose Erfassung aller Grundschuldeinreden durch § 1157 S.2 BGB In einer Dissertation aus dem Jahre 1965 hat sich Ulrich Huber434 eingehend mit der Sicherungsgrundschuld befaßt. Huber geht dabei ausführlich auf die Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld und deren Umfang ein435. Zunächst stellt Huber den bereits vorgestellten Gedankengang zur Anwendbarkeit des § 1157 dar, der sich darauf stützt, daß vom originären Anwendungsbereich des § 1157 gerade die Einreden erfaßt werden, deren Drittwirkung nicht auf die hypothekenrechtliche Akzessorietät zurückzuführen ist436. Im folgenden wird die Wirkung des § 1157 streng am grundbuchlich ausgestalteten Gutglaubenssystem des BGB gemessen. § 1157 gehe davon aus, daß das Grundbuch unrichtig sei, wenn eine bestehende Einrede des Eigentümers nicht eingetragen ist. Eigentümerbezogene Einreden seien damit ebenso in das System des grundbuchlichen Redlichkeitsschutzes einzugliedern, wie dingliche Rechtsänderungen im Immobiliarsachenrecht. Daraus folge, daß der einredefreie Erwerb einer einredebehafteten Sicherungsgrundschuld allein darauf zurückzuführen sei, daß die Einrede bei Unkenntnis des Erwerbers nicht im Grundbuch eingetragen sei. Dies entspricht genau dem Wortlaut des § 1157 S.2 und reiht sich in den allgemeinen Redlichkeitsschutz ein. Ganz deutlich unterstreicht Huber zum Umfang der Anwendbarkeit des § 1157 S.2 auf die Sicherungsgrundschuld437: „Einreden können immer, Verträge oder Vertragsklauseln dürfen nie eingetragen werden. Diese Unterscheidung ist der Schlüssel für das Verständnis der in § 1157 BGB getroffenen Regelung überhaupt.“.

Damit meint Huber, daß uneingeschränkt jede Einrede eintragungsfähig sei, nicht aber der Sicherungszweck oder -vertrag als solcher, der das von § 1157 S.1 so bezeichnete „Rechtsverhältnis“ darstelle, aber eben nicht be434

Huber, Sicherungsgrundschuld. Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 135–141. 436 Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 136. 437 Huber, Die Sicherungsgrundschuld, S. 141, inhaltlich wiederholt in Festschrift für Serick, S. 195 [220]. 435

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reits die aus ihm erwachsenden konkrete(n) Einrede(n). Nach Huber gibt es damit keine nicht eintragungsfähigen Einreden gegen die Grundschuld. Weder aus dem „Wesen“ der Grundschuld noch aus einem anderen Ansatz heraus lasse sich eine Einschränkung der Anwendung des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld ableiten. Vielmehr wirkten alle denkbaren Einreden nach § 1157 S.1 gegenüber einem Zessionar, könnten alle Einreden nach § 1157 S.2 gutgläubig wegerworben werden und müsse folglich der Eigentümer auch hinsichtlich aller Einreden die Möglichkeit haben, sie zur Verhinderung guten Glaubens in der Person des Zessionars eintragen zu lassen438. Der Ausschluß der Eintragbarkeit des Sicherungszwecks ergibt sich unter Zugrundelegung dieses Ansatzes schlicht daraus, daß er keine Einrede darstellen soll. Diese Auslegung des § 1157 wird wohl von all denjenigen geteilt, die weder dem „Ob“ noch dem „Wie“ der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld nennenswerte Beachtung schenken439. Ulrich Huber kann damit als Repräsentant der überwiegenden Lehre angesehen werden. Dieser Auffassung zu § 1157 folgt auch die Rechtsprechung des BGH. bb) Einschränkende Auslegung des § 1157 BGB (1) Grundsätzliche Beschränkung der Eintragbarkeit auf peremptorische Einreden Dietrich Reinicke und Klaus Tiedtke440 beschränken die Anwendbarkeit des § 1157 hinsichtlich sicherungsvertraglicher Einreden auf den Fall, daß die Einredebehaftetheit der Grundschuld sich aus einem bestehenden Rückübertragungsanspruch des Eigentümers ergibt441. Nur dann soll die Einrede auch dem Erwerber der Grundschuld gegenüber wirken, wenn sie ihm bekannt oder im Grundbuch eingetragen ist. Als Argument wird angeführt, daß zwar grundsätzlich der Erwerber eines Rechts, das zur Sicherung bestellt wird, sich nicht um die schuldrechtlichen Bindungen des Veräußerers 438

Huber, Die Sicherungsgrundschuld, S. 140 f. Vgl. oben Fn. 37; RGRK/Josewig, § 1191, Rn. 10. 440 Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 1018 ff. [insbesondere Rn. 1021] zurückgehend auf KG JW 1932, 1759 f. sowie Planck/Strecker, § 1157, Anm. 6 c). 441 Zu Unrecht nehmen die Autoren allerdings an, zu annähernd demselben Ergebnis gelange auch Buchholz. Die Aufzählung der von der Eintragbarkeit nach § 1157 S.2 betroffenen Einreden bei Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [140 f.] ist nämlich eine beispielhafte („etc.“) und bringt zum Ausdruck, daß andere Einreden als diejenigen, die sich aus der (auch teilweisen) Nichtvalutierung der Grundschuld ergeben, ebenfalls gemeint sind. Nur bei bestehender Nichtvalutierung kann sich aber ein sicherungsvertraglicher Rückgewähranspruch ergeben. 439

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zu kümmern brauche, insoweit also § 1157 eigentlich nicht auf die Sicherungsgrundschuld angewendet werden könne. Doch sei der Erwerber der Sicherungsgrundschuld gerade in dem Fall, daß ein Rückübertragungsanspruch des Eigentümers besteht, nicht schutzwürdig, sofern er Kenntnis hiervon hat oder dies im Grundbuch verlautbart wird. Die Frage, die hier versteckt aufgeworfen wird, ist, ob das Weiterwirken der Einreden gegenüber einem Zessionar der Grundschuld mit der von den Autoren unterstellten Fiduziarität der Sicherungsgrundschuld vereinbar sei442. Dieser Ansatz geht zurück auf eine von Klaus Tiedtke veröffentlichte Abhandlung443 über die Sicherungsgrundschuld, in der dieser Gedanke entwickelt wird. Tiedtke geht dabei von der Frage aus, ob der Sicherungsvertrag ein Rechtsverhältnis i. S. d. § 1157 S.1 darstellt. Das verneint er im Grundsatz, schränkt dieses Prinzip aber für eben den Fall ein, daß ein Rückübertragungsanspruch des Eigentümers besteht. Den Grundsatz gewinnt Tiedtke aus dem Vergleich der Sicherungsgrundschuld mit anderen zur Sicherheit übertragenen Rechten. Bei der Sicherungsübereignung, der Sicherungszession und der sicherungshalben Begebung eines Wechsels sei der jeweilige Erwerber nicht in die obligatorischen Verhältnisse des Schuldners zum Zedenten eingebunden. Dies gelte grundsätzlich auch für die Grundschuld. Dagegen könne nicht die Geltung des § 1157 angeführt werden. Denn ob und inwieweit diese Vorschrift Anwendung finden könne, müsse durch Auslegung zunächst ermittelt werden, und hierbei sei auch die Rechtslage bei anderen Rechten zu beachten. Doch sei andererseits der Erwerber der Sicherungsgrundschuld gerade in dem Fall, daß ein Rückübertragungsanspruch des Eigentümers besteht, nicht in dieser Weise schutzwürdig, sofern er Kenntnis hiervon hat oder dies im Grundbuch verlautbart wird. Voraussetzung dafür sei stets, daß die gesicherte Forderung nicht (mehr) besteht und endgültig feststehe, daß sie auch nicht (mehr) zur Enstehung gelange. Keine Einrede i. S. d. § 1157 stelle es aber dar, wenn eine gesicherte Forderung zwar besteht, aber noch nicht fällig ist, oder nicht besteht, aber noch entstehen kann. Tiedtke bedient sich des weiteren eines gerade für diese Untersuchung interessanten Argumentes: Wenn auch die dilatorischen sicherungsvertraglichen Einreden solche des § 1157 wären, so müßten sie auch im Grundbuch eintragbar sein. Dies aber nähere die Sicherungsgrundschuld unzulässig nah an die Sicherungshypothek an, und der Eigentümer sei „zu sehr“444 geschützt. 442 443 444

Das erkennt auch Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 164. Tiedtke, Jura 1980, 407 [insbesondere 417 ff.]. Tiedtke, Jura 1980, 407 [419].

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Dieser recht kritische Ansatz wird später an anderer Stelle445 etwas modifiziert. Tiedtke argumentiert hier zunächst mit dem bereits bekannten Argumentationsmuster der ganz überwiegenden Meinung: § 1157 setze keine Akzessorietät voraus und sei mithin auf die Grundschuld anwendbar. Anderes müsse freilich in bestimmten Fällen der Sicherungsgrundschuld gelten, in denen sich die Einrede gegen die Grundschuld aus der Nichtexistenz oder Undurchsetzbarkeit der Forderung ergibt. Keine Änderung gegenüber der Rechtslage bei der isolierten Grundschuld ergebe sich, wenn der Erwerber nicht wisse, daß es sich um eine Sicherungsgrundschuld handele, denn der gute Glaube an den fehlenden Forderungsbezug könne nicht durch einen Eintrag im Grundbuch zerstört werden, da die Eintragung des Sicherungszwecks in irgendeiner Form nicht möglich sei. Der Zessionar erwerbe also gutgläubig einredefrei. Wenn aber der Erwerber (wie fast immer) Kenntnis vom Sicherungscharakter hat, so soll es bei der bereits oben dargestellten Lösung bleiben: Der Eigentümer kann dem Zessionar die ihm zum Zeitpunkt der Abtretung gegenüber dem Zedenten zustehenden Einreden dann entgegenhalten, wenn diese Einreden sich aus einem Rückübertragungsanspruch des Eigentümers ergeben. Nur diese Einreden seien solche i. S. d. § 1157 und damit auch eintragbar. Die beiden offensichtlich446 vom Autor selbst als gleichwertig verstandenen Stellungnahmen weichen darin voneinander ab, daß im ersten Fall die Einredendrittwirkung für die Grundschuld grundsätzlich abgelehnt und nur in einem besonderen Fall zugelassen werden soll, während im zweiten Fall die Anwendbarkeit des § 1157 auf die Grundschuld grundsätzlich anerkannt wird, jedoch gerade die forderungsbezogenen Einreden als eine Ausnahme dargestellt werden. (2) Grundsätzlicher Ausschluß der Eintragbarkeit von Einreden i. S. d. § 1169 BGB Dem Ansatz von Dietrich Reinicke und Klaus Tiedtke diametral entgegensetzt ist das Verständnis Hans Wolfsteiners447: von § 1157 erfaßt seien grundsätzlich sämtliche dilatorischen, nicht aber die peremptorischen Einreden i. S. d. § 1169. Dieser Auffassung liegt das Verständnis der Einreden des § 1157 im hypothekenrechtlichen Anwendungsbereich der Norm als „Umfangsbeschränkung der Hypothek“ zugrunde. Die gegen die Hypothek gerichteten Einreden i. S. d. § 1157 seien nämlich bei genauer Betrachtung nichts anderes als eine Einschränkung des Hypothekenrechtes. § 1157 S.2 445

Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 133. Teile der Argumentation sind wörtlich übernommen worden, ohne daß ausgeführt wird, daß eine Revision der Ansicht gewollt wäre; zur Kritik daran vgl. Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [124 f., Fn. 71]. 447 Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 1 ff. 446

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ordne daher auch nicht konstitutiv an, sondern stelle lediglich klar, daß das Grundbuch unrichtig sei, wenn „diese Inhaltänderung der Hypothek nicht im Grundbuch eingetragen ist“448. Zwangsläufig seien daher sämtliche Einreden nicht eintragungsfähig, die auch nicht Inhalt der Hypothek sein könnten. Dies seien eben die dauernden Einreden i. S. d. § 1169. Eine mit einer derartigen Einrede behaftete Hypothek könne von vornherein auch nicht im Grundbuch eingetragen werden, so daß auch die nachträgliche Eintragung der Einrede nicht in Betracht kommen könne449. Nachdem Wolfsteiner so den Einredebegriff des § 1157 definiert hat, äußert er gewisse Zweifel an der Offensichtlichkeit der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Grundschuld. So stellten die Einreden im hypothekenrechtlichen Anwendungsbereich Einreden gegen die Forderung und damit gegen die Hypothek dar. Einreden aus dem Sicherungsvertrag berührten aber nicht den Inhalt der Grundschuld und machten auch das Grundbuch nicht unrichtig450. Letztlich stellt Wolfsteiner aber fest, daß bereits zur Zeit des Gesetzgebungsverfahrens die Überzeugung so allgemein bestanden habe, der Grundschuld könnten Einreden nach § 1157 entgegengehalten werden, daß annähernd von Gewohnheitsrecht gesprochen werden könne451. Einigkeit bestehe aber nur über den Grundsatz. Durch Auslegung müsse der spezifisch grundschuldrechtliche Anwendungsbereich der Norm ermittelt werden. Hierbei knüpft Wolfsteiner an sein zur Hypothek entwickeltes Verständnis der Einreden i. S. d. § 1157 an. Auch bei der Grundschuld falle nicht unter § 1157, was entweder keine Reduzierung des „sachlichen Umfangs“ der Grundschuld oder nicht im Grundbuch eintragbar sei452. Nicht eintragbar seien Vereinbarungen, die nicht Inhalt der Grundschuld sein könnten. Hans Wolfsteiner selbst spricht ausdrücklich aus, was die Konsequenz seiner Auffassung ist: einem bösgläubigen Erwerber der Grundschuld könnten demnach nur die Einreden entgegengehalten werden, die der Eintragung in das Grundbuch fähig sind453. Gerade für eine besonders wichtige Einrede nimmt Wolfsteiner dann aber eine Einschränkung dieses Grundsatzes vor: 448

Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 7. Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 9. 450 Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 15. 451 Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 16. 452 Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 19. 453 Staudinger/Wolfsteiner, § 1191, Rn. 7: „Besondere Bedeutung gewinnt die Frage der Eintragungsfähigkeit von Einreden auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung, daß der Eigentümer einem bösgläubigen Grundschuldgläubiger nur solche dem bisherigen Gläubiger gegenüber begründete Einreden nach § 1157 entgegenhalten kann, die eintragungsfähig sind.“; ders., § 1157, Rn. 21: „Hingegen können der Grundschuld einzelne Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag einredeweise entgegengesetzt werden unter der Voraussetzung, daß sie eintragungsfähig wären.“. 449

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die Einrede der Rückgewährverpflichtung, die sich aus dem sicherungsvertraglichen Rückgewähranspruch bei endgültiger Erledigung des Sicherungszwecks ergibt, soll gegenüber dem Zessionar der Grundschuld wirken und im Grundbuch eintragbar sein, obwohl die Verpflichtung des Zedenten zur Rückgewähr nicht als dinglicher Inhalt der Grundschuld eingetragen werden könne. Diese Einrede sei nämlich wertungsmäßig nichts anderes als eine Abtretungsbeschränkung, und derartige Beschränkungen seien immerhin als Grundschuldinhalt eintragungsfähig454. (3) Teleologische Reduktion des § 1157 BGB bezüglich des Sicherungszwecks Auf teleologische Gesichtspunkte stützt Eberhard Baden455 seine Auffassung. Baden geht zunächst von der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld aus. Dies soll grundsätzlich für alle denkbaren, also sowohl die dilatorischen wie auch die peremptorischen Einreden gegen die Grundschuld gelten. Insoweit befindet sich Baden noch im Fahrwasser der herrschenden Meinung. Darüber hinaus sieht er aber auch den Sicherungszweck zwar als Einrede i. S. d. § 1157 S.1 an456, lehnt jedoch dennoch seine Eintragungsfähigkeit nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 ab457. Begründet wird diese teleologische Reduktion des § 1157 mit der zu starken Annäherung der nicht-akzessorischen Grundschuld an die akzessorische Hypothek durch die Eintragung des Sicherungszwecks im Grundbuch458. (4) Stellungnahme und eigene Meinung § 1157 S.2 spricht von „diesen Einreden“ gegen die Hypothek. Gemeint sind dem Wortlaut nach alle Einreden, die auch schon unter § 1157 S.1 zu subsumieren sind459. Der Wortlaut freilich schließt eine Beschränkung der Anwendbarkeit nicht aus. Für die Grundschuld reduziert § 1192 Abs. 1 allerdings die Möglichkeit, den Anwendungsbereich zu beschränken, auf die Fälle, in denen die Erfassung einer Einrede dem nicht-akzessorischen Charakter der Grundschuld zuwiderliefe460. 454

Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 21. Baden, JuS 1977, 75 ff. 456 Baden, JuS 1977, 75 [77 re. Sp.]. 457 Baden, JuS 1977, 75 [77 f.]. 458 Baden, JuS 1977, 75 [77 re. Sp.]: Es scheine wohl Fälle zu geben, in denen im Rahmen des § 1157 die „Gretchenfrage“ des § 1192 Abs. 1 gestellt werden müsse. 459 Oben Seite 17. 455

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Bereits eine Beschränkung der Norm für den hypothekenrechtlichen Bereich nimmt allein Hans Wolfsteiner an, indem er einen speziellen Einredebegriff im Rahmen des § 1157 S.1 definiert. Indessen steht dieser Ansatz von vornherein durch die Einführung des äußerst schwammigen Begriffs des „Umfangs der Hypothek“461 auf unsicheren Säulen. Damit nämlich gelingt es Wolfsteiner, zunächst zu behaupten, die Einreden gegen die Hypothek seien zwar Durchsetzungshindernisse, nicht aber Bestandteil des dinglichen Rechtsinhalts462, später aber mithilfe der Konstruktion einer Beschränkung des „sachlichen Umfangs“ der Hypothek die Einreden eben doch als dinglichen Inhalt der Hypothek darzustellen463. Diese Sichtweise ist nicht richtig. § 1157 S.2 stellt nicht klar, sondern ordnet selbständig an, daß das Grundbuch bei fehlender Eintragung einer Einrede unrichtig ist. Mit dem dinglichen Inhalt der Hypothek hat dies nichts zu tun. Im originären hypothekenrechtlichen Anwendungsbereich der Norm ist eine Einrede i. S. d. § 1157 auch nicht zwangsläufig eine Reduzierung des Sicherungsumfangs der Hypothek. Das stimmt z. B. hinsichtlich der Verpflichtung des Gläubigers, endgültig auf die Hypothek zu verzichten. Hier ist der Umfang der Sicherungsmöglichkeit faktisch auf Null reduziert, die Hypothek ist (nahezu464) wertlos. Unpassend ist diese Bezeichnung aber z. B. bei der Stundungseinrede. Hier bleibt der Umfang der Sicherung unberührt, lediglich der Zeitpunkt einer möglichen Geltendmachung der Hypothek im Rahmen des gesamten Sicherungsumfanges wird nach hinten verschoben. Eine Einrede i. S. d. § 1157 ist nichts anderes als eine Einrede im allgemeinen juristischen Sprachgebrauch, also das (Gegen-)Recht des (hier: dinglichen) Schuldners, der Geltendmachung eines Rechtes durch den Gläubiger zu widersprechen. Dafür spricht schon, daß der Gesetzgeber einen Begriff, noch dazu einen terminus technicus, im Rahmen einer Vorschrift in der Regel gleichartig verwendet465. Dieses Gegenrecht kann der Geltendmachung aber 460 Nicht statthaft ist in diesem Zusammenhang freilich der Einwand, die Erfassung einer Einrede im Rahmen des § 1157 widerspreche bereits per se dem nichtakzessorischen Charakter der Grundschuld, denn genau dieser Einwand ist gewohnheitsrechtlich derogiert. In Betracht kommen von vornherein lediglich besondere Umstände hinsichtlich einer konkreten Einrede, deren Berücksichtigung über die insoweit grundsätzlich anerkannte Annäherung von Hypothek und Grundschuld in Form der Anwendung des § 1157 hinausginge. 461 Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 1. 462 Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 2. 463 Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 7, wo es heißt: „Da es sich bei den ‚Einreden‘ genaugenommen um eine Reduzierung des Sicherungsumfangs der Hypothek handelt [. . .], stellt [§ 1157, der Verf.] S 2 klar, daß das Grundbuch unrichtig ist, wenn diese Inhaltsänderung [!, der Verf.] der Hypothek nicht im Grundbuch eingetragen ist.“. 464 Es ist natürlich theoretisch denkbar, daß der Schuldner sich nicht auf die Einrede beruft.

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eben nur entgegengesetzt werden, es haftet dem geltend gemachten Recht nicht inhaltsbestimmend an. Das zeigt sich insbesondere auch daran, daß der Erwerber eines Grundstückes nicht automatisch auch die eigentümerbezogenen Einreden des Veräußerers geltend machen kann466, obwohl er neuer dinglicher Schuldner ist. Diese Einreden bzw. die sie hervorbringenden Ansprüche müssen gesondert an ihn abgetreten werden467. Wenn die Einreden aber Gegenstand des dinglichen Rechtsinhaltes wären, so würde hieraus der automatische Übergang auf den Erwerber des Grundstücks folgen, da dieser dann dinglicher Schuldner ist. Hier zeigt sich die grundsätzliche Relativität der (sicherungsvertraglichen) Einreden. Sie bestehen nur aufgrund der obligatorischen Absprache des Sicherungsvertrags zwischen bestimmten Personen; es verhält sich eben nicht derart, daß der Gläubiger bereits dinglich nicht in der Lage wäre, die Grundschuld geltend zu machen, was im unterstellten Falle jedem dinglichen Schuldner automatisch zugute käme. Darüber vermag auch der Hinweis auf die vermeintlich strenge Gesetzeskonformität der „Reduzierung des sachlichen Anwendungsbereichs“ des § 1157468 im Sinne Hans Wolfsteiners nicht hinwegzutäuschen. Ebenso wie die Einführung eines speziellen, die Dinglichkeit des Rechts berührenden Einredebegriffes im Rahmen des § 1157 begegnen die Ausführungen zur Anwendbarkeit auf die Sicherungsgrundschuld Bedenken. Auch hier gründet Wolfsteiner seine zunächst geäußerten Zweifel darauf, daß die forderungsbezogenen Einreden bei der Hypothek den dinglichen Rechtsinhalt berührten, dies bei der Grundschuld aber nicht der Fall sei. Abgesehen davon, daß auch hier wiederum gilt, daß die Einreden nicht Bestandteil des dinglichen Rechts sind, ist es unzutreffend, wenn Wolfsteiner anführt469: [§ 1157] „Satz 2 geht [. . .] davon aus, daß die Einreden den Inhalt der Forderung und damit der Hypothek betreffen [. . .].“.

Es geht bei § 1157 hingegen gerade um die Einreden, die keinen Forderungsbezug aufweisen, genau dies ist das Argument, welches immer wieder für die grundsätzliche Anwendbarkeit der Norm angeführt wird470. Eine eigenständige Vereinbarung z. B. über die Stundung der Hypothek kann niemals den Inhalt der Forderung berühren. 465

Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 249. BGH NJW-RR 1990, 1202. 467 BGH NJW-RR 1990, 576; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 901. Die Abtretung kann auch konkludent erfolgen; BGH ZIP 1986, 900, dazu Gaberdiel, EWiR § 1191 BGB 3/86, 573. 468 Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 19. 469 Staudinger/Wolfsteiner, § 1157, Rn. 15. 470 Vgl. oben Seite 22. 466

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Schließlich ist der Ansatz wegen eines dritten Punktes zu kritisieren: Hans Wolfsteiner begründet die Drittwirkung von Einreden gegen das Grundpfandrecht nach § 1157 S.1 mit ihrer Eintragungsfähigkeit nach § 1157 S.2471. Dies indessen stellt die Dinge auf den Kopf, wobei Anknüpfungspunkt wiederum die These ist, die Einreden berührten den dinglichen Inhalt des Hypothekenrechts. Denn dann könnten natürlich in der Tat solche Einreden nicht eingetragen werden, die nicht auch von Anfang an dinglicher Inhalt der Hypothek sein könnten. Das Grundbuch darf kein Recht mit einem Inhalt ausweisen, den es nicht haben kann472. Jedoch können Einreden, wie gesagt, niemals dinglicher Bestandteil des Rechts sein. § 1157 S.1 geht davon aus, daß sämtliche Einreden gegen die Hypothek, die nicht unter die §§ 1137, 1138 fallen, einem Zessionar entgegengehalten werden können. Gäbe es § 1157 S.2 nicht, so könnte Satz 1 wohl gar nicht anders verstanden werden. Dann aber wäre der Erwerber einer Hypothek erheblichen Gefahren ausgesetzt, da er nicht wissen kann, ob dem Eigentümer eine Einrede gegen die Hypothek zusteht. Da die Existenz einer solchen drittwirkenden Einrede den Wert der Hypothek ebenso mindert wie ein Mangel des dinglichen Rechts selbst, hat sich der Gesetzgeber dazu entschlossen, auch hierfür die Möglichkeit des gutgläubigen „Wegerwerbs“ einzuführen. Damit nehmen die Einreden am immobiliarrechtlichen Redlichkeitsschutz teil, der grundbuchlich ausgestaltet ist. Folgerichtig müssen dann aber auch alle von Satz 1 erfaßten Einreden eintragungsfähig sein. Nicht von der Eintragbarkeit ist auf die Drittwirkung zu schließen, sondern umgekehrt ist die Drittwirkung nach § 1157 S.1 Voraussetzung für die Eintragungsfähigkeit der Einreden. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Norm vor dem Hintergrund des systematischen Gefüges des grundbuchlichen Redlichkeitsschutzes473. Auch an dem Versuch, der Einrede der Rückgewährverpflichtung als Ausnahme Eintragungsfähigkeit zuzugestehen, wird deutlich, daß Wolfsteiner das Verhältnis von dinglichem Rechtsinhalt und Einrede verwischt. Der Vergleich dieser Einrede mit einem dinglich wirkenden Abtretungsverbot stimmt nämlich nicht: Während das dingliche Zessionsverbot nicht nur eintragungsfähig ist, sondern als Inhaltsänderung eingetragen werden muß474, kann die Einrede niemals Bestandteil der Dinglichkeit werden. Sie bedarf 471 Daß Wolfsteiner von der Eintragbarkeit von Vereinbarungen spricht, dürfte wohl auf eine sprachliche Ungenauigkeit zurückzuführen sein, denn eingetragen werden können nur Einreden, nicht aber Rechtsverhältnisse; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 141. 472 Meikel/Morvilius, Grundbuchrecht I, Einleitung C 28–43. 473 Zur systematischen Stellung des § 1157 im Immobiliarrecht oben Seite 16 ff. 474 OLGZ 1965, 96 ff. (OLG Stuttgart); OLG Hamm, MDR 1968, 768 f.; vgl. auch BGH NJW 1982, 2768 ff. zu Nr. 21 III 2 der AGB der Banken.

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zu ihrer Wirksamkeit gegenüber dem Erstgläubiger daher auch nicht der Eintragung nach § 873 Abs. 1, ja nicht einmal für ihre Drittwirkung475. Während das (dinglich) nicht abtretbare Recht ohne einen entsprechenden Eintrag gar nicht erst entstehen kann, kann die Grundschuld auch ohne Eintragung mit Wirkung für Dritte einredebehaftet sein. Wolfsteiner überschätzt – wie einige andere auch476 – den Einfluß schuldrechtlicher Absprachen auf den dinglichen Rechtsinhalt477. Abgesehen von der Stellungnahme Wolfsteiners wird eine Beschränkung der Anwendbarkeit des § 1157 lediglich für die Anwendung der Vorschrift auf die Grundschuld diskutiert. Dabei wird aber in keinem der dargestellten Ansätze die auch im Rahmen der gewohnheitsrechtlichen Anwendung maßgebliche Vorgabe des § 1192 Abs. 1 berücksichtigt, wonach die Anwendung hypothekenrechtlicher Vorschriften ausschließlich deshalb (teilweise) ausgeschlossen sein kann, weil die Grundschuld nicht-akzessorisch ist. Die Ansicht Reinicke/Tiedtkes löst sich unzulässig zugunsten vorgeblicher Interessengerechtigkeit von den gesetzlichen Vorgaben. In bezug auf § 1157 müßte sich, damit das Ergebnis Dietrich Reinickes und Klaus Tiedtkes Bestand haben könnte, die Beschränkung des Anwendungsbereichs der Norm für die Grundschuld auf dauernde Einreden daraus ergeben, daß die Hypothek akzessorisch, die Grundschuld aber forderungsunabhängig ist. Das ist offensichtlich nicht der Fall. Der Forderungsbezug der Hypothek hat nichts mit der Frage zu tun, ob eine hypothekengerichtete Einrede dauernd oder vorübergehend besteht. Sowohl forderungsbezogene als auch forderungsunabhängige Einreden können jeweils dilatorisch oder peremptorisch sein. Es stimmt daher nicht, wenn behauptet wird, für die Auslegung des § 1157 komme es auf die Rechtslage bei anderen Sicherungsrechten an, und die Norm sei nicht isoliert zu betrachten. Nicht die Rechtslage bei anderen Rechten ist für die Auslegung des § 1157 heranzuziehen, sondern 475

Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 147. Charakteristisch J., ZKW 1952, 219 [220]: bei der Grundschuld sei nicht automatisch jede Einrede eintragungsfähig, da das Gesetz die Grundschuld nur als Typ einer absoluten, d.h. grundsätzlich nicht einredebehafteten Belastung eines Grundstücks kenne. Mit der Bezeichnung der Grundschuld als „absolutes“ Recht ist wohl der nichtakzessorische Charakter gemeint; absolute Rechte im Sinne von gegen jedermann wirkenden Herrschaftsrechten sind alle Sachenrechte. Die Nichtakzessorietät hat jedoch – wie ausgeführt – nichts damit zu tun, daß einzelne Einreden im Gegensatz zu anderen geeignet sind, das Verhältnis von Hypothek und Grundschuld zu verschieben. Einredenbehandlung und Nichtakzessorietät stehen durch die Anerkennung der Anwendbarkeit des § 1157 vollkommen zusammenhanglos nebeneinander, sie beeinflußen einander nicht (mehr); gegen den Einfluß von Einreden auf die Nichtakzessorietät der Grundschuld auch Huber, BB 1970, 1233 [1234 re. Sp]. 477 Vgl. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 246. 476

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§ 1192 Abs. 1. Der aber knüpft nicht an die Rechtslage bei anderen Rechten an, sondern eben an den Unterschied zwischen Hypothek und Grundschuld in der Frage der Akzessorietät. Die rechtliche Beurteilung bei anderen Rechten kann erst dann zum Tragen kommen, wenn feststeht, daß bzw. inwieweit § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld wegen ihrer Nicht-Akzessorietät nicht anwendbar ist. Diese Begründung fehlt und kann nicht, wie von Reinicke und Tiedtke praktiziert, durch einen knappen Verweis auf das vermeintlich gerechte Ergebnis ersetzt werden478. Die Kritik, die sich Baden schließlich vorhalten lassen muß, ist, daß der Ausschluß des Sicherungszwecks aus dem Anwendungsbereich des § 1157 auf eine teleologische Reduktion gestützt wird, ohne daß vorher verifiziert worden wäre, daß der Sicherungszweck vom Wortlaut der Norm als Einrede zunächst einmal überhaupt erfaßt sei. Die Prüfung also, ob der Sicherungszweck tatsächlich eine Einrede im materiellrechtlichen Sinne darstellt, fehlt. Damit bleibt eine entscheidende Vorfrage unbeantwortet. Wenn der Sicherungszweck nämlich keine Einrede darstellte, so fiele er bereits von vornherein nicht unter § 1157, so daß eine teleologische Reduktion unnötig wäre. Auf das von Baden primär diskutierte Sonderproblem der Eintragbarkeit des Sicherungszwecks soll an späterer Stelle479 ausführlich zurückgekommen werden. Zwischenergebnis Festzuhalten gilt: Von § 1157 sind gewohnheitsrechtlich gemäß § 1192 Abs. 1 sämtliche Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld erfaßt. Sie sind damit auch nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 im Grundbuch eintragbar. Eine Reduzierung des Anwendungsbereiches für bestimmte Einreden kommt nicht in Betracht, weil keine Einrede als schuldrechtliches Gegenrecht den dinglichen nicht-akzessorischen Rechtsinhalt der Grundschuld zu ändern vermag. 4. Zur Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks a) Eintragung kraft unmittelbarer Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 BGB Die Behandlung der Eintragbarkeit des Sicherungszwecks bietet ein eigenartiges Bild. Nachdem sich die Auffassung durchgesetzt hatte, daß der Sicherungsvertrag als solcher keine Einrede sondern lediglich ein einrede478 479

So auch Huber, Festschrift für Serick, S. 195 [225–229]. Dazu sofort.

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begründendes Rechtsverhältnis i. S. d. § 1157 S.1 darstellen kann, haben Lopau und insbesondere Wilhelm versucht, unter dieser Prämisse den Sicherungsvertrag als unmittelbar einredebegründend zu qualifizieren. Dagegen hat sich zwar die überwiegende Zahl an Stimmen gewandt480, jedoch hat einzig Haas die Frage gestellt und verneint, ob denn der Sicherungsvertrag als solcher tatsächlich die von Wilhelm postulierte Einrede hervorbringe. Im übrigen wird auf vorgeblich einschlägige Wertungsargumente zurückgegriffen, da die Eintragung des Sicherungszwecks das Verhältnis von Hypothek und Grundschuld angeblich unzulässig verschiebe. Diese Argumentation ist nicht haltbar. Die Verschiebung der Grundschuld in Richtung auf die Hypothek hat bereits dadurch stattgefunden, daß die Drittwirkung auch für die forderungsbezogenen Einreden gegen das nicht-akzessorische Grundpfandrecht anerkannt wurde. Die angeführte Befürchtung, im Rahmen dieser nunmehr anerkannten Drittwirkung könne die Erfassung einzelner Rechte den dinglichen Gehalt der Grundschuld dem der Hypothek annähern, gründet sich in der fehlerhaften Beurteilung der Auswirkungen schuldrechtlicher Absprachen auf das dingliche Recht481. Der dingliche Rechtsinhalt der Grundschuld wird durch die Anwendung des § 1157 nicht tangiert, sondern es wird lediglich geregelt, wem gegenüber schuldrechtliche Gegenrechte geltend gemacht werden können. Die einzig richtige Argumentation zur Ablehnung der Eintragungsfähigkeit kraft unmittelbarer Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, 892 ist, daß der Sicherungszweck, wie dargestellt482, keine Einrede darstellt. b) Eintragung kraft analoger Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 BGB Damit steht fest, daß der Sicherungszweck nicht im Wege der direkten Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 eingetragen werden kann, weil er weder eine Einrede darstellt noch über das Bestehen von Einreden unmittelbar Auskunft gibt. Bereits Baden483 hat aber im Rahmen seiner Kritik an den Ausführungen Lopaus darauf hingewiesen, daß die tatsächlichen Rahmenbedingungen sich seit Inkrafttreten den BGB geändert haben mit der Folge, daß die „alte“ Norm des § 1157 in einer neuen Rechtswirklichkeit steht. Es müsse aber erst noch untersucht werden, ob die Bedingungen sich gerade in der Weise geändert hätten, daß mittels Auslegung des 480 Allerdings ist wachsende Zustimmung zu vernehmen; vgl. schon Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [122]; Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 79. 481 So auch Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 246. 482 Oben Seite 117 f. 483 Baden, JuS 1977, 75 [78 f.].

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§ 1157, wie von Lopau angeregt und von Wilhelm vertieft, der Sicherungszweck neuerdings als Einrede begriffen und in das Grundbuch eingetragen werden könne. Diesen Ausführungen kann freilich so nicht gefolgt werden, denn das heutige Verständnis des Einredebegriffes hat sich seit den Gesetzesberatungen zum BGB nicht geändert. Dieses Ergebnis kann nicht damit begründet werden, daß die Anwendung der Norm auf den Sicherungszweck den heutigen Anforderungen womöglich besser gerecht wird484. Das entscheidende Tatbestandsmerkmal ist das der Einrede, und um eine solche handelt es sich beim Sicherungszweck nicht, unabhängig davon, ob sich die Rechtswirklichkeit geändert hat oder nicht. Dennoch gibt der Hinweis Badens, daß sich die Wirklichkeit von den Vorstellungen des Normgebers, der die Hypothek als Sicherungsmittel ausgestaltet hat, fortentwickelt hat, einen wichtigen Hinweis auf den entscheidenden Umstand für das weitere Vorgehen der Untersuchung. Erstaunlich ist nämlich, daß die Befürworter einer großzügigen Eintragungspraxis die Möglichkeit der Eintragung des Sicherungszwecks beharrlich aus der direkten Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 herzuleiten versuchen. Gerade vor dem Hintergrund, daß die Grundschuld vom Gesetzgeber ursprünglich aber gar nicht als die primäre Grundstücksbelastung zur Sicherung einer Forderung gewollt war, ist es naheliegend zu untersuchen, ob die vom historischen Leitbild des Sicherungssystems verschiedene Realität im heutigen Wirtschaftsverkehr die analoge Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 bezüglich des Sicherungszwecks erfordert485. Das wiederum setzt voraus, daß sich die tatsächlichen Gegebenheiten gerade in der Weise geändert haben, daß der der Norm des § 1157 nicht unmittelbar zuzuordnende Sicherungszweck im heutigen Wirtschaftsleben genauso behandelt werden muß wie die von der Vorschrift gewohnheitsrechtlich erfaßten sicherungsvertraglichen Einreden gegen die Grundschuld bzw. wie die eigentümerbezogenen Einreden gegen die Hypothek. Sollte sich die analoge Anwendung des § 1157 auf den Sicherungszweck als notwendig erweisen, so bliebe für die Sicherungsgrundschuld allerdings nur noch ein Kernbereich dessen übrig, was der Gesetzgeber in § 1191 Abs. 1 als Grundschuld niedergelegt hat, nämlich eine in wenigstens ihrem dinglichen Bestand von einer Forderung unabhängige Grundstücksbelastung. Die praktischen Ergebnisse im Bereich der Außenwirkung der Sicherungsabrede ließen sich dann kaum noch von denen bei der Sicherungshypothek unterscheiden. Die Sicherungsgrundschuld wäre damit auf dem 484

Im Ergebnis auch Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [122 f.], allerdings mit anderer Begründung. 485 Bereits bei OLGZ 1969, 419 [427 f.] (OLG Köln) wurde erwogen, die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 1157 auf forderungsbezogene Grundschuldeinreden den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechend anzunehmen, allerdings durch erweiternde Auslegung der Norm.

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Weg, ein vom Gesetz nicht vorgesehenes dingliches Recht eigener Art zu werden, das die Grundschuld des BGB weitestgehend auf eine historische Episode des 19. Jahrhunderts reduzieren würde. aa) Die „Analogiefähigkeit“ des § 1157 S.2 BGB Bevor das Vorliegen der „klassischen“ Voraussetzungen der analogen Anwendung, planwidrige Regelungslücke und vergleichbare Interessenlage, untersucht werden kann, soll auf die „Analogiefähigkeit“ des § 1157 S.2 eingegangen werden. In zwei Richtungen können sich diesbezüglich Schwierigkeiten ergeben: zum einen könnte es sich bei § 1157 um eine sogenannte Ausnahmevorschrift handeln, zum anderen könnte die Begründung der Anwendbarkeit auf die forderungebezogenen Grundschuldeinreden kraft Gewohnheitsrechts der Analogiefähigkeit der Norm entgegenstehen. (1) Zur Analogiefähigkeit sogenannter „Ausnahmevorschriften“ Es wird teilweise vertreten, daß sogenannte Ausnahmevorschriften einer entsprechenden Anwendung nicht fähig seien486. Die Begründung für diese Aussage liegt auf der Hand: eine Ausnahmevorschrift betreffe ihrem Wesen nach nur einen ausnahmsweise gegebenen Sachverhalt. Auf diesen ganz speziellen Ausnahmefall habe der Gesetzgeber die Anwendung der Rechtsfolge beschränkt wissen wollen, die Erweiterung der Anwendung auf andere Fälle sei daher ausgeschlossen. Die Angreifbarkeit dieser Ausführungen wird jedoch gerade am Beispiel des § 1157 S.2 deutlich: Es läßt sich nämlich trefflich darüber streiten, ob § 1157 überhaupt eine „Ausnahmevorschrift“ ist oder nicht. Unbestritten ist, daß die Norm zu einem außergewöhnlichen Ergebnis führt, nämlich der Eintragungsfähigkeit relativ wirkender Verwertungsbeschränkungen. Grundsätzlich können, wie ausgeführt, nur dingliche Rechtsänderungen im Grundbuch verlautbart werden. Daher läßt sich vertreten, daß es sich bei § 1157 S.2 um eine „Ausnahmevorschrift“ in der Art handelt, daß dieser Rechtsgrundsatz durchbrochen wird. Dagegen gelangt man aber ebenso überzeugend zu dem Ergebnis, daß § 1157 S.2 jedenfalls für die Hypothek nichts anderes ist als die Fortführung des zessionsrechtlichen Identitätsdogmas487. In dieser Hinsicht handelt 486

BGHZ 4, 219 [222]; darüber hinaus sollen sogenannte „Ausnahmevorschriften“ nach BGHZ 2, [244] und BGH NJW 1992, 2474 [re. Sp.] sowie BSG NJW 1959, 167 [168] „eng“ auszulegen sein. 487 Dazu oben Seite 39 ff.

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es sich keineswegs um eine Ausnahmenorm, da die Hypothek nach den §§ 401, 1153 durch eine Forderungszession übergeht. An diesen Ausführungen wird deutlich, daß es sich bei der Frage des Ausnahmecharakters einer Rechtsnorm lediglich um die Frage des jeweiligen Bezugsobjektes handelt. Hinsichtlich des praktischen Ergebnisses der Anwendung des § 1157 S.2 handelt es sich um eine Ausnahme, hinsichtlich der dogmatischen Grundlage dieses Ergebnisses dagegen um die konsequente Anwendung des Grundsatzes der Identitätsvorstellung. Diese Zwiespältigkeit ergibt sich zwangsläufig aus dem im Immobiliarsachenrecht geltenden Grundsatz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, der sich für den Bereich des Hypothekenrechts auch auf die eigentümerbezogenen Einreden bezieht. Die Verneinung der sogenannten „Analogiefähigkeit“ ist nichts anderes als die vorweggenommene und verallgemeinerte Feststellung, daß außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs einer Norm eine vergleichbare Interessenbewertung niemals vorliegen könne488. Zwar ist richtig, daß zu solchen Vorschriften selten eine vergleichbare Interessenlage vorzufinden ist, die die Durchbrechung eines Grundsatzes zur Erreichung eines bestimmten Ergebnisses zum Gegenstand haben ist. Gleiches gilt auch für den umgekehrten Fall, daß für die Beibehaltung eines Rechtsprinzips die Erzielung ungewöhnlicher Ergebnisse und/oder die Durchbrechung anderer Prinzipien in Kauf genommen werden, wie im Falle des § 1157 S.2. Ob aber im konkreten Einzelfall die in Rede stehenden Interessen vergleichbar sind oder nicht, bedarf jeweils der einzelnen Prüfung489. Das Kriterium der „Ausnahmevorschrift“ gibt daher nichts her für die Frage der Zulässigkeit der analogen Anwendung einer Rechtsnorm. (2) Zur Analogiefähigkeit von Gewohnheitsrecht Die zweite Hürde der analogen Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 auf den Sicherungszweck ist die hier vertretene Herleitung der Anwendbarkeit des § 1157 auf die Sicherungsgrundschuld aus Gewohnheitsrecht. Hieraus könnte nämlich abgeleitet werden, daß eine so vom Gesetz nicht vorgesehene Regelung nicht die notwendige Legitimation für eine analoge Anwendung hat, daß Gewohnheitsrecht zu „schwach“ sei, über seinen eigenen Anwendungsbereich auf schon gewohnheitsrechtlich nicht unmittelbar 488

Natürlich darf über die analoge Anwendung der Norm in der Tat nicht die Ausnahme zur Regel erhoben werden; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 181. 489 In diesem Sinne auch Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 176: wo eine Ausnahme in der Sache zu konstatieren sei, habe die „angeführte Auslegungsregel einen beschränkten Wert“, daß Ausnahmenormen nicht analogiefähig seien.

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erfaßte Gebiete angewandt zu werden. Indessen würde dies die Qualität des Gewohnheitsrechtes als integralen Bestandteil der Rechtsordnung übersehen. Gewohnheitsrecht steht gleichberechtigt neben dem kodifizierten Recht490. Der Unterschied besteht lediglich darin, daß anstelle der Wertentscheidung des Gesetzgebers die Normvorstellungen der beteiligten Verkehrskreise treten. Ebenso wie der vom Gesetzgeber herangezogene teleologische Hintergrund einer Vorschrift müssen dann aber auch die dem Gewohnheitsrecht innewohnenden Wertungen als Grundlage für die Beurteilung gleichartiger Sachverhalte im Wege der Analogie für zulässig erachtet werden491. Als Ergebnis ist demnach festzuhalten: Grundsätzlich ist jede Rechtsnorm der Analogie fähig. Von vornherein ausgeschlossen ist eine Analogie in keinem Fall, so daß sich die Prüfung der analogen Anwendung auf die Fragen der ungewollten Regelungslücke sowie der vergleichbaren Interessenlage beschränkt. Diese Prüfung kann dann freilich ergeben, daß der Regelungsbereich der Norm derart eng und speziell gefaßt ist, daß eine Vergleichbarkeit nicht festgestellt werden kann. Dies gilt auch für Gewohnheitsrecht als voll integrierter und anderen Regelungen gleichwertiger Teil der Rechtsordnung. bb) Ungewollte Regelungslücke Für die analoge Anwendung der gewohnheitsrechtlich anerkannten Erstreckung des § 1157 S.2 bezüglich der forderungsbezogenen Grundschuldeinreden auf den Sicherungszweck muß die Rechtsordnung insoweit planwidrig lückenhaft sein. Bestandteil des Gewohnheitsrechts ist die Anwendbarkeit nicht. Im Gegenteil: die dem Gewohnheitsrecht zugrunde liegende Rechtsprechung lehnt die Eintragung des Sicherungszwecks von jeher ausdrücklich ab492. Indes verhält es sich auch keineswegs derart, daß die Nichterfassung des Sicherungszwecks im Rahmen des § 1157 gewohnheitsrechtliche Anerkennung gefunden hätte. Es läßt sich schon aus den Entscheidungen des RG und des BGH ersehen, daß die Ausgestaltung der Verkehrsfreundlichkeit der Sicherungsgrundschuld verschieden akzentuiert wurde: Während das RG das fiduziarische Moment im Rahmen des „Kenntnis“-Merkmals in den Vordergrund rückte und so im Ergebnis zu einer eigentümerfreundlichen Rechts490 Das ergibt sich aus Art. 2 EGBGB; Köhler, BGB-AT, S. 4; vgl. dazu auch Brox, BGB-AT, Rn. 7 sowie BVerfGE 9, 109 [117] zur grundsätzlichen Möglichkeit, Gewohnheitsrecht als zivilprozessuale Verfahrensvorschrift anzusehen. 491 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 191. 492 KG JW 1932, 1759; OLG München JFG 16, 291.

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lage gelangte493, schränkt der Bundesgerichtshof seit der Entscheidung BGHZ 59, 1 die auf den Sicherungszweck gestützte Verteidigungsmöglichkeit des Eigentümers erheblich ein494. Dem ist zu entnehmen, daß jedenfalls über den Grad des Eigentümerschutzes und der Verbindung der Forderung mit dem dinglichen Recht im Ergebnis keineswegs Übereinstimmung herrscht, mit der Folge, daß insoweit weder für noch gegen ein feststehendes Maß an Eigentümerschutz Gewohnheitsrecht angenommen werden kann. Das zeigt sich auch an den von Anfang an bestehenden Versuchen in der Literatur, den Sicherungszweck unter § 1157 BGB zu fassen495. Die bloße Nicht-Regelung führt aber nicht automatisch zur Rechtslücke. Vielmehr muß das Fehlen einer entsprechenden Regelung der auf Vollständigkeit angelegten Gesamtkonzeption des jeweiligen Teiles der Rechtsordnung zuwider laufen496. Es darf sich also nicht um ein bewußtes („beredtes“) Schweigen497 handeln, das die Nichterfassung des zu beurteilenden Sachverhalts als planmäßig erscheinen ließe498. Zur Beantwortung dieser Frage sind grundsätzlich zwei Gesichtspunkte zu berücksichtigen: erstens der Wille des Normgebers (subjektive Rege493 Während das Reichsgericht dem Sicherungszweck mittels gleichartiger Auslegung der Merkmale „begründet“ und „zustehen“ in den §§ 404 und 1157 faktisch umfassende Drittwirkung zuerkannt hat, wird in jüngerer Vergangenheit dieses Ergebnis mit anderen Ansätzen zu erreichen versucht; dazu oben Seite 104 f. 494 Oben Seite 25 f. 495 Zu Recht hat allerdings Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [135] diesen auf die unmittelbare Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 auf den Sicherungszweck abzielenden Ausführungen entgegengehalten, daß „sich derartige teleologische Erwägungen im Kreise [bewegen], da als Maßstab sachangemessener Normauslegung eine Sicherungsgrundschuld gewählt wird, deren Legitimation [. . .] überhaupt erst in Frage steht.“; charakteristisch insoweit MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 51 und gleichlautend Westermann/Eickmann, wo es heißt, im geringen Erwerberschutz verwirkliche „sich gerade das Wesen der Grundschuld als eines nicht primär zum Umlauf gedachten, sondern Sicherungszwecken dienenden Rechts“ (wohlgemerkt: Eickmann spricht hier sogar von der Grundschuld schlechthin, nicht bloß von der Sicherungsgrundschuld!) sowie Westermann/Eickmann, Sachenrecht II, (S. 332): es widerspreche der vom Gesetzgeber wohlausgewogenen Risikoabwägung zwischen der Möglichkeit des gutgläubigen Wegerwerbs und der Eintragungsmöglichkeit, wenn sicherungsvertragliche Einreden als nicht von § 1157 erfaßt angesehen würden. Die Wohlausgewogenheit dieser vorgeblich gesetzgeberischerseits getroffenen Risikoabwägung ergibt sich aber erst dann, wenn die zu Sicherungszwecken verwandte Grundschuld bereits zum Bezugspunkt der Auslegung gemacht wird. Dieser Vorwurf kann hingegen nicht gegen die analoge Anwendung vorgebracht werden. 496 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 37. 497 Zur Abgrenzung der Lücke vom „qualifizierten Schweigen“ des Gesetzes Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 40 ff. [insbesondere 44–47]. 498 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 191 ff. mit instruktivem Beispiel zum Recht des Wohnungseigentums.

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lungsintention der Norm)499, 500 und zweitens die aus der systematischen Einordnung der Regelung in die §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2 heraus erkennbare objektive Regelungsintention501. Nun ergibt sich aber gerade bei der Frage der Planwidrigkeit des Fehlens einer positiven Regelung beim Gewohnheitsrecht eine spezifische Schwierigkeit. Diejenigen, die Gewohnheitsrecht schaffen, also zumindest die beteiligten Verkehrskreise und – wie hier – im Falle zugrunde liegenden Richterrechts auch die erkennenden Gerichte machen sich in der Regel gar keine Vorstellung davon, daß sie durch ihre Übung überhaupt Recht schaffen; vielmehr gehen sie davon aus, daß sie lediglich das geltende Recht befolgen. Dies gilt in noch stärkerem Maße bei prater legem richterrechtlich geschaffenem Gewohnheitsrecht, da die Gerichte bei der Urteilsfindung an das geltende kodifizierte Recht gebunden sind. So ist auch die Rechtsprechung von jeher davon ausgegangen, daß die Anwendung des § 1157 auf forderungsbezogene Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld dem kodifizierten Recht entspräche. Hier kann die Planmäßigkeit oder -widrigkeit der Nichterfassung des Sicherungszwecks nicht mit der vom Normgeber verfolgten Teleologie begründet werden, da sich die Gerichte in dieser Frage ihrerseits auf eine vermeintlich vom Gesetzgeber vorgegebene Rechtslage berufen, die so nicht bestand502. Dennoch gibt es auch im Rahmen des Gewohnheitsrechts die Möglichkeit, die Lückenhaftigkeit zu bestimmen503. Denn schon die Teleologie, die bei der Ermittlung einer Gesetzeslücke heranzuziehen ist, darf nicht zu eng 499 Während bei Gesetzesrecht insoweit die Gesetzesmaterialien heranzuziehen sind, bedarf es bei richterrechtlich geschaffenem Gewohnheitsrecht des Rückgriffs auf die Auslegung der zum Gewohnheitsrecht führenden Urteile; vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 178 f., 194. 500 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 194, setzen die Herausarbeitung des normgeberischen Plans mittels Erforschung der objektiven und subjektiven Regelungsintention der historischen und systematischen Auslegung gleich; in der Tat deckt sich beides für das Gesetzesrecht in weiten Teilen, es sollte aber nicht übersehen werden, daß es im einen Fall um die Ermittlung der dem Rechtssatz zugrunde liegenden Gedanken selbst geht, im anderen Fall dagegen um die aus diesen Gedanken zu ziehenden Schlüsse für die unmittelbare Anwendung des Gesetzes, die sich bei der Prüfung der analogen Anwendung bereits im Vorfeld als nicht möglich herausgestellt hat. Die Ermittlung der subjektiven und objektiven Regelungsintention ist damit zwar Bestandteil der Auslegung, nicht aber umgekehrt. Beides ist nicht identisch. 501 Es handelt sich daher bereits bei der Frage der planwidrigen Lücke und nicht erst bei der Überprüfung der vergleichbaren Interessenlage um einen wertenden Vorgang; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 44 f.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 195. 502 Vgl. RG Recht 1908, Nr. 1984. 503 So auch Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 30 [Fn. 60].

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verstanden werden504. Nicht nur dasjenige, dessen sich der Gesetzgeber tatsächlich bei der Schaffung der Norm bewußt gewesen ist, muß hierbei berücksichtigt werden, sondern auch objektive Rechtszwecke und allgemeine Rechtsprinzipien, die Eingang in das Gesetz gefunden haben. Das folgt schon daraus, daß Normschöpfer und Rechtsanwender verfassungsrechtlich gehalten sind, Gleiches gleich, Ungleiches dagegen ungleich zu behandeln505. Für das Gewohnheitsrecht gewinnen diese objektiven Kriterien mangels des Bewußtseins der Beteiligten, überhaupt Recht zu setzen, überragende Bedeutung. Nur aus allgemeinen Rechtsprinzipien und Rechtszwekken, die Eingang in das (Immobiliar-)Recht gefunden haben, kann ein Ergebnis zur Frage der Planwidrigkeit der Nichterfassung des Sicherungszwecks im Rahmen des § 1157 gewonnen werden506. Betrachtet man das (jedenfalls hinsichtlich der Drittwirkung forderungsbezogener Einreden) gewohnheitsrechtlich geschaffene Institut „Sicherungsgrundschuld“, so fällt vor allem eins ins Auge: die Verbindung des dinglichen Rechts mit der gesicherten Forderung gegenüber jedermann. Diese Verbindung war vom Gesetzgeber ursprünglich nur für die Hypothek in § 1137 vorgesehen. Bei der Übernahme hypothekenrechtlicher Wertungen für die Sicherungsgrundschuld muß dann aber der gesamte Regelungskomplex, der die Bindung der Forderung an die Hypothek betrifft, berücksichtigt werden. Für die Hypothek gibt es verschiedene Grade der Bindungswirkung. Während für die Verkehrshypothek in den §§ 1137, 1138 vorgesehen ist, daß zwar grundsätzlich die forderungsbezogenen Einreden gegenüber jedem Gläubiger gelten, jedoch nach § 892 gutgläubig wegerworben und damit auch in das Grundbuch eingetragen werden können, ist für die Sicherungshypothek in den §§ 1184, 1185 vorgesehen, daß sich das Recht des Hypothekengläubigers streng nach dem Inhalt der Forderung richtet und daß insbesondere § 1138 nicht gilt, was den gutgläubigen Wegerwerb der Einreden nach § 892 verhindert. Nun sind die Vorschriften über die Sicherungshypothek nicht auf die Grundschuld anwendbar, denn sie betreffen ausschließlich Aspekte, die sich aus der Akzessorietät der Hypothek ergeben507. Darüber hinaus ergibt sich die Rechtslage für die Siche504

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 195. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 71. 506 Es läßt sich freilich auch vertreten, daß nicht das Gewohnheitsrecht selbst lükkenhaft ist, sondern daß durch die Nichterfassung bestimmter Sachverhalte durch das in sich lückenlose Gewohnheitsrecht die Gesamtrechtsordnung insoweit unvollständig ist. Diese Unvollständigkeit muß dann wiederum durch die analoge Anwendung des Gewohnheitsrechts überwunden werden, so daß im Ergebnis kein Unterschied besteht. 507 Insbesondere der Ausschluß des § 1138 wäre für die Grundschuld sinnlos, da die Norm als Ausfluß der hypothekenrechtlichen Akzessorietät auf die Grundschuld nicht anwendbar ist; statt aller: Brehm/Berger, Sachenrecht, § 18 I (S. 297, Rn. 3). 505

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rungshypothek bereits aus ihrer dinglichen, strikt akzessorischen Rechtsnatur. Die Sicherungshypothek ist ein dingliches Recht eigener Art, bei dem durch die §§ 1184, 1185 die Möglichkeit ausscheidet, forderungsbezogene Einreden gutgläubig wegzuerwerben. Daher erfolgt der Ausschluß dieser Möglichkeit auch nicht etwa durch die Grundbucheintragung eines für sämtliche denkbaren Einreden geltenden pars pro toto, das einen gutgläubigen Wegerwerb verhindern könnte, sondern durch die Eintragung des dinglichen Rechtes als „Sicherungshypothek“ nach § 1184 Abs. 2, bei dem aus der dinglichen Rechtsnatur heraus bereits die Möglichkeit des gutgläubigen Wegerwerbs unmöglich ist. Die Übernahme dieser Konstruktion scheidet für die Grundschuld aus, da auch die gewohnheitsrechtlich enger mit der Forderung verknüpfte Sicherungsgrundschuld dinglich nach wie vor von der Forderung unabhängig ist508. Aus dem dinglichen Rechtsinhalt kann sich daher für die Grundschuld nicht ergeben, daß der gutgläubige Wegerwerb der forderungsbezogenen Einreden ausgeschlossen ist. Dieses Ergebnis kann sich nicht wie bei der Sicherungshypothek unmittelbar ex iure ergeben, sondern nur faktisch, indem die Bösgläubigkeit des Erwerbers nach den §§ 1157 S.2, 892 bereits bei Kenntnis des Sicherungscharakters der Grundschuld angenommen wird509. Nun kommt in der Abstufung der verschiedenen Grade an Akzessorietät für die Hypothek – mit oder ohne Möglichkeit des Wegerwerbs der Einreden nach § 1138 – eine Wertung des Gesetzgebers zum Ausdruck, die bereits das Verhältnis von Hypothek und Grundschuld im EEG bestimmt hat. Wählen die Parteien die Verkehrshypothek als Sicherungsmittel, so räumen sie damit den Verkehrsinteressen einen hohen Stellenwert ein. Entscheidet man sich dagegen für die Sicherungshypothek, so gibt man den Sicherungsinteressen den Vorzug. Dieses Verhältnis der Grundpfandrechte war bereits im EEG bestimmend – jedoch dort für Hypothek und Grundschuld, wobei das Prinzip „Alles oder Nichts“ galt. Es gab nur die Möglichkeit, zwischen verkehrsfähiger oder sicherungsrechtlich ausgestalteter Verschuldungsform zu wählen. Das Nebeneinander von Sicherungshypothek, Verkehrshypothek und Grundschuld im BGB sollte schließlich zu einer feineren Abstufung der Verkehrsfähigkeit im Rah508 A. A. MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 44; Wieling, Sachenrecht, § 33 IV (S. 442), die zwar beide der Ansicht sind, der dingliche Rechtinhalt der Grundschuld könne durch die Bezugnahme auf die Forderung nicht verändert werden, aber dennoch die Eintragung eines dinglichen Rechts „Sicherungsgrundschuld“ zulassen wollen. 509 Es kann also für die Sicherungshypothek das Ergebnis durch den Ausschluß des § 1138 und damit durch den Ausschluß der Möglichkeit des gutgläubigen Wegerwerbs und der Eintragungsfähigkeit der forderungsbezogenen Einreden gewonnen werden, während bei der Grundschuld das annähernd selbe Ergebnis auf dem genau entgegengesetzten Weg erreicht werden kann, nämlich durch extensive (analoge) Anwendung der Gutglaubens- und Eintragungsregeln der §§ 1157 S.2, 892.

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men des Grundpfandsystems führen. Wenn nun die Verbindung der Forderung mit dem dinglichen Recht auf die Grundschuld jedenfalls auf schuldrechtlicher Ebene übertragen wird, so widerspricht es der gesetzgeberischen Intention, den genauen Grad dieser Verbindung nicht zu bestimmen. Die Einbeziehung des Sicherungszwecks in den Anwendungsbereich des § 1157 hätte zur Folge, daß bereits die Kenntnis vom Sicherungscharakter der Grundschuld den Erwerber des dinglichen Rechts bezüglich des Bestehens einer Tatsache, die einer Einrede gleichgesetzt wäre, bösgläubig machen würde und daß der Sicherungszweck im Grundbuch eintragbar wäre. Die weit überwiegende Anzahl der Grundschulden sind aber Sicherungsgrundschulden, zudem meist Bankgrundschulden. Über deren Sicherungscharakter wird sich kaum ein Erwerber im Unklaren sein können510. Damit würde faktisch die Möglichkeit eines gutgläubigen Wegerwerbs der forderungsbezogenen Einreden ausgeschlossen. Somit wäre im Ergebnis weitestgehend dieselbe Rechtslage hergestellt wie für die Sicherungshypothek – wenn auch nicht durch Verbindung der Forderung mit der Grundschuld auf dinglicher Ebene, sondern auf der Ebene schuldrechtlicher Gegenrechte. Vor diesem Hintergrund hypothekenrechtlicher Grundsätze ist es als lückenhaft anzusehen, daß im Rahmen der gewohnheitsrechtlichen Anwendung des § 1157 auf die forderungsbezogenen Grundschuldeinreden keine Regelung hinsichtlich des Sicherungszwecks getroffen wurde. Daß über diese Möglichkeit nicht entschieden wurde, widerspricht der Verpflichtung, Gleiches gleich zu behandeln. cc) Vergleichbare Interessenlage Für die analoge Anwendung einer Rechtsnorm muß der zu regelnde Sachverhalt dem rechtlich bereits geregelten ähnlich sein511. Die Ähnlichkeit muß sich daraus ergeben, daß die maßgeblichen Gesichtspunkte, die den Gesetzgeber dazu bewogen haben, den einen der beiden Fälle in einer bestimmten Weise zu regeln, auch auf den nicht geregelten Sachverhalt zutreffen. Es sind demgemäß die teleologischen Gesichtspunkte der Rechtsnorm zu ergründen512. Dies bedeutet im wesentlichen eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Planwidrigkeit der Regelungslücke: Ist diese nämlich in genau der Weise planwidrig, daß der Normgeber – hätte er die Lücke gesehen – sie in derselben Weise geregelt hätte, wie er einen anderen Sachverhalt geregelt hat, so handelt es sich um eine vergleichbare Interessenlage. Während bei der Prüfung der Planwidrigkeit der Regelungslücke le510 511 512

Vgl. Wilhelm, NJW 1983, 2917 [2920 li. Sp.]. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202 f.

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diglich insoweit auf die Teleologie der gewohnheitsrechtlich anerkannten Anwendbarkeit des § 1157 einzugehen war, als festgestellt werden mußte, ob wegen der Nähe zu einem bereits geregelten Fall überhaupt mit einer Regelung des Normgebers auch für den tatsächlich nicht normierten Fall zu rechnen gewesen wäre, ist im Rahmen der Prüfung der vergleichbaren Interessenlage zu entscheiden, ob die beiden Sachverhalte darüber hinaus gerade hinsichtlich der maßgeblichen Wertungsgesichtspunkte in genau der Weise ähnlich sind, daß beide in rechtlicher Hinsicht schlechterdings nicht unterschiedlich behandelt werden können. Bei der Planwidrigkeit der Lücke geht es demnach um die Frage, ob mit einer Regelung zu rechnen wäre, bei der Vergleichbarkeit der Interessenlage dagegen darum, wie diese Regelung aussehen müßte. Hier muß wiederum der weite telos-Begriff gelten, der auch schon bei der Feststellung der Regelungslücke galt. Zu berücksichtigen sind die objektiven Rechtszwecke und Prinzipien, die Eingang in das Immobiliarrecht gefunden haben. Nun gilt für die Verkehrshypothek, daß die Kenntnis des Sicherungszwecks nicht automatisch zur Bösgläubigkeit nach § 1138 führt. Wäre dies nämlich der Fall, so wäre der Erwerber einer Verkehrshypothek immer bösgläubig bezüglich des Bestehens einer Einrede. Das kann aber nicht sein, wie sich aus der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit des gutgläubigen Wegerwerbs der Einreden des § 1137 nach § 1138 ergibt513. Diese Regelung wäre anderenfalls obsolet. Allerdings sind die §§ 1137, 1138 nur ein Teil derjenigen Hypothekenvorschriften, die die Drittwirkung und die Möglichkeit des Wegerwerbs der schuldnerbezogenen Einreden regeln. Hinzu kommt noch die Vorschrift des § 1185 für die Sicherungshypothek. Auch für die Überprüfung einer vergleichbaren Interessenlage kann nur auf den gesamten Regelungskomplex der §§ 1137, 1138 rekurriert werden, insbesondere auf den Ausschluß des § 1138 nach § 1185 für die Sicherungshypothek. Diesbezüglich stellt sich für die Sicherungsgrundschuld dieselbe Ausgangslage wie bei der Erforschung der Lückenhaftigkeit, die aus dem Unterschied der Verhältnisse von Hypothek zu Sicherungshypothek und Grundschuld zu Sicherungsgrundschuld resultiert. Während die Sicherungshypothek im Verhältnis zur Verkehrshypothek ein eigenständiger Rechtstypus ist, handelt es sich bei der Sicherungsgrundschuld nach wie vor um eine Grundschuld i. S. d. § 1191, für die lediglich die Drittwirkung schuldrechtlicher Gegenrechte gewohnheitsrechtlich anerkannt ist. Daher haben die am Sicherungsvertrag beteiligten Parteien nicht wie bei der akzessorisch ausgestalteten Sicherungsform die Möglichkeit, ein verkehrsfreundliches oder ein strikt sicherungsrechtlich ausgestaltetes Recht bereits auf dinglicher Ebene zu wählen. Die Frage, ob Bösgläubigkeit des Zessionars 513

Westermann/Eickmann, Sachenrecht II, § 132 III 2. b) (S. 333).

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i. S. d. §§ 1157 S.2, 892 schon bei Kenntnis des Sicherungscharakters der Grundschuld anzunehmen ist, kann nicht von den Parteien bestimmt werden und schon gar nicht den dinglichen Rechtsinhalt der Grundschuld verändern. Anders als im Hypothekenrecht muß diese Frage entweder in jedem Fall bejaht oder in jedem Fall verneint werden. Daher ist letztlich zu klären, ob die faktisch im Rechtsverkehr auftretende Sicherungsgrundschuld eher dem Sicherungsrechtstypus „Verkehrshypothek“ mit der Folge entspricht, daß die Einbeziehung des Sicherungszwecks in den Anwendungsbereich der §§ 1157 S.2, 892 ausscheiden würde und es sich bei der zu Sicherungszwecken verwandten Grundschuld tatsächlich um die „Pseudohypothek“ der herrschenden Meinung handelte, oder ob es sich bei diesem Institut um ein echtes Gegenstück zur Sicherungshypothek handelt, so daß zur Erzielung weitestgehend vergleichbarer Ergebnisse die Erfassung des Sicherungszwecks als die Bösgläubigkeit des Erwerbers begründend geboten erschiene. Betrachtet man die tatsächliche Erscheinungsform der Sicherungsgrundschuld, so zeigt sich, daß von den Parteien typischerweise ein strikt sicherungsrechtlich ausgestaltetes Recht angestrebt wird, das nichts mehr mit dem zu tun hat, was § 1191 als umlauffähiges Grundpfandrecht, als eine Art modifizierter „Realwechsel“ vorsieht. Grundschuldgläubiger sind in den meisten Fällen Banken und Sparkassen, die zumeist bereits von sich aus eine unzulässige sicherungsvertragswidrige Abtretung unterlassen. Sollte dies doch einmal geschehen, so beruht der Vorgang zumeist auf mangelnder Sorgfalt des Sachbearbeiters514. Zu diesem Bild paßt, daß die Grundschuld praktisch nur noch als Buchrecht existiert515. Die hohe Umlauffähigkeit des von § 1191 vorgesehenen Rechtes spielt für die Entscheidung zugunsten der Grundschuld als Sicherungsmittel keine Rolle mehr516. Vielmehr dürfte hierfür die Möglichkeit ausschlaggebend sein, daß sich der dingliche 514 Nachfragen bei zahlreichen Kreditinstituten haben ergeben, daß derartige Fehler kaum passieren können. Bereits im Rahmen der Ausbildung zum Sparkassenoder Bankenbetriebswirt wird den Auszubildenden gelehrt, daß eine Grundschuld nicht verwertet werden darf, solange die Abwicklung des Kredits reibungslos verläuft. Vielfach wird dies von den Auszubildenden sogar so verstanden, daß die Grundschuld gar nicht abgetreten werden könne. Auch in der internen Organisation sind Verfahrenshürden aufgebaut, die eine unzulässige Verwertung verhindern sollen. 515 Das haben Nachfragen bei Grundbuchämtern in ganz Deutschland ergeben; vgl. auch Buchholz, AcP 187 (1987), 107 [110 m. w. N.]. 516 Daher mag das von Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 507 gegen die Einbeziehung des Sicherungszwecks vorgebrachte Argument, daß damit die Grundschuld weitesgehend verkehrsunfähig gemacht würde und hieran die Rechtfertigung von RGZ 91, 218 ff. scheitern müsse, für die Rechtslage von 1917 zutreffen. Für die heutige Praxis gibt das Argument indessen nichts her, da die Grundschuld im Sicherungswesen gar nicht mehr als umlauffähiges Recht ausgestaltet ist.

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Schuldner im Rahmen grundpfandrechtlich gesicherter Kontokorrentkredite der sofortigen Zwangsvollstreckung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO a. F. unterwerfen konnte – wegen mangelnder Bestimmtheit der gesicherten Forderung anders als bei der zu diesem Zweck vorgesehenen Höchstbetragshypothek517. Dies sind genau die Merkmale, die für die Sicherungshypothek typisch sind518. Während für die Verkehrshypothek nach § 1138 die schuldnerbezogenen Einreden gutgläubig wegerworben und in das Grundbuch eingetragen werden können, ist die Sicherungshypothek nach § 1185 strikt sicherungsrechtlich ausgestaltet. Gemäß § 1185 Abs. 1 kann es die Sicherungshypothek nur als Buchrecht geben519, und gemäß § 1185 Abs. 2 gelten für sie die §§ 1138, 1139, 1141 und 1156 nicht. Folgerichtig muß diese Wertung, wenn schon die schuldnerbezogenen Einreden des § 1137 für die Grundschuld unter § 1157 gefaßt werden, dann auch auf die forderungsbezogenen Einreden gegen die Grundschuld übertragen werden520. Das bedeutet, daß der gutgläubige Wegerwerb forderungsbezogener Einreden nach den §§ 1157 S.2, 892 so weit als möglich auszuschließen ist. Daher muß, um dem Grundsatz zu genügen, Gleiches gleich zu behandeln, der Sicherungszweck als einer Einrede i. S. d. § 1157 gleichwertig angesehen werden. Was die Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks angeht, so er517

Vgl. oben Seite 1 [Fn. 3]. A. A. BGH NJW 1986, 53 [54 li. Sp.], wo es heißt, die Sicherungsgrundschuld ähnele „auch nicht der Sicherungshypothek nach § 1184 BGB, da sie nicht von einer gesicherten Forderung abhängt.“. Das ist ein Zirkelschluß: erst aus der (Un-)Ähnlichkeit der beiden Institute und der daraus resultierenden Anwendung oder Nichtanwendung des § 1157 ergibt sich, inwieweit die Grundschuld tatsächlich von einer Forderung abhängt. Bereits durch die Anwendung des § 1157 auf die forderungsbezogenen Grundschuldeinreden wird der Bezug der Grundschuld zur Forderung hergestellt. Dies geschieht zwar nicht auf dinglicher Ebene, sondern auf der Ebene schuldrechtlicher Gegenrechte, allerdings folgt daraus, daß Grundschuld und Hypothek sehr wohl vergleichbar (geworden) sind. Wenn für die Grundschuld der Forderungsbezug bereits auf dinglicher Ebene vollzogen würde, so wären die beiden Grundpfandrechtstypen nicht nur ähnlich, sondern gleich. Durch die Verlagerung der Verknüpfung auf das Gebiet der Einreden ergibt sich demnach die Ähnlichkeit der beiden Rechte. Die Frage bleibt, ob die Sicherungsgrundschuld eher der Verkehrsoder eher der Sicherungshypothek zuzuordnen ist. Klar erkannt hat bereits Raabe, DNotZ 1929, 532, daß die Sicherungsgrundschuld letztlich die Funktion der Sicherungshypothek übernehmen sollte, als er seinen Beitrag mit dem Gegensatz „Sicherungshypothek oder Grundschuld“ überschrieb. 519 Ein gleichwohl erteilter Brief ist bedeutungslos; MünchKomm/Eickmann, § 1185, Rn. 4; Palandt/Bassenge, § 1185, Rn. 2; Planck/Strecker, § 1185, Anm. 1a; Soergel/Konzen, § 1185, Rn. 2; Staudinger/Wolfsteiner, Rn. 2. 520 Westermann, Sachenrecht, § 21 II 3 (S. 154) meint, aus der in § 1138 zum Ausdruck kommenden Wertung des Hypothekenrechts, den Erwerber nicht bereits durch die Kenntnis des Sicherungscharakters als bösgläubig anzusehen, für die Grundschuld einen „erst-recht“-Schluß ziehen zu können, übersieht aber, daß in die Wertung auch § 1185 einzubeziehen ist. 518

§ 8 Die heutige Rechtslage

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gibt sich aus der Einbeziehung des Sicherungscharakters in § 1157 S.1, daß die Forderungsgebundenheit der Grundschuld im Grundbuch wie eine Einrede nach den §§ 1157 S.2, 892 verlautbart werden kann. Allerdings kann diese Eintragung nur eine geringe Rolle spielen, da sich ohnehin kaum ein Erwerber über den Sicherungscharakter einer Grundschuld im Unklaren ist. Daher scheidet schon von vornherein ein gutgläubiger Wegerwerb der aus dem Sicherungszweck hervorgehenden Einreden so gut wie immer aus521. Zur Verhinderung des gutgläubigen Wegerwerbs der Einreden kann die Eintragung der Zweckgebundenheit nur in dem äußerst seltenen Fall dienen, daß ein Zessionar davon ausgeht, es handele sich um eine isolierte Grundschuld522. dd) Die Rechtsfolge der analogen Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 BGB auf den Sicherungszweck Es fragt sich, ob durch die Kenntnis des Sicherungszwecks genau wie bei der Sicherungshypothek der gutgläubige Wegerwerb jeder wie auch immer gearteten forderungsbezogenen Einrede ausgeschlossen wird. Hierbei ist wiederum zu berücksichtigen, daß sich der Ausschluß dieser Möglichkeit im Hypothekenrecht auf die strikte Akzessorietät der Sicherungshypothek gründet, für die Sicherungsgrundschuld ein vergleichbares Ergebnis dagegen nur aus subjektiven Merkmalen in der Person des Zessionars gewonnen werden kann. Die Frage ist also, ob der Zessionar tatsächlich allein durch die Kenntnis des Sicherungscharakters mit jeder denkbaren forderungsbezogenen Einrede rechnen muß. (1) Die Voraussetzung der Kenntnis bei der Tilgungshypothek Streit besteht bezüglich eines ganz ähnlichen Problems, der ebenfalls das Kenntnismerkmal des § 892 Abs. 1 betrifft und dessen Lösung für die hier zu erörternde Frage nutzbar gemacht werden kann. In Frage steht, ob bei der Tilgungshypothek für die Annahme der Bösgläubigkeit i. S. d. §§ 1138, 892 in jedem Falle die Kenntnis der zur Einwendung führenden Tatsachen zu fordern ist523 oder ausnahmsweise auch einmal die höchstwahrscheinli521

Zur Reichweite der Rechtsfolgen bei Kenntnis des Sicherungszwecks sofort. Die Befürworter der Eintragung des Sicherungszwecks wählen diese Konstruktion wohl tatsächlich nur deshalb, um aus der Eintragungsfähigkeit die „Einrede des Sicherungszwecks“ ableiten zu können. Um die Eintragung selbst kann es wegen der geringen Bedeutung dagegen kaum gehen; vgl. Staudinger/Wolfsteiner, § 1191, Rn. 3. 523 So die herrschende Meinung, z. B. RG JW 1934, 1043; MünchKomm/Eickmann, § 1138, Rn. 18; Planck/Strecker, § 1138, Anm. 4 c). 522

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

che Kenntnis ausreicht524. Hintergrund dieses Streites sind die Struktur und die damit zusammenhängende Form der Eintragung der Tilgungshypothek im Grundbuch: Die Tilgungshypothek ist eine Hypothek, die ein sogenanntes Tilgungsdarlehen sichert, d.h. ein Darlehen, dessen Tilgung durch Ratenzahlung erfolgt und bei dem der Zinsanteil, der auf den schon getilgten Kapitalbetrag entfällt, als Tilgungsleistung angerechnet wird. Im Grundbuch eingetragen muß gemäß § 1115 Abs. 1 u. a. die Höhe der Verzinsung der gesicherten Forderung, wobei bei der Tilgungshypothek in der Regel trotz der Verrechnung des überschüssigen Zinsanteils als Tilgung der gesamte Betrag aus „echtem Zins“ und Verrechnungsbetrag als Zins eingetragen wird. Um dem Erfordernis der Angabe des Zinsatzes nach § 1115 Abs. 1 zu entsprechen, ist es daher notwendig, die Hypothek als Tilgungshypothek kenntlich zu machen und den anfänglichen Tilgungssatz anzugeben525. Aus dieser Struktur ergibt sich, daß die Wahrscheinlichkeit ordnungsgemäßer Tilgung sehr viel größer ist als bei der Fälligkeitshypothek, zumal bei Verzug des Schuldners ohnehin in der Regel die Kündigung und Fälligstellung des gesamten Darlehens erfolgen. Die (teilweise) Tilgung der Forderung führt dazu, daß die Tilgungshypothek (teilweise) gemäß §§ 1163 Abs. 1 S.2, 1177 zur Eigentümergrundschuld wird. Nach überwiegender Auffassung reicht diese Kenntnis um die besondere Struktur der zu erwerbenden Hypothek und die damit zusammenhängende recht große Wahrscheinlichkeit der Unrichtigkeit des Grundbuchs jedoch nicht aus, um den Erwerber einer solchen Hypothek bösgläubig zu machen. Als Argument wird angeführt, daß aus der Bezeichnung als Tilgungshypothek noch nicht ersichtlich sei, ob tatsächlich pünktlich gezahlt wurde526. Außerdem seien im Rahmen des § 892 Kennenmüssen, Lebenserfahrungs- oder prima-facie-Beweise nicht ausreichend527. Die Gegenmeinung führt dagegen aus, „Kennen“ i. S. d. § 892 bedeute nicht bloß sicheres Wissen, sondern auch hochwahrscheinliches Wissen, das im Zusammenhang mit der planmäßigen Tilgung528 bei der Tilgungshypothek anzunehmen sei. Dieser Auffassung ist im Ergebnis zuzustimmen, wobei allerdings der Begriff des „hochwahrscheinlichen Wissens“ etwas unglücklich gewählt ist. Es reicht nämlich in der Tat für § 892 nicht aus, daß das Vorliegen bestimmter Tatsachen einer allgemeinen Lebenserfahrung entspricht. Darüber vermag auch das hoch- oder höchstwahrscheinliche 524

So AK/Winter, § 1138, Rn. 10. AK/Winter, § 1115, Rn. 10. 526 RG JW 1934, 1043. 527 MünchKomm/Eickmann, § 1138, Rn. 18. 528 Nicht anrechnen lassen muß sich der Erwerber nach dieser Auffassung dagegen den auf einer außerplanmäßigen Tilgung der Forderung beruhenden (teilweisen) Wegfall der Hypothek. 525

§ 8 Die heutige Rechtslage

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Vorliegen dieser Tatsachen nicht hinwegzuhelfen. Allerdings ist es anerkannt, daß die Kenntnis bestimmter Tatsachen dann anzunehmen ist, wenn der Erwerber eines Rechts „bewußt die Augen verschließt“529. Dieses Verhalten ist arglistig, so daß sich demjenigen, der sich darauf beruft, die Einrede aus § 826 entgegengehalten werden kann. Der Erwerber muß sich dann so behandeln lassen, als wenn er tatsächlich positive Kenntnis gehabt hätte. Diese Voraussetzung liegt allerdings in dem geschilderten Fall der Abtretung einer Tilgungshypothek vor, weil wie gesagt der Verzug des Schuldners meist zur Kündigung führt. Wer sich vor diesem Hintergrund eine Tilgungshypothek abtreten läßt und mit keinem Wort hinterfragt, wie der Stand der Tilgung im Rahmen des Tilgungsplans aussieht, handelt arglistig, indem er sich bewußt zum Nachteil des Hypothekenschuldners unwissend hält. Auf den Punkt gebracht bedeutet dies: Der Erwerber einer Tilgungshypothek ist bezüglich derjenigen Einwendungen bösgläubig i. S. d. §§ 1138, 892, die typischerweise, weil im Rahmen der plangemäßen Tilgung auftreten. (2) Übertragung auf die Kenntnis des Sicherungszwecks bei der Grundschuld Diese Erwägungen hinsichtlich der Typizität lassen sich für die Frage der Reichweite der Bösgläubigkeit bei Kenntnis des Sicherungszwecks vor dem Hintergrund der Vergleichbarkeit der Sicherungsgrundschuld mit der Sicherungshypothek heranziehen – hier allerdings nicht als Ausweitung des Kenntnisbegriffs, sondern im Gegenteil als Beschränkung der Folgen positiver Kenntnis vom Sicherungscharakter der Grundschuld530. Während bei der Sicherungshypothek vom Zessionar ein Recht erworben wird, das aus sich selbst heraus schon den gutgläubigen Wegerwerb unterbindet, und der Erwerber das Fehlen einer entsprechenden Möglichkeit kennt, muß die an die Kenntnis des Sicherungscharakters anknüpfende Konstruktion bei der Sicherungsgrundschuld diesbezüglich eingeschränkt werden. Der Erwerber kann nämlich aus der Kenntnis des Sicherungszwecks heraus nur hinsichtlich derjenigen forderungsbezogenen Einreden als bösgläubig i. S. d. §§ 1157 S.2, 892 betrachtet werden, die typischerweise bei der Sicherungs529

BGH LM Nr. 5 zu § 892; Palandt/Bassenge, § 892, Rn. 24. Nicht angängig ist es dagegen, die aus Tilgung entspringende (teilweise) Nichtvalutierungseinrede gegen die Grundschuld dann als dem Erwerber bekannt zu unterstellen, wenn der Tilgungsplan aus dem Grundbuch hervorgeht, da die Grundschuld wegen ihrer Nichtakzessorietät als „Tilgungsgrundschuld“ ebensowenig eintragungsfähig ist wie der Tilgungsplan, der sich notwendigerweise auf die gesicherte Forderung beziehen muß. Dieses Vorgehen gelingt nur bei der Tilgungshypothek; a. A. AK/Winter, § 1157, Rn. 7. 530

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

grundschuld auftreten531. Zu zählen sind hierzu natürlich in erster Linie die Einrede der Nichtvalutierung und die Einrede der Rückgewährverpflichtung nach erledigtem Sicherungszweck. Mit ihnen muß der Erwerber einer Sicherungsgrundschuld rechnen, so daß für die Erhebung der Einrede gegenüber dem Zessionar dessen Kenntnis des Sicherungscharakters im Zeitpunkt der Zession ausreicht, mag die Nichtvalutierung bzw. die Erledigung des Sicherungszwecks selbst auch erst später eintreten532. Nicht rechnen muß der Erwerber aber mit Einreden, die sich aus atypischen Verwertungsmodalitäten ergeben533. In dieser Hinsicht ist in Rechnung zu stellen, daß für die Sicherungshypothek der Gesetzgeber selbst bestimmt hat, mit welchen Einreden der Erwerber rechnen muß, nämlich mit allen forderungsbezogenen. Die nicht forderungsbezogenen Einreden dagegen fallen auch für die Sicherungshypothek unter § 1157, weil der Gesetzgeber nicht davon ausging, daß der Erwerber mit jeder Art schuldrechtlicher Absprachen über das dingliche Recht selbst rechnen muß. Da für die Sicherungsgrundschuld aber nur die Einreden des § 1157 bestehen, die aus Vereinbarungen über das dingliche Recht resultieren, und hierzu eben auch die forderungsbezogenen Einreden zählen, muß der vom Gesetz vorgegebene Interessenausgleich für die spezifisch sicherungsvertraglichen Einreden übernommen werden534. Dies ist 531 Heranzuziehen sind für die Frage, ob eine Einrede typischerweise auftaucht, in der Regel die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken und Sparkassen. 532 Natürlich kommt es für gemäß § 1157 darauf an, daß das Gegenrecht des Eigentümers im Zeitpunkt der Abtretung besteht, d.h. voll verwirklicht ist. Hierfür reicht es aber im Rahmen der Anwendung auf den Sicherungszweck aus, daß dieser im maßgeblichen Zeitpunkt bereits besteht. 533 Die Sicherungsvertragsparteien können insoweit alles vereinbaren, was ihnen geboten erscheint, etwa daß die Verwertung der Grundschuld erst nach dem Ausbleiben einer bestimmten Anzahl von Raten erfolgen darf. Normal ist, daß die Grundschuld bereits beim Ausbleiben einer Rate bzw. beim Verzug des Schuldners mit einer Rate geltend gemacht werden darf. Das im Einzelfall auf eine Wertung hinauslaufende Merkmal der Typizität einer sicherungsvertraglichen Einrede macht deutlich, daß die Hypothekenvorschriften nicht einfach übernommen werden können, sondern daß im Rahmen der analogen Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 lediglich die in ihnen enthaltene Wertung zum Ausdruck zu kommen vermag, das jeweilige Grundpfandrecht im Rahmen des dazu gehörigen Regelungskomplexes so nah wie möglich an die Forderung heranzuführen. 534 Der von Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 243 formulierte Vorwurf, die Einbeziehung des Sicherungszwecks in die Grundbuchverlautbarung bzw. die daraus hervorgehende a priori begründete Bösgläubigkeit des Erwerbers mißachteten die gesetzliche Intention des Redlichkeitsschutzes, Gerechtigkeit im Einzelfall zu erreichen, ist unbegründet: Auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung wird auf den Einzelfall durch das Merkmal der Typizität einer Einrede Rücksicht genommen. Aber selbst, wenn man den übrigen Vertretern einer großzügigen Eintragungspraxis folgt, so ergibt sich aus deren Auffassung hinsichtlich der Einredenfortgeltung dasselbe Ergebnis wie für die Sicherungshypothek. Warum dieses Ergebnis für ein Institut, das letztlich die Funktion der Sicherungshypothek erfüllen soll, in irgend-

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hinsichtlich der Möglichkeit des gutgläubigen Wegerwerbs der Einreden der letzte verbliebene Unterschied zwischen dem Sicherungshypotheken- und dem Grundschuldenrecht, der sich aus der Nichtakzessorietät der Grundschuld ergibt, die zur Folge hat, daß die forderungsbezogenen Grundschuldeinreden eine Art „Zwitterstellung“ im Einredensystem einnehmen. Für die Eintragungsfähigkeit folgt daraus im Ergebnis, daß der Sicherungszweck nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, 892 analog in das Grundbuch eingetragen werden kann. Allerdings kann dadurch nur der gutgläubige Wegerwerb derjenigen forderungsbezogenen Einreden verhindert werden, die typischerweise auftreten können, so daß der sinnvolle Anwendungsbereich einer derartigen Eintragung noch enger gefaßt ist als bereits oben535 dargestellt. Daneben können auch über die gewohnheitsrechtlich anerkannte unmittelbare Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, 892 die konkreten aus der Sicherungsabrede hervorgehenden Einreden eingetragen werden. 5. Zur Eintragungsfähigkeit der „Einrede des Abtretungsverbots“ Da das Ergebnis der bisherigen Untersuchung gezeigt hat, daß sämtliche Einreden in das Grundbuch eintragbar sind, erübrigt sich ein Eingehen auf einzelne Eintragungsgegenstände abgesehen vom Sicherungscharakter der Grundschuld: Was Einrede ist, ist eintragungsfähig. Dennoch sei im Zusammenhang mit der Frage nach dem Umfang der Verabsolutierung obligatorischer Rechte über die „Brücke“536 des § 1157 abschließend noch kurz auf die Zulässigkeit der einredeweisen Eintragung der Pflicht des Sicherungsnehmers eingegangen, die Grundschuld nicht isoliert, also ohne die Forderung abzutreten537. Drittwirkung und Eintragung dieser schuldrechtlichen Beschränkung hätten die Wirkung, daß der Zessionar der Grundschuld an das Abtretungsverbot seines Rechtsvorgängers gebunden wäre. Teilweise wird die Ansicht vertreten, daß eine derartige Eintragung über § 1157 zulässig sei538. Dieser Gedanke liegt deshalb nicht ganz fern, weil über einem Einzelfall ungerecht sein soll, ist nicht einsichtig. Haas behauptet damit, der Gesetzgeber habe mit der Schaffung der Regelung des § 1185 eine ungerechte Rechtslage geschaffen, da auch hier der gutgläubige Wegerwerb der Einreden i. S. d. § 1137 per se ausgeschlossen ist. 535 Oben Seite 145. 536 Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 251. 537 Dazu sehr anschaulich Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 63 ff. 538 RG JW 1901, 181 f.; RG Warn 1910, Nr. 17; RG JW 1928, 2782 [2784]; RGZ 135 357 [364]; MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 52 [Übersicht B 1. a)]; Staudinger/Wolfsteiner, § 1191, Rn. 5; vgl. auch Zenker, Die Einreden des § 1157, S. 126 [Fn. 56].

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

§ 1157 die aus der fiduziarischen Zweckbindung resultierenden schuldrechtlichen Beschränkungen der Verwertungsbefugnis im Grundbuch eingetragen werden können. Zur Eintragung der elementarsten539 Pflicht des Gläubigers, die aus der Treuhänderstellung folgt, nämlich die Grundschuld nicht entgegen den Bestimmungen des Sicherungsvertrags abzutreten, ist es von diesem Ausgangspunkt nicht weit. Dennoch ist eine derartige Eintragung nicht zulässig. Das ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut des § 1157, zum anderen aber auch aus systematischen Überlegungen. § 1157 erfaßt Einreden, die dem Eigentümer gegenüber dem Zedenten zustehen. Eine Einrede ist das Recht des Schuldners, der Geltendmachung eines Rechts zu widersprechen. Dieses Recht steht dem Eigentümer aber bezüglich der Abtretung gegenüber dem Zedenten in keinem Zeitpunkt zu: Solange der Gläubiger die Grundschuld nicht abtritt, kann der Eigentümer aus der Pflicht, die Abtretung zu unterlassen, selbstverständlich kein Gegenrecht540 herleiten541. Der Zeitpunkt, zu dem die Abtretung der Grundschuld erfolgt, ist demnach der früheste Moment, in dem der Eigentümer potentiell Rechte aus der Vertragsverletzung herleiten kann. Dann aber ist der Zedent nicht mehr Gläubiger, so daß dem Eigentümer zu keinem Zeitpunkt eine sich auf das Abtretungsverbot stützende Einrede gegen den ursprünglichen Gläubiger zusteht. Damit kann es auch keine Drittwirkung einer derartigen Einrede und demzufolge auch keine Eintragung in das Grundbuch geben. Dieses Ergebnis wird auch systematisch einleuchtend, wenn man sich klar macht, in welcher Form der Eigentümer dem Zessionar diese „Einrede“ entgegenhalten müßte und was dies für Wirkungen hätte. Dem Zessionar müßte nämlich entgegengehalten werden, daß der ursprüngliche Gläubiger die Abtretung nicht hätte vornehmen dürfen. Die einzigen Konsequenzen, die dies zur Folge haben könnte, wären, daß entweder der Erwerber auf Dauer542 (!) gehindert wäre, die Grundschuld geltend zu machen, was zu einem Anspruch des Eigentümers auf Verzicht nach den §§ 1192 Abs. 1, 1169 führen würde – ein Anspruch, der ihm gegenüber dem Zedenten nicht zugestanden hätte. Oder der Zessionar müßte sich schlicht entgegenhalten lassen, daß die Abtretung unwirksam ist. Dies wäre dann aller539 Durch die Verletzung dieser Pflicht kann es überhaupt erst zu den hier untersuchten Problemen der Drittwirkung kommen; Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 66. 540 Der Gläubiger nimmt gar keine Handlung vor, „gegen“ die etwas geltend zu machen wäre. 541 Der Eigentümer kann bei drohender vertragswidriger Abtretung der Grundschuld – von der er aber kaum einmal rechtzeitig Kenntnis erlangen dürfte – allerdings einen Unterlassungsanspruch geltend machen. 542 Diese Folge würde auf Dauer eintreten, weil die Grundschuld ein für allemal vertragswidrig abgetreten wurde.

§ 8 Die heutige Rechtslage

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dings die Erzielung eines dinglich wirkenden Abtretungsausschlusses gemäß §§ 399, 413, und ein solcher Ausschluß muß als Inhaltsänderung der Grundschuld in das Grundbuch eingetragen werden543. Im Ergebnis würden also durch diese „Einrede“ Wirkungen auf dinglicher Ebene erreicht. Daher kann es sich im Zusammenhang mit einem Abtretungsverbot niemals um eine Einrede, sondern immer nur um eine Einwendung handeln, durch die die Gläubigerstellung des Zessionars wegen dinglich nicht möglicher Abtretung bestritten wird. Diese Einwendung steht dem Eigentümer nur dann zur Seite, wenn das Abtretungsverbot im Grundbuch eingetragen ist, anderenfalls entsteht lediglich ein (schuldrechtlicher) Anspruch auf Unterlassung der Abtretung gegen den Sicherungsvertragspartner. Ergebnis Nach heutiger Rechtslage ist § 1157 über § 1192 Abs. 1 auf die forderungsbezogenen Einreden gegen die Grundschuld aufgrund gewohnheitsrechtlicher Anerkennung anwendbar. Diese Einreden sind damit nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, 894, 899 im Grundbuch eintragbar. Von § 1157 werden sämtliche Einreden erfaßt, eine Beschränkung des Anwendungsumfangs ist vor dem Hintergrund des Wortlauts und der Systematik der Norm ausgeschlossen. Die sicherungsvertragliche Verpflichtung des Sicherungsnehmers, die Grundschuld nicht isoliert abzutreten, bringt keine Einrede hervor, die der Eigentümer dem Vertragspartner entgegensetzen könnte. Daher scheidet die Eintragung einer „Einrede des Abtretungsverbots“ aus. In analoger Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 ist dagegen der Sicherungszweck der Grundschuld unter § 1157 zu fassen und damit in das Grundbuch eintragbar. Die Wirkung der Eintragung der Zweckgebundenheit der Grundschuld beschränkt sich auf den Ausschluß des gutgläubigen Wegerwerbs typischerweise auftretender forderungsbezogener Grundschuldeinreden. Für die Frage der Typizität sind die vorformulierten Sicherungsvereinbarungen der Banken und Sparkassen heranzuziehen.

543 Unrichtig insoweit Bauer/Oefele/Mayer, AT IV, Rn. 104, wo es heißt, der Ausschluß der Abtretung gemäß § 399 müsse eingetragen werden, um einen gutgläubigen Erwerb durch einen Dritten zu verhindern. Tatsächlich bedarf es der Gutgläubigkeit des Erwerbers aber gar nicht, wenn die Eintragung nicht vorgenommen wird, da die Grundschuld ohne den entsprechenden Grundbucheintrag ohnehin dinglich abtretbar bleibt. Der Gutgläubigkeit bedarf es lediglich für die Frage der Einredebehaftetheit, die nichts mit § 399 zu tun hat.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

§ 9 Das Eintragungsverfahren Nachdem festgestellt ist, daß sowohl forderungsbezogene Grundschuldeinreden als auch der Sicherungscharakter der Grundschuld in das Grundbuch eintragbar sind, soll im folgenden noch kurz auf die verfahrensrechtlichen Aspekte der Eintragung eingegangen werden. Problematisch ist insoweit die Frage, in welcher Form und an welcher Stelle die Grundschuldeinreden in das Grundbuch einzutragen sind. § 1157 S.2 verweist insoweit auf § 894, der zur Grundbuchberichtigung führt, und auf § 899, der dem Berechtigten die Möglichkeit gibt, einen Widerspruch gegen die Richtigkeit des Buches eintragen zu lassen.

I. Der Aufbau des Grundbuches Zunächst einmal ist in begrifflicher Hinsicht klarzustellen, daß das Grundbuch für ein Grundstück i. S. d. materiellen Rechts das einzelne dem Grundstück zuzuordnende Grundbuchblatt ist. Der Aufbau dieses Grundbuchs bestimmt nach den Vorschriften der GBVfg. Gemäß § 4 GBVfg ist es unterteilt in drei Abteilungen. In diese Abteilungen sind die sich auf das Grundstück beziehenden Eintragungen vorzunehmen. In Abteilung I werden nach § 9 GBVfg der Eigentümer sowie die dingliche Grundlage seiner Eintragung eingetragen, also etwa die Auflassung nach § 925544. In Abteilung II werden gemäß § 10 Abs. 1 a) GBVfg die Belastungen des Grundstücks – nach § 10 Abs. 1 b) GBVfg allerdings außer den Grundpfandrechten und den sich auf diese beziehenden Vormerkungen und Widersprüche – sowie sich auf das Eigentum beziehende Verfügungsbeschränkungen, Vormerkungen und Widersprüche eingetragen. In Abteilung III schließlich werden gemäß § 11 GBVfg die Grundpfandrechte und die sich auf sie beziehenden Vormerkungen und Widersprüche eingetragen. Nach dem bisher Gesagten ist klar, daß die Eintragung der Einreden gegen die Grundschuld nur in Abteilung III in Betracht kommt, da dies die Abteilung ist, die für alle Eintragungen die Grundpfandrechte betreffend vorgesehen ist. Die einzelnen Abteilungen sind weiter untergliedert in sogenannte Spalten. Abteilung III weist 10 Spalten auf, die jeweils folgenden Inhalt haben: – Spalte 1: die laufende Nummer der Eintragung; – Spalte 2: die laufende Nummer des Grundstücks im Bestandsverzeichnis; 544 Zu den Besonderheiten dieser und der im folgenden behandelten Eintragungen in Baden-Württemberg vgl. Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, S. 28 f. [Fn. 107, 108 und 111].

§ 9 Das Eintragungsverfahren

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– Spalte 3: den Hypotheken-, Grundschuld- oder Rentenschuldbetrag545; – Spalte 4: den Inhalt des eingetragenen Rechts; – Spalte 5: die laufende Nummer der Veränderungseintragungen; – Spalte 6: den Betrag der Veränderung des Grundpfandrechts; – Spalte 7: den Inhalt der Veränderung; – Spalte 8: die laufende Nummer der Löschungseintragungen; – Spalte 9: den Betrag der Löschung des Grundpfandrechts; – Spalte 10: die Löschungseintragungen.

II. Die Eintragung der Grundschuldeinreden Für die Eintragung der grundschuldgerichteten Einreden und des Sicherungszwecks bieten sich auf den ersten Blick die Spalten 4 und 7 an. Allerdings wird an den Spalten 3, 6 und 9 deutlich, daß das Grundbuch in erster Linie dafür vorgesehen ist, dingliche Rechtsänderungen zu erfassen, die für die Grundpfandrechte in der Änderung der Höhe ihres Betrages liegt546. Für rein schuldrechtliche Gegenrechte gegen das dingliche Recht „paßt“ eigentlich keine der Spalten. Deutlich wird dies besonders bei Spalte 4, in der gerade der dingliche Rechtsinhalt wiedergegeben wird, also z. B. das dingliche Recht „Grundschuld“. Aber auch die Veränderungsspalte erfaßt nur die dinglichen Änderungen des Rechts, das in Spalte 4 eingetragen ist. Auch die materiellrechtliche Anknüpfung des § 1157 S.2 an die §§ 894, 899 hilft nicht weiter, da dort lediglich von der Unrichtigkeit des Buches die Rede ist, die sich wiederum originär als dingliche Unrichtigkeit darstellt.

545 Es handelt sich hierbei um die Höhe der dinglichen Belastung des Grundstücks, nicht etwa um die Höhe der gesicherten Forderung, wobei allerdings bei der Hypothek beide Werte wegen der Anbindung des dinglichen an das obligatorische Recht identisch sind, wenn es sich nicht um eine Höchstbetragshypothek handelt. 546 Natürlich kann sich der Gläubiger verpflichten, die Grundschuld nur bis zu einer bestimmten Höhe geltend zu machen, so daß die daraus hervorgehende Einrede Einfluß auf die Berechtigung hat, die Grundschuld in der eingetragenen Höhe geltend zu machen. Es handelt sich aber auch hierbei um ein schuldrechtliches Gegenrecht, das nicht die dingliche Änderung des im Grundbuch verlautbarten Grundschuldbetrages bewirken kann, so daß auch hier eine Eintragung in eine den dinglichen Betrag beinhaltende Spalte ausscheidet.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

1. Der Eintragungsort a) Eintragung in Abteilung III, Spalte 4 Für eine Eintragung in Spalte 4 sprechen sich Dieter Eickmann und Hans Josef Wieling547 aus, indem sie die Eintragung der Grundschuld als „Sicherungsgrundschuld“ zulassen. Mit dieser Eintragung soll der nach Auffassung Eickmanns und Wielings bestehenden Besonderheit der Nichtvalutierungseinrede Rechnung getragen werden548. Damit allerdings würde die eingetragene Einrede nicht nur formal an einem für dingliche Rechtsänderungen vorgesehenen Ort im Grundbuch vermerkt, sondern sie würde auch materiellrechtlich dem dinglichen Rechtsinhalt der Grundschuld zugeordnet: Das dingliche Recht würde „Sicherungsgrundschuld“ heißen, nicht etwa „Grundschuld“. Ein solches Recht ist aber von der Rechtsordnung nicht vorgesehen, so daß diese Möglichkeit ausscheidet. In Spalte 4 darf nur das eingetragen werden, was die Parteien durch die Einigung nach § 873 Abs. 1 im Rahmen des sachenrechtlichen Typenzwangs zum Inhalt des Rechts gemacht haben549. b) Eintragung in Abteilung III, Spalte 7 Als einzige Möglichkeit verbleibt nur, die Einreden und den Sicherungszweck in Spalte 7 einzutragen. Das bringt zwar die oben genannten Bedenken hinsichtlich der dinglichen Auswirkungen einer solchen Eintragung mit sich, allerdings ist zu berücksichtigen, daß der Gesetzgeber in den §§ 1157 S.2, 894 zum Ausdruck gebracht hat, die Nichteintragung der unter § 1157 S.1 fallenden Einreden verfahrensrechtlich wie eine unmittelbar unter § 894 zu subsumierende (und damit dingliche550) Unrichtigkeit des Grundbuches zu behandeln. Für Spalte 7 als Eintragungsort spricht auch, daß die Spalten 1 bis 4 die Haupteintragungen enthalten, während in den Spalten 5 bis 10 sich alle Veränderungen, in Spalte 7 insbesondere Veränderungen im weitesten Sinne wiederfinden sollen551. So gehören in Spalte 7 auch die Beschränkungen des Berechtigten in der Verfügung über ein in Spalte 4 eingetragenes Recht. Eine derartige Verfügungsbeschränkung hat ebenso wie die unter § 1157 fallenden Eintragungsgegenstände nicht unmittelbar etwas mit 547

MünchKomm/Eickmann, § 1191, Rn. 41; Wieling, Sachenrecht, § 33 IV (Seite 442). 548 Dazu oben Seite 120 f. 549 Vgl. Haas, Materiellrechtliche Einreden, S. 246. 550 Vgl. Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann/Ertl/Albrecht, Einl. H 5. 551 Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann/Eickmann, § 11 GBVfg, Rn. 8.

§ 9 Das Eintragungsverfahren

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dem dinglichen Inhalt des Rechtes zu tun552 und kann dennoch als eine Veränderung des Rechts im weiteren Sinne eingetragen werden. 2. Der Zeitpunkt der Eintragbarkeit Ein weiteres Problem stellt sich, wenn – wie zumeist – die einzutragende Einrede oder der Sicherungszweck bereits von Anfang an besteht. Dann nämlich handelt es sich streng genommen nicht um eine (begriffsnotwenig spätere) „Änderung“ der Grundschuld, vielmehr entsteht diese von vornherein einrede- bzw. sicherungszweckbehaftet. Es stellt sich daher die Frage, ob die Eintragung nur dann möglich ist, wenn Einrede oder Sicherungszweck nachträglich entstehen. Damit in Zusammenhang steht die Frage, ob bei ursprünglicher Zweckbindung bzw. Einredebehaftetheit der Eintrag bereits zusammen mit der Eintragung der Grundschuld vorgenommen werden kann. Einen Hinweis auf die Zulässigkeit der Ursprungseintragung enthält § 11 Abs. 6 GBVfg. Demnach können Verfügungsbeschränkungen auch dann in die Veränderungsspalte eingetragen werden, wenn sie nicht erst nachträglich eintreten, wenn es sich also eigentlich nicht um eine Veränderung des eingetragenen Rechts handelt. Damit ist die Eintragung der Beschränkung auch bereits zeitgleich mit der Eintragung des Rechts möglich, denn es wäre eine unnötige Förmelei, auf der einen Seite die Eintragung von Gegenständen, die keine Änderung darstellen, in der Änderungsspalte zuzulassen, dies aber auf der anderen Seite erst nachträglich. Gleiches gilt auch für Einreden und gerade für den Sicherungszweck. Dieser besteht nämlich in aller Regel von vornherein, ebenso ist die Grundschuld zumeist zunächst mit der Nichtvalutierungseinrede behaftet. Dann aber müssen Einreden und Sicherungszweck auch bereits zusammen mit der Grundschuld eingetragen werden können. Ebenso wie die Kenntnis der Zweckgebundenheit der Grundschuld bzw. von den dem Eigentümer zustehenden Einreden dem Erwerber bereits von Beginn an schadet, können diese Gegenstände bereits von Beginn an eingetragen werden. Es kann nicht angeordnet werden, daß das Grundbuch durch die Eintragung einer einredefreien Grund552 Das Verfügungsverbot hat zwar die Wirkung, daß das Recht dinglich gegenüber dem privilegierten Personenkreis nicht auf einen Dritten übertragbar ist, insoweit zeitigt das Verbot also dingliche Wirkung. Dennoch ist die Vergleichbarkeit zu relativen Rechten nicht zu verkennen. Ebenso wie relative Rechte eine besondere Beziehung der Beteiligten voraussetzen, muß auch der vom Veräußerungsverbot Begünstigte in einer besonderen Beziehung zum Veräußerer des Rechts stehen, nur daß hierbei diese Beziehung durch die Schutzwirkung des Gesetzes oder der behördlichen Anordnung konstituiert wird. Nicht jedermann ist befugt, sich auf die Unwirksamkeit der Veräußerung zu berufen, im Gegenteil: Gegenüber der Allgemeinheit wird der Erwerber Eigentümer, das Verfügungsverbot wirkt nur relativ. Vgl. zur umstrittenen Rechtsnatur der Verfügungsverbote Bauer/Oefele/Kohler, AT VIII, Rn. 49.

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3. Teil: Eigener Lösungsansatz

schuld zunächst falsch werden muß, nur um dann die Berichtigung zuzulassen. Vielmehr muß von vornherein die Möglichkeit bestehen, Eintragungen in das Grundbuch vollständig vorzunehmen. Eine Einrede gegen die Grundschuld und deren Zweckgebundenheit können demnach nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, 894, 899 i. V. m. § 11 Abs. 6 GBVfg analog sowohl bereits mit der Eintragung der Grundschuld, als auch bei nachträglichem Entstehen der Einrede bzw. des Sicherungszwecks eingetragen werden553. Im Falle der ursprünglichen Eintragung kann dies durch den Eigentümer selbst beantragt und bewilligt werden, wie etwa auch ein Vermerk nach § 23 Abs. 2554. Die nachträgliche Eintragung kann dagegen nur auf Bewilligung des Grundschuldgläubigers oder infolge einer einstweiligen Verfügung erfolgen, auch als Widerspruch nach den §§ 894, 899555.

§ 10 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Die Untersuchung hat folgende Ergebnisse zutage gebracht: 1. Ursprünglich waren forderungsbezogene Einreden gegen die Grundschuld nicht in das Grundbuch eintragbar. a) Die Grundschuld des BGB wurde in enger Anlehnung an das preußische Recht ausgestaltet. Dort war das Charakteristikum der forderungslosen Grundverschuldung das Abschneiden der Einreden gegenüber einem Erwerber des Rechts in enger Anlehnung an das Wechselrecht. Einziger Behelf des Eigentümers war die exceptio doli gegenüber einem dolosen Erwerber. Darüber hinaus konnten jedem Erwerber die auf einem besonderen, zwischen dem Zessionar und dem Eigentümer bestehenden Rechtsverhältnis beruhenden Einreden erhoben werden. Es handelte sich hierbei um die „unmittelbaren Beziehungen“ zwischen Eigentümer und Gläubiger im Sinne des Wechselrechts. b) In den Beratungen zum BGB wurde nicht über die Behandlung der forderungsbezogenen Grundschuldeinreden entschieden. c) Gerade im Bereich des Immobiliarrechts hat der Gesetzgeber möglichst viel aus den hergebrachten Strukturen bewahren wollen. Zu diesen hergebrachten Strukturen gehört die fehlende echte Drittwir553

Heck, Grundriß des Sachenrechts, § 100 6. (S. 413). Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann/Ertl, Einl. H 20; vgl. BGHZ 66, 341 [348] sowie Ertl, DNotZ, 1981, 149 [161]. 555 Eickmann, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 363; Heck, Grundriß des Sachenrechts, § 100 6. (S. 413); Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann/Ertl, Einl. H 20, Stöber, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, S. 73. 554

§ 10 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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kung der Grundschuldeinreden. Daraus folgt die ursprüngliche Nichteintragbarkeit der forderungsbezogenen Grundschuldeinreden. d) Über die nicht forderungsbezogenen Einreden hat der Gesetzgeber dagegen entschieden, sie waren abweichend vom preußischen Recht bereits ursprünglich der Drittwirkung und damit der Eintragung in das Grundbuch fähig, wie sich aus der Denkschrift zur Reichstagsvorlage ergibt. 2. Nach heutiger Rechtslage sind sämtliche Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld eintragungsfähig. a) Die Anwendbarkeit des § 1157 auf die forderungsbezogenen Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld ist heute gewohnheitsrechtlich anerkannt. b) Dies hat auch der Gesetzgeber in § 10 Abs. 2 VerbrKrG zum Ausdruck gebracht. c) Die Eintragungsfähigkeit von Einreden im Grundbuch nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.2, 894, 899 ist ausnahmslos abhängig von ihrer Drittwirkung nach den §§ 1192 Abs. 1, 1157 S.1. d) Der Umfang der Anwendbarkeit erstreckt sich auf alle denkbaren, dilatorischen wie peremptorischen, anfänglichen wie nachträglichen Einreden. e) Der Sicherungszweck wirkt in entsprechender Anwendung der §§ 1192 Abs. 1, 1157 gegenüber einem Erwerber der Sicherungsgrundschuld und ist im Grundbuch eintragbar. Dies ergibt sich daraus, daß die Sicherungsgrundschuld im Rechtsverkehr die Funktion der Sicherungshypothek hat. f) Der Umfang des Ausschlusses eines gutgläubigen Wegerwerbs im Falle der Zweckeintragung beschränkt sich allerdings auf die typischerweise auftretenden Einreden. Für die Frage der Typizität sind die Zweckerklärungsformulare der Banken und Sparkassen heranzuziehen. g) Die Einreden und der Sicherungszweck sind gemäß § 11 Abs. 6 GBVfg analog in das Grundbuch in Abteilung III, Spalte 7 einzutragen. Dies ist auch bereits mit der Eintragung der Grundschuld möglich, wenn eine Einrede bzw. der Sicherungszweck zu diesem Zeitpunkt besteht.

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Stichwortverzeichnis Abtretungsbeschränkung 126 Akzessorietät 10 ff., 16, 20, 22 f., 26, 28 f., 37, 40 f., 48, 59, 97, 121, 124, 131, 139, 140, 145 – Nicht-Akzessorität 37, 49, 96, 100, 110, 131, 149 Akzessorietätsprinzip 19 Analogiefähigkeit – von Ausnahmevorschriften 134 f. – von Gewohnheitsrecht 135 f. Arglisteinrede siehe Einrede der unerlaubten Handlung Bestimmtheitsgebot siehe Typenzwang Darlehen 9, 86 ff., 106, 111, 114 ff., 146 Eigentümergrundschuld 9, 12, 19, 86, 146 Einrede – der Nichtvalutierung 25, 32, 61, 94, 104 ff., 109 ff., 120, 148, 154 f. – der unerlaubten Handlung 21, 32 ff., 43, 47 ff., 70 ff., 77 ff., 156 – der ungerechtfertigten Bereicherung 21, 29 ff., 35, 85 ff., 113 f. – des Abtretungsverbots 149 ff. – des nicht eingetretenen Sicherungsfalles siehe Einreden des Sicherungszwecks – des Sicherungsvertrags siehe Einreden des Sicherungszwecks – des Sicherungszwecks 108, 112 f., 119 ff. – dilatorische 122 ff., 124 ff. – dingliche 28 ff.

– Drittwirkung von Einreden 12 ff., 16 ff. – Eintragungsfähigkeit von Einreden 11, 15 ff., 34 – gegen die Grundschuld 11, 12 ff. – gegen die Hypothek 12 ff. – materiellrechtliche 14, 93, 115 – peremptorische 122 ff., 124 ff. – persönliche 28 f. – sicherungsvertragliche 12 ff. Eintragungsverfahren 11, 44, 152 ff. Einwendungssystem – grundschuldrechtliches 21 ff. – hypothekenrechtliches 19 ff. – wechselrechtliches 48, 71, 98, 100 exceptio doli siehe Einrede der unerlaubten Handlung Geschäftsbeziehung – laufende 14, 106 Gestaltungsrechte – Geltendmachung von Gestaltungsrechten 115 f. Gewohnheitsrecht 91 ff. Grundbuch 11, 15, 17, 19, 20, 23, 27, 30, 39, 44, 46, 49 f., 59, 69, 82, 88 ff., 91, 100 – als Grundlage des öffentlichen Glaubens 53, 61, 64 f. – Aufbau des Grundbuchs 152 f. Grundbuchberichtigungsanspruch 64 Grundbucheintragung 18, 46, 49 f., 64 f., 68, 72, 75, 85 Höchstbetragshypothek 9, 144

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Stichwortverzeichnis

Identitätsprinzip 39 ff., 54, 59 f., 69, 134 f. Inhabergrundschuld 38 Richterrecht 91 f. Ritterschaftliche Hypothekenordnung 42 ff. – revidierte 42, 45 ff., 64 Rückgewähranspruch 31, 79, 86, 104 ff., 122 ff., 126 Sicherungsabrede siehe Sicherungsvertrag Sicherungsfall 11, 14, 113, 116 – Einrede des nicht eingetretenen Sicherungsfalles 112 – Eintritt des Sicherungsfalles 74 Sicherungshypothek 51, 108, 123, 133, 139 ff., 157 Sicherungsvertrag 11, 12 ff., 16, 22, 26, 28, 30 f., 35, 39, 42, 59, 72, 79, 85 ff., 93, 102, 105, 108, 125, 128, 142, 149 f. – als Einrede 109 ff., 111 ff., 131 ff. – Auslegung des Sicherungsvertrags 13 – Einreden des Sicherungsvertrags 82 – Eintragungsfähigkeit des Sicherungsvertrags 114 f., 120 ff., 131 ff.

Sicherungszweck 14, 24, 43, 75, 86 f., 100 – als Einrede 37, 108 ff., 122 – Eintragungsfähigkeit des Sicherungszwecks 24, 26 f., 36, 42, 101 f., 106 f., 108 ff., 131 ff., 149, 151, 157 – Kenntnis des Sicherungszwecks 102, 104, 106 f., 145 ff. Stundung – der Grundschuld 58 f. – der Hypothek 20, 127 f. Tilgungshypothek 145 ff. Treuhand 24 Treuhandmißbrauch 32 f., 66, 72 ff. Typenzwang 96 f., 102, 110, 154 Veräußerungsverbot 39 Verbraucherkredit 99 f. Verfügungsbeschränkung 154 f. Vormerkung 13, 53, 152 Wechsel 32 f., 38, 48 ff., 57 ff., 64, 66 ff., 77 ff., 97 ff., 123, 156 Zwangsvollstreckung 113 f. – sofortige 9, 144

12, 14, 19, 81,