Hypothèque rechargeable und Grundschuld 9783161525353, 9783161524905

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 289 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Jürgen Basedow, Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Matthias Fervers

Hypothèque rechargeable und Grundschuld

Mohr Siebeck

Matthias Fervers, geboren 1986; Studium der Rechtswissenschaft an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg; 2011 Promotion; derzeit Referendar, ab Juli 2013 Habilitand an der Ludwig-Maximilians-Universität München.

e-ISBN PDF 978-3-16-152535-3 ISBN 978-3-16-152490-5 ISSN 0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb. dnb.de abrufbar. © 2013  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­ tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­ tronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde-Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck­ papier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im November 2011 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis August 2012 berücksichtigt. Mein herzlicher Dank gebührt meinem verehrten Doktorvater, Herrn Professor Dr. Dres. h.c. Rolf Stürner für die herausragende Betreuung dieser Arbeit. Er selbst hat die Anregung zu dieser Dissertation gegeben und ihre Fertigstellung zu jeder Zeit in vielfältiger Art und Weise gefördert. Herrn Professor Dr. Alexanders Bruns danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie für die schöne Zeit, die ich als Mitarbeiter seines Lehrstuhls erleben durfte. Der Studienstiftung des deutschen Volkes danke ich für das großzügige Stipendium, welches die Anfertigung dieser Arbeit ermöglicht hat. Herrn Professor Dr. Haimo Schack und der Studienstiftung ius vivum danke ich für die großzügige finanzielle Unterstützung der Veröffentlichung. Gewidmet sei diese Arbeit meinen Eltern, die mich zeit meines Lebens liebevoll unterstützt und gefördert haben. Freiburg, im November 2012

Matthias Fervers

Inhaltsübersicht Vorwort................................................................................................... VII  Abkürzungsverzeichnis ........................................................................ XXV 

Kapitel 1: Einleitung.............................................................................. 1  A. Wirtschaftliche Bedeutung von Grundpfandrechten ............................... 3  B. Interessenlage bei der Bestellung von Grundpfandrechten .................... 5  C. Die Akzessorietät .................................................................................... 7  D. Historischer Überblick über die Akzessorietät in Frankreich .............. 11 

Kapitel 2: Die Reform der traditionellen französischen Hypothek ...................................................................... 15  A. Die traditionelle französische Hypothek ............................................... 15  B. Die Reform der Kreditsicherheiten ....................................................... 23 

Kapitel 3: Die neue französische hypothèque rechargeable ....... 28  A. Funktionsweise der hypothèque rechargeable ...................................... 28  B. Rangordnung bei der hypothèque rechargeable ................................... 37  C. Erlöschen der hypothèque rechargeable .............................................. 40  D. Übertragung und Abtretung von Hypothek und Forderung .................. 44  E. Einschränkungen des Anwendungsbereichs .......................................... 60  F. Umwandlungs- und Übergangsbestimmungen ...................................... 61 

X

Inhaltsübersicht

Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable ............................................................ 64  A. Zulässiger Zeitpunkt für die Entstehung der hypothèque rechargeable ................................................................ 64  B. Hypothèque rechargeable und Eigentümergrundschuld ....................... 67  C. Gegenstand der hypothèque rechargeable ........................................... 74  D. Rechtsfolgen der convention de rechargement ..................................... 78  E. Zustimmungsbedürftigkeit und Informationspflichten bei einer convention de rechargement .................................................................. 85  F. Kündigung der hypothèque rechargeable durch den Sicherungsgeber ............................................................................. 88  G. Reichweite des Art. 2422 Abs. 6 CC ..................................................... 95  H. Rangprobleme bei der hypothèque rechargeable ................................. 97  I. Der Umfang der convention de rechargement ..................................... 104  J. Umfang der Publizität ......................................................................... 110  K. Die Relevanz der Eintragung der convention de rechargement für Dritte ............................................................................................. 119  L. Umfang der Formerfordernisse .......................................................... 123  M. Verhältnis zwischen der hypothèque rechargeable und den Privilegien .................................................................................... 126  N. Rechtliche Fragen bei Vorliegen eines Auslandsbezugs ..................... 129  O. Entstehung einer clause de rechargement durch einseitige Erklärung? .......................................................................... 132  P. Das Verhältnis der convention de rechargement zur Ausgangshypothek ......................................................................... 134  Q. Neueintragung der hypothèque rechargeable .................................... 136 

Kapitel 5: Dogmatische Analyse der hypothèque rechargeable .......................................................... 138  A. Die hypothèque rechargeable und die überkommenen Prinzipien ...... 138 

Inhaltsübersicht

XI

B. Vergleich mit der deutschen Grundschuld .......................................... 145 

Kapitel 6: Die hypothèque rechargeable in der Zwangsvollstreckung .................................................................. 148  A. Mesures conservatoires und mesures exécutoires .............................. 148  B. Die saisie immobilière ........................................................................ 149  C. Alternativen zur Zwangsversteigerung ............................................... 156 

Kapitel 7: Die hypothèque rechargeable in der Insolvenz ........ 168   Kapitel 8: Hypothèque rechargeable und Grundschuld: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten der Grundpfandrechte im Vergleich ............................................... 170  A. Forderungsauswechslung ................................................................... 171  B. Geheimhaltung von Gläubiger und Schuldenhöhe .............................. 178  C. Zwischenfinanzierung ......................................................................... 180  D. Rangerhaltung.................................................................................... 184  E. Refinanzierung und Konsortialkredite ................................................ 192  F. Umschuldung ...................................................................................... 220  G. Vollstreckungstitel ............................................................................. 224 

Kapitel 9: Erfolgsaussichten der hypothèque rechargeable ...... 234  A. Bewertungen in der französischen Rechtsliteratur ............................. 234  B. Eigene Erfolgsprognose ..................................................................... 235 

Kapitel 10: Die hypothèque rechargeable und die Eurohypothek ............................................................................... 241  A. Geschichte der Eurohypothek ............................................................. 241 

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Inhaltsübersicht

B. Die Ausgestaltung der Eurohypothek ................................................. 242   Literaturverzeichnis ................................................................................ 245 Register ................................................................................................... 257

Inhaltsverzeichnis Vorwort................................................................................................... VII  Inhaltsübersicht ......................................................................................... IX  Abkürzungsverzeichnis ........................................................................ XXV 

Kapitel 1: Einleitung.............................................................................. 1  A. Wirtschaftliche Bedeutung von Grundpfandrechten ............................... 3  B. Interessenlage bei der Bestellung von Grundpfandrechten .................... 5  I. Kriterien für den Gläubiger .................................................................. 5  II. Konflikte mit anderen Interessen .......................................................... 5  1. Bestellungskosten ............................................................................. 5  2. Flexibilität ......................................................................................... 5  3. Einfache Realisierung ....................................................................... 6  4. Ausfallrisiko ..................................................................................... 6  C. Die Akzessorietät .................................................................................... 7  I.

Begriffsbildung ..................................................................................... 8  1. Bedeutung ......................................................................................... 8  2. Akzessorietät, Abstraktheit und Abstraktion ..................................... 9  II. Funktionen der Akzessorietät ............................................................. 10  D. Historischer Überblick über die Akzessorietät in Frankreich .............. 11  I. Die Entwicklung der Hypothek .......................................................... 11  II. Die nichtakzessorischen Ansätze der Revolutionszeit ........................ 12  III. Die Normierung der Hypothek im Code civil ..................................... 14 

Kapitel 2: Die Reform der traditionellen französischen Hypothek ...................................................................... 15  A. Die traditionelle französische Hypothek ............................................... 15 

XIV

Inhaltsverzeichnis

I.

Prinzipien der französischen Hypothek .............................................. 15  1. Droit de préférence ......................................................................... 15  2. Droit de suite ................................................................................... 16  3. Accessorieté .................................................................................... 16  4. Specialité ........................................................................................ 16  a) Belastungsobjekt ......................................................................... 17  b) Sicherungsobjekt ......................................................................... 17  5. Indivisibilité .................................................................................... 18  II. Abgrenzung zu den Privilegien ........................................................... 19  1. Generalprivilegien ........................................................................... 20  2. Immobiliarspezialprivilegien .......................................................... 20  a) Privilège du vendeur .................................................................... 21  b) Privilège du prêteur de deniers .................................................... 22  B. Die Reform der Kreditsicherheiten ....................................................... 23  I. Problematik der Einführung durch eine ordonnance ........................... 24  II. Motiv und Kernpunkte der Reform ..................................................... 25  1. Motivation ....................................................................................... 25  2. Kernpunkte der Reform ................................................................... 26  a) Dauer der Eintragung .................................................................. 26  b) Vereinfachte Löschungsmöglichkeit ........................................... 27  c) Hypothekenbereinigungsverfahren .............................................. 27  d) Einführung des pacte commissoire .............................................. 27 

Kapitel 3: Die neue französische hypothèque rechargeable ....... 28  A. Funktionsweise der hypothèque rechargeable ...................................... 28  I.

Die clause de rechargement ................................................................ 28  1. Mechanismus .................................................................................. 28  2. Anforderungen an die clause de rechargement ................................ 29  II. Die convention de rechargement ........................................................ 30  1. Funktionsweise ............................................................................... 30  2. Höhe der Wiederausnutzungsvereinbarung ..................................... 32  3. Sonstige Wirksamkeitsvoraussetzungen .......................................... 33  4. Eintragung der Wiederausnutzungsvereinbarung ............................ 35  III. Die ordre-public-Klausel des Art. 2422 Abs. 6 CC ............................. 36  B. Rangordnung bei der hypothèque rechargeable ................................... 37  I. Grundprinzip ...................................................................................... 37  II. Besonderheiten der hypothèque rechargeable ..................................... 37  III. Ausnahmen ......................................................................................... 39 

Inhaltsverzeichnis

XV

C. Erlöschen der hypothèque rechargeable .............................................. 40  I. Erlöschen der gesicherten Forderung .................................................. 40  II. Verzicht des Gläubigers ...................................................................... 42  III. Weitere Erlöschensgründe .................................................................. 42  IV. Rechtslage bei der Grundschuld ......................................................... 43  D. Übertragung und Abtretung von Hypothek und Forderung .................. 44  I.

Alte Rechtslage in Frankreich............................................................. 44  1. Unselbständige Übertragung ........................................................... 44  a) Abtretung der Forderung ............................................................. 44  b) Subrogation dans le paiement ...................................................... 44  2. Selbständige Übertragung ............................................................... 45  a) Subrogation à l’hypothèque ......................................................... 45  b) Novation ...................................................................................... 46  II. Neue Rechtslage in Frankreich ........................................................... 47  1. Transmission à titre accessoire ........................................................ 47  a) Behandlung als selbständige Hypothekengläubiger ..................... 47  b) Weitergehende Anforderungen .................................................... 48  aa) Zustimmungserfordernis ....................................................... 48  bb) Informationspflichten............................................................ 50  2. Subrogation ..................................................................................... 50  a) Fiktive Aufspaltung der hypothèque rechargeable ....................... 51  b) Konsequenzen einer co-titularité ................................................. 52  III. Gutgläubiger Erwerb ........................................................................... 52  1. Publizität ......................................................................................... 52  2. Gutgläubiger Erwerb bei der Abtretung .......................................... 53  IV. Rechtslage bei der Grundschuld ......................................................... 54  1. Gesetzliche Anerkennung der Sicherungsgrundschuld .................... 55  2. Der aufschiebend bedingte Rückübertragungsanspruch .................. 56  3. Die von § 1192 Abs. 1a BGB erfassten Einreden ............................ 56  a) Die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung ........................ 57  b) Isolierte Einreden ........................................................................ 58  4. Eintragungsfähigkeit von Vormerkung und Widerspruch ............... 59  5. Praktische Relevanz der Neuregelung ............................................. 59  E. Einschränkungen des Anwendungsbereichs .......................................... 60  I. Verbraucherschutz .............................................................................. 60  II. Selbständige ....................................................................................... 61  III. Ein-Mann-GmbH ................................................................................ 61  IV. Verstoß gegen die Schutzvorschriften ................................................ 61  F. Umwandlungs- und Übergangsbestimmungen ...................................... 61 

XVI

Inhaltsverzeichnis

I. Althypotheken .................................................................................... 61  II. Privilège du prêteur de deniers (PPD) ................................................ 62 

Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable ...................................................... 64  A. Zulässiger Zeitpunkt für die Entstehung der hypothèque rechargeable ................................................................ 64  I. Die restriktive Auffassung .................................................................. 65  II. Die extensive Auffassung ................................................................... 66  B. Hypothèque rechargeable und Eigentümergrundschuld ....................... 67  I.

Rechtslage vor der Reform ................................................................. 67  1. Schutz des Grundstückserwerbers ................................................... 67  2. Konsolidation .................................................................................. 68  II. Rechtslage nach der Reform ............................................................... 68  1. Die herrschende Meinung ............................................................... 69  2. Die abweichende Auffassung .......................................................... 70  3. Stellungnahme ................................................................................. 71  III. Rechtslage bei der Grundschuld .......................................................... 74  C. Gegenstand der hypothèque rechargeable ........................................... 74  I.

Privilegien von Verkäufer und Kaufpreisfinanzierer .......................... 74  1. Die herrschende Meinung ............................................................... 74  2. Die abweichende Auffassung .......................................................... 75  3. Stellungnahme ................................................................................. 76  II. Legalhypotheken ................................................................................ 77  III. Richterliche Hypotheken..................................................................... 77  D. Rechtsfolgen der convention de rechargement ..................................... 78  I. Auffassung der französischen Rechtsliteratur: co-titularité ................ 78  II. Die praktische Untauglichkeit der co-titularité ................................... 79  1. Unklarheiten bezüglich der konkreten Ausgestaltung ..................... 79  a) Erste Möglichkeit: Gleichbehandlung aller Hypothekare ............ 79  b) Zweite Möglichkeit: Differenzierung nach Hypothekenbetrag .... 80  c) Dritte Möglichkeit: Differenzierung nach dem Rang ................... 81  2. Praktische Unzulänglichkeiten ........................................................ 81  3. Fehlende Berücksichtigung der gesicherten Forderung ................... 82  4. Verstoß gegen Art. 2422 Abs 6 CC ................................................. 82  5. Komplikationen aufgrund der Besonderheiten der Rangfolge ......... 83  III. Rechtslage bei der Grundschuld .......................................................... 84 

Inhaltsverzeichnis

XVII

E. Zustimmungsbedürftigkeit und Informationspflichten ........................... 85  I. Keine Interventionsmöglichkeit des Erstgläubigers ............................ 85  II. Keine Informationspflichten der Parteien der convention de rechargement ......................................................... 86  III. Rechtslage bei der Grundschuld .......................................................... 86  1. Interventionsmöglichkeit................................................................. 86  2. Recht auf Information ..................................................................... 87  F. Kündigung der hypothèque rechargeable durch den Sicherungsgeber ............................................................................. 88  I.

Möglichkeit der einseitigen Kündigung im Zweipersonenverhältnis .. 88  1. Kein Kündigungsrecht aus Art. 2423 Abs. 3 CC ............................. 88  2. Kündigung als einseitiger Rechtsverzicht ....................................... 89  3. Praktische Relevanz ........................................................................ 89  II. Kündigung in Mehrpersonenverhältnissen .......................................... 90  1. Kündigung gegenüber dem eingestiegenen Gläubiger .................... 91  2. Kündigung gegenüber dem Erstgläubiger ....................................... 93  III. Rechtslage bei der Grundschuld .......................................................... 94  G. Reichweite des Art. 2422 Abs. 6 CC ..................................................... 95  I. Die restriktive Auffassung .................................................................. 95  II. Die extensive Auffassung ................................................................... 96  H. Rangprobleme bei der hypothèque rechargeable ................................. 97  I. Art. 2422 Abs. 6 CC und co-titularité ................................................. 97  II. Art. 2425 Abs. 5, 6 CC und der Rang der convention de rechargement ................................................................ 98  1. Lösung nach den allgemeinen Rangprinzipien ................................ 99  2. Lösung unter Annahme der Vorrangigkeit von Art. 2425 Abs. 5 CC ....................................................................... 99  3. Vermittelnde Lösung ..................................................................... 100  4. Eigener Lösungsvorschlag ............................................................ 101  a) Korrektur des ersten Lösungswegs ............................................ 102  b) Korrektur des zweiten Lösungswegs ......................................... 102  c) Korrektur des dritten Lösungswegs ........................................... 102  d) Fazit .......................................................................................... 103  I. Der Umfang der convention de rechargement ..................................... 104  I. Die restriktive Auffassung ................................................................ 105  II. Die herrschende Meinung ................................................................. 106  III. Die praktische Vorzugswürdigkeit der herrschenden Meinung ......... 107  1. Bestellung einer zweitrangigen Hypothek ..................................... 107 

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Inhaltsverzeichnis

2. Abschluss einer convention de rechargement ................................ 107  3. Doppelte Absicherung ................................................................... 108  a) Konsequenzen der restriktiven Ansicht ..................................... 108  b) Konsequenzen der herrschenden Auffassung ............................ 109  c) Kritik ......................................................................................... 109  IV. Rechtslage bei der Grundschuld ....................................................... 109  J. Umfang der Publizität ......................................................................... 110  I.

Vollständiges Erlöschen der Forderung ............................................ 111  1. Die extensive Interpretation des Art. 2430 Abs. 1 CC .................. 111  2. Stellungnahme ............................................................................... 112  II. Partielles Erlöschen .......................................................................... 113  III. Schutz des Neugläubigers ................................................................. 113  1. Informationspflichten des constituant ........................................... 113  2. Informationspflichten des ursprünglichen Gläubigers ................... 114  IV. Tragweite des Problems .................................................................... 117  V. Rechtslage bei der Grundschuld ....................................................... 119  K. Die Relevanz der Eintragung der convention de rechargement für Dritte ............................................................................................. 119  I. Ungesicherte und „externe“ Hypothekengläubiger ........................... 120  II. „Interne“ Hypothekengläubiger ........................................................ 121  III. Bewertung ......................................................................................... 122  IV. Rechtslage bei der Grundschuld ....................................................... 123  L. Umfang der Formerfordernisse .......................................................... 123  I. Ausgangshypothek ............................................................................ 123  II. Convention de rechargement ............................................................ 124  1. Die restriktive Auffassung ............................................................ 124  2. Gegenargumente ........................................................................... 125  3. Die Vorzugswürdigkeit der restriktiven Auffassung ..................... 125  M. Verhältnis zwischen der hypothèque rechargeable und den Privilegien ............................................................................. 126  I. Rangprobleme ................................................................................... 127  II. Lösungsmöglichkeiten ...................................................................... 128  III. Tragweite des Problems .................................................................... 129  N. Rechtliche Fragen bei Vorliegen eines Auslandsbezugs ..................... 129  I.

Darlehensvertrag............................................................................... 130  1. Bestimmung nach den Kriterien des französischen Rechts ........... 130  2. Stellungnahme ............................................................................... 131 

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II. Hypothekenrechtliche Vorschriften .................................................. 131  O. Entstehung einer clause de rechargement durch einseitige Erklärung? .......................................................................... 132  I. Die Mindermeinung: Entstehung aufgrund einseitiger Erklärung ..... 132  II. Die herrschende Meinung: Entstehung aufgrund vertraglicher Abrede ......................................................................... 133  P. Das Verhältnis der convention de rechargement zur Ausgangshypothek ......................................................................... 134  I. Argumente für die Unselbständigkeit ............................................... 134  II. Argumente für die Selbständigkeit ................................................... 134  III. Bewertung ......................................................................................... 135  Q. Neueintragung der hypothèque rechargeable .................................... 136 

Kapitel 5: Dogmatische Analyse der hypothèque rechargeable .......................................................... 138  A. Die hypothèque rechargeable und die überkommenen Prinzipien ...... 138  I. Droit de préférence und droit de suite............................................... 138  II. Specialité .......................................................................................... 139  1. Belastungsobjekt ........................................................................... 139  2. Sicherungsobjekt ........................................................................... 139  III. Accessorieté ...................................................................................... 140  1. Entstehung .................................................................................... 141  2. Umfang ......................................................................................... 141  3. Fortbestand ................................................................................... 141  4. Zuständigkeit ................................................................................ 141  a) Kein Auseinanderfallen von Inhaberschaft an Forderung und Hypothek ........................................................................... 142  b) Auswirkung von Zuständigkeitsverschiebungen ....................... 142  aa) Abtretung nach Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC ........................ 142  bb) Subrogation nach Art. 2424 Abs. 1 Satz 2 CC .................... 143  5. Durchsetzung ................................................................................ 144  B. Vergleich mit der deutschen Grundschuld .......................................... 145  I.

Zuständigkeit bezüglich des Grundpfandrechts ................................ 145  1. Situation bei der Grundschuld ....................................................... 145  2. Situation bei der hypothèque rechargeable .................................... 145  II. Grad der Akzessorietät ..................................................................... 146 

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Inhaltsverzeichnis

Kapitel 6: Die hypothèque rechargeable in der Zwangsvollstreckung .................................................................. 148  A. Mesures conservatoires und mesures exécutoires .............................. 148  B. Die saisie immobilière ........................................................................ 149  I.

Voraussetzungen der Zwangsversteigerung ...................................... 149  1. Allgemeine Voraussetzungen ........................................................ 149  2. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ........................................ 150  II. Ablauf der Zwangsversteigerung ...................................................... 151  III. Personenverschiedenheit von Schuldner und Eigentümer ................. 153  1. Materielle Verteidigungsmöglichkeiten des tiers détenteur ........... 153  2. Die weiteren Handlungsmöglichkeiten des tiers détenteur ............ 154  a) Befriedigung der Gläubiger ....................................................... 154  b) Délaissement ............................................................................. 155  c) Purge ......................................................................................... 155  d) Purge amiable ............................................................................ 155  C. Alternativen zur Zwangsversteigerung ............................................... 156  I. Unabdingbarkeit der Vorschriften .................................................... 156  II. Die attribution judiciaire ................................................................... 157  1. Gläubigermehrheit bei der traditionellen französischen Hypothek ................................................................ 157  a) Erste Möglichkeit: Beschränkung der attribution judiciaire auf den erstrangigen Hypothekar .............................................. 158  b) Zweite Möglichkeit: attribution judiciare auch für nachrangige Hypothekengläubiger ........................................... 158  2. Hypothèque rechargeable und co-titularité .................................... 158  3. Weitere Einschränkungen ............................................................. 160  a) Beschränkung auf vertragliche Hypotheken .............................. 160  b) Verbraucherschutz bei der hypothèque rechargeable ................ 160  III. Der pacte commissoire ...................................................................... 161  1. Das Rechtsinstitut und die hypothèque rechargeable .................... 161  a) Auswirkungen eines pacte commissoire bei der Ausgangshypothek ............................................................. 162  b) Weitere Rechtsfragen ................................................................ 164  2. Erfolgsaussichten des pacte commissoire ...................................... 165  a) Beschränkung auf vertragliche Hypotheken .............................. 165  b) Ungeklärte Rechtsfragen ........................................................... 166  c) Hohe formale Anforderungen .................................................... 167 

Inhaltsverzeichnis

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Kapitel 7: Die hypothèque rechargeable in der Insolvenz ........ 168  Kapitel 8: Hypothèque rechargeable und Grundschuld: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten der Grundpfandrechte im Vergleich ............................................... 170  A. Forderungsauswechslung ................................................................... 172  I.

Rechtslage in Deutschland ................................................................ 172  1. Forderungsauswechslung bei der Hypothek .................................. 172  2. Forderungsauswechslung bei der Grundschuld ............................. 173  II. Rechtslage in Frankreich .................................................................. 174  1. Forderungsauswechslung bei der traditionellen französischen Hypothek ................................................................ 174  a) Novation .................................................................................... 175  b) Ouverture de crédit .................................................................... 175  2. Forderungsauswechslung bei der hypothèque rechargeable .......... 176  III. Zwischenfazit .................................................................................... 177  B. Geheimhaltung von Gläubiger und Schuldenhöhe .............................. 178  I.

Rechtslage in Deutschland ................................................................ 178  1. Geheimhaltung von Gläubiger und Schuldenhöhe bei der Hypothek .......................................................................... 178  2. Geheimhaltung von Gläubiger und Schuldenhöhe bei der Grundschuld ...................................................................... 178  II. Rechtslage in Frankreich .................................................................. 178  1. Traditionelle französische Hypothek ............................................. 178  2. Hypothèque rechargeable .............................................................. 179  III. Zwischenfazit .................................................................................... 179  C. Zwischenfinanzierung ......................................................................... 180  I.

Rechtslage in Deutschland ................................................................ 181  1. Zwischenfinanzierung bei der Hypothek ....................................... 181  2. Zwischenfinanzierung bei der Grundschuld .................................. 181  II. Rechtslage in Frankreich .................................................................. 182  1. Zwischenfinanzierung bei der traditionellen französischen Hypothek ................................................................ 182  2. Zwischenfinanzierung bei der hypothèque rechargeable ............... 183  III. Zwischenfazit .................................................................................... 183  D. Rangerhaltung.................................................................................... 184 

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Inhaltsverzeichnis

I.

Rechtslage in Deutschland ................................................................ 184  1. Rangerhaltung bei der Hypothek ................................................... 184  a) Rangvorbehalt ........................................................................... 184  b) Vormerkung .............................................................................. 185  2. Rangerhaltung bei der Grundschuld .............................................. 185  a) Bestellung einer Eigentümergrundschuld .................................. 185  b) Bestellung einer Treuhandgrundschuld ..................................... 186  c) Ausnutzen einer bestehenden Rangstelle ................................... 187  II. Rechtslage in Frankreich .................................................................. 188  1. Rangerhaltung bei der traditionellen französischen Hypothek ...... 188  2. Rangerhaltung bei der hypothèque rechargeable ........................... 188  a) Mechanismus der Rangerhaltung ............................................... 188  b) Praktische Nachteile .................................................................. 189  III. Zwischenfazit .................................................................................... 192  E. Refinanzierung und Konsortialkredite ................................................ 192  I.

Refinanzierung ................................................................................. 193  1. Refinanzierung durch das Pfandbriefgeschäft ............................... 193  2. True-Sale-Verfahren ..................................................................... 195  3. Exkurs: Die Abtretbarkeit von Kreditforderungen ........................ 196  a) Rechtslage in Deutschland......................................................... 196  b) Rechtslage in Frankreich ........................................................... 198  II. Kreditsyndizierung ........................................................................... 199  1. Arten des Konsortialkredits ........................................................... 200  a) Echter Konsortialkredit ............................................................. 200  b) Unechter Konsortialkredit ......................................................... 200  c) Offener Konsortialkredit ........................................................... 201  d) Verdeckter Konsortialkredit ...................................................... 201  2. Besicherung des Konsortialkredits ................................................ 201  a) Sicherheiten-Pool ...................................................................... 201  b) Sicherungs-Pool ........................................................................ 202  3. Sicherung eines Konsortialkredits mit einer deutschen Hypothek ...................................................................... 203  4. Sicherung eines Konsortialkredits mit einer Grundschuld............. 203  a) Rechtslage vor Einführung des Refinanzierungsregisters .......... 204  b) Die Einführung des Refinanzierungsregisters ........................... 206  aa) Die Nutzung des Refinanzierungsregisters in Deutschland ..................................................................... 206  bb) Die internationale Nutzung des Refinanzierungsregisters ...................................................... 207  III. Rechtslage in Frankreich................................................................... 208  1. Konsortialkredite........................................................................... 208 

Inhaltsverzeichnis

XXIII

a) Traditionelle französische Hypothek ......................................... 208  b) Hypothèque rechargeable .......................................................... 209  c) Auswirkungen der fiducie ......................................................... 210  aa) Die Rechtslage vor dem Gesetz zur Einführung der fiducie ............................................................................ 210  bb) Die Rechtslage nach der Einführung der fiducie ................. 211  cc) Agent des sûretés gemäß Art. 2328-1 CC ............................ 213  (1) Qualifikation des Art. 2328-1 CC .................................. 213  (2) Beschränkung auf dingliche Sicherheiten ...................... 214  (3) Anspruch der künftigen Zessionare gegen den Konsortialführer ...................................................... 214  (4) Problematischer Wortlaut der Norm .............................. 215  (5) Einfluss des Gesetzes zur Modernisierung der Wirtschaft ................................................................ 216  dd) Problematik akzessorischer Sicherheiten ............................ 217  (1) Erstreckung des Art. 2328-1 CC auf die persönliche Forderung .............................................. 217  (2) Aushebelung des Akzessorietätsprinzips durch Art. 2328-1 CC .................................................... 217  (3) Bestellung einer hypothèque rechargeable ..................... 217  2. Refinanzierung .............................................................................. 218  IV. Zwischenfazit ................................................................................... 219  F. Umschuldung ...................................................................................... 220  I.

Rechtslage in Deutschland ................................................................ 220  1. Umschuldung bei der Hypothek .................................................... 220  2. Umschuldung bei der Grundschuld ............................................... 220  II. Rechtslage in Frankreich .................................................................. 222  1. Traditionelle französische Hypothek ............................................. 222  a) Umschuldung unter Einschaltung des ursprünglichen Gläubigers ................................................. 222  b) Umschuldung unter Einschaltung eines neuen Gläubigers ........ 223  aa) Novation .............................................................................. 223  bb) Paiement avec subrogation ................................................. 223  2. Hypothèque rechargeable .............................................................. 224  III. Zwischenfazit .................................................................................... 224  G. Vollstreckungstitel ............................................................................. 224  I. Rechtslage in Deutschland ................................................................... 224  1. Funktionsweise ............................................................................. 225  2. Schuldnerschutz und AGB-Kontrolle ............................................ 226  a) Diskussionsstand vor der Finanzkrise ........................................ 226 

XXIV

Inhaltsverzeichnis

b) Jüngere Modifikationen ............................................................. 227  c) Die neueste Rechtsprechung des BGH ...................................... 231  II. Rechtslage in Frankreich .................................................................. 232  III. Zwischenfazit .................................................................................... 233 

Kapitel 9: Erfolgsaussichten der hypothèque rechargeable ...... 234  A. Bewertungen in der französischen Rechtsliteratur ............................. 234  B. Eigene Erfolgsprognose ..................................................................... 235  I. Bestellungskosten ............................................................................. 235  II. Flexibilität ........................................................................................ 236  III. Realisierung ...................................................................................... 236  IV. Sicherheit in der Insolvenz ............................................................... 237  V. Sonstige Unzulänglichkeiten ............................................................ 238  1. Ungeklärte Rechtsfragen ............................................................... 238  2. Unklarheit bezüglich der Rechtszuordnung ................................... 239  VI. Bewertung......................................................................................... 239 

Kapitel 10: Die hypothèque rechargeable und die Eurohypothek ....................................................................... 241  A. Geschichte der Eurohypothek ............................................................. 241  B. Die Ausgestaltung der Eurohypothek ................................................. 242  I. Akzessorietät oder Nichtakzessorietät .............................................. 242  II. Die hypothèque rechargeable als Vorbild für die Eurohypothek? ..... 243  Literaturverzeichnis ................................................................................ 245  Register ................................................................................................... 257 

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.E. aF ABS Abs. AcP AGB AGBG AJDI Anm. Art. BB BDSG BeurkG BGB BGBl. BGHZ BKR BOI bzw. Cah.dr.entr. CC CGI D. Defrénois dh DB DLK DNotZ DP EG EGBGB EuGH EWiR Fasc. GBO h.M. Hrsg idF InsO

anderer Ansicht am Ende alte Fassung Asset Backed Securities Absatz Archiv für die civilistische Praxis Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen L’actualité juridique droit immobilier Anmerkung Artikel Betriebs-Berater; Zeitschrift für Recht, Steuern und Wirtschaft Bundesdatenschutzgesetz Beurkundungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bulletin officiel des impôts beziehungsweise Cahiers de droit de l’entrprise Code civil Code général des impôts Recueil Dalloz Répertoire du notariat Defrénois das heißt Der Betrieb Der langfristige Kredit Deutsche Notar-Zeitschrift Droit et patrimoine Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Europäischer Gerichtshof Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Fascicule Grundbuchordnung herrschende Meinung Herausgeber in der Fassung Insolvenzordnung

XXVI IPR iÜ iVm JA JCC JCP JCP E JCP N Jura JuS Jg. JZ Kap. KTS LPA MDR m.w.N nF NJW Nr. OLGZ p. PUF RB RD RDC Req. RIW RLDC Rn. RGZ RIW RTDC RTD com. S. Vdp Vgl. VuR WM zB ZBB ZEuP ZfIR ZGS ZHR ZInsO ZIP ZPO ZVG

Abkürzungsverzeichnis Internationales Privatrecht im Übrigen in Verbindung mit Juristische Ausbildung Juric Classeur Civil La semaine juridique / Édition générale La semaine juridique / Entreprise et affaires La semaine juridique / Édition notariale et immobilière Jura: juristische Ausbildung Juristische Schulung Jahrgang Juristenzeitung Kapitel KTS : Zeitschrift für Insolvenzrecht Les Petites Affiches Monatsschrift für deutsches Recht mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen page Presses universitaires de France Revue banque Revue de Droit bancaire et financier Revue des contrats Arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de Cassation Recht der internationalen Wirtschaft Revue Lamy droit civil Randnummer Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial Seite Verband deutscher Pfandbriefbanken vergleiche Verbraucher und Recht Wertpapiermitteilungen; Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung Zwangsversteigerungsgesetz

Kapitel 1

Einleitung Rechtspolitische Veränderungen rufen in aller Regel Resonanz unter den Juristen hervor. Dabei ist der geistige Kampf der Befürworter und der Kritiker meist umso härter, je gravierender die gesetzliche Änderung in den überkommenen Zustand eingreift. Der französische Gesetzgeber hat am 23.3.2006 das Recht der Kreditsicherheiten nach fast 200 Jahren Existenz durch eine Rechtsverordnung einer umfassenden Reform unterzogen und hierbei ein für die Franzosen bisher völlig unbekanntes Sicherungsmittel eingeführt: die hypothèque rechargeable. Wörtlich übersetzt bedeutet dies „wiederaufladbare“, „wiederauffüllbare“ oder „wiederausnutzbare“ Hypothek1. Angesichts der Tatsache, dass der französische Code civil von seinem Bestehen an nur ein Grundpfandrecht kannte – nämlich die streng akzessorische Hypothek – kann man die Einführung der hypothèque rechargeable auf den ersten Blick durchaus als eine kleine Revolution bezeichnen2. Ein entsprechend hoher Anklang war deshalb auch in den französischen Medien sowie im Internet bei der Einführung der „wiederaufladbaren“ Hypothek zu beobachten. Hierunter fanden sich gleichermaßen begeisterte3 wie kritische4 Stimmen. Die detaillierte juristische Analyse wurde bislang allerdings eher mosaikartig vorgenommen. Die juristischen Veröffentlichungen in Frankreich, die sich mit der hypothèque rechar1 In der neuesten Auflage des Doucet/Fleck findet sich zur hypothèque rechargeable kein Eintrag. In der deutschen Sekundärliteratur wird hypothèque rechargeable zum Teil mit „wiederaufladbare Hypothek“ (so Klein/Tietz RIW 2007, 101 ff.) und zum Teil mit „wiederauffüllbare Hypothek“ (so Leutner/Lehberg ZfIR-Report 2006, 817 ff.) übersetzt. 2 So schreibt „Le Journal du Net“ am 18.1.2007: „L’hypothèque fait sa révolution“, Artikel abrufbar unter (Abrufdatum: 2.10.2010). 3 Optimistisch im Hinblick auf die Entwicklung des Hypothekenmarktes durch die Einführung der wiederausnutzbaren Hypothek auch die Erklärung des Wirtschaftsministeriums vom 8.2.2005, abrufbar unter (Abrufdatum: 13.3.2011). 4 Der Bericht des Finanzausschusses [„rapport d’enquête sur l’hypothèque et le crédit hypothécaire, abrufbar unter http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/044000 625/0000.pdf, S. 21 ff. (Abrufdatum: 3.8.2011)] hält die Einführung einer wiederaufladbaren Hypothek unter mehreren Gesichtspunkten für inkompatibel mit fundamentalen Prinzipien des damals geltenden Hypothekenrechts.

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Kapitel 1: Einleitung

geable beschäftigen, verfolgen anscheinend nicht das Ziel, das neue Sicherungsrecht komplett und umfassend zu untersuchen, sondern beschränken sich tendenziell eher auf jeweils verschiedene Teilbereiche. Auch die recht früh nach der Einführung der wiederaufladbaren Hypothek erschienene Monographie „L’hypothèque rechargeable“5 behandelt bei weitem nicht alle im Zusammenhang mit dem neuen Sicherungsinstrument auftretenden Rechtsprobleme6. In der französischen Rechtsliteratur findet sich außerdem keine ausführliche praktische Analyse der Bedeutung der hypothèque rechargeable für die Kreditpraxis. Interessant ist hierbei vor allem die Frage, inwieweit das neue Sicherungsinstrument für professionelle Kreditgeber tatsächlich eine Verbesserung gegenüber der traditionellen französischen Hypothek mit sich bringt. Im Rahmen dieser Arbeit sollen daher zunächst die Funktionsweise der hypothèque rechargeable umfassend analysiert, ihre Entstehungsgeschichte verfolgt und die mit ihrer Einführung auftretenden Rechtsprobleme dargestellt und einer Lösung zugeführt werden. Im Folgenden soll eine detaillierte dogmatische Analyse die Fragen beantworten, inwieweit die wiederausnutzbare Hypothek tatsächlich mit den Prinzipien der traditionellen französischen Hypothek bricht und ob die teilweise angekündigte Revolution der Hypothek tatsächlich eine solche ist. Das zweite Ziel dieser Arbeit ist ein Rechtsvergleich mit der deutschen Grundschuld. Im Gegensatz zu Frankreich stehen sich in Deutschland seit dem Inkrafttreten des BGB am 1.1.1900 die Hypothek als akzessorisches und die Grundschuld als nichtakzessorisches Sicherungsmittel gegenüber. Im Wettbewerb der Grundpfandrechte untereinander hat sich mittlerweile die Grundschuld gegenüber der Hypothek vollständig durchgesetzt und diese nahezu verdrängt7. Diese Tatsache ist aufgrund der zahlreichen praktischen Vorteile der Grundschuld gegenüber der Hypothek, die an späterer Stelle dargestellt werden sollen, durchaus nachvollziehbar. Da die wiederaufladbare Hypothek Merkmale der Grundschuld aufweist und ihr daher auf den ersten Blick durchaus ähnlich erscheint, ist es nicht verwunderlich, dass sich in der deutschen Literatur teilweise die Aussage findet, der fran5

Dagot, L’hypothèque rechargeable, Paris 2006. Signifikant ist beispielsweise auch die Analyse von Vauvillé, Defrénois 2007, art. 38655, p. 1327, 1329, der an dieser Stelle von lediglich drei problematischen Konstellationen spricht. Zwar ist nur die Rede von „auf Anhieb“ erkennbaren Rechtsproblemen. Gleichwohl wird diese Aussage der Fülle an problematischen Konstellationen nicht gerecht, zumal die vom Autor geführte Diskussion über den Rang der wiederausnutzbaren Hypothek in der Folge auch nur de lege ferenda geführt wird. 7 Baur/Stürner, § 36 Rn. 79a; Scholz/Lwowski, S. 580; Seckelmann, S. 24. Während nach MünchKomm/Eickmann § 1191 Rn. 5 die Grundschuld in etwa 80 % der Fälle bestellt wird, macht die Grundschuld nach Stöcker/Stürner, Flexibilität der Grundpfandrechte, S. 46 sogar 90 % aus (allerdings mit Hinweis auf die unklare statistische Lage). 6

A. Wirtschaftliche Bedeutung von Grundpfandrechten

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zösische Gesetzgeber habe eine Angleichung an das deutsche System vollzogen, und dass die hypothèque rechargeable oftmals in die Nähe der deutschen Grundschuld gerückt wird8. Sollte die hypothèque rechargeable ein ähnlich praktisches Potenzial wie die deutsche Grundschuld haben, so könnte das bedeuten, dass auch sie einen dem der Grundschuld vergleichbaren Siegeszug antritt. Voraussetzung hierfür wäre darüber hinaus freilich die Bereitschaft der französischen Praktiker, die neue Hypothek auch ihrem Potenzial entsprechend einzusetzen. Untersucht werden soll daher zum einen, inwieweit die wiederauffüllbare Hypothek in dogmatischer und konstruktiver Hinsicht tatsächlich eine Annäherung an die deutsche Grundschuld darstellt, und zum anderen, ob die praktische Verwertbarkeit der hypothèque rechargeable derjenigen der Grundschuld entspricht.

A. Wirtschaftliche Bedeutung von Grundpfandrechten A. Wirtschaftliche Bedeutung von Grundpfandrechten

Grundpfandrechte haben vor allem in der Wohnungsbaufinanzierung eine erhebliche und damit auch eine hohe gesamtwirtschaftliche und rechtspolitische Bedeutung9. Europaweit haben die Hypothekarkredite ein Volumen von mehr als 4 Billionen Euro10. Die Existenz von attraktiven Grundpfandrechten führt dabei grundsätzlich zu einer höheren Bereitschaft zur Kreditvergabe11: Für den Gläubiger sinkt das Ausfallrisiko, er wird daher eher gewillt sein, einem Schuldner mit geringer Bonität ein Darlehen zu gewähren. Umgekehrt hat der Schuldner ein Interesse daran, dem Gläubiger ein attraktives Sicherungsrecht zu verschaffen, da er in diesem Fall einen zinsgünstigeren Kredit erhalten wird. Die insgesamt höhere Bereitschaft zur Kreditvergabe führt einerseits dazu, dass die Unternehmen ihre Investitionen erhöhen können. Für Privatpersonen ergeben sich andererseits durch 8

Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 664; Leutner/Lehberg, ZfIR-Report 2006, 817 ff. Die Autoren setzen die deutsche Grundschuld und die hypothèque rechargeable allerdings nicht gleich, sondern sprechen nur davon, dass das neue französische Sicherungsrecht „teilweise an die Grundschuld erinnert“; Hinteregger/Boric, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 47 sprechen von einer „Mittelstellung zwischen Höchstbetragshypothek und Grundschuld“. Laut Schmidt-Modrow, Gesetzliche Verbriefungsmodelle in Frankreich, S. 65, „wurde die grundsätzliche Akzessorietät durch die Schaffung…[der hypotèque rechargeable] aufgeweicht“, wobei die wiederaufladbare Hypothek „Eigenschaften der Grundschuld“ zeige. 9 Baur/Stürner, § 36 Rn. 3; Kindler, Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren, S. 24; Stöcker, Eurohypothek, S. 24. Laut Städtler, Grundpfandrechte in der Insolvenz, S. 4 kann die Bedeutung der Grundpfandrechte „für die Besicherung mittel- und langfristiger Kredite überhaupt nicht hoch genug eingeschätzt werden“. 10 Stöcker, WM 2006, 1941, 1945. 11 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 5.

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Kapitel 1: Einleitung

die Möglichkeit, an günstige Darlehen zu kommen, Anreize zum Konsum. Eben dieser Anreiz war auch anscheinend das leitende Motiv für die Einführung der hypothèque rechargeable12. Der Verbraucher sollte dazu gebracht werden, nicht wie bisher nur für langfristige, sondern nun auch für kurz- und mittelfristige Darlehen eine Hypothek zu bestellen. Ob es aus ökonomischer Sicht sinnvoll ist, Anreize zur Erhöhung des Konsums zu setzen, wird unter Wirtschaftswissenschaftlern sehr unterschiedlich beurteilt. Einigkeit besteht wohl insofern, als in einer Wirtschaftskrise Maßnahmen keynesianischer Prägung zwingend erforderlich scheinen13. Mittelund langfristig ist der Konsum nach herrschender wirtschaftswissenschaftlicher Auffassung dagegen nicht der maßgebliche Faktor für das Produktionsniveau14. Hinzu kommt, dass der Anreiz, Kredite aufzunehmen, grundsätzlich die Gefahr der Überschuldung erhöht. Es ist nicht davon auszugehen, dass ein Verbraucher seine Entscheidung, ein bestimmtes Konsumgut zu kaufen, allein nach rationalen Kriterien und stets unter sorgsamer Abwägung seiner Vermögensverhältnisse trifft15. Sofern die Konsumenten aber über einen längeren Zeitraum hinweg über ihre Verhältnisse leben, kann dies zu gefährlichen Fehleinschätzungen bezüglich der Gesamtproduktivität einer Volkswirtschaft führen, die im Extremfall Auswirkungen wie die Finanzkrise ab 2007 haben können. Teilweise wird auch bezweifelt, ob ein Grundstückseigentümer überhaupt bereit ist, für ein Konsumgut wie eine Waschmaschine, ein Auto oder Ähnliches sein Grundstück als Sicherheit zur Verfügung zu stellen16. Die Äußerung ist rechtlich zwar insofern nicht korrekt, als das Grundstück eines Schuldners auch im französischen Recht ohnehin für jede Art von Forderung haftet, gleichgültig, ob sie hypothekarisch besichert ist oder nicht17. Allerdings hat die grundpfandrechtliche Belastung eines Grundstücks auch psychologische Wirkungen. Der Schuldner findet sich möglicherweise „gedanklich damit ab“, dass er im Ernstfall sein Grundstück verliert. Richtig ist außerdem, dass die Existenz eines attraktiven und kostengünstigen Grundpfandrechts unter Umständen eher dazu verleitet, überhaupt einen Kredit aufzunehmen und somit auch das eigene Grundstück als Haftungsobjekt zur Verfügung zu 12

Frémeaux, DP 2005, n°140, p. 92. Michael Hüther, Drei Maßnahmen gegen den Absturz, in: iwd, Institut der deutschen Wirtschaft Köln, Jg. 35, 1. Januar 2009 Rn. 9 ff. Der Autor weist allerdings in Rn. 6 ff. ausdrücklich darauf hin, dass mit der Notwendigkeit keynesianischer Maßnahmen keine Absage an eine angebotsorientierte Wirtschaftspolitik verbunden ist. Überdies seien öffentliche Investitionen den Konsumgutscheinen vorzuziehen. 14 Blanchard/Illing, S. 83, 175, 224. 15 Stürner, Markt und Wettbewerb über alles, S. 255 ff. 16 Leutner/Lehberg, ZfIR-Report 2006, 817, 820. 17 In Frankreich ergibt sich dies aus dem sogenannten droit de gage général gemäß Art. 2284 CC. 13

B. Interessenlage bei der Bestellung von Grundpfandrechten

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stellen. Wie hoch unter diesem Gesichtspunkt die Bereitschaft der französischen Bevölkerung zur Nutzung des neuen Sicherungsrechts sein wird, bleibt abzuwarten.

B. Interessenlage bei der Bestellung von Grundpfandrechten B. Interessenlage bei der Bestellung von Grundpfandrechten

Obwohl die Existenz attraktiver Sicherungsrechte, wie bereits dargestellt, sowohl für den Gläubiger als auch für den Schuldner Vorteile hat, darf nicht übersehen werden, dass die gesetzliche Ausgestaltung von Grundpfandrechten stets der Versuch einer Lösung von Interessenkonflikten ist. I. Kriterien für den Gläubiger Eine Kreditsicherheit sollte aus Sicht des Gläubigers vornehmlich vier Kriterien erfüllen: Ihre Bestellung sollte mit geringen Kosten verbunden sein, im Falle ihres Bestehens sollte sie möglichst flexibel und leicht handhabbar sein, ihre Realisierung sollte mit möglichst wenigen Schwierigkeiten verbunden sein und im Falle der Insolvenz des Schuldners eine größtmögliche Aussicht auf Befriedigung bieten18. II. Konflikte mit anderen Interessen 1. Bestellungskosten Hinsichtlich der Bestellungskosten steht das Interesse an einer günstigen Sicherheit lediglich mit fiskalischen Interessen im Konflikt. Dies bedeutet gleichzeitig, dass es dem Gesetzgeber hierbei am leichtesten fallen sollte, rechtspolitische Zugeständnisse zu machen. Je nachdem, für wie wichtig er die Entstehung von Kreditsicherheiten hält, hat er bei der Höhe der Kosten eine vergleichsweise unkomplizierte Möglichkeit der Regulierung. 2. Flexibilität Die Flexibilität und die Möglichkeit vielfältiger rechtlicher Gestaltungsvarianten sind für den Inhaber eines Grundpfandrechts ungemein wichtig19. So wird sich ein professioneller Sicherungsnehmer eher für ein Grundpfandrecht entscheiden, wenn es ihm günstige Möglichkeiten der Refinanzierung gestattet und wenn es kostengünstig oder sogar kostenneutral wiederverwendet werden kann. Eine flexible gesetzliche Ausgestaltung eines 18

Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 7; Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 8. Stöcker, Eurohypothek, S. 18; ders. ZBB 2005, 112, 117; Wachter, WM 1999, 49, 57. Die Konsequenzen vorhandener bzw. mangelnder Flexibilität zeigen sich bei der ausführlichen praktischen Analyse der entsprechenden Grundpfandrechte, vgl. Kap. 8. 19

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Kapitel 1: Einleitung

Grundpfandrechts gerät auch nicht per se in Konflikt mit Drittinteressen, sodass den Vorteilen hoher Flexibilität nicht unbedingt Nachteile gegenüberstehen müssen20. Auch kann der Gesetzgeber bei der Flexibilität wohl durchaus Änderungen schaffen, ohne gegen den Widerstand bestimmter Interessengruppen arbeiten zu müssen. 3. Einfache Realisierung Hinsichtlich der Realisierungsmöglichkeiten einer Kreditsicherheit gilt es vor allem, die Gläubigerinteressen mit den Belangen des Schuldnerschutzes in Einklang zu bringen. Ein bürokratisches Prozedere bei der Zwangsversteigerung, weitgehende Anhörungs- und Meldepflichten und Bemühungen, eine Zwangsversteigerung des Grundstücks unter Wert zu vermeiden, sind für den Gläubiger zwar äußerst lästig, vermindern jedoch die Missbrauchsmöglichkeiten durch den Gläubiger. Die Effizienz der Zwangsvollstreckung ist daher nicht ohne Weiteres ein Ziel, dem keine schützenswerten Belange gegenüberständen. Gleichwohl existieren – auch auf europäischer Ebene – schon seit längerer Zeit Überlegungen, wie die Zwangsvollstreckung einfacher, kostengünstiger und effizienter gestaltet werden kann21. Dass rechtspolitische Reformen auf diesem Gebiet verhältnismäßig schwer realisierbar erscheinen, ist wohl weniger der Arbeit von Interessenverbänden als vielmehr allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen des Gesetzgebers zuzurechnen. 4. Ausfallrisiko Am schwierigsten gestaltet sich vergleichsweise die Regulierung des Ausfallrisikos. Hier kommt es automatisch zu erheblichen Benachteiligungen einer Interessengruppe. Zunächst konkurrieren die gesicherten und die ungesicherten Darlehensgläubiger miteinander. Zwar ist es möglicherweise eine unzulässige Vereinfachung, einen unbedingten Vorrang der gesicherten Gläubiger damit zu begründen, diese seien geschäftstüchtiger gewesen und sollten dafür belohnt werden. Dennoch darf nicht übersehen werden, dass in einer Gesellschaft, in der die Vergabe von Krediten ausdrücklich 20 Stöcker, WM 2006, 1941, 1947. Eine Ausnahme bildet diesbezüglich der gutgläubige forderungslose Erwerb von Grundpfandrechten. 21 Vgl. hierzu das Grünbuch der Europäischen Kommission KOM (2008) 128 „Effiziente Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in der Europäischen Union: Transparenz des Schuldnervermögens“; Vgl. auch die Stellungnahme des Deutschen Richterbundes, abrufbar unter (Abrufdatum: 25.8.2011); zu den Aufgaben des Gerichtsvollziehers vgl. Hess DGVZ 2010, 45. Diese Überlegungen beziehen sich allerdings weniger auf die Immobiliarvollstreckung, sondern haben eher die Kontenpfändung und die Transparenz des Mobiliarvermögens zum Gegenstand. Ausführlich und teilweise kritisch dazu Bruns, ZEuP 2010, 809 ff.

C. Die Akzessorietät

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erwünscht ist, auch eine für den Gläubiger sichere Gestaltungsmöglichkeit zur Verfügung stehen muss22. So mag eine Entlastung der ungesicherten Gläubiger als gerechter empfunden werden23, dies hemmt jedoch automatisch die Bereitschaft potenzieller Gläubiger, Kredite zu vergeben. Bei der Insolvenz von Unternehmern konkurrieren die Interessen der gesicherten Gläubiger zusätzlich mit denen der Arbeitnehmer. Muss ihr Unternehmen Insolvenz anmelden, so sind diese zunächst ohne Beschäftigung und auf soziale Sicherung angewiesen. Umso mehr benötigen sie daher ihre noch ausstehenden Gehälter. So genießen die Forderungen der Arbeitnehmer in Frankreich daher grundsätzlich den Vorrang24. Von einigen französischen Juristen werden die gesetzlichen Privilegien der Arbeitnehmer als eine Selbstverständlichkeit empfunden25. Schließlich würden die Arbeitnehmer nicht am Unternehmensgewinn beteiligt. Daher dürften sie ebenso wenig durch Verluste benachteiligt werden. Für diesen Interessenkonflikt gilt Ähnliches wie für den Konflikt zwischen gesicherten und ungesicherten Darlehensgläubigern. Die Belange der Arbeitnehmer sind aus sozial- und gesellschaftspolitischer Sicht sicherlich ungemein wichtig. Die Kreditvergabe an Unternehmen gehört jedoch unstreitig zu den systemrelevanten Faktoren einer gesunden Volkswirtschaft. Wenn nun aber die Kreditgeber befürchten müssen, wegen des Privilegs der Arbeitnehmer mit ihren eigenen Forderungen auszufallen, so wird das Kreditvolumen über kurz oder lang sinken. Wem in der Insolvenz der Vorrang gebührt, ist daher Gegenstand lebhafter Kontroversen. Reformen in diesem Bereich dürften sich generell als zäh erweisen, da der Gesetzgeber sich stets großen Interessengruppen gegenübersieht.

C. Die Akzessorietät C. Die Akzessorietät

Wie einfach sich die Realisierung einer Kreditsicherheit gestaltet, ist eine Frage des Zwangsvollstreckungsrechts. Wie die Sicherheit bei der Insolvenz des Schuldners zu bewerten ist, lässt sich vor allem dem Insolvenz22

Kircher, Grundpfandrechte in Europa, S. 35. Baur/Stürner, § 57 Rn. 31a m.w.N. im Zusammenhang mit der Verteilung der Kostenlast nach §§ 170 ff. InsO. 24 Dieser Vorrang ergibt sich aus dem „Superprivileg der Arbeitnehmer“ gemäß Art. L. 625-8 Code de commerce iVm Art. L. 143-10, L.143-11, L. 742-6, L. 751-15 Code du travail. Die Auswirkungen einer solch weitgehenden Garantie sind für hypothekarisch gesicherte Gläubiger in der Insolvenz fatal. Zur ausführlichen Behandlung und Kritik des „Superprivilegs“ siehe Kap. 7. 25 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 462 ziehen deren Existenzsberechtigung jedenfalls grundsätzlich überhaupt nicht in Zweifel. 23

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Kapitel 1: Einleitung

recht entnehmen. Die Frage der Flexibilität ist dagegen eine Frage der rechtlichen Ausgestaltung des Grundpfandrechts als solchem. Ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal zwischen verschiedenen Grundpfandrechten – und so auch zwischen der Grundschuld und der deutschen wie der (traditionellen) französischen Hypothek – besteht in dem Grad der Akzessorietät26. I. Begriffsbildung 1. Bedeutung Bei der Akzessorietät handelt es sich um ein weit verbreitetes zivilrechtliches Prinzip27, welches nicht nur im Sachenrecht zu finden ist. Sie bezeichnet die Abhängigkeit eines Nebenrechts vom Hauptrecht durch eine unmittelbare Verknüpfung28. Diese Abhängigkeit besteht jedoch nicht nur durch eine anfängliche Verknüpfung bei der Entstehung, sondern auch hinsichtlich Umfang, Zuständigkeit, Durchsetzbarkeit und Erlöschen29: Das akzessorische Recht kann nicht zur Entstehung gelangen, sofern nicht das Hauptrecht bereits entstanden ist. Eine Hypothek entsteht daher nicht, sofern die zu sichernde Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner noch nicht existiert30. Das akzessorische Recht kann nicht in einem höheren oder einem niedrigeren Umfang bestehen als das Hauptrecht. Demnach ist es beispielsweise gemäß § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht möglich, dass eine (akzessorische) Bürgschaft für einen höheren Betrag als den der Hauptforderung besteht. Hinsichtlich der Zuständigkeit bedeutet die Akzessorietät zunächst, dass der Inhaber des Hauptrechts zugleich hinsichtlich des Nebenrechts aktivlegitimiert sein soll. So kann nicht Inhaber einer Hypothek sein, wem nicht zugleich die zu sichernde Forderung zusteht. Darüber hinaus erfassen Veränderungen bezüglich der Zuständigkeit des Hauptrechts immer auch das Nebenrecht. Überträgt der Inhaber einer hypothekarisch gesicherten Forderung diese, so erwirbt der Zessionar gemäß § 1153 Abs. 1 BGB auch die Hypothek, ohne dass hierfür eine gesonderte Abtretung notwendig wäre. Sofern sich Hindernisse bezüglich der Durchsetzbarkeit des Hauptrechts ergeben, schlagen diese stets auf das akzessorische Nebenrecht durch. So kann der Bürge gemäß § 768 BGB die 26

Baur/Stürner, § 36 Rn. 73 ff., 79a; Stöcker, Eurohypothek, S. 24. Habersack, JZ 1997, 857. 28 Becker-Eberhard, S. 48 ff.; von Tuhr, AT I § 13. Gegen eine begriffliche Festlegung der Akzessorietät MünchKomm/Eickmann, § 1191 Rn. 11 (im Kontext der „vertraglichen Akzessorietät“ bei der Grundschuld). 29 Habersack, JZ 1997, 857, 862. Teilweise abweichend Stöcker, ZBB 2005, 112, 116. 30 Für diesen Fall ordnen §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 BGB das Entstehen einer Eigentümergrundschuld an. 27

C. Die Akzessorietät

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Einwendungen des Hauptschuldners gegen die Forderung geltend machen31 und nach § 770 BGB sogar, sofern dem Hauptschuldner ein Gestaltungsrecht zusteht, die bloße Gestaltungslage einwenden32. Schließlich richtet sich ein akzessorisch bestehendes Recht auch hinsichtlich des Erlöschens nach dem Fortbestand des Hauptrechts. So erlischt gemäß § 1252 BGB das Pfandrecht mit der Forderung, für die es besteht. Die dargestellten Mechanismen beziehen sich jedoch nur auf die Akzessorietät in ihrer strengstmöglichen Form und lassen die zahlreichen gesetzlichen Durchbrechungen unberücksichtigt. 2. Akzessorietät, Abstraktheit und Abstraktion Oftmals werden die Begriffe Nichtakzessorietät und Abstraktion bzw. Akzessorietät und Kausalheit unterschiedslos verwendet. So werden die Begriffe teilweise völlig gleichgesetzt33, oder es wird zumindest behauptet, mittels einer rechtstechnischen Konstruktion würden akzessorische Rechte kausal gestaltet34. Nach anderer Auffassung soll es sich zwar um Begriffe mit prinzipiell unterschiedlichem Bedeutungsgehalt handeln, jedoch soll eine enge Verknüpfung bestehen35. Andere gehen davon aus, dass es sich bei Akzessorietät und Kausalheit um Begriffe handelt, welche voneinander unabhängige Phänomene beschreiben, die unmittelbar nichts miteinander zu tun haben36. Die Meinungen, worin der genaue Unterschied zwischen beiden Begriffen liegt, gehen dabei allerdings auseinander. Festzuhalten ist zunächst, dass im Funktionsmechanismus sehr wohl ein phänomenologischer Unterschied besteht. Wird beispielsweise eine Kaufsache gemäß § 929 S. 1 BGB übereignet, so bildet der Kaufvertrag die causa für die Übereignung. Denn aus dem Kaufvertrag folgt unmittelbar die Verpflichtung des Verkäufers zur Übereignung der Kaufsache. Bei akzessorischen Rechten ist dem nicht so. Verpfändet ein Darlehensnehmer zugunsten eines Darlehensgebers eine Sache, so ist das gemäß § 1204 Abs. 1 BGB entstandene Pfandrecht zur gesicherten Darlehensforderung akzessorisch. Die Darlehensforderung bildet jedoch gerade nicht die causa für das Pfand31 Da § 768 BGB Ausdruck der Akzessorietät ist und das gesetzliche Leitbild der Bürgschaft wiedergibt, kann die Vorschrift gemäß § 307 II Nr. 1 BGB auch nicht formularmäßig ausgeschlossen werden, BGHZ 153, 311, 316; BGHZ 143, 381, 384; BGH NJW 2009, 1664, 1665. 32 § 770 BGB ist nach ganz herrschender Meinung auch auf andere Gestaltungsrechte wie etwa Widerruf und Rücktritt analog anzuwenden, BGHZ 165, 363, 368; Staudinger/Horn, § 770 Rn. 20 ff.; Bamberger/Roth/Rohe, § 770 Rn. 5; Erman/Herrmann, § 770 Rn. 4; Palandt/Sprau, § 770 Rn. 4; Jauernig/Stadler, § 770 Rn. 2. 33 Hueck/Canaris, § 2 VI 1. 34 Weitnauer, JZ 1985, 555, 557; Krawielicki, S. 32. 35 Huber, Sicherungsgrundschuld, 1965, S. 28 f, 89 ff. 36 Stadler, S. 19 f.; 600 ff.; Habersack, JZ 1997, 857.

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Kapitel 1: Einleitung

recht. Diese besteht in einer von der Darlehensforderung unabhängigen Sicherungsabrede. Sieht man diese formalen Kriterien als maßgeblich an, so ist der oft verwendete Satz, bei der Grundschuld handele es sich um eine abstrakte Sicherheit, an sich unpräzise. Denn die Grundschuld ist gemäß § 1192 Abs. 1 BGB zwar nicht akzessorisch, da sie hinsichtlich Entstehung, Inhalt, Umfang, Fortbestand, Zuständigkeit und Durchsetzung von der zu sichernden Forderung unabhängig ist. Sie ist jedoch nach der vorgenannten Begriffsbildung keineswegs abstrakt, da ihr durchaus eine causa, nämlich die Sicherungsabrede zugrunde liegt. Allerdings ist im allgemeinen juristischen Sprachgebrauch, sofern man von einer „abstrakten Sicherheit“ spricht, nicht Abstraktheit im Sinne von Abstraktion, sondern im Sinne von Nichtakzessorietät gemeint37. Das Verwirrende an dieser Begriffsbildung ist, dass das Adjektiv „abstrakt“ eine Umschreibung sowohl für die Substantive Abstraktion (als Gegenstück zur Kausalheit) und Abstraktheit (als Gegenstück zur Akzessorietät) darstellt. Im Folgenden soll daher nicht von abstrakten, sondern von nichtakzessorischen Sicherheiten gesprochen werden. II. Funktionen der Akzessorietät Die Akzessorietät verfolgt zunächst das Ziel der rechtstechnischen Vereinfachung38. Wenn das Nebenrecht von vornherein das Schicksal des Hauptrechts teilt und dies dem Willen der Parteien entspricht, so muss hinsichtlich des Nebenrechts nicht immer eine neue Vereinbarung getroffen werden. Darüber hinaus soll der aus dem Nebenrecht Verpflichtete geschützt werden39. Ist ein Nebenrecht nach dem Willen der Parteien von einem Hauptrecht abhängig, so widerspräche es dem Sinn und Zweck des Nebenrechts, wenn es unabhängig vom Bestehen des Hauptrechts gegen den Verpflichteten geltend gemacht werden könnte. Zuletzt kommt der Akzessorietät insoweit eine Ordnungsfunktion zu, als Hauptrecht und Nebenrecht nur gemeinsam übergehen und damit nicht getrennt abgetreten werden müssen. Die Akzessorietät ist daher kein Selbstzweck, sondern verfolgt für den Schuldner wie für den Gläubiger insgesamt sinnvolle Funktionen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die akzessorische Gestaltung eines Grundpfandrechts stets die bessere Alternative ist. Auch bei nichtakzessorischen Sicherungsrechten besteht die Möglichkeit bzw. Notwendigkeit, über eine Sicherungsvereinbarung eine Verknüpfung zwischen dem nichtakzessorischen Recht und der zu sichernden Forderung herzustellen, was sich unter 37

Baur/Stürner, § 36 Rn. 77. Medicus, JuS 1971, 497, 498. 39 Habersack, JZ 1997, 857, 863. 38

D. Historischer Überblick über die Akzessorietät in Frankreich

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Umständen als für beide Parteien günstiger erweisen kann. Den Vorteilen der Akzessorietät stehen nämlich vor allem in rechtspraktischer Hinsicht gravierende Nachteile gegenüber, die im Laufe dieser Arbeit näher untersucht werden sollen.

D. Historischer Überblick über die Akzessorietät in Frankreich D. Historischer Überblick über die Akzessorietät in Frankreich

Das deutsche Recht kennt sowohl die akzessorische Hypothek, die in §§ 1113 ff. BGB geregelt ist, als auch die nichtakzessorische Grundschuld gemäß §§ 1191 ff. BGB. Im französischen Recht existierte bis zur Reform der Kreditsicherheiten am 23.3.2006 nur die streng akzessorische Hypothek. Im Folgenden soll ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung der Akzessorietät in Frankreich gegeben werden. Insbesondere soll hierbei der Frage nachgegangen werden, ob in der französischen Rechtsgeschichte vor der Einführung der hypothèque rechargeable schon einmal Ansätze zur Einführung eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts vorhanden waren und aus welchen Gründen diese wieder verworfen wurden. I. Die Entwicklung der Hypothek Es besteht keine Einigkeit darüber, ob die Entwicklung der französischen Hypothek eine Renaissance des römischen Rechts darstellt40 oder ob es sich hierbei um eine selbständige Entwicklung handelte41. Unabhängig von dieser Frage waren schon bei der ursprünglichen französischen Hypothek im Vergleich zur römischen42 und im Vergleich zur obligatio bonorum43

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Dies behaupten Aubry/Rau, p. 121; Giffard/Villers, Vor Rn. 573; Léauté, p. 120, note 96. 41 So die wohl überwiegende Auffassung: Colin/Capitant, p. 875; Marty/Raynaud/ Jestaz, Rn. 144 f.; Mitteis/Lieberich, S. 114. 42 Bei der römischen hypotheca handelte es sich um ein besitzloses Pfandrecht (Kaser/Knütel, § 31 Rn 14), welches sowohl Mobilien als auch Immobilien erfasste (Mitteis/Liberich, S. 113). Im Unterschied zum pignus war sie kein Besitzpfand (Staudinger/Kessal-Wulf, Kreditsicherungsrecht Rn 57; Kaser/Knütel, § 31 Rn 14) und hatte dieses aufgrund der praktischen Vorteile nahezu verdrängt (Mincke, S. 42 f.). Der Gläubiger erhielt bei der hypotheca kein Nutzungs-, sondern lediglich ein Verwertungsrecht bezüglich der Sache. Die hypotheca konnte sowohl als Generalhypothek das gesamte Vermögen des Schuldners erfassen oder sich als Spezialhypothek auf bestimmte Gegenstände beschränken. Für die Bestellung der hypotheca war keine Form der Publizität erforderlich (Staudinger/Kessal-Wulf, Kreditsicherungsrecht Rn 99). Weder für Mobilien noch für Immobilien bestand ein Register, in welches die Hypotheken hätten eingetragen werden können. Die hypotheca war allerdings schon damals ein akzessorisches Recht, welches hinsichtlich Entstehung und Fortbestand eine Forderung voraussetzte. Ein der deutschen

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Kapitel 1: Einleitung

zwei fundamentale Unterschiede feststellbar: Zum einen konnte sie nicht formlos entstehen, sondern setzte eine Beurkundung oder eine Verurteilung als Vollstreckungstitel voraus. Zum anderen konnten lediglich Grundstücke, nicht aber Mobiliareigentum unmittelbarer Gegenstand der hypothekarischen Haftung sein44. Die entscheidende (anfängliche) Gemeinsamkeit von römischer und französischer Hypothek bestand darin, dass beide keinerlei Publizitätsanforderungen unterlagen45. Hierdurch wurde die Sicherheit der Hypothek jedoch wiederum weitgehend entwertet: Denn ein Hypothekengläubiger hatte so keine Möglichkeit zu überprüfen, ob das Grundstück des Schuldners bereits mit Hypotheken belastet war und war damit über die Validität seiner Sicherheit im Unklaren. Hinzu kam, dass in der Endzeit des „Ancien Régime“ mit jeder Forderung eine Generalhypothek entstand, die sämtliche im Eigentum des Schuldners stehenden Grundstücke belastete46. Somit hatte die Hypothek als Sicherheit ihre Wirkung praktisch verloren. II. Die nichtakzessorischen Ansätze der Revolutionszeit Der entscheidende, heute noch viel diskutierte Ansatz zur Schaffung eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts fand sich während der Französischen Revolution. Mit Gesetz vom 27.6.1795 – dem Gesetz vom

Grundschuld ähnliches nichtakzessorisches Sicherungsmittel war dem römischen Recht hingegen fremd. 43 In Frankreich dominierten zunächst die Besitzpfandrechte das Recht der Kreditsicherheiten. Unterschieden wurde bei diesen zwischen mortgage und vifgage. Bei beiden Formen handelte es sich um einen Grundstücksverkauf mit Vorbehalt eines Rückkaufrechts. Statt der Auszahlung eines Darlehens kaufte der Gläubiger vom Schuldner das Grundstück und erhielt anstatt einer Zinszahlung die Nutzungen des Grundstücks. Bei der mortgage erfolgte keine Anrechnung der Nutzungen auf die Schuld, deren Rückzahlung nur durch Ausübung des Rückkaufrechts erfolgen konnte. Bei der vifgage dagegen wurden die Nutzungen auf die Schuld angerechnet, sodass die Schuld sukzessive verringert wurde. Der Übergang zur Hypothek erfolgte mit der Entstehung des besitzlosen Pfandrechts obligatio bonorum. Dem Schuldner war es gestattet, sein Vermögen oder Teile seines Vermögens zur Sicherung einer Forderung einzusetzen und gleichwohl im Besitz derselben zu bleiben. Der Gläubiger bekam die Möglichkeit der freihändigen Verwertung des zur Sicherung eingesetzten Vermögens. Ein Schritt zur Entstehung der französischen Hypothek war die obligatio bonorum insofern, als sie nicht die Besitzübertragung voraussetzte. Gleichwohl war sie dem heute bekannten Grundpfandrecht „Hypothek“ grundlegend fremd. Der Begriff „Hypothek“ wurde dementsprechend auch erst im 16. Jahrhundert wieder in Frankreich verwendet (Zum Ganzen Kohls, S. 23, 25; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 892, 897). 44 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 897. 45 Simler/Delebecque, Rn. 374. 46 Mouly, JClCiv Art. 2114 à 2117 Rn. 7; Simler/Delebcque, Rn. 374.

D. Historischer Überblick über die Akzessorietät in Frankreich

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9. Messidor des Jahres III47 – wurden umfassende Änderungen bezüglich der Hypothek durchgesetzt. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Hypothek war nunmehr deren Eintragung48. Im Unterschied zur vorrevolutionären Zeit war mit der Publizität als Voraussetzung der Wirksamkeit ein weiterer bedeutender Schritt in Richtung der unter dem Code civil existierenden Hypothekenform getan49. Die gesetzlichen Hypotheken für Geschäftsunfähige wurden abgeschafft. Der wichtigste Bestandteil der Reform war jedoch die Einführung der cédules hypothécaires (Hypothekenbriefe) durch Art. 36 ff. des Gesetzes. Hierbei handelte es rechtlich um Eigentümerhypotheken. Die französische Wirtschaft befand sich nach der Revolution in einem desolaten Zustand. Mit der Einführung der cédules hypothécaires sollte die Möglichkeit des Immobiliarkredits vergrößert und somit die Wirtschaft wieder angekurbelt werden. Im Unterschied zur traditionellen Hypothek dienten sie weniger der Sicherung langfristiger Kredite, sondern konnten auch als Zahlungsmittel verwendet werden. Gemäß Art. 36 I waren die Grundstücke für einen Maximalzeitraum von zehn Jahren mit einer Eigentümerhypothek in Höhe von 75 Prozent des Grundstückswertes belastbar. Gemäß Art. 36 Abs. 2 wurde das Recht des Hypothekars in einem cédule hypothécaire verbrieft, konnte mittels Indossament übertragen werden und bildete als solches einen vollstreckungsfähigen Titel gegen den Unterzeichner.50 Für die Bestellung eines solchen Hypothekenbriefes war nicht die Existenz einer Forderung notwendig. Es handelte sich daher um ein vollständig nichtakzessorisches Grundpfandrecht. Zwar war die dogmatische Begründung hierfür in der Literatur umstritten, teilweise wurde auch in dieser Eigentümerhypothek eine akzessorische Hypothek gesehen und als zu sichernde Forderung eine Forderung des Eigentümers gegen sich selbst fingiert51. Dass die praktischen Voraussetzungen der Akzessorietät jedoch wegfielen, ließ sich nicht leugnen. Die cédules hypothécaires konnten sich langfristig jedoch nicht durchsetzen und wurden durch das Gesetz vom 11. Brumaire des Jahres VII wieder abgeschafft. Ein entscheidender Nachteil war ihre fehlende Verbreitung52. Gemäß Art. 36 hafteten die conservateurs des hypothèques (Hypothekenbewahrer) für den auf dem cédule vermerkten Wert, sie waren daher naturgemäß nicht an der Verbreitung der Hypothekenbriefe interes47

Zählung nach dem französischen Revolutionskalender. „Il n’y a d’hypothèque que celle résultant d’actes authentiques inscrits dans des registres publics ouverts à tous les citoyens.” Gesetzestext in: Duvergier, Band 8. 49 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 631. 50 „Cette cédule hypothécaire est transmissible, non point au porteur innomé, mais par la voie de l’endossament à ordre, elle forme un titre exécutoire contre le citoyen qui l’a souscrite, au profit de celui à l’ordre duquel elle est passée.“ 51 Cazenavette, p. 82; Challamel, p. 48. 52 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 897. 48

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Kapitel 1: Einleitung

siert. Darüber hinaus befürchtete der Gesetzgeber eine kollektive Verarmung53. In Frankreich reagierte man – damals wie heute54 – sehr empfindlich auf die Möglichkeit eines Grundstückseigentümers, kurzfristig seinen Grund und Boden und damit auch die Lebensgrundlage für sich und seine Familie möglicherweise sogar spekulativ zu verschleudern. Mit der Abschaffung der cédules hypothècaires war in Frankreich das Konzept eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts vorerst begraben. III. Die Normierung der Hypothek im Code civil Im seit 1804 geltenden Code civil war die Hypothek als Sicherungsrecht zwar festgeschrieben. In Anbetracht der „Errungenschaften“ der Revolutionszeit kann sie jedoch aus heutiger Sicht nur als Rückschritt bezeichnet werden. Zwar galten Publizität und Spezialität. Allerdings unterschied der Code civil zwischen vertraglichen, gesetzlichen und richterlichen Hypotheken. Und für die gesetzlichen und richterlichen Hypotheken wurden zahlreiche Ausnahmen vom Grundsatz der Publizität geschaffen. Die Legalhypotheken zugunsten Minderjähriger, Entmündigter und zugunsten der Ehefrau konnten auch ohne Eintragung Dritten entgegengehalten werden. Die richterlichen Hypotheken waren als Generalhypothek ausgestaltet und belasteten dementsprechend alle gegenwärtig und zukünftig im Eigentum des Schuldners stehenden Grundstücke55. Die entscheidende Grundlage für die (auch heute) geltenden Anforderungen an die Publizität wurde durch das Dekret vom 4.1.1955 geschaffen. Hier wurde erstmals die Drittwirksamkeit von Legalhypotheken und Immobiliarprivilegien von ihrer Eintragung abhängig gemacht. Das Institut der Privilegien wurde zurückgedrängt, indem die meisten Generalprivilegien in gesetzliche Hypotheken umgewandelt wurden56.

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Colin/Capitant, p. 879. Dagot, Rn. 21 f., der auch aus diesem Grund die hypothèque rechargeable als „Damoklesschwert“ ansieht und sich auch deshalb gegen deren Einführung durch eine ordonnance wendet. 55 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 631. 56 Ausführlich Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 631; Simler/Delebecque, Rn. 375. 54

Kapitel 2

Die Reform der traditionellen französischen Hypothek Bevor auf die Besonderheiten der hypothèque rechargeable eingegangen werden kann, soll zunächst ein knapper Überblick über die allgemeinen immobiliarsachenrechtlichen Prinzipien und die Eigenheiten der hypothèque conventionnelle gegeben werden.

A. Die traditionelle französische Hypothek A. Die traditionelle französische Hypothek

I. Prinzipien der französischen Hypothek 1. Droit de préférence Das wichtigste Prinzip der in Art. 2393 ff. CC geregelten Hypothek ist das Vorzugsrecht im Falle der Insolvenz des Schuldners. Ein ungesicherter Gläubiger hat im französischen Recht nur das aus Art. 2284 CC resultierende droit de gage général. Hierbei handelt es sich entgegen dem missverständlichen Wortlaut nicht etwa um ein Vorzugsrecht, sondern lediglich um das Recht des Gläubigers, im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners dessen gesamte Mobiliar- und Immobiliargüter zur Befriedigung der Forderung zu verwenden1. Dieses „Generalpfandrecht“ ist an sich selbstverständlich und im deutschen Recht nicht gesondert erwähnt. Hieraus folgt gleichermaßen, dass der Wert dieses „Pfandrechts“ im Vergleich zu anderen Sicherungsrechten gegen Null geht. Denn zunächst ist das Vermögen des Schuldners, insbesondere das Mobiliarvermögen, variabel. Zwischen der Begründung der Schuld und ihrer Fälligkeit kann mitunter ein langer Zeitraum liegen, in dem sich das Vermögen, welches dem Gläubigerzugriff unterliegt, in unvorhersehbarer Art und Weise erheblich verringert haben kann2. In einem solchen Fall besteht lediglich die Möglichkeit der action paulienne (Insolvenzanfechtung)3. Vor allem aber kann sich das „Generalpfandrecht“ natürlich nicht gegen die Forderungen konkurrie-

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Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 1. Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 4. 3 Hierzu Terré/Simler/Lequette, Rn. 1154 ff; Hübner/Constantinesco, S. 185 f. 2

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Kapitel 2: Die Reform der traditionellen französischen Hypothek

render Gläubiger durchsetzen, denn jeder Gläubiger ist Inhaber dieses Rechts. Es geht also ebenso wie bei der deutschen Hypothek nicht darum, dass das Grundstück des Schuldners dem Gläubiger überhaupt zur Befriedigung zur Verfügung steht, sondern vielmehr um die Tatsache, dass an dem Grundstück für den hypothekarisch gesicherten Gläubiger ein Vorzugsrecht besteht, welches er gegenüber konkurrierenden Gläubigern geltend machen kann. 2. Droit de suite Das „Folgerecht“ der Hypothek ergibt sich aus Art. 2393 Abs. 3 CC4 und besagt, dass die Hypothek als dinglicher Titel nicht an die Person des Schuldners gebunden ist, sondern stets dem Grundstück folgt. Ein Verkauf des Grundstücks (im französischen Recht geht gemäß Art. 1583 CC mit dem Kauf auch das Eigentum über) ist demnach für den Gläubiger der Hypothek unschädlich, da das Grundstück unabhängig von seinem Eigentümer zur Sicherung der hypothekarischen Forderung dient. Letztlich dient das „Folgerecht“ dem Schutz des Gläubigers vor vermögensmindernden Handlungen des Schuldners und ist im Vergleich zur dépossession (Übergabe an den Gläubiger) ein milderes und doch ähnlich wirksames Mittel5. Im deutschen Recht ist das Folgerecht ebenfalls nicht gesondert normiert, sondern ergibt sich bereits daraus, dass die Hypothek von ihrer Rechtsnatur her ein dingliches Sicherungsmittel darstellt. 3. Accessorieté Die französische Hypothek ist traditionell ein streng akzessorisches Sicherungsrecht, welches hinsichtlich Entstehung, Inhalt, Umfang, Erlöschen und Durchsetzbarkeit von der Hauptforderung abhängig ist6. 4. Specialité Die französische Hypothek unterliegt dem Grundsatz der Spezialität und zwar in zweierlei Hinsicht. Erstens hinsichtlich ihres Belastungsobjekts und zweitens hinsichtlich des Sicherungsobjekts7.

4 „Elles les suit dans quelques mains qu’ils passent“. Die Anordnung des Folgerechts findet sich im vollstreckungsrechtlichen Kontext außerdem in Art. 2461 CC („Les créanciers ayant privilège ou hypothèque inscrits sur un immeuble, le suivent en quelques mains qu'il passe, pour être payés suivant l'ordre de leurs créances ou inscriptions.“). 5 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 6; Simler/Delebecque, Rn. 522. 6 Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2014; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 900; Stöcker, Eurohypothek, S. 89; Ferid/Sonnenberger, 3 D 323, S. 732.

A. Die traditionelle französische Hypothek

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a) Belastungsobjekt Gemäß Art. 2418 CC ist die Bestellung einer Hypothek nur dann wirksam, wenn das belastete Grundstück, seine Natur und sein Zustand im Titel exakt bezeichnet sind. Im Gegensatz zur Legalhypothek (hypothèque légale) und zur richterlichen Hypothek (hypothèque judiciaire), die sich gemäß Art. 2401 CC bzw. Art. 2412 Abs. 3 CC auf sämtliche im Eigentum des Schuldners befindlichen Grundstücke erstrecken, ist bei der vertraglichen Hypothek nur die Belastung eines bestimmten Grundstücks möglich. Gemäß Art. 2419 CC kann eine vertragliche Hypothek überdies nur an bereits existierenden Grundstücken bestellt werden. Der Grundsatz der Spezialität verbietet hingegen nicht, dass mehrere Grundstücke zur Sicherung der Forderung hypothekarisch belastet werden, sofern diese Grundstücke genau bezeichnet sind8. b) Sicherungsobjekt Die Spezialität wird im französischen Recht noch in einer weiteren Hinsicht verstanden. Spezialität soll nicht nur hinsichtlich des Belastungsobjekts (des Grundstücks), sondern auch hinsichtlich des Sicherungsobjekts (der durch die Hypothek gesicherten Forderung) vorliegen: Eine vertragliche Hypothek kann nur für eine oder mehrere bestimmte Forderungen bestellt werden. Gemäß Art. 2421 CC können diese gegenwärtig oder zukünftig, müssen jedoch im letzteren Fall bestimmbar sein und der Rechtsgrund ist bei der Bestellung anzugeben. Zwar nennt das Gesetz keine Kriterien zur Bestimmbarkeit. Doch dürfte zumindest zu fordern sein, dass Gläubiger, Schuldner und das Rechtsgeschäft, aus dem die Forderung resultieren soll, bekannt sein müssen9. Art. 2421 CC und damit die Möglichkeit der Sicherung zukünftiger Forderungen besteht erst seit der Reform vom 23.3.2006. Vor der ausdrücklichen Normierung durch den Gesetzgeber behalf sich die Praxis damit, ein Kontokorrentkonto einzurichten, dessen Saldo gesichert wurde10. Dem deutschen Sachenrecht ist der Begriff der Spezialität in dieser Form nicht bekannt. Im deutschen Sachenrecht versteht man unter Spezialität lediglich, dass der Bezugspunkt einer sachenrechtlichen Verfügung klar bestimmt sein muss11. Problematische Konstellationen können daher

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Näher Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 904 f.; Picod, Rn. 307 f.; Crocq, DP avril 2001, n°92, p. 58; Martin, DP novembre 2005, n°142, p. 58. 8 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 662. 9 Simler/Delebecque, Rn. 406. 10 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 663. 11 Baur/Stürner, § 4 Rn. 17 ff.

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Kapitel 2: Die Reform der traditionellen französischen Hypothek

an sich naturgemäß nur im Mobiliarsachenrecht auftreten12. Dass eine Hypothek bzw. eine Grundschuld nur ein oder mehrere bestimmte Grundstücke belastet, ist zum einen selbstverständlich. Zum anderen kann es diesbezüglich schon aufgrund der grundbuchrechtlichen Publizität an sich von vorneherein nicht zu problematischen Konstellationen kommen: Jedes Grundpfandrecht bedarf zu seiner Wirksamkeit gemäß § 873 Abs. 1 BGB der Eintragung in das Grundbuch, aus dem sich bereits ergibt, welches Grundstück belastet ist. Eine vergleichbare Problematik, die beispielsweise bei der Übereignung von Warenlagern im Zusammenhang mit der Spezialität auftritt, kann es daher im deutschen Immobiliarsachenrecht nicht geben. Und im Hinblick auf die zu sichernde Forderung taucht der Begriff der Spezialität im deutschen Sachenrecht nicht auf. Unerörtert und unklar bleibt auch, welche konkrete praktische Bedeutung der Grundsatz der Spezialität im Hinblick auf das Sicherungsobjekt neben dem Grundsatz der Akzessorietät von Hypothek und Forderung hat. Denn aus der Entstehungsakzessorietät ergibt sich bereits, dass eine Hypothek nicht ohne eine bestimmte Forderung bestellt werden kann. Und aus dem Grundsatz der Erlöschensakzessorietät ergibt sich, dass die Hypothek keine andere als die ursprüngliche Forderung sichern kann, weil sie mit dieser untergeht. Dass die Hypothek an eine Forderung gekoppelt ist, ergibt sich somit lückenlos aus ihrer Akzessorietät, sodass der Spezialität der Hypothek im Hinblick auf die Forderung an sich keine gesonderte praktische Bedeutung zukommt. In der französischen Rechtsliteratur ist dieser Begriff jedoch durchgängig vorhanden13 und soll daher auch im Weiteren Gegenstand der Untersuchungen sein. 5. Indivisibilité Art. 2393 Abs. 2 CC normiert die Unteilbarkeit der Hypothek. Hieraus resultieren einige wichtige Konsequenzen, die nunmehr in Art. 2414 CC präzisiert wurden: Erstens haftet, sofern mehrere Grundstücke hypothekarisch belastet sind, nicht jedes Grundstück für den jeweiligen Teil der Forderung, sondern jedes in vollem Umfang für die Realisierung der Forderung14. Zweitens erstreckt sich die Hypothek im Falle der Teilung des Grundstücks auf alle neu entstandenen Teile und beschränkt sich nicht auf das ursprüngliche Grundstück. Und drittens führt die Teilung der Forderung nicht zu einer Teilung der Hypothek. Stirbt also der Hypothekengläu12

Zur dortigen Problematik bei der Übereignung von Sachgesamtheiten vgl. Gehrlein, MDR 2001, 91; Serick, EWiR 1994, 137; Tetzlaff, ZIP 2003, 1826. 13 Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2060 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/ Pétel, Rn. 905; Legeais, Rn. 543, 556; Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 662; Picod, Rn. 308, 310; Simler/Delebecque, Rn. 406, 496, 503. 14 Praktischer Anwendungsfall in Cass 3e civ., 6 mars 1996: Bull civ. III, n°63.

A. Die traditionelle französische Hypothek

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biger und hinterlässt eine Erbengemeinschaft, so kann jeder der Erben das Grundstück in vollem Umfang in Anspruch nehmen. Ebenso kann beim Tod des Schuldners derjenige Rechtsnachfolger, dem das Eigentum am Grundstück zusteht, in vollem Umfang in Anspruch genommen werden, obwohl die Forderung gegen ihn nicht in voller Höhe besteht. Eine Unteilbarkeit besteht auch hinsichtlich der Forderung. Wird die Forderung teilweise getilgt, so geht nicht etwa wie im deutschen Recht nach §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 BGB die Hypothek in Höhe des getilgten Teils als Eigentümerhypothek auf den Schuldner über. Die Hypothek erlischt auch nicht partiell, sie bleibt vielmehr in voller Höhe bestehen und sichert gleichwohl nur den verbliebenen Teil der Forderung15. II. Abgrenzung zu den Privilegien Das französische Recht kennt neben der Hypothek auch noch die dem deutschen Recht fremden Privilegien. Hierbei handelt es sich um Vorzugsrechte, die gemäß Art. 2324 CC selbst den Hypotheken vorgehen. Privilegien können niemals vertraglich begründet werden, ihr Ursprung ist stets gesetzlicher Natur. Der Vorrang vor den Hypotheken besteht dabei gemäß Art. 2379, 2380, 2381, 2383, 2384, 2386 Abs.1 CC auch unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Eintragung. Treten also beispielsweise nach der Zwangsversteigerung eines Grundstücks (saisie immobilière) bei der Verteilung des Versteigerungserlöses (distribution du prix) ein Privileg und eine Hypothek in Konkurrenz, so geht das Privileg der Hypothek selbst dann vor, wenn es später als die Hypothek zur Eintragung gelangt ist. Sinn und Zweck der Privilegien ist es, dem Gesetzgeber ein Instrumentarium an die Hand zu geben, mit dem er jederzeit Forderungen, die er aus wirtschaftlichen oder sozialpolitischen Gründen für besonders schützenswert hält, gegenüber anderen Sicherungsrechten bevorzugen kann16. Bei einer Zusammenschau der Privilegien lässt sich außerdem feststellen, dass nur diejenigen Gläubiger gesetzlich privilegiert werden, welche auch ihrerseits zur Vermögensmehrung des Schuldners beigetragen und so auch die Vermögensmasse zugunsten aller übrigen Gläubiger gemehrt haben1718. Der Vorteil besteht in der Flexibilität des Gesetzgebers bei der Lösung von Interessenkonflikten. Kritisch zu bemerken ist jedoch, dass sich eine 15

Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 903; Simler/Delebecque, Rn. 550; Reinecker/Petereit, Nr. 307, S. 317, Nr. 250, S. 247; Max-Planck-Institut, Die Grundpfandrechte, Nr. 102, S. 129. 16 Ferid/Sonnenberger, 3 D 413, S. 753. 17 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 702; Simler/Delebecque, Rn. 417. 18 Eine Ausnahme hiervon bildet das mit Gesetz vom 21.7.1994 eingeführte privilège du syndicat des copropriétaires gemäß Art. 2374 Abs. 4, 5 CC. Zur Kritik hieran Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 702.

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Kapitel 2: Die Reform der traditionellen französischen Hypothek

nahezu unübersehbare Vielzahl von Privilegien gebildet hat. Die Rechtfertigung für die Schaffung von Privilegien erscheint insbesondere deshalb fraglich, weil sie nicht etwa personengebunden sind, sondern wie jedes andere Sicherungsrecht abgetreten werden können19. Für die Vergabe von Kreditsicherheiten wirken Privilegien naturgemäß hemmend. Denn die Sicherheit eines Grundpfandrechts im Konkursfall ist eines ihrer wichtigsten Kriterien. Wenn nun ein Sicherungsnehmer ständig befürchten muss, von Privilegien überholt zu werden, so steigt sein Ausfallrisiko im Konkursfall, womit gleichzeitig seine Bereitschaft zur Kreditvergabe sinkt. Dieses Problem hat der französische Gesetzgeber durch die Regelung in Art. 2386 Abs. 2 iVm Art. 2379, 2381, 2383 CC ein wenig entschärft. Zumindest die Privilegien des Verkäufers, des Kaufpreisfinanzierers, sowie die des Miterben und Mitberechtigten einer Bruchteilsgemeinschaft müssen innerhalb von zwei Monaten eingetragen werden. Geschieht dies nicht, so büßen sie ihr besonderes Vorzugsrecht nach Art. 2324 CC ein und werden wie gewöhnliche Legalhypotheken behandelt20. Sofern man es daher vermeidet, eine Hypothek an einem Grundstück bestellen zu lassen, welches der Eigentümer erst vor zwei Monaten erworben hat, besteht für den Hypothekengläubiger keine Gefahr, durch das Privileg des Grundstücksverkäufers überholt zu werden21. Gemäß Art. 2328 CC gibt es Mobiliar- und Immobiliarprivilegien. Die vorliegende Darstellung beschränkt sich auf die Immobiliarprivilegien, da ausschließlich sie in der Lage sind, in Konkurrenz zur Hypothek zu treten. Des Weiteren unterscheidet man zwischen General- und Spezialprivilegien. Während sich die Generalprivilegien auf alle Grundstücke des Schuldners erstrecken, belastet ein Spezialprivileg nur ein bestimmtes Grundstück. 1. Generalprivilegien Die Generalprivilegien wurden durch die Kreditsicherheitenreform weitgehend abgeschafft. Die verbliebenen Generalprivilegien sind in Art. 2375 CC normiert. 2. Immobiliarspezialprivilegien Wichtige Spezialprivilegien sind vor allem das Privileg des Grundstücksverkäufers gemäß Art. 2374 Nr. 1 CC und das Privileg des Kaufpreisfinanzierers gemäß Art. 2374 Nr. 2 CC. Wichtig sind diese Privilegien 19

Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 34. Zu den Konsequenzen Kap. 2 B II 2 a. 21 Ein ähnlich gelagertes Problem ergibt sich im deutschen Recht durch die Vorschrift des § 1139 BGB. 20

A. Die traditionelle französische Hypothek

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deshalb, weil in beiden Fällen, sofern es keine Privilegien gäbe, eine Hypothek bestellt werden müsste. Da die Privilegien kraft Gesetzes und somit kostenfrei entstehen, stellen sie eine gewichtige Konkurrenz zur Hypothek dar. Für den Erfolg der hypothèque rechargeable ist demnach zum einen die Frage bedeutend, ob die Wiederausnutzungsmöglichkeit auch für gesetzliche Hypotheken und somit auch für Immobiliarspezialprivilegien vereinbart werden kann. Zum anderen stellt sich die grundsätzliche Frage nach dem Verhältnis der verschiedenen Sicherungsrechte. Beiden Fragen soll weiter unten nachgegangen werden22. Zum jetzigen Zeitpunkt sollen lediglich beide Privilegien kurz skizziert werden. a) Privilège du vendeur Nach Art. 2374 Nr. 1 CC steht demjenigen, der ein Grundstück verkauft, ein gesetzliches Privileg zu. Dieses Privileg sichert jedoch nach überwiegender Auffassung nicht nur die Kaufpreisforderung, sondern auch die Abwicklungskosten des Vertrages (sofern sie nach dem Vertragsinhalt vom Käufer getragen werden sollen) sowie für einen Zeitraum von drei Jahren auch die aus der Forderung resultierenden Zinsansprüche des Verkäufers23. Nicht erfasst sind dagegen etwaige Schadensersatzansprüche, die dem Verkäufer aus einer action résolutoire24 nach Art. 1654 CC entstehen, da diesen kein Vermögensfluss in Richtung des Schuldners gegenübersteht. Nicht erfasst sind ferner Forderungen, welche die ursprüngliche Kaufpreisforderung ersetzen25. Um seine Wirksamkeit als Privileg entfalten zu können, muss das privilège du vendeur binnen zwei Monaten ab dem Verkauf des Grundstücks eingetragen werden. Andernfalls verwandelt sich das Privileg gemäß Art. 2386 Abs. 2 CC in eine gewöhnliche Legalhypothek. Dies hätte erstens zur Konsequenz, dass sich der Rang des Privilegs nach dem Datum der Eintragung richtet und dass das Privileg mithin früher eingetragenen Hypotheken nicht mehr vorgeht. Zweitens könnte eine Eintragung gemäß 22

Siehe Kap. 3 C bzw. Kap. 3 M. Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 703. 24 Unter der action résolutoire versteht man einen Rechtsbehelf, mit dem eine Vertragspartei ihr Recht geltend macht, den Vertrag gerichtlich auflösen zu lassen, sofern der Vertragspartner seiner Verpflichtung nicht nachkommt. Abzugrenzen ist die action résolutoire von der action en nullité und der action en résiliation. Erstere ist zwar auch auf die Auflösung des Vertrages gerichtet, allerdings nicht aufgrund der Vertragsbrüchigkeit des anderen Teils, sondern weil Tatsachen vorgetragen werden, die den Vertrag unwirksam werden lassen. Die action en résiliation führt dagegen von vorneherein nicht zu einer rückwirkenden, sondern lediglich zu einer ex nunc-Nichtigkeit des „angefochtenen“ Vertrags. Zum Ganzen ausführlich Genicon, La résolution du contrat pour inexécution; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Rn. 872 ff.; Steinlé-Feuerbach, p. 113 ff. 25 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 703. 23

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Kapitel 2: Die Reform der traditionellen französischen Hypothek

Art. 2198 Abs. 2 CC dann nicht mehr erfolgen, wenn bereits die Zwangsversteigerung angeordnet worden ist. Und drittens verliert der Verkäufer unter Umständen sein Recht zur action résolutoire. Denn sofern nach dem Verkauf Dritte Rechte an dem Grundstück erworben haben, würden diese ihre Rechte verlieren, wenn der Verkäufer das Recht hätte, mittels einer solchen action résolutoire den Vertrag aufzulösen. b) Privilège du prêteur de deniers Von noch größerer Praxisrelevanz als das Privileg des Verkäufers ist das Privileg des Kaufpreisfinanzierers, das sich aus Art. 2374 Nr. 2 CC ergibt. Derjenige, der dem Grundstückserwerber den Erwerb durch ein Darlehen finanziert, kommt in den Genuss eines höchst effektiven Vorzugsrechts. Das Privileg sichert die vertragliche Darlehensforderung einschließlich der daraus entstehenden Zinsen für einen Zeitraum von drei Jahren26. Um die Zweckbindung des Darlehens im Interesse konkurrierender Gläubiger27 sicherzustellen, fordert Art. 2374 Nr. 2 CC allerdings, dass erstens bei der Auszahlung des Darlehens festgehalten wird, dass dieses lediglich zum Erwerb des Grundstücks benutzt werden darf, und zweitens, dass der Verkäufer dem Erwerber einen Beleg darüber ausstellt, dass der Erwerb mit dem Darlehen finanziert wurde. Vor diesem Hintergrund muss es für den Kaufpreisfinanzierer auch zulässig sein, das Darlehen direkt an den Erwerber auszuzahlen. Auch das Privileg des Kaufpreisfinanzierers muss gemäß Art. 2379 CC binnen zwei Monaten eingetragen werden, um in seinem Wirkungsgrad nicht auf den einer gewöhnlichen Legalhypothek zurückzufallen. Das Privileg des Kaufpreisfinanzierers besteht jedoch nach überwiegender Auffassung auch dann weiter, wenn der Kaufvertrag aufgrund einer durch den Verkäufer geltend gemachten action résolutoire unwirksam wird28. In diesem Fall bekommt der Verkäufer lediglich ein durch das Privileg belastetes Grundstück zurück. Anders als der Verkäufer kann der Kaufpreisfinanzierer jedoch keine action résolutoire nach Art. 1654 CC geltend machen. Schwerer wiegt jedoch die Tatsache, dass das Privileg des Kaufpreisfinanzierers dem des Verkäufers im Rang nachgeht. Die Praxis behilft sich daher oftmals mit einer Rangvereinbarung zugunsten des Kaufpreisfinanzierers verbunden mit einem Verzicht des Verkäufers auf die Geltendmachung der action résolutoire. Eine weitere Gestaltungsmöglichkeit besteht darin, dass die finanzierende Bank dem Grundstückserwerber nur einen Teil des Kauf26

Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 705. So ausdrücklich Cass. civ. 3e, 18 févr. 1987, Bull. Civ. III, n°31. 28 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 876 m.w.N.; näher Bergel, Les ventes d’immeubles existants, Rn. 554. 27

B. Die Reform der Kreditsicherheiten

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preises finanziert und sich dieser bezüglich des restlichen Teils an den Verkäufer halten muss29.

B. Die Reform der Kreditsicherheiten B. Die Reform der Kreditsicherheiten

Im Jahre 2003 fasste der französische Gesetzgeber den Entschluss, das französische Recht in vielen Teilen umfassend zu reformieren. Das französische Recht sollte an Flexibilität und Dynamik gewinnen, um so gegenüber dem angloamerikanischen Recht wieder konkurrenzfähig zu werden. Insbesondere das Recht der Hypotheken sollte unkomplizierter und verständlicher werden30. Reformiert werden sollten das Erbrecht, das Insolvenzrecht, das Recht der Immobiliarvollstreckung, das Recht der fiducie31 und schließlich das Recht der Kreditsicherheiten. Durch das französische Justizministerium wurde im September 2003 eine Kommission unter dem Vorsitz von Professor Michel Grimaldi32 eingesetzt, die Verbesserungsvorschläge für das Recht der Kreditsicherheiten erarbeiten sollte. Der Kommission gehörten außerdem die Professoren Laurent Aynes33, Pierre Crocq34, Philippe Simler35 und Hervé Synvet36 sowie Alain Gourio37 an. Zudem als Vertreterin des französischen Notariats Eliane Frémeaux38, als Vertreterin des französischen Bankenwesens Annie Bac39, als Vertreter der Anwaltschaft Alain Provansal40. Nach achtzehnmonatiger Arbeit konnte die Arbeitsgruppe am 31.3.2005 dem Justizminister die Ergebnisse ihrer Arbeit vorlegen. Die Anregungen der Arbeitsgruppe wurden zwar nicht vollständig, jedoch weitgehend übernommen, als der französische Gesetz-

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Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 705. Kieffer, L’hypothéque rechargeable, Beitrag abrufbar unter (Abrufdatum: 23.7.2011); Dupichot, D. 2006, n°19, p. 1291. 31 Genau genommen handelte es hierbei nicht um eine Reform, weil das Rechtsinstitut der fiducie zu diesem Zeitpunkt zumindest nach herrschender Meinung in Frankreich noch nicht existierte. Siehe auch Kap. 8 E III 1 c. 32 Bericht zu den Motiven und Zielen der Reform in DP 2005, n°140, p. 50. 33 Bericht zum Mobiliarpfand (gage des meubles corporels) in DP 2005, n°140, p. 61. 34 Bericht zum Eigentumsvorbehalt (réserve de proprieté) in DP 2005, n°140, p. 75. 35 Bericht zu den Personalsicherheiten (sûretés personnelles) in DP 2005, n°140, p. 55. 36 Bericht zum Pfandrecht an Forderungen (nantissement des meubles incorporels) in DP 2005, n°140, p. 64. 37 Bericht aus rechtsvergleichender Perspektive in DP 2005, n°140, p. 95. 38 Bericht als Vertreterin des französischen Notariats in DP 2005, n°140, p. 89. 39 Bericht als Vertreterin des Bankwesens in DP 2005, n°140, p. 89. 40 Bericht als Vertreter der Anwaltschaft in DP 2005, n°140, p. 81. 30

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Kapitel 2: Die Reform der traditionellen französischen Hypothek

geber den Justizminister am 26.7.2005 ermächtigte41, das Recht der Kreditsicherheiten mittels einer ordonnance zu reformieren. Hiervon hat das Justizministerium am 23.3.2006 Gebrauch gemacht42. I. Problematik der Einführung durch eine ordonnance Insbesondere bei deutschen Juristen dürfte eine Reform der Kreditsicherheiten durch eine ordonnance Verwunderung auslösen. In der Tat entspricht dieses Rechtsinstitut der französischen Verfassung von 1958, der sogenannten Vierten Republik, dem Dekret aus der Verfassung der Dritten Republik und ist damit hinsichtlich seines Funktionsmechanismus der deutschen Rechtsverordnung sehr ähnlich: Nach Art. 38 Abs. 1 der Constitution de la République kann die Regierung vom Parlament die Ermächtigung verlangen, zur Durchführung ihres Programms während eines begrenzten Zeitraums durch gesetzesvertretende Verordnungen Maßnahmen zu schaffen, die normalerweise Gegenstand der Gesetzgebung sind. Genauigkeitsanforderungen an das daraufhin zu beschließende Ermächtigungsgesetz stellt die Verfassung nicht. Die Regierung beschließt daraufhin ohne parlamentarische Debatte die entsprechenden Regelungen. Hierdurch sollte ursprünglich in besonders dringlichen Fällen, beispielsweise bei der Umsetzung von europäischen Richtlinien, die Schnelligkeit und Effizienz der Gesetzgebung gesichert werden. Die verfassungsrechtliche Problematik eines zur „Bequemlichkeit“ neigenden Parlaments zeigt jedoch schon ein Blick auf die Statistik. In den Jahren 1960 bis 1996 wurden insgesamt 102 ordonnances erlassen, in den Jahren 2000 bis 2005 dagegen 184, wovon alleine 83 auf das Jahr 2005 entfallen43. Gemäß Art. 38 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 der Constitution de la République wird eine Verordnung jedoch hinfällig, wenn der Entwurf für das Zustimmungsgesetz im Parlament nicht vor dem in dem Ermächtigungsgesetz festgelegten Zeitpunkt eingebracht wird. Nach der Verfassungsreform vom 23.7.200844 kann diese Ratifikation gemäß Art. 38 Abs. 2 Satz 3 nur noch ausdrücklich erfolgen. 41

Loi n°2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie et liens vers les décrets d'application, abrufbar unter http://www.legifrance. gouv.fr/html/actualite/actualite_legislative/2005842/modernisation_economie.htm (Abrufdatum: 10.8.2011). Die Ermächtigung findet sich in Art. 24. 42 Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006, abrufbar unter (Abrufdatum: 25.8.2011). 43 Eine ausführliche Analyse und eine detaillierte Übersicht zur Entwicklung befindet sich auf (Abrufdatum: 13.3.2011). 44 Loi constitutionelle n°2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, abrufbar unter

(Abrufdatum: 10.8.2011).

B. Die Reform der Kreditsicherheiten

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Aufgrund des im deutschen Verfassungsrecht geltenden Vorbehalts des Gesetzes und der darauf basierenden Wesentlichkeitstheorie45, gemäß der alle wesentlichen Entscheidungen dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten bleiben müssen, wäre eine derart umfassende Reform der Kreditsicherheiten in Deutschland eindeutig unzulässig gewesen. Auch in der französischen Rechtsliteratur ist der Modus der Reform zum Teil auf harsche Kritik gestoßen46: Eine derart einschneidende Reform ohne eine intensive politische Diskussion durch eine Verordnung den französischen Bürgern aufzudrängen, sei schlichtweg undemokratisch. Andere Stimmen in der französischen Literatur sehen die Rechtsform der ordonnance dagegen weniger skeptisch47. Insbesondere aufgrund der Eilbedürftigkeit und der Gefahr unerwünschter Einflussnahmen durch Lobbygruppen auf den Entwurf der Kommission sei die Reform via ordonnance durchaus vertretbar. Entscheidend hierbei sei, dass sich die Reform der Kreditsicherheiten nicht in einzelne, in sich geschlossene, sinnvolle Stücke teilen lasse, sondern dass es sich dabei um ein Instrumentarium mit aufeinander abgestimmten Regeln handele, welches unter Umständen durch die Veränderung einzelner Parameter stark verfälscht werden könnte. So wurde an die Ermächtigung der Regierung durch das Parlament auch die Anforderung gestellt, diese zum einen auf das ganze Vorhaben zu erstrecken und zum anderen nicht durch eine zu eng umgrenzte Ausgestaltung der Regierung unsachgemäß die Hände zu binden48. Jedoch gehört dieses Problem insgesamt eher ins französische Verfassungsrecht und soll daher an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden. II. Motiv und Kernpunkte der Reform 1. Motivation Die Gründe für die Reform der Kreditsicherheiten waren vielfältig. Einerseits waren sie struktureller Natur: Im Laufe der Jahre hat die große Streuung von Gesetzen außerhalb des Code civil sowie eine Vielzahl von nur punktuellen Reformen ohne Eingliederung in einen Gesamtzusammenhang zu einer rechtstechnischen Komplexität geführt, welche den Zugriff auf die Kreditsicherheiten maßgeblich erschwerte49. Aufgrund der Unentbehrlichkeit von Kreditsicherheiten für eine funktionierende Marktwirtschaft war es daher unerlässlich, die beiden entscheidenden Belange des Sicherungs45

Hierzu BVerfGE 40, 237, 248 ff.; 49, 89, 126 f.; Zippelius/Würtenberger, § 12 4 b; Jachmann, JA 1994, 399 ff. 46 Besonders nachdrücklich Dagot, Rn. 22. 47 Grimaldi, DP 2005, n°140, p. 51. 48 Grimaldi, DP 2005, n°140, p. 51. 49 Bouretz/Desclozeaux, Cah. dr. entr. septembre-octobre 2006, p. 9 f.

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Kapitel 2: Die Reform der traditionellen französischen Hypothek

rechts – Transparenz und Vorhersehbarkeit für den Kreditgeber und effektiver Schutz des Kreditnehmers – durch eine rechtstechnische Vereinfachung wieder zu voller Geltung kommen zu lassen50. Außerdem hat die faktische Rechtsentwicklung den mittlerweile über 200 Jahre alten Code civil in einer Weise überholt, die eine Anpassung dringend erforderte51. Anders als zuvor sind nun sämtliche Kreditsicherheiten in einem Buch (Livre IV: Sûretés) zusammengefasst. Mobiliarpfand (gage) und Forderungsverpfändung (nantissement) sind nunmehr klar voneinander abzugrenzen. Neben der wohl am meisten beachteten52 Einführung der hypothèque rechargeable existiert jetzt auch das prêt viager hypothécaire. Hierbei handelt es sich um ein Rechtsinstitut, welches es dem Schuldner gestattet, eine laufende Summe aus dem Grundstück zu kassieren, um beispielsweise seinen Lebensabend in einem Altenheim zu finanzieren53. Im Bereich der hier vor allem interessierenden Immobililarsicherheiten hat der französische Gesetzgeber abgesehen von der Innovation der hypothèque rechargeable zahlreiche Vereinfachungen und Einführungen vorgenommen, die ihrerseits zu einer erheblichen Effizienzsteigerung der hypothèque rechargeable führen könnten und im Folgenden kurz skizziert werden sollen. 2. Kernpunkte der Reform a) Dauer der Eintragung Die Dauer betrifft die Frage, wie lange Hypotheken und Privilegien in der publicité foncière eingetragen sein dürfen. Dem deutschen Recht ist eine maximale Eintragungsdauer fremd. Das französische Recht kennt jedoch seit jeher den Grundsatz, dass ein im Register eingetragenes Sicherungsrecht nicht ewig eingetragen bleibt, sondern zu einem bestimmten Zeitpunkt von selbst erlischt. Durch die Reform wurde die Höchstdauer für die 50

Grimaldi, DP 2005, n°140, p. 50; Frémeaux, DP 2005, n°140, p. 88; ähnlich Prigent, AJDI mai 2006, p. 346; Toussaint, JCP N 2006, n°12, p. 575. 51 Legeais, Rn. 16 f.; Piedelièvre, Defrénois 2006, art. 38393, p. 791. 52 Diese Einschätzung teilen auch: Sander, JCP N 2006, n°40, p. 1777, 1778 („sans conteste“); Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39; Toussaint, JCP N 2006, n°12, p. 575, 576; Khairallah, Defrénois 2007, art. 38610, p. 929. Carbonnel, JCP E 2007, n°50, p. 15 und Picod, Rn. 310 halten die wiederausnutzbare Hypothek und das prêt viager hypothécaire zumindest für die Erfindungen, die in den Medien die meiste Beachtung gefunden haben. Aus dem deutschsprachigen Raum ebenso Klein/Tietz, RIW 2007, 101, 106. Laut Leutner/Lehberg, ZfIR-Report 2006, 817 ist die Einführung der hypothèque rechargeable zumindest aus deutscher Perspektive am auffälligsten. 53 Ausführlich zum prêt viager hypothécaire: Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 896; Simler/Delebecque, Rn. 408; Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 36 ff.; Morin-Brucker, JCP N 2007, n°19, p. 35 ff; Prigent, Defrénois 2008, art. 38858, p. 2258 ff.; Saint-Alary, RLDA 2007, n°7, p. 54 ff.

B. Die Reform der Kreditsicherheiten

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Einschreibung einer Hypothek von 35 auf nunmehr gemäß Art. 2434 CC 50 Jahre verlängert. Allerdings wurde das „Verfallsdatum“ verkürzt. Die Eintragung darf nicht später als ein Jahr nach Fälligkeit der zugrundeliegenden Forderung erfolgen. Nach alter Rechtslage war dies noch zwei Jahre lang möglich. b) Vereinfachte Löschungsmöglichkeit Um eine Hypothek zu löschen, genügt es nach der neuen Rechtslage gemäß Art. 2441 CC, wenn dem Hypothekenbewahrer (conservateur des hypothèques) eine notarielle Urkunde beigebracht wird, welche die Zustimmung des Gläubigers bestätigt. Der Hypothekenbewahrer prüft dabei nicht die materielle, sondern nur die formelle Rechtmäßigkeit. c) Hypothekenbereinigungsverfahren Das Hypothekenbereinigungsverfahren (purge amiable) ist nunmehr in Art. 2475 CC gesetzlich geregelt. Der Eigentümer eines mit Hypotheken belasteten Grundstücks, der dieses verkauft, kann mit Zustimmung der Hypothekengläubiger mit dem Käufer vereinbaren, dass der Kaufpreis zur Tilgung der Schulden verwendet wird. Hierdurch erlischt das Folgerecht (droit de suite) der Hypothek. d) Einführung des pacte commissoire Ein pacte commissoire ist nunmehr gemäß Art. 2459 CC erlaubt. Hierbei handelt es sich um eine Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger, welche vorsieht, dass der Gläubiger, sofern das Darlehen durch den Schuldner nicht zurückgezahlt wird, die Eigentumsübertragung des Grundstücks fordern kann. Mit der Einführung dieser neuen Gestaltungsmöglichkeit sollte die schwerfällige Realisierung der Hypothek vereinfacht werden. Der entscheidende Nachteil des pacte commissoire ist aber, dass ein Wertermittlungsverfahren bezüglich des Grundstücks stattfinden muss. Es muss nämlich sichergestellt sein, dass der Wert des Grundstücks den Wert der Forderung nicht übersteigt. Sollte dies dennoch der Fall sein, so ist der Gläubiger dem Schuldner zur Erstattung der Differenz verpflichtet. Angesichts dieses oft langwierigen Verfahrens darf bezweifelt werden, ob die Einführung dieses Rechtsinstituts die Realisierung der Hypothek tatsächlich verbessert. Im deutschen Recht ist eine solche Vereinbarung gemäß § 1135 BGB grundsätzlich unwirksam.

Kapitel 3

Die neue französische hypothèque rechargeable A. Funktionsweise der hypothèque rechargeable A. Funktionsweise der hypothèque rechargeable

Bei der hypothèque rechargeable handelt es sich im Gegensatz zur deutschen Grundschuld nicht um ein eigenständiges Sicherungsrecht, welchem im Gesetz ein gesondertes Regelungsregime zukommt. Die wiederauffüllbare Hypothek ist vielmehr lediglich eine besondere Gestaltungsvariante einer konventionellen vertraglichen1 Hypothek2. Den Parteien steht es frei, bei der Bestellung einer vertraglichen Hypothek eine Zusatzvereinbarung zu treffen, wodurch die bestellte Hypothek zu einer hypothèque rechargeable wird und damit später für die Verwendung zur Sicherung weiterer Forderungen zur Verfügung steht. I. Die clause de rechargement 1. Mechanismus Art. 2422 Abs. 1 CC bestimmt, dass eine Hypothek auch zur Sicherung anderer Forderungen als der im Bestellungsakt angegebenen verwendet werden kann, sofern der Bestellungsakt dies ausdrücklich vorsieht. Wenn also eine neue Forderung gesichert werden soll, ist nicht wie nach der alten Rechtslage die Bestellung einer neuen Hypothek erforderlich. Sofern eine clause de rechargement3 vereinbart und die „gewöhnliche Hypothek“ dadurch zu einer hypothèque rechargeable wurde, genügt eine Wiederauffüllungsvereinbarung (convention de rechargement) mit dem Gläubiger. Der entscheidende Unterschied zwischen beiden Gestaltungsvarianten sind

1 Zur Gegenansicht, die auch Legalhypotheken und Privilegien bei entsprechender Vereinbarung als wiederausnutzbar ansieht, vgl. unten Kap. 4 C I 2. 2 Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39. 3 Der Begriff clause de rechargement für die Vereinbarung einer Wiederauffüllungsmöglichkeit wird nicht einheitlich verwendet. Teilweise wird auch von stipulation de rechargement oder schlicht von rechargeabilité gesprochen. Im Folgenden wird der Begriff clause de rechargement verwendet. Hierfür auch Dagot Rn. 108, der darauf hinweist, dass es sich bei rechargeabilité um eine überflüssige und missverständliche Begriffsbildung handelt.

A. Funktionsweise der hypothèque rechargeable

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die entstehenden Kosten4. Bei der Bestellung einer Hypothek wird stets eine taxe de publicité foncière fällig. Eine convention de rechargement wird dagegen gemäß Art. 2422 Abs. 4, 2430 Abs. 3 CC als bloßer Randvermerk (mention en marge) eingetragen. Die Kostenreduzierung scheint die maßgebliche Intention des französischen Gesetzgebers gewesen zu sein5, um die Hypothek auch als Sicherungsmittel für kurz- und mittelfristige Kredite zu etablieren. Bislang lohnte sich die Bestellung einer Hypothek eher für langfristige Kredite, da die Bestellungskosten unabhängig von der Länge der Laufzeit fällig wurden. Demgegenüber berechnen sich bei einer Bürgschaft die Kosten der Sicherheit nach der Länge der Inanspruchnahme6. Die merkliche Kostenreduzierung könnte nach Ansicht einiger französischer Rechtswissenschaftler in der Tat dazu führen, dass die Hypothek der Bürgschaft auf diesem Gebiet nun Konkurrenz machen wird7. 2. Anforderungen an die clause de rechargement Die Wiederauffüllungsvereinbarung muss sich nach Art. 2422 Abs. 1 CC ausdrücklich aus dem Bestellungsakt der Hypothek ergeben8. Hieraus folgt automatisch, dass jede Form einer konkludenten Vereinbarung oder das Hinzufügen einer entsprechenden Klausel durch das bordereau d’inscription insoweit ausgeschlossen ist9. Inhaltlich genügt es jedoch, wenn die Klausel den Gesetzeswortlaut wiedergibt10. Auch wird der Antrag nach der Neufassung des Art. 2428 CC nicht mehr automatisch zurückgewiesen, wenn der ausdrückliche Vermerk, dass es sich um eine hypothèque rechargeable handelt, fehlt. Bei der Vereinbarung einer clause de recharge4 Dieser Aspekt wird in der französischen Literatur besonders betont: Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 895; Cuif, RLDC 2007, n°34, p. 27.; Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 34; Prigent, Defrénois 2007, art. 38650, p. 1269, 1275. 5 Picod, Rn. 310; Grimaldi/Houtcieff, RDC juilet 2005, p. 796; Mouraud, RB 2007, n°688, p. 51. 6 Ausführliche Darstellung der Kostenberechnung bei der Bürgschaft bei Kohls, S. 132 f. 7 Grimaldi/Houtcieff, RDC juillet 2005, p. 796; Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2035; Avenant-Robardet, D. 2006, n°13, p. 908, 910. 8 Die Vorschrift trifft eine ausdrückliche Aussage nur über die Beschaffenheit des Bestellungsaktes. Wie die clause de rechargement letztlich zustande kommt, bleibt dabei offen. Relevanz hat dies für die Frage, ob der Besteller die Möglichkeit der Wiederausnutzung ohne die Zustimmung seines Gläubigers bei der Bestellung der Hypothek festlegen kann. Näher hierzu Kap. 4 O. 9 Dagot, Rn. 110. 10 „L’hypothèque peut être ultérieurement affectée à la garantie de créances autres que celles mentionées par l’acte constitutif“.

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Kapitel 3: Die neue französische hypothèque rechargeable

ment ist genau wie bei der Bestellung der Hypothek eine Stellvertretung aufseiten beider Parteien grundsätzlich zulässig11. Zweifelhaft ist, ob die clause de rechargement bereits bei der Bestellung der Hypothek vereinbart werden muss oder ob auch nachträglich eine Wiederauffüllungsmöglichkeit vereinbart werden kann. Da die Beantwortung dieser Frage maßgeblich mit den für die hypothèque rechargeable geltenden Besonderheiten hinsichtlich ihres Ranges zusammenhängt, soll ihr an späterer Stelle nachgegangen werden12. II. Die convention de rechargement 1. Funktionsweise Gemäß Art. 2422 Abs. 2 CC ist es dem Eigentümer gestattet, den frei gewordenen Teil der Hypothek nicht nur zur Sicherung von Forderungen des ursprünglichen, sondern auch zur Sicherung von Forderungen eines neuen Gläubigers zu verwenden. Der Schuldner kann mit einem Gläubiger seiner Wahl eine Wiederausnutzungsvereinbarung (convention de rechargement) treffen13, wodurch entweder die Hypothek zugunsten des alten Gläubigers „wiederaufgeladen“ wird oder aber ein neuer Gläubiger in die hypothèque rechargeable „einsteigt“. Die convention de rechargement ist von der clause de rechargement strikt zu trennen. Während die in Art. 2422 Abs. 1 CC geregelte clause de rechargement anlässlich der Bestellung der Hypothek vereinbart wird und festlegt, dass die Hypothek als hypothèque rechargeable überhaupt zur Sicherung neuer Forderungen verwendet werden kann, wird durch die in Art. 2422 Abs. 2 CC geregelte convention de rechargement dieser Sicherungsakt tatsächlich durchgeführt14. Die convention de rechargement ersetzt ihrem Konzept nach die Bestellung einer neuen Hypothek zugunsten des Alt- bzw. des Neugläubigers15. Aufgrund der Tatsache, dass der Besteller der wiederaufladbaren Hypothek nicht an den Erstgläubiger gebunden ist, unterscheidet sich die hypothèque rechargeable zum einen entscheidend von der Höchstbetragshypothek nach § 1190 BGB aus dem deutschen Recht. Der Sicherungsgeber kann nämlich, wenn er die einer Höchstbetragshypothek zugrunde liegende Forderung teilweise getilgt hat, nicht einseitig die teilweise entstandene Eigentümergrundschuld einem anderen Gläubiger anbieten. Bei der hypo11

Dagot, Rn. 136. Siehe Kap. 4 A. 13 Der vertragliche Charakter dieses Vorgangs ergibt sich aus Art. 2422 Abs. 2 und 3 CC, vgl. Dagot, Rn. 199 (der allerdings nur auf Absatz 3 rekurriert). 14 Aus diesem Grunde sollte für die clause de rechargement auch nicht die Bezeichnung stipulation de rechargement verwendet werden, die Verwechslungsgefahr mit der convention de rechargement wäre zu hoch. 15 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 664; ähnlich Théry, DP mai 2007, n°159, p. 42, 45 f. 12

A. Funktionsweise der hypothèque rechargeable

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thèque rechargeable steht dem Besteller ein solches Recht dagegen zu. Zum anderen ist in dieser Hinsicht ein Unterschied zur deutschen Grundschuld gegeben, welche auch bei Tilgung der zu sichernden Forderung zunächst bei ihrem Inhaber verbleibt und nur einen Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers begründet. Zwar kann der Sicherungsgeber die (teilweise) Rückübertragung der Grundschuld aufgrund der Sicherungsabrede jedenfalls dann fordern, wenn die Sicherungszweckerklärung auf die (teilweise) getilgte Forderung beschränkt war, und anschließend die entstandene Eigentümergrundschuld einem Gläubiger seiner Wahl als Sicherung anbieten. Bei der wiederausnutzbaren Hypothek hat der Besteller diese Möglichkeit dagegen bereits ohne einen zwischengeschalteten Rückübertragungsakt. Ob dies dazu führt, dass die Inhaberschaft an der hypothèque rechargeable auf den Besteller übergeht, soweit die Hypothek getilgt ist, ist dagegen eine komplizierte dogmatische Frage, der an späterer Stelle nachgegangen werden soll16. Durch die freie Gläubigerwahl des Bestellers sollte nach der Vorstellung des französischen Gesetzgebers verhindert werden, dass der Sicherungsgeber nach der Bestellung der wiederaufladbaren Hypothek zu lange an den Erstgläubiger gebunden bleibt 17. Darüber hinaus sollte der freie Wettbewerb unter den Banken gefördert werden18. Der Inhaber des Rechts zur Wiederausnutzung ist grundsätzlich der constituant, also der Hypothekenbesteller. Sofern Schuldner und Eigentümer nicht identisch sind, steht dieses Recht daher dem Eigentümer zu19. Problematisch ist dies vor allem in zwei Fällen: bei der caution hypothécaire, also in dem Fall, in dem ein Grundstückseigentümer an seinem Grundstück zur Sicherung einer Forderung des Gläubigers gegen einen Dritten eine Hypothek bestellt, sowie bei der Universalsukzession. Beiden Fällen ist gemeinsam, dass sich die ursprüngliche Forderung nicht gegen den Besteller der Hypothek richtet. Gleichwohl ist in beiden Fällen ein Recht zur Vereinbarung einer Wiederausnutzungsvereinbarung gegeben20. Art. 2422 Abs. 2 CC ist insoweit nämlich offen formuliert und lässt in kei16

Vgl. Kap. 4 I I und Kap. 4 I II. Grimaldi/Houtcieff, RDC juillet 2005, p. 782, 796; Piedelièvre, Defrénois 2006, art. 38393, p. 791, 809. 18 Dagot, Rn. 295. 19 Dies ergibt sich zweifelsfrei aus dem Wortlaut des Art. 2422 Abs. 2 CC („Le constituant peut alors l’offrir…“) und wird auch in der französischen Rechtsliteratur nicht in Zweifel gezogen. Statt aller Dagot, Rn. 256, der zutreffend darauf hinweist, dass anders als bei der traditionellen französischen Hypothek, die lediglich zu Gunsten des Gläubigers bestellt wird, dem Besteller bei der hypothèque rechargeable durch die Möglichkeit zur Wiederausnutzung erstmals selbst ein „Recht am Grundpfandrecht“ zusteht. Zur dogmatischen Analyse dieses Phänomens vgl. Kap. 5 B I. 20 Dagot, Rn. 258 ff. 17

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Kapitel 3: Die neue französische hypothèque rechargeable

ner Hinsicht erkennen, dass die Wiederausnutzungsmöglichkeit nur bei einem bestimmten personalen Bezug gegeben sein soll. 2. Höhe der Wiederausnutzungsvereinbarung Eine convention de rechargement kann auch bereits dann abgeschlossen werden, wenn der Erstgläubiger noch nicht vollständig befriedigt wurde21. Der Besteller einer wiederausnutzbaren Hypothek muss daher nicht das gesamte erste Darlehen zurückzahlen, um in den Genuss der Möglichkeit der Wiederauffüllung zu kommen. In welcher Höhe eine convention de rechargement abgeschlossen wird, ist prinzipiell den Parteien überlassen und wird in aller Regel von der Höhe des zu sichernden Darlehens abhängen. Die convention de rechargement kann jedoch nicht über einen Betrag abgeschlossen werden, der denjenigen der Ausgangshypothek übersteigt22. Ist beispielsweise eine hypothèque rechargeable mit einem Gesamtbetrag von 300.000 € zur Sicherung einer Forderung in derselben Höhe bestellt worden, so kann auch eine convention de rechargement nur bis zu einer Höhe von 300.000 € abgeschlossen werden. Sofern Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer in diesem Fall gleichwohl eine Wiederausnutzungsvereinbarung in Höhe von 400.000 € abschließen, stellt sich die Frage, ob diese insgesamt unwirksam ist oder ob der Gläubiger nicht wenigstens hinsichtlich des „zulässigen Teils“ in Höhe von 300.000 € in die wiederaufladbare Hypothek einsteigt. Aus Gründen der Rechtssicherheit erscheint es vorzugswürdig, eine convention de rechargement, die den Betrag der Ausgangshypothek übersteigt, als insgesamt unwirksam anzusehen. Hierdurch werden die Parteien auch nicht unzumutbar benachteiligt. Denn die Höhe der bestehenden wiederausnutzbaren Hypothek ergibt sich eindeutig aus dem Hypothekenregister, sodass Schuldner und Gläubiger sich ohne Schwierigkeiten darauf einstellen können. Sofern es sich bei dem Gläubiger der Wiederausnutzungsvereinbarung nicht um einen Neu-, sondern um den Altgläubiger handelt, gilt dies ohnehin. Besonders praxisrelevant dürfte die dargestellte Konstellation allerdings nicht sein. Denn der nach Art. 2422 Abs. 3 CC bei Abschluss der convention de rechargement hinzuzuziehende Notar wird eine derartige Wiederausnutzungsvereinbarung kaum beurkunden. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob eine Wiederausnutzungsvereinbarung nur hinsichtlich des „freien“, also des disponiblen Betrags der hypothèque rechargeable abgeschlossen werden kann. Kann also im darge21 Simler/Delebecque, Rn. 407. Der Gesetzeswortlaut ist diesbezüglich eindeutig. Nicht so recht klar wird daher, warum Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 35 dies offenbar als Rechtsproblem begreift (wenn auch mit seiner Ansicht nach eindeutiger Lösung). 22 Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39, 40.

A. Funktionsweise der hypothèque rechargeable

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stellten Beispielsfall der Schuldner mit einem neuen Gläubiger eine Wiederausnutzungsvereinbarung in Höhe von 250.000 € abschließen, obwohl der Schuldner den Erstgläubiger erst in Höhe von 100.000 € befriedigt hat und die wiederauffüllbare Hypothek demnach noch in Höhe von 200.000 € „besetzt“ und demnach nur ein Teil in Höhe von 100.000 € frei ist? Hinsichtlich eines übersteigenden Betrages verfügt der begünstigte Gläubiger der Wiederausnutzungsvereinbarung in diesem Fall zwar über keinerlei Sicherheit. Ob hierdurch allerdings eine einer Anwartschaft vergleichbare Rechtsposition entsteht, durch die der Gläubiger möglicherweise später in die wiederaufladbare Hypothek einrücken könnte, ist in der französischen Rechtsliteratur umstritten und soll an späterer Stelle erörtert werden23. 3. Sonstige Wirksamkeitsvoraussetzungen Im Übrigen gelten für die Entstehung der Wiederausnutzungsvereinbarung dieselben Grundsätze wie für die Bestellung der Ausgangshypothek: Ihr muss eine Forderung zugrunde liegen, welche gemäß Art. 2421 CC sowohl eine gegenwärtige als auch eine zukünftige sein kann. Ebenso ist unerheblich, ob durch die convention de rechargement eine Forderung gegen den Besteller der Ausgangshypothek oder eine Forderung gegen einen Dritten gesichert werden soll24. Gemäß Art. 2422 Abs. 3 CC bedarf die convention de rechargement der notariellen Beurkundung. Die Vorschrift verlangt also eine notarielle Beurkundung der Wiederausnutzungsvereinbarung, aber auch nicht mehr. Dies bedeutet namentlich, dass etwa der ursprüngliche Gläubiger keine Möglichkeit haben kann, das Einsteigen eines neuen Gläubigers zu verhindern25. Die strengen Formerfordernisse sind logisch konsequent26. Schließlich ersetzt die Wiederausnutzungsvereinbarung materiell die ansonsten anfallende Bestellung einer neuen Hypothek27, die ebenfalls gemäß Art. 2416 CC formbedürftig wäre. Zweifel ergeben sich allerdings bezüglich der Rechtsfolge eines Formverstoßes. Denn im Gegensatz zu Art. 2416 CC, welcher bestimmt, dass eine Hypothek überhaupt erst durch eine notariell beurkundete Vereinbarung entstehen kann, ordnet Art. 2422 Abs. 3 CC nur an, dass die Wiederausnutzungsvereinbarung die notariellen Form aufweist28. Gesetzt den Fall, ein Neugläubiger schließt mit dem Eigentümer eine convention de rechargement, die trotz fehlender notarieller 23

Vgl. Kap.4 I. Gourio, RD 2006, p. 39, 40. 25 Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 35; Dagot, Rn. 195, 221. Dieses Ergebnis folgt nicht zuletzt aus Art. 2422 Abs. 6 CC. 26 Frémaux/Daublon, Defrénois 2006, art. 38420, p. 1085, 1097. 27 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 664. 28 ...“revêt la forme notariée.“ 24

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Kapitel 3: Die neue französische hypothèque rechargeable

Form eingetragen wird, und danach steigt ein dritter Gläubiger wiederum durch eine convention de rechargement in die wiederauffüllbare Hypothek ein, so würde der erste Neugläubiger dem zweiten dann im Rang vorgehen, wenn der Formverstoß der Wiederausnutzungsvereinbarung nachträglich rückwirkend geheilt werden könnte29. Sieht man – wie dies bei nicht notarieller Bestellung einer vertraglichen Hypothek gemäß Art. 2416 CC der Fall wäre – in der nicht notariell beurkundeten convention de rechargement ein rechtliches nullum, so ist eine derartige Heilung nicht möglich. Geht man dagegen davon aus, dass trotz des Formverstoßes eine convention de rechargement vorliegt, so erscheint eine solche Heilung zumindest denkbar. Für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Konstellationen spricht die folgende Überlegung: Sinn und Zweck der notariellen Form ist zumindest auch der Schutz des Schuldners vor Übereilung30. Ihm sollen Tragweite und Konsequenz der Entscheidung, sein Grundstück zu belasten, vor Augen geführt werden. Die Rechtsfolgen einer convention de rechargement sind jedoch nicht ganz so einschneidend wie diejenigen bei der Bestellung einer Ersthypothek. Denn die Tatsache, dass überhaupt eine Wiederausnutzungsvereinbarung geschlossen werden kann, setzt ja bereits voraus, dass schon eine Hypothek besteht, und damit dementsprechend auch, dass sich der Eigentümer bereits für die Belastung seines Grundstücks entschieden hat, die nun lediglich erneuert werden soll. Einen solch weitreichenden Schluss aus der unterschiedlichen Formulierung der Art. 2416, 2422 Abs. 3 CC herzuleiten, erscheint jedoch verfehlt. Zum einen ist der Gesetzeswortlaut auch bei Art. 2422 Abs. 3 CC klar. Wenn ein Rechtsakt einer bestimmten Form bedarf und diese nicht eingehalten wird, so spricht die Intention des Formerfordernisses dafür, den Rechtsakt als nichtig anzusehen. Zum anderen soll die convention de rechargement, wie bereits ausgeführt, materiell die Neubestellung einer Hypothek ersetzen, weshalb ein Rechtsfolgengleichlauf durchaus angezeigt erscheint. Auch das Argument, eine convention de rechargement sei nicht einer Erstbestellung vergleichbar einschneidend, vermag nicht zu überzeugen. Schließlich wird die Belastung des Grundstücks durch die Wiederausnutzungsvereinbarung wieder erneuert31, der Schutzzweck der notariellen Form greift also vollständig durch. Auch bei der Bestellung einer Hypothek wird die Form schließlich nicht davon abhängig gemacht, ob der Eigentümer vorher schon einmal sein Grundstück belastet hatte. Daher ist bei 29 Dies ergibt sich aus den Besonderheiten hinsichtlich des Rangs bei der hypothèque rechargeable. Ausführlich Kap. 3 B. 30 Simler/Delebecque, Rn. 393. 31 Théry, DP mai 2007, n°159, p. 42, 45, 46; seiner These folgt Prigent, Defrénois 2007, art. 38650, p. 1269, 1278.

A. Funktionsweise der hypothèque rechargeable

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einem Verstoß gegen das Erfordernis der notariellen Beurkundung auch von einer Nichtigkeit der convention de rechargement auszugehen. 4. Eintragung der Wiederausnutzungsvereinbarung Gemäß Art. 2422 Abs. 4 iVm Art. 2430 Abs. 3 CC wird die convention de rechargement als Randvermerk (mention en marge) eingetragen. Sofern eine Eintragung nicht erfolgt, kann die Wiederausnutzungsvereinbarung nicht zum Nachteil Dritter geltend gemacht werden32. Der Zeitpunkt der Eintragung bestimmt gemäß Art. 2422 Abs. 5 CC auch den Rang zwischen den in der hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubigern. Die Rangordnung innerhalb der wiederaufladbaren Hypothek soll an folgendem Beispiel verdeutlicht werden: Zugunsten des Gläubigers X wird eine erstrangige hypothèque rechargeable mit einem Anfangsbetrag von 500.000 € zur Sicherung einer Forderung in derselben Höhe bestellt. Einen Monat später schließt der Schuldner und Grundstückseigentümer E mit Y eine Wiederausnutzungsvereinbarung in Höhe von 200.000 € ab. Wiederum einen Monat später schließt er mit dem ursprünglichen Gläubiger X eine Wiederausnutzungsvereinbarung zur Sicherung eines neuen Darlehens in gleicher Höhe ab. Gemäß Art. 2422 Abs. 5 CC ist für die Rangfolge von X und Y der Zeitpunkt der Eintragungen der jeweiligen Randvermerke maßgeblich. Die Erstforderung von X gegen E ist daher erstrangig, die Forderung des Y zweitrangig und die Zweitforderung des X drittrangig gesichert. Zu unterscheiden von Art. 2422 Abs. 5 CC, welcher für den Rang der in der wiederaufladbaren Hypothek eingeschriebenen Gläubiger untereinander maßgeblich ist, ist die Frage, welchen Rang die eingeschriebenen Gläubiger gegenüber anderen, „externen“ Hypothekengläubigern haben33. Ist die Wiederausnutzungsvereinbarung wirksam mit dem Erstgläubiger abgeschlossen worden, so wird die hypothèque rechargeable zu seinen Gunsten „wiederaufgeladen“. Sofern jedoch ein neuer Gläubiger Partei der convention de rechargement ist, führt dies zwangsläufig dazu, dass dieser in die wiederausnutzbare Hypothek „einsteigt“ und somit ebenfalls titulaire des Sicherungsrechts wird. Welche Rechtsfolgen sich hieraus hinsichtlich der Inhaberschaft an der hypothèque rechargeable ergeben, soll an späterer Stelle erörtert werden34.

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Die genauen Rechtsfolgen dieser Anordnung sind zweifelhaft und umstritten. Zur Erörterung des Problems siehe Kap. 4 K. 33 Hierzu sogleich Kap. 3 B. 34 Siehe Kap. 4 D.

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III. Die ordre-public-Klausel des Art. 2422 Abs. 6 CC Art. 2422 Abs. 6 CC erklärt die in Absatz 1 bis 5 getroffenen Regelungen für unabdingbar35. Die konkrete Reichweite dieser Anordnung bedarf der näheren Untersuchung36. Sicher ist jedenfalls, dass unter anderem die folgenden Bestimmungen verboten sein sollen: Eine Klausel, die bestimmt, dass eine Wiederausnutzungsvereinbarung ausschließlich mit dem ursprünglichen Gläubiger geschlossen werden darf oder welche die Möglichkeit einer Wiederausnutzungsvereinbarung auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt; eine Klausel, die den Betrag, hinsichtlich dessen eine Wiederausnutzungsvereinbarung getroffen werden kann, einschränkt; eine Klausel, welche die Wirksamkeit einer Wiederausnutzungsvereinbarung von der Zustimmung des ursprünglichen Gläubigers abhängig macht oder durch ein sonstiges einzutretendes Ereignis bedingt; eine Klausel, die bestimmt, dass eine Wiederausnutzungsvereinbarung nur geschlossen werden kann, wenn die Forderung des ursprünglichen Gläubigers ganz oder teilweise getilgt ist; eine Klausel, die die Anzahl der möglichen Wiederausnutzungsvereinbarungen limitiert oder welche einen bestimmten Zeitraum, in dem diese nur möglich sein sollen, festlegt; eine Klausel, welche eine Frist zwischen zwei Wiederausnutzungsvereinbarungen als Wirksamkeitsvoraussetzung festlegt oder eine Klausel, welche die Realisierung einer Wiederausnutzungsvereinbarung von der gänzlichen oder teilweisen Tilgung der Forderung des ursprünglichen Gläubigers abhängig macht37. Es lässt sich also festhalten, dass hiermit in erster Linie der Schutz des Hypothekenbestellers bezweckt wird. Art. 2422 Abs. 6 CC ist somit ein Indiz dafür, dass der französische Gesetzgeber das Recht zur Wiederausnutzung der Hypothek als ausschließliches Recht des Schuldners begreift. Die ordre-public-Klausel kann ihre volle Effektivität allerdings nur dann entfalten, wenn sie nicht nur auf die Ausgangshypothek, sondern auch auf jede convention de rechargement angewendet wird. Demnach kann auch ein neuer Gläubiger, der durch eine Vereinbarung mit dem Schuldner nach Art. 2422 Abs. 2 CC in die hypothèque rechargeable einsteigt, keine der genannten verbotenen Abreden aushandeln. Die Anwendung auch auf die convention de rechargement ist aufgrund des eindeutigen Bezugs von Art. 2422 Abs. 6 CC auf den gesamten Absatz 2 an sich selbstverständlich und ist auch aus teleologischer Sicht sinnvoll: wenn man bedenkt, dass die Anzahl der Neugläubiger, die in die wiederausnutzbare 35

„Les dispositions sont d’ordre public et toute clause contraire à celles-ci est réputée non écrite”. 36 Siehe unten Kap. 4 G. 37 Ausführlich Dagot, Rn. 117.

B. Rangordnung bei der hypothèque rechargeable

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Hypothek einsteigen, beträchtlich sein kann, würde die ordre-publicKlausel bei alleiniger Anwendung auf die Ausgangshypothek eines großen Teils ihres Anwendungsbereichs beraubt38.

B. Rangordnung bei der hypothèque rechargeable B. Rangordnung bei der hypothèque rechargeable

I. Grundprinzip Grundsätzlich bestimmt gemäß Art. 2425 Abs. 1 CC der Zeitpunkt der Eintragung den Rang unter verschiedenen Hypotheken. Aufgrund der Tatsache, dass nicht eingetragene Rechte einem Dritten nicht entgegengehalten werden können, kommt es also nicht auf die materielle Entstehung, sondern auf den Zeitpunkt der Eintragung an39. II. Besonderheiten der hypothèque rechargeable Bei der hypothèque rechargeable besteht jedoch insoweit eine Besonderheit: wenn der Besteller mit einem Gläubiger, sei es mit dem ursprünglichen, sei es mit einem neuen Gläubiger, eine Wiederausnutzungsvereinbarung trifft, so richtet sich der Rang zwischen den in der hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubigern zwar nach dem Zeitpunkt der Eintragung der Wiederausnutzungsvereinbarung. Das Rangverhältnis zu den sonstigen Hypothekengläubigern bestimmt sich dagegen nicht nach dem Zeitpunkt der Eintragung der Wiederausnutzungsvereinbarung, sondern nach dem Zeitpunkt des ursprünglichen Bestellungsaktes40. Der „einsteigende“ Gläubiger profitiert also davon, dass lange vor seiner eigenen Sicherungsvereinbarung einmal eine Hypothek bestellt worden ist, deren Rangstelle er nun für seine eigenen Zwecke ausnutzen kann41. Für die Frage des Rangverhältnisses zu Gläubigern anderer vertraglicher Hypotheken ist es demnach gleichgültig, wann die convention de rechargement im Hypothekenregister eingetragen wird42 und wie viel Zeit vorbehaltlich der

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Etwas umständlich daher Dagot, Rn. 191 ff. Picod, Rn. 324. 40 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 895; Avena-Robardet, D. 2006, n°13, p. 908, 910; Bouretz/Desclozeaux, cah. dr. entr. septembre-octobre 2006, p. 9, 14; Toussaint, JCP N 2006, n°12, p. 575, 576; implizit Piedelièvre, Defrénois 2006, art. 38393, p. 791, 809. 41 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 664; Prigent, Defrénois 2007, art. 38650, p. 1269, 1279. 42 Eine Bedeutung erlangt das Datum jedoch für das Rangverhältnis zu anderen, ebenfalls in der hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubigern, Art. 2422 Abs. 5 CC. Relevant ist es außerdem aufgrund des Art. 2425 Abs. 5 CC für das Verhältnis zu richter39

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Kapitel 3: Die neue französische hypothèque rechargeable

Eintragungshöchstdauer von 50 Jahren zwischen der Eintragung der Ersthypothek und der Eintragung der mention en marge vergangen ist43. Der dargestellte Mechanismus ist interessanterweise im Gesetz nicht ausdrücklich normiert. An dieser Stelle lohnt sich ein Blick in das Rechtsgebiet Alsace-Moselle, denn hier ist ausdrücklich geregelt, dass der Rang der eingetragenen Wiederausnutzungsvereinbarung demjenigen der ursprünglich eingetragenen Hypothek entspricht44. Im Code civil findet sich diesbezüglich dagegen keine ausdrückliche Anordnung. Gleichwohl besteht hierüber in der französischen Rechtsliteratur Einigkeit45. Der Mechanismus ergebe sich aus dem Willen des Gesetzgebers und aus der Tatsache, dass die convention de rechargement vollständig an die Ausgangshypothek gekoppelt sei bzw. die Ausgangshypothek selbst die Neuforderung sichere und die convention de rechargement daher logischerweise auch deren Rang einnehmen müsse46. Das bedeutet konsequenterweise, dass ab dem Zeitpunkt, ab dem ein Grundstück mit einer hypothèque rechargeable belastet ist, je nach ihrer Betragshöhe die Bestellung einer neuen Hypothek mit zumindest teilweise unkalkulierbaren Risiken belastet ist. Gesetzt den Fall, auf einem Grundstück lastet eine hypothèque rechargeable in Höhe von 500.000 € und der Betrag ist in Höhe von 400.000 € zurückgezahlt. Will nun ein Gläubiger ein Darlehen in Höhe von 100.000 € mit einer neuen Hypothek absichern, so muss er ständig damit rechnen, dass in die offenen 400.000 € ein neuer Gläubiger einsteigt, der ihm dann im Rang vorgeht. Das Risiko, welches der Neugläubiger bei der Bestellung einer separaten Hypothek eingeht, hängt somit von der Höhe der bestellten hypothèque rechargeable und der daraus folgenden Relation zum Grundstückswert ab. Ist das Grundstück im vorliegenden Fall lediglich 600.000 € wert, so würde bereits die kleinste Senkung des Grundstückswertes am Immobilienmarkt ein Ausfallrisiko für den neuen Gläubiger begründen. Die Rangproblematik tritt also vornehmlichen Zwangshypotheken, der fiskalischen Legalhypothek und der Legalhypothek des Sozialversicherungsträgers, vgl. unten Kap. 4 H. 43 Dagot, Rn. 369. 44 „Le rang de la convention de rechargement inscrite est celui conféré par l’inscription initiale de l’hypothèque.“ [Loi civile, 1er juin 1924, art. 45-2, abrufbar unter (Abrufdatum: 10.8.2011)]. Näher zum droit local Sander, JCP N 2006, n°40, p. 1777. 45 Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2035. Interessant hierbei ist, dass die Autoren diesen Mechanismus als Vorteil für den Gläubiger präsentieren, für den die hypothèque rechargeable dadurch attraktiv werden soll. Ein Anreiz zu ihrer Bestellung kann sich damit allerdings jedenfalls nicht verbinden, da von dem Rangmechanismus ja nur künftige Gläubiger profitieren. 46 Dagot, Rn. 366.

B. Rangordnung bei der hypothèque rechargeable

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lich dann auf, wenn man es für zulässig erachtet, dass die hypothèque rechargeable in Höhe eines Betrags bestellt wird, welcher den Forderungsbetrag übersteigt47. Denn dann steigt die Wahrscheinlichkeit, dass eine exorbitant hohe hypothèque rechargeable auf dem Grundstück eingetragen ist, die jederzeit „bis ganz oben“ mit zu sichernden Forderungen aufgefüllt werden kann und somit das Risiko für den Gläubiger einer zweitrangigen Hypothek entscheidend erhöht. Teilweise wird unter anderem deshalb massive rechtspolitische Kritik an der Rangregelung bei der hypothèque rechargeable vorgebracht48. Eine zweitrangige Hypothek werde je nach Höhe der wiederausnutzbaren Hypothek weitgehend wertlos. Den Lösungsmöglichkeiten und ihrer Validität im Hinblick auf dieses Problem soll an späterer Stelle nachgegangen werden49. III. Ausnahmen Das dargestellte Rangprinzip bei der hypothèque rechargeable führt dazu, dass nachträglich bestellte Hypotheken je nach Höhe der wiederauffüllbaren Hypothek und dem Wert des Grundstücks weitgehend ihrer Sicherheit in der Insolvenz beraubt werden können. Bei vertraglichen Hypotheken mag dies hinnehmbar sein, da es einem Gläubiger freisteht, ob er mittels einer convention de rechargement in die hypothèque rechargeable einsteigen oder eine neue Hypothek bestellen will. Für gesetzliche Hypotheken gilt diese Überlegung nicht, da eine Wiederausnutzungsvereinbarung nur auf vertraglicher Grundlage möglich ist. Das gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass auch gesetzliche und richterliche Hypotheken mit einer clause de rechargement versehen und so zu einer hypothèque rechargeable werden können50. Denn bei jenem Problem geht es lediglich um die Frage, ob eine gesetzliche oder richterliche Hypothek zukünftig wiederausnutzbar sein soll, während vorliegend festgestellt wurde, dass es nicht möglich ist, bei der Entstehung einer gesetzlichen oder richterlichen Hypothek statt der Eintragung einer solchen Hypothek zweiten Ranges ein Einsteigen in eine bereits bestehende hypothèque rechargeable im Wege einer Wiederausnutzungsvereinbarung zu verlangen. Um die Effizienz der richterlichen Zwangshypothek nicht zu gefährden, bestimmt Art. 2425 Abs. 5 CC daher, dass eine einmal eingetragene hypothèque judiciaire conservatoire in ihrem Rang allen Gläubigern vorgeht, die nach dem Datum der Veröffentlichung durch eine Wiederausnutzungsvereinbarung in die hypothèque rechargeable einsteigen, sofern die Eintragung der Wie47

Näher Kap. 4 B II. Dagot, Rn. 379 ff. 49 Siehe Kap. 4 I III und Kap. 8 D II 2. 50 Dagot, Rn. 32 ff.; zur ausführlichen Auseinandersetzung mit dieser Ansicht siehe Kap. 4 C I 3. 48

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derausnutzungsvereinbarung später erfolgt. Durch Art. 7 des Gesetzes vom 21.12.200651 wurde dieser Mechanismus in Art. 2425 Abs. 5 CC nunmehr auch auf die Legalhypothek des Fiskus ausgeweitet. Und Art. 39 des Gesetzes zur Finanzierung der sozialen Sicherheit52 hat zur gleichen Zeit Art. 2425 Abs. 6 CC eingeführt, welcher den in Art. 2425 Abs. 5 CC angeordneten Mechanismus auch auf die Legalhypothek der Sozialversicherungsträger ausdehnt. Derartige Anordnungen sind typisch für das französische Recht der Kreditsicherheiten und dehnen die Idee der gesetzlichen Privilegien konsequent auf die Frage der Rangordnung bei der hypothèque rechargeable aus. Durch Art. 2425 Abs. 5, 6 CC wird jedoch zum einen ein Rangproblem geschaffen, welches weiter unten ausführlich diskutiert werden soll53. Zum anderen ist diese Regelung aus rechtspolitischer Sicht durchaus fragwürdig. Die wiederaufladbare Hypothek wurde vornehmlich aus zwei Gründen zur Alternative zur Bürgschaft erklärt: erstens wegen der nunmehr geringeren Kosten54 und zweitens wegen ihrer rangerhaltenden Funktion. Durch die Neuregelung wird die rangerhaltende Funktion der hypothèque rechargeable jedoch deutlich relativiert55.

C. Erlöschen der hypothèque rechargeable C. Erlöschen der hypothèque rechargeable

I. Erlöschen der gesicherten Forderung Die traditionelle französische Hypothek erlischt gemäß Art. 2488 Nr. 1 CC dann, wenn die zu sichernde Forderung erlischt56. Voraussetzung für das Erlöschen ist allerdings auch das vollständige Erlöschen der Forderung. 51 Loi n°2006-1666 du 21 décembre 2006 de finances pour 2007, abrufbar unter

(Abrufdatum: 10.8.2011). 52 Loi n°2006-1640 du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007, abrufbar unter (Abrufdatum: 10.8.2011). 53 Vgl. Kap. 4 H. 54 Diesen Aspekt betonend Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 895; Cuif, RLDC 2007, n°34, p. 27.; Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 34; Prigent, Defrénois 2007, art. 38650, p. 1269, 1275. 55 Starke Kritik deshalb auch bei D. Houtcieff, abrufbar unter (Abrufdatum: 13.11.2010). 56 Vor der Reform vom 23.3.2006 ergab sich diese Rechtsfolge aus Art. 2180 Nr. 1 CC aF. Ausdrücklich auch Cass civ. 3e, 23 janv. 1975, Bull. civ. III, n°69; Cass civ. 2e , 3. nov. 1993, Bull. civ. II, n°311, JCP 1994, II, 3765, n°16. Unerheblich ist hierbei, ob die gesicherte Forderung durch Zahlung (paiement), Aufrechnung (compensation) oder novation erlischt, vgl. Simler/Delebecque, Rn. 551 ff.

C. Erlöschen der hypothèque rechargeable

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Das französische Recht kennt kein teilweises Erlöschen der Hypothek, eine Eigentümergrundschuld entsteht in diesem Fall erst recht nicht. Wegen des Grundsatzes der Unteilbarkeit der Hypothek bleibt diese solange in voller Höhe bestehen, bis die gesicherte Forderung vollständig erloschen ist57. Bei der hypothèque rechargeable existiert insoweit eine bedeutsame Ausnahme: Art. 2488 Nr. 1 CC erklärt nämlich das Erlöschen der Hypothek nur unter dem Vorbehalt, dass kein Fall des Art. 2422 CC vorliegt. Hieraus lässt sich schließen, dass die wiederauffüllbare Hypothek nicht schon dann erlischt, wenn die zugrunde liegende Forderung getilgt wird oder auf sonstige Art und Weise untergeht. Unzweifelhaft ist das der Fall, wenn mehrere Gläubiger in einer hypothèque rechargeable eingeschrieben sind und die Forderung von einem der Gläubiger erlischt. Fraglich ist allenfalls, ob die hypothèque rechargeable auch dann erlischt, wenn der letzte, bzw. der einzige Gläubiger seine persönliche Forderung verloren hat und hierdurch sozusagen eine „leere“ wiederauffüllbare Hypothek entstünde58. Diese Frage ist jedoch uneingeschränkt zu bejahen. Der Wortlaut des aus Art. 33 der Verordnung zur Reform der Kreditsicherheiten hervorgegangenen Art. 2488 Nr. 1 CC ist eindeutig. Mit dem Vorbehalt des in Art. 2422 CC vorgesehenen Falles kann nur das Bestehen einer clause de rechargement gemeint sein. Außerdem wäre es inkonsequent, danach zu unterscheiden, ob noch ein letzter Gläubiger vorhanden ist oder nicht. Denn auch wenn das der Fall sein sollte, so müsste doch die wiederaufladbare Hypothek zumindest in der Höhe erlöschen, in welcher der vorletzte Gläubiger befriedigt wurde. Gerade das will Art. 2488 Nr. 1 CC aber gerade verhindern. Der Besteller soll die hypothèque rechargeable nach seinem freien Belieben zur Sicherung weiterer Kredite einsetzen können. Eine Beschränkung dieser Freiheit verstieße gegen den Sinn und Zweck der ordre-publicKlausel in Art. 2422 Abs. 6 CC. Auch aus praktischer Sicht ist kein Grund ersichtlich, warum der Besteller einer wiederausnutzbaren Hypothek nicht den letzten Gläubiger befriedigen und die Hypothek danach einem anderen (oder demselben) Gläubiger anbieten können soll, sondern gezwungen werden soll, zuerst einen weiteren Gläubiger (oder denselben wieder) einsteigen zu lassen, bevor er das Darlehen des zu diesem Zeitpunkt letzten Gläubigers zurückzahlen kann, um nicht der Hypothek verlustig zu werden, die er auf seine Kosten hat bestellen lassen. Bezeichnenderweise

57 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 903; Simler/Delebecque, Rn. 550; Reinecker/Petereit, Nr. 307, S. 317, Nr. 250, S. 247; Max-Planck-Institut, Die Grundpfandrechte, Nr. 102, S. 129. 58 Provansal, Gazette du Palais, 2-3 mars 2007, p. 647, 654 wirft diese Frage ausdrücklich auf.

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herrscht denn auch über diese Frage in der französischen Rechtsliteratur weitgehend Konsens59. II. Verzicht des Gläubigers Eine weitere Besonderheit bei der hypothèque rechargeable ergibt sich aus Art. 2488 Nr. 2 CC. Sie erlischt nicht bei einem Verzicht des Hypothekengläubigers. Diese Anordnung ist nur konsequent: Denn anders als eine gewöhnliche Hypothek handelt es sich bei der wiederaufladbaren Hypothek nicht um ein Exklusivrecht des Gläubigers. Zwar steht ihm die hypothèque rechargeable als Sicherheit zur Verfügung. Das Recht zur Wiederausnutzung steht jedoch dem Besteller zu und soll ihm nicht durch eine einseitige Rechtshandlung des Gläubigers aus der Hand geschlagen werden können60. III. Weitere Erlöschensgründe Die übrigen in Art. 2488 CC genannten Erlöschensgründe der französischen Hypothek − der Verzicht des Gläubigers gemäß Art. 2488 Nr. 2 CC, das Hypothekenbereinigungsverfahren gemäß Art. 2488 Nr. 3 CC, die Verjährung gemäß Art. 2488 Nr. 4 CC sowie gemäß Art. 2488 Nr. 5 CC iVm Art. 2423 CC die Kündigung des Bestellers − bringen für die hypothèque rechargeable keine Besonderheiten mit sich61. Das liegt daran, dass diese Erlöschensgründe in der Hypothek selbst62 und nicht in der Verknüpfung von Hypothek und Forderung wurzeln63. 59 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 901, 995; Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 664; Dagot, Rn. 406 f.; Théry, DP mai 2007, n°159, p. 42, 46; Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39, 40; Frémeaux/Daublon, Defrénois 2006, art. p. 1085, 1096; Prigent, Defrénois 2007, art. 38650, p. 1268, 1274. 60 Kritisch dagegen Dagot, Rn. 410: „La confusion est répétée avec le 2° de l’article 2488: l’hypothèque rechargeable ne s’éteint pas par la renonciation du créancier à l’hypothèque.“ 61 Vgl. aber zur Kündigung der hypothèque rechargeable durch den constituant Kap. 4 F I. Nach hier vertretener Ansicht ergibt sich eine solche Kündigungsmöglichkeit nicht aus Art. 2423 CC. 62 Konsequent daher die Unterscheidung zwischen extinction par voie accessoire und extinction par voie principale bei Simler/Delebcque, Rn. 550 ff., Rn. 555 ff. 63 Dementsprechend sind nur zwei von fünf Erlöschensgründen durch die Einführung der hypothèque rechargeable modifiziert worden. Zwar handelt es sich beim Erlöschen der Hypothek durch das Erlöschen der gesicherten Forderung zweifelsohne um den wichtigsten Erlöschensgrund. Dennoch ist es erstaunlich, wie sehr dieses Phänomen die französische Rechtsliteratur beschäftigt. Vgl. Dagot, Rn. 407 („si elle ne s’éteint pas par l’extinction de l’obligation principale, quand s’éteint-elle?“). Diese Ausführungen sind durchaus ein Beleg dafür, wie sehr die französische Rechtswissenschaft an der Akzessorietät hängt. Deutlich offener diesbezüglich dagegen Cabrillac/Mouly/Cabrillac/ Pétel, Rn. 902.

C. Erlöschen der hypothèque rechargeable

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IV. Rechtslage bei der Grundschuld Bei der Frage, wann eine einmal entstandene Grundschuld erlischt, zeigt sich die Nichtakzessorietät dieses Sicherungsrechts besonders deutlich. Kein Unterschied zur hypothèque rechargeable ergibt sich bei der Tilgung der Forderung. Hier finden §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 BGB keine Anwendung und die Grundschuld bleibt bestehen64. Anders als bei der wiederausnutzbaren Hypothek ist es jedoch an sich möglich, die Zahlung nicht auf die Forderung, sondern direkt auf die Grundschuld zu leisten. In diesem Fall besteht im Ergebnis Einigkeit darüber, dass eine Eigentümergrundschuld entsteht. Umstritten ist lediglich, ob die Entstehung der Eigentümergrundschuld auf einer entsprechenden Anwendung von §§ 1168, 1170 BGB65, von § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB66, von §§ 1142, 1143 BGB67 oder einer entsprechenden Anwendung von § 1163 Abs. 1 Satz 2 und § 1143 BGB68 beruht. Mangels Vereinbarung der Beteiligten hat der Leistende grundsätzlich analog § 366 Abs. 1 BGB das Recht zur Leistungsbestimmung69. In den Beleihungsbedingungen der Banken wird jedoch zumeist ausdrücklich vereinbart, dass Zahlungen nicht auf die Grundschuld erfolgen70. Durch eine solche – auch formularmäßig vereinbarte – Klausel kann das Bestimmungsrecht des Leistenden grundsätzlich wirksam abbedungen werden71. 64

Eine analoge Anwendung des § 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Grundschuld ist im älteren Schrifttum teilweise bejaht worden, z.B. von Staudinger/Kober, 10. Aufl., § 1192 Rn. 9 m.w.N. Dies steht jedoch im klaren Widerspruch zu Wortlaut und Intention des Gesetzes und wird daher heute zu Recht nicht mehr vertreten. 65 Hierfür Wolff/Raiser, § 156 Anm. 11. 66 Hierfür Wilhelm, SR Rn. 1826 ff. 67 So RGZ 78, 60, 68 ; BGH NJW 1986, 2108, 2111. 68 So Wolf/Wellenhofer, SR § 28 Rn. 13. 69 BGH NJW 1976, 2340, 2341; NJW-RR 1989, 1036, 1037. Sofern keine ausdrückliche Leistungsbestimmung abgegeben wird, unterscheidet die herrschende Meinung danach, ob es sich um eine Zahlung im Rahmen eines andauernden Kreditvertrages, um die Zahlung einer Rate im Rahmen eines langfristigen Anlagekredits oder um die Tilgung des gesamten Darlehensbetrages bei einem langfristigen Anlagekredit handelt. In den ersten beiden Fällen wird in aller Regel eine Zahlung auf die Forderung (BGH NJW 1983, 2502 bzw. OLG Hamm NJW-RR 1990, 272, 273), im letzten Fall dagegen eine Zahlung auf die Grundschuld anzunehmen sein (BGH DNotZ 1981, 389). Zum Problemkreis vgl. Baur/Stürner, § 45 Rn. 42 ff. 70 Baur/Stürner, § 45 Rn. 45. 71 BGHZ 91, 375, 379. Erforderlich ist allerdings, dass beim Ausschluss von § 366 Abs. 1 BGB auch die Belange des Schuldners ausreichend berücksichtigt werden: Dieser muss wissen, auf welche Schuld er leistet. Das ist nur dann der Fall, wenn mit dem Ausschluss des Bestimmungsrechts gleichzeitig eine Tilgungsfolge festgelegt wird. Bestimmt eine Bank daher, dass Leistungen des Sicherungsgebers als Leistungen auf die Grundschuld zu qualifizieren sind, so ist dem Genüge getan.

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Kapitel 3: Die neue französische hypothèque rechargeable

D. Übertragung und Abtretung von Hypothek und Forderung D. Übertragung und Abtretung von Hypothek und Forderung

I. Alte Rechtslage in Frankreich Bei der Abtretung der traditionellen französischen Hypothek war eine unselbständige Übertragung (transmission à titre accesoire) und eine selbständige Übertragung (transmission à titre principal) möglich. 1. Unselbständige Übertragung a) Abtretung der Forderung Die erste Variante der unselbständigen Übertragung der Hypothek war in Art. 1692 CC geregelt72 und gleicht dogmatisch dem Abtretungsvorgang im deutschen Recht. Es wird nicht die Hypothek, sondern die Forderung abgetreten, und die Hypothek folgt ihr aufgrund ihrer Akzessorietät73. Die Forderungsabtretung folgt dabei den allgemeinen Regeln, insbesondere dem Art. 1690 CC. Zwecks der Forderungsabtretung schließen Zedent und Zessionar einen Abtretungsvertrag (contrat de cession), der den allgemeinen Regeln nach Art. 1108 ff. CC untersteht74. Die Forderungsabtretung wird zwar schon durch eine Einigung zwischen Zedent und Zessionar wirksam75, kann dem Schuldner und Dritten aber gemäß Art. 1690 Abs. 1 CC erst nach einer Anzeige an den Schuldner oder gemäß Art. 1690 Abs. 2 CC nach einem notariellen Anerkenntnis durch den Schuldner entgegengehalten werden. Anders als in § 407 Abs. 1 BGB ist für die Möglichkeit des Schuldners, befreiend an den Altgläubiger zu leisten, keine Gutgläubigkeit erforderlich76. b) Subrogation dans le paiement Die zweite Variante der unselbständigen Übertragung ist die subrogation dans le paiement. Hierunter ist die Fallgestaltung zu verstehen, bei der ein Dritter, der subrogé, die Verbindlichkeiten des Schuldners begleicht und hierdurch in die Rechtsstellung des befriedigten Gläubigers eintritt77. Diese Form der subrogation ist in Art. 1250 CC normiert, welcher zwei Alternativen regelt. Art. 1250 Nr. 1 CC regelt die Vereinbarung zwischen Gläubi72 Auch nach der Reform der Sicherheiten könnte Art. 1692 CC noch als Rechtsgrundlage für den dargestellten Abtretungsvorgang herangezogen werden. Allerdings ist der neu geschaffene Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC für die transmission à titre accessoire bei der Hypothek nunmehr die speziellere Vorschrift. 73 Raynaud/Piedelièvre, „hypothèque“, S. 52, Nr. 868, 870; Kohls, S. 74. 74 Näher Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Rn. 906 f. 75 Blaise, S. 136 f. 76 Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Rn. 1414. 77 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 696; Ferid/Sonnenberger, 3 D 462 Fußnote 356, S. 764.

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ger und Drittem. Sofern daher ein Dritter die Zahlung an den Gläubiger vornimmt und dieser ihn daraufhin ausdrücklich und gleichzeitig mit der Zahlung in seine Rechtsstellung subrogiert, werden die Rechte des Gläubigers auf den Dritten übertragen. Befriedigt also ein Dritter den Hypothekengläubiger, so gehen bei ausdrücklicher und gleichzeitiger Übertragung Forderung und Hypothek auf den Zahlenden über. Art. 1250 Nr. 2 CC regelt die Vereinbarung zwischen Schuldner und Drittem. Bei der subrogation par le débiteur wird zwischen Schuldner und Drittem ein Darlehensvertrag abgeschlossen, durch den der Schuldner seine Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger begleichen soll. Sofern der Darlehensvertrag vor einem Notar abgeschlossen (Art. 1250 Nr. 2 Satz 2 CC) und in einer notariellen Quittung (quittance subrogative78) erklärt wird, dass die Bezahlung der ersten Darlehensverbindlichkeit mit den Mitteln aus dem zweiten Darlehen erfolgt ist, tritt der Dritte, ohne dass ein Einverständnis des Gläubigers notwendig ist (Art. 1250 Nr. 2 Satz 3 CC), in die Rechtsstellung des Gläubigers ein. 2. Selbständige Übertragung Die selbständige Übertragung der traditionellen Hypothek konnte sich auf zweierlei Art und Weise vollziehen: durch die subrogation à l’hypothèque und durch die novation. a) Subrogation à l’hypothèque Im Gegensatz zur transmission à titre accessoire wird bei der subrogation à l’hyothèque dogmatisch die Hypothek ohne die Forderung übertragen79. Der Inhaber der Hypothek „subrogiert“ einen anderen Forderungsinhaber in seine Hypothek. Hierdurch wird die ursprünglich ungesicherte Forderung durch die Hypothek gesichert, während die ursprünglich durch die Hypothek gesicherte Forderung nun als ungesichert zurückbleibt. Entgegen dem ersten Anschein liegt gleichwohl keine vollständige Durchbrechung des Akzessorietäts- und des Spezialitätsgrundsatzes vor. Zwar sichert die Hypothek eine andere Forderung als die, für die sie ursprünglich bestellt worden ist. Die Hypothek bleibt gleichwohl hinsichtlich ihres Umfangs, ihres Ranges und ihres Bestands von der ursprünglichen Forderung abhängig80. Dies hat den praktischen Nachteil, dass bei einer Tilgung der Erst78

Die Begriffsbildung stammt von Derouvroy, S. 138. Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 988; Stöcker, Eurohypothek, S. 117. Der neue Art. 2424 Abs. 1 Satz 2 CC greift dies ausdrücklich auf („…subroger un autre créancier dans l’hypothèque et conserver sa créance.“) 80 Cass. Req., 25 janvier 1853, S. 1853, 1, 423; Mazeaud/Chabas/Ranouil, Rn. 236, 614; Weill, Rn. 578. 79

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forderung die Hypothek erlischt und dem durch die subrogation begünstigten Gläubiger die Sicherheit aus der Hand geschlagen wird, ohne dass dieser in irgendeiner Form anderweitig Einfluss nehmen könnte. Die Praxis behalf sich damit, dass sich der begünstigte Gläubiger immer gleichzeitig gemäß Art. 2075 CC aF ein Pfandrecht an der Erstforderung bestellen ließ, sodass der Schuldner ohne seine Mitwirkung nicht befreiend an den Inhaber der Erstforderung leisten konnte81. b) Novation Bei der novation handelt es sich um eine in Art. 1271 ff. CC geregelte gänzliche oder teilweise Forderungsauswechslung82. Gemäß Art. 1271 Nr. 1 CC können die beiden Parteien eines Schuldverhältnisses vereinbaren, dass an die Stelle der alten Forderung eine neue Forderung treten soll83. Gemäß Art. 1271 Nr. 2 CC tritt bei entsprechender Vereinbarung an die Stelle des alten Schuldners ein neuer Schuldner, gemäß Art. 1271 Nr. 3 CC ein neuer Gläubiger an die Stelle des alten84. Im Unterschied zur Abtretung wird jedoch mit der novation stets eine neue Forderung begründet, während die alte Forderung erlischt. Ist die Altforderung durch eine Hypothek besichert, so erlischt diese an sich auch gemäß Art. 1278, 1279 Satz 1 CC. Eine Ausnahme gilt nach diesen Regelungen jedoch dann, wenn sich der Gläubiger ausdrücklich das Weiterexistieren der Hypothek vorbehalten hat. Die Erklärung muss ausdrücklich und im Zeitpunkt der novation erfolgen, eine später abgegebene Erklärung des Gläubigers ist unwirksam85. Im Zweipersonenverhältnis genügt hierfür eine einseitige Erklärung des Gläubigers86. Wird dagegen der Schuldner ausgetauscht, so muss der dinglich haftende Schuldner gemäß Art. 1279 Satz 2 CC der Weitergeltung der Althypothek zustimmen. Anderenfalls wäre sein Grundstück schutzlos dem Liquiditätsrisiko eines ihm unter Umständen unbekannten Schuldners ausgesetzt. Bei der novation handelt es sich somit im praktischen Ergebnis um eine Ausnahme zu dem an sich streng geltenden Grundsatz der Akzessorietät. Obwohl die ursprünglich gesicherte Forderung untergegangen ist, besteht die Hypothek weiter und sichert in ihrer ursprünglichen Gestalt eine neue 81 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 988 note 105; Ferid/Sonnenberger, 3 D 328, S. 733, 3 D 467, S. 765. 82 Dagot, JCP 1975, I, 2693. 83 Übersichtliche Darstellung bei Renault-Brahinsky, p. 247. 84 Ghestin/Billiau/Loiseau, Rn. 856 differenzieren daher zwischen „objektiver“ und „subjektiver“ novation. 85 Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Rn. 1186. 86 Bei der Forderungsauswechslung nach deutschem Recht gemäß § 1180 BGB ist dagegen eine beiderseitige Vereinbarung erforderlich.

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Forderung. Zugleich liegt eine Ausnahme vom Spezialitätsprinzip hinsichtlich der Forderung vor. Denn obwohl die Hypothek an sich nur eine bestimmte Forderung sichern kann, lässt sich die gesicherte Forderung rechtsgeschäftlich austauschen. Konstruktiv handelt es sich bei der novation jedenfalls im Falle eines Gläubigerwechsels um eine selbständige Übertragung der Hypothek. Ähnlich wie bei der subrogation à l’hypothèque folgt die Forderung nicht der Hypothek, sondern es wird gewissermaßen eine andere Forderung in die Hypothek hineingeschoben, welche die ursprünglich gesicherte Forderung hinausdrängt. II. Neue Rechtslage in Frankreich Durch die Reform der Kreditsicherheiten hat sich die Situation verändert. Art. 2424 CC sieht nun mehrere Varianten der Abtretung ausdrücklich vor. Da sich die Vorschrift systematisch hinter den speziellen Normen zur hypothèque rechargeable befindet, betrifft sie allerdings nicht nur diese, sondern auch die traditionelle französische Hypothek. Gleichwohl soll im Folgenden untersucht werden, ob sich bei der hypothèque rechargeable im Vergleich zu einer gewöhnlichen Hypothek Unterschiede ergeben. 1. Transmission à titre accessoire Gemäß Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC wird die Hypothek vollständig mit der gesicherten Forderung übertragen. Bei einer gewöhnlichen Hypothek besteht damit kein Unterschied zur alten Rechtslage. Die Forderung wird abgetreten, die Hypothek folgt ihr aufgrund ihres akzessorischen Charakters. Gemäß Art. 1690 CC ist die Benachrichtigung des Schuldners erforderlich. Gemäß Art. 2430 Abs. 1 CC ist die Abtretung als mention en marge im Grundbuch zu vermerken. Wie die Abtretung bei der hypothèque rechargeable funktioniert, soll an einem Beispiel verdeutlicht werden: E bestellt zur Sicherung eines Darlehens seinem Gläubiger A eine wiederaufladbare Hypothek mit einem Betrag von 500.000 € an seinem Grundstück. Nachdem 200.000 € zurückgezahlt sind, nutzt E den „freien“ Teil der Hypothek und lässt zur Sicherung eines Darlehens in derselben Höhe den neuen Gläubiger B in die Hypothek einsteigen. Fraglich ist nun, welche Rechtsfolgen eintreten, wenn A bzw. B ihre Forderungen an den Zessionar Z abtreten. a) Behandlung als selbständige Hypothekengläubiger Naheliegend und letztlich auch richtig ist eine Behandlung von A und B als selbständige Hypothekengläubiger. Wenn also A seine Forderung an Z abtritt, so wird dieser nicht nur Inhaber einer Forderung in Höhe von

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300.000 €, sondern steigt auch in exakt dieselbe Rechtsposition in der hypothèque rechargeable ein und ist somit erstrangiger (Art. 2422 Abs. 5 CC)87 Gläubiger der wiederausnutzbaren Hypothek. Gleiches muss konsequenterweise für eine Abtretung durch B gelten. B ist als eingestiegener Gläubiger Inhaber einer fiktiven Zweithypothek88. Wenn er demnach seine Forderung in Höhe von 200.000 € an Z abtritt, so wird dieser Inhaber der Forderung und tritt auch in die hypothekarische Rechtsposition von B ein, sodass er zweitrangiger Gläubiger innerhalb der hypothèque rechargeable wird. Die Rechtspositionen von Z entsprechen dabei jeweils exakt denen des Zedenten. Sofern also beispielsweise E bereits 100.000 € an B zurückgezahlt hat, nimmt Z nach erfolgter Abtretung auch in der hypothèque rechargeable nur einen „Platz in Höhe von 100.000 €“ ein, sodass ein für E vollständig disponibler Teil von ebenfalls 100.000 € verbleibt89. b) Weitergehende Anforderungen Zweifelhaft ist, ob der Abtretungsvorgang nach Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC mit weitergehenden Anforderungen verknüpft ist, die aus der cotitularité der eingeschriebenen Gläubiger resultieren90. aa) Zustimmungserfordernis Einem Zustimmungserfordernis ist eine klare Absage zu erteilen. Die Forderungszession von A ist daher im Beispielsfall auch ohne die Zustimmung des B wirksam, umgekehrt gilt das Gleiche. Zwar ergibt sich das nicht unmittelbar aus Art. 2422 Abs. 6 CC, welcher die Absätze 1 bis 5 für unabdingbar erklärt, da in diesen Absätzen nicht geregelt ist, wie das Einsteigen eines neuen Gläubigers durch die Abtretung der Gläubigerforderung vonstatten geht, sondern nur, dass der Eigentümer – also der Sicherungsgeber 87 Der Wortlaut von Art. 2422 Abs. 5 CC steht dem nicht entgegen, da Z nicht als vollständig neuer Gläubiger in die Hypothek einsteigt, sondern als Zessionar in die Rechtsposition von A eintritt. 88 Dies räumt auch Dagot, Rn. 434 implizit ein, der die Rechtsposition des Zweitgläubigers als Inhaber eines Teils der Hypothek bezeichnet („en réalité une quote-part d’hypothèque“). 89 Es ist umstritten, ob E eine convention de rechargement mit einem weiteren Gläubiger eingehen kann, obwohl die wiederausnutzbare Hypothek vollständig belegt ist. Zur Darstellung und Analyse des Streitstands vergleiche unten Kap. 4 I. Daher mag die hier gewählte Formulierung, „ein für E vollständig disponibler Teil“ auf den ersten Blick ungenau wirken. Sicher ist allerdings, dass im Falle einer „überschießenden“ Wiederausnutzungsvereinbarung der einsteigende Gläubiger in Höhe des überschießenden Teils keine Sicherheit erhält, sodass die wiederaufladbare Hypothek dem Eigentümer in dieser Konstellation nur sehr eingeschränkt als Sicherungsmittel zur Verfügung steht. 90 Ausführliche und grundlegende Diskussion dieses Problems und ausführliche Herleitung der eine materiellrechtliche co-titularité ablehnenden Auffassung unter Kap. 4 I.

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– die Möglichkeit hat, selbst durch eine Wiederausnutzungsvereinbarung einen neuen Gläubiger in die Hypothek einsteigen zu lassen. Der in Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC geregelte Abtretungsvorgang wird daher von der ordre-public-Klausel nicht erfasst. Allerdings sprechen hier zum einen die ohnehin bereits bestehenden Einwände gegen eine materiellrechtliche co-titularité gegen ein Zustimmungserfordernis. Zum anderen wäre bei genauer Betrachtungsweise deren Anwendungsbereich noch nicht einmal eröffnet. Denn der Zedent verfügt im Falle des Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC nicht unmittelbar über die Hypothek, sondern lediglich über die Forderung. Die Hypothek folgt der Forderung nur aufgrund ihrer Akzessorietät. Hiergegen ließen sich allenfalls zwei Dinge vorbringen: Erstens ließe sich einwenden, dass über die Hypothek zumindest mittelbar rechtsgeschäftlich verfügt wird und dass jedenfalls im Ergebnis eine Veränderung im Gläubigerbestand stattfindet. Zweitens lässt sich theoretisch in Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC hineinlesen, dass es sich bei der Abtretung auch um eine Verfügung über die Hypothek handelt. Andernfalls hätte Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC nämlich nur deklaratorische Bedeutung. Der Anordnung des Mitlaufgebots bedürfte es ja nicht zwingend, denn die Hypothek folgt der Forderung schon aufgrund ihrer zuständigkeitsakzessorischen Natur und damit bereits nach Art. 1692 CC. Insbesondere das letzte Argument ist jedoch nicht stichhaltig: Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC sollte in der Tat nur das anordnen, was bereits vor der Reform anerkannt war91. Auch im deutschen Recht ordnet § 1153 Abs. 1 BGB ausdrücklich den Übergang der Hypothek an, ohne jedoch daran zu rütteln, dass es sich unmittelbar nur um eine Verfügung über die Forderung handelt92. Ob die mangelnde Verfügung über die Hypothek auch für die französischen Autoren der Grund ist, im Falle von Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC auch bei grundsätzlicher Bejahung einer materiellen co-titularité ein Zustimmungserfordernis für entbehrlich zu halten, kann nicht mit Sicherheit beantwortet werden. Jedenfalls kommt ein solches bei den entsprechenden Ausführungen nicht vor93. Es lässt sich zudem schwerlich leugnen, dass sich kein Gläubiger, insbesondere kein gewerblich handelnder, mehr auf die Bestellung einer hypothèque rechargeable einlassen würde, sofern die Abtretung der eigenen Forderung tatsächlich von der Zustimmung anderer Hypothekengläubiger abhinge, von denen der zessionswillige Gläubiger unter Umständen nicht einmal etwas weiß und deren Eintreten in die Hypothek gemäß Art. 2422 Abs. 5 CC auch nicht von seiner Zustimmung abhängt.

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Implizit Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 988 (allerdings im Kontext von Art. 2424 Abs. 1 Satz 2 CC). 92 Jauernig/Berger, § 1153 Rn. 1; MünchKomm/Eickmann, § 1153 Rn. 3. 93 Dagot, Rn. 431 ff. zieht ein solches noch nicht einmal in Erwägung.

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bb) Informationspflichten Diskussionswürdig ist dagegen, ob die übrigen, ebenfalls in der wiederaufladbaren Hypothek eingeschriebenen Gläubiger von der Zession unterrichtet werden müssen. Dagot bejaht eine solche Informationspflicht sowohl für den Fall der Zession durch den Erstgläubiger als auch für den einer Zession durch den Zweitgläubiger94. Von seinem Standpunkt aus betrachtet ist dies nur konsequent. Denn wenn man eine materiellrechtliche cotitularité bejaht, hat jeder Gläubiger ein legitimes Interesse daran, zu erfahren, wer sein künftiger co-titulaire ist, schon allein, um künftige, die Hypothek betreffende Entscheidungen mit diesem abstimmen zu können. Lehnt man jedoch mit der hier vertretenen Auffassung eine solche Interpretation der co-titularité ab, so ergibt sich für eine Informationspflicht zugunsten der übrigen Hypothekengläubiger genauso wenig ein Bedürfnis wie beim Einsteigen eines neuen Gläubigers im Wege einer convention de rechargement. Denn wenn die wiederaufladbare Hypothek fiktiv aufgespalten wird und jeder Gläubiger hinsichtlich seines – und nur seines – Teils die Zuständigkeit voll behält, ist kein Fall denkbar, in dem künftige Entscheidungen über die Hypothek miteinander abgestimmt werden müssten. Eine über Art. 1690 CC hinausgehende Informationsverpflichtung ist daher ebenfalls abzulehnen. 2. Subrogation Gemäß Art. 2424 Abs. 1 Satz 2 CC ist es nunmehr explizit gestattet, dass ein Hypothekengläubiger seine persönliche schuldrechtliche Forderung behält und einen anderen Gläubiger in seine Hypothek subrogiert95. Aufgegriffen wird hiermit die aus dem alten Recht bekannte Vorgehensweise bei der subrogation à l’hypothèque. Die einzige Frage ist, ob Art. 2424 Abs. 1 Satz 2 CC über seine deklaratorische Wirkung hinaus eine konstitutive Wirkung insofern zukommt, als nunmehr auf die Akzessorietät der Hypothek von der zumindest bezüglich der Sicherung „getrennten“ Forderung verzichtet wird. Der Wortlaut der Vorschrift ist allerdings insofern eindeutig und lässt für eine Auslegung wohl keinen Spielraum: Es heißt unmissverständlich, ein fremder Gläubiger werde in die Hypothek subrogiert. Das bedeutet auch, dass die Hypothek als solche zwar die Forderung des neuen Gläubigers sichert, jedoch weiterhin an die alte Forderung gebunden bleibt. Der neue Gläubiger kann das Vorzugsrecht der Hypothek daher auch nur maximal in Höhe dieser Forderung geltend machen, auch 94

Dagot, Rn. 432, 435; Provansal, Gazette du Palais 2007, p. 647, 654 schließt sich dem an (allerdings im Zusammenhang mit der subrogation). 95 „Le créancier hypothécaire peut subroger un autre créancier dans l'hypothèque et conserver sa créance.“

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wenn seine eigene Forderung höher sein sollte. Und wenn die alte Forderung erlischt, so erlischt gemäß Art. 2488 Nr. 1 CC auch die Hypothek96. Bei der hypothèque rechargeable gelten in Bezug auf die subrogation zwei Besonderheiten: Die erste Besonderheit betrifft den soeben dargestellten Nachteil der Akzessorietät. Gemäß Art. 2488 Nr. 1 CC erlischt die wiederaufladbare Hypothek nicht durch den Untergang der persönlichen Forderung. Dementsprechend entfällt der Nachteil, den die subrogation nach Art. 2424 Abs. 1 Satz 2 CC mit sich bringt, bei der hypothèque rechargeable. Die zweite Besonderheit ergibt sich dann, wenn man den hier abgelehnten Ansatz der materiellen co-titularité favorisiert. Zur Veranschaulichung soll folgendes Beispiel dienen: E bestellt zur Sicherung einer Darlehensforderung von A in Höhe von 500.000 € diesem in der gleichen Höhe eine wiederausnutzbare Hypothek an seinem Grundstück. Nachdem E 300.000 € zurückbezahlt hat, nimmt er bei B und C zwei weitere Darlehen in Höhe von 200.000 € bzw. 100.000 € auf und lässt die Gläubiger B und C mittels Wiederausnutzungsvereinbarungen in die hypotèque rechargeable einsteigen. Nunmehr will A einen Geschäftspartner X, der eine Forderung in Höhe von 300.000 € gegen Y hat, seinen Teil der wiederauffüllbaren Hypothek als Sicherungsmittel zur Verfügung stellen. a) Fiktive Aufspaltung der hypothèque rechargeable Nach der hier vertretenen Ansicht ist die hypothèque rechargeable fiktiv aufzuspalten. A kann also problemlos „seinen Teil“ der Hypothek abspalten97 und ihn X als Sicherung für dessen Forderung gegen Y anbieten. B und C würden an diesem Vorgang nicht teilhaben, würden darüber allerdings durch die Eintragung der subrogation nach Art. 2430 Abs. 1 CC ins Hypothekenregister in Kenntnis gesetzt. A wäre dann nach wie vor Inhaber seiner persönlichen, nunmehr allerdings ungesicherten, Forderung gegen E. Die Forderung des X gegen Y bestünde nach wie vor in Höhe von 300.000 €, wäre jedoch nur in Höhe von 200.000 € gesichert, da X hinsichtlich der Hypothek in die Rechtsposition des A eingetreten ist. A war zwar ursprünglich hinsichtlich der vollen 500.000 € hypothekarisch berechtigt, jedoch hat E von diesem Darlehen 300.000 € zurückgezahlt, sodass eine hypothekarische Inhaberschaft des A nur noch in Höhe von 200.000 € bestand. Auch wenn E die restlichen 200.000 € ebenfalls an A zurückzahlen sollte, würde die hypothèque rechargeable aufgrund der An96

Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 988; Simler/Delebecque, Rn. 547. Eine ähnliche Terminologie verwendet auch Dagot, der „Entdecker“ der cotitularité, in Rn. 434 bei der Behandlung der subrogation: „L’hypothèque rechargeable qui y est attachée [est] en réalité une quote-part-hypothèque“. Die dortigen Ausführungen scheinen inhaltlich allerdings eher zu Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC zu passen. 97

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ordnung in Art. 2488 Nr. 1 CC nicht untergehen und könnte der Forderung von X gegen Y weiterhin als Sicherheit dienen. b) Konsequenzen einer co-titularité Bejaht man dagegen eine materielle co-titularité der eingeschriebenen Gläubiger A, B und C, so wäre eine subrogation von A zugunsten von X nicht ohne Weiteres möglich. Geht man von ihrer restriktivsten Form aus, so müsste A die Zustimmung von B und C einholen. Angesichts der Tatsache, dass deren Situation durch die subrogation überhaupt nicht verschlechtert wird, ist diese Lösung aus teleologischer Sicht nicht sinnvoll. Nach einer vermittelnden Ansicht soll der betreffende bei der subrogation in eine hypothèque rechargeable dagegen lediglich verpflichtet sein, die übrigen Mitinhaber zu informieren98. Der Sinn dieses „Mittelwegs“ wird jedoch nicht so recht klar. Der Autor äußert sich zum einen nicht zu den Konsequenzen der Nichteinhaltung der Informationspflichten. Sollen diese in der Unwirksamkeit der subrogation liegen oder etwa nur Schadensersatzansprüche begründen? Zum anderen sieht Art. 2430 Abs. 1 CC doch bereits eine Information der übrigen Gläubiger durch eine mention en marge vor, sodass eine Information durch den subrogierenden Gläubiger auch nicht überbewertet werden sollte. III. Gutgläubiger Erwerb 1. Publizität In der französischen Literatur werden die Begriffe aktive, passive, positive und negative Publizität unterschieden. Unter der passiven Publizität versteht man die Tatsache, dass ein Recht einem Dritten nicht entgegengehalten werden kann, wenn es nicht eingetragen ist99. Aus Art. 30 des Dekrets vom 4.1.1955100 ergibt sich allerdings, dass diese inopposabilité aux tiers auf den Personenkreis von Berechtigten beschränkt ist, die ein Recht am selben Grundstück besitzen und es zuvor haben eintragen lassen. Die Konsequenzen dieser Regelung bezeichnet man als aktive Publizität: Werden zwei Hypotheken an einem Grundstück bestellt, so ist diejenige vorrangig, 98

Provansal, Gazette du Palais 2007, p. 647, 654 (ohne Begründung). Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 632; Campos Nave, RIW 1996, 550, 554. 100 „Les actes et décisions judiciaires soumis à la publicité par application du 1° de l’article 28 sont, s’ils n’ont pas été publiés, inopposables aux tiers qui, sur le même immeuble, ont acquis, du même auteur, des droits concurrents en vertu d’actes ou de décisions soumis à la même obligation de publicité et publiés, ou ont fait inscrire des privilèges ou des hypothèques. Ils sont également inopposables, s’ils ont été publiés, lorsque les actes, décisions, privilèges ou hypothèques, invoqués par ces tiers, ont été antérieurement publiés.” 99

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die zuerst eingetragen wird, selbst wenn die andere aufgrund eines früheren Entstehungszeitpunkts an sich materiell vorrangig gewesen wäre. Aus diesen Regelungen folgt automatisch, dass im französischen Grundstücksrecht eine negative Publizität gilt. Sind bestimmte Rechte nicht in der publicité foncière eingetragen, so kann ein gutgläubiger Dritter auf deren Nichtbestehen vertrauen. Zweifelhaft und umstritten ist dagegen, ob die Gutgläubigkeit des Dritten notwendige Voraussetzung für den (lastenfreien) Erwerb bzw. den besseren Rang ist. Die Rechtsprechung der Cour de Cassation hierzu ist nicht einheitlich. Im Falle eines Grundstückserwerbs wurde die Bösgläubigkeit als schädlich angesehen101, im Falle einer Hypothekenbestellung dagegen nicht102. Eine positive Publizität, also ein gutgläubiger Erwerb, ist dem französischen Liegenschaftsrecht dagegen fremd103. Ist also der falsche Eigentümer in der publicité foncière eingetragen, so ist eine durch ihn erfolgte Hypothekenbestellung unabhängig von der Gutgläubigkeit des Dritten unwirksam104. 2. Gutgläubiger Erwerb bei der Abtretung Ebensowenig existiert im französischen Recht ein gutgläubiger Erwerb bei der Abtretung. Einen dem § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB vergleichbaren gutgläubigen Erwerb gibt es schon deshalb nicht, weil das dingliche Recht nicht selbst abgetreten wird. Auch im Falle der subrogation à l’hypothèque kann mangels positiver Publizität kein gutgläubiger Erwerb erfolgen. Das französische Recht kennt dementsprechend auch keinen gutgläubigen forderungslosen Erwerb, wie er in § 1138 Alt. 1 BGB geregelt ist. Sofern keine Forderung existiert, ist auch die Hypothek nicht wirksam entstanden. Eine gleichwohl erfolgte Eintragung der Hypothek ist diesbezüglich irrele101 Cass. civ. 3e, 22 mars 1968, Bull. Civ. III, n°129; kritisch im Hinblick auf eine hierdurch entstehende Rechtsunsicherheit Marty/Raynaud/Jestaz, Rn. 767; Théry, Rn. 387. 102 Cass. civ. 3e, 17 juill. 1986, Bull. Civ. III, n°118. 103 Josserand, Rn. 1756; Ferid/Sonnenberger, 3 C 70, S. 599 f.; Hübner/Constantinesco, S. 208. 104 Einen „positiven“ gutgläubigen Erwerb lässt die französische Rechtsprechung nur in einem Extremfall zu: Sofern eine Person nach allgemeiner Auffassung fälschlicherweise als Eigentümer eines Grundstücks angesehen wird, kann sich ein Dritter auf diesen Rechtsschein berufen und erwirbt dann Eigentum am Grundstück, wenn er sich in einem unüberwindlichen und schwer vermeidbaren Irrtum befindet, da der Dritte in diesem Fall das Eigentum nach der Auffassung der Rechtsprechung nicht vom wahren Eigentümer, aber auch nicht vom Scheineigentümer erhält, sondern kraft Rechtsscheins erwirbt. Vgl. Cour Cass., Sirey 1843, I, 97 ff.; Cour Cass., Bull. civ. 1970, III, n°45. Aufgrund der strengen Voraussetzungen ist diese Konstellation in der Praxis allerdings nur von geringer Bedeutung.

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vant, da es im französischen Recht keinen positiven gutläubigen Erwerb gibt. IV. Rechtslage bei der Grundschuld Aufgrund der Nichtakzessorietät der Grundschuld folgt sie der Forderung im Falle von deren Abtretung nicht, § 1153 BGB ist insoweit nicht anwendbar105. Sie kann vielmehr von der Forderung isoliert abgetreten werden. Die Grundschuld ist aber trotz ihrer Nichtakzessorietät mit der Forderung durch die Sicherungsabrede verbunden106, sodass die Gefahr einer isolierten Inanspruchnahme aus der Grundschuld bei Vorliegen einer Sicherungsabrede faktisch nur in sehr geringem Maße besteht107. Etwas anderes kann sich nur im Falle der Abtretung der Grundschuld ergeben. Denn der Zessionar ist nicht Partei des Sicherungsvertrages, sodass ihm Einwendungen, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, hierüber nicht unmittelbar entgegengehalten werden können. Allerdings können gemäß § 1157 Satz 1 BGB Einreden, die dem Eigentümer aufgrund eines zwischen ihm und dem bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses gegen die Hypothek zustehen, auch einem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden. Hierunter fallen insbesondere die Einreden der Stundung der Grundschuld, die Einrede der Nichtvalutierung der Grundschuld, die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung aufgrund fehlender oder unwirksamer Sicherungsabrede sowie die Einrede der Pflicht zur Rückgewährung aus dem Sicherungsvertrag aus Gründen der Forderungstilgung108. Insoweit wird also von vorneherein die Nichtakzessorietät der Grundschuld eingeschränkt109, da den schuldrechtlichen Einreden gegen ihre Geltendmachung faktisch eine dingliche Wirkung beigelegt wird110. Nach der bis zum 12.8.2008 geltenden Rechtslage war allerdings gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1157 Satz 2, 892 BGB die Möglichkeit des gutgläubigen einredefreien Erwerbs gegeben. Nach gefestigter Rechtsprechung und herrschender Lehre war ein solcher gutgläubiger Erwerb auch dann möglich, wenn dem Erwerber bekannt war, dass es sich um eine Sicherungsgrundschuld handelte, Bösgläubigkeit war daher nur bei Kenntnis des Sicherungszwecks und der

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MünchKomm/Eickmann, § 1153 Rn. 15; Staudinger/Wolfsteiner, § 1153 Rn. 16; Jauernig/Berger, § 1153 Rn. 1. 106 Eckardt, Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren, Rn. 4. 107 Baur/Stürner, § 36 Rn. 77. 108 MünchKomm/Eickmann, § 1192 Rn. 7. 109 Gegen die Möglichkeit des Einredeerhalts gegenüber einem neuen Gläubiger daher auch noch der erste Entwurf des BGB, vgl. Mugdan, Band 3, S. 700, 701. 110 Nietsch, NJW 2009, 3606, 3609.

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konkreten Einrede anzunehmen111. Begründet wurde dies mit dem fiduziarischen Charakter der Sicherungsgrundschuld sowie mit der Tatsache, dass bei abweichender Beurteilung der Erwerber einer nichtakzessorischen Grundschuld schlechter stünde als der Erwerber einer – im Grundsatz – akzessorischen Verkehrshypothek, der über die Anwendung von §§ 1156, 1138 Alt. 2 BGB geschützt ist. Mit dem Risikobegrenzungsgesetz vom 12.8.2008112 existiert allerdings nunmehr der neu geschaffene § 1192 Abs. 1a BGB. Nach dieser Vorschrift können bei Vorliegen einer Sicherungsgrundschuld Einreden, die dem Eigentümer aufgrund des Sicherungsvertrages mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber unabhängig von § 1157 S. 2 BGB entgegengesetzt werden. Gemäß Art. 229 § 18 Abs. 2 EGBGB gilt diese Einschränkung mit Wirkung vom 20.8.2008. § 1192 Abs. 1a BGB hat in der Literatur viel Kritik erfahren113, die Auswirkungen der Vorschrift sollen im Folgenden kurz dargestellt werden. 1. Gesetzliche Anerkennung der Sicherungsgrundschuld Durch die Vorschrift wird im BGB zum ersten Mal die Sicherungsgrundschuld legaldefiniert. Mit der Anerkennung dieses Typus sollte der Eintragung einer Grundschuld als „Sicherungsgrundschuld“ ins Grundbuch nicht mehr mit dem Argument widersprochen werden können, es entstünde hierdurch eine unzulässige Verknüpfung zwischen Grundschuld und Forderung114. Da ein gutgläubiger einredefreier Erwerb nunmehr zwar bei der Sicherungsgrundschuld, nicht aber bei der „forderungslosen“ Grundschuld ausgeschlossen ist, kann § 1192 Abs. 1a BGB seine Wirkung an sich nur dann voll entfalten, wenn die Grundschuld als „Sicherungsgrundschuld“ im Grundbuch eingetragen und ihr Typus so dem Erwerber publizitätswirksam entgegengehalten werden kann115.

111

BGHZ 59, 1; 103, 72, 81; WM 1984, 1078; WM 1986, 73; Baur/Stürner,§ 45 Rn. 61; RGRK/Joswig, § 1191 Rn. 57; Huber, FS Serick, 1992, S. 208 ff.; Wolff/Raiser, § 154 VI 2; a.A. noch RGZ 91, 218, 224 f. 112 BGBl. I S. 1666. Näher Clemente, ZfIR 2008, 589 ff.; Dörrie, ZBB 2008, 292 ff.; Kalkbrenner, ZNotP 2008, 401 ff.; Koch, ZBB 2008, 232 ff. 113 Baur/Stürner, § 36 Rn. 82 und § 45 Rn. 67l; Stürner, ZHR 173, 363, 372; ders., FS Medicus, S. 513 ff.; Meyer, WM 2010, 58. 114 Ablehnend deshalb noch BGH NJW 1986, 53, 54; OLG Köln, OLGZ 1969, 427; Huber, FS Serick, 1992, S. 211 ff.; a.A. aber MünchKomm/Eickmann, § 1191 Rn. 83; Wilhelm JZ 1980, 625, 629. 115 Nietsch, NJW 2009, 3606, 3607.

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Kapitel 3: Die neue französische hypothèque rechargeable

2. Der aufschiebend bedingte Rückübertragungsanspruch Die Vorschrift bewirkt entgegen ihrem missverständlichen Wortlaut jedoch nicht, dass der durch die Rückzahlung der gesicherten Forderung aufschiebend bedingte Rückübertragungsanspruch einem Dritterwerber entgegengehalten werden kann. Nach § 1157 S. 1 BGB sind nur solche Einreden relevant, die dem Eigentümer „zustehen“. Und der Rückübertragungsanspruch steht dem Eigentümer vor dessen Entstehung nicht zu116. Zwar regelt § 1192 Abs. 1a BGB, dass einem Dritterwerber nicht nur Einwendungen entgegengehalten werden können, die dem Eigentümer „aufgrund des Sicherungsvertrages zustehen“, sondern auch solche, „die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben“. Auch nach den Gesetzesmaterialien soll der Eigentümer dem Erwerber zwar diejenigen Einreden entgegensetzen können, „deren Tatbestand erst später vollständig verwirklicht wurde“117. Hiermit soll allerdings nur erreicht werden, dass der Erwerber vollständig in die „Einredelage“, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergibt, einrückt118. Vor allem soll der Eigentümer dem Erwerber abweichend von § 1156 BGB auch eine Zahlung an den ursprünglichen Gläubiger nach § 407 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem hierdurch entstehenden Rückgewähranspruch entgegenhalten können119. Allerdings ordnet der ebenfalls im Zuge des Risikobegrenzungsgesetzes geschaffene § 496 Abs. 2 Satz 1 BGB an, dass der Schuldner von der Abtretung einer Darlehensforderung unterrichtet werden muss. Sofern die Abtretung von Forderung und Grundschuld daher nicht getrennt erfolgt, hat diese durch § 1192 Abs. 1a BGB erfolgte Veränderung nur dann eine praktische Bedeutung, wenn die Mitteilung unterbleibt oder der stille Wechsel in der Person des Gläubigers ausnahmsweise zulässig ist120. 3. Die von § 1192 Abs. 1a BGB erfassten Einreden Äußerst verwirrend ist die Formulierung des § 1192 Abs. 1a BGB, dem Dritterwerber könnten nur Einreden „aus dem Sicherungsvertrag“ entgegengehalten werden. Hierdurch stellt sich zwangsläufig die Frage, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn eine Sicherungsabrede entweder ganz fehlt oder unwirksam ist. Beides ist ohne Weiteres denkbar121. In diesem Fall hat der Eigentümer gegen den Inhaber der Grundschuld einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 116

BGH NJW 1983, 752. Begr. RegE, BT-Dr 16/9821, S. 16. 118 Zetsche, AcP 209 (2009), 544, 554 f. 119 Begr. RegE, BT-Dr 16/9821, S. 17. 120 Nietsch, NJW 2009, 3606, 3607. 121 Baur/Stürner, § 45 Rn. 24; Westermann, § 114 II 1b. 117

D. Übertragung und Abtretung von Hypothek und Forderung

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BGB122, der wahlweise auf Rückübertragung, Verzicht oder Aufhebung gerichtet ist123, und kann dementsprechend die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 821 BGB gegen die Grundschuld geltend machen124. Fraglich ist nun, ob der Eigentümer diese Einrede auch einem gutgläubigen Dritterwerber entgegenhalten kann. Der Wortlaut der Vorschrift legt dies nämlich nicht nahe, es ist nur die Rede von Einreden „aus dem Sicherungsvertrag“. Außerdem stellt sich die Frage, ob eine nachträgliche, unabhängig von dem Sicherungsvertrag vereinbarte isolierte Einrede, wie zum Beispiel die Stundung der Grundschuld, einem Dritterwerber entgegengehalten werden kann. a) Die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung Im Schrifttum wird zum Teil die Auffassung vertreten, dass auch die Nichtigkeit des Sicherungsvertrages vom Telos des § 1192 Abs. 1a BGB umfasst werde und dass auch § 821 BGB in diesem Fall einem Dritterwerber unabhängig von seiner Gutgläubigkeit entgegengehalten werden könne125. Zur Begründung wird angeführt, dass sich zum einen hinsichtlich Inhalt und Rechtsfolge kein wesentlicher Unterschied zwischen § 821 BGBund einer unmittelbar aus dem Sicherungsvertrag stammenden Einrede ergebe: beide wirkten über § 1157 S. 1 BGB direkt gegen die Grundschuld. Zum anderen sei die Einrede aus § 821 BGB lediglich ein Surrogat für eine Einrede aus dem Sicherungsvertrag; damit handele es sich zwar nicht unmittelbar um eine Einrede aus dem Sicherungsvertrag, sie sei jedoch zumindest anlässlich des Sicherungsvertrages entstanden. Diese Auffassung ist abzulehnen126. Aus § 1192 Abs. 1a BGB ergibt sich eindeutig, dass diese Vorschrift nur auf Einreden aus dem Sicherungsvertrag und nicht auf Einreden, die im Bereicherungsrecht wurzeln, anwendbar ist. Etwas anderes ließe sich allenfalls dann vertreten, wenn § 1192 Abs. 1a BGB ansonsten eine von ihren Voraussetzungen und Rechtsfolgen her konsequent durchdachte Vorschrift wäre, sodass man in diesem Einzelfall auf eine planwidrige Regelungslücke schließen könnte. Das ist indes nicht der Fall. § 1192 Abs. 1a BGB fügt sich nämlich gerade nicht in das bestehende System der Grundpfandrechte ein: Die Vorschrift schließt den gutgläubigen einredefreien Erwerb bei der Sicherungsgrundschuld, nicht aber bei der – nach der ursprünglichen Konzeption des BGB 122

NomosKommentar/Krause, § 1191 Rn. 97. BGH WM 1967, 566, 567 f; BGH NJW 1985, 800, 801; Reinicke/Tiedtke, Rn. 1213. Ausführliche Herleitung des Anspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bei Petri, Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 106 ff. 124 Westermann, § 114 II 1b; Schreiber, SR Rn. 502. 125 Nietsch, NJW 2009, 3606 f. 126 Baur/Stürner, § 45 Rn. 67a ff. 123

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Kapitel 3: Die neue französische hypothèque rechargeable

– sehr viel akzessorischeren Verkehrshypothek aus127. Dort ist ein solcher Erwerb nach § 1138 Alt. 2 BGB nach wie vor ohne Weiteres möglich. Und sowohl bei der Grundschuld als auch bei der Hypothek ist regelmäßig nicht von einer Kongruenz von Buchlage und tatsächlicher Rechtslage auszugehen128, sodass sich auch hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit des gutgläubigen Erwerbs kein Unterschied zur Grundschuld ergibt. Die ehemals bestehende Möglichkeit des gutgläubigen einredefreien Erwerbs beruhte demnach nicht etwa auf dem abstrakten Phänomen der Nichtakzessorietät der Grundschuld129, sondern ausschließlich auf der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit eines solchen Erwerbs130. § 1192 Abs. 1a BGB ist daher nicht etwa als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, sondern tatsächlich als Stückwerk zu begreifen131, sodass sein Anwendungsbereich auf Einreden aus dem Sicherungsvertrag zu beschränken ist. b) Isolierte Einreden Dementsprechend kann § 1192 Abs. 1a BGB erst recht nicht auf isoliert vereinbarte Einreden angewandt werden132. Zwar wird auch hier vertreten, dass derartige Einreden eine Ergänzung des Sicherungsvertrages darstellten und dass § 1192 Abs. 1a BGB lediglich an den Tatbestand der Sicherungsgrundschuld anknüpfe und es daher auch nicht darauf ankommen könne, ob mit einer isoliert vereinbarten Rede zu rechnen sei oder nicht133. Isoliert vereinbarte Einreden sind jedoch vom Wortlaut des § 1192 Abs. 1a BGB keinesfalls erfasst. Während bei § 821 BGB zumindest nicht völlig von der Hand zu weisen ist, dass dieser nur in Fällen Anwendung findet, in denen aufgrund besonderer Umstände von der Unwirksamkeit des Siche127 Die von Redeker, ZIP 2009, 208, 211 diskutierte analoge Anwendung von § 1192 Abs. 1a BGB erscheint de lege lata abwegig. 128 Baur/Stürner, § 45 Rn. 67l. 129 Kircher, Grundpfandrechte in Europa, S. 295 f., 391; Stöcker, ZBB 2005, 112, 120, der zu Recht darauf hinweist, dass die (möglicherweise unerwünschte) Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs genauso bei einem akzessorisch ausgestalteten Grundpfandrecht erfolgen kann. Ebenso Stöcker/Stürner, Flexibilität der Grundpfandrechte, S. 51. 130 Unscharf daher Langenbucher, NJW 2008, 3169, 3172. 131 Ob deshalb die zum Teil äußerst scharf vorgebrachte Kritik an der Vorschrift in vollem Umfang gerechtfertigt ist, kann durchaus bezweifelt werden. Da die Grundschuld die Hypothek in der Praxis nahezu vollständig verdrängt hat, bringt die – nunmehr unzweifelhaft bestehende – Inkongruenz zwischen Hypothek und Grundschuld zumindest für die Praxis kaum Nachteile mit sich. Somit bringt die Vorschrift zwar die immobiliarsachenrechtliche Dogmatik ein wenig durcheinander, führt aber in der Praxis keinesfalls zu untragbaren Ergebnissen. 132 Baur/Stürner, § 45 Rn. 67i. 133 Nietsch, NJW 2009, 3606, 3608.

D. Übertragung und Abtretung von Hypothek und Forderung

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rungsvertrages auszugehen ist und in denen der Sicherungsgeber in aller Regel hierdurch keine Benachteiligung erfahren soll, ergibt sich eine isoliert vereinbarte Einrede eindeutig nicht „aus dem Sicherungsvertrag“. Hinzu kommt wiederum, dass es sich bei § 1192 Abs. 1a BGB allgemein um keine fein abgestimmte Regelung handelt, sodass in der Norm angelegte „Unsauberkeiten“ hinzunehmen sind. 4. Eintragungsfähigkeit von Vormerkung und Widerspruch Die dargestellten Probleme haben Auswirkungen auf die Eintragungsfähigkeit von Vormerkung und Widerspruch. Nach bisheriger Rechtslage hatte der Eigentümer als Sicherungsgeber die Möglichkeit, im Falle der teilweisen Rückzahlung des Darlehens entweder nach § 899 Abs. 2 Satz 1 BGB einen Widerspruch ins Grundbuch eintragen oder aber sich den Rückübertragungsanspruch vormerken zu lassen134. Im Wege einer einstweiligen Verfügung sind Eintragungen gemäß §§ 917, 920 Abs. 2, 936 ZPO jedoch nur möglich, wenn eine Rechtsgefährdung gegeben ist135. Und sofern ein gutgläubiger Erwerb nunmehr gemäß § 1192 Abs. 1a BGB ausgeschlossen ist, liegt keine Rechtsgefährdung mehr vor. Das bedeutet, dass nur noch isoliert vereinbarte Einreden sowie die Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages als Verfügungsgrund dienen können. 5. Praktische Relevanz der Neuregelung Die Zirkulationsfähigkeit der Grundschuld ist im Hinblick auf die Restriktion des gutgläubigen Erwerbs zwar nunmehr eingeschränkt und derjenigen der französischen Hypothek, bei welcher ein gutgläubiger einredefreier Erwerb überhaupt nicht möglich ist, angenähert. § 1192 Abs. 1a BGB wird jedoch entgegen teilweise anzutreffender Annahme136 nicht zu einer Renaissance der Hypothek gegenüber der Grundschuld führen. Dies liegt erstens daran, dass die Grundschuld gegenüber der Hypothek eine Fülle von Vorteilen aufweist, die die Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs bei Weitem überwiegen137. Und zweitens war die durch § 1192 Abs. 1a BGB teilweise derogierte Vorschrift des § 1157 Satz 2 BGB noch nie besonders praxisrelevant: Denn eine Bank, die eine nicht oder nicht mehr valutierte Grundschuld abtritt, hat zunächst 134

Baur/Stürner, § 45 Rn. 36. Die in § 899 Abs. 2 Satz 2 BGB angeordnete Ausnahme vom Erfordernis der Glaubhaftmachung einer Rechtsgefährdung rührt lediglich daher, dass eine solche infolge der Gefahr des gutgläubigen Erwerbs Dritter stets gegeben ist, vgl. MünchKomm/Kohler, § 899 Rn. 10. 136 Redeker, ZIP 2009, 208 ff. 137 Zu den praktischen Vorteilen im Einzelnen siehe Kap. 8. 135

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Kapitel 3: Die neue französische hypothèque rechargeable

aufsichtsrechtliche Maßnahmen zu befürchten138. Überdies haftet sie sowohl gegenüber dem Sicherungsgeber als auch gegenüber der erwerbenden Bank, wenn sie ihre Pflichten aus dem Sicherungsvertrag bzw. ihre Aufklärungspflicht aus dem schuldrechtlichen Vertrag, welcher der Abtretung zugrunde liegt, verletzt139.

E. Einschränkungen des Anwendungsbereichs E. Einschränkungen des Anwendungsbereichs

Die hypothèque rechargeable kann kraft Gesetzes in bestimmten Fällen nicht bestellt werden. Einschränkungen ergeben sich dabei gegenüber Verbrauchern, Selbständigen und Ein-Mann-GmbHs. I. Verbraucherschutz Das französische Verbraucherschutzrecht – der Code de la consommation – schränkt den Anwendungsbereich der wiederauffüllbaren Hypothek ein. Eine solche Hypothek darf gemäß Art. L-313-14 Abs. 2 Code de la consommation nicht bestellt werden, um einen revolvierenden Verbraucherkredit zu sichern. Hiermit wollte der Gesetzgeber der naheliegenden Möglichkeit einer Überschuldung des Verbrauchers vorbeugen. Darüber hinaus ist der Verbraucher auch durch bestimmte Formerfordernisse geschützt. Sofern die hypothèque rechargeable an einem Grundstück bestellt werden soll, welches den Hauptwohnsitz (résidence principale) des Verbrauchers darstellt, muss das Vertragsangebot der Bank (l’offre préalable de crédit) gemäß Art. L. 313-14-1 Code de la consommation zahlreiche Mindestangaben enthalten140: die Dauer der Eintragung der Hypothek, das zu belastende Grundstück inklusive dessen geschätztem Wert zum Zeitpunkt der Hypothekenbestellung, den Maximalbetrag der Hypothek, die Höhe des ausgezahlten Darlehens, die Auswertung der Kosten für die Bestellung der Hypothek oder das Wiederaufladen der Hypothek sowie den Hinweis, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners den Verkauf des Grundstücks nach den Vorschriften der Art. 2464 ff. CC zur Folge haben kann.

138

Stöcker, ZBB 2005, 112, 117. Baur/Stürner, § 45 Rn. 67l. 140 Die Vorschrift ist nur bedingt mit den Anforderungen von § 492 Abs. 2 BGB iVm Art. 247 §§ 6−13 EGBGB vergleichbar, da diese Normen nur den Darlehensvertrag zum Gegenstand haben und dementsprechend keine Regelungen bezüglich der Grundpfandrechte treffen. 139

F. Umwandlungs- und Übergangsbestimmungen

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II. Selbständige Einen ähnlichen Schutz sieht Art. L. 526-5 Code de commerce für Selbständige vor. Die hypothèque rechargeable darf keine revolvierenden Kredite natürlicher Personen sichern, die eine landwirtschaftliche oder selbständige Tätigkeit ausüben oder die in einem öffentlichen Berufsregister (registre de publicité légale à caractère professionel) eingetragen sind, wenn sie an einem Grundstück bestellt werden soll, das den Hauptwohnsitz des Schuldners darstellt. Ebenso gelten für die genannten Berufsgruppen die oben dargestellten Formerfordernisse bezüglich des Vertragsangebots. III. Ein-Mann-GmbH Sofern die hypohèque rechargeable an einem Grundstück bestellt werden soll, welches den Hauptwohnsitz eines geschäftsführenden Gesellschafters einer Ein-Mann-GmbH (gérant associé unique d’une société à responsabilité limitée) darstellt, gilt wiederum das Verbot der Sicherung eines revolvierenden Kredits. Gleichermaßen gelten für das Vertragsangebot der Bank die erwähnten Formerfordernisse. IV. Verstoß gegen die Schutzvorschriften Verstößt der Darlehensgeber gegen die dargestellten Schutzvorschriften, so verliert er gemäß Art. L. 313-14-2 Satz 2 Code de la consommation erstens seinen Anspruch auf Zinszahlung141 und muss darüber hinaus nach Art. L. 313-14-2 Satz 1 Code de la consommation ein Bußgeld (amende) in Höhe von 3.750 € zahlen142.

F. Umwandlungs- und Übergangsbestimmungen F. Umwandlungs- und Übergangsbestimmungen

I. Althypotheken Mit der ordonnance vom 23.3.2006 hat der französische Gesetzgeber Übergangsbestimmungen getroffen, die es ermöglichen, dass traditionelle vertragliche Hypotheken, die vor der Reform der Kreditsicherheiten bestellt wurden, in eine hypothèque rechargeable umgewandelt werden kön141 „Le prêteur est déchu du droit aux intérêts et l'emprunteur n'est tenu qu'au seul remboursement du capital suivant l'échéancier prévu.“ 142 Der Verlust des Anspruchs auf Zinszahlung erinnert vom Ergebnis her an die Konstellation der Vergabe eines wucherischen Darlehens im deutschen Recht (hierzu RGZ 161, 52, 56; BGH NJW 1962, 1148; Canaris, FS Steindorf, S. 519, 525; Keßler, DB 1984, 655; Reifner, JZ 1984, 637, 639 ff.). Ein Bußgeld bei Verstoß gegen Formvorschriften ist dem deutschen Zivilrecht dagegen fremd.

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Kapitel 3: Die neue französische hypothèque rechargeable

nen. Diese Umwandlung ist durch eine Zusatzvereinbarung (avenant) zum bereits bestehenden Hypothekenvertrag möglich, welche ebenfalls im Hypothekenregister eingetragen werden muss. Allerdings ergeben sich in zweierlei Hinsicht Einschränkungen: Zunächst ist diese Möglichkeit gemäß Art. 59 Abs. 1 der ordonnance auf diejenigen vertraglichen Hypotheken beschränkt, die vor Veröffentlichung der ordonnance, also vor dem 25.3.2006, eingetragen wurden. Es scheint daher nach dem Willen des Gesetzgebers nicht gestattet zu sein, nach dem 23.3.2006 eine vertragliche Hypothek zu bestellen und diese dann später in eine hypothèque rechargeable umzuwandeln143. Die Parteien müssen sich bei Bestellung der Hypothek darüber im Klaren sein, ob sie eine wiederausnutzbare Hypothek wollen oder nicht. Die weitere Einschränkung ist eine logische Konsequenz aus den bereits dargestellten Besonderheiten der Rangordnung bei der hypothèque rechargeable: Die Zusatzvereinbarung ist gemäß Art. 59 Abs. 2 der ordonnance gegenüber denjenigen Gläubigern unwirksam, zu deren Gunsten vor dem 23.3.2006 bzw. in dem Zeitraum zwischen dem 23.3.2006 und der Eintragung der Zusatzvereinbarung eine Hypothek bestellt worden ist. Andernfalls könnten sie rückwirkend im Rang überholt werden. II. Privilège du prêteur de deniers (PPD) Auch für das Privileg des Kaufpreisfinanzierers hat der französische Gesetzgeber mit Art. 10 des Gesetzes vom 20.2.2007144 eine Umwandlungsmöglichkeit vorgesehen. Innerhalb einer Frist von zwei Jahren ab der Verkündung des Gesetzes – also ab dem 21.2.2007 – konnten sich die Parteien gemäß Art. 10 III Abs. 1 Satz 1 auf folgenden Mechanismus einigen: Der Inhaber des PPD verzichtet auf sein Privileg, und der Schuldner bestellt im Gegenzug eine hypothèque rechargeable, welche die zuvor durch das PPD gesicherte Forderung sichert und welche gemäß Art. 10 III Abs. 3 auch den Rang des vorherigen PPD einnimmt. Dieser Rang ist allerdings gemäß Art. 10 III Abs. 4 gegenüber Dritten, welche nach der Eintragung des PPD und vor der Umwandlung in eine hypothèque rechargeable ihrerseits eine Hypothek haben eintragen lassen, unwirksam. Für den Inhaber des PPD ergibt sich hieraus kein Nachteil, da ein solcher Hypothekar ihm gegenüber ohnehin nachrangig ist. Der Mechanismus verhindert wiederum nur, dass durch die nachträgliche Umwandlung des PPD in eine wiederausnutzbare Hypothek nunmehr ein Gläubiger über eine Wiederausnutzungsver143

Hierzu sogleich ausführlich Kap. 4 A. Loi n°2007-212du 20 février 2007 portant diverses dispositions intéressant la Banque de France, abrufbar unter (Abrufdatum: 31.7.2011). Dieses Gesetz ratifiziert in Art. 10 I die ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés. 144

F. Umwandlungs- und Übergangsbestimmungen

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einbarung in die hypothèque rechargeable einsteigt und aufgrund des dort geltenden Rangmechanismus den zwischenzeitlich eingetragenen Hypothekar im Rang überholt. Sowohl der Verzicht auf das PPD als auch die Bestellung der hypothèque rechargeable erfolgten gemäß Art. 10 III Abs. 1 Satz 2 mittels einer einheitlichen notariellen Urkunde, die der Form des Art. 2428 CC entsprechen musste. Das Gesetz ermöglicht es dagegen nicht, die PPD, die nach dem 21.2.2007 registriert werden, in eine wiederausnutzbare Hypotheken umzuwandeln145. Obwohl die Umwandlung eines PPD in eine wiederausnutzbare Hypothek attraktiv erscheint – die Parteien können sich all ihre Vorteile zunutze machen, ohne dafür die Kosten ihrer Bestellung tragen zu müssen – wurde in der Praxis hiervon nur äußerst selten Gebrauch gemacht146. Dies mag zwar auch daran liegen, dass die Umwandlungsmöglichkeit vielen Grundstückseigentümern nicht bekannt ist bzw. nicht bekannt war147. Allerdings – soviel sei vorweggenommen – könnte dies auch ein Indiz für die mangelnde Attraktivität der hypothèque rechargeable sein.

145 Zu den Konsequenzen des Gesetzes für den Streit um den Gegenstand der hypothèque rechargeable und den praktischen Auswirkungen bezüglich ihrer Wirksamkeit siehe unten Kap. 4 C. 146 Crocq, D. 2008, n°30, p. 2104, 2105. 147 Hierauf führt Crocq, aaO, die mangelnde Nutzung zurück („sans doute“).

Kapitel 4

Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable A. Zulässiger Zeitpunkt für die Entstehung der hypothèque rechargeable A. Zulässiger Zeitpunkt für die hypothèque rechargeable

Unklar und umstritten ist die Frage, ob eine Hypothek bereits bei ihrer Bestellung schon als hypothèque rechargeable entstehen muss oder ob auch eine einmal bestellte traditionelle französische Hypothek mittels nachträglicher Vereinbarung einer clause de rechargement in eine wiederausnutzbare Hypothek umgewandelt werden kann. Von praktischer Bedeutung kann diese Frage sein, wenn der Notar bei der Bestellung der Hypothek die Eintragung einer clause de rechargement versehentlich unterlassen hat oder wenn die Parteien nach vorangegangener Diskussion bzw. von vorneherein die Möglichkeit einer Wiederausnutzungsvereinbarung vergessen haben1. Sicher ist jedenfalls, dass eine solche nachträgliche Vereinbarung sich nicht zulasten Dritter auswirken kann2. Ein Neugläubiger, der mittels einer convention de rechargement in die bestellte Hypothek einsteigt, kann also im Rang keinem Hypothekengläubiger vorgehen, zu dessen Gunsten zwischen der Eintragung der ersten Hypothek und der Eintragung der Wiederausnutzungsmöglichkeit eine Hypothek zweiten Rangs bestellt worden ist3. Sollte dieses Hindernis jedoch beiseite geschafft werden können, so sind darüber hinaus nach teilweise vertretener Auffassung keine vernünftigen Gründe ersichtlich, eine solche Vereinbarung nicht zuzulassen4. Hierfür spricht in der Tat, dass die hypothèque rechargeable keine neue selbständige Hypothekenform und damit kein aliud zu einer gewöhnlichen Hypothek darstellt, sondern sich lediglich im Bestehen einer Vereinfachungsmöglichkeit erschöpft. Gegen die Zulässigkeit einer solchen Möglichkeit sprechen jedoch zwei Aspekte. Erstens scheint der Wortlaut des 1

Dagot, Rn. 126. Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 664. 3 Ausführlich zu den Besonderheiten der Rangordnung bei der hypothèque rechargeable Kap. 3 B. 4 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 916; Dagot, Rn. 127 ff; Frémeaux/Daublon, Defrénois 2006, art. 38420, p. 1095, 1096. 2

A. Zulässiger Zeitpunkt für die hypothèque rechargeable

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Art. 2422 Abs. 1 CC eindeutig: Die wiederauffüllbare Hypothek kann neue Forderungen als die ursprünglichen nur sichern, wenn der Bestellungsakt dies ausdrücklich vorsieht. Zwar ließe sich hiergegen einwenden, die nachträgliche Umwandlung einer gewöhnlichen Hypothek in eine hypothèque rechargeable falle nicht direkt unter Art. 2422 Abs. 1 CC, sondern sei ein darüber hinausgehender privatautonomer Akt. Angesichts der engen Voraussetzungen, die der Code civil für die Entstehung einer wiederauffüllbaren Hypothek aufstellt und die in Art. 2422 Abs. 6 CC immerhin für unabdingbar erklärt werden, erscheint dies jedoch schwerlich haltbar. Zweitens spricht ein Umkehrschluss aus Art. 59 der ordonnance ebenfalls gegen eine nachträgliche Umwandlung5. Denn diese Vorschrift sieht vor, dass unter bestimmten Voraussetzungen6 Hypotheken, die vor Inkrafttreten der Reform entstanden sind, in wiederauffüllbare Hypotheken umgewandelt werden können. Wenn der französische Gesetzgeber also für die Umwandlung „alter“ Hypotheken spezielle Anforderungen aufstellt, so ist nicht davon auszugehen, dass völlig unabhängig davon auch „neue“ Hypotheken auf der Basis eines privatautonomen Rechtsaktes in wiederauffüllbare Hypotheken umgewandelt werden können. Letztlich ist bei dieser Frage der französische Gesetzgeber dazu angehalten, Klarheit zu schaffen. Zur Verdeutlichung dieses Problems soll folgender Beispielsfall dienen: E ist Eigentümer eines Grundstücks und hat seinem Gläubiger G am 10.10.2007 zur Sicherung eines Kredits daran eine traditionelle französische Hypothek in Höhe von 300.000 € bestellt. Einen Monat später bestellt er einem weiteren Gläubiger X eine zweitrangige Hypothek in Höhe von 200.000 €. Wiederum einen Monat später vereinbart E formwirksam mit G, dass die am 10.10.2007 bestellte konventionelle Hypothek ab sofort als hypothèque rechargeable wiederaufladbar sein soll. Die Vereinbarung wird am selben Tag ins Register eingetragen. Am 10.05.2008 bestellt E einem dritten Gläubiger Y eine drittrangige Hypothek in Höhe von 150.000 € am Grundstück. Am 10.06.2008 schließt E schließlich mit Z eine convention de rechargement ab, mittels derer Z in die durch die teilweise Rückzahlung des Darlehens von E an G teilweise frei gewordene hypothèque rechargeable einsteigen soll. Fraglich ist nun, wie sich die Rangfolge der Hypothekengläubiger gestaltet. I. Die restriktive Auffassung Hält man mit der hier vertretenen restriktiven Auffassung die am 10.12.2007 nachträglich vereinbarte clause de rechargement für unwirksam, so ist hierdurch überhaupt keine hypothèque rechargeable entstanden. 5 6

Zweifelnd deshalb auch Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39, 40. Ausführlich Kap. 3 F II.

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Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable

Die Rechte der Gläubiger richten sich daher schlicht nach dem Zeitpunkt ihrer Eintragung: G hat den ersten Rang, X den zweiten und Y den dritten. Interessant und dem Gesetz nicht zu entnehmen ist allerdings die Frage, ob zugunsten von Z wenigstens eine viertrangige Hypothek entstanden ist oder ob Z nunmehr als ungesicherter Gläubiger gilt. Letztere Alternative erscheint vorzugswürdig. Zwar spricht die Interessenlage zunächst für das Entstehen einer nachrangigen Hypothek. Aber das französische Recht sieht nun mal als Bedingung für das Entstehen einer Hypothek die Eintragung ins Register vor und begnügt sich nicht mit der bloßen Eintragung einer mention en marge. Auch eine Umdeutung ist diesbezüglich nicht möglich, da die Bestellung und Eintragung einer Hypothek im Verhältnis zur bloßen Eintragung einer Wiederausnutzungsvereinbarung ein Mehr und kein Weniger darstellt. Und eine hypothèque rechargeable ist eben niemals entstanden, sodass auch die diesbezügliche convention de rechargement ins Leere geht. II. Die extensive Auffassung Hält man die nachträgliche Umwandlung einer konventionellen Hypothek in eine hypothèque rechargeable dagegen für zulässig, so ergibt sich folgendes Bild: G ist nach wie vor Hypothekar ersten Ranges. Nach den Rangbesonderheiten bei der wiederaufladbaren Hypothek müsste die zweite Rangstelle an sich Z gebühren. Denn dieser profitiert ja vom ersten Rang der hypothèque rechargeable. Nach Art. 59 Abs. 2 der ordonnance ist dieser Mechanismus jedoch zugunsten von X einzuschränken: Denn zu dem Zeitpunkt, in dem X seine zweitrangige Hypothek hat eintragen lassen, handelte es sich bei der erstrangigen Hypothek noch nicht um eine hypothèque rechargeable. X durfte daher darauf vertrauen, dass in die erstrangige Hypothek nicht später ein Gläubiger einsteigen und ihn hierdurch im Rang überholen würde. Die nachträglich vereinbarte clause de rechargement kann sich daher nicht zu seinen Lasten auswirken und ihm nicht entgegengehalten werden. X erhält demnach den zweiten Rang. Gegenüber Y entfaltet der Rangmechanismus der nachträglich geborenen hypothèque rechargeable dagegen seine volle Wirkung. Denn als Y seine Hypothek hat eintragen lassen, war bereits aus dem Grundbuch ersichtlich, dass es sich bei der erstrangigen Hypothek um eine wiederaufladbare Hypothek mit den entsprechenden Gefahren für nachrangige Hypothekare handelte. Im Ergebnis erhält daher G den ersten Rang, X den zweiten, Z den dritten und Y den vierten.

B. Hypothèque rechargeable und Eigentümergrundschuld

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B. Hypothèque rechargeable und Eigentümergrundschuld B. Hypothèque rechargeable und Eigentümergrundschuld

I. Rechtslage vor der Reform Eine Eigentümergrundschuld (hypothèque sur soi-même) war dem französischen Recht bisher grundsätzlich unbekannt7. Eine dem § 1163 BGB vergleichbare Vorschrift existierte nicht. Die französische Hypothek wurde bei Erlöschen der Forderung nicht zur Eigentümergrundschuld, sondern erlosch ihrerseits8. Im Falle der fehlenden Valutierung gelangte sie gar nicht erst zur Entstehung. Lediglich in zwei Ausnahmefällen war eine Eigentümerhypothek anerkannt: 1. Schutz des Grundstückserwerbers In der ersten Fallkonstellation wurde eine Eigentümerhypothek konstruiert, um einen Grundstückserwerber vor dem Verlust des Kaufpreises zu schützen9. Relevant wurde der Verlust des Kaufpreises in der folgenden Fallkonstellation: Der Eigentümer eines Grundstücks im Wert von 120.000 €, welches mit drei Hypotheken zugunsten eines Erst-, Zweit-, und Drittgläubigers in Höhe von 80.000 € bzw. 40.000 € bzw. 20.000 € belastet ist, veräußert dieses Grundstück zum Preis von 120.000 € und vereinbart im Kaufvertrag mit dem Erwerber, dass der Kaufpreis nicht an ihn entrichtet, sondern zur Befriedigung der beiden vorrangigen Hypothekare verwendet werden soll. Wenn nun nach der Veräußerung des Grundstücks der ursprünglich drittrangige Hypothekar gegen den Erwerber vorgeht und das Grundstück zwangsversteigert wird, so würde der Erwerber an sich in Höhe von 20.000 € seines Kaufpreises verlustig werden. Allerdings ordnet Art. 1251 Nr. 2 CC an, dass er als Erwerber in die Rechte der beiden vorrangigen Hypothekare subrogiert wird, wodurch in diesem Fall zwei Eigentümerhypotheken entstehen. Er würde daher bei einer Zwangsversteigerung zumindest den gezahlten Kaufpreis in Höhe von 120.000 € behalten10.

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Mazeaud/Chabas/Ranouil, Rn. 253; Ferid/Sonnenberger, 3 D 323, S. 732. Diese Rechtsfolge war in Art. 2180 Nr. 1 CC aF geregelt. Ob die Forderung durch Erfüllung, Aufrechnung (compensation) oder die Vereinigung von Schuld und Forderung in einer Person (confusion) unterging, war damals wie heute unerheblich, vgl. Simler/Delebecque, Rn. 551 ff. 9 Mourlon, S. 389; Baudry-Lacantinerie/Barde, Rn. 1547. 10 Vgl. Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 691. Die Autoren sprechen allerdings nicht ausdrücklich vom Entstehen einer Eigentümerhypothek, sondern beschränken sich auf die Darstellung der subrogation. 8

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Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable

2. Konsolidation Auch bei einer bestimmten Fallkonstellation der Konsolidation macht die französische Rechtsprechung eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass eine Eigentümerhypothek generell nicht möglich ist. Unter Konsolidation versteht man in diesem Zusammenhang die sachenrechtliche Vereinigung von Hypothek und Eigentum in einer Person. Ist der Schuldner der Forderung auch derjenige, an dessen Grundstück zugunsten des Gläubigers eine Hypothek bestellt worden ist und erwirbt dann der Gläubiger von diesem Schuldner das Grundstück, so entsteht automatisch eine Aufrechnungslage: Die Kaufpreisforderung des Grundstückseigentümers steht der hypothekarisch gesicherten Forderung aufrechenbar gegenüber. Da sich die Aufrechnung im französischen Recht gemäß Art. 1290 Halbsatz 1 CC ipso iure vollzieht, gehen beide Forderungen gleichzeitig unter. Mit der Forderung geht gemäß Art. 2488 Nr. 1 CC (Art. 2180 Nr. 1 CC aF) auch die (traditionelle) Hypothek unter. Dies wirkt sich aber dann zum Nachteil des ursprünglichen Hypothekengläubigers aus, wenn das Grundstück noch mit weiteren, nachrangigen Hypotheken belastet war. Denn diese rücken bei Erlöschen seiner erstrangigen Hypothek auf. Wenn die nachgerückten Gläubiger in der Folge gegen ihn vorgehen und die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betreiben, so besteht für den erstrangigen Hypothekar wiederum die Gefahr, seinen Kaufpreis zu verlieren: Das Grundstück würde versteigert, die Rechte der nachrangigen Hypothekare würden sich am Versteigerungserlös fortsetzen und der erstrangige Hypothekengläubiger und Grundstückserwerber ginge gegebenenfalls leer aus. Um dieses unbillige Ergebnis zu vermeiden, soll die Hypothek des erstrangigen Hypothekars trotz des Untergangs der ihr zugrundeliegenden Forderung bestehen bleiben11. Damit entsteht wiederum eine hypothèque sur soi-même. Betreiben nun die nachrangigen Gläubiger die Zwangsversteigerung, so hält der Grundstückserwerber nunmehr eine vorrangige Hypothek und behält so zumindest den für das Grundstück gezahlten Kaufpreis. II. Rechtslage nach der Reform Auch nach der Reform vom 23.3.2006 hat sich die Situation insoweit nicht verändert, als eine hypothèque rechargeable nicht als reine Eigentümerhypothek bestellt werden kann12. Zwar erlaubt Art. 2422 Abs. 1 CC, dass die 11

Cour Cass., Dalloz Périodique 1902 I, 177, 180; Cour Cass., Dalloz Périodique 1902, I, 159. 12 Über diese Frage besteht in der französischen Rechtsliteratur Einigkeit: Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 664; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 895, 901; implizit Dagot, Rn. 61 ff.; Frémeaux/Daublon, Defrénois 2006, p. 1085, 1095 f.; Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39, 40; Prigent, Defrénois 2007, art. 38650, p. 1268, 1271.

B. Hypothèque rechargeable und Eigentümergrundschuld

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Hypothek bei ausdrücklicher Vereinbarung auch Forderungen sichern kann, die nicht im Bestellungsakt angegeben sein müssen. Diese Forderungen müssen auch nicht den Voraussetzungen des Art. 2421 CC entsprechen, können also völlig unbestimmt und noch nicht einmal bekannt sein13. Allerdings bezieht sich diese Erleichterung nur auf die zukünftigen Forderungen, die mittels der convention de rechargement gesichert werden. Bei der Erstbestellung der Hypothek müssen die Voraussetzungen des Art. 2421 CC vorliegen. Die erste Forderung muss also gegenwärtig oder – im Falle einer zukünftigen Forderung – bestimmbar sein14. Freilich wäre diese Anforderung nicht besonders schwer zu erfüllen, wenn es rechtlich zulässig wäre, für die Hypothek einen Betrag anzugeben, welcher den Betrag der zu sichernden Forderung übersteigt. In diesem Falle könnte nämlich beispielsweise ein Darlehen von 15.000 € mit einer Hypothek in Höhe von 200.000 € gesichert werden. Ob eine solche Konstruktion möglich ist, ist Gegenstand einer heftigen Kontroverse und für die Zukunft des neuen Sicherungsinstruments von entscheidender Bedeutung. 1. Die herrschende Meinung Die überwiegende Auffassung bejaht die Zulässigkeit einer solchen Konstruktion15. Hierfür spricht erstens, dass in Art. 2423 Abs. 1 CC die Rede von einer bestimmten Summe der Hypothek und nicht der bestimmten Summe einer Forderung ist16. Ein weiteres Argument für diese Sichtweise findet sich im Code de la consommation. Bezüglich der Anforderungen an den Mindestinhalt einer Hypothekenbestellung verlangt Art. L 313-141 Nr. 3 und Nr. 4, dass der Betrag der Forderung bzw. der Höchstbetrag der Hypothek eingetragen werden soll. Wäre es nicht möglich, den Betrag 13

Théry, DP 2007, n°159, p. 42. Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 664. Bei Fallkonstellationen mit Auslandsbezug kann es mitunter problematisch sein, nach welchem Recht sich die Bestimmbarkeit der Forderung richtet. Auch im französischen IPR gilt grundsätzlich die lex rei sitae (Khairallah, Defrénois 2007, art. 38610, p. 929, 937). Ist also ein Grundstück in Frankreich belegen, so kann es nicht mit einer deutschen Hyothek oder Grundschuld, sondern nur mit einer französischen Hypothek bzw. einer hypothèque rechargeable besichert werden. Die Darlehensforderung untersteht jedoch gleichwohl der lex causae und wird zumindest nicht unmittelbar durch das französische Hypothekenrecht „aufgesogen“ (Cass. civ. 1re, 19 janvier 1999, Bull. civ. I, n°21). Näher zum Ganzen Kap. 4 N. 15 Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2037, note 3; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 895 (anders als in der Vorauflage wird diese Möglichkeit jedoch nunmehr durchaus kritisch gesehen: „…on a souligné les dangers d’une telle pratique…il paraît plus probable qu’une telle hypothèque sera généralement constituée pour le montant de la créance initialement garantie…“); Vauvillé, Defrénois 2007, p. 1327; Savouré, JCP N 2007, n°19, p. 31; Frémeaux, JCP N 2006, n°19, p. 953. 16 Le Magueresse, JCP N 2008, n°15, p. 1175, 1177. 14

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der Hypothek höher zu wählen als den der Forderung, so wären die Beträge logischerweise deckungsgleich. In diesem Fall würde aber das getrennte Nebeneinander im Code de la consommation keinen Sinn machen17. 2. Die abweichende Auffassung Eine andere Ansicht in der französischen Literatur spricht sich vehement gegen die Möglichkeit der vorgenannten Konstruktion aus18. Aus Art. 2423 Abs. 1 CC könne für die Beantwortung dieser Frage nichts gewonnen werden. Insoweit sei die Absicht des Gesetzgebers lediglich gewesen, den Betrag der Hypothek nicht unbestimmt zu lassen19. Auch die Formulierung im Code de la consommation spricht in der Tat nicht zwingend für die herrschende Meinung. Denn schon nach altem Recht war es selbstverständlich möglich, dass die Hypothek nur einen Teil der Forderung sicherte. Das Nebeneinander von Forderungs- und Hypothekenbetrag muss daher nicht notwendig für den Fall vorgesehen sein, dass der Betrag der Hypothek höher als derjenige der Forderung ist20. Außerdem widerspreche eine solche Konstruktion dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes. Art. 2421 CC ordne klar an, dass im Falle der Sicherung einer zukünftigen Forderung diese bestimmbar sein und ihr Rechtsgrund in der Urkunde angegeben werden müsse. Das wäre selbstverständlich bei einer „fiktiven Hypothek“ nicht möglich21. Außerdem fordere Art. 2428 Nr. 8 CC aF, dass dem Hypothekenbewahrer ein Zertifikat über die Tatsache ausgestellt werde, dass der Forderungsbetrag nicht über den der Kreditsicherheit hinausgehe. Hieraus folge, dass eine Divergenz unzulässig sei22. Außerdem solle gemäß Art. 2428 Nr. 3 CC aF der Rechtsgrund und die Natur der Forderung eingetragen werden. Beides wäre im Fall einer hypothèque supérieure naturgemäß nicht vorhanden23. Überdies würde dem Missbrauch Tür und

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Savouré, JCP N 2007, n°19, p. 31, n°3; Théry, DP 2007, n°159, p. 42, 44; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 895 note 71; Frémeaux/Daublon, Defrénois 2006, art. 38420, p. 1085, 1095. 18 Dagot, Rn. 67 ff. 19 Dagot, Rn. 70 f. 20 Zweifelnd auch Dagot Rn. 69, Fußnote 38, der seine Position jedoch nicht explizit begründet und das vorgenannte Argument demnach nicht entkräftet. Unverständlich bleibt auch, wieso sich Dagot auf Piedelièvre Defrénois 2006, art. 38393, n°43 beruft. Die in n°44 enthaltenen Ausführungen zum Verbraucherschutz bei der hypothèque rechargeable beschränken sich auf die Erläuterung der betreffenden Vorschriften und implizieren entgegen der Ansicht des Autors keine von der herrschenden Meinung abweichende Position zum dargestellten Rechtsproblem. 21 Dagot, Rn. 72 ff. 22 Dagot, Rn. 81 ff. 23 Dagot, Rn. 82.

B. Hypothèque rechargeable und Eigentümergrundschuld

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Tor geöffnet24. Außer dem Wert des Grundstücks existiere praktisch keine Grenze für den Höchstbetrag der Hypothek. Anders als in Staaten, die eine solche abstrakte Sicherheit vorsehen, sei in Frankreich kein Verfahren zur Wertermittlung des Grundstücks vorgesehen. Der Gesetzgeber könne sich diesbezüglich keinesfalls einfach seiner Verantwortung begeben. Im Übrigen würde, sofern man eine solche Möglichkeit zuließe, eine teilweise abstrakte Sicherheit geschaffen, dies sei aber gerade nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen25. Die Streitfrage wird sogar letztlich als Scheinproblem qualifiziert, für eine solche Konstruktion bestehe nämlich schlechthin kein Bedürfnis. An dieser Stelle wird wiederum der in der Regierungserklärung genannte Beispielsfall erwähnt: das junge dynamische Paar, welches zur Finanzierung eines Eigenheims eine hypothèque rechargeable am Grundstück bestellt, um diese später wieder kostengünstig nutzbar zu machen. Ein solches Paar habe wohl kaum ein Interesse daran, eine immens hohe Hypothek am Grundstück zu bestellen, da höhere Investitionen als das Eigenheim mit großer Wahrscheinlichkeit nicht getätigt würden26. Außerdem sei der Kostenpunkt zu bedenken. Die Kosten einer Hypothekenbestellung richten sich nach dem zu sichernden Betrag. Als taxe de publicité foncière wird 0,715 % der zu sichernden Forderung fällig. Welches Interesse sollte also ein junges Paar haben, für deutlich höhere Kosten eine Hypothek zu bestellen, allein aufgrund der vagen Aussicht, diese später vielleicht einmal wiederverwenden zu können? 3. Stellungnahme Der vorgenannten Auffassung ist nicht zu folgen. Richtig ist zwar, dass die Zulässigkeit einer „hypothèque supérieure“ nicht allein aus Art. 2423 Abs. 1 CC und dem Code de la consommation hergeleitet werden kann. Gleichwohl erscheinen die Argumente nicht schlüssig und die Bedenken letztlich unklar. Zunächst gilt es bei Art. 2423 Abs. 1 CC die historische Auslegung der Vorschrift zu berücksichtigen. Nach altem Recht war es nämlich erforderlich, den Betrag der zu sichernden Forderung anzugeben. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber nun dazu übergegangen ist, stattdessen einen Höchstbetrag der Hypothek zu verlangen, lässt schon die Absicht erkennen, sich von der strikten Akzessorietät27 lösen zu wollen28. Eben diese 24

Dagot, Rn. 79 f. Dagot, Rn. 67, 78. 26 Dagot, Rn. 87 ff. 27 In diesem Falle ist die Entstehungsakzessorietät gemeint. Zur Unterscheidung vgl. Kap. 1 C I 1. 28 Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2037, p. 537, note 3. 25

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Absicht wurde schließlich auch in anderen Vorschriften verankert: Beispielsweise erlischt die hypothèque rechargeable gemäß Art. 2488 Nr. 1, 2422 CC auch dann nicht, wenn die zu sichernde Forderung getilgt ist. Wenn nun aber der Gesetzgeber generell die Absicht erkennen lässt, am strengen Dogma der Akzessorietät zumindest nicht durchgehend festhalten zu wollen, ist kein Grund ersichtlich, sich beim Bestellungsakt apodiktisch an das überkommene Prinzip zu klammern29. Überzeugen können letztlich außerdem weder der Verweis auf Art. 2421 CC noch das Argument aus Art. 2428 CC. Richtig an dem Verweis auf Art. 2421 CC ist zwar, dass Art. 2421 CC lediglich allgemein Anforderungen an die Beschaffenheit der zu bestehenden Erstforderung festlegt. Der in Art. 2422 CC geregelte Fall betrifft gerade nicht die Erstforderung, sondern legt die Sicherungsfähigkeit jener Forderungen fest, die beim Bestellungsakt noch nicht bestehen müssen und auch völlig unbekannt sein können30, sodass es in der Tat nicht abwegig erscheint, bei der Bestellung einer wiederausnutzbaren Hypothek auch zu fordern, dass diese den Anforderungen des Art. 2421 CC vollständig entspricht. Dagegen spricht jedoch ein systematisches Argument: Art. 2421 CC steht im Gesetz vor Art. 2422 CC und betrifft damit nicht speziell die hypothèque rechargeable, sondern auch die traditionelle französische Hypothek. Die wiederausnutzbare Hypothek ist nur in den Art. 2422 ff. CC Regelungsgegenstand des Gesetzes, sodass sie auch im Hinblick auf die Anforderungen bei der Erstbestellung als Sonderfall zu Art. 2421 CC angesehen werden kann. Auch aus der Tatsache, dass Art. 2428 Nr. 8 CC aF die Versicherung verlangt, dass der Forderungsbetrag den Hypothekenbetrag nicht übersteigen darf, kann nicht vorschnell gefolgert werden, dass auch eine Divergenz in umgekehrter Hinsicht nicht gestattet ist. Im Gegenteil ließe sich an dieser Stelle vielleicht sogar ein Umkehrschluss ziehen. Letztlich ist dieser Einwand durch die Abschaffung der Vorschrift ohnehin gegenstandslos geworden. Gleiches gilt für Art. 2428 Nr. 3 CC aF. Die Bedenken der ablehnenden Auffassung bezüglich der Missbrauchsgefahr erscheinen unbegründet. Es ist kein Grund ersichtlich, warum eine Konstruktion, die etwa in Gestalt der Eigentümergrundschuld in Deutschland schon seit mehr als hundert Jahren möglich ist, der Öffnung der Büchse der Pandora31 gleichkommen soll32. Außerdem wird dabei übersehen, dass das französische Recht sehr wohl eine Obergrenze bereit hält, nämlich das Verbot der Übersicherung. Gemäß Art. 2444 Abs. 2 CC liegt eine Übersicherung vor, wenn eine Hypothek zur Einschreibung gelangt, 29

Le Magueresse, JCP N 2008, n°15, p. 1175, 1177. Pellier, Petites Affiches 2008, n°13, p. 4. 31 So die Formulierung von Dagot, Rn. 94. 32 Le Magueresse, aaO. 30

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die mehrere Gebäude belastet, von denen eines oder mehrere einen Wert von mehr als 233,33 % der zu sichernden Forderung aufweisen. Es handelt sich bei der Frage auch nicht um ein Scheinproblem. Der Anwendungsbereich der hypothèque rechargeable muss sich nämlich nicht zwangsläufig auf das junge Ehepaar, welches den Bau eines Eigenheims finanzieren will, beschränken. Wie noch zu zeigen sein wird, eröffnet gerade diese Möglichkeit der Kreditwirtschaft interessante Möglichkeiten und Perspektiven vor allem im Hinblick auf die Rangerhaltung. Die Besonderheit der hypothèque rechargeable kann jedoch auch in einer einfachen Grundkonstellation erheblich besser zur Geltung kommen33: Will der Kreditnehmer beispielsweise kein Grundstück erwerben, sondern einen Kredit für ein günstigeres Konsumgut aufnehmen34, so ist es ihm im Falle eines bestellten Hypothekenbetrages, der über dem Forderungsbetrag liegt, viel eher möglich, von der durch Art. 2422 Abs. 2 CC eingeräumten Möglichkeit, die Hypothek zur Sicherung weiterer Forderungen zu verwenden, Gebrauch zu machen. Die großzügige Auslegung von Art. 2423 Abs. 1 CC entspricht demnach auch dem „Geist der Reform“35. Schließlich entspricht die pragmatisch sinnvolle und teleologisch überzeugende Lösung auch dem Willen des französischen Gesetzgebers. In Art. 10 III Abs. 2 des Gesetzes vom 20.2.200736, welches die ordonnance vom 23.3.2006 in Art. 10 I ratifiziert, findet sich bei der Anordnung der Umwandlungsmöglichkeit von PPD in wiederauffüllbare Hypotheken die Formulierung, entgegen Art. 2423 CC könne die Höhe der Hypothek nicht höher sein als die gesicherte Forderung37. Hierdurch lässt sich im Umkehrschluss eindeutig ableiten, dass die Bestellung einer Hypothek, deren Betrag den der zu sichernden Forderung übersteigt, grundsätzlich zulässig sein soll38. Die überzeugenderen Gründe sprechen daher dafür, die Möglichkeit eines die Anfangsforderung übersteigenden Hypothekenbetrages zuzulassen. Die hypothèque rechargeable wird dadurch noch nicht zur nichtakzessori33

Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39, 40. Die hypothèque rechargeable wurde vom Gesetzgeber gerade zur Ausweitung des Anwendungsbereichs auf Konsumkredite geschaffen, vgl. Kap. 3 A I. 35 Für den durchaus oft bemühten Gedanken eines „effet utile“ unter Hinweis auf den „Geist der Reform“ vgl. auch Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 895 note 71; Le Magueresse, JCP N 2008, n°15, p. 1175, 1177. 36 Loi n°2007-212 du 20 février 2007 portant diverses dispositions intéressant la Banque de France, abrufbar unter (Abrufdatum: 31.7.2011). 37 „Par dérogation à l’article 2423 du [Code civil], la somme garantie ne peut être supérieure au montant en capital de la créance privilégiée.“ 38 Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2037, p. 537, note 3; Savouré, JCP N 2007 n°19, p. 31; Théry, DP 2007, n°159, p. 42, 44. 34

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schen Sicherheit, denn sie kann nicht gänzlich ohne Anfangsforderung bestellt werden, die Erstbestellung muss den Anforderungen des Art. 2421 CC entsprechen. III. Rechtslage bei der Grundschuld Das dargestellte Rechtsproblem stellt sich bei der Grundschuld nicht. Eine dem Art. 2421 CC vergleichbare Vorschrift existiert nicht und durch § 1192 Abs. 1 BGB wird die Voraussetzung, dass gemäß § 1113 Abs. 1 BGB eine (Erst)Forderung bestehen muss, ausgehebelt. Es ist daher nicht nur möglich, die Grundschuld mit einem höheren Betrag als demjenigen der Ausgangsforderung zu bestellen, sondern auch, auf eine Erstforderung vollständig zu verzichten39.

C. Gegenstand der hypothèque rechargeable C. Gegenstand der hypothèque rechargeable

Umstritten ist außerdem, ob die Möglichkeit der Wiederausnutzung nur bei einer vertraglichen Hypothek besteht oder ob nicht auch bei den gesetzlichen und richterlichen Hypotheken eine Wiederausnutzungsmöglichkeit vereinbart werden kann. I. Privilegien von Verkäufer und Kaufpreisfinanzierer Insbesondere bei den Privilegien des Immobiliarverkäufers und des Kaufpreisfinanzierers nach Art. 2374 Nr. 1, 2 CC wäre eine solche Vereinbarung interessant. Die hypothèque rechargeable und die Privilegien ständen sich in diesem Fall nämlich nicht als Konkurrenten gegenüber, sondern würden sich gegenseitig ergänzen. 1. Die herrschende Meinung Die Möglichkeit der Vereinbarung eine Wiederauffüllungsmöglichkeit ergibt sich aus Art. 2422 CC. Dieser befindet sich in der „Section IV“, die mit „Hypothèques conventionelles“ betitelt ist. Die systematische Stellung der Vorschrift spricht deshalb gegen eine Einbeziehung von gesetzlichen Hypotheken und damit auch von Immobiliarspezialprivilegien40. Außerdem ist die Vereinbarung einer Wiederauffüllungsmöglichkeit an sich von vorneherein vertraglicher Natur. Der Wortlaut des Art. 2422 CC ist eindeutig auf die Vereinbarung einer clause de rechargement bei der Hypothe39

Einhellige Auffassung, vgl. MünchKomm/Eickmann, § 1192 Rn. 1. Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 34 (mit rechtspolitischer Kritik); Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39. 40

C. Gegenstand der hypothèque rechargeable

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kenbestellung zugeschnitten41. Ein solcher Bestellungsakt findet bei Privilegien sowie bei gesetzlichen und richterlichen Hypotheken aber gerade nicht statt. 2. Die abweichende Auffassung Gleichwohl will eine in der französischen Literatur vertretene Auffassung eine Ausdehnung auch auf die Immobiliarspezialprivilegien vornehmen42. Die systematische Stellung sei zwar nicht bestreitbar, für die vorliegende Frage aber unbedeutend. Denn es sei unverkennbar, dass die Diskussion um die vertraglichen Hypotheken diejenige um die gesetzlichen in der Rechtsliteratur weit übersteige und dementsprechend in vielen Werken auch nur auf die Besonderheiten der gesetzlichen Hypotheken eingegangen werde. Man könne daher dem Gesetzgeber mit der Platzierung der Norm im Bereich der vertraglichen Hypotheken nicht den Willen unterstellen, dass bei Immobiliarspezialprivilegien keine Vereinbarung einer Wiederauffüllungsmöglichkeit möglich sein soll43. Außerdem handele es sich bei den Immobiliarspezialprivilegien unzweifelhaft um Hypotheken, Art. 2422 CC sei demnach uneingeschränkt anwendbar44. Das Fehlen einer Vereinbarung sei schon deshalb kein Argument gegen die Zulässigkeit der Wiederauffüllungsmöglichkeit, da zahlreiche Immobiliarspezialprivilegien zumindest ihren Ursprung in vertraglichen Beziehungen hätten45. Außerdem soll nach dieser Sichtweise eine Art „effet utile“ hinsichtlich der Wiederausnutzungsmöglichkeit gegeben sein. Der französische Gesetzgeber habe mit der Reform der Kreditsicherheiten das Ziel verfolgt, dem Eigentümer eine lange Nutzungsmöglichkeit der Hypothek bei gleichzeitiger Kostenverringerung zu ermöglichen. Wenn nun aber ein Grundstückskäufer oder jemand, der einen solchen Kauf finanziert bekommt, die Wahl zwischen der Bestellung einer kostenpflichtigen Hypothek und der gesetzlichen und damit kostenfreien Entstehung46 eines Immobiliarspezialprivilegs hat, dann wird er sich keinesfalls für die hypothèque rechargeable entscheiden, bloß weil die vage Möglichkeit besteht, diese zukünftig einmal wiederverwenden zu können47. Die Erstreckung auf Immobiliarspezialprivilegien sei 41

Frémaux/Daublon, Defrénois 2006, art. 38420, p.1085, 1097. Dagot, Rn. 40 ff. 43 Dagot, Rn. 40. 44 Dagot, Rn. 41. 45 Dagot, Rn. 44. 46 Zwar fällt bei der Eintragung eines Privilegs die Gebühr für den Urkundsbeamten an. Eine taxe de publicité foncière muss dagegen nicht entrichtet werden, BOI 10D-2-06 Nr. 61, abrufbar unter (Abrufdatum: 25.8.2011). 47 Dagot, Rn. 42 f. 42

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Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable

auch praktikabel. Beispielsweise müsse im Fall des Privilegs des Grundstücksverkäufers einfach schon bei dem Verkaufsakt festgehalten werden, dass das entstehende Privileg künftig auch zur Sicherung von weiteren Forderungen verwendet werden könne. 3. Stellungnahme Die genannten Argumente können schwerlich überzeugen. Der systematischen Stellung des Art. 2422 CC jede Bedeutung mit dem Hinweis abzusprechen, in der Regel sei nur von vertraglichen Hypotheken die Rede, ist kaum haltbar. Der Abschnitt über die Hypotheken im Code civil ist klar gegliedert. Es wäre dem Gesetzgeber ein Leichtes gewesen, die Anordnung einer Wiederauffüllungsmöglichkeit ebenfalls „vor die Klammer“ zu ziehen48. Dass der Anwendungsbereich einer neuen Kreditsicherheit sich möglicherweise als unangemessen eingeschränkt herausstellt, rechtfertigt nicht eine Ausdehnung gegen den Gesetzeswortlaut. Auch was die Praktikabilität anbelangt, so ergeben sich doch zumindest im Hinblick auf die Form ernsthafte Bedenken. Da die Bestellung einer vertraglichen Hypothek gemäß Art. 2416 CC sowieso formpflichtig ist, bedarf die clause de rechargement keiner gesonderten notariellen Beurkundung, sondern wird in dem ohnehin obligatorischen notariellen Akt mitvereinbart. Ein notarieller acte constitutif ist aber bei einem Grundstücksverkauf (bei dem die genannten Privilegien entstehen) nicht vorgeschrieben, dieser ist formlos möglich. Beide Vorgänge zu kombinieren und somit die clause de rechargement aus ihrem „Formzusammenhang“ zu reißen, hieße schon, eine etwas merkwürdige Mixtur zu erzeugen, deren Behandlung letztlich unklar bliebe. Letztlich hat der Gesetzgeber die Streitfrage wohl selbst entschieden. Denn in Art. 10 III Abs. 1 des Ratifizierungsgesetzes sind nunmehr spezielle Anforderungen für die Umwandlung eines privilège du prêteur de deniers in eine hypothèque rechargeable normiert49. Hieraus lässt sich entnehmen, dass eine generelle Erstreckung auf Immobiliarspezialprivilegien nicht gewollt war. Denn wieso sollte der Gesetzgeber besondere Voraussetzungen für die Umwandlung aufstellen, wenn Privilegien ohnehin bereits nach allgemeinen Grundsätzen mit einer clause de rechargement versehen werden könnten? Die Einschränkung des Anwendungsbereichs der hypothèque rechargeable ist daher in diesem Punkt aus rechtspolitischer Sicht möglicherweise problematisch, de lege lata jedoch hinzunehmen. 48 Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39 erklärt aufgrund des vertraglichen Charakters der wiederausnutzbaren Hypothek eine Erstreckung auf andere als vertragliche Hypotheken mit ihrer Rechtsnatur eindeutig für unvereinbar („…d’évidence incompatible avec la nature même du privilège immobilier et de l’hypothèque légale…“) 49 Näher hierzu Kap. 3 F II.

C. Gegenstand der hypothèque rechargeable

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II. Legalhypotheken Auch bei den übrigen gesetzlichen Hypotheken soll nach der großzügigen Auffassung danach unterschieden werden, ob sie mittelbar rechtsgeschäftlich begründet wurden, also wenigstens einen vertraglichen Ursprung haben oder nicht50. Diese Ansicht ist ebenfalls aus den bereits genannten Gründen abzulehnen. Hinzu kommt hier noch, dass durch eine solche Unterscheidung eine ganz beachtliche Rechtsunsicherheit entstünde. Die Frage, welche Legalhypothek mittelbar auf einem Rechtsgeschäft beruht, lässt sich nämlich nicht immer ohne Weiteres beantworten. Und die Frage, ob eine Hypothek wiederausnutzbar ist oder nicht, ist für deren praktische Handhabe von großer Bedeutung und sollte daher nicht von einem derart vagen Kriterium abhängig gemacht werden. III. Richterliche Hypotheken Bei den richterlichen Hypotheken ist demgegenüber weitgehend unstreitig, dass sie nicht Gegenstand der Vereinbarung einer Wiederauffüllungsoption sein können51. Zunächst sind sie noch nicht einmal vertraglichen Ursprungs, was sich mit dem vertraglichen Charakter der clause de rechargement nicht verträgt. Auch der Rahmen, in dem richterliche Hypotheken entstehen, passt nicht in das gesetzliche Konzept der wiederaufladbaren Hypothek. Es geht bei den richterlichen Zwangshypotheken gerade nicht darum, dem Grundstückseigentümer künftig eine zusätzliche Option zur Wiedereinsetzung des Sicherungsrechts zu gewähren, sondern ausschließlich darum, den Vorrang des Gläubigers zu sichern. Die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der hypothèque rechargeable auf richterliche Hypotheken ist daher zum einen mit dem Gesetz unvereinbar. Zum anderen besteht hierfür noch nicht einmal ein praktisches Bedürfnis. Sie ist daher dezidiert abzulehnen.

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Dagot, Rn. 53. Frémeaux/Daublon, Defrénois 2006, art. 38420, p. 1085, 1097. Auch Dagot, Rn. 55 f. räumt dies weitgehend ein, wenngleich seine Einwände eher pragmatischer Natur sind und er auch die Einordnung einer richterlichen Hypothek als hypothèque rechargeable nicht gänzlich ausschließen will („…même s’il ne paraît pas y avoir une impossibilité de principe générale et absolue“). 51

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Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable

D. Rechtsfolgen der convention de rechargement D. Rechtsfolgen der convention de rechargement

Eine äußerst brisante und für das praktische Schicksal der hypothèque rechargeable eminent wichtige Streitfrage ist das rechtliche Verhältnis der Gläubiger der Hypothek untereinander. Man könnte es auf zweierlei Art und Weise interpretieren: Die erste Möglichkeit besteht darin, die einzelnen Gläubiger als co-titulaires anzusehen, mit der Folge, dass die wiederauffüllbare Hypothek ihnen gemeinschaftlich zusteht. Die zweite Möglichkeit besteht darin, die einzelne Hypothek fiktiv zu spalten und jeden Gläubiger in der Höhe seiner Forderung für verfügungsbefugt zu erklären. I. Auffassung der französischen Rechtsliteratur: co-titularité In der französischen Rechtsliteratur wird dieses Problem überraschenderweise so gut wie gar nicht thematisiert. Sofern dies doch geschieht, scheint die erstgenannte Lösung die höhere Sympathie zu genießen52. Folge der co-titularité wäre, dass jede Entscheidung, welche die Hypothek betrifft, von den Gläubigern gemeinschaftlich getroffen werden müsste53. Als berechtigte Hypothekengläubiger sollen selbst diejenigen zählen, die zwar materiellrechtlich nicht mehr Inhaber sind, die aber noch im Hypothekenregister als Inhaber ausgewiesen sind54. In der Tat entspricht dieser Ansatz am ehesten dem Wortlaut des Gesetzes. Von einer Spaltung der Hypothek ist nirgendwo etwas zu lesen. Im Gegenteil spricht das Gesetz in Art. 2422 Abs. 5 CC von den „in der hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubigern“ („créanciers inscrits sur l’hypothèque rechargeable“), was zumindest eher darauf hindeutet, dass der Gesetzgeber nach wie vor vom Bestehen einer und nicht von der Existenz mehrere Hypotheken ausgeht55. Zwar lässt sich dem Gesetz auch nicht entnehmen, dass die Hypothek ihren 52 Dagot, Rn. 396 ff.; Provansal, Gazette du Palais 2007, p. 647, 654. In diese Richtung wohl auch Prigent, AJDI mai 2006, p. 347, 352, wobei hier nur die Rede davon ist, dass nach dem Abschluss einer Wiederausnutzungsvereinbarung mehrere titulaires der Hypothek existieren, was für sich genommen unbestreitbar ist und an sich auch über deren materiellrechtliches Verhältnis zueinander nichts aussagt. 53 Anders können die Ausführungen von Dagot, Rn. 400 ff. nicht interpretiert werden. Der Autor betont ausdrücklich, dass eine co-titularité nicht nur hinsichtlich der Eintragung, sondern auch hinsichtlich des hypothekarischen Rechts selbst besteht (Rn. 400: „il y aura une co-titularité non seulement au regard de l’inscription, mais aussi au regard de l’hypothèque elle-même, du droit hypothécaire“). Zwar wird danach eingeräumt, dass jeder Gläubiger nach wie vor die volle Zuständigkeit hinsichtlich seiner Forderung innehat. Hinsichtlich der Hypothek soll dies jedoch nicht gelten (Rn. 404: „dès, qu’il s’agit du droit hypothécaire, il n’en est plus de même; l’indivisibilité qui caractérise l’hypothèque s’impose alors.“) 54 Dagot, Rn. 399. 55 Dagot, Rn. 396.

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Gläubigern gemeinschaftlich zustehen soll. Diese Rechtsfolge ist bei der Schaffung einer Hypothek mit mehreren Inhabern jedoch zunächst deutlich naheliegender. Eine fiktive Spaltung der Hypothek wäre wohl die Rechtsfolge mit dem stärkeren Eingriff in die Rechtsnatur der Hypothek und bedürfte daher eher einer gesetzlichen Grundlage. II. Die praktische Untauglichkeit der co-titularité Gleichwohl ist dieser Lösungsansatz entschieden abzulehnen56. Mit seiner konsequenten Anwendung wären nämlich nicht hinnehmbare praktische Nachteile verbunden, die eine Verwendung der hypothèque rechargeable in der Praxis nahezu utopisch machen würden. 1. Unklarheiten bezüglich der konkreten Ausgestaltung Zunächst wird unter den Befürwortern dieser Auffassung nicht so recht klar, wie diese co-titularité genau aussehen soll. Denkbar wären hier verschiedene Varianten. a) Erste Möglichkeit: Gleichbehandlung aller Hypothekare Die einfachste Variante bestünde darin, dass im Rahmen von Entscheidungen, welche die Hypothek betreffen, die bloße Stellung als Hypothekengläubiger ausreicht, um gegenüber jedem anderen Gläubiger das gleiche Stimmrecht zu begründen. Hiernach hätte also beispielsweise ein Gläubiger, der in Höhe von 10.000 € in der hypothèque rechargeable eingeschrieben ist, bei der Entscheidung darüber, ob die Zwangsvollstreckung betrieben werden soll, das gleiche Stimmrecht wie ein Gläubiger, dem die wiederausnutzbare Hypothek in Höhe von 300.000 € zusteht. Sollte dies jedoch der Fall sein, so wäre dem Missbrauch seitens des Schuldners Tür und Tor geöffnet. Jedenfalls dann, wenn ein Teil der Forderung bezahlt und die hypothèque rechargeable insoweit frei geworden ist, kann der Sicherungsgeber gemäß Art. 2422 Abs. 2 CC einen neuen 56

Kritisch gegenüber diesem Ansatz auch D. Houtcieff, Cessions de rang ou d’antériorité et hypothèque rechargeable: la „cotitularité“ en question, abrufbar unter (Abrufdatum: 27.8.2011). Allerdings setzt sich der Autor in seinem Beitrag nicht direkt mit den allgemeinen Konsequenzen einer co-titularité auseinander, sondern erörtert das Problem am Beispiel der Zulässigkeit von Rangvereinbarungen zwischen den in der wiederausnutzbaren Hypothek eingeschriebenen Gläubigern. Diese hält der Autor auch ohne die Zustimmung von weiteren Gläubigern für zulässig, begründet dies aber mit dem schuldrechtlichen Charakter derartiger Vereinbarungen sowie fehlenden entgegenstehenden Normen und Grundsätzen des Sachenrechts.

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Gläubiger einsteigen lassen. Es ist daher kaum zu verhindern, dass der Schuldner einen Gläubiger nur deshalb einsteigen lässt, damit dieser dann anschließend die adäquate Verwendung der Hypothek blockiert. Einer solchen Vorgehensweise ließe sich nur dann beikommen, wenn man sie als Rechtsmissbrauch (fraude à la loi) oder als Scheingeschäft (simulation) qualifizieren und dementsprechend als unwirksam ansehen würde. Zum einen wäre eine solche Qualifizierung jedoch zumindest zweifelhaft57. Zum anderen hätte der in der wiederaufladbaren Hypothek eingeschriebene Gläubiger das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs oder eines Scheingeschäfts zu beweisen58. Hierdurch entstünde für jeden redlichen Gläubiger eine nicht hinzunehmende potenzielle Gefahr. b) Zweite Möglichkeit: Differenzierung nach Hypothekenbetrag Eine zweite Möglichkeit besteht darin, die Stimmanteile der eingeschriebenen Gläubiger entsprechend des ihnen „zustehenden Hypothekenbetrages“ auszugestalten. Sind also in einer hypothèque rechargeable in Höhe von 600.000 € die Gläubiger A, B und C eingeschrieben, wobei A in Höhe von 300.000 €, B in Höhe von 200.000 € und C in Höhe von 100.000 € „Anteile an der Hypothek halten“, so würde bei der Entscheidung, ob die Zwangsvollstreckung betrieben werden soll, die Stimme des A zu 50 %, die Stimme des B zu 33,3 % und die Stimme des C zu 16,7 % berücksichtigt. Zwar ist dieser Lösungsansatz nicht in gleichem Maße wie der erstgenannte missbrauchsanfällig. Doch auch gegen ihn lassen sich vor allem zwei Argumente geltend machen: Zunächst bliebe völlig unberücksichtigt, dass die verschiedenen in der hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubiger nicht den gleichen Rang genießen. Noch schwerer wiegt der zweite Einwand: Berücksichtigt man die Stimmanteile der Gläubiger entsprechend dem ihnen zustehenden Betrag an der Hypothek, so würde sich das tatsächliche Verhältnis zwischen Stimmanteil und tatsächlicher Bedeutung erheblich verzerren. Gesetzt den 57 Näher zum Rechtsmissbrauch im französischen Recht Malaurie/Aynès/StoffelMunck, Rn. 654; Die in der französischen Rechtsprechung und Literatur aufgestellten Kriterien zum Rechtsmissbrauch sprechen gegen die Einbeziehung der genannten Fallkonstellation. Das Institut des Rechtsmissbrauchs zielt eher auf die Verhinderung von Umgehungsgeschäften ab. Um ein Scheingeschäft würde es sich nur dann handeln, wenn die Hypothekenbestellung nach übereinstimmender Vereinbarung von Schuldner und Neugläubiger ausschließlich zum Zweck der Blockade bestellt wurde und deshalb gar nicht bestehen soll (vgl. Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Rn. 771; näher zum Scheingeschäft auch Terré/Simler/Lequette, Rn. 537 ff.). 58 Vgl. Cass. com., 30 juin 1980, Bull. civ. IV, n°279.

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Fall, im soeben erwähnten Beispiel steht A die Hypothek zwar in Höhe von 300.000 € zu, seine persönliche Forderung ist aber bereits in Höhe von 250.000 € getilgt, so würde dies nichts daran ändern, dass er nach wie vor in Höhe von 50 % stimmberechtigt wäre. Denn sein Anteil an der Hypothek beträgt nach wie vor 50 %. Etwas anderes würde nur in zwei Fällen gelten: Entweder wenn die Tatsache, dass das Darlehen in Höhe von 250.000 € getilgt ist, aus dem Hypothekenregister ersichtlich wäre. Wie später noch zu zeigen sein wird59, sind in formaler Hinsicht Hypothek und persönliche Forderung bei der hypothèque rechargeable jedoch strikt auseinanderzuhalten, sodass die teilweise Tilgung des Darlehens nicht automatisch in das Hypothekenregister eingetragen wird. Oder wenn hinsichtlich des frei gewordenen Teils tatsächlich eine convention de rechargement abgeschlossen und ins Register eingetragen wird. In diesem Fall würde sich der Anteil des Erstgläubigers an der Hypothek und dementsprechend auch sein Stimmanteil verringern. Da jedoch nicht unbedingt eine convention de rechargement bei frei gewordenem Teil abgeschlossen wird, hätte der Gläubiger A demnach ein Stimmrecht, welches unter Umständen nicht ansatzweise seinem wirtschaftlichen Interesse entspräche. c) Dritte Möglichkeit: Differenzierung nach dem Rang Nicht gangbar ist ferner der dritte denkbare Lösungsweg, der den Rang der Gläubiger mitberücksichtigt. Denn gegen diese Variante ließe sich wiederum einwenden, dass sie nicht die Anteile der Gläubiger an der hypothèque rechargeable berücksichtigt. Dies könnte man allenfalls dadurch umgehen, dass man sowohl den Rang als auch den Anteil der Gläubiger mitberücksichtigt. Die mathematische Berechnung der Stimmanteile wäre jedoch in diesem Fall vollkommen willkürlich. Da eine gesetzliche Grundlage hierfür nicht ersichtlich ist, ist es nicht möglich, einfach ein Berechnungsverfahren aus der Luft zu greifen und so die Stimmanteile zu gewichten. 2. Praktische Unzulänglichkeiten Sogar unabhängig von der schwierigen Frage, wie die Stimmanteile bei Annahme der co-titularité ausgestaltet werden sollen, ergäben sich unüberwindbare praktische Hindernisse. Sind sich die Gläubiger beispielsweise uneinig darüber, ob in das Grundstück die Zwangsvollstreckung betrieben werden soll, so könnte eine solche nicht stattfinden. Für jede Maßnahme müsste die Zustimmung aller Gläubiger eingeholt werden. Da eine Hypothek gemäß Art. 2434 CC bis zu fünfzig Jahre lang eingetragen sein darf, müssten nach der strengsten Auffassung, welche die Eintragung für die Begründung einer co-titularité genügen lässt, unter Umständen Gläubi59

Siehe unten Kap. 4 J I.

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ger aus der Zeit vor vierzig Jahren oder mehr ausfindig gemacht werden60. Für keinen Gläubiger ist so etwas zumutbar. Die Annahme, eine hypothèque rechargeable könne bereits durch einen einseitigen Willensakt des Schuldners begründet werden61, würde sich in diesem Fall von vorneherein verbieten. Ansonsten würde sich ein Gläubiger wohl noch nicht einmal darauf einlassen, überhaupt eine Hypothek zu bestellen. Denn diese könnte ohne seinen Einfluss vom Schuldner zu einer wiederausnutzbaren Hypothek gemacht werden, deren co-titularité dem Gläubiger dann die Effektivität seiner Sicherheit raubt. In diesem Fall wäre nicht nur die hypothèque rechargeable selbst eine Totgeburt, sondern würde auch noch die traditionelle französische Hypothek mit entwerten. Und wenn man demnach davon ausgeht, dass für die Entstehung der hypothèque rechargeable eine vertragliche Vereinbarung notwendig ist: auf eine vertragliche Bestellung einer hypothèque rechargeable würde sich kein Gläubiger einlassen wollen. 3. Fehlende Berücksichtigung der gesicherten Forderung Ein weiteres Argument gegen die co-titularité im Allgemeinen ergibt sich aus Folgendem: Wie bereits oben erwähnt, sagt die bloße Inhaberschaft an der wiederaufladbaren Hypothek nichts über den Zustand der persönlichen Forderung aus. Dies betrifft jedoch nicht nur die Höhe, sondern auch die Frage ihrer Fälligkeit. Ein Gläubiger, dessen persönliche Forderung noch nicht fällig ist, kann gemäß Art. 2191 Abs. 1 CC überhaupt nicht die Zwangsvollstreckung betreiben. Sein „Anteil“ steht daher wertungsmäßig folglich auf einer anderen Stufe als derjenige eines Gläubigers, dessen Anteil bereits vollstreckungsreif ist. Wieso sollte ein Gläubiger, der selbst die Zwangsvollstreckung überhaupt nicht betreiben kann, ein Mitspracherecht darüber haben, ob ein anderer in der wiederaufladbaren Hypothek eingeschriebener Gläubiger seinen Teil der Hypothek zur Vollstreckung benutzen darf? 4. Verstoß gegen Art. 2422 Abs 6 CC Eine weitere Unstimmigkeit bei Annahme einer co-titularité ergibt sich aus dem Zusammenspiel mit der ordre-public-Klausel des Art. 2422 Abs 6 CC. Sind beispielsweise zwei verschiedene Gläubiger in der hypothèque rechargeable eingeschrieben, so wäre die Tatsache, dass möglicherweise ein Dritter hinzukommen soll, für beide eindeutig nachteilhaft. Denn künftig müssten sich die Gläubiger nicht nur zu zweit, sondern zu dritt bezüg60

Diese praktischen Probleme werden von Dagot, Rn. 399 note 4 durchaus erkannt. So Repertoire Dalloz/Fournier, Rn. 76. Zur ausführlichen Diskussion siehe unten Kap. 4 O. 61

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lich sämtlicher relevanter Handlungsoptionen abstimmen. Konsequenterweise müsste daher auch der Einstieg des dritten Gläubigers von der Zustimmung der eingeschriebenen Gläubiger abhängen, da Verträge zulasten Dritter nach Art. 1121 CC nicht möglich sind. Eine Zustimmung verbietet jedoch gerade Art. 2422 Abs. 6 CC. Zwar ist in dieser Vorschrift nur die Rede davon, dass Vereinbarungen, die den vorstehenden Absätzen inhaltlich entgegenstehen, als nichtig gelten. Mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift wäre eine Entscheidungszuständigkeit der Gläubiger gleichwohl unvereinbar. Denn aus welchem Grund sollte sich ein eingeschriebener Gläubiger auf einen weiteren co-titulaire einlassen, der ihn bei wichtigen Entscheidungen blockieren könnte? Aus diesem Grund würde jeder eingeschriebene Gläubiger das Hinzutreten weiterer Gläubiger ablehnen und Art. 2422 Abs. 2 CC wäre faktisch ausgehebelt. Denn der Besteller der Hypothek könnte die hypothèque rechargeable nicht mehr anderen Gläubigern als Sicherheit anbieten, sondern wäre faktisch an den Erstgläubiger gebunden: Ein mit Art. 2422 Abs. 6 CC schlechthin unvereinbares Ergebnis62. 5. Komplikationen aufgrund der Besonderheiten der Rangfolge Darüber hinaus würde bei dieser Sichtweise auch das Grundstück als Kreditsicherheit lahmgelegt werden. Denn sobald eine hypothèque rechargeable auf dem Grundstück bestellt ist, hätte der Schuldner Schwierigkeiten, weitere Gläubiger zu finden. Denn das Interesse an einer konventionellen Hypothek ist für einen potenziellen Gläubiger gesunken, da er jederzeit befürchten müsste, von einem anderen Gläubiger, der in die hypothéque rechargeable einsteigt, im Rang überholt zu werden63. In die wiederauffüllbare Hypothek würde dagegen aufgrund der vorerwähnten Komplikationen kein neuer Gläubiger einsteigen wollen. Unter diesen Voraussetzungen wäre also jedem Grundstückseigentümer dringend davon abzuraten, für ein Darlehen eine hypothèque rechargeable zu bestellen. Das kann kaum im Sinn des Reformgesetzgebers gewesen sein. Der Ansatz, welcher eine co-titularité favorisiert, ist daher abzulehnen. Es lässt sich auch nicht behaupten, eine abweichende Lösung sei mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar. Denn der Gesetzeswortlaut ist bei Weitem nicht so klar, dass er eine Lösung in die eine oder andere Richtung zwingend vorschreiben würde. Eine hypothèque rechargeable, in der mehrere Gläubiger „sitzen“, ist daher rechtlich zu behandeln, als läge eine Mehrzahl an Hypotheken vor. Die hypothèque rechargeable ist daher fiktiv in mehrere Hypotheken auf62

Siehe Kap. 3 A III. Zu der Problematik, welchen Wert zweitrangige Hypotheken nach der Bestellung einer hypothèque rechargeable noch aufweisen, siehe Kap. 4 I III und Kap. 8 D II 2. 63

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zuspalten. Vor diesem Hintergrund wäre es sogar gerechtfertigt, nicht von einem Unterrang („sous-rang“) zu sprechen, sondern den Rang der nachrangigen Hypothekare entsprechend zu modifizieren. Sind beispielsweise in einer erstrangigen hypothèque rechargeable zwei Gläubiger eingetragen und existiert darüber hinaus eine zweitrangige Hypothek am Grundstück, so ist der innerhalb der hypothèque rechargeable eingetragene Erstgläubiger gemäß Art. 2422 Abs. 5 CC Hypothekar ersten Ranges, der andere dort eingeschriebene Gläubiger Hypothekar zweiten Ranges und der Inhaber der nachrangigen Hypothek Hypothekengläubiger dritten Ranges. III. Rechtslage bei der Grundschuld Das Problem einer co-titularité ist dem Recht der Grundschuld vollkommen fremd. Zwar sind auch bei der Grundschuld Beteiligungen weiterer Gläubiger selbstverständlich denkbar. Derartige Beteiligungen erfolgen jedoch gerade nicht über ein „Einsteigen“ eines neuen Gläubigers in eine bestehende Grundschuld, sondern durch eine (Teil)Abtretung der Grundschuld nach §§ 1192 Abs. 1, 1154 BGB. Hierdurch ist die Rechtszuordnung stets eindeutig64 und die Streitfrage, welches Verhältnis verschiedene Gläubiger nach der weiteren Verwendung einer einmal bestehenden Grundschuld zueinander haben, ohne Bedeutung. Das bedeutet zwar nicht, dass es nicht auch im deutschen Recht die Konstellation der Gesamtinhaberschaft an einer Grundschuld geben könnte. Steht beispielsweise einer Erbengemeinschaft eine Grundschuld zu, so sind die verschiedenen Erben zwar auch durch die Beschränkungen der §§ 2038 ff. BGB gebundene gemeinschaftliche Inhaber an der Grundschuld. Dieser Mechanismus ist indes – anders als bei der hypothèque rechargeable – nicht der Grundschuld immanent und tritt nicht durch eine im Gesetz angelegte Wiederverwendung des Grundpfandrechts auf, sondern liegt in der in § 2032 Abs. 1 BGB angelegten Rechtsnatur der Erbengemeinschaft als Gesamthandsgemeinschaft65.

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Das bedeutet allerdings nicht, dass die Zuordnung stets auch aus dem Grundbuch ersichtlich sein muss. 65 Hierzu RGZ 432, 434; Leipold, ErbR Rn. 721; Jauernig/Stürner, § 2032 Rn. 1. Einen Vergleich mit der Erbengemeinschaft zieht auch Dagot, Rn. 303 und weist dabei zutreffend daraufhin, dass die Fallkonstellation, in der mehrere Erben Inhaber einer Hypothek sind, nicht ansatzweise so viele Schwierigkeiten mit sich bringt, wie die von ihm letztlich befürwortete materiellrechtliche co-titularité der in einer hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubiger. Denn in diesem Fall existieren mehrere schuldrechtliche Forderungen, die sich im Hinblick auf ihre Höhe, Dauer, Fälligkeit, etc. unterscheiden, was zwangsläufig zu Abstimmungsproblemen zwischen den einzelnen Gläubigern führt.

E. Zustimmungsbedürftigkeit und Informationspflichten

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Das dargestellte Problem bringt für die hypothèque rechargeable im Vergleich zur Grundschuld eine ganz erhebliche und in ihrer praktischen Bedeutung nicht zu unterschätzende Komplikation mit sich. Dieser Nachteil ist zunächst darauf zurückzuführen, dass der französische Gesetzgeber sich nicht zur Schaffung eines vollständig nichtakzessorischen Grundpfandrechts durchringen konnte. Denn das Phänomen, dass mehrere Gläubiger „in einer Hypothek sitzen“ kann ja nur deshalb entstehen, weil die Hypothek nicht schuldrechtlich – durch die Änderung der Sicherungsabrede – sondern dinglich aufgeladen wird. Vor allem aber resultiert das Problem aus dem in Art. 2422 Abs. 2 CC angelegten Mechanismus und der daraus folgenden Unklarheit bezüglich der Rechtszuordnung der wiederaufladbaren Hypothek.

E. Zustimmungsbedürftigkeit und Informationspflichten bei einer convention de rechargement E. Zustimmungsbedürftigkeit und Informationspflichten

Diese Problemkonstellation betrifft nur die Fallgestaltung, in welcher der Gläubiger, der von der Wiederausnutzungsvereinbarung profitiert, von dem ursprünglichen Gläubiger personenverschieden ist. Denn wenn die Wiederausnutzungsvereinbarung nur mit dem ursprünglichen Gläubiger getroffen wird, kann von vorneherein keine Interessenkollision auftreten. Zunächst stellt sich die Frage, ob der ursprüngliche Gläubiger das Einsteigen eines neuen Gläubigers verhindern kann. Sollte dies nicht der Fall sein, ist zu untersuchen, ob er gleichwohl informiert werden muss. I. Keine Interventionsmöglichkeit des Erstgläubigers Eine rechtliche Interventionsmöglichkeit des ursprünglichen Gläubigers ist abzulehnen66. Das gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass mit dem neu eingestiegenen Gläubiger eine co-titularité besteht. So nachteilig sich diese im Einzelfall auch für den Erstgläubiger auswirken mag, der Gesetzeswortlaut lässt in diesem Zusammenhang für eine Auslegung keinen Raum. Art. 2422 Abs. 2 CC spricht ausschließlich von der Möglichkeit des Schuldners, ohne den Erstgläubiger in diesem Zusammenhang zu erwähnen. Abgesehen davon würde die Effektivität der hypothèque rechargeable deutlich gemindert. Denn in der Mehrzahl der Fälle würde der Erstgläubiger – jedenfalls, wenn man eine co-titularité bejaht – seine Zustimmung verweigern. Im Ergebnis liefe das auf Bindung des Schuldners an seinen

66

Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 35; Dagot, Rn. 221.

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Erstgläubiger hinaus, die jedoch gerade aufgegeben werden sollte67 und aufgrund der Bezugnahme der ordre-public-Klausel des Art. 2422 Abs. 6 CC auf Art. 2422 Abs. 2 CC auch eindeutig gegen geltendes Recht verstieße. Das Fehlen einer Interventionsmöglichkeit benachteiligt den Erstgläubiger auch nicht unangemessen. Denn schließlich hat er sich bei der Bestellung der Hypothek auf die Bestellung einer hypothèque rechargeable eingelassen68 und muss daher auch in Kauf nehmen, dass der Besteller in der Zukunft von der vereinbarten Wiederauffüllungsmöglichkeit tatsächlich Gebrauch macht69. II. Keine Informationspflichten der Parteien der convention de rechargement Diskussionswürdig erscheint jedoch, ob der Erstgläubiger nicht wenigstens das Recht hat, über die convention de rechargement informiert zu werden70. Das Problem erhält naturgemäß eine ganz andere Tragweite, wenn man von einer co-titularité der Gläubiger ausgeht. Nach der hier vertretenen ablehnenden Auffassung erscheint eine Information des Gläubigers daher nicht zwingend erforderlich. Denn gemäß Art. 2422 Abs. 3, 4 CC bedarf die convention de rechargement der notariellen Beurkundung und muss in der Folge, um Dritten entgegengehalten werden zu können, eingetragen werden. Der Erstgläubiger kann also das Hypothekenregister einsehen. Von großem Belang ist dies für ihn jedoch nicht, denn er bleibt hinsichtlich seines Teils der Hypothek voll berechtigter, erstrangiger Inhaber und kann den Schuldner daher in Höhe der noch bestehenden Forderung ohne Hindernisse in Anspruch nehmen. III. Rechtslage bei der Grundschuld 1. Interventionsmöglichkeit Das Problem, ob der ursprüngliche Gläubiger eine rechtliche Interventionsmöglichkeit hat, kann bei der Grundschuld nicht auftreten. Denn ent67

Pellier, Petites Affiches 2008, n°13, p. 3, 5; Prigent, Defrénois 2007, art. 38650, p. 1268, 1278. 68 Dagot, Rn. 222. 69 Dieses Argument lässt sich allerdings nur dann fruchtbar machen, wenn man davon ausgeht, dass eine clause de rechargement nicht aufgrund einer einseitigen Erklärung des Bestellers zustande kommen kann, sondern stets das Resultat einer vertraglichen Vereinbarung sein muss. Näher hierzu Kap. 4 O. 70 Konsequent Dagot, Rn. 217 f., der zur Erfüllung der Informationspflicht Art. 1690 CC analog heranziehen will. Von Standpunkt des Autors aus ist eine Informationspflicht folgerichtig, da der ursprüngliche Gläubiger nunmehr aufgrund der entstandenen co-titularité zur Abstimmung mit dem neuen Gläubiger verpflichtet ist.

E. Zustimmungsbedürftigkeit und Informationspflichten

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weder ist der Sicherungsgeber an der weiteren Verwendung der Grundschuld überhaupt nicht beteiligt: Das ist etwa der Fall, wenn eine weite Sicherungsvereinbarung besteht, deshalb trotz der Rückzahlung unmittelbar kein Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers entstanden ist und der ursprüngliche Gläubiger deshalb die Grundschuld ganz oder teilweise an einen neuen Gläubiger abtritt. Da der ursprüngliche Gläubiger in diesem Fall die Abtretung selbst durchführt, stellt sich natürlich auch nicht die Frage, ob von seiner Seite eine Interventionsmöglichkeit besteht. Oder der Sicherungsgeber nimmt die Wiederverwendung vor. Das ist der Fall, wenn er sich die Grundschuld aufgrund eines entstandenen Rückgewähranspruchs rückabtreten lässt und die entstandene Eigentümergrundschuld anschließend an einen neuen Gläubiger zwecks Sicherung einer neuen Forderung abtritt. Auch in diesem Fall ist eine Interventionsmöglichkeit des ursprünglichen Gläubigers abwegig: Erstens hat er durch die Rückgewährung der Grundschuld seiner Zuständigkeit begeben und die Inhaberschaft daran verloren. Zweitens hat er auch im Übrigen mit der Verwendung der Grundschuld nichts mehr zu tun. Denn der Anspruch auf die Rückgewährung der Grundschuld entstand aus der Sicherungsabrede ja nur deshalb, weil der Sicherungszweck der Grundschuld – nämlich die Sicherung der Forderung – durch deren Erlöschen weggefallen ist. Es sind daher auch aus teleologischer Sicht keinerlei Aspekte ersichtlich, die für ein Recht des Erstgläubigers zur Intervention sprechen würden. Der Unterschied zwischen der Grundschuld und der hypothèque rechargeable resultiert auch in diesem Punkt in formaler Hinsicht aus der unterschiedlichen Funktionsweise: Bei der Grundschuld ist die Rechtszuordnung stets eindeutig. Die Grundschuld steht entweder dem Sicherungsnehmer oder dem Sicherungsgeber zu. Bei der hypothèque rechargeable ist die Zuordnung dagegen unklar verteilt71: Zumindest in der valutierten Höhe steht die wiederaufladbare Hypothek zwar eigentlich dem Gläubiger zu. Die Zuständigkeit für die Wiederverwendung verbleibt dagegen beim constituant. Das mitunter schützenswerte Interesse des ursprünglichen Gläubigers an einer Interventionsmöglichkeit ergibt sich dagegen aus dem bislang ungeklärten Konflikt bezüglich der Inhaberschaft an der Hypothek. Bei der Grundschuld treten beide Probleme nicht auf. 2. Recht auf Information Da bei der Grundschuld die Inhaberschaft stets eindeutig ist und ein Nutzungskonflikt daher nicht existiert, ergibt sich auch kein Recht des ursprünglichen Gläubigers zur Information über die Wiederverwendung der Grundschuld. Zwar ordnen die durch das Risikobegrenzungsgesetz ge71

Näher zur Frage der Zuordnung Kap. 4 I I, II und vor allem Kap. 5 B I.

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Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable

schaffenen §§ 492 Abs. 1a, 496 Abs. 2 BGB an, dass der Darlehensnehmer über die Möglichkeit der Forderungsabtretung bereits beim Abschluss des Darlehensvertrages sowie über eine spätere tatsächlich erfolgte Abtretung im Regelfall informiert werden muss. Zum einen betreffen diese Vorschriften aber die zu sichernde Forderung und nicht die Grundschuld. Zum anderen ist die Konstellation eine völlig andere: Während es bei der Frage nach einer Interventionsmöglichkeit um den Schutz des Gläubigers geht, bezwecken die §§ 492 Abs. 1a, 496 Abs. 2 BGB den Schutz des Schuldners.

F. Kündigung der hypothèque rechargeable durch den Sicherungsgeber F. Kündigung der hypothèque rechargeable durch den Sicherungsgeber

I. Möglichkeit der einseitigen Kündigung im Zweipersonenverhältnis Art. 2488 Nr. 5, 2423 Abs. 3 Satz 1 CC bestimmen, dass im Fall der Sicherung zukünftiger Forderungen und der gleichzeitigen Bestellung der Hypothek für eine unbestimmte Dauer der Schuldner die Hypothek jederzeit mit einer Frist von drei Monaten einseitig kündigen kann (résiliation unilatérale) und die Hypothek in diesem Fall erlischt. Im Falle der ausgeübten Kündigung sichert die Hypothek dann gemäß Art. 2423 Abs. 3 Satz 2 CC nur noch die bereits entstandenen Forderungen72. Es ist also nicht möglich, einem Gläubiger eine bereits entstandene Sicherheit aus der Hand zu schlagen, sondern nur, ihre Entstehung zu verhindern. Fraglich ist nun, ob ein solches einseitiges Kündigungsrecht auch bei der hypothèque rechargeable besteht, ob also der Schuldner die Wiederauffüllungsmöglichkeit einseitig kündigen kann. Ein Teil der französischen Literatur will ein solches Kündigungsrecht mit der Anwendung von Art. 2423 Abs. 3 CC begründen73. Die Konsequenz wäre wiederum, dass die Hypothek zwar in jeder Hinsicht bestehen bliebe, sie jedoch nur in Zukunft nicht mehr zur Sicherung von Forderungen verwendet werden könnte. 1. Kein Kündigungsrecht aus Art. 2423 Abs. 3 CC Teilweise wird ein einseitiges Kündigungsrecht unter Hinweis auf den Wortlaut des Art. 2423 Abs. 3 CC verneint74. Dieser sehe ein solches 72

Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 1002. Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 35. 74 Dagot, Rn. 466. Der Autor schließt zwar nur ein auf Art. 2423 Abs. 3 CC gestütztes Kündigungsrecht aus und räumt in Rn. 468 ein, dass ein solches auf Grundlage der Annahme eines einseitigen Rechtsverzichts konstruierbar wäre. Allerdings fordert er in Rn. 470 für diesen Fall – basierend auf seiner Annahme einer co-titularité – die Zustimmung sämtlicher in der hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubiger, sodass 73

F. Kündigung der hypothèque rechargeable durch den Sicherungsgeber

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Recht lediglich im Fall der Sicherung zukünftiger Forderungen vor. Durch die hypothèque rechargeable würden jedoch gerade nicht per se zukünftige Forderungen im Sinne von Art. 2423 Abs. 3 CC gesichert. Diese Argumentation erscheint dogmatisch korrekt. Denn in der Tat erfüllen die Forderungen, die vielleicht irgendwann einmal durch die hypothèque rechargeable gesichert werden sollen, nicht die Anforderungen, die Art. 2421 CC an das Vorliegen einer zukünftigen Forderung stellt. Sinn und Zweck von Art. 2423 Abs. 3 CC ist es, die aus einer Ungewissheit resultierenden Schwebezustände zu beseitigen75. Und darum geht es bei der einseitigen Kündigung der hypothèque rechargeable gerade nicht, weil hier auch durchaus bereits bestehende Forderungen besichert sein können. 2. Kündigung als einseitiger Rechtsverzicht Ein einseitiges Kündigungsrecht ist gleichwohl zu bejahen. Die Kündigung lässt sich nämlich auch als einseitiger Rechtsverzicht begreifen76. Denn bei der Möglichkeit, die Wiederausfüllungsoption zu nutzen, handelt es sich um ein Exklusivrecht des Eigentümers, in den Rechtskreis des Gläubigers wird dabei nicht eingegriffen77. Er hat aufgrund des Art. 2422 Abs. 6 CC ohnehin keinen Einfluss darauf, ob der Besteller die hypothèque rechargeable zur Sicherung weiterer Forderungen einsetzt oder nicht. Daher ist auch die Terminologie (Kündigung) ein wenig verwirrend. Sachgerechter wäre es, in diesem Zusammenhang von einem einseitigen Rechtsverzicht (renonciation) zu sprechen78. Mit unterschiedlicher Begründung hält der überwiegende Teil der französischen Rechtsliteratur eine einseitige Kündigung demnach auch für zulässig. 3. Praktische Relevanz Auf den ersten Blick ist darüber hinaus fraglich, welche praktische Bedeutung das dargestellte Problem haben soll. Denn die Frage, ob ein Kündigungsrecht besteht, wird nur dann relevant, wenn der Sicherungsgeber ein Interesse an einer solchen Kündigung hätte. Und wieso sollte der Sicheseine Position im Ergebnis gleichwohl als zumindest teilweise Ablehnung eines einseitigen Kündigungsrechts begriffen werden muss. 75 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 663. 76 Dagot, Rn. 468; Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 664; Simler/Delebecque, Rn. 407. 77 Théry, DP 2007, n°159, p. 42, 47, der zu Recht betont, dass ein Rekurrieren auf Art. 2423 CC weder sinnvoll noch notwendig ist. 78 Die Möglichkeit eines Hypothekengläubigers, auf die Hypothek zu verzichten, ergibt sich unmittelbar aus Art. 2488 Nr. 2 CC und ist zweifelsfrei anerkannt, vgl. Simler/Delebecque, Rn. 556. Dementsprechend ist es auch sachgerecht, dem Besteller einer hypothèque rechargeable einen Verzicht auf sein Recht zur Wiederauffüllung zuzubilligen.

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Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable

rungsgeber eine wiederausnutzbare Hypothek bestellen, um sich dann anschließend selbst der Möglichkeit zur Wiederausnutzung zu berauben? Ein Interesse des Sicherungsgebers an der Kündigung kommt gleichwohl in folgender Konstellation in Betracht: Gesetzt den Fall, der Sicherungsgeber und Schuldner will ein zweites Darlehen aufnehmen und dies durch eine Hypothek sichern, so müsste die kreditgebende Bank bei der Neubestellung einer Hypothek ständig fürchten, durch das Einsteigen eines neuen Gläubigers in die hypothèque rechargeable im Rang überholt zu werden. Ein eigenes Einsteigen in die hypothèque rechargeable wäre für die zweite Bank zunächst dann nicht interessengerecht, wenn man als Konsequenz eine co-titularité bejahte. Denn dann müsste die Bank wiederum ständig befürchten, durch das Einsteigen von neuen Gläubigern plötzlich nur noch Mitinhaber zu sein. In diesem Fall hätte ein Schuldner tatsächlich ein Interesse daran, die Hypothek von seinem Grundstück löschen zu lassen79. Außerdem müsste der Neugläubiger zur Sicherheit ohnehin nicht nur in die wiederaufladbare Hypothek einsteigen, sondern sich darüber hinaus auch eine Zweithypothek am Grundstück bestellen lassen80. Um diese kostspielige Vorgehensweise zu vermeiden, könnte er auch darauf bestehen, dass der Sicherungsgeber die hypothèque rechargeable kündigt81. II. Kündigung in Mehrpersonenverhältnissen Im Zweipersonenverhältnis leuchtet es ein, wenn man dem Sicherungsgeber ein Recht zur einseitigen Kündigung einräumt, da eine solche – abgesehen vom Untergang seines Exklusivrechts zur Wiederausnutzung – keine anderweitige Rechtswirkung entfaltet. Fraglich ist allerdings, wie sich eine einseitige Kündigung des Sicherungsgebers auswirkt, wenn bereits ein anderer Gläubiger in die hypothèque rechargeable eingestiegen ist. In der französischen Rechtsliteratur wird diese Fallkonstellation – soweit ersichtlich – nicht erörtert. Sie soll am folgenden Beispiel verdeutlicht werden: E ist Eigentümer eines Grundstücks im Wert von 500.000 €. Er bestellt seinem Gläubiger A zur Sicherung eines Darlehens eine wiederaufladbare Hypothek in Höhe von 300.000 €. Einen Monat später nimmt E bei B ein Darlehen in Höhe von 200.000 € auf und sichert dieses mit einer zweitrangigen, traditionellen französischen Hypothek. Nach Rückzahlung von 100.000 € an A nimmt E bei C einen weiteren Kredit in Höhe von 100.000 € auf und schließt mit C eine Wiederausnutzungsvereinbarung ab, sodass dieser in den freien Teil der hypothèque rechargeable einrückt. A ist in diesem Fall erstrangiger Gläubiger, C hat zwar aufgrund Art. 2422 79

In sich konsequent Dagot, Rn. 468. Ausführlich hierzu Kap. 4 I III und Kap. 8 D II 2. 81 Vauvillé, Defrénois 2007, art. 38655, p. 1327, 1333. 80

F. Kündigung der hypothèque rechargeable durch den Sicherungsgeber

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Abs. 5 CC innerhalb der hypothèque rechargeable nur den zweiten Rang, ist aber gleichwohl aufgrund der speziellen Rangordnung bei der wiederausnutzbaren Hypothek im Verhältnis zu B vorrangig. Im Folgenden soll untersucht werden, welche Auswirkungen eine einseitige Kündigung von E gegenüber A bzw. C hat. 1. Kündigung gegenüber dem eingestiegenen Gläubiger Sofern E gegenüber C kündigt, könnte man geneigt sein, als (sehr weitgehende) Rechtsfolge anzunehmen, dass dieser gegenüber B seinen Vorrang verliert. Denn sollte die Kündigung der wiederaufladbaren Hypothek dazu führen, dass sich diese in eine traditionelle vertragliche Hypothek verwandelt, so wäre C prima vista seines Rangprivilegs gegenüber B beraubt. Denn die Tatsache, dass er diesem gegenüber einen besseren Rang besitzt, beruht ja nur darauf, dass es sich um eine hypothèque rechargeable handelt. In diesem Falle wäre eine einseitige Kündigungsmöglichkeit des Sicherungsgebers nicht mehr sachgerecht. Ein Rangverlust des Zweitgläubigers C ist jedoch nicht anzunehmen. Dies würde nämlich voraussetzen, dass die Kündigung nicht nur ex nunc, sondern auch ex tunc wirkt. Denn das Rangprivileg von C ist bereits entstanden, sodass eine lediglich in die Zukunft wirkende Umwandlung von einer wiederausnutzbaren in eine gewöhnliche Hypothek jedenfalls im Ergebnis nichts mehr am Rangverhältnis zu verändern vermag. Und eine Rückwirkung ist der Kündigung gerade nicht beigelegt. Denn unabhängig davon, ob die Möglichkeit der einseitigen Kündigung aus einer Anwendung der Art. 2488 Nr. 5, 2423 Abs. 3 CC oder aus einem Verzicht auf das Exklusivrecht der Wiederausnutzung resultiert, besteht die Rechtsfolge lediglich darin, dass der Besteller die Hypothek zukünftig nicht mehr wiederaufladen kann. Auch bei einer ex nunc-Wirkung ist allerdings die formale Rechtslage problematisch82. Wenn sich die hypothèque rechargeable zugunsten des C in eine gewöhnliche Hypothek umwandeln sollte, so könnte das allenfalls hinsichtlich des Teils geschehen, der C zusteht. Fraglich ist, ob dann dieser Teil gewissermaßen ausgegliedert wird und sich im Rang zwischen die ursprüngliche, dem A zustehende hypothèque rechargeable, schiebt. Nimmt man dies an, so ergäbe sich folgendes Bild: A wäre Inhaber einer erstrangigen wiederausnutzbaren Hypothek in Höhe von 200.000 €. C stünde eine zweitrangige konventionelle vertragliche Hypothek in Höhe von 100.000 € zu. B wäre in derselben Höhe drittrangiger Hypothekar. Dieses Ergebnis würde jedoch bedeuten, dass durch die Kündigung des 82 Das im Folgenden dargestellte Problem stellt sich zwar auch im Zweipersonenverhältnis, lässt sich jedoch am Beispiel eines Dreipersonenverhältnisses anschaulicher erörtern.

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Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable

Sicherungsgebers ipso iure ein selbständiges Grundpfandrecht mit rangwahrender Wirkung entstünde. Und hierfür existiert keine Rechtsgrundlage. Sachgerechter ist es daher, nicht davon auszugehen, dass sich bei einer Kündigung der „gekündigte Teil“ der wiederaufladbaren Hypothek in eine gewöhnliche Hypothek umwandelt, sondern dass nur die Möglichkeit der Wiederausnutzung in der Zukunft nicht mehr möglich ist. Dies steht auch im Einklang mit der zuvor gewählten Begründung für das Bestehen eines einseitigen Kündigungsrechts, dass es sich bei diesem um ein Exklusivrecht des Sicherungsgebers handelt. Um ein Exklusivrecht handelt es sich aber auch nur bei der Wiederausnutzungsmöglichkeit als solcher, sodass es zumindest dogmatisch ein wenig inkonsequent erschiene, wenn die Kündigung Auswirkungen auf die Rangordnung der Hypotheken hätte. Würde man dagegen der Ansicht folgen, dass eine einseitige Kündigungsmöglichkeit durch Art. 2488 Nr. 5 CC iVm Art. 2423 Abs. 3 CC gewährt wird, so wäre die dargestellte Annahme in der Tat problematisch: Denn hier ist die Rede davon, dass die Hypothek als solche gekündigt wird. Bei Zugrundelegung der Annahme, dass lediglich die Möglichkeit zur Wiederausnutzung erlischt, ergibt sich für das genannte Beispiel das folgende Bild: Am Grundstück des E besteht an erster Rangstelle eine hypothèque rechargeable in Höhe von insgesamt 300.000 €. In dieser ist A erstrangig mit 200.000 € eingetragen und C mit 100.000 €. Hinsichtlich der C zustehenden 100.000 € ist jedoch keine Wiederausnutzung mehr möglich. Sollte E also sein Darlehen an C zurückzahlen, so könnte er die „frei gewordenen“ 100.000 € in der wiederaufladbaren Hypothek weder C noch einem anderen Gläubiger zur Sicherung anbieten. Im Ergebnis bedeutet dies, dass gewissermaßen eine „abgespeckte“ wiederaufladbare Hypothek besteht: Hinsichtlich der Rangwahrung wahrt sie ihre Besonderheit, genauso wie hinsichtlich der Tatsache, dass in einer Hypothek mehrere Gläubiger eingeschrieben sind. Sie kann jedoch hinsichtlich der Wiederausnutzbarkeit zumindest teilweise ihren ursprünglichen Zweck nicht mehr erfüllen. Eine Eintragung der Tatsache, dass die Wiederauffüllungsmöglichkeit partiell erloschen ist, als mention en marge wäre in diesem Fall durchaus zweckmäßig83. Zwar ist sie aus Gründen der Rangordnung nicht zwingend geboten. Denn der Verlust der Wiederauffüllungsmöglichkeit kann sich insoweit nicht zulasten, sondern nur zugunsten eines weiteren Gläubigers auswirken: Sollte zugunsten eines weiteren Gläubigers eine nachrangige traditionelle Hypothek am Grundstück bestellt werden, muss dieser bezüglich der „abgespeckten“ hypothèque rechargeable nicht mehr befürchten, im Rang überholt zu werden. Erforderlich wäre eine Eintragung allerdings für 83 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn 664; Picod, Rn. 310; Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 35; Dagot, Rn. 470 (allerdings jeweils schon bezüglich der Konstellation im Zweipersonenverhältnis).

F. Kündigung der hypothèque rechargeable durch den Sicherungsgeber

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denjenigen Gläubiger, der in die wiederausnutzbare Hypothek einsteigen will. Da er nämlich beim Einsteigen gewissermaßen einen nicht mehr aufladbaren Teil „erwischen“ könnte, wäre seine Forderung insoweit ungesichert. Das gilt auch unabhängig davon, welche Ansicht man bei der Frage vertritt, ob die convention de rechargement nur in Höhe des theoretisch disponiblen Betrags abgeschlossen werden kann84. Denn selbst wenn man Art. 2422 Abs. 2 CC in dieser Hinsicht großzügig auslegt, kann eine Sicherung oberhalb des Maximalbetrags der hypothèque rechargeable niemals entstehen. 2. Kündigung gegenüber dem Erstgläubiger Sofern E gegenüber A kündigt, ergeben sich von der Interessenlage her keine Besonderheiten zu einer Kündigung gegenüber C. Ein rechtlicher Unterschied besteht allerdings hinsichtlich der Tatsache, dass A als Erstgläubiger der Begründer der hypothèque rechargeable ist und C als Begünstigter einer Wiederausnutzungsvereinbarung lediglich in die wiederausnutzbare Hypothek eingestiegen ist. Würde man der Ansicht folgen, dass eine Kündigung nicht nur die (teilweise) Wiederausnutzbarkeit beseitigt, sondern zu einem (teilweisen) Erlöschen der hypothèque rechargeable als solcher führt, so könnte der genannte Befund dazu führen, dass durch die Umwandlung der wiederausnutzbaren Hypothek in eine gewöhnliche gewissermaßen durch das Erlöschen des „Stamms“ der hypothèque rechargeable Boden entzogen ist. Gegen diese Ansicht sprechen jedoch dieselben praktischen Argumente wie in der vorherigen Konstellation. Mangels Rechtsgrundlage kann eine Kündigung sinnvollerweise weder bewirken, dass C sein Rangprivileg verliert, noch, dass die wiederausnutzbare Hypothek erlischt und zwei gewöhnliche vertragliche Hypotheken entstehen, die den ersten bzw. den zweiten Rang hätten. Auch wenn man annimmt, dass lediglich die Wiederausnutzungsmöglichkeit in der Zukunft nicht mehr ausgeübt werden kann, stellt sich die Frage, ob dies hinsichtlich der gesamten hypothèque rechargeable – also auch hinsichtlich des dem C zustehenden Teils – geschehen muss, weil die Rechtsposition des A die Basis für die gesamte Hypothek bildet. An dieser Stelle kommt es darauf an, welches Verständnis man von dem Verhältnis der convention de rechargement zur Ausgangshypothek hat85. Geht man richtigerweise davon aus, dass die mit mehreren Gläubigern besetzte wiederaufladbare Hypothek so weit wie möglich wie mehrere selbständige Hypotheken behandelt wird, dann erlischt die Wiederausnutzungsmöglichkeit lediglich für den A zustehenden Teil. Dass dieses Ergebnis auch sachgerecht ist, zeigt sich be84 85

Hierzu Kap. 4 I. Ausführlich hierzu Kap. 4 P.

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Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable

reits daran, dass ab dem Zeitpunkt, ab dem sich ein neuer Gläubiger in der wiederaufladbaren Hypothek befindet, beide Gläubiger dem Sicherungsgeber – zumindest was die Hypothek betrifft – mit gleichen Positionen gegenüberstehen müssen. Es wäre eigenartig, wenn der Erstgläubiger im Hinblick auf die Hypothek mehr Rechte hätte als der Zweitgläubiger und durch eine Kündigungserklärung Einfluss auf den dem Zweitgläubiger zustehenden Hypothekenteil nehmen könnte. In diesem Fall verlöre das Einsteigen in eine wiederauffüllbare Hypothek für einen potenziellen Neugläubiger erheblich an Attraktivität. III. Rechtslage bei der Grundschuld Ein gesetzlich verankertes Kündigungsrecht des Sicherungsgebers, das der im französischen Recht existierenden Kündigungsmöglichkeit des constituant vergleichbar ist, besteht bei der Grundschuld nicht. Zwar steht gemäß § 1193 Abs 1 Satz 2 BGB das Recht zur Kündigung auch dem Eigentümer zu. Allerdings hat dies nicht den Wegfall oder die Umwandlung des Grundpfandrechts, sondern die Fälligkeit des Kapitals zur Folge. Der Kündigungsmöglichkeit bei der hypothèque rechargeable vergleichbar wäre von den Rechtsfolgen her ohnehin nicht die vollständige Kündigung der Grundschuld, sondern eher die einseitige Möglichkeit des Sicherungsgebers, die bestellte Grundschuld in eine Hypothek umzuwandeln. Gemäß § 1198 BGB kann eine solche Umwandlung zwar parteiautonom erfolgen. Hierbei handelt es sich jedoch um eine Inhaltsänderung des Rechts86, sodass stets nach §§ 877, 873 Abs. 1 BGB die dingliche Einigung des Inhabers notwendig ist. Keinesfalls kann eine Umwandlung also aufgrund einer einseitigen Bestimmung des Sicherungsgebers zustande kommen. Der in diesem Punkt klar ersichtliche Unterschied zwischen der hypothèque rechargeable und der Grundschuld resultiert wiederum aus einem unterschiedlichen Verständnis hinsichtlich der Zuordnung. Die Grundschuld bestellt der Sicherungsgeber zugunsten des Sicherungsnehmers, um diesem in der Insolvenz ein Vorzugsrecht an seinem Grundstück zu verschaffen; das Grundpfandrecht dient somit ausschließlich den Interessen des Gläubigers. Dementsprechend erhält der Gläubiger auch die alleinige Verfügungsmacht über die Grundschuld. Die wiederaufladbare Hypothek ist dagegen nach französischem Verständnis zumindest hinsichtlich der Möglichkeit zur Wiederausnutzung nach wie vor dem Sicherungsgeber zugewiesen. Sein vertraglich aufgrund Art. 2422 Abs. 6 nicht abdingbares Recht, die hypothèque rechargeable anderen Gläubigern zur Sicherung anzubieten, steht alleine ihm zu; der Sicherungsnehmer hat allenfalls die Möglichkeit, gemäß Art. 2424 CC durch Abtretung der Forderung bzw. 86

Staudinger/Wolfsteiner, § 1198 Rn. 3; MünchKomm/Eickmann, § 1198 Rn. 2.

G. Reichweite des Art. 2422 Abs. 6 CC

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durch subrogation über den valutierten Teil der wiederaufladbaren Hypothek zu verfügen. Es erscheint daher von diesem Standpunkt aus konsequent, ihm die Entscheidung darüber, ob er die wiederausnutzbare Hypothek in Zukunft wiederverwenden will oder nicht, alleine zu überlassen.

G. Reichweite des Art. 2422 Abs. 6 CC G. Reichweite des Art. 2422 Abs. 6 CC

Sehr zweifelhaft und mit wichtigen praktischen Konsequenzen behaftet ist die Frage, ob sich die Restriktion des Art. 2422 Abs. 6 CC nur auf die Möglichkeit des Hypothekengläubigers beschränkt, die Wiederauffüllung zu beschränken oder auszuschließen oder ob sich der Absatz 6 auf die gesamte Norm bezieht. Dies hätte nämlich die Konsequenz, dass auch Art. 2422 Abs. 5 CC mitumfasst wäre, welcher das Rangverhältnis zwischen den in der hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubigern ausschließlich dem Zeitpunkt der Publikation der conventions de rechargement überantwortet. Das hätte wiederum zur Folge, dass eine Rangvereinbarung zwischen den einzelnen Gläubigern einer hypothèque rechargeable ausgeschlossen wäre. I. Die restriktive Auffassung Teilweise wird eine solch weitgehende Interpretation des Art. 2422 Abs. 6 CC unter Hinweis auf den Gesetzeszweck abgelehnt87. Sinn und Zweck der ordre-public-Klausel sei es einzig und allein, Einschränkungen der Wiederauffüllungsmöglichkeit aus Absatz 2 zu verhindern und dadurch dem neuen Sicherungsinstitut zu maximaler Wirksamkeit zu verhelfen88. Würde man das Verbot des Art. 2422 Abs. 6 CC auch auf Rangvereinbarungen erstrecken, so würde die Attraktivität der hypothèque rechargeable beachtlich gemindert, der Gesetzeszweck mithin ins Gegenteil verkehrt. Dass sich die ordre-public-Klausel nur auf Absatz 2 beziehen könne, zeige sich außerdem daran, dass auch ein Verweis auf die Absätze 1, 3 und 4 keinen Sinn ergebe: Ein Bezug auf Absatz 1, also das Verbot, eine hypothèque rechargeable ohne ausdrückliche clause de rechargement zu bestellen, könnte allenfalls die Konstellation im Auge haben, dass zwei Parteien, die in einer laufenden Geschäftsbeziehung stehen, nicht mittels eines Rahmenvertrags ver87

Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 35. Auch Frémaux/Daublon, Defrénois 2006, art. 38420, p. 1085, 1097 sehen von der ordre-public-Klausel ausdrücklich nur die Hypothekenbestellung und die convention de rechargement umfasst (ohne sich allerdings mit dem dargestellten Problem auseinanderzusetzen). 88

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Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable

einbaren können, dass jede bestellte Hypothek mangels gegenteiliger Vereinbarung eine hypothèque rechargeable sein soll. Eine solche Vereinbarung wäre indes wenig effektiv, da gleichwohl bei jeder Hypothek – um später wirksam eine convention de rechargement treffen zu können – ihre rechargeabilité im Register eingetragen werden müsste89. Ähnliches gelte für Absatz 3. Theoretisch könnten die Parteien zwar auf den Gedanken kommen, die gesetzlich vorgeschriebene Form der notariellen Beurkundung vertraglich abzudingen. Doch auch hier müsste die Registereintragung erfolgen, um die Hypothek Dritten entgegenhalten zu können, eine Umgehung der Formvorschrift hätte daher wenig Sinn90. Erst recht funktionslos sei ein Bezug der ordre-public-Klausel auf Absatz 4. Denn dass eine convention de rechargement Dritten nicht entgegengehalten werden kann, wenn sie nicht eingetragen ist, ist eine Bestimmung, die ausschließlich dem Schutz der übrigen Gläubiger dient und die deshalb von Schuldner und Hypothekengläubiger sowieso nicht vertraglich ausgeschlossen werden kann91. Dementsprechend sei Art. 2422 Abs. 6 CC auf seinen eigentlichen Zweck zu reduzieren und stehe vertraglichen Rangvereinbarungen nicht entgegen. II. Die extensive Auffassung Die Gegenansicht92 verkennt zwar nicht die einengende Wirkung einer weiten Interpretation und sieht die missglückte Stellung der ordre-publicKlausel am Ende der Norm als Redaktionsversehen des Gesetzgebers an. Sie sieht sich allerdings durch den klaren Gesetzeswortlaut an einer einschränkenden Auslegung gehindert. In der Tat spricht Absatz 6 von der gesamten Norm93 und ist daher einer Auslegung nur schwerlich zugänglich. Auch die Tatsache, dass dieser Bezug nicht durchweg logisch erscheint, bedeutet nicht automatisch, dass ein solcher nicht vorgesehen ist. Denn ein Bezug auf Absatz 5 würde ja tatsächlich Sinn ergeben und nur darauf kommt es an. Es existiert kein Rechtsgrundsatz, dass jedwede Verweisung einer Norm einen praktischen Anwendungsbereich nach sich ziehen muss. Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, auch rein deklaratorisch den zwingenden Charakter einer Vorschrift zu unterstreichen. Zuzugeste89

Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 35 note 9. Grimaldi, aaO note 10. 91 Grimaldi, aaO note 11. Dieses Argument kann allerdings nur dann Geltung beanspruchen, wenn man davon ausgeht, dass mit den Dritten iSd Art. 2422 Abs. 3 CC auch tatsächlich externe Gläubiger gemeint sind. Zur Problemdarstellung und Diskussion Kap. 4 I. 92 Dagot, Rn. 121. 93 „…du présent article…“ 90

H. Rangprobleme bei der hypothèque rechargeable

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hen ist der erstgenannten Ansicht jedoch, dass eine weite Interpretation in der Tat zu zahlreichen praktischen Schwierigkeiten vor allem bei der Kreditsyndizierung führen würde, bei der Rangvereinbarungen unter Umständen unerlässlich sind. Für die restriktive Auffassung spricht außerdem noch ein teleologisches Argument: Ein möglicherweise aus Art. 2422 Abs. 5, 6 CC herzuleitendes Verbot bezöge sich unstreitig nur auf Rangvereinbarungen von Gläubigern innerhalb der hypothèque rechargeable. Erlaubt wären daher in jedem Fall Rangvereinbarungen zwischen einem Gläubiger der wiederaufladbaren Hypothek und einem „externen“ Hypothekar. Wenn man bedenkt, dass der Abschluss einer convention de rechargement die Bestellung einer neuen Hypothek ersetzen sollte, so leuchtet nicht ein, warum Rangvereinbarungen innerhalb der hypothèque rechargeable anders behandelt werden sollen als Rangvereinbarungen mit anderen Hypothekengläubigern. Sofern man der Auffassung folgt, die Art. 2422 Abs. 6 CC restriktiv auslegt und damit Rangvereinbarungen zwischen den in der hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubigern nicht als von der ordre-publicKlausel umfasst ansieht, stehen solchen keine weitere Hindernisse entgegen. Insbesondere ist auch nicht die Zustimmung der weiteren, in der wiederaufladbaren Hypothek eingeschriebenen Gläubiger erforderlich; das gilt selbst dann, wenn man grundsätzlich die Ansicht vertritt, die in der wiederausnutzbaren Hypothek eingeschriebenen Gläubiger stünden in einem Verhältnis der materiellrechtlichen co-titularité94. Begründen lässt sich dies damit, dass durch einen bloßen Rangtausch innerhalb der hypothèque rechargeable keine Inhaltsänderung der Hypothek stattfindet. Die anderen Gläubiger behalten ihren Rang und werden auch im Übrigen rechtlich von der Rangvereinbarung in keiner Weise berührt.

H. Rangprobleme bei der hypothèque rechargeable H. Rangprobleme bei der hypothèque rechargeable

Das Problem eines relativen Rangs entsteht bei der hypothèque rechargeable in zwei verschiedenen Fallkonstellationen. I. Art. 2422 Abs. 6 CC und co-titularité Legt man die Vorschrift des Art. 2422 Abs. 6 CC eng aus und lehnt gleichzeitig eine co-titularité der in der hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubiger ab, so kann sich folgende Konstellation ergeben: In der hypothèque rechargeable sind ein erst- und ein zweitrangiger Hypothekar 94

Jedenfalls zieht Dagot, Rn. 421 ff. ein solches Zustimmungserfordernis nicht in Betracht.

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Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable

eingeschrieben. Nun trifft der Schuldner mit einem dritten Gläubiger eine convention de rechargement und lässt diesen ebenfalls in die Hypothek einsteigen. Nun vereinbart der Drittgläubiger mit dem Erstgläubiger einen Rangtausch. Legt man Art. 2422 Abs. 6 CC grammatisch und systematisch aus, so ist dies unzulässig. Bejaht man eine co-titularité der drei Gläubiger, so könnte der Zweitgläubiger seine Zustimmung zum Rangtausch verweigern. Entscheidet man sich in beiden Fällen jedoch gegenläufig, so kommt die Rangvereinbarung wirksam zustande. Da jedoch auch im französischen Recht Verträge zu Lasten Dritter gemäß Art. 1121 CC nicht möglich sind, kann diese Vereinbarung den Zweitgläubiger vom Drittgläubiger nicht wirksam entgegengehalten werden. Die Folge wäre, dass der ehemalige Drittgläubiger nur dem Erstgläubiger gegenüber als erstrangig gelten würde. Es entstünde ein relativer Rang. II. Art. 2425 Abs. 5, 6 CC und der Rang der convention de rechargement Die zweite Konstellation, in der über die Entstehung eines relativen Rangs diskutiert werden muss, rührt von den besonderen Vorschriften bezüglich der Rangordnung bei der hypothèque rechargeable her. Angenommen, der Eigentümer bestellt zunächst eine wiederausnutzbare Hypothek und anschließend eine weitere konventionelle (dann zweitrangige) Hypothek. Wenn nun eine hypothèque judiciaire conservatoire zulasten des Grundstücks eingetragen wird und später wiederum ein Neugläubiger durch eine convention de rechargement in die hypothèque rechargeable einsteigt, so stellt sich die Frage nach den Rangverhältnissen der Gläubiger untereinander95. Der in die wiederauffüllbare Hypothek eingestiegene Gläubiger muss der Hypothek zweiten Ranges vorgehen, da sich sein Rang nach dem der hypothèque rechargeable richtet. Dem Neugläubiger kann also diesbezüglich gemäß Art. 2422 Abs. 5 CC nur der in der hypothèque rechargeable eingeschriebene Erstgläubiger im Rang vorgehen. Gemäß Art. 2425 Abs. 5 CC muss er jedoch der hypothèque judiciaire conservatoire im Rang nachgehen, da die convention de rechargement später als jene eingetragen worden ist. Trotzdem muss die zweitrangige Hypothek der hypothèque judiciaire conservatoire vorgehen, denn erstens trifft Art. 2425 Abs. 5 CC eine Vorrangregelung nicht bezüglich neu bestellter Hypotheken, sondern lediglich bezüglich eingegangener Wiederausnutzungsvereinbarungen und zweitens betrifft die Regelung ohnehin nur Vereinbarungen, die zeitlich nach der richterlichen Zwangshypothek eingetragen werden. Somit ergibt sich die problematische Konstellation, dass die richterliche Zwangshypothek der convention de rechargement im Rang 95

Die nachfolgende Problematik tritt im Rahmen des Art. 2425 Abs. 6 CC in identischer Form auf.

H. Rangprobleme bei der hypothèque rechargeable

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vor- und der zweitrangigen Hypothek im Rang nachgeht, die convention de rechargement jedoch ihrerseits zwar der hypothèque judiciaire conservatoire nach-, aber der zweitrangigen Hypothek vorgeht. Die allgemeinen Rangvorschriften kollidieren demnach mit den speziellen Rangvorschriften der hypothèque rechargeable. Zur Lösung dieses „Ranggeflechts“ sind unterschiedliche Wege denkbar: 1. Lösung nach den allgemeinen Rangprinzipien Die erste Möglichkeit besteht darin, den allgemeinen Rangvorschriften den Vorrang zu gewähren. Mit dieser Methode wäre allein die zeitliche Reihenfolge der Eintragungen relevant und man käme zur Rangfolge: Zweitrangige Hypothek – Richterliche Zwangshypothek – convention de rechargement. Diese Variante hat den Vorteil, dass sie dem gesetzlichen Willen Rechnung trägt, die convention de rechargement der richterlichen Zwangshypothek im Rang nachgehen zu lassen. Sie wirkt sich zulasten der Attraktivität der hypothèque rechargeable für neu einsteigende Gläubiger aus. Denn sollte später eine richterliche Zwangshypothek am Grundstück eingetragen werden, so würde dem in die wiederausnutzbare Hypothek eingestiegenen Gläubiger nicht nur die Zwangshypothek, sondern auf einmal auch die zweitrangige Hypothek im Rang vorgehen96. Die Variante hat außerdem zwei weitere Einwände gegen sich: Zum einen gilt grundsätzlich, dass spezielle Rechtsvorschriften die allgemeinen verdrängen und nicht umgekehrt97 (lex specialis derogat legi generali). Zum anderen verstößt die Variante gegen den eindeutig angeordneten Schutz des Neugläubigers, der dem Gläubiger der zweitrangigen Hypothek nicht nach-, sondern vorgehen soll. Und gerade der Gläubiger der zweitrangigen Hypothek ist regelmäßig gar nicht schutzwürdig, da er nach der Wertung des Gesetzes von vorneherein damit rechnen muss, von einem in die hypothèque rechargeable einsteigenden Neugläubiger überholt zu werden. Es wäre unbillig, wenn er nun davon profitieren sollte, dass – aus seiner Sicht zufällig – eine hypothèque judiciaire conservatoire auf dem Eigentümergrundstück eingetragen wird. 2. Lösung unter Annahme der Vorrangigkeit von Art. 2425 Abs. 5 CC Als zweite Lösungsmöglichkeit bietet sich an, den spezielleren Art. 2425 Abs. 5 CC den Vorrang zu gewähren98. Dieser Weg führt zur Rangfolge: Richterliche Zwangshypothek – convention de rechargement – Zweitrangige Hypothek. Diese Variante bietet auf den ersten Blick mehrere rechts96

Ablehnend deshalb auch Pellier, Petites Affiches 2008, n°13, p. 3, 8. Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39, 41. 98 Hierfür Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39, 41. 97

100 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable dogmatische Vorteile: Erstens verdrängt das spezielle Gesetz das allgemeine, was wohl eher dem gesetzgeberischen Willen entsprechen dürfte. Hier gilt dies insbesondere deshalb, weil der Gesetzgeber mit der Einführung des Art. 2425 Abs. 5, 6 CC die Effektivität der Zwangshypothek bzw. später der fiskalischen Legalhypothek und der Legalhypothek des Sozialversicherungsträger sicherstellen wollte. Diesem Konzept entspricht es daher eher, ihr im Kollisionsfall den Vorrang anzuerkennen99. Nicht übersehen werden darf bei dieser Möglichkeit aber, dass ein gesetzlich nicht vorgesehener Eingriff in die Rechtsposition des Gläubigers der zweitrangigen Hypothek erfolgt100. Hiergegen ließe sich zwar einwenden, dass dieser weniger schutzwürdig erscheint. Denn ein Gläubiger, der eine Hypothek mit einem Rang hinter einer wiederaufladbaren Hypothek bestellt, muss aufgrund deren Rangbesonderheiten stets damit rechnen, im Rang überholt zu werden101. Nach der Konzeption des Gesetzes bezieht sich dies jedoch eindeutig nur auf das Verhältnis zu den Neugläubigern einer convention de rechargement. Der entscheidende Unterschied zur hier vorgeschlagenen Variante besteht außerdem darin, dass eben dieses Risiko für den Gläubiger der zweitrangigen Hypothek zumindest begrenzt kalkulierbar ist: Die Betragshöhe der hypothèque rechargeable ist nämlich aus dem Hypothekenregister ersichtlich. Der Gläubiger der zweitrangigen Hypothek muss daher jedenfalls insoweit Vertrauensschutz genießen, als sein Ausfallrisiko den Höchstbetrag der hypothèque rechargeable nicht übersteigen darf. Vor diesem Hintergrund erscheint daher auch die zweite Lösungsvariante zumindest problematisch. 3. Vermittelnde Lösung Als dritten Lösungsweg ließe sich ein Mittelweg erwägen, welcher zu folgendem Rangverhältnis führen würde: convention de rechargement – Zweitrangige Hypothek – Richterliche Zwangshypothek. Diese Variante ist indes abzulehnen. Zwar berücksichtigt sie den Vorrang der Wiederausnutzungsvereinbarung vor der zweitrangigen Hypothek und steigert auf diese Weise ohne Zweifel die Attraktivität der hypothèque rechargeable für neu einsteigende Gläubiger. Sie sieht sich jedoch dem schwerwiegenden Ein99 Auch Pellier, aaO vermutet daher, dass sich die Rechtsprechung für diese Variante entscheiden wird. 100 Dies erkennt auch Gourio, aaO an, weist jedoch (zutreffend) darauf hin, dass das Problem der mangelnden Attraktivität einer zweitrangigen Hypothek nicht in gleichem Maße besteht, wenn der Höchstbetrag der hypothèque rechargeable wesentlich geringer ist als der Grundstückswert. 101 So die Argumentation von Gourio, aaO. Derselbe Gedanke findet sich bei Vauvillé, Defrénois 2007, art. 38655, p. 1327, 1333 (allerdings ohne Auseinandersetzung mit dem dargestellten Problem).

H. Rangprobleme bei der hypothèque rechargeable

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wand ausgesetzt, die Effektivität der richterlichen Zwangshypothek auszuhöhlen. Deren Vorrang vor einer Wiederausnutzungsvereinbarung ist im Gesetz in Art. 2425 Abs. 5 CC eindeutig geregelt. Dieser Intention liefe es klar zuwider, ihr in der aufgezeigten Konfliktsituation den letzten Rang – und insbesondere einen Rang nach der convention de rechargement – zuzusprechen. 4. Eigener Lösungsvorschlag An den in der französischen Literatur vorgeschlagenen Ansätzen ist grundsätzlich zu begrüßen, dass sie zur Regelung der Frage des Vorrangs auf die Risikobewertung des Gesetzes abstellen102. Ihre Schwäche liegt jedoch darin, dass die in Betracht gezogenen Lösungswege jeweils den an sich entstehenden relativen Rang auf Kosten einer anderen Rechtsposition vollständig zu einem absoluten Rang erheben. Der folgende Beispielsfall soll dies verdeutlichen: E ist Eigentümer eines Grundstücks. An diesem bestellt er A eine hypothèque rechargeable in Höhe von 200.000 € zur Sicherung eines Darlehens in derselben Höhe. Ein Jahr später wird zugunsten von B eine Zweithypothek in Höhe von 300.000 € eingetragen. Ein Jahr später wird auf dem Grundstück eine hypothèque judiciaire conservatoire in Höhe von 400.000 € eingetragen. Als E wiederum ein Jahr später das erste Darlehen an A zurückgezahlt hat, schließt E mit C eine Wiederausnutzungsvereinbarung ab, wodurch dieser in Höhe von 200.000 € in die wiederaufladbare Hypothek einsteigt. Kurz darauf wird das Grundstück zwangsversteigert und die beteiligten Gläubiger wollen nach Art. 2215 CC auf den Versteigerungserlös in Höhe von 600.000 € zugreifen. Sofern man die erstgenannte Lösung vorzieht, käme man zu folgendem Ergebnis: Aufgrund der Rangfolge Zweithypothek – Richterliche Zwangshypothek – Wiederausnutzungsvereinbarung bekäme B 300.000 €, die richterliche Zwangshypothek würde die übrigen 300.000 € beanspruchen und C ginge vollständig leer aus. Folgt man der herrschenden Meinung in der französischen Rechtsliteratur und somit dem zweiten Lösungsvorschlag, so ergäbe sich aufgrund der Rangfolge Richterliche Zwangshypothek – Wiederausnutzungsvereinbarung – Zweithypothek das folgende Bild: Die richterliche Zwangshypothek würde 400.000 € beanspruchen, C bekäme 200.000 €, während B mit seiner Forderung ausfiele. Nach der dritten Möglichkeit sähe die Situation schließlich wie folgt aus: Aufgrund der Rangfolge Wiederausnutzungsvereinbarung – Zweithypothek – Richterliche Zwangshypothek bekäme C 200.000 €, B 300.000 € 102

So auch Schüching, S. 34 zum relativen Rang im deutschen Immobiliarrecht.

102 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable und die richterliche Zwangshypothek würde die restlichen 100.000 € beanspruchen. Denkt man die hinter den einzelnen Rangregelungen steckende Absicht des Gesetzgebers dagegen zu Ende, so ergibt sich Folgendes: B muss als Inhaber einer Zweithypothek damit rechnen, in Höhe des eingetragenen Betrags der hypothèque rechargeable auszufallen. Dieser Betrag beträgt vorliegend 200.000 €. Es kann daher, unabhängig davon, welche Rangfolge man für vorzugswürdig hält, nicht sachgerecht sein, dass die richterliche Zwangshypothek seiner Zweithypothek mit einem höheren Betrag als 200.000 € vorgeht. C muss als Partner der Wiederausnutzungsvereinbarung der richterlichen Zwangshypothek den Vortritt lassen, sodass er nicht mehr vom Erlös beanspruchen kann als die Zwangshypothek. Seinerseits braucht er jedoch nicht zu dulden, dass B mehr vom Erlös erhält als er. Die Ergebnisse der einzelnen Ansätze wären daher folgendermaßen zu korrigieren: a) Korrektur des ersten Lösungswegs Wählt man den ersten Lösungsweg, so muss das Ergebnis zugunsten des C korrigiert werden. Denn dieser kann nicht leer ausgehen, während der aus seiner Sicht nachrangige B 300.000 € erhält. Demnach erhielte B 150.000 €, die richterliche Zwangshypothek würde 300.000 € beanspruchen und C erhielte ebenfalls 150.000 €. b) Korrektur des zweiten Lösungswegs Beim zweiten Lösungsweg ist das Ergebnis aus der Sicht des B zu korrigieren, da dieser nur damit rechnen musste, in Höhe der wiederausnutzbaren Hypothek mit seiner Forderung auszufallen. Der Anteil der richterlichen Zwangshypothek am Erlös ist demnach auf 200.000 € zu begrenzen, sodass C und B ebenfalls 200.000 € erhielten. c) Korrektur des dritten Lösungswegs Gibt man dagegen dem dritten Lösungsweg den Vorzug, so muss zugunsten der richterlichen Zwangshypothek in das Ergebnis eingegriffen werden. Da C nicht mehr vom Erlös erhalten kann, bekommt C im Ergebnis 150.000 €, B 300.000 € und die Zwangshypothek kann wiederum 150.000 € beanspruchen.

H. Rangprobleme bei der hypothèque rechargeable

103

d) Fazit Die vorgeschlagene Korrektur löst die entstehenden Probleme und Ungereimtheiten keineswegs vollends. Es erscheint beispielsweise unbillig, wenn B als Zweithypothekar an sich nur damit rechnen muss, in Höhe der hypothèque rechargeable, also mit einem Betrag von 200.000 € auszufallen und er unter Umständen gleichwohl dulden muss, dass ihm im Ergebnis zusätzlich dazu die richterliche Zwangshypothek mit demselben Betrag vorgeht, er also insgesamt in Höhe von 400.000 € nachrangig ist. Zuzugeben ist ferner, dass sich im Gesetz für die dargestellte Berechnungsmethode keinerlei Grundlage findet und ihre Anwendung daher an sich nur de lege ferenda diskutiert werden kann. Sie hat jedoch den Vorteil, dass sie eine unter Umständen ungerechte „Alles-oder-Nichts-Lösung“ verhindert. Anschaulich zeigt sich dies, sofern man der Lösung des Beispielsfalls die herrschende Meinung in der französischen Rechtsliteratur zugrunde legt. Danach würde B mit seiner Forderung vollständig ausfallen: ein bei der gegenwärtigen Gesetzeslage unter Berücksichtigung von Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes schlechthin untragbares Ergebnis. Bei der hier vertretenen wertungsbezogenen Ergebniskorrektur würde der Erlös dagegen geteilt. Das Ergebnis, zu dem die herrschende Meinung gelangt, wäre nur dann sachgerecht, wenn nach der Gesetzeslage überhaupt kein Vertrauen beim Inhaber der Zweithypothek entstehen könnte. Hierfür wäre jedoch erforderlich, dass Art. 2425 Abs. 5, 6 CC den Vorrang der genannten Hypotheken nicht nur gegenüber später eingetragenen Wiederausnutzungsvereinbarungen, sondern auch gegenüber früher eingetragenen, nachrangigen Hypotheken anordnen würde. Ob eine solche Regelung sinnvoll wäre, ist indes höchst zweifelhaft, denn sie entwertet nachrangige Hypotheken nahezu vollständig. Hiergegen kann auch nur eingeschränkt geltend gemacht werden, dass im französischen Recht ohnehin Privilegien existieren, die unabhängig von ihrem Eintragungsdatum den Hypotheken vorgehen, da durch die in Art. 2379 Abs. 1 CC angeordnete Zweimonatsfrist das Risiko für den Inhaber einer Zweithypothek zumindest beim Verkäuferprivileg und beim PPD kalkulierbar ist. Sinnvoller erschiene es daher wohl, den Vorrang der convention de rechargement pauschal für den Fall auszuhebeln, dass eine in Art. 2425 Abs. 5, 6 CC genannte Hypothek am Grundstück eingetragen ist. Denn der Gläubiger, der über eine Wiederausnutzungsvereinbarung in die wiederaufladbare Hypothek einsteigt, hat zu diesem Zeitpunkt kein schutzwürdiges Vertrauen aufgebaut und könnte alle entstanden Risiken kalkulieren. Zuzugeben ist freilich, dass bei einer solchen Gesetzeslage die am Grundstück bestehende hypothèque rechargeable für potenziell einsteigende Neugläubiger an Attraktivität verliert. Der französische Gesetzgeber sollte sich demnach überlegen, ob er den Vorrang der in

104 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable Art. 2425 Abs. 5, 6 CC genannten Hypotheken oder die Attraktivität der wiederausnutzbaren Hypothek für Neugläubiger höher bewertet und dementsprechend eine durchgehend konsequente Regelung treffen.

I. Der Umfang der convention de rechargement I. Der Umfang der convention de rechargement

Aus dem Gesetz ergibt sich nicht eindeutig, in welcher Höhe eine convention de rechargement abgeschlossen werden darf. Art. 2422 Abs. 2 CC kann mit Sicherheit entnommen werden, dass ihr Sicherungsbetrag nicht höher sein darf als der Gesamtbetrag der Ausgangshypothek103. Denn mit der Wiederausnutzungsvereinbarung wird lediglich vereinbart, dass die Ausgangshypothek die neue Forderung sichern darf. Logischerweise kann daher die Höhe der Ausgangshypothek nicht auf diesem Wege erweitert werden. Sicher ist außerdem, dass der Abschluss einer convention de rechargement nicht davon abhängt, ob der Erstgläubiger bereits vollständig befriedigt wurde104. Zweifelhaft ist dagegen, ob eine Wiederausnutzungsvereinbarung nur den disponiblen Teil der Ausgangshypothek erfassen kann. Zur Veranschaulichung soll folgendes Beispiel dienen: Ein Schuldner bestellt zu Gunsten eines Erstgläubigers eine hypothèque rechargeable in Höhe von 200.000 € auf seinem Grundstück, um eine Forderung in derselben Höhe zu sichern. Im weiteren Verlauf zahlt er das Darlehen zur Hälfte zurück, sodass ein Restbetrag von 100.000 € zur Sicherung verbleibt. Nun nimmt der Schuldner bei einem Zweitgläubiger wiederum ein Darlehen in Höhe von 200.000 € auf und möchte dies mittels einer convention de rechargement durch die auf dem Grundstück eingetragene hypothèque rechargeable sichern lassen. Die Frage ist nun, ob die Wiederausnutzungsvereinbarung über den vollen Betrag von 200.000 € geschlossen werden kann oder ob dies nur in Höhe des „freien“ Betrags, nämlich in Höhe von 100.000 € möglich ist. Zwar kann der Zweitgläubiger in keinem Fall hinsichtlich der „überschießenden“ 100.000 € eine hypothekarische Sicherung für seine Forderung erlangen. Allerdings könnte hinsichtlich des nicht disponiblen Teils der wiederausnutzbaren Hypothek eine Art Anwartschaftsrecht entstehen, sodass die Forderung hinsichtlich ihres die wiederaufladbare Hypothek überschießenden Teils bei deren „Freiwerden“ durch Zahlungen des Schuldners nachträglich in die hypothèque rechargeable „einrückt“. Der Wortlaut des Art. 2422 Abs. 2 CC lässt sich

103

Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 664; Dagot, Rn. 242; Gourio, RD septebmbre-octobre 2006, p. 39, 41. 104 Dagot, Rn. 195; Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 35; Pellier, Petites Affiches 2008, n°13, p. 3, 5.

I. Der Umfang der convention de rechargement

105

schwerlich für die eine oder andere Sichtweise instrumentalisieren105. Laut dieser Vorschrift ist eine Wiederausnutzungsvereinbarung auch dann zulässig, wenn der Erstgläubiger noch nicht befriedigt ist. Man kann dies als eine vollständige Befreiung des Bestellers vom Erfordernis der Gläubigerbefriedigung und damit als Argument für die erstgenannte Möglichkeit interpretieren. Ebenso gut kann es jedoch sein, dass Art. 2422 Abs. 2 CC nur allgemein zum Ausdruck bringen will, dass der Erstgläubiger nicht vollständig befriedigt sein muss, im Übrigen jedoch die Disponibilität der Hypothek als selbstverständlich zugrunde legt. I. Die restriktive Auffassung Legt man die letztgenannte Sichtweise zugrunde, so ergäbe sich dogmatisch folgendes Bild: Der constituant der hypothèque rechargeable hätte mit ihrer Bestellung zunächst sein „Pulver verschossen“ und seine Zuständigkeit hinsichtlich der Hypothek vollständig verloren. Mit jeder Zahlung ginge die Zuständigkeit allerdings wieder in Höhe des getilgten Teils auf ihn über. Dies erinnert unweigerlich an den im deutschen Recht gewählten Mechanismus der Eigentümergrundschuld. In gewisser Weise entstünde auf diese Weise nämlich zumindest hinsichtlich der Zuständigkeit ein „Recht am Grundpfandrecht“ für den Besteller. Für eine Begrenzung auf den „freien“ Teil der Ausgangshypothek spricht zunächst einmal ein Blick auf die Entstehungsgeschichte. Der Bericht der Kommission an den Président de la République enthält folgende Formulierung: „Die Wiederausnutzung kann zugunsten des ursprünglichen oder zugunsten jedes anderen Gläubigers erfolgen, jedoch nur innerhalb des zurückgezahlten Betrags“106. Außerdem findet sich in Nr. 40, 4. Spiegelstrich der Instruktion vom 1.12.2006 die Anordnung, der Notar, welcher der convention de rechargement zur Wirksamkeit verhelfe, habe sicherzustellen, dass der Forderungsbetrag, welcher durch die Wiederausnutzungsvereinbarung gesichert werde, nicht den disponiblen Teil der im acte constitutif vorgesehenen Maximalsumme überschreitet107. Darüber hinaus lässt sich die Frage aufwerfen, 105

A.A. diesbezüglich Théry, DP 2007, n°159, p. 42, 45, der den Wortlaut – entgegen seiner im Ergebnis vertretenen Ansicht – als Argument für die restriktive Auffassung instrumentalisiert. 106 JO 24 mars 2006, p. 4472: „Le rechargement peut avoir lieu au bénéfice du créancier originaire ou de tout autre créancier mais dans la limite maximale des remboursements effectués“. 107 „que la créance garantie par la convention de rechargement n’excède pas la part disponible de la somme prévue dans l’acte constitutif (ou l’avenant) pouvant être affectée à la garantie d’autres créances...“ (direction générale des impôts 10-D-2-06 n°197 du 1er décembre 2006) abrufbar unter (Abrufdatum: 25.8.2011).

106 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable welches Interesse ein Gläubiger haben sollte, auch in Höhe des nicht disponiblen Betrags eine convention de rechargement zur Sicherung seiner Forderung einzusetzen108. Schließlich muss er jederzeit damit rechnen, in der Höhe, welche den disponiblen Betrag überschreitet, mit seiner Forderung auszufallen, da die Hypothek insoweit „aufgebraucht“ ist. Letztlich sprechen auch Belange der Rechtsklarheit für diese Auffassung109. Schließt man eine Wiederauffüllungsmöglichkeit in Höhe des nicht disponiblen Betrags aus, so ist zu jedem Zeitpunkt für jedermann klar, welcher Betrag durch die hypothèque rechargeable gesichert ist und welcher nicht. Lässt man eine solche Möglichkeit dagegen zu, so erfolgt durch die Zahlung an einen Gläubiger ein „Einrücken“ zugunsten eines anderen Gläubigers, der hiervon noch nicht einmal unbedingt etwas zu wissen braucht110. II. Die herrschende Meinung Nach der herrschenden Meinung in der französischen Rechtsliteratur soll dagegen eine convention de rechargement auch in Höhe des nicht disponiblen Betrags möglich sein111. In der Tat erscheint das dargestellte wirtschaftliche Argument gegen diese Lösung schwerlich haltbar. Denn ein Neugläubiger kann sehr wohl ein Interesse an einer teilweise „ungedeckten“ convention de rechargement haben. Denn es ist zu bedenken, dass die Ausgangshypothek durch Zahlungen an den Erstgläubiger sukzessive materiell disponibel wird und sich somit der zunächst ungedeckte Betrag in eine gesicherte Position „hinein schiebt“. Und von entscheidender Bedeutung ist, dass dieser nunmehr gesicherte Betrag vom Rang der hypothèque rechargeable profitiert. Es wäre daher für den Zweitgläubiger auch keine gleichwertige Alternative, den ursprünglich ungedeckten Forderungsbetrag durch eine zweitrangige Hypothek abzusichern112. Legt man diese herrschende Meinung zugrunde, so ergibt sich dogmatisch das folgende Bild: Die bestellte hypothèque rechargeable steht zwar materiell hinsichtlich ihrer Realisierung dem Gläubiger zu. Hinsichtlich ihrer Verwendbarkeit zur Sicherung weiterer Forderungen verbleibt die Zuständigkeit dagegen von Anfang an vollumfänglich beim constituant. Interessant ist diese Betrachtungsweise auch im Hinblick auf das Verhältnis der durch eine Wiederausnutzungsvereinbarung entstandenen Rechtsposition zur Ausgangs-

108

Théry, DP 2007, n°159, p. 42, 45. In diese Richtung Bac, DP 2005, n°142, p. 98, 100. 110 Das gilt jedenfalls dann, wenn man hinsichtlich des Umfangs der Publizitätspflichten eine restriktive Auffassung zugrunde legt, vgl. unten Kap. 4 J. 111 Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39, 41; Théry, DP 2007, n°159, p. 42, 45. 112 Die beiden Möglichkeiten können unter Umständen auch kumulativ verwendet werden, dazu näher unten Kap. 4 I III und Kap. 8 D II 2. 109

I. Der Umfang der convention de rechargement

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hypothek113. Beurteilt man die durch eine convention de rechargement entstehende Rechtsposition nämlich als abhängig von der Ausgangshypothek, so wäre die von der herrschenden Meinung zugrunde gelegte Sichtweise nur schwer vertretbar. Denn die convention de rechargement kann an sich aus logischen Gründen nicht stärker aufgeladen werden als die Hypothek, wenn sie nichts anderes als deren Ausfluss ist. Eine dogmatisch tragfähige Begründung für die herrschende Meinung ist nur dann möglich, wenn man anerkennt, dass die Vereinbarung einer convention de rechargement in dieser Hinsicht behandelt wird wie die Bestellung einer neuen Hypothek, die gegenüber derjenigen des Erstgläubigers nachrangig ist. III. Die praktische Vorzugswürdigkeit der herrschenden Meinung Für die Sichtweise der herrschenden Meinung spricht überdies ein praktisches Argument, das am folgenden Beispiel verdeutlicht werden soll: E ist Eigentümer eines Grundstücks im Wert von 500.000 €. Bei A nimmt er ein Darlehen in Höhe von 300.000 € auf und bestellt diesem eine hypothèque rechargeable in derselben Höhe an seinem Grundstück. Ohne dass E das Darlehen zwischenzeitlich getilgt hat, will er ein Jahr später bei B einen Kredit in Höhe von 200.000 € aufnehmen. B fragt sich, wie er diesen Kredit am besten hypothekarisch absichern kann. 1. Bestellung einer zweitrangigen Hypothek Die erste Möglichkeit für B besteht darin, sich von E eine zweitrangige Hypothek am Grundstück bestellen zu lassen. Sollte das Grundstück jedoch im Zeitraum bis zur Verwertungsreife im Wert sinken, was selbstverständlich in Betracht gezogen werden muss, birgt diese Möglichkeit für B das Risiko des (teilweisen) Ausfalls. Denn aufgrund des der hypothèque rechargeable immanenten Rangmechanismus würde B von jedem weiteren Gläubiger, der in die wiederausnutzbare Hypothek einsteigt, im Rang überholt. B geht daher das Risiko ein, dass die erstrangige hypothèque rechargeable trotz zwischenzeitlicher Rückzahlung des Darlehens an A durch ihre Wiederverwendung für ihn in Höhe von 300.000 € eine konstante vorrangige Konkurrenz darstellt. Ist das Grundstück daher im Zeitpunkt der Versteigerung nur noch 400.000 € wert, ist B in Höhe von 100.000 € faktisch ungesichert. 2. Abschluss einer convention de rechargement Die zweite Möglichkeit, ein isoliertes Einsteigen in die bestehende hypothèque rechargeable führt keinesfalls zum Ziel, da B sich hierdurch – un113

Ausführlich hierzu Kap. 4 P.

108 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable abhängig von der Frage, ob sein ungesicherter Betrag durch Rückzahlung des Darlehens an A später in die wiederaufladbare Hypothek „einrücken“ kann – zumindest zeitweise einem hohen Ausfallrisiko aussetzt. 3. Doppelte Absicherung Die dritte Möglichkeit besteht für B in der doppelten Absicherung. Er kann sich zur Sicherung seiner Forderung zum einen eine zweitrangige Hypothek bestellen lassen und zum anderen gleichzeitig durch eine convention de rechargement in die wiederaufladbare Hypothek einsteigen. Ein solches Vorgehen wird in der französischen Rechtsliteratur nicht nur für zulässig gehalten114, sondern ausdrücklich zur Lösung des dargestellten Problems favorisiert115. Ein solches Vorgehen macht jedoch nur dann Sinn, wenn man eine bis zum Hypothekenbetrag unbegrenzte Nutzung der hypothèque rechargeable zulässt: a) Konsequenzen der restriktiven Ansicht Stellt man sich auf den Standpunkt, eine Wiederausnutzungsvereinbarung sei stets nur in Höhe des frei gewordenen Betrags zulässig, so könnte B in dem dargestellten Fall die aufgezeigte Möglichkeit überhaupt nicht wahrnehmen, denn die erstrangige hypothèque rechargeable ist ja immer noch mit 300.000 € belegt. Auch wenn die Erstforderung teilweise getilgt sein sollte, wäre die Situation des Zweitgläubigers B nicht viel besser. Gesetzt den Fall, E hat bereits 100.000 € an A zurückgezahlt, so könnte B zwar in die wiederaufladbare Hypothek einsteigen, aber eben nur in Höhe dieses Betrags. Die übrigen 100.000 € blieben zunächst ungesichert und würden auch nicht automatisch durch eine spätere weitere Rückzahlung von E an A einrücken. Denn bei Zugrundelegung der restriktiven Auffassung besteht eben in Höhe der ungesicherten 100.000 € keine „schlafende“ convention de rechargement, sondern diese ist zumindest in der überschießenden Höhe nichtig. Sollte E daher beispielsweise weitere 50.000 € an A zurückzahlen, so könnte er zwar in Höhe dieses Betrags erneut eine (kostenpflichtige) Wiederausnutzungsvereinbarung mit B abschließen. Sollte er jedoch einen

114 Im deutschen Recht ist die Sicherung einer Forderung durch mehrere Hypotheken unzulässig, vgl. Baur/Stürner, § 37 Rn. 9; Westermann/Eickmann, § 108 VI; RGRK/ Mattern, § 1113 Rn. 34; Soergel/Konzen, § 1113 Rn. 22. Ob eine Forderung mit einer Hypothek und einer Grundschuld am selben Grundstück gesichert werden kann, ist dagegen umstritten. Für die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens LG Lübeck Rpfleger 1985, 287; Staudinger/Wolfsteiner, § 1113 Rn. 41; Baur/Stürner, § 37 Rn. 9; gegen die Zulässigkeit MünchKomm/Eickmann, § 1113 Rn. 66. 115 Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33; Répertoire Dalloz/Fournier, n°92; Dagot, Rn. 382-1.

I. Der Umfang der convention de rechargement

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dritten Gläubiger in Höhe der nunmehr freien 50.000 € in die hypothèque rechargeable einsteigen lassen, so würde dieser B im Rang vorgehen. b) Konsequenzen der herrschenden Auffassung Legt man dagegen die Sichtweise der herrschenden Meinung zugrunde, wäre B durch den aufgezeigten Lösungsweg in der Tat vollständig abgesichert. Die zweitrangige Hypothek verschafft ihm eine gegenwärtige, seine Position in der hypothèque rechargeable eine zukünftig noch bessere Sicherheit. Denn sobald E an A das Darlehen ganz oder teilweise zurückzahlt, rückt B in Höhe dieses Betrags mit seiner Forderung in die wiederauffüllbare Hypothek ein. Ein anderer Gläubiger kann ihn dabei im Rang zu keiner Zeit überholen. B bleibt in jedem Fall ein zweitrangiger und wird durch die Rückzahlung des Darlehens von E an A sukzessive zum erstrangigen Gläubiger. c) Kritik Rechtspolitisch gesehen ist dieses Phänomen ein wenig merkwürdig. Denn Sinn und Zweck der Einführung der hypothèque rechargeable war die Senkung der Kosten einer Kreditsicherung durch eine Hypothek, um diese wieder konkurrenzfähig zu machen116. Aufgrund der dargestellten Folgeproblematik hat die hypothèque rechargeable allerdings mittelbar die unerwünschte Wirkung, dass sich jedenfalls dann, wenn die wiederausnutzbare Hypothek zum Zeitpunkt einer weiteren Kreditvergabe noch „bis oben hin voll“ ist, die hypothekarische Sicherung des Zweitkredits verteuert117. Denn der Zweitgläubiger muss nicht nur die taxe de publicité foncière für die zweitrangige Hypothek, sondern auch die Gebühren für die convention de rechargement entrichten, welche immerhin 0,05 % der zu sichernden Forderung, im dargestellten Beispielsfall also 1000 € betragen, entrichten. IV. Rechtslage bei der Grundschuld Im deutschen Recht hat das dargestellte Problem wohl keine praktische Bedeutung. Zwar ist theoretisch denkbar, dass die Parteien in einer Sicherungsabrede vereinbaren, dass eine Grundschuld in Höhe von beispielsweise 200.000 € eine Forderung in Höhe von 300.000 € sichern soll und dass dementsprechend bei Rückzahlung der ersten 100.000 € kein Rückgewähranspruch entsteht, sondern die Grundschuld zur Sicherung des Restbetrages verwendet wird und die Restforderung somit gewissermaßen in 116 Picod, Rn. 310; Dupichot, D. 2006, n°19, p. 1291; Grimaldi/Houtcieff, RDC juilet 2005, p. 782, 796; Mouraud, RB 2007, n°688, p. 51. 117 Dagot, Rn. 382-1.

110 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable die Grundschuld „einrückt“. Eine Situation, in der eine solche Vereinbarung sinnvoll sein soll, ist indes schwerlich denkbar. Die Vorgehensweise des Neugläubigers im oben erörterten Beispiel wäre im deutschen Recht möglich, da dieses nicht den Abschluss einer convention de rechargement zwischen Schuldner und Neugläubiger zulässt. B würde sich in diesem Fall eine zweitrangige Grundschuld am Grundstück des E bestellen und sich mit der Bestellung zugleich den Rückgewähranspruch des E gegen A aus der Sicherungsabrede abtreten lassen. Hierdurch hätte er mit seiner zweitrangigen Grundschuld eine gegenwärtige und zugleich durch die Abtretung des Rückgewähranspruchs eine valide künftige Sicherheit inne.

J. Umfang der Publizität J. Umfang der Publizität

Der dargestellte Funktionsmechanismus der convention de rechargement führt zu einem weiteren Problem, nämlich der Frage, inwieweit Änderungen im Bestand der Forderung ihrerseits als convention de rechargement vermerkt und damit der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden sollen. Bei der traditionellen französischen Hypothek stellt sich dieses Problem in der konkreten Gestalt nicht. Zwar sichert die Hypothek aufgrund ihrer Unteilbarkeit die Forderung als Ganzes und zwar zunächst unabhängig von deren Bestand118. Sofern diese jedoch erlischt, geht die Hypothek nach Art. 2488 Nr. 1 CC mit ihr unter. Die Drittinteressen an einer Offenkundigkeit des noch offenen Forderungsbetrags beschränken sich daher auf die Liquidität des Schuldners. Bei der hypothèque rechargeable ist dies anders. Da diese nicht zusammen mit der Forderung erlischt, ist aus dem Hypothekenregister per se nicht ersichtlich, ob sie mit einer Forderung gefüllt oder aber lediglich „schlafend“ ist. Da die hypothèque rechargeable aber auch zur Sicherung weiterer Forderungen benutzt werden kann, besteht ein legitimes Interesse der zukünftigen Neugläubiger, über den Bestand der Forderung informiert zu sein. Denn sofern man die Ansicht vertritt, dass die Vereinbarung einer convention de rechargement über den nicht disponiblen Teil der Hypothek gar nicht zulässig ist119, müssen die Gläubiger irgendeine Möglichkeit haben, sich darüber zu informieren, welcher Teil der hypothèque rechargeable nun eigentlich disponibel ist. Andernfalls würden sie gezwungen, „ins Blaue hinein“ eine unwirksame Sicherung ihrer Forderung zu vereinbaren. Doch auch wenn man eine Erstreckung der convention de rechargement auf den nicht disponiblen Teil der wiederaus118

Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 903; Simler/Delebecque, Rn. 550; Reinecker/Petereit, Nr. 307, S. 317, Nr. 250, S. 247; Max-Planck-Institut, Die Grundpfandrechte, Nr. 102, S. 129. 119 Vgl. oben Kap. 4 I I.

J. Umfang der Publizität

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nutzbaren Hypothek für zulässig erachtet, ist leicht ersichtlich, dass es einem Neugläubiger nicht zumutbar erscheint, im Unklaren darüber zu bleiben, ob seine Forderung hypothekarisch gesichert ist oder nicht. Zwar ließe sich hiergegen einwenden, dass der neue Gläubiger immerhin die Höhe der hypothèque rechargeable kenne. Im deutschen Recht besteht beispielsweise auch keine Verpflichtung, ins Grundbuch einzutragen, welchen Betrag Hypothek oder Grundschuld noch sichern. Der entscheidende Unterschied ist aber, dass ein neuer Gläubiger sich im deutschen Recht darauf einstellt, in Höhe der Grundschuld als nachrangiger Gläubiger behandelt zu werden. Besteht jedoch am Grundstück eine hypothèque rechargeable, so ist die Bestellung einer zweitrangigen Hypothek für einen Neugläubiger keine gleichwertige Alternative, da diese einer nach ihr vereinbarten convention de rechargement im Rang nachginge. Das Gesetz gibt bezüglich des Umfangs der Publizitätspflichten keine eindeutige Antwort. Gemäß 2430 Abs. 1 CC sind neben den Subrogationen, Rangvereinbarungen und Abtretungen alle Veränderungen einzutragen, insbesondere diejenigen, welche den eingeschriebenen Gläubiger betreffen und die nicht zu einer zusätzlichen Belastung des Gläubigers führen120. Bei der Lösung dieses Problems muss konsequenterweise zwischen zwei Konstellationen unterschieden werden. I. Vollständiges Erlöschen der Forderung Zu untersuchen ist zunächst, ob ein Vermerk via mention en marge erfolgen kann und soll, wenn die durch die hypothèque rechargeable gesicherte Erstforderung vollständig erloschen ist. 1. Die extensive Interpretation des Art. 2430 Abs. 1 CC Teilweise wird vertreten, diese Konstellation lasse sich unter den Wortlaut des Art. 2430 Abs. 1 CC subsumieren121. Denn das Erlöschen der gesicherten Forderung sei insoweit für die Person des Gläubigers iSd Art. 2430 Abs. 1 CC von Bedeutung, als ein Gläubiger in diesem Fall nicht mehr existiere. Hierfür spricht in der Tat die entstehende erhöhte Transparenz für Dritte: Ein Neugläubiger, der in die wiederaufladbare Hypothek einsteigen will, könnte mit einem Blick in das Hypothekenregister erkennen, dass die hypothèque rechargeable „forderungsentkleidet“ und damit für ihn vollständig nutzbar ist.

120 „toutes modifications, notamment dans la personne du créancier éficiaire de l’inscription, qui n’ont pas pour effet d’aggraver la situation du débiteur.“ 121 Théry, DP 2007, n°159, p. 42, 47.

112 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable 2. Stellungnahme Bei genauerer Betrachtung erscheint diese These indes nicht haltbar. Eine Subsumtion unter den Wortlaut des Art. 2430 Abs. 1 CC mag zwar auf den ersten Blick möglich sein. Dagegen spricht aber zunächst die Systematik des Gesetzes. Denn die Anordnung, dass die convention de rechargement ebenfalls als Randvermerk eingetragen werden soll, ist erst in Art. 2430 Abs. 3 CC geregelt. Und nur durch Art. 2430 Abs. 3 CC wird überhaupt erst ein Bezug zu Art. 2422 CC und damit ein Bezug zur hypothèque rechargeable hergestellt. Die Prämisse, im Falle der Forderungstilgung existiere kein Gläubiger mehr, erweist sich darüber hinaus als angreifbar. Zu unterscheiden ist nämlich zwischen der Inhaberschaft an der Forderung und der Inhaberschaft an der Hypothek. Zwar trifft Art. 2430 Abs. 1 CC diese Unterscheidung nicht explizit, sondern spricht nur pauschal von „Gläubiger.“ Jedoch ist dies nicht weiter verwunderlich, da die Vorschrift exakt dem Art. 2149 Abs. 1 CC aF entspricht und daher trotz der Reform der Kreditsicherheiten wortgleich beibehalten wurde. Und vor der Reform war das Phänomen eines genuinen Auseinanderfallens von der Inhaberschaft an der Forderung bzw. an der Hypothek dem französischen Recht nun einmal fremd. Ein Gläubiger der Forderung existiert beim Erlöschen der wiederauffüllbaren Hypothek in der Tat nicht mehr. Das muss aber nicht heißen, dass der eingeschriebene Gläubiger nicht nach wie vor zumindest titulaire der wiederausnutzbaren Hypothek bleibt. Das gilt insbesondere dann, wenn man annimmt – und das räumt Théry selbst ein –, dass die hypothèque rechargeable vom Bestand der Forderung völlig unabhängig ist122. Diese Frage ist nicht identisch mit dem Problem, ob der durch die convention de rechargement in die wiederauffüllbare Hypothek eingestiegene Gläubiger nur mit dem eingetragenen Erstgläubiger als co-titulaire zusammenwirken muss. Zwar wurde das Entstehen einer solchen co-titularité hier abgelehnt, jedoch bezieht sich dies auf die Frage der materiellen Berechtigung. Art. 2430 CC befindet sich dagegen systematisch im Abschnitt über Formvorschriften. Dies lässt nur den Schluss zu, dass es ihm Rahmen dieser Vorschrift nicht darauf ankommen kann, ob der eingetragene Hypothekengläubiger noch Inhaber einer Forderung ist. Denn das ist nach der gesetzgeberischen Entscheidung, nach der die Hypothek nicht mit dem Erlöschen der Forderung untergeht, auf die formelle Inhaberschaft an der Hypothek ohne Einfluss.

122

Théry, DP 2007, n°159, p. 42, 47: „l’abandon de son caractère accessoire“. Gemeint ist hierbei die fehlende Erlöschensakzessorietät der hypothèque rechargeable.

J. Umfang der Publizität

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II. Partielles Erlöschen Aus dem Gesagten folgt, dass auch eine noch weitergehende Auslegung des Art. 2430 Abs. 1 CC ausgeschlossen ist. Eine Eintragung als Randvermerk muss daher erst recht nicht erfolgen, wenn die Forderung noch nicht einmal untergeht, sondern lediglich Veränderungen in ihrem Bestand stattfinden. Zwar mag man im Hinblick auf die Interessen der Neugläubiger versucht sein, dies zu fordern. Hierdurch würden allerdings zunächst die Kosten für die formale Bürokratie in eine völlig unvertretbare Höhe getrieben. Sofern Schuldner oder Erstgläubiger die Kosten der Eintragung der Randvermerke zu tragen hätten, wären Effektivität und jeglicher Nutzen der hypothèque rechargeable dahin. Und über die bereits dargestellten Bedenken hinaus lässt sich diese Fallgestaltung auch keinesfalls mehr unter den Wortlaut des Art. 2430 Abs. 1 CC fassen. Denn Veränderungen bezüglich der Forderungshöhe wirken sich auf die Identität und die Existenz des Gläubigers in keinem Maße aus. III. Schutz des Neugläubigers Die dargestellte Sichtweise bedeutet zwar nicht automatisch, dass den Interessen des Neugläubigers auf keinem Wege Rechnung getragen werden könnte. Zu unterscheiden sind hierbei im Hinblick auf die dogmatische Konstruktion und die praktischen rechtlichen Konsequenzen eine Einbindung des constituant und auf der anderen Seite eine Einbindung des ursprünglichen Gläubigers. 1. Informationspflichten des constituant Sofern ein neuer Gläubiger über eine Wiederausnutzungsvereinbarung in die hypothèque rechargeable einsteigen will, könnte ihm im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach Art. 1135 CC aus der Sicherungsabrede ein Informationsanspruch über den Stand der Disponibilität der hypothèque rechargeable gegen den Schuldner zu gewähren sein. Zu beachten ist freilich, dass ein Fehlverhalten des Schuldners bei Erfüllung des Informationsanspruchs aus der Sicht des Neugläubigers nicht befriedigend sanktioniert werden könnte. Zwar ließe sich wohl ein Schadensersatzanspruch konstruieren. Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs würden allerdings erst bei Insolvenz des Schuldners vorliegen. Denn ein Schaden läge nur dann vor, wenn entgegen der Vereinbarung von Schuldner und Neugläubiger die zu sichernde Forderung in der hypothèque rechargeable „keinen Platz mehr gefunden hat“ und der Neugläubiger deshalb über keine grundpfandrechtlich gesicherte Forderung verfügt, was wiederum dazu führt, dass er in der Insolvenz des Schuldners mit seiner Forderung ausfällt. Und gerade in der Insolvenz wäre der ins Auge gefass-

114 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable te Schadensersatzanspruch nichts wert. Er wäre nämlich seinerseits nicht hypothekarisch gesichert und somit nicht insolvenzfest. Zuzugeben ist daher, dass von dem Standpunkt der hier vertretenen Ansicht ein Einstieg in eine bestehende hypothèque rechargeable für einen Neugläubiger immer mit einem gewissen Risiko behaftet ist. Dies senkt den Anreiz und die Bereitschaft neuer Gläubiger und macht es dem Schuldner daher schwer, neue Gläubiger für ein Ausnutzen der wiederaufladbaren Hypothek zu gewinnen, was ihren eigentlichen Anwendungsbereich austrocknet. Auf der sicheren Seite ist ein Neugläubiger nur, wenn er stets zusätzlich zu einer Wiederausnutzungsvereinbarung auf die Eintragung einer Zweithypothek besteht123. Dies allerdings würde bedeuten, dass die Existenz einer hypothèque rechargeable die Folgekosten für die beteiligten Parteien nicht reduziert, sondern erhöht. 2. Informationspflichten des ursprünglichen Gläubigers Als ein möglicher Ausweg erscheint demgegenüber, eine Verpflichtung des ursprünglichen Gläubigers der hypothèque rechargeable gegenüber einem neuen Gläubiger zur Information über Stand der Tilgung der zugrunde liegenden Forderung zu konstruieren. Die Notwendigkeit und die Vorteile einer solchen Lösung liegen auf der Hand: Wie bereits dargestellt, hat ein neuer Gläubiger keine andere Möglichkeit, sich verlässlich über die für ihn so essentielle Tatsache, inwieweit die eingetragene hypothèque rechargeable disponibel ist, zu informieren. Ließe sich eine solche Verpflichtung herleiten, so wäre ein etwaiger Schadensersatzanspruch für den Neugläubiger auch insolvenzfest. Denn sofern der ursprüngliche Gläubiger falsche Informationen über den Stand der Tilgung preisgibt und dies dazu führt, dass der Neugläubiger mit seiner Sicherung ausfällt, bestünde dessen Schaden darin, dass seine Eintragung in der hypothèque rechargeable aufgrund Art. 2422 Abs. 5 CC gegenüber der des Ausgangsgläubigers nachrangig wäre und der Neugläubiger in dieser Höhe ausfiele. Ein Schadensersatzanspruch des Neugläubigers gegen den Ausgangsgläubiger würde diesen Ausfall entsprechend kompensieren. Ein Beispiel soll dies verdeutlichen: A bestellt zugunsten des B an seinem Grundstück eine wiederausnutzbare Hypothek in Höhe von 300.000 € zur Sicherung einer Darlehensforderung in derselben Höhe. Das Grundstück hat einen Wert von 400.000 €. Nach einem Jahr hat A 100.000 € zurückgezahlt, sodass die Darlehensforderung noch in Höhe von 200.000 € 123

Hinsichtlich des zusätzlichen Einsteigens in die hypothèque rechargeable verbessert sich die Rechtsposition des Neugläubigers ganz erheblich, wenn man eine Wiederausnutzungsvereinbarung auch hinsichtlich des nicht disponiblen Teils für zulässig erachtet. Näher Kap. 4 I III.

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besteht. In der Folge nimmt A bei C einen Kredit in Höhe von 200.000 € auf, der durch eine zweitrangige Hypothek am selben Grundstück gesichert wird. Nun will A bei D einen weiteren Kredit in Höhe von 200.000 € aufnehmen und bietet diesem zur Sicherung des Kredits die hypothèque rechargeable an. Dabei behauptet er wahrheitswidrig, dass das durch die hypothèque rechargeable gesicherte Erstdarlehen nur noch in Höhe von 100.000 € besteht und die wiederauffüllbare Hypothek daher in Höhe von 200.000 € disponibel sei, sodass sich D auf den Vorschlag des A einlässt. Ein Jahr später wird A zahlungsunfähig und das Grundstück wird zwangsversteigert. Geht man nun von der herrschenden Meinung aus, die eine convention de rechargement nicht nur in der Höhe des disponiblen Hypothekenbetrags zulässt, sondern diese auch hinsichtlich des indisponiblen Teils für vollwirksam erklärt, so ergibt sich nach den Vereinbarungen der Beteiligten folgendes Bild: B ist hinsichtlich seiner verbleibenden Forderung voll abgesichert. Seine Forderung ist durch eine erstrangige hypothèque rechargeable gesichert, innerhalb derer B den ersten Rang besitzt. D besitzt zwar den zweiten Rang in der erstrangigen hypothèque rechargeable. Diese besteht aber nur in Höhe von 300.000 € und kann die Forderung des D daher auch nur in dieser Höhe absichern. Denn auch wenn man eine convention de rechargement in Höhe des nicht disponiblen Teils für zulässig hält, so kann in der überschießenden Höhe gleichwohl keine Sicherheit entstehen124. Die Eintragung einer mention en marge bewirkt nämlich zumindest keine vollständige Teilung der wiederausnutzbaren Hypothek und somit auch in dieser Hinsicht keine vollständige Verselbständigung, sondern ist in ihrer Höhe akzessorisch zur Höhe der Ausgangshypothek125. Und da im vorliegenden Fall die Gesamthöhe der Forderungen von A und D die Höhe der hypothèque rechargeable übersteigen, konnte die Forderung des D auch nicht vollständig in die wiederauffüllbare Hypothek „einrücken“. Daher ist D in Höhe von 100.000 € zwar erstrangig (innerhalb der wiederausnutzbaren Hypothek zweitrangig) gesichert, muss sich jedoch hinsichtlich der weiteren 100.000 € wie ein ungesicherter Gläubiger behandeln lassen, so dass ihm diesbezüglich selbst der nur zweitrangig gesicherte C vorgeht, welcher seinerseits in Höhe von 100.000 € ausfällt. A bekommt daher vom Versteigerungserlös 200.000 €, C 100.000 € und D ebenfalls nur 100.000 €. Der Gläubiger D hatte keine Möglichkeit, dies zu verhindern. In diesem Fall hätte es ihm nicht einmal etwas genützt, sich zusätzlich zur convention de rechargement noch eine weitere nachrangige Hypothek am Grundstück bestellen zu lassen. Denn diese wäre nur dritt124

Siehe Kap. 4 I. Das genaue Verhältnis zwischen der durch eine convention de rechargement entstehenden Rechtsposition und der Ausgangshypothek ist dagegen durchaus diskussionswürdig. Näher Kap. 4 P. 125

116 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable rangig gewesen und hätte bei der Auskehr des Versteigerungserlöses ebenfalls keine Rolle mehr gespielt. Sofern der Schuldner A zahlungsunfähig ist, ist auch ein Schadensersatzanspruch des D gegen diesen nicht werthaltig, da er mangels Vermögen nicht durchgesetzt werden kann. Die einzige Möglichkeit für D hätte darin bestanden, sich an den Erstgläubiger B zu wenden. Wenn ihm ein Informationsanspruch gegen diesen zugestanden hätte, wäre B zur Auskunft über die Höhe des disponiblen Teils der wiederausnutzbaren Hypothek verpflichtet gewesen. Bei einer Fehlinformation hätte D unter Umständen ein Schadensersatzanspruch gegen B zugestanden. Die entscheidende Frage ist nun aber, woher ein solcher Auskunftsanspruch kommen soll. Zwischen B und D bestanden keinerlei vertragliche Beziehungen. Auch aus einer etwaigen co-titularité kann ein solcher Anspruch nicht hergeleitet werden. Denn unabhängig von der Frage, ob man eine solche co-titularité in materieller oder nur formeller Hinsicht anerkennt oder auch ganz ablehnt: Zu dem Zeitpunkt, in dem der Ursprungsgläubiger B den Neugläubiger D über die noch verbliebene Höhe der Ausgangsforderung informieren müsste bzw. informiert, besteht eine solche gemeinsame Titelinhaberschaft noch gar nicht. Und die Überlegung, dass die co-titularité als gesetzliche Sonderverbindung vorgreifliche Pflichten auslösen könnte, erscheint isoliert doch weit hergeholt. Der einzig dogmatisch tragfähige Ansatz bestünde in der folgenden Konstruktion: In dem Moment, in dem sich der Ausgangsgläubiger eine hypothèque rechargeable einräumen lässt, stimmt er nicht nur der Entstehung einer Hypothek zu, sondern auch ihrem wiederauffüllbaren Charakter. Und mit der Zustimmung zu einer Hypothek als wiederausnutzbarer Hypothek geht gleichsam die Erklärung einher, nicht nur andere Neugläubiger ohne eigene Interventionsmöglichkeit als Mitinhaber der Hypothek zu akzeptieren, sondern ihnen auch Rechenschaft über die Disponibilität der hypothèque rechargeable abzulegen. Ein solcher Ansatz ist gleichwohl abzulehnen. Erwägen ließe sich ein solcher allenfalls für ein Einstehen für vorsätzliche Fehlinformationen seitens des Ursprungsgläubigers, da dieser in einem solchen Fall nicht schutzwürdig erscheint. Allerdings dürfte diese Fallkonstellation eher die Ausnahme darstellen. Denn ein nachvollziehbares Interesse des Ursprungsgläubigers, den Neugläubiger zu täuschen, lässt sich kaum finden. Im Gegensatz zum Schuldner ist der Ursprungsgläubiger nämlich nicht daran interessiert, einen co-titulaire in der wiederausnutzbaren Hypothek zu haben. Und für den Fall einer fahrlässigen Fehlinformation geht die Bejahung eines Schadensersatzanspruchs entschieden zu weit. Die aktuelle Gesetzeslage gibt für die Annahme, der Gläubiger wolle sich mit dem Einverständnis, dass die für ihn bestellte Hypothek eine wiederausnutzbare

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Hypothek sein soll, in einer derart weitgehenden Weise verpflichten, keine greifbaren Anhaltspunkte her. Schon aus Vertrauensschutzgründen ist es daher unmöglich, ihm eine derartige Verpflichtung aufzubürden. Dies wäre allenfalls im Falle einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zulässig. Ob eine solche jedoch sinnvoll wäre, ist äußerst zweifelhaft. Denn zum einen stehen dem berechtigte wirtschaftliche Geheimhaltungsinteressen des Ursprungsgläubigers entgegen: Ihm ist nicht zuzumuten, sich von vorneherein bereit zu erklären, jeden beliebigen Dritten über die Höhe seiner vergebenen Kredite und deren Tilgung und damit über unter Umständen vertrauliche Wirtschaftsdaten zu informieren. Denn aus dem Hypothekenregister sind diese nicht ersichtlich: Dort ist nur die Höhe der hypothèque rechargeable eingetragen. Und nach bereits dargestellter herrschender Meinung kann deren Betrag auch von Anfang an höher sein als die zu sichernde Forderung. Zum anderen darf man annehmen, dass, sofern sich ein Gläubiger bei der Entscheidung für eine hypothèque rechargeable automatisch einem derart hohen Risiko aussetzt, sich wohl kaum noch ein Gläubiger finden lässt, der sich auf die Bestellung dieser Hypothekenform einlässt. Das gesetzgeberische Ziel, durch die Einführung der hypothèque rechargeable den Hypothekenmarkt auszubauen und die Hypothek im Vergleich zur Bürgschaft konkurrenzfähig zu machen, wäre vollständig gescheitert. IV. Tragweite des Problems Trotz der dargestellten Schwierigkeiten, welche die mangelnde Transparenz bezüglich des Forderungsbestands mit sich bringt, darf nicht übersehen werden, dass die hypothèque rechargeable im praktischen Ergebnis gegenüber einer traditionellen französischen Hypothek gleichwohl nicht schlechter dasteht. Denn die aufgezeigten Probleme treten für den Neugläubiger erst dann auf, wenn er den im Gesetz bei der hypothèque rechargeable angelegten Mechanismus des Art. 2422 Abs. 2 CC benutzt, wenn er also über den constituant in die wiederauffüllbare Hypothek einsteigt. Eine solche Möglichkeit ist bei der traditionellen französischen Hypothek aber überhaupt nicht gegeben, sodass Komplikationen beim Einsteigen eines Neugläubigers über Art. 2422 Abs. 2 CC allenfalls dazu führen können, dass die hypothèque rechargeable in diesem Punkt gegenüber der traditionellen Hypothek keine Vorteile bringt. Sowohl bei der wiederaufladbaren Hypothek als auch bei der traditionellen französischen Hypothek steht einem Neugläubiger auch ein anderer Weg für ein „Einsteigen“ offen: Die subrogation nach Art. 2424 Abs. 1 Satz 2 CC. Hierbei spaltet der ursprüngliche Hypothekengläubiger die Hypothek seiner eigenen Forderung ab und subrogiert die Forderung des Neugläubigers in die Hypothek, so-

118 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable dass diese nunmehr hypothekarisch gesichert ist126. Der konstruktive Unterschied zwischen Art. 2424 Abs. 1 Satz 2 CC und Art. 2422 Abs. 2 CC besteht darin, dass im Falle der subrogation nach der Konzeption des Gesetzes nur der ursprüngliche Gläubiger und der Neugläubiger zusammenwirken, während das Einsteigen in die wiederaufladbare Hypothek nach Art. 2422 Abs. 2 CC ausschließlich auf einer Vereinbarung zwischen Neugläubiger und constituant beruht. Wählt der Neugläubiger den Weg über die subrogation, so ist ihm der ursprüngliche Gläubiger auch zur Information über den Stand seiner eigenen Forderung und damit über die „subrogierfähige Höhe“ verpflichtet, da es sich bei der subrogation um ein unmittelbares Rechtsgeschäft zwischen Neugläubiger und ursprünglichem Gläubiger handelt. Dementsprechend würde sich der ursprüngliche Gläubiger auch schadensersatzpflichtig machen, wenn er dem Neugläubiger eine hypothekarische Rechtsposition zur subrogation anbietet, die in Wirklichkeit nicht besteht. Der neu einsteigende Gläubiger kann sich außerdem dadurch schützen, dass er einen Auskunftsvertrag mit dem ursprünglichen Gläubiger abschließt, der diesen im Fall der Fehlinformation zur Haftung verpflichtet. Zwar lässt sich, wie bereits dargestellt, schwerlich ein Auskunftsanspruch des Neugläubigers konstruieren. Freiwillig kann der Ursprungsgläubiger sich dagegen problemlos zur Auskunft verpflichten. Sofern er den Abschluss eines solchen Auskunftsvertrags verweigern sollte, stünde es dem Neugläubiger frei, von einem Einsteigen in die wiederausnutzbare Hypothek abzusehen. Im praktischen Ergebnis ist demnach kein gravierender Unterscheid zur traditionellen französischen Hypothek festzustellen. Auch für den Neugläubiger, der sich eine zweitrangige traditionelle französische Hypothek am Grundstück bestellen lassen will, ist im Hinblick auf sein Ausfallrisiko relevant, inwieweit die durch die erstrangige Hypothek gesicherte Forderung bereits getilgt ist. Um sich nicht auf die Information des Schuldners verlassen zu müssen, bleibt ihm lediglich die Möglichkeit, einen Weg über den Erstgläubiger zu gehen. Nachteile bringt die hypothèque rechargeable daher in diesem Punkt nicht mit sich. Festzuhalten bleibt jedoch, dass der von vielen Seiten gelobte Mechanismus des Art. 2422 Abs. 2 CC, der es dem Besteller einer hypothèque rechargeable problemlos ermöglichen sollte, ohne Beteiligung des ursprünglichen Gläubigers die Hypothek zur Sicherung weiterer Kredite zu verwenden, jedenfalls nicht so komplikationslos realisierbar erscheint wie vom Gesetzgeber wohl angenommen. Zumindest im Dreipersonenverhältnis werden die Vorteile der wiederausnutzbaren Hypothek somit deutlich relativiert. 126

Ausführlich auch zu den mit der subrogation verbundenen Nachteilen siehe Kap. 3 D II 2.

K. Die Relevanz der Eintragung der convention de rechargement für Dritte

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V. Rechtslage bei der Grundschuld Das dargestellte Publizitätsproblem tritt in dieser Form bei der Grundschuld nicht auf, da keine dem Art. 2422 Abs. 2 Alt. 2 CC vergleichbare Vorschrift existiert. Ein Gläubiger, der eine bestehende Grundschuld als Sicherung für seine Forderung verwenden möchte, wird im deutschen Recht nicht den komplizierten Weg über den Sicherungsgeber gehen. Der Sicherungsgeber könnte zwar seinen Rückgewähranspruch aus der Sicherungsabrede geltend machen und anschließend die entstandene Eigentümergrundschuld an den Neugläubiger zur Sicherung von dessen Kredit abtreten. In diesem Fall ist sich der Neugläubiger aber zu keinem Zeitpunkt im Unklaren darüber, ob seine Forderung besichert ist oder nicht. Wenn der Neugläubiger sich die Grundschuld vom ursprünglichen Gläubiger abtreten lässt, erst Recht nicht. Eine vergleichbare Problematik tritt nur in folgender Hinsicht auf: Hat ein Grundstückseigentümer E seinen Gläubigern A und B auf seinem Grundstück im Wert von 700.000 € jeweils zwei Grundschulden im Wert von jeweils 250.000 € zur Sicherung von Forderungen in derselben Höhe bestellt, so kann ein dritter Gläubiger C, der eine Forderung in Höhe von 200.000 € ebenfalls durch eine Grundschuld absichern möchte, mit einem Blick in das Grundbuch auch nicht erkennen, inwieweit die bestehenden Grundschulden noch eine Bedrohung für ihn darstellen, wenn – und hierzu besteht keine Verpflichtung – bei unterstellter Rückzahlung von E an A oder B und entsprechender Rückgewähr der Grundschulden das Grundbuch nicht entsprechend berichtigt worden ist. Der Neugläubiger C kann in diesem Fall allerdings eine drittrangige Grundschuld bestellen und sich von E den Rückgewähranspruch gegenüber A bzw. B abtreten lassen. Im französischen Recht müsste der Neugläubiger dagegen – wie dargestellt – in die wiederausnutzbare Hypothek einsteigen und sich zugleich eine zweitrangige Hypothek am Grundstück bestellen lassen oder den Besteller zur Kündigung der hypothèque rechargeable bewegen.

K. Die Relevanz der Eintragung der convention de rechargement für Dritte K. Die Relevanz der Eintragung der convention de rechargement für Dritte

Gemäß Art. 2422 Abs. 4 CC ist die Wiederausnutzungsvereinbarung in das Hypothekenregister einzutragen. Hieraus folgt jedoch nicht, dass eine Eintragung zwingend vorgeschrieben ist127. Vielmehr ist es Sache des Gläubigers, selbst zu entscheiden, ob er die Risiken einer fehlenden Eintragung auf sich nehmen will. Und für den Fall der Nichteintragung ordnet 127

Dagot, Rn. 323 ff.

120 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable Art. 2422 Abs. 4 CC an, dass die Wiederausnutzungsvereinbarung Dritten nicht entgegengehalten werden („à peine d’inopposabilité aux tiers“). Diese Anordnung ist jedoch leider bei Weitem nicht so klar und eindeutig wie sie auf den ersten Blick erscheint. Zwar werden pauschal die „Dritten“ geschützt. Die Norm sagt jedoch nicht klar, wer zum Kreis der Dritten zu zählen ist. Der Wortlaut der Vorschrift legt zunächst nahe, in den Schutzkreis jeden Dritten einzubeziehen, für den die Eintragung eine rechtliche Relevanz hat. Bestellt ein Schuldner einem Erstgläubiger eine hypothèque rechargeable, und verwendet diese anschließend zur Sicherung einer Forderung eines Zweitgläubigers, so könnte dieser gegenüber einem ungesicherten Gläubiger kein Vorzugsrecht geltend machen, sofern die convention de rechargement, mittels derer der Zweitgläubiger in die wiederausnutzbare Hypothek eingestiegen ist, nicht im Hypothekenregister eingetragen worden ist. Der Zweitgläubiger würde daher ebenso behandelt wie ein ungesicherter Gläubiger. Auf dieselbe Weise wären die Konflikte zu anderen Hypothekengläubigern zu lösen: Der ohne Eintragung der Wiederausnutzungsvereinbarung in die wiederauffüllbare Hypothek eingestiegene Zweitgläubiger würde ihnen als ungesicherter Gläubiger im Rang nachgehen. Teilweise wird jedoch mit guten Argumenten vertreten, der Begriff der „Dritten“ sei aus teleologischen Gründen enger zu fassen128. I. Ungesicherte und „externe“ Hypothekengläubiger Dies betrifft zunächst den Konflikt des dargestellten „nicht eingetragenen“ Zweitgläubigers mit dem ungesicherten Gläubiger. Letzterer könne in den Schutzkreis des Art. 2422 Abs. 3 CC von vorneherein nicht einbezogen werden. Bereits Ende der 80er Jahre habe die Rechtsprechung entschieden, dass die Eintragung einer mention en marge, welche eine Abtretung, eine subrogation oder eine Rangvereinbarung kundtun soll, nicht Voraussetzung dafür ist, dass sie Dritten entgegengehalten werden kann129. Als Rechtfertigung wurde die Tatsache angesehen, dass der Zessionar bzw. der 128

Théry, DP 2007, n°159, p. 42, 48. Der zutreffende Hinweis des Autors bezieht sich auf den jahrelang andauernden Streit in Rechtsprechung und Literatur, ob die Nichteintragung der mention en marge bei der Abtretung mit der inopposabilité aux tiers zu sanktionieren ist. Ausgangspunkt war ein Urteil der 3. Zivilkammer der Cour de Cassation, die sich für die inopposabilité entschied (Cass. civ., 18 mars 1974: Bull. civ. III, n°126). Die Handelskammer stand dagegen auf dem abweichenden Standpunkt und wollte die Konsequenz der inopposabilité nicht ziehen (Cass. Com., 7 déc. 1981: Bull. civ. IV, n°427). In der französischen Rechtsliteratur waren die Meinungen ebenfalls geteilt (für die inopposabilité etwa Mazeaud/Chabas/Picod, Rn. 605; dagegen Maubru, La transmission de l’hypothèque, Rn. 163). Mittlerweile hat sich der Streit erledigt, da die 3. Zivilkammer ihre Rechtsprechung aufgegeben und sich der Handelskammer angeschlossen hat (Cass. civ. 3e, 16 juillet 1987, Bull. civ. III, n°145). 129

K. Die Relevanz der Eintragung der convention de rechargement für Dritte

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Berechtigte der subrogation lediglich von einer bereits bestehenden Hypothek profitiere, deren opposabilité bereits sichergestellt sei. Diese Argumentation ließe sich in der Tat auf die hypothèque rechargeable übertragen: Der Profiteur der convention de rechargement ist lediglich Nutznießer einer eingetragenen Hypothek, die aufgrund ihrer Publizität Dritten entgegengehalten werden kann. Diese Annahme wird dadurch untermauert, dass das Mittel der mention en marge traditionell und auch noch heute immer dann verwendet wird, wenn die Rechte Dritter typischerweise nicht berührt werden130. Gegen eine solche Übertragung der überkommenen Rechtsprechung spricht freilich, dass der Gesetzgeber im Fall der hypothèque rechargeable im Gegensatz zur vorgenannten Konstellation eine ausdrückliche Anordnung getroffen hat. Doch auch dies soll nach den Vertretern der dargestellten Auffassung einer restriktiven Auslegung des Art. 2422 Abs. 4 CC nicht im Wege stehen. Denn die Eintragungspflicht mache auch ohne die Einbeziehung der ungesicherten Gläubiger in den Schutzkreis Sinn. Beispielsweise könne ansonsten bei einem Löschungsersuchen der Gläubiger, der die convention de rechargement nicht hat eintragen lassen, nicht ausfindig gemacht werden. Zwar betreffe diese Konstellation nicht direkt die opposabilité, doch auch diese komme in dem Konflikt zwischen den in der hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubigern zur Geltung. Neben dem Ausschluss der ungesicherten Gläubiger soll auch der Konflikt zwischen dem genannten Zweitgläubiger und den gesicherten Gläubigern im Rahmen des Art. 2422 Abs. 3 CC keine Rolle spielen. Auf der Grundlage der dargestellten Auffassung ist das nur konsequent. Denn wenn man davon ausgeht, dass die Ausgangshypothek hinsichtlich ihres eingetragenen Betrages in dieser Höhe per se Dritten entgegengehalten werden kann, so kann auch ein „in ihr sitzender“ Teilhaber unabhängig von der Eintragung seiner Inhaberschaft den Rang der Hypothek anderen hypothekarisch abgesicherten Gläubigern entgegenhalten. II. „Interne“ Hypothekengläubiger Dass die Nichteintragung der mention en marge zur Folge hat, dass die Inhaberschaft an der hypothèque rechargeable den übrigen, ebenfalls in dieser Hypothek eingeschriebenen Gläubigern nicht entgegengehalten werden kann, ist selbstverständlich. Dieses Ergebnis braucht allerdings nicht aus Art. 2422 Abs. 4 CC hergeleitet zu werden, sondern ergibt sich unmittelbar aus Art. 2422 Abs. 5 CC.

130

Théry, DP 2007, n°159, p. 42, 48.

122 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable III. Bewertung Die Vorschläge zur teleologischen Reduktion des Art. 2422 Abs. 4 CC führen zu einer Herabstufung der Bedeutung der grundbuchrechtlichen Publizität und weichen die in Art. 2422 Abs. 4 CC vorgesehene Sanktionswirkung auf. Zwar ist diese Tatsache isoliert nicht weiter schlimm. Rechtspraktisch vermag die vorgeschlagene Einschränkung gleichwohl nicht zu überzeugen. Zwar lässt sich in der Tat argumentieren, die ungesicherten und externen Hypothekengläubiger könnten den Höchstbetrag der Hypothek aus dem Grundbuch ersehen, müssten daher stets damit rechnen, in dieser Höhe mit ihrer Forderung auszufallen und seien daher nur eingeschränkt schutzwürdig. Nicht logisch ist allerdings, warum diese eingeschränkte Schutzwürdigkeit sich zugunsten desjenigen auswirken soll, der seine Inhaberschaft an der hypothèque rechargeable nicht eintragen lässt, um so Kosten zu sparen. Gegen die teleologische Reduktion des Art. 2422 Abs. 4 CC spricht jedoch vor allem, dass die Anordnung, die Wiederausnutzungsvereinbarung könne Dritten nicht entgegengehalten werden, nach dieser Sichtweise völlig bedeutungslos wäre. Denn die Rangfolge der internen Gläubiger ist in Art. 2422 Abs. 5 CC geregelt und wird daher nicht von den Rechtsfolgen des Art. 2422 Abs. 4 CC erfasst. Wenn demnach sowohl die ungesicherten als auch die gesicherten externen Gläubiger aus dem Schutzkreis ausgeklammert werden, hätte die Rechtsfolge des Art. 2422 Abs. 4 CC überhaupt keinen Anwendungsbereich mehr. Die besseren Gründe sprechen daher dafür, eine solche Einschränkung nicht vorzunehmen und den Gläubiger einer hypothèque rechargeable, der seine Wiederausnutzungsvereinbarung nicht hat eintragen lassen, als einen ungesicherten Gläubiger zu behandeln131. Ob man die Vorschläge zur Einschränkung des Art. 2422 Abs. 4 CC für sinnvoll hält, hängt vor allem davon ab, wie man die convention de rechargement dogmatisch einordnet132. Sieht man sie als formellen Ersatz für die materielle Bestellung einer Zweithypothek mit retroaktiver Rangwirkung, so wäre eine teleologische Reduktion der Vorschrift inkonsequent. Denn eine neue Hypothek bedarf – um jedweden Dritten entgegengehalten werden zu können – der Eintragung ins Hypothekenregister. Eine einschränkende Auslegung des Art. 2422 Abs. 3 CC ist nur dann möglich, wenn man die convention de rechargement tatsächlich als bloße „Wiederbelebung“ der Ausgangshypothek begreift. In diesem Fall könnte sie nicht nur von deren Rang, sondern auch von deren opposabilité profitieren. 131

Im Ergebnis ebenso Dagot, Rn. 331, allerdings ohne ausführliche Diskussion des Problems. Der Autor begründet seinen Standpunkt lediglich mit dem Verweis auf das Vorzugs- und das Folgerecht der Hypothek. 132 Ausführlich Kap. 4 P.

L. Umfang der Formerfordernisse

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IV. Rechtslage bei der Grundschuld Das dargestellte Problem kann in dieser Form bei der Grundschuld nicht auftreten. Denn bei der Grundschuld ist kein Mechanismus vorgesehen, durch den ohne die Beteiligung des Sicherungsnehmers ein weiterer Gläubiger in die Grundschuld „einsteigen“ kann. Deshalb spielt auch die Frage, in welchem Verhältnis die durch eine Wiederausnutzungsvereinbarung erlangte Rechtsposition zum Grundpfandrecht selbst steht, keine Rolle. Im einer Wiederverwendung der hypothèque rechargeable im Zweipersonenverhältnis vergleichbaren Fall bei der Grundschuld wird nach (teilweiser) Rückzahlung des Darlehens zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer durch die Sicherungsabrede vereinbart, dass die Grundschuld nunmehr zur Sicherung einer neuen Forderung dienen soll. In diesem Fall erhält der Gläubiger selbstverständlich eine erstrangige Sicherheit.

L. Umfang der Formerfordernisse L. Umfang der Formerfordernisse

I. Ausgangshypothek Gemäß Art. 2416 CC bedarf die Bestellung einer Hypothek der notariellen Beurkundung. Im Hinblick auf die hypothèque rechargeable ergeben sich insoweit keine Besonderheiten, da es sich bei ihr – wie bereits mehrfach betont – im Ursprung um eine gewöhnliche vertragliche Hypothek handelt. Art. 2417 CC stellt besondere Anforderungen an die Qualität der Beurkundung: sie muss durch einen französischen Notar erfolgen. Von der herrschenden Meinung wird diese Vorschrift restriktiv interpretiert bzw. teleologisch reduziert und ihr Anwendungsbereich auf die Bestellung einer vertraglichen Hypothek an einem in Frankreich belegenen Grundstück beschränkt133: Außen vor bleiben Schiffs- und Flugzeughypotheken, das vertragliche Versprechen, eine Hypothek zu bestellen134, Hypothekenbestellungen für Grundstücke außerhalb Frankreichs, Abtretung, Kündigung und subrogation einer bereits entstandenen Hypothek. Begründet wird die restriktive Handhabung der Vorschrift in erster Linie mit dem Argument, sie sei historisch überholt135. Der Gesetzgeber habe sie unreflektiert aus dem alten – im Jahr 1629 entstandenen Recht – übernommen. Zur damaligen 133

Khairallah, Defrénois 2007, art. 38610, p. 929, 931. Das privatschriftlich abgegebene Versprechen, eine Hypothek zu bestellen, ist zwar nicht unwirksam (Cass. req., 5 novembre 1860: D. 1861, 1, 301), gibt dem Gläubiger aber keinen Anspruch auf die Bestellung einer Hypothek ohne die erneute Zustimmung des Bestellers (Cass. 3e civ., 29 mai 200: D. 2003, 1024). 135 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 914 bezeichnen die Vorschrift als „nationalistisches Fossil“. 134

124 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable Zeit sei das Monopol für französischen Notare durchaus sinnvoll und nachvollziehbar gewesen: Es existierte kein europäischer Binnenmarkt, die staatliche Souveränität stand einer Zuständigkeit ausländischer Beamter entgegen. Darüber hinaus gab es nicht wie heute ein System der publicité foncière136, sodass es bezüglich der sachenrechtlichen Grundstücksbelastungen entscheidend auf das Wissen der französischen Notare ankam. Nicht zuletzt waren die französischen Hypotheken damals Generalhypotheken und hatten damit besonders einschneidende Wirkungen. Diese Begründung sei jedoch heutzutage nicht mehr aufrechtzuerhalten. Zur Rechtfertigung des Art. 2417 CC diene nach wie vor einzig und allein die Tatsache, dass französische Parteien von der Beratung eines französischen Notars typischerweise am meisten profitieren137. Dieser Befund rechtfertigt im Ergebnis eine restriktive Anwendung der Vorschrift. II. Convention de rechargement Im Gesetz findet sich keine eindeutige Antwort auf die Frage, ob das in Art. 2417 CC angeordnete Monopol der französischen Notare auch für die convention de rechargement gelten soll. Sicher ist jedenfalls, dass – wenn man die Geltung der Vorschrift bejaht – diese ebenso restriktiv ausgelegt werden muss wie in ihrem direkten Anwendungsbereich. Denn im Vergleich zur Bestellung der Ausgangshypothek ist das durch die Wiederausnutzungsvereinbarung entstehende „Sicherungsgebilde“ keinesfalls ein „Mehr“, sondern eher ein „Weniger“138. Fraglich ist allerdings, ob Art. 2417 CC für die convention de rechargement überhaupt Geltung beanspruchen kann. 1. Die restriktive Auffassung In der französischen Rechtsliteratur wird dies bisweilen bestritten139. Für die Vorschrift des Art. 2417 CC gebe es abgesehen von der Werthaltigkeit der Beratung durch einen französischen Notar keine einleuchtende Rechtfertigung mehr. Während sich eine Anwendung im Bereich des Art. 2416 CC aufgrund des klaren Wortlauts jedoch leider nicht vermeiden lasse, sei dies im Hinblick auf die convention de rechargement gerade 136 Zum ersten Mal wurde die Publizität durch das Gesetz 9 Messidor an III angeordnet. Die maßgeblichen Schritte für eine umfassende Publizität wurden durch das Dekret vom 4.1.1955, durch das Gesetz vom 13.7.1965 und durch das Gesetz vom 15.6.1976 vorgenommen. Zur Entwicklung der französischen Publizität ausführlich Simler/Delebecque, Rn. 835 ff. 137 Khairallah, Defrénois 2007, art. 38610, p. 929, 931. 138 Zur ausführlichen Diskussion über das Verhältnis von Ausgangshypothek und convention de rechargement siehe unten Kap. 4 P. 139 Khairallah, Defrénois 2007, art. 38610, p. 929, 933.

L. Umfang der Formerfordernisse

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nicht der Fall. Art. 2422 Abs. 3 fordere lediglich die notarielle Form, sage aber über die Qualität der notariellen Beurkundung nichts aus. Für diese Sichtweise lässt sich außerdem noch ein systematisches Argument fruchtbar machen: Art. 2417 CC folgt der Grundnorm des Art. 2416 CC und konkretisiert daher ersichtlich die Anforderungen an die notarielle Beurkundung. Art. 2422 CC steht jedoch außerhalb dieses Zusammenhangs. Eine Bezugnahme auf Art. 2417 CC kann daher in der Tat nicht als zwingend angesehen werden. Der französische Gesetzgeber wäre schließlich nicht gehindert gewesen, in Art. 2422 Abs. 3 CC anzuordnen: „Hinsichtlich der Form der convention de rechargement gelten die Art. 2416, 2417 CC.“ Gerade dies tut Art. 2422 Abs. 3 CC aber nicht, sondern verlangt lediglich die notarielle Form. 2. Gegenargumente Gegen diese Ansicht lassen sich ähnliche Argumente fruchtbar machen wie gegen eine restriktive Handhabung des Art. 2422 Abs. 3 CC in Bezug auf die Nichtigkeitsfolge einer fehlenden notariellen Form140. Wie man sich bei dieser Frage entscheidet, hängt entscheidend davon ab, welches Gewicht man der convention de rechargement beimisst. Folgt man der oben vertretenen Ansicht, dass sie sich aufgrund ihrer Tragweite im Hinblick auf die Formerfordernisse von der Bestellung einer Ausgangshypothek kaum unterscheidet, so läge es an sich näher, auch von einer Parallelgeltung des Art. 2417 CC auszugehen. Auch das systematische Argument gegen die Geltung des Art. 2417 CC ist nicht unbedingt zwingend. Denn dass Art. 2422 Abs. 3 CC nicht auf Art. 2416, 2417 CC verweist, kann ebenso gut Ausfluss der Tatsache sein, dass Art. 2422 CC mit der hypothèque rechargeable eine besondere Form der Hypothek beschreibt, die Art. 2416, 2417 CC somit als allgemeine Vorschriften „vor die Klammer gezogen“ sind und ihre Geltung daher selbstverständlich wäre und keines besonderen Verweises bedürfte. 3. Die Vorzugswürdigkeit der restriktiven Auffassung Gleichwohl soll hier der erstgenannten Ansicht gefolgt werden. Denn die Frage, ob die convention de rechargement nur von einem französischen Notar beurkundet werden darf, muss nicht zwangsläufig genauso beantwortet werden wie die Frage, ob Art. 2422 Abs. 3 CC bei Nichtbeachtung der notariellen Form auch die Nichtigkeit der convention de rechargement fordert141. Denn eine teleologische Reduktion der Nichtigkeitsfolge ist ein weit größerer Eingriff in den Gesetzeswortlaut. Nimmt man an, 140 141

Hierzu Kap. 3 A II 3. Zu dieser Frage siehe Kap. 3 A II 3.

126 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable Art. 2422 Abs. 3 CC habe bei Nichtbeachtung nicht die Nichtigkeit der Wiederausnutzungsvereinbarung zur Folge, so verkommt die Vorschrift zum stumpfen Schwert. Davon kann jedoch keine Rede sein, wenn zur Wahrung der Form nicht gefordert wird, dass die Beurkundung von einem französischen Notar vorgenommen wird. Wenn außerdem anerkannt ist, dass die Vorschrift des Art. 2417 CC in ihrem direkten Anwendungsbereich auf den kleinstmöglichen Wirkungsgrad reduziert wird, so ist es nur konsequent, das restriktive Verständnis auf die Beurkundung der convention de rechargement auszudehnen. Zu beachten ist allerdings, dass auch bei restriktivem Verständnis des Art. 2417 CC nicht die notarielle Beurkundung der convention de rechargement obsolet wird. Die Beurkundung der Wiederausnutzungsvereinbarung durch einen ausländischen Notar muss der Beurkundung durch einen französischen Notar außerdem gleichwertig sein142. Das bedeutet zunächst, dass die Publizitätsanforderungen von Art. 4 des Dekrets vom 4.1.1955 eingehalten werden müssen. Außerdem müssen die Anweisungen der Instruktion vom 1.12.2006143 befolgt werden: Die hypothèque rechargeable, auf welche die convention de rechargement Bezug nimmt, muss bezeichnet und in Bezug auf Datum und Umfang konkretisiert sein. Eine gesetzliche Klarstellung wäre zur Klärung dieser Streitfrage äußerst empfehlenswert. Gegenwärtig kann man nämlich wohl keinem Gläubiger mit gutem Gewissen dazu raten, die convention de rechargement von einem ausländischen Notar beurkunden zu lassen: Er müsste jederzeit fürchten, dass ihm ein französisches Gericht seine Sicherheit aus der Hand schlägt.

M. Verhältnis zwischen der hypothèque rechargeable und den Privilegien M. Verhältnis zwischen der hypothèque rechargeable und den Privilegien

Besondere und durch das Gesetz nicht beantwortete Fragen ergeben sich bei dem Verhältnis der neuen hypothèque rechargeable zu den hergebrachten Privilegien des Grundstücksverkäufers und des Kaufpreisfinanzierers gemäß Art. 2374 Nr. 1, 2 CC. Die hypothèque rechargeable verursacht nämlich aufgrund ihres gesetzesimmanenten Mechanismus hinsichtlich der Rangverhältnisse ungewollte Reflexwirkungen zulasten des Privilegs des Grundstücksverkäufers.

142

Khairallah, Defrénois 2007, art. 38610, p. 929, 933. BOI 10 D-2-06, n°197, abrufbar unter http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2006/ 10pfpub/textes/10d206/10d206.pdf (Abrufdatum: 25.8.2011). 143

M. Verhältnis zwischen der hypothèque rechargeable und den Privilegien

127

I. Rangprobleme Grundsätzlich vermag die hypothèque rechargeable dem privilège du vendeur nicht zu schaden. Letzteres geht der Hypothek als Privileg gemäß Art. 2324 CC im Rang vor, vorausgesetzt, die in Art. 2379 Abs. 1 CC geforderte Eintragungsfrist von zwei Monaten wurde eingehalten. Schwierigkeiten ergeben sich jedoch aus der ständigen Praxis der Banken beim Grundstückskauf. Verkauft ein Grundstückseigentümer sein Grundstück an einen Erwerber, so ist dieser zumeist nicht in der Lage, den Grundstückskauf selbständig zu finanzieren. Daher wird zu diesem Zweck meist eine Bank eingeschaltet, die zur Gewährung des Darlehens allerdings nur gegen die Bestellung einer erstrangigen Sicherheit bereit sein wird. Dabei steht aber wiederum das privilège du vendeur im Weg. Aus diesem Grund trifft die finanzierende Bank mit dem Verkäufer in aller Regel eine Rangvereinbarung (cession de rang), mittels derer sie sich den Rang des Privilegs abtreten lässt144. Problematisch wird diese Vereinbarung jedoch dann, wenn es sich bei der Sicherheit, welche sich die Bank ihrerseits an dem Grundstück hat bestellen lassen, um eine hypothèque rechargeable handelt. Zwar scheitert eine solche Vereinbarung nicht an der Anordnung in Art. 2422 Abs. 6 CC. Denn die ordre-public-Klausel betrifft von ihrem (umstrittenen) Anwendungsbereich von vorneherein nur Rangvereinbarungen innerhalb der hypothèque rechargeable. Vereinbarungen über die Rangverhältnisse zwischen dem Inhaber der Hypothek und den Inhabern anderer externer Sicherungsrechte sind nach wie vor ohne besondere Schwierigkeiten möglich. Problematisch sind jedoch die praktischen Folgen, die sich bei Vorliegen einer hypothèque rechargeable ergeben. Denn aufgrund der bei der wiederausnutzbaren Hypothek geltenden Rangverhältnisse kann es jederzeit sein, dass weitere Gläubiger in diese Hypothek einsteigen und hierdurch nebenbei Nutznießer der Rangvereinbarung zwischen dem Erstbesteller (der Bank) und dem Inhaber des ursprünglich vorrangigen Sicherungsrechts (des Verkäufers) werden. Dies entspricht jedoch kaum dem mutmaßlichen Willen der Parteien. Wenn sich der Inhaber des privilège du vendeur schon bereit erklärt, seinen Rang an die Bank abzutreten, dann soll sich diese Abtretung sicher nicht zugunsten später einsteigender Gläubiger auswirken. Denn der in die hypothèque rechargeable neu einsteigende Gläubiger ginge ihm im Rang vor. Verschärft wird dieses Problem durch einen weiteren Funktionsmechanismus der hypothèque rechargeable. Nach der überwiegenden und praktisch überzeugenden Auffassung ist es zulässig, die wiederauffüllbare Hypothek mit einem Anfangsbetrag zu bestellen, welcher den der gesicherten Forderung übersteigt145. Gesetzt 144 145

Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 705. Zum Streitstand siehe Kap. 4 B.

128 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable den Fall, der Grundstückserwerber macht von dieser Möglichkeit Gebrauch und zugunsten der Bank wird zur Sicherung ihrer Darlehensforderung in Höhe von 500.000 € eine hypothèque rechargeable in Höhe von 1.000.000 € bestellt, so ist dies gleichsam eine Einladung für den Grundstückserwerber, den freien Teil der wiederausnutzbaren Hypothek „aufzufüllen“ und der Inhaber des privilège du vendeur müsste bereits bei der Abtretung seines Ranges damit rechnen, dass mit einer hohen Wahrscheinlichkeit ein weiterer Gläubiger in die hypothèque rechargeable einsteigt und er mit seiner Forderung im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Grundstückserwerbers ausfallen wird. Denn sofern die zweite, durch die wiederauffüllbare Hypothek besicherte Forderung nur ausreichend hoch ist, ist das Grundstück „bis an den Schornstein“ belastet und taugt einem Inhaber einer drittrangigen Sicherheit nicht mehr als Sicherungsobjekt. II. Lösungsmöglichkeiten Die Lösungsmöglichkeiten für diese Konstellation sind begrenzt. Problematisch daran ist nämlich, dass grundsätzlich weder der Inhaber des privilège du vendeur noch die kaufpreisfinanzierende Bank Einfluss darauf haben, ob ein neuer Gläubiger in die hypothèque rechargeable einsteigt oder nicht. Dies zu entscheiden ist allein die Sache des Grundstückserwerbers. Dem können Verkäufer und Finanzierer auch nicht wirkungsvoll entgegentreten. Zwar könnten sie beispielsweise eine Zweckbindungsabrede mit dem Inhalt treffen, dass die hypothèque rechargeable nur zur Absicherung des Darlehens für das Grundstück verwendet werden darf. Eine solche Abrede wäre allerdings gemäß Art. 2422 Abs. 2, 6 CC nichtig. Denn sie würde erstens das Recht des constituant untergraben, die hypothèque rechargeable nach seinem freien Belieben zur Sicherung weiterer Kredite zu verwenden. Und sie wäre zweitens mit Art. 2422 Abs. 5 CC unvereinbar146, der jedenfalls insoweit von Art. 2422 Abs. 6 CC für unabdingbar erklärt wird, als der Zeitpunkt der Eintragung der convention de rechargement und nicht die Vereinbarung des Hypothekenbestellers mit einem externen Sicherungsgläubiger den Rang des Einsteigenden bestimmt147. Auch wird der Grundstücksverkäufer kaum eine andere Wahl haben, als sich auf die für ihn ungünstige Rangvereinbarung mit der kaufpreisfinanzierenden Bank auch dann einzulassen, wenn deren Sicherheit eine hypothèque rechargeable darstellen sollte, da die Bank ohne die Gewährung einer erstrangigen Sicherheit nicht bereit sein wird, den Grundstückser146

Le Magueresse, JCP N 2008, n°15, p. 1175, 1181. Diese Frage ist nicht deckungsgleich mit der Frage, ob Art. 2422 Abs. 6 CC Rangvereinbarungen ausschließlich innerhalb der hypothèque rechargeable für unzulässig erklärt. Zu dieser Streitfrage siehe Kap. 4 G. 147

N. Rechtliche Fragen bei Vorliegen eines Auslandsbezugs

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werb zu finanzieren. In der französischen Rechtsliteratur wird daher vorgeschlagen, die Rangvereinbarung zwischen Verkäufer und Kaufpreisfinanzierer mit zwei Verpflichtungen des Finanzierers zu verbinden: Die kaufpreisfinanzierende Bank solle sich erstens verpflichten, die Auszahlungen auf ein für diesen Zweck eigens eingerichtetes Konto zu überweisen und zweitens den Verkäufer über jedwede Rückerstattung und die hierdurch entstehende Möglichkeit der Wiederausnutzung der Hypothek zu informieren148. III. Tragweite des Problems Das Problem wäre jedoch dann nicht besonders praxisrelevant, wenn davon auszugehen ist, dass sich die kaufpreisfinanzierende Bank überhaupt keine hypothèque rechargeable am Grundstück bestellen lassen wird. Gemäß Art. 2374 Nr. 2 CC wird sie nämlich – ohne dass eine taxe de publicité foncière bezahlt werden muss – bereits Inhaber eines PPD. Da dieses Privileg nicht mit einer clause de rechargement versehen werden kann149, besteht auch für den Verkäufer nicht die Gefahr, im Rang überholt zu werden. Wenn der Besteller daher nicht ausdrücklich eine wiederausnutzbare Hypothek als Sicherheit wünscht und auch bereit ist, für die Bestellungskosten aufzukommen, wird es höchstwahrscheinlich bei dem Entstehen des PPD bleiben.

N. Rechtliche Fragen bei Vorliegen eines Auslandsbezugs N. Rechtliche Fragen bei Vorliegen eines Auslandsbezugs

Interessante Fragen ergeben sich außerdem, wenn die Bestellung einer hypothèque rechargeable internationale Aspekte aufweist. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn ein Deutscher bei einer deutschen Bank ein Darlehen aufnehmen will und Eigentümer eines Grundstücks in Frankreich ist. Aufgrund der im internationalen Sachenrecht durchweg geltenden lex rei sitae ist es nicht möglich, an diesem Grundstück eine deutsche Hypothek oder eine deutsche Grundschuld zu bestellen. Der Grundstückseigentümer kann sich jedoch dafür entscheiden, am französischen Grundstück eine hypothèque rechargeable zu bestellen. Zu klären ist hierbei, inwieweit sich das (deutsche) Recht der Forderung dem französischen Sachenrecht anpassen muss und welche Anforderungen im Hinblick auf die Bestellung der wiederaufladbaren Hypothek zu beachten sind.

148 149

Le Magueresse, JCP N 2008, n°15, p. 1175, 1182. Siehe Kap. 4 C I 3.

130 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable I. Darlehensvertrag Unverändert bleibt zunächst das anwendbare Recht für den Darlehensvertrag. Dieses wird nicht vom französischen Sachenrecht „aufgesogen“150. Allerdings soll nach einer Ansicht in der französischen Rechtsliteratur das französische Recht (das Recht der bestellten hypothèque rechargeable) die meisten Fragen bestimmen, die gewissermaßen in der „Grauzone“ zwischen Forderung und Hypothek liegen151. Selbstverständlich ist zunächst, dass eine französische Hypothek nicht bestellt werden kann, wenn keine Forderung existiert. In der Praxis wird dies kaum Probleme bereiten, da die Hypothek zumindest in nahezu allen europäischen Ländern als akzessorisches Grundpfandrecht ausgestaltet ist152. Nachvollziehbar ist außerdem, dass die qualifizierten Anforderungen, welche die Art. 2421, 2422, 2423 CC an die Hypothek stellen, beachtet werden müssen. Das bedeutet zunächst einmal, dass die Forderung bestimmbar sein muss. Damit ist aber noch nicht gesagt, welches Rechtssystem die Entscheidung über die Wirksamkeit und die Bestimmbarkeit der Forderung treffen soll. Zwar soll das Rechtsregime der Hypothek über das „Ob“ entscheiden, also beispielsweise über die Frage, ob mit einer Hypothek überhaupt eine zukünftige Forderung gesichert werden kann153. Das ist auch verständlich, damit ist jedoch noch nicht geklärt, welches Recht im Hinblick auf das „Wie“ der Forderung anwendbar sein soll. Gesetzt den Fall, nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Forderung ausreichend bestimmt, nach der Rechtsprechung der Cour de Cassation dagegen nicht, kann dann die Forderung durch eine hypothèque rechargeable an einem französischen Grundstück besichert werden? 1. Bestimmung nach den Kriterien des französischen Rechts Für die Bestimmung nach den Kriterien des französischen Rechts spricht, dass die Bestimmbarkeit der Forderung eine Anforderung ist, die von einer sachenrechtlichen Vorschrift aus dem französischen Recht aufgestellt ist. Wenn sich der französische Gesetzgeber auf den Standpunkt stellt, ohne eine bestimmbare Forderung sei die Entstehung einer Hypothek nicht denkbar, so ließe sich die Ansicht vertreten, dass es auch der Beurteilung des französischen Rechts überlassen bleiben muss, ob eine solche Bestimmbarkeit angenommen werden kann oder nicht. Für diese Betrachtungsweise sprechen außerdem praktische Erwägungen: Bei der Bestellung der hypothèque rechargeable müsste der Notar stets eine Prüfung des aus150

Cass. civ. 1re, 19 janvier 1999, Bull. civ. I, n°21. Khairallah, Defrénois 2007, art. 38610, p. 929, 935 ff. 152 Kircher, Grundpfandrechte in Europa, S. 390. 153 Khairallah, Defrénois 2007, art. 38610, p. 929, 935. 151

N. Rechtliche Fragen bei Vorliegen eines Auslandsbezugs

131

ländischen Rechts anstellen und die Frage beantworten, ob die Forderung den Bestimmtheitskriterien dieser Rechtsordnung entspricht. Dieses Problem verschärft sich noch, wenn man bedenkt, dass durch eine Wiederausnutzungsvereinbarung die hypothèque rechargeable auch jederzeit ausländischen Gläubigern zur Sicherung angeboten werden kann. Bei jeder convention de rechargement müssten daher ausländische Rechtsfragen geklärt werden, was der Effektivität der hypothèque rechargeable sicherlich nicht zuträglich wäre. Im obigen Beispiel könnte die Forderung nach dieser Sichtweise nicht durch eine französische Hypothek gesichert werden, unabhängig davon, ob der BGH sie für hinreichend bestimmt hält oder nicht. 2. Stellungnahme Dagegen spricht aber, dass die sachenrechtlichen Vorschriften des Code civil für die Beurteilung der Forderungsqualität keinerlei Wirkung entfalten können. Wenn man schon anerkennt, dass die Forderung einer eigenen Rechtszuständigkeit unterliegt, dann muss sie auch im Hinblick auf ihre rechtlichen Qualitäten nach diesem Rechtsregime behandelt werden. Ansonsten bliebe nämlich von der eigenen Rechtszuständigkeit der Forderung überhaupt nichts mehr übrig. Sämtliche Qualitätskriterien würden durch das Sachenrecht „aufgesogen“. Der beurkundende Notar muss auch nicht zwingend eine Prüfung des ausländischen Rechts anstellen. Es muss genügen, dass er die Parteien darauf hinweist, dass möglicherweise Unwirksamkeitsgründe aus ausländischen Rechtsordnungen bestehen können. Im gebildeten Beispielsfall könnte daher eine Hypothek bestellt werden. Gleiches muss im Hinblick auf die Wirksamkeit der Forderung gelten. Ob die zu sichernde Forderung daher nach der Rechtsprechung der Cour de Cassation wirksam ist, ist daher zunächst unerheblich. Sofern der BGH von ihrer Unwirksamkeit ausgeht, kann zur Sicherung dieser Forderung weder eine traditionelle Hypothek noch eine hypothèque rechargeable am französischen Grundstück bestellt werden. II. Hypothekenrechtliche Vorschriften Dem französischen Recht unterliegen dagegen unstreitig sämtliche Vorschriften, welche die Hypothek direkt betreffen154. Das bedeutet zunächst, dass nur vertragliche Hypotheken mit einer convention de rechargement wieder neu aufgefüllt werden können. Sollte also eine Forderung, die einer ausländischen Rechtszuständigkeit unterliegt, mit einem Privileg oder einer richterlichen Hypothek besichert sein, so können die Parteien diese nicht zur Sicherung weiterer Forderungen verwenden. Auch die Vorschrif154

Khairallah, Defrénois 2007, art. 38610, p. 929, 937.

132 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable ten über die Publizität unterliegen vollumfänglich dem französischen Recht. Gleiches gilt für das Erlöschen und die Kündigung der Hypothek155.

O. Entstehung einer clause de rechargement durch einseitige Erklärung? O. Entstehung einer clause de rechargement durch einseitige Erklärung?

Klärungsbedürftig und durchaus praxisrelevant ist die Frage, wie eine hypothèque rechargeable überhaupt zustande kommen kann. I. Die Mindermeinung: Entstehung aufgrund einseitiger Erklärung Teilweise wird nämlich vertreten, die clause de rechargement komme nicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Besteller und Hypothekengläubiger, sondern aufgrund eines einseitigen Willensaktes des Bestellers zustande156. Nach dieser Sichtweise hat ein Gläubiger also überhaupt keinen Einfluss darauf, ob eine bestellte Hypothek zukünftig wiederaufladbar sein soll oder nicht. Allein der Besteller entscheidet hierüber. Der praktische Vorteil dieser Ansicht besteht darin, dass sich gerichtliche Streitigkeiten über die Interpretation einer clause de rechargement vermeiden ließen. Diesbezüglich käme es lediglich auf den Willen des Bestellers an. Ein solcher Standpunkt verbietet sich jedoch in dem Augenblick von selbst, in dem durch die Tatsache, dass die bestellte Hypothek künftig wiederausnutzbar ist, für den Gläubiger Rechtsnachteile entstehen. Er darf logischerweise nicht durch einen einseitigen Willensakt des Bestellers schlechter stehen, als er bei der Bestellung einer traditionellen Hypothek stünde. Das wäre jedenfalls dann zu bejahen, wenn man die in der hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubiger als materiellrechtliche co-titulaires begreift. Denn wenn ein Gläubiger die ausschließliche Rechtszuständigkeit für seine Sicherheit verliert, so ist das ohne Zweifel ein Rechtsnachteil. Aufgrund der oben angeführten Argumente ist eine solche co-titularité jedoch abzulehnen, sodass der Gläubiger über „seinen Teil“ der Hypothek die ausschließliche Rechtszuständigkeit behält und insofern gegenüber einer konventionellen Hypothek nicht schlechter steht. Berücksichtigt man weiter, dass die spätere Wiederausnutzung der Hypothek Sache des Bestellers ist und der ursprüngliche Hypothekengläubiger 155

Khairallah, aaO. Repertoire Dalloz/Fournier Rn. 76; in diese Richtung wohl auch Simler/Delebecque, Rn. 407: Zwar sprechen die Autoren nicht ausdrücklich von der Möglichkeit einer Entstehung durch eine einseitige Erklärung. Die Formulierungen „il appartient au constituant de stipuler dans l’acte d’hypothèque une clause de rechargement“ und „le constituant se constitue une réserve hypothécaire“ deuten jedoch darauf hin. 156

O. Entstehung einer clause de rechargement durch einseitige Erklärung?

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in den Prozess nicht unbedingt eingebunden werden muss, sondern die Hypothek ohne seine Zustimmung auch anderen Gläubigern angeboten werden kann, so spricht dies in der Tat dafür, dass auch die Entscheidung, ob die Hypothek überhaupt wiederausnutzbar sein soll oder nicht, dem Besteller obliegen soll. Dieses Argument wiegt umso schwerer, als die Freiheit des Bestellers diesbezüglich in Art. 2422 Abs. 6 CC für unabdingbar erklärt wird. II. Die herrschende Meinung: Entstehung aufgrund vertraglicher Abrede Nach anderer Ansicht kann genauso wie die Hypothek selbst auch die clause de rechargement nur durch eine vertragliche Vereinbarung zwischen Hypothekengläubiger und Besteller erfolgen157. Hierfür sprechen in der Tat die systematische Stellung des Art. 2422 CC im Bereich der vertraglichen Hypotheken und letztlich wohl auch die Formulierung der Vorschrift. Denn in Art. 2422 Abs. 1 CC heißt es, die Hypothek könne dann zur Sicherung weiterer Forderungen verwendet werden, wenn der acte constitutif dies ausdrücklich vorsehe. Das Gesetz scheint daher an sich nicht davon auszugehen, dass der Bestellungsakt und die clause de rechargement materiell als zwei voneinander getrennte Rechtsgeschäfte anzusehen sind. Vielmehr ist nur die Rede vom acte constitutif. Und dieser kann als solcher unzweifelhaft nur aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung entstehen. Für beide Seiten lassen sich daher gute Argumente ins Feld führen. Da dieser Punkt für die Entstehung einer hypothèque rechargeable essentiell ist, ist hier der französische Gesetzgeber dazu aufgerufen, Klarheit zu schaffen.

157 Implizit Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 916; ausdrücklich Dagot, Rn. 122. Der Autor gibt an dieser Stelle keine explizite Begründung für seinen Standpunkt, sondern stellt schlicht fest, ein einseitiger Akt könne niemals eine clause de rechargement begründen, da andernfalls der vertragliche Charakter nicht respektiert werde. Die Ansicht von Dagot erklärt sich wohl zumindest auch aus seinem Gesamtkonzept heraus, da er an späterer Stelle eine co-titularité der eingetragenen Gläubiger bejaht. Eigenartig ist allerdings, dass der Autor in Fußnote 71 dann seinerseits das Erfordernis einer vertraglichen Vereinbarung kritisiert und dieses als Beispiel des unangemessen hohen Einflusses des Gläubigers im französischen Recht ansieht. Denn erstens äußert sich das Gesetz zum Erfordernis einer vertraglichen Vereinbarung nicht explizit, eine abweichende Ansicht ist daher zumindest vertretbar und muss nicht als lediglich rechtspolitische Forderung ausgestaltet werden. Und zweitens wird man schwerlich das Erfordernis einer vertraglichen Vereinbarung als unangemessen hohen Einfluss des Gläubigers kritisieren können, wenn ein einseitiger Willensakt dem Gläubiger erhebliche Nachteile bringt.

134 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable

P. Das Verhältnis der convention de rechargement zur Ausgangshypothek P. Das Verhältnis der convention de rechargement zur Ausgangshypothek

Bereits mehrfach aufgeworfen wurde die Frage, in welchem Verhältnis die Ausgangshypothek zur convention de rechargement steht. Genau genommen ist damit nicht die convention de rechargement gemeint, sondern die durch sie entstehende Rechtsposition. Denkbar sind hierbei theoretisch zwei Varianten: Entweder ist die durch die convention de rechargement entstandene Rechtsposition ein bloßes „Anhängsel“ der Ausgangshypothek, in diesem Falle wäre sie als unselbständig zu qualifizieren. Oder die durch die Wiederausnutzungsvereinbarung entstandene Rechtspositon ist von der Ausgangshypothek weitgehend „abgekoppelt“, in diesem Fall wäre sie als selbständig anzusehen. I. Argumente für die Unselbständigkeit Einerseits kann nicht bestritten werden, dass eine gewisse Abhängigkeit zur Ausgangshypothek vorhanden ist158: Dies äußert sich erstens dadurch, dass zwar durchaus eine Ausgangshypothek ohne eine convention de rechargement bestehen kann, es jedoch umgekehrt niemals eine convention de rechargement ohne eine Ausgangshypothek gibt. Schon dieser Befund steht der Annahme einer völligen Selbständigkeit evident entgegen. Zweitens sind die Parteien bei der inhaltlichen Ausgestaltung der convention de rechargement keinesfalls frei. Schon aus Gründen des Drittschutzes kann die Höhe des der Wiederausnutzungsvereinbarung zugrunde liegenden wirksam gesicherten Betrages in der Summe niemals den Höchstbetrag der Ausgangshypothek übersteigen. Drittens spricht der Wortlaut des Gesetzes gegen die Annahme einer Selbständigkeit. Denn Art. 2422 Abs. 1 CC sagt klipp und klar, dass die Hypothek – und damit kann nur die Ausgangshypothek gemeint sein – zur Sicherung weiterer Forderungen verwendet werden kann. Viertens sprechen die Rangverhältnisse bei der hypothèque rechargeable gegen die Annahme einer Selbständigkeit: Denn der Gläubiger, der mit dem Schuldner eine Wiederausnutzungsvereinbarung abschließt, profitiert vom Rang der Ausgangshypothek. II. Argumente für die Selbständigkeit Andererseits ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine gewisse Selbständigkeit der convention de rechargement besteht159. Erstens war es die erklärte Absicht des Gesetzgebers, dass der Mechanismus der Wiederausnut158 159

Cuif, RLDC 2007, n°34, p. 27, 28. Cuif, RLDC 2007, n°34, p. 27, 29 f.

P. Das Verhältnis der convention de rechargement zur Ausgangshypothek

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zungsvereinbarung die Bestellung einer neuen Hypothek ersetzen soll; deren Bestellung sollte gewissermaßen kostensparend fingiert werden. Zweitens weisen die parallelen Formerfordernisse in dieselbe Richtung. Gemäß Art. 2416 CC bedarf die vertragliche Hypothek der notariellen Beurkundung, gemäß Art. 2422 Abs. 3 CC bedarf die convention de rechargement derselben Form. Drittens ist die durch die convention de rechargement entstandene Sicherung von dem Schicksal der Hauptforderung unabhängig. Zu bedenken ist hierbei jedoch zugegebenermaßen, dass die Unabhängigkeit nicht dadurch verwirklicht wird, dass sich die convention de rechargement dinglich von der Ausgangshypothek abkoppelt, sondern dadurch, dass die Ausgangshypothek nicht mit der Ausgangsforderung untergeht und so die Zweitsicherung nicht mitreißen kann. Viertens wurde bereits aus Gründen der Praktikabilität eine materielle co-titularité der in der hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubiger verneint. Dogmatisch lässt sich diese jedoch nur dann verneinen, wenn man anerkennt, dass die einzelnen Wiederausnutzungsvereinbarungen die Hypothek in ihrer Gänze zerstückeln, mithin mehrere rechtlich selbständige Teile bilden. III. Bewertung Im Ergebnis lässt sich nicht leugnen, dass keine der beiden Konzeptionen vollständig überzeugen kann. Man kommt daher letztlich nicht umhin, der durch die convention de rechargement entstandenen Rechtsposition dogmatisch eine „Zwitterstellung“ zuzusprechen. Ein solcher Befund macht es jedoch gleichzeitg unmöglich, für diejenigen Rechtsfragen, bei denen es auf das Verhältnis zwischen Ausgangshypothek und convention de rechargement ankommt, Ergebnisse zu deduzieren. Gleichwohl soll hier die Ansicht vertreten werden, dass für die Lösung der praktischen Rechtsfragen eine Selbständigkeit der durch die Wiederausnutzungsvereinbarung eingetretenen Rechtspositon zugrundezulegen ist. Die Argumente für ihre Unselbständigkeit können nämlich die Deduktion praktischer Ergebnisse nicht rechtfertigen: Der Befund, dass es niemals eine convention de rechargement ohne Ausgangshypothek geben kann und dass die Höhe der Wiederausnutzungsvereinbarung abhängig von der Höhe der Ausgangshypothek ist, beschreibt letztlich ein Phänomen, welches aus Vertrauensschutzgründen überhaupt nicht anders handhabbar ist. Es würde zu untragbaren Ergebnissen führen, wenn Neugläubiger in beliebiger Höhe rangwahrend in die wiederaufladbare Hypothek einrücken können. Auch die Tatsache, dass ein Neugläubiger vom Rang der hypothèque rechargeable profitiert, resultiert aus einer punktuellen Entscheidung des Gesetzgebers und gibt dem Rechtsanwender keine Grundsätze an die Hand, nach denen beispielsweise Formerfordernisse und Publizitätswirkungen der entstandenen Rechtsposition behandelt werden sollten. Demgegenüber ist die Tatsache, dass durch

136 Kapitel 4: Problematische Konstellationen bei der hypothèque rechargeable die Wiederausnutzungsvereinbarung materiell die Neubestellung einer Hypothek ersetzt werden soll, ein Leitgedanke, der es zum großen Teil rechtfertigt, die Anforderungen der Ausgangshypothek auf die Wiederausnutzungsvereinbarung zu übertragen.

Q. Neueintragung der hypothèque rechargeable Q. Neueintragung der hypothèque rechargeable

Im französischen Recht unterliegt eine im Hypothekenregister eingetragene Hypothek einem Verfallsdatum (péremption), sodass die Hypothek nach Ablauf dieses Datums aus dem Register gelöscht wird160. Zwar wird sie dadurch nicht materiell unwirksam, sie kann jedoch Dritten nicht mehr entgegengehalten werden161. Wenn die Hypothek nach der Löschung neu eingetragen wird, richtet sich ihr Rang nach dem Eintragungsdatum, sodass es zur Erhaltung des ursprünglichen Rangs erforderlich ist, dass der Gläubiger vor dem Verfallsdatum eine Neueintragung (renouvellement de l’inscription) vornehmen lässt162. Gemäß Art. 2434 Abs. 1 CC legt der Gläubiger die Dauer der Eintragung grundsätzlich selbst fest, wobei das Verfallsdatum gemäß Art. 2434 Abs. 2 CC spätestens ein Jahr nach Fälligkeit der zu sichernden Forderung fixiert werden muss und die Höchstdauer 50 Jahre nicht überschritten werden darf. Die Grenze von 50 Jahren gilt gemäß Art. 2434 Abs. 3 CC auch bei der Sicherung von Forderung mit unbestimmtem Fälligkeitszeitpunkt sowie bei der Eintragung einer hypothèque rechargeable163. Bei der hypothèque rechargeable stellt sich nun die Frage, ob ein in der Hypothek eingeschriebener Gläubiger alleine die Neueintragung vornehmen lassen darf. Die Neueintragung betrifft nämlich die gesamte Hypothek, sodass sich an sich erneut das Problem der materiellen co-titularité stellen müsste. In dieser Fallkonstellation räumen indes auch die Vertreter 160 Ausführlich Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2129; rechtspolitische Würdigung mit Gegenargumenten bei Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 962; bei Simler/Delebcque, Rn. 564 werden dagegen lediglich die positiven Aspekte betont. 161 Cass. civ. 3e, 8 janvier 1974, Bull. civ. III, n°4. 162 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 675. 163 Dagot, Rn. 168 ff. geht davon aus, dass sich an der Dauer der Eintragung ein Interessenkonflikt zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer entzündet. Der constituant habe stets ein Interesse an einer langen Eintragungsdauer, um von der Möglichkeit der Wiederausnutzung möglichst extensiv Gebrauch zu machen. Ein Interesse des Sicherungsnehmers könne allenfalls aus Wettbewerbsgründen bestehen: Eine Bank, die dem Sicherungsnehmer eine wiederaufladbare Hypothek mit einer langen Eintragungsdauer biete, sei gegenüber konkurrierenden Banken im Vorteil. Bereits hieran zeigt sich, dass der Autor in der hypothèque rechargeable ein Sicherungsrecht erblickt, welches ausschließlich dem Schuldner zugute kommt.

Q. Neueintragung der hypothèque rechargeable

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einer solchen co-titularité ein, dass für eine Neueintragung nicht die Zustimmung sämtlicher Gläubiger notwendig ist164. Eine solche kollektive Zustimmung ist zum einen kaum praktikabel165. Zum anderen ist sie – und das erklärt die Einigkeit über den Verzicht auf das Zustimmungserfordernis – auch deshalb nicht angezeigt, da die Neueintragung der wiederaufladbaren Hypothek sich ausschließlich zugunsten der eingeschriebenen Gläubiger auswirken kann. Hieraus ergibt sich richtigerweise außerdem, dass nicht nur der Ausgangsgläubiger, sondern jeder in der wiederausnutzbaren Hypothek eingetragene Gläubiger die Neueintragung fordern kann166. Sofern man mit der hier vertretenen Auffassung annimmt, dass die hypothèque rechargeable soweit wie möglich fiktiv zu spalten ist, erscheint dieses Ergebnis nur logisch. Denn in diesem Fall ist die „Herrschaftsposition“ eines Zweitgläubigers vom Grundsatz her nicht geringer zu bewerten als die des Ausgangsgläubigers. Und da weder der Erst- noch der Zweitgläubiger aus grundbuchrechtlichen Gründen eine Neueintragung für „ihren“ Teil der hypothèque rechargeable fordern können167, muss ihnen konsequenterweise das Recht zustehen, die Neueintragung der gesamten Hypothek beantragen zu können, da hierdurch in keinem Fall ein Eingriff in den Rechtskreis der übrigen Gläubiger erfolgt.

164

Dagot, Rn. 439. Das gilt insbesondere dann, wenn man wie Dagot, aaO, davon ausgeht, dass bei Annahme eines Zustimmungserfordernisses auch die Gläubiger zustimmen müssen, die zwar noch als titulaires im Grundbuch stehen, jedoch über keine Forderung mehr verfügen und deshalb auch nicht mehr materiell Berechtigte der Hypothek sind. Denn diese Gläubiger hätten an einer Neueintragung in aller Regel kein Interesse und könnten diese daher ohne Weiteres blockieren oder zumindest entscheidend verzögern. 166 So auch Dagot, Rn. 440, der dieses Ergebnis im Folgenden jedoch nicht dogmatisch begründet. Zustimmend Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 963. 167 Das ergibt sich aus der Tatsache, dass im Hypothekenregister tatsächlich nur eine Hypothek eingetragen ist. Die Rechtsposition der neuen, in die wiederaufladbare Hypothek eingestiegenen, Gläubiger ist lediglich per mention en marge und damit nur als „Anhängsel“ der ursprünglichen Eintragung im Hypothekenregister vermerkt. 165

Kapitel 5

Dogmatische Analyse der hypothèque rechargeable A. Die hypothèque rechargeable und die überkommenen Prinzipien A. Die hypothèque rechargeable und die überkommenen Prinzipien

Wie bereits ansatzweise hervorgehoben, stellt die hypothèque rechargeable eine Hypothekenform da, welche mit einigen der dargestellten Prinzipien der traditionellen französischen Hypothek bricht oder ihnen zumindest nicht mehr uneingeschränkt folgt. Die in der französischen Rechtsliteratur hierzu abgegebenen Einschätzungen sind zum Teil äußerst vage1. Insbesondere ist bislang – soweit ersichtlich – noch nicht Gegenstand umfangreicher Erörterungen geworden, in welcher konkreten Form bzw. in welchem graduellen Maß tatsächlich Abweichungen vorliegen. Im Folgenden soll daher untersucht werden, inwieweit sich die hypothèque rechargeable tatsächlich von den Prinzipien der traditionellen französischen Hypothek entfernt hat. I. Droit de préférence und droit de suite Das Vorzugs- und das Folgerecht sind Grundsätze, die sich aus der Natur jeder Hypothek ergeben. Stünde dem Gläubiger in der Insolvenz kein Vorzugsrecht zu, so ergäbe eine Hypothekenbestellung von vorneherein keinen Sinn. Das Folgerecht ergibt sich ebenfalls aus der Rechtsnatur der Hypothek. Da es sich bei der hypothèque rechargeable nach wie vor um eine Hypothek handelt, ergeben sich auch logischerweise hinsichtlich Vorzugsund Folgerecht im Vergleich zur traditionellen französischen Hypothek keine Besonderheiten.

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Pellier, Petites Affiches 2008, n°13, p. 3 spricht beispielsweise von einer „neuen Dimension“ von Akzessorietät und Spezialität.

A. Die hypothèque rechargeable und die überkommenen Prinzipien

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II. Specialité Die wohl herrschende Meinung in der französischen Literatur bescheinigt der hypothèque rechargeable eine Abkehr vom Grundsatz der Spezialität2. Untersucht man das zuvor geäußerte Verständnis hinsichtlich des Spezialitätsgrundsatzes, so kann dem nicht in uneingeschränktem Umfang gefolgt werden. 1. Belastungsobjekt Hinsichtlich der Spezialität des Belastungsobjekts ergeben sich bei der Bestellung einer hypothèque rechargeable von vorneherein keine Besonderheiten. Die Modifikationen der Art. 2422 ff. CC betreffen ausschließlich die Forderung und nicht das Grundstück. Und die Einschränkungen der Art. 2418, 2419 CC hinsichtlich der Bestimmtheit des Grundstück gelten in vollem Umfang auch für die hypothèque rechargeable. 2. Sicherungsobjekt Der Spezialitätsgrundsatz ist auf den ersten Blick hinsichtlich des Sicherungsobjekts tatsächlich eingeschränkt oder fast aufgehoben. Denn dieser Grundsatz besagt an sich, dass eine Hypothek immer nur eine oder mehrere bestimmte Forderungen sichern kann. Und bei einer hypothèque rechargeable ist es möglich, diese auch zur Sicherung von anderen als im Bestellungsakt angegebenen und damit auch zur Sicherung von völlig unbestimmten Forderungen zu verwenden. Ob damit tatsächlich eine Abkehr vom Grundsatz der Spezialität verbunden ist, hängt jedoch davon ab, welches Verständnis man hinsichtlich der Rechtsnatur einer convention de rechargement hat3. Wenn man diese nämlich als selbständig ansieht, hält auch die hypothèque rechargeable den Spezialitätsgrundsatz voll durch. Denn sowohl für die Ausgangshypothek als auch für die convention de rechargement gelten die Anforderungen des Art. 2421 CC: Die zu sichernde Forderung muss bestimmt sein. Geht man dagegen davon aus, dass die convention de rechargement untrennbar mit der Ausgangshypothek ver2 Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39; Grimaldi, DP 2005, n°140, p. 72 ff; Picod, Rn. 310; implizit Savouré, JCP N 2007, n°19, p. 31, der feststellt, dass mit der Einführung der wiederaufladbaren Hypothek der Spezialitätsgrundsatz offensichtlich kein essentielles Merkmal einer Hypohtek mehr ist; einschränkend und zutreffend Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 906; nach Théry, DP 2007, n°159, p. 42 soll Art. 2421 CC die Spezialität und Art. 2422 CC lediglich die Akzessorietät betreffen, woraus sich folgern lässt, dass die hypothèque rechargeable nach Ansicht des Autors im Hinblick auf den Spezialitätsgrundsatz keine Besonderheiten aufweist, da Art. 2421 CC nicht nur die hypothèque rechargeable, sondern auch die traditionelle französische Hypothek betrifft. 3 Zur Diskussion vgl. oben Kap. 4 P.

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Kapitel 5: Dogmatische Analyse der hypothèque rechargeable

bunden ist, bedeutet dies in der Tat eine vollständige Abkehr vom Spezialitätsgrundsatz. Denn in diesem Falle müsste man die zu sichernde Neuforderung auch der Ausgangshypothek zuordnen, welche damit ihrerseits zur Sicherung von anfangs nicht bestimmten Forderungen herangezogen würde. Dieses Verständnis erscheint indes im Hinblick auf Art. 2421 CC problematisch. Denn nach der Systematik des Gesetzes soll dieser auch für die hypothèque rechargeable uneingeschränkt gelten. Nimmt man mit der hier vertretenen Auffassung in dogmatischer Hinsicht eine Zwitterstellung der convention de rechargement an, so ist der hypothèque rechargeable zwar keine vollständige Abkehr vom Spezialitätsgrundsatz, jedoch zumindest eine Einschränkung desselben zu attestieren. Denn es handelt sich um eine Hypothekenform, welche Forderungen sichert, die beim Bestellungsakt nicht bestimmt sind und gleichwohl mit ihrem Ausgangsgerüst – und damit mit ihr selbst – zusammenhängen. III. Accessorieté Über die Frage, ob die hypothèque rechargeable den in Art. 2393 CC verankerten Akzessorietätsgrundsatz außer Kraft setzt, gehen die Meinungen auseinander. Teilweise wird pauschal von einer Abkehr vom Prinzip der Akzessorietät gesprochen4. An anderer Stelle wird behauptet, die wiederaufladbare Hypothek breche im Grundsatz nicht mit dem Akzessorietätsprinzip5. Überwiegend gehen die französischen Autoren dagegen von einer zumindest partiellen Aufgabe der Akzessorietät von Forderung und Hypothek aus6. Die traditionelle französische Hypothek ist und war wie bereits ausgeführt ein Sicherungsrecht, welches die Akzessorietät hinsichtlich Entstehung, Umfang, Fortbestand, Zuständigkeit und Realisierung weitgehend durchhält. Wie sich dies bei der hypothèque rechargeable verhält, soll nun im Folgenden für die genannten Kriterien getrennt untersucht werden. 4 D. Houtcieff, Cessions de rang ou d’antériorité et l’hypothèque rechargeable: la „cotitularité“ en question, abrufbar unter (Abrufdatum 20.12.2010) spricht von einem Bruch mit dem Prinzip der Akzessorietät und rückt die wiederausnutzbare Hypothek sogar in die Nähe der in Frankreich in der Revolutionszeit zulässigen Eigentümerhypothek. Den Vergleich mit den cédules hypothécaires und der deutschen Grundschuld ziehen auch Malarie/ Aynès/Crocq, Rn. 664 (allerdings richtigerweise im Zusammenhang mit der Erlöschensakzessorietät). 5 Gourio, RD septembre-octobre 2006, p. 39, 40, der jedoch hinsichtlich Umfangsund Erlöschensakzessorietät Einschränkungen zugesteht. 6 Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2031, p. 533; Dagot, Rn. 501; Picod, Rn. 310 weist darauf hin, dass die Abkehr von der Akzessorietät nur die Erlöschensakzessorietät umfasst. Ebenso Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 901.

A. Die hypothèque rechargeable und die überkommenen Prinzipien

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1. Entstehung Sicher ist jedenfalls, dass die hypothèque rechargeable hinsichtlich ihrer Entstehung nicht vollständig nichtakzessorisch ist. Denn bei ihrer Bestellung muss auch sie die Voraussetzungen des Art. 2421 CC erfüllen, mithin eine Forderung sichern. 2. Umfang Ob und in welchem Maß sich hinsichtlich der Umfangsakzessorietät bei der hypothèque rechargeable Einschränkungen ergeben, hängt davon ab, welche Auffassung man hinsichtlich der Frage vertritt, ob die wiederaufladbare Hypothek mit einem Anfangsbetrag bestellt werden kann, welcher höher liegt als die zu sichernde Erstforderung7. Stellt man sich auf den Standpunkt, dass der Betrag der Hypothek den Betrag der Erstforderung nicht übersteigen kann, wäre eine Umfangsakzessorietät zu bejahen. Geht man hingegen mit der überwiegenden und auch hier vertretenen Auffassung davon aus, dass eine solche Divergenz möglich ist, so ist die Umfangsakzessorietät bei der hypothèque rechargeable aufgehoben. 3. Fortbestand Hinsichtlich des Fortbestands bricht die hypothèque rechargeable mit dem Grundsatz der Akzessorietät. Sie bleibt gemäß Art. 2488 Nr. 1 CC völlig unabhängig davon bestehen, ob die zu sichernde Forderung erlischt oder nicht. Ist die wiederauffüllbare Hypothek daher einmal entstanden, wird sie gewissermaßen zu einer vollständig nichtakzessorischen Sicherheit8. 4. Zuständigkeit Die Frage, ob es sich bei der hypothèque rechargeable um eine zuständigkeitsakzessorische Sicherheit handelt, ist – wie bereits in der Einleitung beschrieben – nur dann uneingeschränkt zu bejahen, wenn zum einen ein Auseinanderfallen von Inhaberschaft an persönlicher Forderung und Hypothek unmöglich ist und sich zum anderen Verschiebungen in der Zuständigkeit des Hauptrechts (persönliche Forderung) auch zugleich auf das Nebenrecht (wiederaufladbare Hypothek) auswirken.

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Hierzu Kap. 4 B. Zu dieser Schlussfolgerung gelangt auch Dagot, Rn. 501: „L’évolution de sa vie paraît donc aller de l’accessoires à l’abstraction.“ 8

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Kapitel 5: Dogmatische Analyse der hypothèque rechargeable

a) Kein Auseinanderfallen von Inhaberschaft an Forderung und Hypothek Trotz der zahlreichen Bekundungen von der Abkehr der Akzessorietät ist festzuhalten, dass ein Auseinanderfallen von Inhaberschaft an Forderung und wiederausnutzbarer Hypothek nicht möglich ist9. Zwar ist dies im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Doch da Art. 2393 Abs. 1 CC die Zuständigkeitsakzessorietät für die gewöhnliche Hypothek festschreibt, wäre sie bei der wiederausnutzbaren Hypothek nur dann nicht vorhanden, wenn die Vorschriften über die hypothèque rechargeable diesbezüglich Ausnahmen normieren würden. Gerade das ist jedoch nicht der Fall. Eine hypothèque rechargeable kann zwar nach herrschender Meinung mit einem Betrag bestellt werden, welcher denjenigen der Erstforderung übersteigt, sie kann aber nicht zugunsten eines Gläubigers bestellt werden, der nicht zugleich auch Inhaber der persönlichen Forderung ist. Auch die weitere „akzessorietätseinschränkende“ Vorschrift des Art. 2488 Nr. 1 CC bezieht sich nicht auf die Zuständigkeitsakzessorietät. Zwar bleibt die wiederaufladbare Hypothek auch dann bestehen, wenn die Forderung dieses Gläubigers erloschen ist. Doch dann existiert überhaupt kein Gläubiger mehr und deshalb fallen auch nicht Inhaberschaft an Hypothek und Forderung auseinander. Das Gleiche gilt für sämtliche Konstellationen des Art. 2422 Abs. 2 CC, in denen eine convention de rechargement abgschlossen wird. Der Besteller der hypothèque rechargeable kann nur demjenigen mittels einer Wiederausnutzungsvereinbarung einen Platz in der wiederauffüllbaren Hypothek verschaffen, der zugleich Inhaber einer persönlichen Forderung entweder gegen ihn selbst oder – im Falle der caution hypothécaire – gegen einen Dritten ist. Hinsichtlich des Auseinanderfallens von Inhaberschaft an Forderung und Hypothek ist die hypothèque rechargeable damit nach wie vor voll zuständigkeitsakzessorisch. b) Auswirkung von Zuständigkeitsverschiebungen Hinsichtlich der Auswirkungen von Zuständigkeitsverschiebungen des Hauptrechts auf das Nebenrecht ist zu unterscheiden: aa) Abtretung nach Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC Bei der Abtretung nach Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC folgt auch die wiederausnutzbare Hypothek vollständig der Forderung. Tritt ein in der hypothèque rechargeable eingeschriebener Gläubiger seine Forderung ab, so erwirbt der Zessionar nicht nur die Forderung, sondern auch den Anteil des

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Diese Beobachtung findet sich in der französischen Literatur – soweit ersichtlich – nicht.

A. Die hypothèque rechargeable und die überkommenen Prinzipien

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Zedenten an der wiederaufladbaren Hypothek. Die Zuständigkeitsakzessorietät ist damit gegeben. bb) Subrogation nach Art. 2424 Abs. 1 Satz 2 CC Einer besonderen Untersuchung bedarf die Frage, welche Auswirkungen die Konstellation der nunmehr in Art. 2424 Abs. 1 Satz 2 CC ausdrücklich geregelten subrogation à l’hypothèque für die Zuständigkeitsakzessorietät mit sich bringt. Subrogiert der Inhaber einer hypothèque rechargeable einen Dritten in die Hypothek, so sichert die (wiederaufladbare) Hypothek nunmehr die persönliche Forderung des Dritten. Eine traditionelle französische Hypothek bliebe von der Forderung des Subrogierenden vollständig abhängig und würde auch mit ihr untergehen. Insoweit ist bei der traditionellen französischen Hypothek eine teilweise Durchbrechung der Zuständigkeitsakzessorietät gegeben: Zwar ist der Dritte Inhaber einer Forderung, die durch eine Hypothek gesichert wird, die ihm ebenfalls zusteht. Die Verknüpfung zwischen Hypothek und Forderung ist jedoch insoweit eingeschränkt, als die Hypothek hinsichtlich Umfang und Fortbestand zur Forderung des Subrogierenden akzessorisch ist. Bei der wiederausnutzbaren Hypothek ist das zumindest hinsichtlich des Fortbestands nicht der Fall. Aufgrund der Anordnung in Art. 2488 Nr. 1 CC erlischt die hypothèque rechargeable nicht, wenn die gesicherte Forderung erlischt. Hierdurch entsteht die folgende, kuriose Konstellation: Der von der subrogation Profitierende könnte nunmehr als Inhaber der hypothèque rechargeable und Inhaber der gesicherten Forderung angesehen werden. Inhaber der gesicherten Forderung ist er ohne Zweifel nach wie vor. Ob er allerdings auch Inhaber der wiederausnutzbaren Hypothek ist, ist zweifelhaft. Bei einer traditionellen französischen Hypothek ließe sich das nicht bejahen. Die hypothèque rechargeable teilt jedoch das Schicksal der zu sichernden Forderung nicht, sondern bleibt auch bei deren Erlöschen bestehen. Man könnte daher geneigt sein, eine Akzessorietät bezüglich der Erstforderung zu verneinen. Das würde konsequenterweise bedeuten: der Inhaber der Forderung ist doch wieder Inhaber der gesicherten Hypothek. Rein faktisch trifft das auch zu: Nur die Zweitforderung wird durch die hypothèque rechargeable gesichert, das Schicksal der Erstforderung ist dagegen von nun an gleichgültig. Das Eigenartige an diesem Ergebnis ist, dass durch eine mehr oder wenige zufällige Kombination der Nichtakzessorietät der hypothèque rechargeable in Bezug auf ihr Erlöschen mit der in Art. 2424 Abs. 1 Satz 2 geregelten subrogation im Bereich der Zuständigkeit eine Akzessorietät der wiederaufladbaren Hypothek bejaht werden müsste. Damit wäre sie gewissermaßen durch eine „Multiplikation zweier Vorzeichen“ in dieser Hinsicht akzessorischer als die traditionelle französische Hypothek. Fraglich ist allerdings trotzdem, ob eine Zuständigkeits-

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Kapitel 5: Dogmatische Analyse der hypothèque rechargeable

akzessorietät in vollem Umfang bejaht werden kann. Es ließe sich nämlich argumentieren, die hypothèque rechargeable sei zwar faktisch nicht mehr von der Erstforderung abhängig, dogmatisch bleibe sie es aber nach wie vor. Denn durch die mehr oder weniger zufällige Tatsache, dass die wiederaufladbare Hypothek nicht beim Untergang der gesicherten Forderung erlösche, könne sich nicht die Rechtsnatur der subrogation ändern. Die wiederauffüllbare Hypothek bleibe von der Erstforderung genauso abhängig wie das bei einer traditionellen französischen Hypothek der Fall sei. Nur könne sich diese Abhängigkeit nicht faktisch niederschlagen, weil ein Erlöschen der hypothèque rechargeable durch die Tilgung der Erstforderung eben ausgeschlossen sei. Dieses Argument wird im Übrigen auch noch dadurch gestützt, dass Zuständigkeitsakzessorietät außerdem nicht nur bedeutet, dass die Hypothek von einer anderen Forderung nicht abhängig ist, sondern auch in positiver Hinsicht, dass sie nunmehr von der subrogierten Forderung abhängig sein müsste. Das ist sie jedoch ebenfalls nicht. Gleichwohl lässt sich zumindest in praktischer Hinsicht durchaus festhalten, dass bei der hypothèque rechargeable die Zuständigkeitsinakzessorietät der traditionellen französischen Hypothek teilweise verloren geht. Gegen das zweite Argument, die wiederaufladbare Hypothek müsse doch nunmehr positiv von der Zweitforderung abhängig sein, lässt sich sagen, dass das bei einer hypothèque rechargeable niemals der Fall wäre. Eine wiederaufladbare Hypothek hat – wenn sie einmal entstanden ist – hinsichtlich des Fortbestands hinaus eben keine weitere Verbindung zur gesicherten Forderung. Daher ist es durchaus vertretbar, denjenigen als ihren alleinigen Inhaber anzusehen, dem ihre Sicherungsfunktion zugute kommt. Insgesamt lässt sich daher festhalten, dass die wiederausnutzbare Hypothek im Vergleich zur traditionellen französischen Hypothek keine Lockerung der Zuständigkeitsakzessorietät mit sich bringt. Sie ist – je nachdem, wie man das Zusammentreffen von Art. 2488 Nr. 1 CC und Art. 2424 Abs. 1 Satz 2 CC beurteilt – unter Umständen sogar noch ein wenig akzessorischer. 5. Durchsetzung Hinsichtlich der Durchsetzungsakzessorietät ergeben sich bezüglich der hypothèque rechargeable keine Besonderheiten im Vergleich zur traditionellen französischen Hypothek. Auch nach der Reform der Kreditsicherheiten ist dem französischen Recht ein gutgläubiger forderungsloser Erwerb fremd. Eine Konstellation, in der die wiederaufladbare Hypothek ohne eine bestehende gesicherte Forderung durchgesetzt werden könnte, existiert daher nicht.

B. Vergleich mit der deutschen Grundschuld

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B. Vergleich mit der deutschen Grundschuld B. Vergleich mit der deutschen Grundschuld

I. Zuständigkeit bezüglich des Grundpfandrechts Ein in dogmatischer Hinsicht auffälliger Unterschied zwischen der hypothèque rechargeable und der Grundschuld besteht in der verschiedenen Rechtsinhaberschaft. 1. Situation bei der Grundschuld Bei der Grundschuld ist die Rechtsinhaberschaft klar und eindeutig. Der Sicherungsgeber bestellt die Grundschuld zugunsten des Sicherungsnehmers, dementsprechend unterliegt sie auch dessen alleiniger Zuständigkeit. Allein der Sicherungsnehmer entscheidet über den Zeitpunkt einer etwaigen Verwertung, nur er kann über die Grundschuld verfügen. Der Sicherungsgeber hat auch nicht die Möglichkeit, die Grundschuld anderweitig zur Sicherung zu verwenden. Wenn er dies tun will, so muss er entweder mit dem bisherigen Inhaber der Grundschuld die Sicherungsvereinbarung verändern und sie auf einen neuen Kredit erstrecken. Oder er muss – sofern er einen weiteren Gläubiger involvieren möchte – seinen Rückübertragungsanspruch aus der Sicherungsvereinbarung geltend machen und die so auf ihn übergegangene (Teil-)Eigentümergrundschuld an den weiteren Gläubiger abtreten und mit diesem einen neuen Sicherungsvertrag schließen. Zwar kann auch der bisherige Inhaber der Grundschuld diese auf Geheiß des Sicherungsgebers an einen Dritten abtreten. Bei allen Varianten ist jedoch eine Handlung des bisherigen Sicherungsnehmers unabdingbar, da dieser alleiniger Inhaber des Grundpfandrechts ist. Eine Wiederverwendung ist außerdem immer erst dann möglich, wenn die gesicherte Forderung ganz bzw. teilweise getilgt ist. Denn andernfalls entsteht kein Rückübertragungsanspruch und der Inhaber der Grundschuld wird sich auf eine Änderung der Sicherungsabrede nicht einlassen. 2. Situation bei der hypothèque rechargeable Bei der hypothèque rechargeable existiert keine vergleichbar klare Zuständigkeit. Klar ist, dass dem Sicherungsnehmer die wiederauffüllbare Hypothek in der bestellten Höhe als Sicherheit zur Verfügung steht. Er entscheidet daher – abgesehen von dem Problem einer etwaigen späteren co-titularité mit weiteren Inhabern – über den Zeitpunkt der Verwertung. Auch das Recht zur Abtretung seines „Hypothekenteils“ steht ausschließlich ihm zu. Daneben hat allerdings – anders als bei der Grundschuld – der Sicherungsgeber das weitgehende Recht, die wiederaufladbare Hypothek anderweitig zu verwerten. Wie weit dieses Recht geht, hängt entscheidend davon ab, welche Ansicht man bezüglich der Frage vertritt, welchen Um-

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Kapitel 5: Dogmatische Analyse der hypothèque rechargeable

fang die convention de rechargement haben darf10. Folgt man der Auffassung, dass eine convention de rechargement niemals bezüglich eines Betrages vereinbart werden kann, der nach Abzug der bereits gesicherten Forderungen den Gesamtbetrag der hypothèque rechargeable übersteigt, so geht die Zuständigkeit bezüglich der Wiederverwertung proportional zur Rückzahlung des Darlehens auf den Sicherungsgeber über. In diesem Fall wäre der Unterschied zur Rechtslage bei der Grundschuld nicht ganz so groß: Zwar geht die Grundschuld bei einer (teilweisen) Rückzahlung des Darlehens nicht automatisch (teilweise) auf den Sicherungsgeber über. Jedenfalls bei einer engen Zweckvereinbarung entsteht jedoch ein Rückgewähranspruch aus der Sicherungsabrede. Macht der Sicherungsgeber diesen geltend, so kann er sich die Zuständigkeit zur Wiederverwertung immerhin nach seinem Belieben verschaffen. Geht man dagegen davon aus, dass eine Wiederausnutzungsvereinbarung einen beliebig hohen Betrag umfassen kann, so verbleibt die Zuständigkeit von Anfang an in voller Höhe beim Sicherungsgeber. Einschränkend ist jedoch zu sagen, dass die Zuständigkeit hinsichtlich des überschießenden Betrages nur aufschiebend bedingt besteht. Denn gesichert ist der überschießende Teil schließlich nicht. Er rückt nur nach einer (teilweisen) Rückzahlung des Darlehens rangwahrend in die hypothèque rechargeable ein. Daher lässt sich sagen, dass die Zuständigkeit hinsichtlich der Wiederverwertung in Höhe des freien bzw. des zurückgezahlten Betrages automatisch vollständig auf den Sicherungsgeber übergeht und hinsichtlich eines überschießenden Betrages zumindest aufschiebend bedingt von Anfang an beim Sicherungsgeber verbleibt. II. Grad der Akzessorietät Bei der dogmatischen Analyse der hypothèque rechargeable wurde festgehalten, dass diese hinsichtlich Umfang und Erlöschen zwar nichtakzessorisch, hinsichtlich Entstehung und vor allem hinsichtlich der Zuständigkeit jedoch nach wie vor vollständig akzessorisch ist. Die Grundschuld ist bezüglich aller genannten Merkmale vollständig nichtakzessorisch. Angesichts dieses Befunds könnte man geneigt sein, die wiederaufladbare Hypothek konsequent als exakte „Zwischenstufe“ zwischen der traditionellen französischen Hypothek und der Grundschuld anzusehen. Die teilweise in der französischen Rechtsliteratur abgegebenen Einschätzungen gehen zum Teil sogar in eine noch weitergehende Richtung11. Jedoch ist erstens darauf 10

Zum Streitstand und zur Diskussion siehe oben Kap. 4 I. Dagot, Rn. 418 Fußnote 14 diagnostiziert eine – seiner Ansicht nach verdeckte – teilweise Rückkehr zu den vollständig nichtakzessorischen cédules hypothécaires. Zwar steht diese Einschätzung im Zusammenhang mit der bei der wiederauffüllbaren Hypothek nicht mehr vorhandenen Erlöschensakzessorietät. Gleichwohl gibt der Autor keinen Hin11

B. Vergleich mit der deutschen Grundschuld

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hinzuweisen, dass die Zuständigkeitsakzessorietät im Gegensatz zur Umfangs- und Erlöschensakzessorietät als ein wesentliches Kernelement eines akzessorischen Sicherungsrechts anzusehen ist12. Ein Grundpfandrecht, welches Konzessionen nur bei der Erlöschens- und Umfangsakzessorietät macht, jedoch hinsichtlich Entstehung und Zuständigkeit weiterhin voll akzessorisch bleibt, muss daher als ein im Grundsatz akzessorisches Sicherungsrecht angesehen werden. Zweitens spricht auch die Art und Weise der gesetzlichen Regelung hierfür. Die hypothèque rechargeable ist nicht als eigenständiges Sicherungsrecht, sondern nur als besondere Form der Hypothek konzipiert. Und die vollständige Akzessorietät der traditionellen französischen Hypothek ist unbestritten13. Die wiederaufladbare Hypothek macht lediglich bei der Umfangs- und Erlöschensakzessorietät entsprechende Einschränkungen, die jedoch von ihrem Wesen her viel eher die Hypothek punktuell modifizieren, statt sie grundlegend zu verändern. Und drittens sei bereits an dieser Stelle vorweggenommen, dass die Dinge auch in praktischer Hinsicht anders liegen. Eine vorhandene Erlöschens- und Umfangsakzessorietät lässt sich nämlich mit konstruktivistischem Einfallsreichtum bis zu einem gewissen Grad in den Griff kriegen. Bei der Entstehungs- und Zuständigkeitsakzessorietät ist dies ungleich schwieriger.

weis darauf, dass die Erlöschensakzessorietät vergleichweise eher gering ins Gewicht fällt. 12 Stöcker/Stürner, Flexibilität der Grundpfandrechte, S. 49. 13 Exemplarisch hierfür ist die Darstellung bei Malaurie/Aynès/Crocq. In Rn. 400 wird die französische Hypothek für akzessorisch erklärt, während die hypothèque rechargeable in Rn. 664 lediglich als besondere Hypothekenform dargestellt wird, ohne ihren akzessorischen Charakter grundsätzlich infragezustellen.

Kapitel 6

Die hypothèque rechargeable in der Zwangsvollstreckung Die Effektivität eines Grundpfandrechts hängt entscheidend von der Möglichkeit einer einfachen Realisierung ab. Zwar weicht die Zwangsvollstreckung bei einer hypothèque rechargeable nicht wesentlich von derjenigen bei einer traditionellen französischen Hypothek ab. Insbesondere aufgrund der neueren Entwicklungen im Bereich des Zwangsvollstreckungsrechts soll die Materie hier gleichwohl kurz dargestellt werden.

A. Mesures conservatoires und mesures exécutoires A. Mesures conservatoires und mesures exécutoires

Das französische Zwangsvollstreckungsrecht unterscheidet grundsätzlich zwischen den mesures conservatoires und den mesures exécutoires. Während bei der Zwangsvollstreckung in Mobilien (meubles corporels) und unkörperliche Gegenstände (meubles incorporels) grundsätzlich beide Arten von Maßnahmen zur Anwendung kommen, kannte das französische Recht bei der Zwangsvollstreckung in Immobilien ursprünglich nur die Zwangsversteigerung (saisie immobilière), mithin nur eine mesure exécutoire. Seit dem 12.11.1955 existiert die Möglichkeit der hypothèque judiciaire conservatoire (richterliche Zwangshypothek) nach Art. 2412 CC1. Nach wie vor kennt das französische Recht im Gegensatz zum deutschen Recht jedoch keine Zwangsverwaltung. In der französischen Rechtsliteratur wird dies mit Schwierigkeiten im Hinblick auf die Grundpfandrechte und die grundbuchrechtliche Publizität gerechtfertigt2.

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Zur Privilegierung der richterlichen Zwangshypothek bei der durch die hypothèque rechargeable entstehenden Rangordnung und den damit verbundenen Problemen vgl. Kap. 4 H. 2 Donnier/Donnier, Rn. 1190.

B. Die saisie immobilière

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B. Die saisie immobilière B. Die saisie immobilière

Gemäß Art. 2190 CC führt die saisie immobilière zum Zwangsverkauf des belasteten Grundstücks, um den Gläubiger durch die Verteilung des Erlöses zu befriedigen. Die saisie immobilière ist durch eine ordonnance vom 21.4.2006 reformiert worden3. Im Wege dieser Reform wurde ein neuer Abschnitt XIX mit den Artikeln 2190 bis 2216 in den Code civil eingefügt, der die Überschrift De la saisie et de la distribution du prix de vente de l’immeuble trägt. Die Vorschriften dieses Abschnitts wurden durch das Dekret vom 27.7.20064 konkretisiert. Ziel der Reform war es vor allem, das Verfahren der Zwangsversteigerung effizienter und kostengünstiger zu gestalten5. Auf der Grundlage der modernisierten Vorschriften soll nun auf die Voraussetzungen und den Ablauf der Zwangsversteigerung eingegangen werden. I. Voraussetzungen der Zwangsversteigerung Die Einleitung der Zwangsversteigerung ist von besonderen Voraussetzungen hinsichtlich der Personen von Gläubiger und Schuldner, von formalen Voraussetzungen und vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abhängig. 1. Allgemeine Voraussetzungen Der Gläubiger muss nicht Inhaber eines Grundpfandrechts sein. Vielmehr ergibt aus dem in Art. 2284 CC kodifizierten droit de gage general, dass auch ungesicherte Gläubiger grundsätzlich die Zwangsvollstreckung betreiben können. In der Praxis ist dies allerdings selten, da ungesicherte Gläubiger nur letztrangig befriedigt werden und das Betreiben der Zwangsversteigerung für sie daher nur Sinn macht, wenn das Grundstück entweder nicht mit dinglichen Sicherheiten belastet oder erheblich mehr wert ist als die Summe der Belastungen durch Vorzugsrechte6. Beides ist jedoch aufgrund der Vielzahl an Priviliegien im französischen Sachenrecht eher unwahrscheinlich. Der Gläubiger muss geschäftsfähig sein. Das ergibt sich zum einen aus der Tatsache, dass er im Falle der nach Art. 2206 3

Ordonnance n°2006-461 du 21 avril 2006 réformant la saisie immobilière, abrufbar unter (Abrufdatum: 23.7.2011). 4 Décret n°2006-936 du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d’un immeuble; geändert durch das décret n°2006-1805 du 23 décembre 2006. 5 Couchez, Rn. 13 f. 6 Donnier/Donnier, Rn. 1196.

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Kapitel 6: Die hypothèque rechargeable in der Zwangsvollstreckung

Abs. 1 CC eintretenden Situation das Grundstück zugeschlagen bekommt. Zum anderen legt Art. 13 des Dekrets vom 27.7.2006 fest, dass die Abgabe des commandement de payer ein Rechtsgeschäft darstellt. Für das Recht des Gläubigers, die Zwangsversteigerung zu betreiben, ist es ebenfalls unerheblich, ob er gerade der redressement judiciaire untersteht. Denn gemäß Art. L. 622-3 Code de commerce behält der Schuldner bei diesem Verfahren die Dispositionsbefugnis für alle Rechtsgeschäfte, die nicht dem Verwalter zugewiesen sind. Im Falle einer liquidation judiciaire verliert der Schuldner gemäß Art. L. 641-9 Code de commerce dagegen jegliche Dispositionsbefugnis. Ein Schuldner, welcher der liquidation judiciaire untersteht, kann daher die Zwangsversteigerung nicht durchführen. Gemäß Art. L. 641-9 Code de commerce ist hierfür stattdessen sein Insolvenzverwalter (liquidateur) zuständig. Handelt es sich bei dem Gläubiger um eine juristische Person, ist es nicht erforderlich, dass der Name des Vertreters im commandement angegeben wird7. Gemäß Art. 2191 Abs. 1 CC muss der Gläubiger dagegen über einen vollstreckungsfähigen Titel (titre exécutoire) verfügen, aus dem sich eine existierende und fällige Forderung ergibt. Da jede französische Hypothek – auch die hypothèque rechargeable gemäß Art. 2416 CC nur durch notariellen Akt entstehen kann und die actes notariés in Frankreich gemäß Art. 19 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation des Notariats8 bereits per se einen vollstreckungsfähigen Titel darstellen, ist diese Voraussetzung beim Gläubiger einer hypothèque rechargeable regelmäßig unproblematisch. 2. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Das französische Recht kennt in der Zwangsvollstreckung das Prinzip der Verhältnismäßigkeit9 (principe de proportionnalité). Schon vor der Reform vom 21.4.2006 ging die Rechtsprechung davon aus, dass ein Gläubiger, der über mehrere Sicherheiten an verschiedenen Grundstücken des Schuldners verfügt, zwar das Recht hat, das Grundstück seiner Wahl oder auch alle Grundstücke gleichzeitig zwangsversteigern zu lassen, ohne dass nachran-

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Cass. Com., 29 mars 1994: JCP 1994, IV, 1489. Loi contenant organisation du notariat (loi 25 ventôse an XI), abrufbar unter (Abrufdatum: 10.8.2011). 9 Ausführlich zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im deutschen Zwangsvollstreckungsrecht Baur/Stürner/Bruns, Rn. 7.2 ff., die jedenfalls bei Eingriffen in das Eigentum davon ausgehen, dass es nicht sachgerecht wäre, jeden einzelnen Eingriff an der Verfassung zu messen, da der Grundrechtsschutz durch die einfachrechtliche Ausprägung des Zwangsvollstreckungsrechts hinreichend gewährleistet ist. 8

B. Die saisie immobilière

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gige Gläubiger dies beanstanden könnten10, allerdings nur wenn keine Schädigungsabsicht gegenüber dem Schuldner vorliegt11. Der durch die Reform neu eingeführte Art. 2191 Abs. 1 CC verweist direkt auf das Gesetz vom 9.7.199112, welches in seinem Art. 22 direkt das Prinzip der Verhältnismäßigkeit ausspricht. Die Cour de Cassation hat außerdem am 10.5.2007 entschieden, dass ein Gläubiger, dem mehrere Vollstreckungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, keine Maßnahme einleiten darf, die über dasjenige hinausgeht, was zu seiner Befriedigung erforderlich ist und dass er hierbei neben der Höhe der Forderung auch das Verhalten des Schuldners berücksichtigen muss13. Als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips schreibt Art. 2192 Abs. 1, 2 CC nun außerdem vor, dass ein Gläubiger, der die Zwangsversteigerung eines Grundstücks begonnen hat, ein zweites Grundstück erst dann zwangsversteigern lassen darf, wenn das erste Grundstück zur Befriedigung nicht ausreicht, bzw. dass ein Gläubiger, der Inhaber einer Hypothek an einem Grundstück des Schuldners ist, das Verfahren der Zwangsversteigerung über weitere nicht belastete Grundstücke des Schuldners nur dann betreiben darf, wenn das durch die Hypothek belastete Grundstück zu seiner Befriedigung nicht ausreicht. Nach der herrschenden Meinung in der französischen Literatur ist diese Vorschrift allerdings restriktiv auszulegen14. Bei wörtlicher Auslegung verbietet sie dem Gläubiger nämlich gänzlich die gleichzeitige Versteigerung mehrere Grundstücke, obwohl die Frage, ob diese zu seiner Befriedigung ausreichen, immer erst nach Zuschlag beantwortet werden kann. Die Vorschrift sei daher als Ausfluss des bereits vor der Reform anerkannten allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzips zu sehen. Hierfür spricht auch Art. 24 des Dekrets vom 27.7.2006, wonach der Vollstreckungsrichter dem Begehren des Schuldners, die Zwangsversteigerung vorläufig auszusetzen, stattgeben kann, wenn dieser darlegt, dass das Grundstück zur Befriedigung sämtlicher eingetragener Gläubiger ausreicht. II. Ablauf der Zwangsversteigerung Die Zwangsversteigerung beginnt mit einer Zahlungsaufforderung (commandement de payer), welches dem Schuldner zugestellt und im Hypothekenregister eingetragen wird. Gemäß Art. 2200 Abs. 1 CC wird die saisie ab dem Zeitpunkt ihrer Eintragung drittwirksam und führt nach Art. 2198 Abs. 2 CC dazu, dass es vom Schuldner nicht mehr veräußert 10

Cass. civ. 3e, 15 févr. 1972: D. 1972, 2, 403. Cass. civ. 3e, 22. oct. 1974: Bull. civ. III, n°372. 12 Loi n°91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution. 13 Cass. civ. 2e, 10 mai 2007: Procédures 2007, comm. 246, obs. R. Perrot. 14 Leborgne, JCP N 2006, Étude 1254, n°29, p. 1403, 1404; Donnier/Donnier, Rn. 1200. 11

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Kapitel 6: Die hypothèque rechargeable in der Zwangsvollstreckung

und auch nicht mehr belastet werden darf. Es ist dem SchuldnerEigentümer daher untersagt, eine Hypothek – also auch eine weitere hypothèque rechargeable – am Grundstück zu bestellen. Auf den ersten Blick diskussionswürdig ist dagegen, ob es dem vorherigen Besteller der wiederaufladbaren Hypothek nicht wenigstens gestattet sein soll, eine convention de rechargement abzuschließen. Schließlich ließe sich argumentieren, dass hierdurch keine zusätzliche Belastung entstehe, sondern nur eine bereits bestehende Hypothek wiederaufgeladen werde. Eine solche Betrachtungsweise wäre indes nicht sachgerecht. Geht man mit der hier vertretenen Auffassung davon aus, dass der Abschluss einer Wiederausnutzungsvereinbarung materiell die Neubestellung einer Hypothek ersetzen soll und daher auch weitgehend wie die Bestellung einer weiteren Hypothek zu behandeln ist, so ergibt sich hieraus ohne Weiteres, dass der Abschluss einen iSd Art. 2198 Abs. 2 CC unzulässigen Belastungsakt darstellt und als solcher unwirksam ist. Aber auch wenn man die durch die Wiederausnutzungsvereinbarung entstehende Rechtsposition als weitgehend unselbständig qualifiziert, kann nicht geleugnet werden, dass der Abschluss einer convention de rechargement ausgehend vom Schutzzweck des Art. 2198 Abs 2 CC nicht erlaubt sein kann. Die Vorschrift soll den Gläubiger, der die Zwangsversteigerung betreibt, davor schützen, dass der ihm zustehende Erlös durch die Bestellung weiterer Hypotheken geschmälert wird. Der Abschluss einer Wiederausnutzungsvereinbarung ist daher eher noch gefährlicher als die Bestellung einer nachrangigen Hypothek, weil der in die hypothèque rechargeable einsteigende Gläubiger von deren Rang profitiert. Auch der Abschluss einer Wiederausnutzungsvereinbarung wird daher von dem Verbot der Art. 2198 Abs. 2 CC erfasst15. Durch die Reform neu eingeführt ist die nunmehr in Art. 2201 Abs. 1 CC vorgesehene Möglichkeit eines freihändigen Verkaufs (vente amiable sur autorisation judiciaire) als Alternative zur gerichtlichen Versteigerung, welcher gemäß Art. 2202 CC die Rechtswirkungen eines normalen Grundstückskaufs entfaltet. Sofern der zuständige Richter den freihändigen Verkauf erlaubt, legt er gemäß Art. 54 Abs. 1 des Dekrets vom 27.7.200616 den Mindestverkaufspreis fest. Gemäß Art. 56 Abs. 1 wird der erzielte Kaufpreiserlös zur Verteilung (distribution du prix) hinterlegt. 15

So auch Théry, DP 2007, n°159, p. 42, 45, der später eher dazu neigt, die durch die Wiederausnutzungsvereinbarung entstandene Rechtsposition als weitgehend unselbständig zu qualifizieren, da er davon ausgeht, durch die einmalige Eintragung der hypothèque rechargeable sei auch deren opposabilité für später einsteigende Gläubiger gewährleistet. 16 Décret n°2006-936 du 27 julliet 2006 relatif aux procédures de sasie immobilière et de distribution du prix d’un immeuble, abrufbar unter (Abrufdatum: 10.8.2011).

B. Die saisie immobilière

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Beim gerichtlichen Zwangsversteigerungsverfahren gibt zunächst der Gläubiger, welcher die Zwangsversteigerung betreibt, nach Art. 2206 Abs. 1 CC ein Mindestgebot ab. Nach Art. 2206 Abs. 2 Satz 1 CC hat der Schuldner, wenn das Mindestgebot offensichtlich zu niedrig ist, die Möglichkeit, die gerichtliche Entscheidung zu beantragen. Interessenten können über einen Rechtsanwalt ein Übergebot abgeben. Erfolgt ein solches Übergebot nicht, so wird gemäß Art. 2206 Abs. 2 Satz 2 CC das Grundstück dem Gläubiger als Ersteigerer zugeschlagen. Gemäß Art. 2213 CC erlöschen durch den Zuschlag sämtliche Hypotheken und Privilegien am Grundstück, gemäß Art. 2208 CC wird dem Ersteigerer das Eigentum am Grundstück übertragen und gemäß Art. 2214 CC verwandelt sich das Vorzugsrecht der Hypothekare in ein Recht am Versteigerungserlös. Im Gegensatz zum deutschen Recht, in dem gemäß § 52 Abs. 1 ZVG die Rechte am Grundstück, die in das geringste Gebot fallen, vom Ersteigerer übernommen werden, werden die Hypotheken in Frankreich vom Ersteigerer abgelöst. III. Personenverschiedenheit von Schuldner und Eigentümer Im Folgenden soll auf die Fallkonstellation eingegangen werden, in welcher der persönliche Schuldner das Grundstück mit einer Hypothek belastet und anschließend veräußert hat. Der Erwerber wird im französischen Recht als tiers détenteur bezeichnet17, der hinsichtlich der Hypothek passivlegitimiert ist, dem Gläubiger gegenüber jedoch nicht persönlich haftet. Ein tiers détenteur ist daher beispielsweise der Käufer, der Beschenkte oder der Einzelvermächtnisnehmer, der das Grundstück mit der Hypothek belastet erworben hat. Wenn die Hypothek vor der Grundstücksveräußerung im Grundbuch eingetragen war, der persönliche Schuldner seine bestehende und fällige Forderung nicht bezahlt und der Hypothekengläubiger im Zeitpunkt der Versteigerung über eine wirksame Hypothek verfügt, haftet der tiers détenteur gemäß Art. 2461 ff. CC mit dem Grundstück für die persönliche Forderung des Gläubigers. 1. Materielle Verteidigungsmöglichkeiten des tiers détenteur Der tiers détenteur kann sich zunächst direkt gegen die Hypothek wenden und das anfängliche Nichtbestehen und ihr Erlöschen geltend machen18. Außerdem kann er sich gegenüber dem Hypothekengläubiger auf alle Einreden berufen, die auch dem persönlichen Schuldner zustehen. Zwar fehlt im französischen Recht eine dem § 1157 BGB vergleichbare Vorschrift. 17 Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2106; Simler/Delebecque, Rn. 523; ausführlich auch Kohls, S. 88. 18 Ferid/Sonnenerger, 3 D 435, S. 757.

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Die Einwendungsmöglichkeit des tiers détenteur wird allerdings mit dem allgemeinen Rechtsgedanken gerechtfertigt, dass der Gläubiger gegen den Dritten keine weitergehenden Rechte als gegen den persönlichen Schuldner haben darf19. Somit kann auch der tiers détenteur geltend machen, dass die Forderung anfechtbar oder noch nicht fällig ist oder dass Fehler im Vollstreckungsverfahren vorliegen. 2. Die weiteren Handlungsmöglichkeiten des tiers détenteur Kann sich der tiers détenteur nicht mit Erfolg auf eine oben genannte materiellrechtliche Einwendung stützen, so hat er die Möglichkeit, entweder zu bezahlen, nach Art. 2467 CC das Grundstück den Gläubigern zu überlassen (délaissement) oder ein Hypothekenbereinigungsverfahren durchzuführen. a) Befriedigung der Gläubiger Der Grundstückseigentümer hat zunächst die Möglichkeit, die Hypothekengläubiger zu befriedigen. Ist die Gesamtbelastung des Grundstücks durch die Hypotheken (montant passif hypothécaire) geringer als der Grundstückswert, so kann der Eigentümer – die entsprechende Zahlungsfägkeit vorausgesetzt – sämtliche Hypothekengläubiger befriedigen: In diesem Fall verbleibt ihm ein Grundstück mit insgesamt höherem Wert. Doch auch in der Fallkonstellation, in der das Grundstück über seinen Wert hinaus mit Hypotheken belastet ist, geht der Grundstückseigentümer im Falle der Befriedigung der vorrangigen Gläubiger nur auf den ersten Blick ein Risiko ein: Sofern es sich bei den abgelösten Hypotheken um konventionelle Hypotheken handelt, erlöschen diese gemäß Art. 2488 Nr. 1 CC. Wenn nun die nachrangigen Hypothekengläubiger gegen den Eigentümer vorgehen, so läuft dieser an sich Gefahr, beim Zwangsversteigerungsverfahren das Grundstück bzw. den Kaufpreis daran zu verlieren. Für diesen Fall regelt Art. 1251 Nr. 2 CC jedoch den Fall der subrogation: Der zahlende Eigentümer tritt vollständig in die Rechtsposition des alten Hypothekengläubigers ein und es entsteht eine Eigentümerhypothek, die dem Grundstückseigentümer im Versteigerungsverfahren zumindest den Kaufpreis absichert20. Den verbliebenen Hypothekengläubigern wird auf diese Weise der Anreiz genommen, die Versteigerung zu betreiben. Sinnvoll wäre eine solche Vorgehensweise allenfalls dann, wenn der Grundstückswert nach der Befriedigung des erstrangigen Hypothekengläubigers signifikant gestiegen ist, sodass trotz der „Sperre“ durch die Eigentümerhypothek(en) des Grundstückseigentümers immer noch ein Erlös für den ver19 20

Marty/Raynaud/Jestaz, Rn. 309. Ausführlicher Beispielsfall oben unter Kap. 4 B I 1.

B. Die saisie immobilière

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bliebenen Hypothekar übrig bleibt. Sofern es sich bei der durch den Grundstückseigentümer abgelösten Hypothek um eine hypothèque rechargeable handelt, so erlischt diese gemäß Art. 2488 Nr. 1 CC nicht. Vielmehr bleibt die wiederaufladbare Hypothek am Grundstück bestehen und die Wiederausnutzungsmöglichkeit steht nunmehr dem Erwerber zu21. b) Délaissement Gemäß Art. 2467 CC hat der tiers détenteur außerdem die Möglichkeit, sich aus der Versteigerung des Grundstücks „auszuklinken“. Gemäß Art. 2469 Abs. 2 CC wird das Grundstück im Falle der délaissement durch den Grundstückseigentümer einem gerichtlich bestellten Verwalter überlassen, der das Grundstück nach den Vorschriften über die Zwangsversteigerung verwertet. c) Purge Dem Erwerber eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks steht außerdem das Hypothekenbereinigungsverfahren (purge) nach den Vorschriften der Art. 2476−2487 CC zur Verfügung. Nach Art. 2481 CC führt das Hypothekenbereinigungsverfahren zum Erlöschen des Folgerechts bzw. der Hypotheken an dem Grundstück, sodass das Grundstück des Erwerbers in der Folge nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Das Hypothekenbereinigungsverfahren soll dem Grundstückserwerber ermöglichen, das Eigentum an dem Grundstück lastenfrei zu erlangen22. Bei dem gesetzlichen Hypothekenbereinigungsverfahren handelt es sich jedoch um eine sehr bürokratische, schwerfällige und kostspielige Angelegenheit. In der Praxis kommt dieses Verfahren daher kaum noch zur Anwendung23. d) Purge amiable Die notarielle Praxis greift daher auf das nunmehr ausdrücklich gesetzlich geregelte Verfahren der purge amiable nach Art. 2475 CC zurück24. Hier21

Dagot, Rn. 450 ff. Ausführlich Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2115; aus der deutschsprachigen Literatur zur Rechtslage vor der Reform Kohls, S. 106 ff. mit anschaulichem Beispielsfall. 23 Simler/Delebecque, Rn. 532; Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 693. 24 Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2116. Das in den Art. 2476−2487 CC geregelte Hypothekenbereinigungsverfahren macht jedoch nach wie vor dann Sinn, wenn der Betrag der eingetragenen Hypotheken höher ist als der vereinbarte Kaufpreis (Malaurie/Aynès/Crocq Rn. 693). Denn nach Art. 2479 CC kann der Erwerber den Hypothekengläubigern ein Angebot zustellen, ihre Forderungen bis zur Höhe des festgelegten Kauf22

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Kapitel 6: Die hypothèque rechargeable in der Zwangsvollstreckung

bei handelt es sich um ein Hypothekenbereinigungsverfahren, welches nicht den Formalitäten der Art. 2476 ff. CC unterliegt. Wenn ein mit einer Hypothek belastetes Grundstück veräußert wird und alle Hypothekengläubiger mit dem Erwerber vereinbaren, dass der Kaufpreis zur Befriedigung ihrer Forderungen verwendet wird, so erstreckt sich gemäß Art. 2475 Abs. 1 CC das hypothekarische Vorzugsrecht drittwirksam auf den Kaufpreis und die Bezahlung führt gemäß Art. 2475 Abs. 2 CC zum Erlöschen des Folgerechts der Hypothek, sodass der Erwerber nunmehr ein lastenfreies Grundstück erhält.

C. Alternativen zur Zwangsversteigerung C. Alternativen zur Zwangsversteigerung

Das französische Zwangsversteigerungsverfahren gilt als äußerst zeit- und kostenintensiv und hat daher insgesamt sehr viel Kritik erfahren25. Da ein solches Verfahren überdies einen erheblichen Eingriff in die Lebensführung des Schuldners mit mitunter erheblichen negativen psychologischen Folgen darstellt, hat der französische Gesetzgeber mit der Reform vom 23.3.2006 versucht, im beiderseitigen Interesse von Gläubiger und Schuldner Alternativen zum klassischen Verfahren der Zwangsversteigerung zu etablieren. I. Unabdingbarkeit der Vorschriften Gleichwohl gilt nach wie vor, wie sich aus Art. 2458 CC ergibt, der numerus clausus der Zwangsversteigerungsarten. Insbesondere ist gemäß Art. 2201 Abs. 2 CC (entspricht dem alten Art. 732 Code de procédure civile) die sogenannte clause de voie-parée untersagt, die dem Gäubiger einen freihändigen Verkauf des Grundstücks ohne Beachtung der durch das Gesetz vorgegebenen Formvorschriften gestatten würde.

preises zu tilgen. Sofern der Kaufpreis niedriger ist als die Summe der hypothekarisch gesicherten Forderungen, würde sich ein Hypothekar mit einem hinteren Rang im Rahmen eines purge amiable darauf nicht einlassen, da der Kaufpreis zur Befriedigung seiner Forderung nicht ausreicht. Im Rahmen eines gewöhnlichen purge kann ein solcher Gläubiger allerdings entweder das Angebot annehmen oder ein Übergebot abgeben, welches das nach Art. 2480 Nr. 2 CC das Angebot des Erwerbers um mindestens zehn Prozent übersteigen muss. Die Abgabe eines solchen Übergebotes ist allerdings mit einem hohen Risiko behaftet: Denn wenn das Übergebot in der darauf folgenden Versteigerung seinerseits nicht überboten wird, so wird das Grundstück dem Hypothekengläubiger zu dem Preis seines Übergebots zugeschlagen und er ist verpflichtet, den Kaufpreis dafür zu bezahlen. 25 Simler/Delebecque, Rn. 489. Problematisch sind insbesondere die Maßnahmen im Vorfeld der Versteigerung nach Art. 46 ff. des Dekrets vom 27.7.2006.

C. Alternativen zur Zwangsversteigerung

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II. Die attribution judiciaire Die erste durch die Reform geschaffene Alternative zur Zwangsversteigerung stellt die attribution judiciaire dar. Vorausgesetzt, das entsprechende Grundstück bildet nicht den Hauptwohnsitz (résidence principale) des Schuldners, kann der Gläubiger gemäß Art. 2458 CC einer Hypothek direkt auf die gerichtliche Zuteilung des Grundstücks klagen26. Nach einhelliger Auffassung handelt es sich hierbei um eine gerichtliche Maßnahme an Zahlungs statt, weil der Gläubiger durch die Eigentumsübertragung etwas anderes erhält, als ihm bei bloßer Belastung des Grundstücks an sich zusteht27. Hieraus wird gefolgert, dass der Erwerber (attributaire) nicht Rechtsnachfolger des Eigentümers ist, sodass ihm nach Art. 1649 CC auch keine Mängelrechte bezüglich versteckter Mängel zustehen28. Die attribution judiciaire bringt allerdings praktische Schwierigkeiten und ungeklärte Rechtsprobleme mit sich. Die erste praktische Schwierigkeit ergibt sich daraus, dass der Gläubiger durch die Eigentumszuteilung natürlich nicht mehr erwerben darf, als ihm schuld- und sachenrechtlich zusteht. Allerdings wird der Wert des belasteten Grundstücks oftmals den der eingetragenen Hypothek bzw. der Forderung übersteigen. Art. 2460 Abs. 1 CC bestimmt daher, dass ein gerichtlich oder auf gütlichem Wege bestimmter Sachverständiger den Wert des Grundstücks zu ermitteln hat. Sofern dieser Wert die Höhe der persönlichen Forderung übersteigt, hat der attributaire die Differenz nach Art. 2460 Abs. 2 CC an den Schuldner (im Falle einer caution réelle entgegen dem Wortlaut des Art. 2460 Abs. 2 CC an den Grundstückseigentümer29) auszuzahlen. Wenn das Grundstück noch durch weitere Hypotheken besichert war, muss der attributaire die übersteigende Summe hinterlegen. Das Gesetz äußert sich jedoch nicht dazu, ob in der Folge ein Erlösverteilungsverfahren stattzufinden hat und ob die attribution judiciaire dementsprechend die Ablösung und Löschung der eingetragenen Grundpfandrechte zur Folge hat. Die rechtlichen Schwierigkeiten der attribution judiciaire resultieren vor allem aus dem Konflikt mehrerer Hypothekengläubiger. 1. Gläubigermehrheit bei der traditionellen französischen Hypothek Schon bei der traditionellen französischen Hypothek ergeben sich dann Schwierigkeiten, wenn mehrere Hypotheken am Grundstück eingetragen sind und der erstrangige Gläubiger die Möglichkeit der attribution judi26 Nach Art. 2078 CC aF war dies bei Pfandrechten an beweglichen Sachen bereits vor der Reform möglich. 27 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 1092; Simler/Delebecque, Rn. 491. 28 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 686. 29 Malaurie/Aynès/Crocq, aaO.

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ciaire nicht ausnutzen will oder möglicherweise auch nicht ausnutzen kann, weil seine Forderung noch nicht fällig ist. Die Frage ist nun, ob in diesem Fall der zweitrangige Hypothekar das Recht hat, zu seinen Gunsten die gerichtliche Eigentumszuteilung zu fordern. a) Erste Möglichkeit: Beschränkung der attribution judiciaire auf den erstrangigen Hypothekar Die erste Möglichkeit besteht darin, die attribution judiciaire grundsätzlich nur einem erstrangigen Hypothekengläubiger zuzubilligen30. Der Vorzug dieser Lösungsvariante besteht in ihrer Einfachheit und Überschaubarkeit. Allerdings spricht der Wortlaut von Art. 2458 CC eher gegen ein solches Exklusivrecht. Denn Art. 2458 CC spricht schlechthin vom Gläubiger einer Hypothek. Die Möglichkeit der attribution judiciaire auf den erstrangigen Hypothekar zu beschränken würde daher in jedem Fall bedeuten, im Wege äußerst extensiver Gesetzesauslegung einen recht schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsposition nachrangiger Hypothekengläubiger vorzunehmen. b) Zweite Möglichkeit: attribution judiciare auch für nachrangige Hypothekengläubiger Nach anderer Ansicht ist auch einem nachrangigen Hypothekar die attribution judiciaire grundsätzlich zuzugestehen31. Allerdings soll der zweitrangige Hypothekar, der das Eigentum anschließend übertragen bekommt, das Grundstück mit der Hypothek des erstrangigen Hypothekars belastet erwerben. Diese Lösung impliziert, dass es nach der gerichtlichen Zuteilung von Gesetzes wegen kein Erlösverteilungsverfahren gibt, welches die erstrangige Hypothek beseitigen würde. Natürlich steht es dem Erwerber frei, sich im Wege des vertraglichen Hypothekenbereinigungsverfahrens (purge amiable) der verbliebenen Belastung zu entledigen. Unabhängig davon, welcher Meinung man den Vorzug gibt, bleibt jedenfalls festzuhalten, dass das Verfahren für nachrangige Gläubiger eine Unternehmung mit ungewissem Ausgang darstellt. 2. Hypothèque rechargeable und co-titularité Bei der hypothèque rechargeable stellt sich auf besonders anschauliche Art und Weise das Problem des Verhältnisses von Gläubigern und Hypothek und damit auch die Frage des Verhältnisses der Gläubiger untereinan30 Hierzu tendieren Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 1093; Simler/Delebecque, Rn. 491. 31 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 686.

C. Alternativen zur Zwangsversteigerung

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der32. Bevor man sich hier der Frage zuwenden kann, ob die attribution judiciaire dem Gläubiger vorbehalten ist, der innerhalb der hypothèque rechargeable nach Art. 2422 Abs. 5 CC den ersten Rang innehat, muss nämlich die Frage geklärt werden, ob die wiederausnutzbare Hypothek nicht vielmehr allen Gläubigern gemeinschaftlich zusteht. Wenn man eine solche co-titularité bejaht, würde das bedeuten, dass zunächst von allen in der hypothèque rechargeable eingeschriebenen Gläubigern gemeinsam entschieden werden müsste, ob überhaupt die attribution judiciaire durchgeführt wird. Anschließend müssten die Gläubiger dann außerdem entscheiden, welchem der Eingeschriebenen das Recht zusteht, die gerichtliche Zuteilung geltend zu machen. Ähnliches würde für die „abgemilderte Variante“ der co-titularité gelten. Hier müssten die Gläubiger zwar nicht einstimmig, aber mit Stimmenmehrheit über die erwähnten Punkte Beschluss fassen. Die absurden Konsequenzen einer solchen Sichtweise werden am vorliegenden Beispiel besonders deutlich. Abgesehen von der Tatsache, dass derartige gemeinsame Beschlussfassungen nicht so einfach realisierbar sind wie bei anderen Zweckgemeinschaften wie der Wohnungseigentümer- oder der Erbengemeinschaft, weil die Hypothekengläubiger im Gegensatz zu diesen üblicherweise nicht miteinander in Verbindung stehen, ist kein Grund dafür ersichtlich, warum alle bzw. die Mehrheit der eingeschriebenen Gläubiger einer attribution judiciaire zugunsten eines bestimmten Gläubigers zustimmen sollten. Etwas eigenartig erscheint auch, dass die Diskussion bei der hypothèque rechargeable und der konventionellen Hypothek hier völlig unterschiedlich ausfallen soll. Während bei der konventionellen Hypothek allenfalls in Betracht gezogen wird, das Recht der gerichtlichen Zuteilung auf den Ranghöchsten zu beschränken, wäre dies bei der hypothèque rechargeable völlig offen: Denn bei Annahme einer co-titularité hätte der innerhalb der wiederaufladbaren Hypothek erstrangige Gläubiger kein Vorrecht, sondern müsste sich gleichberechtigt mit den anderen Gläubigern auseinandersetzen. Zwar ist es für sich genommen nicht ungewöhnlich, dass sich bei der hypothèque rechargeable in Bezug auf Einzelfragen gewisse Besonderheiten ergeben. Gleichwohl ist die wiederausnutzbare Hypothek lediglich eine Variante der konventionellen Hypothek. Und die Frage ihrer Realisierung hängt nicht mit ihrer Besonderheit, für noch nicht bekannte Kredite wieder verwendet werden zu können, zusammen. Der französische Gesetzgeber wollte mit der Einführung dieser Hypothekenform der französischen Hypothek zu neuem Leben verhelfen und nicht ihre Realisierbarkeit erschweren. Aufgrund der praktischen Schwierigkeiten, welche eine co-titularité mit sich bringt, wäre die Durchführung der attribution judiciaire praktisch ausgeschlossen. Daher ist jegliche Form einer formellen Mitinhaberschaft der 32

Zu diesem Problem die ausführliche Diskussion unter Kap. 4 D.

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Kapitel 6: Die hypothèque rechargeable in der Zwangsvollstreckung

anderen Gläubiger an der hypothèque rechargeable abzulehnen. Im Fall der Zwangsvollstreckung ist eine mit mehreren Gläubigern besetzte hypothèque rechargeable daher zu behandeln, als lägen mehrere selbständige Hypotheken entsprechend ihrem Rangverhältnis nach Art. 2422 Abs. 5 CC vor. Demnach verbleibt auch bei der wiederausnutzbaren Hypothek nur noch das oben angesprochene Problem, ob die attribution judiciaire auf den Hypothekar ersten Ranges zu beschränken ist oder ob theoretisch jeder Gläubiger die gerichtliche Zuteilung verlangen kann. 3. Weitere Einschränkungen Die attribution judiciaire ist außerdem nur unter zwei weiteren Einschränkungen möglich. a) Beschränkung auf vertragliche Hypotheken Zum einen ist nicht klar, ob das Verfahren nur bei vertraglichen oder auch bei gesetzlichen und richterlichen Hypotheken bzw. bei Privilegien möglich ist. Dafür spricht zwar die Systematik des Gesetzes. Denn der französische Gesetzgeber hat mit dem Ratifizierungsgesetz vom 20.2.200733 die Einteilung in zwei Unterabschnitte, die einerseits die Rechtsfolgen von Hypotheken und andererseits die Rechtsfolgen von Privilegien betrafen, aufgehoben und zu einem allgemeinen Abschnitt „Rechtsfolgen von Hypotheken und Privilegien“ („De l’effet des privilèges et des hypothèques“) zusammengefasst. Und in diesem Abschnitt befinden sich die entsprechenden Vorschriften der Art. 2458 ff. CC. Andererseits spricht Art. 2458 CC nur vom Recht des Hypothekars, die attribution judiciaire zu verlangen, was eine Anwendung der Vorschrift auf Privilegien zumindest zweifelhaft erscheinen lässt34. Außerdem spricht die Vorschrift – wenn auch nicht in einschränkendem Zusammenhang – von der convention hypothécaire. Da der Gesetzgeber diese Version ebenfalls problemlos hätte ändern können, lässt sich zumindest nicht mit hinreichender Bestimmtheit sagen, ob eine attribution judiciaire bei anderen als vertraglichen Hypotheken überhaupt möglich ist. b) Verbraucherschutz bei der hypothèque rechargeable Die zweite Einschränkung betrifft die hypothèque rechargeable und resultiert aus den verbraucherschützenden Vorschriften. Gemäß Art. L. 313-141 Nr. 8 Code de la consommation muss bei der Bestellung einer hypo33 Loi n°2007-212 du 20 février 2007 portant diverses dispositions intéressant la Banque de France. 34 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 686.

C. Alternativen zur Zwangsversteigerung

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thèque rechargeable, die einen Verbraucherkredit sichert, schriftlich festgehalten werden, dass die Zahlungsunfähigkeit des Darlehensnehmers den Zwangsverkauf des Grundstücks nach den Vorschriften der Art. 2464 ff. CC zur Folge haben kann35. Hieraus lässt sich schließen, dass die in Art. 2458, 2460 ff. CC geregelte attribution judiciaire jedenfalls bei einer hypothèque rechargeable, die einen Verbraucherkredit sichert, keine Anwendung finden kann36. Es wäre nämlich sinnwidrig, wenn der Gesetzgeber extra eine Hinweispflicht statuiert, in dieser aber erlaubte Formen der Zwangsvollstreckung gar nicht vorkommen müssen. An der ausschließlichen Anwendung dieser Einschränkung auf die hypothèque rechargeable besteht zwar aufgrund der systematischen Stellung des Art. L. 313-14-1 im Code de la consommation kein Zweifel. Warum der Gesetzgeber diesen Weg gewählt hat, lässt sich nicht sicher sagen. Denn die wiederausnutzbare Hypothek sollte die Hypothek vor allem für Verbraucher attraktiver machen. Und wenn nun deren Gläubiger im Falle der Zwangsvollstreckung einer Vollstreckungsvariante beraubt werden, ist das diesem Ziel nicht besonders dienlich. Abzuwarten bleibt allerdings, ob die attribution judiciaire sich (auch bei der konventionellen Hypothek) überhaupt großer Beliebtheit erfreuen wird. Denn bei den dargestellten, zumeist offenen, Rechtsproblemen und den praktischen Schwierigkeiten, die eine Schätzung des Grundstückswertes mit sich bringt, darf bezweifelt werden, ob das Verfahren der gewöhnlichen Zwangsversteigerung im Hinblick auf Effizienz und Kostengünstigkeit überhaupt überlegen ist. III. Der pacte commissoire 1. Das Rechtsinstitut und die hypothèque rechargeable Der pacte commissoire, also die Vereinbarung zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer, dass der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer im Falle der Zahlungsunfähigkeit das Eigentum am Grundstück übertragen muss37, war vor der Reform am 23.3.2006 unwirksam. Zwar war das Verbot nicht ausdrücklich gesetzlich normiert, jedoch in der Rechtswissenschaft weitgehend anerkannt38. Sinn und Zweck des Verbots war die Fixie35 „Ce document comporte: La mention que, sans préjudice de l'application des articles L. 311-30 et L. 311-32, s'il s'agit d'un crédit à la consommation, ou des articles L. 312-22 et L. 312-23, s'il s'agit d'un crédit immobilier, la défaillance de l'emprunteur peut entraîner la vente du bien hypothéqué selon les dispositions des articles 2464 et suivants du code civil“. 36 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 686. 37 Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2096. 38 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 1087; Mazeaud/Chabas/Picod, Rn. 439. Begründet wurde diese Rechtsauffassung zunächst mit einem Verweis auf die Art. 2078 und

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Kapitel 6: Die hypothèque rechargeable in der Zwangsvollstreckung

rung des Gläubigers auf die staatlichen Institutionen bei der Durchsetzung seiner privaten Rechte. Die einseitige Bestimmungsmöglichkeit des Gläubigers und die damit einhergehende Umgehung der zwangsvollstreckungsrechtlichen Schutzvorschriften wurde von den französischen Autoren überwiegend als unangemessen angesehen. Allerdings ist auch die Abschaffung des Verbots des pacte commissoire schon in der älteren französischen Rechtsliteratur verschiedentlich empfohlen worden39. Gemäß Art. 2459 Satz 1 CC ist eine solche Vereinbarung nunmehr ausdrücklich zulässig, sie ist jedoch gemäß Art. 2459 Satz 2 CC dann unwirksam, wenn das Grundstück den Hauptwohnsitz des Schuldners darstellt. Art. 2459 CC ist mangels anderweitiger Bestimmungen auch auf die hypothèque rechargeable anwendbar. Denn zum einen ist die wiederausnutzbare Hypothek vom Grundsatz her eine vertragliche Hypothek wie jede andere. Zum anderen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der pacte commissoire nicht im Einklang mit der besonderen Rechtsnatur bzw. dem besonderen Mechanismus der wiederaufladbaren Hypothek stünde. a) Auswirkungen eines pacte commissoire bei der Ausgangshypothek Fraglich ist in diesem Zusammenhang allerdings, inwieweit es sich auf die durch eine convention de rechargement entstandene Rechtsposition auswirkt, wenn der Erstgläubiger, zu dessen Gunsten eine hypothèque rechargeable bestellt wurde, mit dem Grundstückseigentümer einen pacte commissoire abgeschlossen hat. Sofern beispielsweise der Grundstückseigentümer E zugunsten seines Darlehensgläubigers A eine hypothèque rechargeable an seinem Grundstück bestellt und anschließend mit diesem einen pacte commissoire schließt und anschließend einen zweiten Darlehensgläubiger B über eine convention de rechargement in die wiederausnutzbare Hypothek einsteigen lässt, stellt sich die Frage, ob dieser ebenfalls einen pacte commissoire mit E abschließen muss, um im Falle von 2088 CC aF, die eine solche Vereinbarung beim Mobiliar- bzw. beim Immobiliarpfand untersagten. Außerdem war gemäß Art. 742 des Ancien Code procédure civile die clause de voie parée, also die Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner, dass der Gläubiger das Grundstück bei Pfandreife freihändig verkaufen darf, ohne dabei nach den gesetzlichen Regeln der Zwangsvollstreckung vorgehen zu müssen, verboten. Hieraus wurde im Wege des argumentum a maiore ad minus geschlossen, dass Vereinbarungen wie der pacte commissoire, die auf einem Umweg zu einem ähnlichen Ergebnis führen, ebenfalls unwirksam sein müssten. Und drittens sah man den pacte commissoire bei der Hypothek in klarem Widerspruch zu ihrer Rechtsnatur: Die Hypothek sei eben gerade nicht darauf gerichtet, dem Gläubiger letztlich das Eigentum am Grundstück zu verschaffen, sondern diene lediglich dazu, das Grundstück als Sicherheit zur Befriedigung einer anderen Forderung haften zu lassen. 39 Zum Beispiel von Planiol/Ripert/Becqué, Rn. 445 und von Wiederkehr, in Mélanges A. Jauffret, 1974, p. 661 ff, der vor allem die Missbrauchsgefahr infrage stellt.

C. Alternativen zur Zwangsversteigerung

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dessen Zahlungsunfähigkeit die Eigentumsübertragung des Grundstücks fordern zu können oder ob er in eine bereits mit einem pacte commissoire „ausgestattete“ Hypothek einsteigt und hiervon akzessorisch profitiert. In der französischen Rechtsliteratur wird diese Frage – soweit ersichtlich – nicht erörtert40. Das Problem hängt stark mit dem Verständnis der Verbindung zwischen Ausgangshypothek und der durch die Wiederausnutzungsvereinbarung entstandenen Rechtsposition zusammen. Sofern man dazu neigt, diese Rechtsposition als selbständig gegenüber der Ausgangshypothek zu begreifen, müsste man konsequenterweise den Abschluss eines separaten pacte commissoire fordern. Denn wenn man die dem Zweitgläubiger bestellte Rechtsposition als fiktive Zweithypothek ansieht, kann diese nicht ohne Weiteres von den Modalitäten der ersten bestellten wiederausnutzbaren Hypothek profitieren. B müsste im dargestellten Fall demnach zeitgleich mit dem Abschluss der convention de rechargement ebenfalls einen pacte commissoire mit E schließen, um anschließend die Eigentumsübertragung des Grundstücks fordern zu können. Geht man dagegen im Grundsatz von der Unselbständigkeit der durch die Wiederausnutzungsvereinbarung entstandenen Rechtsposition aus, so müsste man tendenziell wohl annehmen, dass der Zweitgläubiger – im vorliegenden Fall B – in eine Hypothek einsteigt, welche mit der Möglichkeit ausgestattet ist, bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners die Eigentumsübertragung des Grundstücks zu veranlassen. Die zuletzt genannte Sichtweise hat den Vorteil mangelnder Komplikation für sich. Ist die Vereinbarung einmal geschlossen, ist es durchaus praktisch, wenn künftige Gläubiger ebenfalls hiervon profitieren können. Eine Parallele lässt sich außerdem zum Rangemechanismus der wiederausnutzbaren Hypothek ziehen. Der zweite, einsteigende Gläubiger profitiert auch vom Rang der bestellten Hypothek, warum sollte er dann nicht auch von den Vollstreckungsmöglichkeiten profitieren? Gleichwohl ist dieser Ansatz abzulehnen. Erstens ist die Rechtsnatur des pacte commissoire reichlich unklar, was nicht zuletzt aufgrund der im französischen Recht nicht vorhandenen Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft liegt41. Teilweise wird davon ausgegangen, es handele sich um ein durch die Zahlungsunfähigkeit aufschiebend be40

Über die Besonderheiten der hypothèque rechargeable im Hinblick auf die verschiedenen Modalitäten der Zwangsvollstreckung findet sich auch in den französischen Lehrbüchern kein besonderes Kapitel. Hier wird stets pauschal auf die Regeln der „Hypothek“ verwiesen. Allerdings legt dies eher den Schluss nahe, dass davon ausgegangen wird, dass es sich bei der wiederausnutzbaren Hypothek – auch wenn mehrere Gläubiger in ihr eingeschrieben sind – im Kern doch um eine und nicht um mehrere Hypotheken handelt. 41 Vgl. Hübner/Constantinesco, S. 204.

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Kapitel 6: Die hypothèque rechargeable in der Zwangsvollstreckung

dingtes Verkaufsversprechen durch den Eigentümer42. An anderer Stelle wird die Vereinbarung eher als eine Kaufoption für den Gläubiger qualifiziert43. Andere wiederum wollen zwischen dem Zeitpunkt des Abschlusses und dem Zeitpunkt der Geltendmachung differenzieren44. Entscheidend dabei ist, dass die Qualifizierungen sich scheinbar durchweg in der schuldrechtlichen Ebene bewegen. Das Argument, der einsteigende Dritte könne von einer Veränderung der Ausgangshypothek profitieren, kann jedoch nur dann Geltung beanspruchen, wenn der pacte commissoire tatsächlich die Hypothek selbst zu beeinflussen vermag und nicht bloß eine zweiseitige, lediglich relativ wirkende Vereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Erstgläubiger darstellt. Und zweitens spricht der hinter der hypothèque rechargeable stehende Gedanke ohnehin für eine Selbständigkeit der durch die convention de rechargement zugunsten des einsteigenden Gläubigers entstandenen Rechtsposition. Unabhängig davon ist jedoch festzuhalten, dass es sich hier um eine weitere – ungeklärte – Rechtsfrage handelt, die bei der Bestellung der hypothèque rechargeable im Zusammenhang mit dem französischen Zwangsvollstreckungsrecht auftaucht. b) Weitere Rechtsfragen Beim pacte commissoire treten außerdem ähnliche Rechtsfragen auf wie bei der attribution judiciaire. Auch beim pacte commissoire ist gesetzlich nicht geregelt, ob er nur vom erstrangigen Gläubiger in Anspruch genommen werden kann und ob bei einer hypothèque rechargeable die Zustimmung aller weiteren, in der Hypothek eingeschriebenen Gläubiger erforderlich ist. Auch hier sprechen die besseren Gründe dafür, nicht nur dem erstrangigen Gläubiger das Recht zuzubilligen, aus einem mit dem Eigentümer geschlossenen pacte commissoire vorzugehen. Wenn das Eigentum auf den zweitrangigen Gläubiger übertragen würde, würde er dieses allerdings nur belastet mit dem Teil der hypothèque rechargeable erwerben, der dem erstrangigen Gläubiger zusteht. Die Möglichkeit zur Wiederausnutzung der hypothèque rechargeable stünde in der Folge dem zweitrangigen Gläubiger, also dem Erwerber zu. Auch ist das Vorgehen eines Gläubigers nach vorzugswürdiger Auffassung nicht von der Zustimmung oder der Information der übrigen Gläubiger abhängig, da eine materielle co-titularité der in der wiederausnutzbaren Hypothek eingeschriebenen Gläubiger abzulehnen ist. 42

Flora, RLDA mars 2007, n°7, p. 96. Delebecque, JCP E 2006, supplément n°20-21 note 2. 44 Hébert, D. 2007, n°29, p. 2052. Ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung soll es sich um einen besonderen Fall einer Zahlung an Erfüllungs statt (dation en paiement) handeln. 43

C. Alternativen zur Zwangsversteigerung

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2. Erfolgsaussichten des pacte commissoire Die durch die Einführung des pacte commissoire beabsichtigte Vereinfachung des französischen Zwangsvollstreckungsrechts ist leider nur teilweise geglückt. Die Praxis macht bislang von dem neuen Rechtsinstitut eher spärlich Gebrauch45. Die Gründe hierfür sind vor allem in dem beschränkten Anwendungsbereich des Rechtsinstituts sowie in der praktisch schwierigen Umsetzung zu sehen. a) Beschränkung auf vertragliche Hypotheken Ein großer praktischer Nachteil des pacte commissoire ist seine Beschränkung auf die vertraglichen Hypotheken. Zwar steht auch Art. 2459 CC systematisch im Kapitel über die Rechtswirkungen von Hypotheken und Privilegien. Anders als bei Art. 2458 CC, in dem nur geregelt ist, dass der Gläubiger nicht durch eine convention d’hypothèque die gesetzlichen Regeln über das Zwangsvollstreckungsverfahren umgehen darf, spricht Art. 2459 CC eindeutig davon, dass im Rahmen der convention d’hypothèque vereinbart werden kann, dass der Gläubiger im Falle der Zahlungsunfähigkeit Grundstückseigentümer wird. Damit ist selbst bei der großzügigsten Auslegung der Vorschrift eine Ausdehnung auf gesetzliche Privilegien ausgeschlossen. Wie bereits dargestellt, spielt vor allem das Privileg des Kaufpreisfinanzierers in der Praxis eine große Rolle und ist aufgrund seines Kostenvorteils oftmals attraktiver als die Bestellung einer Hypothek – auch einer hypothèque rechargeable – einzuschätzen. Die Möglichkeit, bei der Hypothek – und damit auch bei der wiederausnutzbaren Hypothek – einen pacte commissoire vereinbaren zu können, wertet diese im Vergleich zum Privileg des Kaufpreisfinanzierers zwar auf. Es erscheint rechtspolitisch jedoch wenig sinnvoll, zwei Verbesserungen gegeneinander auszuspielen, indem man beide an jeweils unterschiedlichen Stellen bremst. Sinnvoller wäre gewesen, zum einen den Anwendungsbereich der hypothèque rechargeable auch auf die Privilegien auszudehnen46 und zum anderen den Anwendungsbereich des pacte commissoire auch auf die Privilegien zu erstrecken47. So wird die Entwicklung der hypothèque rechargeable durch den Kostenfaktor gestört, während der pacte commissoire beim Vorliegen eines Privilegs keine Anwendung finden kann. 45

Carbonnel, JCP E 2007, n°50, p. 15. Zum Streitstand siehe Kap. 4 C. Eine Ausdehnung auf die Privilegien wurde an der entsprechenden Stelle bereits als rechtspolitisch sinnvoll, jedoch mit dem geltenden Gesetz als unvereinbar angesehen. 47 Dies wäre im Rahmen der Verordnung vom 23.3.2006 jedoch mangels einer entsprechenden Ermächtigung ebenso wie bei der attribution judiciaire problematisch gewesen. 46

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Kapitel 6: Die hypothèque rechargeable in der Zwangsvollstreckung

b) Ungeklärte Rechtsfragen Ein zweiter entscheidender Nachteil am pacte commissoire ist die unübersehbare Vielzahl ungeklärter Rechtsfragen. Neben den bereits dargestellten betreffen sie zunächst die Art und Weise seiner Abwicklung. Gemäß Art. 2460 CC muss der Wert des Grundstücks durch einen privat oder gerichtlich bestellten Sachverständigen geschätzt und der Überschuss an den Schuldner ausgezahlt werden. Das Gesetz schweigt sich allerdings darüber aus, wie die Bestellung des Sachverständigen konkret ablaufen soll48. Aus Gründen der Transparenz könnte man geneigt sein, zu fordern, dass die Person des Gutachters bereits bei Abschluss des pacte commissoire festgelegt sein muss, da sich der Grundstückseigentümer zu diesem Zeitpunkt typischerweise noch nicht in einer Drucksituation befindet. Andererseits erscheint es ein wenig übertrieben, die spätere Abwicklung schon detailliert zu einem Zeitpunkt festlegen zu wollen, in dem noch nicht einmal klar ist, ob es überhaupt jemals zur Realisierung kommen wird. Ob die Festlegung durch die Parteien oder das Gericht günstiger ist, lässt sich ebenfalls nicht mit Sicherheit sagen. Bei der Festlegung durch die Parteien besteht zumindest dann, wenn die Identität des Sachverständigen nicht im Vorhinein festgelegt ist, das Risiko, dass der Schuldner durch den Druck des Gläubigers gezwungen wird, der Konsultierung eines für diesen günstigen Sachverständigen zuzustimmen. Bei der Benennung durch das Gericht besteht dagegen das Risiko einer erheblichen Verfahrensverzögerung, welche durch den Verzicht auf die saisie immobilière gerade vermieden werden sollte. Weitere Komplikationen ergeben sich bei der Entscheidung des Gutachters. Gesetzt den Fall, der für das Grundstück angesetzte Wert ist aus Sicht des Gläubigers zu hoch oder aus Sicht des Schuldners zu niedrig, so stellt sich die Frage, ob und wie die Entscheidung des Gutachters angefochten werden kann. Verneint man eine Anfechtungsmöglichkeit, so nimmt man unter Umständen unbillige Ergebnisse in Kauf. Lässt man die Möglichkeit dagegen zu, entsteht wiederum das Risiko einer übermäßigen Verfahrensverzögerung. Umstritten und bislang ungeklärt ist außerdem, ob der pacte commissoire im Falle einer Grundstücksveräußerung dem Dritterwerber entgegengehalten werden kann. In der französischen Rechtsliteratur wird dies zum Teil bejaht49, zum Teil verneint50. Die Kontroverse um diese Frage dürfte ebenfalls auf die mangelnde Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft im französischen Recht und die unter anderem daraus folgende unklare Rechtsnatur des pacte commissoire zurückzuführen sein. Sofern es sich nämlich um eine rein vertragliche Ver48

Kritisch deshalb Carbonnel, JCP E 2007, n°50, p. 15, 17. Flora, RLDA mars 2007, n°7, p. 96, note 8. 50 Delebecque, JCP E 2006, supplément n°20-21 note 2. 49

C. Alternativen zur Zwangsversteigerung

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einbarung zwischen Hypothekengläubiger und Grundstückseigentümer handelt, kann diese logischerweise auch einem Dritten nicht entgegengehalten werden. Handelt es sich dagegen um eine unmittelbare Änderung des dinglichen Rechts, dürfte sich die Vereinbarung auch als drittwirksam erweisen. Alles in allem lässt sich kaum leugnen, dass der pacte commissoire eine derartige Fülle an ungeklärten Rechtsfragen und damit auch eine entsprechende Unsicherheit mitbringt, sodass auch hierdurch seine Attraktivität im Vergleich zur klassischen saisie immobilière doch deutlich geschmälert wird. c) Hohe formale Anforderungen Der dritte gewichtige Nachteil des pacte commissoire besteht in den hohen formalen Anforderungen an seine Geltendmachung. Zunächst sind sämtliche Formalien der Eigentumsübertragung wie bei einem normalen Kauf zu beachten. Hinzu kommen erhebliche Komplikationen durch das in Frankreich bestehende öffentliche Vorkaufsrecht (droit de préemption urbain51)52.

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Dieses Vorkaufsrecht ist in den Artikeln L 211-1 et s. und R 211-1 et s. des Code de l’urbanisme geregelt. Als Ausprägung der gemeindlichen Hoheit über das Gemeindegebiet räumt es der öffentlichen Hand das Recht ein, bei jedem Grundstücksverkauf ein Vorkaufsrecht geltend zu machen. 52 Eine detaillierte Analyse der in diesem Zusammenhang auftretenden Komplikationen findet sich bei Carbonnel, JCP E 2007, n°50, p. 15, 18.

Kapitel 7

Die hypothèque rechargeable in der Insolvenz Die hypothèque rechargeable in der Insolvenz

Die wiederaufladbare Hypothek weist in der Insolvenz gegenüber der traditionellen französischen Hypothek keine Besonderheiten auf1. Gleichwohl ist es – insbesondere um eine halbwegs verlässliche Erfolgsprognose des neuen Sicherungsrechts abzugeben – unerlässlich, die Stellung der hypothèque rechargeable in der Insolvenz zumindest kurz darzustellen. Im deutschen Recht stellen Grundpfandrechte eine vergleichsweise hohe Sicherheit dar. Zwar berechtigen sie nicht wie etwa der Eigentumsvorbehalt nach § 47 InsO zur Aussonderung des Sicherungsguts. Der Inhaber einer Grundschuld oder Hypothek ist jedoch gemäß § 49 InsO nach Maßgabe des ZVG zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Das bedeutet insbesondere, dass sich – sofern die Kosten des Verfahrens gedeckt werden können – die Gläubiger der Grundpfandrechte mit einer Befriedigung rechnen können. Durch die Beleihungsgrenze nach § 14 Abs. 1 PfandBG sind sie weitgehend gegen einen Wertverfall des Grundstücks abgesichert2. Darüber hinaus existieren keine weiteren gesetzlichen geschriebenen und ungeschriebenen Sicherungsrechte, mit denen sie in Rangkonflikt geraten und denen gegenüber sie zurücktreten müssten. Im französischen Recht ist das anders. Zunächst gilt gemäß Art. 2376 CC ein unbedingter Vorrang der ungeschriebenen Generalprivilegien. Für das Generalprivileg der Verfahrenskosten mag dies selbstverständlich sein. Jedoch existiert im französischen Recht das bereits zu einem früheren Zeitpunkt angesprochene Superprivileg der Arbeitnehmer gemäß Art. L. 625-8 Code de 1 Sie wird daher auch in den französischen Lehrbüchern im Kapitel zur Insolvenz nicht separat behandelt. 2 Eine Beleihungsgrenze gilt auch im französischen Recht. Gemäß Art. R. 5152 Abs. 2 Nr. 1 Code monétaire et financier können bei Hypothekendarlehen maximal 60 % des Wertes des besicherten Grundstücks angerechnet werden. Gemäß Art. R. 5152 Abs. 2 Nr. 2 Code monétaire et financier kann diese Grenze auf bis zu 80 % erhöht werden, wenn sämtlich auf der Aktivseite der societé de crédit foncier verzeichneten Darlehen an natürliche Personen vergeben und mit der Zweckbestimmung versehen werden, dass sie ausschließlich zum Bau oder zum Erwerb von Wohnungen oder zur gleichzeitigen Finanzierung von Bau und Erwerb verwendet werden dürfen. Ausnahmsweise ist gemäß Art. R. 515-2 Abs. 2 Nr. 3 auch die Beleihung in Höhe von 100 % des Wertes des besicherten Grundstücks möglich, wenn das Darlehen mit einer staatlichen Garantie des in Art. L. 312-1 Code de la construction et de l’habitation geregelten Garantiefonds der sozialen Eigentumsbildung unterlegt wird.

Die hypothèque rechargeable in der Insolvenz

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commerce3 iVm Art. L. 143-10, L.143-11, L. 742-6, L. 751-15 Code du travail. Hiernach sind die Gehaltsforderungen der Arbeitsnehmer vor denen der hypothekarisch gesicherten Gläubiger zu begleichen. Unter die Gehaltsforderungen fallen jedoch nicht nur die eigentlichen Gehälter, sondern ebenso die Zinsforderungen, das dreizehnte Monatsgehalt und die sonstigen eingeräumten Vergünstigungen. Dies kann eine ganz erhebliche Beeinträchtigung der Sicherungsinteressen der Hypothekengläubiger bedeuten. Das Superprivileg der Arbeitnehmer wird in der französischen Rechtsliteratur – soweit ersichtlich – als weitgehend unumstößlich angesehen4. Die Beeinträchtigung des Hypothekenmarktes wird demnach bewusst in Kauf genommen. Die französischen Hypotheken geraten jedoch darüber hinaus außerdem noch in Konflikt mit sonstigen eingetragenen Privilegien, die unabhängig von ihrem Entstehungszeitpunkt der Hypothek – und damit auch der wiederaufladbaren Hypothek nach Art. 2324 CC vorgehen. Die hieraus resultierende Schwäche der Hypothek hat nichts mit ihrer Akzessorietät oder Nichtakzessorietät zu tun, sondern lässt sich ausschließlich durch die Abschaffung der eintragungspflichtigen Privilegien5 und des Superprivilegs der Arbeitnehmer lösen. Personalsicherheiten haben mit einer solchen Unsicherheit in der Insolvenz nicht zu kämpfen. Wenn sich eine Bank für eine Forderung verbürgt hat, trägt der Gläubiger zwar das Insolvenzrisiko des Bürgen. Dieses ist jedoch als bedeutend geringer einzustufen als das Ausfallrisiko eines Hypothekars in der Insolvenz6. 3

„Nonobstant l’existence de toute autre créance, les créances que garantit le privilège établi aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L.751-15 du Code du travail doivent, sur ordonnance du juge-commissaire, être payées dans les dix jours du prononcé du jugement ouvrant la procédure par le débiteur ou, lorsqu’il a une mission d’assistance, par l’administrateur, si le débiteur ou l’administrateur dispose des fonds nécessaires. Toutefois, avant tout établissement du montant de ces créances, le débiteur ou l’administrateur s’il a une mission d’assistance doit, avec l’autorisation du jugecommissaire et dans la mesure des fonds disponibles, verser immédiatement aux salariés, à titre provisionnel, une somme égale à un mois de salaire impayé, sur la base du dernier bulletin de salaire, et sans pouvoir dépasser le plafond visé à l’article L. 143-10 du Code du travail. A défaut de disponibilités, les sommes dues en vertu des deux alinéas précédents doivent être acquittées sur les premières rentrées de fonds.“ 4 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 462. 5 Die von der französischen Regierung eingesetzte Kommission hatte die vollständige Abschaffung der Immobiliarspezialprivilegien und deren Umwandlung in Legalhypotheken gefordert. Der französische Gesetzgeber ist dem bedauerlicherweise nicht gefolgt. Vgl. Picod, Rn. 369; Frémeaux/Daublon, Defrénois 2006, art. 38420, p. 1085, 1098; Le Magueresse, JCP N 2008, n°15, p. 1175, 1182 f. 6 Kohls, S. 136 f. Die Autorin erklärt die Überlegenheit der Bürgschaft außerdem mit der Unsicherheit des Immobilienmarktes und die Überlastung der Hypothekenbewahrer, die dazu führen kann, dass die Eintragung einer Hypothek sich um Wochen und Monate verzögert.

Kapitel 8

Hypothèque rechargeable und Grundschuld: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten der Grundpfandrechte im Vergleich Hypothèque rechargeable und Grundschuld

In Deutschland stehen die nichtakzessorische Grundschuld und die akzessorische Hypothek in einem mehr als hundert Jahre andauernden freien Wettbewerb. Obwohl nach der Konzeption des BGB die Hypothek die Regel und die Grundschuld die Ausnahme darstellen soll, hat sich die Grundschuld nahezu vollständig durchgesetzt. Zur Sicherung von Krediten werden praktisch keine Hypotheken mehr bestellt1. Die Verdrängung der Hypothek hat seine Ursache letztlich in dem aus Sicht der Rechtspraxis günstigerem Fehlen der Akzessorietät bei der Grundschuld gemäß § 1192 Abs. 1 BGB2. Die Grundschuld ist von der Forderung zunächst unabhängig. Wenn die Forderung nicht zur Entstehung gelangt ist, entsteht nicht wie bei der Hypothek nach § 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Eigentümergrundschuld, sondern die Grundschuld gelangt als Fremdgrundschuld zur Entstehung3. Weder erlischt die Grundschuld noch wird sie nach § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Eigentümergrundschuld, wenn die Forderung getilgt ist. Sie bleibt vielmehr als Fremdgrundschuld bestehen. Die Verbindung zwischen Grundpfandrecht und Forderung wird durch eine schuldrechtliche Sicherungsvereinbarung hergestellt. Die Rechtsnatur dieser Vereinbarung ist umstritten. Teilweise wird darin ein gegenseitiger Vertrag gesehen4, andere nehmen einen unvollkommen zweiseitig verpflichtenden Vertrag an5, nach einer weiteren Ansicht soll es sich um einen unvollkommen zweiseitig verpflichtenden Vertrag atypischer Art handeln6. Der Sicherungsvertrag 1 Baur/Stürner, § 36 Rn. 79a; Scholz/Lwowski, S. 580; Seckelmann, S. 24; Köndgen/Stöcker, ZBB 2005, 112, 117. 2 Nach Stürner, FS Serick, S. 377, 380 besteht hierüber weitgehend Einigkeit. 3 Eine analoge Anwendung des § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB auf die Grundschuld ist im älteren Schrifttum teilweise bejaht worden, z.B. von Staudinger/Kober, 10. Aufl., § 1192 Rn. 9 m.w.N. Dies steht jedoch im klaren Widerspruch zu Wortlaut und Intention des Gesetzes und wird daher heute zu Recht nicht mehr vertreten. 4 Küchler, Die Sicherungsgrundschuld, S. 25, 27. 5 Seckelmann, S. 127; Lopau, JuS 1976, 315, 317, Fußnote 8. 6 MünchKomm/Eickmann, § 1191 Rn. 14.

Hypothèque rechargeable und Grundschuld

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enthält die Verpflichtung des Schuldners, dem Gläubiger eine Grundschuld zu bestellen und ist somit für deren Bestellung schuldrechtliche causa7. Ist der Sicherungsvertrag daher nicht zustande gekommen oder nachträglich weggefallen, hat der Sicherungsgeber gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB einen Anspruch auf die Rückübertragung der Grundschuld8. Diese beinhaltet zum einen eine Zweckbindung der Grundschuld: Die Grundschuld dient lediglich zur Sicherung der im Sicherungsvertrag bezeichneten Forderungen9. Zum anderen wird eine Rückübertragungsverpflichtung normiert. Sofern die Forderung getilgt ist, muss der Inhaber der Grundschuld diese an den Schuldner zurückübertragen10. Durch die Sicherungsabrede wird somit der Schutz des Sicherungsgebers gewährleistet, welcher bei der Hypothek durch die Akzessorietät erfolgt11. Die praktische Seite der hypothèque rechargeable und die sich hieraus ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten im Kreditwesen sind in der französischen Literatur – soweit ersichtlich – noch nicht Gegenstand umfangreicher Erörterungen geworden. Insbesondere fehlen Ausführungen zu der Frage, inwieweit die wiederaufladbare Hypothek gegenüber der traditionellen französischen Hypothek für die Kreditpraxis tatsächlich Vorteile mit sich bringt. Im Folgenden sollen die einzelnen in der Kreditpraxis üblichen Gestaltungsvarianten aufgezeigt werden. Anschließend werden in Bezug auf die jeweilige Gestaltungsvariante die Vorteile der nichtakzessorischen Grundschuld gegenüber der Hypothek dargestellt. Danach soll untersucht werden, inwieweit sich die wiederausnutzbare Hypothek von der traditionellen französischen Hypothek unterscheidet, um zuletzt die praktische Flexibilität von Grundschuld und hypothèque rechargeable miteinander zu vergleichen.

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Weber, AcP 169 (1969), 237, 238. RGZ 143, 116; BGH NJW 1989, 1732; Baur/Stürner, § 45 Rn. 24 f.; Wolff/Raiser, § 132 II; Wilhelm, SR Rn. 1741; Brehm/Berger, Rn. 18, 19. 9 Wolf/Wellenhofer, § 28 Rn. 22. Die Zweckbestimmungserklärung wird üblicherweise in AGB vereinbart, z.B. in Nr. 14 Abs. 2 AGB-Banken. 10 Vgl. BGH NJW 1989, 1732, 1733; NJW-RR 1989, 173, 175; Bamberger/Roth/ Rohe, § 1191 Rn. 4; Westermann, § 115 IV. 11 Stöcker, WM 2006, 1941, 1947. 8

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

A. Forderungsauswechslung A. Forderungsauswechslung

Eine Auswechslung der durch ein Grundpfandrecht gesicherten Forderung kann in Form einer Kreditaufstockung oder einer Neuvalutierung stattfinden. Um eine Kreditaufstockung handelt es sich, wenn ein teilweise getilgtes Darlehen neu aufgefüllt werden soll. Anwendung findet die Kreditaufstockung beispielsweise im Bereich des gewerblichen Realkredits und bei der Wohnungsbaufinanzierung12. Da der zunächst abgeschlossene Darlehensvertrag nur die bereits getilgte Forderung zum Gegenstand hat, muss für die Kreditaufstockung ein neuer Darlehensvertrag abgeschlossen und somit auch eine neue Forderung gesichert werden13. Eine Neuvalutierung liegt vor, wenn das Grundpfandrecht zur Sicherung eines völlig neuen Darlehens verwendet werden soll. I. Rechtslage in Deutschland 1. Forderungsauswechslung bei der Hypothek Die Hypothek ist durchgängig vom Schicksal der zu sichernden Forderung abhängig. Wird die Forderung getilgt, entsteht gemäß §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 BGB eine Eigentümergrundschuld. Zwar sieht § 1180 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Forderungsauswechslung ausdrücklich vor. Dafür bedarf es allerdings einer Erklärung von Gläubiger und Schuldner sowie der Eintragung ins Grundbuch. Ohne eine kostenpflichtige Eintragung im Grundbuch ist eine Forderungsauswechslung demnach jedenfalls bei der gewöhnlichen Hypothek nicht möglich. Irrelevant ist hierbei auch, ob es sich um eine Kreditaufstockung oder eine Neuvalutierung handelt. Denn in beiden Fällen wird ein neuer Darlehensvertrag abgeschlossen, sodass sich die Hypothek aufgrund ihrer Akzessorietät nicht auf die neue Forderung erstrecken kann. Eine Ausnahme bildet insoweit die Höchstbetragshypothek nach § 1190 BGB. Im Unterschied zu § 1113 BGB, welcher eine hinsichtlich des Umfangs feststehende Forderung voraussetzt, kann gemäß § 1190 Abs. 1 Satz 1 BGB die Feststellung der zu sichernden Forderung bei der Höchstbetragshypothek vorbehalten werden. Gleichwohl spielt die Höchstbetragshypothek in der Kreditpraxis nur eine geringe Rolle14. Dies liegt daran, dass die Höchstbetragshypothek diverse praktische Nachteile mit sich bringt, die sich für den Gläubiger als lästig erweisen können15. Gemäß 12

Stöcker, Eurohypothek, S. 32. MünchKomm/K. P. Berger, § 488 Rn. 24. 14 Baur/Stürner, § 42 Rn. 20; Jauernig/Berger, § 1190 Rn. 2; Wolf/Wellenhofer, § 27 Rn. 59; Hornung, NJW 1991 , 1649 f.; Felgentraeger, FS Gierke, 1950, S. 145, 154. 15 MünchKomm/Eickmann, § 1190 Rn. 2. 13

A. Forderungsauswechslung

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§ 1190 Abs. 2 BGB werden die Zinsen in den Höchstbetrag mit eingerechnet, sodass die Höchstbetragshypothek nicht als verzinsliches Recht bestellt werden kann16. Überdies war die praxisrelevante Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nur für einen bezifferten Teilbetrag, nicht aber „bis zum Höchstbetrag“ eintragungsfähig, da § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO aF eine „bestimmte“ Geldsumme verlangte17. Hinzu kommt, dass die Höchstbetragshypothek nach § 1190 Abs. 3 BGB als Sicherungshypothek gilt, sodass sie gemäß § 1185 Abs. 1 BGB nicht als Briefhypothek bestellt werden kann. Dementsprechend ist auch die Höchstbetragshypothek im Vergleich zur Sicherungsgrundschuld keine komplikationslose Alternative. 2. Forderungsauswechslung bei der Grundschuld Die Forderungsauswechslung bei der Grundschuld ist rechtstechnisch unkompliziert und kostenneutral. Eine Änderung der schuldrechtlichen Sicherungsabrede genügt, um im Fall der Kreditaufstockung die neue Forderung durch die Grundschuld absichern zu lassen. Entsprechendes gilt, wenn die Grundschuld zur Sicherung eines völlig neuen Darlehens verwendet werden soll. Die Sicherungsabrede kann ohne Weiteres nachträglich abgeändert oder erweitert werden. Es ist zumindest im Fall der Identität zwischen Schuldner und Eigentümer auch möglich und in der Praxis gängig, den Sicherungszweck der Grundschuld von Anfang an auf alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche zu erstrecken18. Bei der Drittsicherung wird solch eine weite Zweckerklärung dagegen nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil19. Der praktische Vorteil der Grundschuld bei der Forderungsauswechslung beruht darauf, dass die Grund16

Bei der Grundschuld sind dagegen Zinsen in Höhe von 15 % und mehr durchaus üblich. Daher sind nachrangige Gläubiger auch gehalten, so schnell wie möglich die Zwangsversteigerung einzuleiten. Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG können nämlich in der Zwangsversteigerung laufende Grundschuldzinsen sowie die rückständigen Zinsen der letzten zwei Jahre mit dem Rang der Grundschuld geltend gemacht werden. Gemäß § 13 Abs. 1 ZVG zählen zu den laufenden Zinsen auch die letzten vor der Beschlagnahme fällig gewordenen und alle danach noch fällig werdenden Zinsen. Im Extremfall können die Grundschuldzinsen daher den Betrag der Grundschuldsumme erreichen, sodass das Doppelte des Grundschuldbetrages mit dem Rang der Grundschuld geltend gemacht werden kann. 17 BGH BB 1971, 195; Staudinger/Wolfsteiner, § 1190 Rn. 4. Nach Stein/ Jonas/Münzberg, § 794 Rn. 115 soll dies auch für die am 1.1.1999 in Kraft getretene Version des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO gelten. 18 BGHZ 106, 19; BGH ZIP 1987, 829, 830; BGH WM 2000, 1328; Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 44; Staudinger/Wolfsteiner, Vor § 1191 Rn. 48. 19 BGHZ 99, 203; 100, 82, 101, 29; 109, 197; 131, 55 (jeweils zum gleichlautenden § 3 AGBG); Reinicke/Tiedtke Rn. 990; Soergel/Konzen, § 1191 Rn. 15.

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

schuld hinsichtlich ihres Erlöschens nichtakzessorisch ist. Aufgrund dieser Nichtakzessorietät ist es trotz teilweiser (Kreditaufstockung) bzw. vollständiger (Neuvalutierung) Tilgung der zu sichernden Forderung möglich, die Grundschuld in voller Höhe zur Sicherung weiterer Forderungen zu verwenden. II. Rechtslage in Frankreich 1. Forderungsauswechslung bei der traditionellen französischen Hypothek Die Akzessorietät der traditionellen französischen Hypothek ist eine ihrer grundlegendsten Prinzipien20. Logische Konsequenz ist die in Art. 2488 Nr. 1 CC angeordnete Erlöschensakzessorietät. Sofern die durch die traditionelle französische Hypothek gesicherte Forderung getilgt wird, erlischt die Hypothek und kann daher für eine Neuvalutierung nicht verwendet werden. Für die Kreditaufstockung ergibt sich nichts anderes. Da es sich bei der Kreditaufstockung um den Abschluss eines neuen Darlehensvertrages handelt, kann die traditionelle französische Hypothek die neu entstandene Forderung nicht sichern, da sie dem Prinzip der Spezialität unterliegt und somit nur eine bestimmte Forderung – die Erstforderung – sichern kann. Im Gegensatz zum deutschen Recht existiert im französischen Recht sowohl vor als auch nach der Reform der Kreditsicherheiten keine Höchstbetragshypothek als selbständige Hypothekenform, die selbst mit einem Höchstbetrag eingetragen werden kann21. In der Praxis versucht man daher, dem Problem auf vertraglicher Ebene zu begegnen: Um die praktischen Nachteile der Akzessorietät der Hypothek zu umgehen, bieten sich zwei Möglichkeiten an: Die novation und die Sicherung einer ouverture de crédit.

20 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 900; Simler/Delebecque, Rn. 382; Picod, Rn. 299; Reinecker/Petereit, Nr. 307, S. 317, Nr. 250, S. 247; Max-Planck-Institut, Die Grundpfandrechte, Nr. 102, S. 129. 21 Nach dem alten Art. 2132 CC aF musste im notariellen Akt die Forderungshöhe angegeben werden. War diese der Höhe nach noch nicht bestimmt, so musste der Schuldner einen Schätzwert angeben, der so lange maßgeblich blieb, wie der Schuldner dessen Herabsetzung verlangte („L'hypothèque conventionnelle n'est valable qu'autant que la somme pour laquelle elle est consentie est certaine et déterminée par l'acte : si la créance résultant de l'obligation est conditionnelle pour son existence, ou indéterminée dans sa valeur, le créancier ne pourra requérir l'inscription dont il sera parlé ci-après, que jusqu'à concurrence d'une valeur estimative par lui déclarée expressément, et que le débiteur aura droit de faire réduire, s'il y a lieu“). Über diesen Umweg war die vertragliche Ausgestaltung einer Art Höchstbetragshypothek möglich (Stöcker, Eurohypothek, S. 88 m.w.N.). Art. 2423 CC sieht die Bestimmung eines Schätzwertes nicht mehr vor.

A. Forderungsauswechslung

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a) Novation Mit der bereits dargestellten Technik der novation können Darlehensgeber und Darlehensnehmer nach Art. 1271 Nr. 1 CC vereinbaren, dass die alte Darlehensforderung durch eine neue ersetzt wird. Wenn sich gleichzeitig der Gläubiger nach Art. 1278 CC die Weitergeltung der Hypothek vorbehält (eine einseitige Erklärung genügt), sichert die Hypothek nunmehr die neu begründete Forderung (novation avec maintien exprès des sûretés). Auf diese Weise erscheint prima vista eine recht unkomplizierte Forderungsauswechslung möglich. Die Vorgehensweise hat jedoch zwei Nachteile22: Zum einen setzt Art. 1271 Nr. 1 CC voraus, dass mit der neuen Forderung die alte Forderung getilgt wird23. Zum anderen – und das ist ein entscheidender Schwachpunkt – wird die neue Forderung lediglich in der Höhe gesichert, welche die alte Forderung zum Zeitpunkt der novation hatte24. b) Ouverture de crédit Praktisch vorteilhafter ist daher die Vorgehensweise mit einer ouverture de crédit. Statt einem „gewöhnlichen“ Darlehensvertrag wird eine ouverture de crédit (Krediteröffnungsvertrag) vereinbart. Hierbei handelt es sich um eine Vorstufe zum Darlehensvertrag. Dieser ist nach dem Wortlaut des Art. 1892 CC25 ein Realvertrag, der tatsächlich erst zur Entstehung gelangt, wenn das Darlehen an den Darlehensnehmer ausgezahlt ist26. Vor der Auszahlung besteht bei entsprechender Vereinbarung der Parteien ein Krediteröffnungsvertrag. In diesem kann ein Höchstbetrag festgelegt werden, für den dann in der Praxis eine traditionelle französische Hypothek bestellt wurde. Im bordereau wird mit der Hypothek ein Vermerk eingetragen, dass die Hypothek eine ouverture de crédit sichert27. Die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens war schon vor der Reform der Kreditsicher-

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Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Rn. 1186 räumen der novation aufgrund ihrer praktischen Unzulänglichkeiten zukünftig keine Chance mehr ein. 23 Latina, Rn. 474; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Rn. 1182. 24 Stöcker, Eurohypothek, S. 192. 25 „Le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité.“ 26 Ferid/Sonnenberger, 2 J 213, S. 256. Mittlerweile ist die französische Rechtsprechung von dieser strengen Sichtweise abgerückt und qualifiziert zumindest den mit einer Bank abgeschlossenen Darlehensvertrag nicht mehr als Realvertrag, um den Banken die Berufung auf die Nichtigkeit des Vertrags zu verwehren, Cass. civ. 1re, 18 mars 2000, Bull civ. I, n°105. 27 „hypothèque garantissant une ouverture de crédit“.

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

heiten anerkannt28. Hierdurch wurde eine Art faktische Höchstbetragshypothek geschaffen. Allerdings war der Höchstbetrag selbst nicht im Grundbuch eingetragen und die Hypothek unterlag nach wie vor dem Spezialitätsprinzip, sodass auch durch diese Vorgehensweise nicht verschiedene Forderungen gesichert werden konnten29. Es war lediglich möglich, einen gewährten Kredit Schritt für Schritt auszuzahlen, ohne dass hierdurch aufgrund der Entstehung mehrerer selbständiger Darlehensverträge eine Sicherung durch die Hypothek unmöglich geworden wäre oder dem Darlehensnehmer einen dauerhaften Anspruch auf die Auszahlung des weiteren Kreditbetrags einzuräumen. 2. Forderungsauswechslung bei der hypothèque rechargeable Die hypothèque rechargeable eröffnet im Gegensatz zur traditionellen französischen Hypothek die Möglichkeit der Forderungsauswechslung. Da die traditionelle französische Hypothek dem Spezialitätsprinzip unterliegt und bei Tilgung der gesicherten Forderung nach Art. 2488 Nr. 1 CC erlischt, muss – vorbehaltlich der dargestellten vertraglichen „Umgehungsmethode“ – neue Hypothek zur Sicherung der Forderung bestellt werden. Bei dieser Bestellung wird dann die taxe de publicité foncière fällig, also 0,715 % der zu sichernden Forderung30. Die wiederaufladbare Hypothek kann dagegen durch den Abschluss einer convention de rechargement nach Art. 2422 Abs. 2 CC zur Sicherung weiterer Forderungen verwendet werden. Eine convention de rechargement wird gemäß Art. 2422 Abs. 4, 2430 Abs. 3 CC lediglich als mention en marge veröffentlicht. Mit der hypothèque rechargeable ist also sowohl eine Kreditaufstockung als auch eine Neuvalutierung möglich. Allerdings ist hervorzuheben, dass jede einzelne Aufstockung kostenpflichtig eingetragen werden muss. Zwar fällt bei einer mention en marge die erwähnte taxe de publicité foncière nicht an31. Allerdings ist auch hier gemäß Art. 294 Abs. 3 CGI und BOI 10 D-206, Nr. 67 ein Entgelt in Höhe von 0,05 % des wiederaufzufüllenden Betrags an den Urkundsbeamten zu entrichten. Wird die Forderung eines Neugläubigers gesichert, so wird dieser im Hypothekenregister eingetragen, wird eine klassische Forderungsauswechslung mit dem ursprünglichen Gläubiger vereinbart, so ist dieser dann mehrfach eingetragen. Zwar können die Parteien zur Kostenreduzierung die Eintragung theoretisch auch unterlassen, denn sie ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Sicherung durch die Hypothek. Aber gemäß Art. 2422 Abs. 4 CC kann sie Drit28

Mouly, JCC, Nr. 140, S. 20 f. zur alten Rechtslage. Stöcker, Eurohypothek, S. 121. 30 BOI 10-D-2-06 Nr. 61, abrufbar unter (Abrufdatum: 25.8.2011). 31 BOI 10 D-2-06 Nr. 62 Abs. 2. 29

A. Forderungsauswechslung

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ten in diesem Fall nicht entgegengehalten werden und wäre daher praktisch weitgehend wertlos32. Dies ist zwar weniger bedeutsam, wenn der Schuldner eine weitere vertragliche Hypothek bestellt. Denn aufgrund der Besonderheiten beim Rang bei der hypothèque rechargeable könnte der Erstgläubiger sich dennoch den besseren Rang verschaffen. Zwar kann er seine zweite Sicherung nach Art. 2422 Abs. 4 CC dem Zweitgläubiger im Moment der Bestellung der vertraglichen Hypothek noch nicht entgegenhalten. Allerdings bestimmt sich der Rang eines Gläubigers, welcher eine Wiederauffüllung benutzt, nach der ursprünglichen Eintragung der hypothèque rechargeable. Der Erstgläubiger hat demnach im Falle der Bestellung einer zweitrangigen Hypothek zugunsten eines Zweitgläubigers die Möglichkeit, zu reagieren, indem der danach die mit dem Schuldner abgeschlossene Wiederausnutzungsvereinbarung eintragen lässt. Der neue Hypothekengläubiger müsste gegenüber dieser Rechtsposition zurückstecken. Allerdings ist der Schuldner gemäß Art. 2422 Abs. 2 CC jederzeit berechtigt, den freigewordenen Teil der Hypothek einem neuen Gläubiger anzubieten, ohne dass der Erstgläubiger dies verhindern könnte. Und wenn nun der zweite Gläubiger in die hypothèque rechargeable einsteigt, geht er gemäß Art. 2422 Abs. 5 CC dem ersten Gläubiger hinsichtlich seiner zweiten Forderung im Rang vor, selbst wenn dieser danach die mit dem Schuldner abgeschlossene convention de rechargement eintragen lässt. III. Zwischenfazit Die hypothèque rechargeable stellt im Hinblick auf die Forderungsauswechslung sowohl im Fall der Neuvalutierung als auch im Fall der Kreditaufstockung eine Verbesserung gegenüber der traditionellen französischen Hypothek dar. An die Flexibilität der Grundschuld reicht die wiederaufladbare Hypothek insoweit jedoch nicht heran. Denn Art. 2422 Abs. 4, 2430 Abs. 3 CC statuieren faktisch eine (kostenverursachende) Eintragungspflicht für die nach Art. 2422 Abs. 2 CC abzuschließende Wiederausnutzungsvereinbarung. Festzuhalten ist also, dass eine Forderungsauswechslung durch die hypothèque rechargeable nicht so effektiv und kostengünstig verwirklicht werden kann wie bei der Grundschuld. Denn hier genügt eine formlose und damit völlig kostenfreie Änderung der Sicherungsabrede sowohl für die Kreditaufstockung als auch für die Neuvalutierung.

32 Etwas anderes gilt nur dann, wenn man die in der französischen Literatur vorgebrachten Vorschläge zur teleologischen Reduktion des Art. 2422 Abs. 4 CC für sinnvoll hält. Zur ausführlichen Diskussion hierzu vgl. Kap. 4 K.

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

B. Geheimhaltung von Gläubiger und Schuldenhöhe B. Geheimhaltung von Gläubiger und Schuldenhöhe

Gläubiger und Schuldner können unter Umständen ein Interesse daran haben, dass die Identität des Gläubigers sowie die tatsächliche Höhe der Verschuldung nicht aus dem Grundbuch bzw. aus dem Hypothekenregister ersichtlich sind33. I. Rechtslage in Deutschland 1. Geheimhaltung von Gläubiger und Schuldenhöhe bei der Hypothek Bei einer Hypothek müssen stets Art und Höhe der zu sichernden Forderung sowie der Gläubiger gemäß § 1115 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB ins Grundbuch eingetragen werden. Eine Geheimhaltung von Gläubiger und Schuldenhöhe ist daher bei der Hypothek nicht möglich. 2. Geheimhaltung von Gläubiger und Schuldenhöhe bei der Grundschuld Bei der Grundschuld ist eine solche Geheimhaltung dagegen möglich. Eine Eigentümergrundschuld nach § 1196 BGB kann als Briefgrundschuld bestellt und dann außerhalb des Grundbuchs nach § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB abgetreten werden. So lässt sich dem Grundbuch weder entnehmen, wer Gläubiger des zu sichernden Darlehens ist, noch in welcher Höhe der Grundstückseigentümer verschuldet ist34. II. Rechtslage in Frankreich Die Geheimhaltung von Erstgläubiger und Schuldenhöhe ist in Frankreich weder mittels der traditionellen französischen Hypothek noch mittels der hypothèque rechargeable möglich. 1. Traditionelle französische Hypothek Die traditionelle französische Hypothek kann grundsätzlich nicht als Eigentümergrundpfandrecht bestellt werden35, auch eine Bestellung als Briefhypothek ist nicht vorgesehen36, sodass eine Geheimhaltung zumindest beim Erstgläubiger nicht möglich ist. Etwas anderes gilt allerdings hinsichtlich weiterer Gläubiger. Denn gemäß Art. 13 Abs. 1 des Gesetzes

33

Baur/Stürner, § 44 Rn. 6. Näher zu diesem Vorgehen Felgentraeger, FS Gierke , S. 140, 150; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 59 f. 35 Stöcker, Eurohypothek, S. 106; näher Kap. 4 B II. 36 Bernstorff, RIW 1997, 181, 184. 34

B. Geheimhaltung von Gläubiger und Schuldenhöhe

179

vom 15.6.197637 kann eine Forderung, die durch eine Immobiliarhypothek gesichert ist, in einem Wertpapier verkörpert werden, sodass die Übertragung des Wertpapiers die Übertragung der Forderung und der akzessorischen Hypothek bewirkt38. Zusätzlich ist es gemäß Art. 3 des Gesetzes möglich, mittels einer Urkunde, die gemäß Art. 1 der notariellen Form bedarf, eine vollstreckbare Abschrift des Bestellungsaktes auszustellen39 (copie exécutoire à ordre). Dementsprechend kann von der Möglichkeit einer Abtretung außerhalb des Grundbuchs gesprochen werden40. 2. Hypothèque rechargeable Die wiederaufladbare Hypothek bringt diesbezüglich keine Veränderungen mit sich. Für eine Geheimhaltung von Gläubiger und Schuldenhöhe wäre nämlich ebenfalls notwendig, dass die hypothèque rechargeable als verdeckte Eigentümerhypothek eingetragen und dann außerhalb des Grundbuchs abgetreten werden könnte. Beides ist aber nicht der Fall. Erstens handelt es sich bei der hypothèque rechargeable nicht um eine originär nichtakzessorische Sicherheit. Selbst wenn man, wie hier vertreten, davon ausgeht, dass der Anfangsbetrag der wiederauffüllbaren Hypothek den Anfangsbetrag der Forderung übersteigen kann, so muss gemäß Art. 2421 CC gleichwohl zunächst eine Forderung bestehen. Darüber hinaus ist auch eine Abtretung außerhalb des Grundbuchs nicht möglich. Auch eine Bestellung der wiederaufladbaren Hypothek als Briefgrundpfandrecht sieht das französische Recht nicht vor. III. Zwischenfazit Die hypothèque rechargeable bringt hinsichtlich der Geheimhaltung von Gläubiger und Schuldenhöhe gegenüber der traditionellen französischen Hypothek keinerlei Vorteile mit sich. Da die Identität des Erstgläubigers auch über die Übertragung der Hypothek durch Indossament nicht geheimgehalten werden kann, zieht die wiederaufladbare Hypothek auch im Vergleich zur Grundschuld den Kürzeren.

37

Loi n°76-519 du 15 juin 1976 relative à certaines formes de transmission de créances, abrufbar unter (Abrufdatum 8.2.2011). 38 Näher Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Rn. 986; Simler/Delebecque, Rn. 543; Dagot JCP 1976 I 2820; Vion, Defrénois 1976, art. 31203, p. 1081. 39 Art. 15 des Gesetzes 76-519 nimmt hiervon lediglich Forderungen aus, die durch eine Schiffs- oder Flugzeughypothek gesichert werden. 40 Stöcker, Eurohypothek, S. 134. Ausführlich Simler/Delebcque, Rn. 543.

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

C. Zwischenfinanzierung C. Zwischenfinanzierung

Das Institut der Zwischenfinanzierung wird vor allem bei finanzierten Baudarlehen angewandt41 und bezeichnet die kurz- oder mittelfristige Bereitstellung von Geldern, die letztlich durch Mittel der Endfinanzierung abgelöst werden sollen42. Will ein Bauherr ein Grundstück erwerben, auf diesem ein Gebäude errichten und hierfür bei einer Pfandbriefbank einen langfristigen Kredit aufnehmen, so stellt sich folgendes Problem43: Damit die Pfandbriefbank ihrerseits den Pfandbrief emittieren kann, muss dieser gemäß § 4 Abs. 1 PfandBG Deckungskongruenz aufweisen. Das bedeutet, dass zur Minimierung des Anlagerisikos die jederzeitige Deckung der umlaufenden Pfandbriefe sichergestellt sein muss. Der Barwert der einzelnen Deckungswerte muss dabei den Barwert der zu deckenden Verbindlichkeiten gemäß § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 PfandBG um 2 Prozent übersteigen. Hieraus ergibt sich, dass ein durch Grundpfandrechte gesichertes Darlehen nur bei Bestehen eines entsprechenden sicheren Gegenwertes ausgezahlt werden darf. Befindet sich aber eine Immobilie noch im Bau, so steigert sich der Grundstückswert erst nach und nach. Der Beleihungswert an einem Grundstück orientiert sich bei einem Neubauprojekt aber gerade an dem Grundstück einschließlich des zu erstellenden Objekts. Das volle Darlehen könnte daher erst nach Vollendung des Baus ausbezahlt werden. Bis dahin existieren für die Vertragsparteien zwei Möglichkeiten: Eine mögliche Variante besteht darin, dass die Pfandbriefbank das Darlehen sukzessive entsprechend dem Baufortschritt auszahlt. Allerdings könnte ein Darlehensbetrag immer erst in dem Zeitpunkt ausgezahlt werden, in dem der entsprechende Teilbau bereits abgeschlossen ist. Der entscheidende Nachteil an dieser Gestaltung ist daher, dass der Bauherr hinsichtlich des Gebäudes immer wieder in Vorleistung treten muss, was nicht möglich ist, wenn er nicht über entsprechende Geldmittel verfügt. Sollte dies nicht der Fall sein, scheidet diese Gestaltungsvariante aus. Die zweite Möglichkeit besteht in der Zwischenfinanzierung durch eine weitere Bank. In diesem Fall zahlt die Pfandbriefbank das langfristige Darlehen erst nach der kompletten Fertigstellung des Gebäudes aus. In der Zwischenzeit nimmt der Bauherr einen kurzfristigen grundpfandrechtlich gesicherten Zwischenkredit bei einer zwischenfinanzierenden Bank auf.

41

Schimansky/Bunte/Lwowski/Jungmann, § 81a Rn. 61. MünchKomm/Schürnbrand, § 503 Rn. 6. 43 Beispiel nach Stöcker, Eurohypothek, S. 58 ff. 42

C. Zwischenfinanzierung

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I. Rechtslage in Deutschland 1. Zwischenfinanzierung bei der Hypothek Eine Hypothek lässt sich zur Zwischenfinanzierung nur mithilfe einer komplizierten rechtlichen Konstruktion verwenden. Der Bauherr bestellt der Pfandbriefbank eine Hypothek, welche bis zur Auszahlung des Darlehens gemäß §§ 1163 Abs. 1 Satz 1, 1177 BGB eine auflösend bedingte vorläufige Eigentümergrundschuld bleibt. Diese Eigentümergrundschuld kann der Bauherr dann an seine zwischenfinanzierende Hausbank abtreten, wodurch sich die Eigentümergrundschuld in eine Fremdgrundschuld umwandelt. Ein gutgläubiger Erwerb durch den Zwischenfinanzierer ist dabei indes nicht möglich, da § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB nur den guten Glauben an eine grundbuchrechtliche Lage schützt und die vorläufige Eigentümergrundschuld gerade nicht im Grundbuch eingetragen ist44. Da die vorläufige Eigentümergrundschuld jedoch auflösend bedingt ist und sich dies durch die Abtretung nicht verändert, würde der Zwischenfinanzierer seine Sicherheit im Moment der Valutierung verlieren45. Gegen dieses Risiko kann er sich absichern, indem er sich gleichzeitig die Auszahlungsforderung gegen den Erstfinanzierer abtreten lässt und diesem die Abtretung anzeigt, damit nicht mehr nach § 407 Abs. 1 BGB befreiend an den Darlehensnehmer geleistet werden kann. Die Pfandbriefbank zahlt dann nach Fertigstellung des Gebäudes die Darlehensvaluta direkt an die zwischenfinanzierende Bank aus, wodurch deren Anspruch gegen den Bauherrn gemäß §§ 362 Abs. 1, 267 Abs. 1 Satz 1 BGB erlischt und die Hypothek kraft Gesetzes zugunsten der Pfandbriefbank entsteht. Schwierigkeiten ergeben sich bei dieser Gestaltungsform für den Zwischenfinanzierer, wenn es nicht zur Darlehensauszahlung kommt. In diesem Fall fällt zwar die auflösende Bedingung weg und die Grundschuld entsteht endgültig in der Hand des Zwischenfinanzierers. Allerdings greift in diesem Fall § 1179a Abs. 1 BGB und es entstehen Löschungsansprüche seitens der nachrangigen Grundpfandgläubiger. Sollte der Zwischenfinanzierer daher nicht für deren wirksamen Ausschluss gesorgt haben, steht er ohne Sicherheit da. 2. Zwischenfinanzierung bei der Grundschuld Mit einer Grundschuld lässt sich die Zwischenfinanzierung mittels einer Doppeltreuhandlösung außerdem deutlich einfacher bewerkstelligen. Da eine entsprechende Vereinbarung die Rechtsbeziehungen von Sicherungsgeber, End- und Zwischenfinanzierer gleichzeitig regelt, besteht diese zu44 45

Gaberdiel, Rn. 465. Gaberdiel, Rn. 466.

182

Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

meist aus einer einheitlichen Urkunde46. Dem Endfinanzierer wird eine Grundschuld bestellt, der Auszahlungsanspruch wird wiederum vom Darlehensnehmer an den Zwischenfinanzierer abgetreten und zwischen Endund Zwischenfinanzierer wird eine Vereinbarung getroffen, in der der Endfinanzierer erklärt, die Grundschuld zugleich treuhänderisch für den Zwischenfinanzierer zu halten und sie im Falle der Zwangsvollstreckung im weitestmöglichen Umfang geltend zu machen. Der Sicherungsgeber stimmt dementsprechend in der Sicherungsabrede zu, dass die Grundschuld auch zur Sicherung des Zwischenkredits verwendet werden darf. Diese Gestaltung hat zum einen den Vorteil, dass sie sowohl auf die Brief- als auch auf die Buchgrundschuld anwendbar ist. Zum anderen sieht sich der Zwischenfinanzierer keinen Löschungsansprüchen ausgesetzt. Denn sollte es nicht zur Auszahlung des Enddarlehens kommen, erwirbt er die Grundschuld nicht vom Eigentümer, sondern vom Endfinanzierer, sodass die Voraussetzungen des § 1179a Abs. 1 BGB nicht erfüllt sind47. II. Rechtslage in Frankreich 1. Zwischenfinanzierung bei der traditionellen französischen Hypothek Für die Zwischenfinanzierung mittels der traditionellen französischen Hypothek ließe sich wiederum auf die Instrumente der novation par changement de créancier et de dette und der paiement avec subrogation zurückgreifen48: Der Schuldner nimmt ein Darlehen beim Erstfinanzierer auf, wobei die Auszahlung des Darlehens aufschiebend durch die Fertigstellung des Gebäudes bedingt ist. Anschließend nimmt der Schuldner ein Darlehen beim Zwischenfinanzierer auf, welcher entweder nach Art. 1250 CC in die Hypothek subrogiert wird oder nach Art. 1271 Nr. 3, 1278 CC das Darlehen durch die Hypothek absichern lassen kann. Nach der Fertigstellung des

46

Beispiel bei Gaberdiel, Rn. 1011. § 1179a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt seinem Wortlaut nach voraus, dass die vorrangige Hypothek sich mit dem Eigentum vereinigt. Da die Grundschuld jedoch in der vorliegenden Konstellation zu keinem Zeitpunkt an den Eigentümer abgetreten wird, tritt auch keine Vereinigung von Grundpfandrecht und Eigentum ein. 48 Stöcker, Eurohypothek, S. 128 ff. Interessant hierbei ist, dass der Autor eine grundpfandrechtliche Absicherung sowohl mit einer als auch mit zwei Hypotheken in Betracht zieht, anschließend jedoch die Konstruktion mit zwei Hypotheken wegen der hohen Kosten für den Sicherungsgeber ablehnt. Außerdem müsse zur Rangerhaltung die zweite Hypothek mit der ersten bestellt werden. Der sogleich vorgeschlagene Weg einer Absicherung durch eine hypothèque rechargeable liegt „zwischen“ den beiden Varianten. Eine Absicherung mit zwei Hypotheken bedeutet nunmehr auf jeden Fall einen unnötigen Kostenaufwand; auch das Problem der Rangerhaltung stellt sich bei der wiederaufladbaren Hypothek nicht mehr. 47

C. Zwischenfinanzierung

183

Gebäudes zahlt der Erstfinanzierer das Darlehen an den Zwischenfinanzierer aus. 2. Zwischenfinanzierung bei der hypothèque rechargeable Für die Frage, ob eine Zwischenfinanzierung mit der hypothèque rechargeable möglich ist, ist die bereits erörterte Frage maßgeblich, ob es möglich ist, die Hypothek mit einem höheren Betrag einzutragen als die zugrundeliegende Forderung49. Eine an die deutsche Konstruktion angelehnte Lösung, die sich mit einer Eigentümergrundschuld behilft, scheidet von vorneherein aus. Die hypothèque rechargeable kann aufgrund ihrer Entstehungsakzessorietät nicht als Eigentümergrundpfandrecht bestellt werden. Auch die oben dargestellte Konstruktion mit einer Hypothek funktioniert nach französischem Recht nicht. Denn selbst wenn es möglich ist, einen höheren Betrag der Hypothek einzutragen, so kann der freie Teil nicht wie im deutschen Recht abgetreten werden. Denn es besteht keine den §§ 1163 Abs. 1 Satz 1, 1177 BGB entsprechende Eigentümergrundschuld. Dem Eigentümer steht allerdings gemäß Art. 2422 Abs. 2 CC die Möglichkeit zur Verfügung, jederzeit den freien Teil der hypothèque rechargeable einem neuen Gläubiger zur Sicherung seiner Forderung anzubieten. Möglich ist eine Zwischenfinanzierung mithin mit folgender Konstruktion: Der Schuldner nimmt ein Darlehen beim Erstfinanzierer auf und bestellt zu dessen Gunsten eine wiederaufladbare Hypothek. Die Auszahlung des Darlehens ist dabei aufschiebend durch die Errichtung des Gebäudes bedingt50. Anschließend nimmt der Schuldner ein Darlehen beim Zwischenfinanzierer auf und sichert dies mit dem freien Teil der hypothèque rechargeable. Wenn das Gebäude fertiggestellt ist, zahlt der Erstfinanzierer das Darlehen an den Zwischenfinanzierer aus. Voraussetzung dieser Konstruktion ist freilich, dass die hypothèque rechargeable mit einem Anfangsbetrag bestellt werden kann, der den Betrag der zu sichernden Forderung übersteigt. III. Zwischenfazit Die hypothèque rechargeable bringt im Vergleich zur traditionellen französischen Hypothek im Bereich der Zwischenfinanzierung Verbesserungen mit sich. Die Bestellung von Grundpfandrechten und das Zusammenwirken mehrerer Banken bei der Zwischenfinanzierung spielt in der französischen

49

Hierzu Kap. 4 B. Die Zulässigkeit einer Hypothekenbestellung für eine bedingte Forderung ergibt sich aus Art. 2414 Abs. 1 CC, vgl. Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 679. 50

184

Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

Kreditpraxis bislang nur eine untergeordnete Rolle51, durch die Einführung der wiederaufladbaren Hypothek könnte sich hieran durchaus etwas ändern. An die Grundschuld reicht die hypothèque rechargeable jedoch aufgrund des Kostenaspekts nicht heran: Denn die Sicherung des Darlehens für den Zwischenfinanzierer verursacht wiederum die Kosten für die Eintragung der mention en marge.

D. Rangerhaltung D. Rangerhaltung

Die Rangstelle ist für die Zinshöhe und die Bereitschaft der Gläubiger zur Kreditvergabe von entscheidender Bedeutung. In der Kreditpraxis kann es daher unter Umständen notwendig sein, für einen künftigen, gegebenenfalls noch unbekannten Gläubiger eine günstige Rangstelle zu reservieren. Zwar besteht ein solches Bedürfnis bei der Wohnungsbaufinanzierung seltener, da die hieran oftmals beteiligten Bausparkassen sich mit zweitrangigen Hypotheken zufrieden geben52. Praktische Bedeutung erlangt die Rangerhaltung jedoch beispielsweise bei geplanten Sanierungsvorhaben: Ein Gläubiger, der eine Sanierung finanzieren soll, wird sich zur Kreditvergabe nur bei Bestellung einer erstrangigen Hypothek bewegen lassen, deren Freihaltung deshalb auch im Interesse der Gläubigerallgemeinheit liegt53. I. Rechtslage in Deutschland Zur Reservierung einer günstigen Rangstelle stehen im deutschen Sachenrecht mehrere rechtliche Gestaltungsvarianten zur Verfügung. 1. Rangerhaltung bei der Hypothek Eine Rangerhaltung bei der Hypothek ist mit einem Rangvorbehalt oder einer Vormerkung möglich. a) Rangvorbehalt Der scheinbar naheliegende Rangvorbehalt gemäß § 881 BGB ist für die Reservierung einer günstigen Rangstelle jedoch nur begrenzt geeignet. Denn gemäß § 881 Abs. 1 BGB muss der Rangvorbehalt zusammen mit der Hypothek eingetragen werden, sodass das Recht des entsprechenden Gläubigers bereits entstanden und eintragungsfähig sein muss. Außerdem 51

Vgl. Hagedorn, DLK 1990, 526. Baur/Stürner, § 36 Rn. 9 und § 36 Rn. 32 f. 53 Eickmann, NJW 1981, 545. 52

D. Rangerhaltung

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schützt der Rangvorbehalt nicht gegen zwischenzeitlich eingetragene Rechte, sondern entfaltet ihnen gegenüber gemäß § 881 Abs. 4 BGB ein relatives Rangverhältnis. b) Vormerkung Auch die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf die Bestellung eines entsprechenden Grundpfandrechts gemäß § 883 BGB hat den Nachteil, dass der Gläubiger des zu sichernden Anspruchs bereits bekannt sein muss und zudem – da es sich um einen künftigen Anspruch gemäß § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB handelt – bereits der Rechtsboden für die Entstehung dieses Anspruchs bereitet sein muss54. In der Regel soll die Rangstelle aber deshalb freigehalten werden, weil die Person des künftigen Finanzierers gerade nicht bekannt ist und somit auch erst recht kein Rechtsboden für einen etwaigen Anspruch entstanden sein kann. Somit sind Rangvorbehalt und Eintragung einer Vormerkung zur Rangwahrung keine optimal geeigneten Instrumente. 2. Rangerhaltung bei der Grundschuld Bei der Grundschuld stehen zwei verschiedene Möglichkeiten zur Reservierung einer günstigen Rangstelle zur Verfügung: Die Bestellung einer Eigentümergrundschuld und die Bestellung einer Treuhandgrundschuld. a) Bestellung einer Eigentümergrundschuld Gemäß § 1196 Abs. 1 BGB kann der Grundstückseigentümer eine Eigentümergrundschuld bestellen. Sie steht dem Eigentümer zu und kann daher, wenn die Person des Darlehensgebers bekannt ist, ohne weitere Komplikationen an diesen abgetreten werden55. Auch § 1179a BGB steht dieser Vorgehensweise zunächst nicht im Wege. Denn die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind bei einer noch nicht abgetretenen vorläufigen Eigentümergrundschuld nicht erfüllt. § 1179a BGB fordert nämlich eine Vereinigung von Grundpfandrecht und Eigentum, was nach § 1196 Abs. 3 BGB nur nach einer zwischenzeitlichen Umwandlung in eine Fremdgrundschuld möglich ist. Die Eigentümergrundschuld bringt allerdings in praktischer Hinsicht einige Nachteile mit sich. Zunächst untersteht sie der Rechtsinhaberschaft des Eigentümers und unterliegt als solche dem Pfändungszugriff der Gläubiger des Eigentümers56. Außerdem ist sie nicht beliebig oft ein54

BGHZ 134, 182, 183. Nach Baur/Stürner, § 46 Rn. 6 ist die Reservierung einer günstigen Rangstelle der wirtschaftliche Hauptzweck des § 1196 BGB. 56 Hierbei ist umstritten, ob die Pfändung der Eigentümergrundschuld nach § 857 Abs. 2 ZPO (so LG Frankfurt NJW 1952, 629; Baur/Stürner, § 46 Rn. 12 f.; Baur/Stür55

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

setzbar. Denn wenn sie durch Abtretung zur Fremdgrundschuld geworden ist, das zugrundeliegende Darlehen getilgt wurde und sie danach wieder auf den Eigentümer zurückübertragen wird, hat sich die ursprüngliche Eigentümergrundschuld nunmehr mit dem Grundstückseigentum vereinigt, die Vorschrift des § 1179a BGB greift nun doch wieder ein und es entsteht ein Löschungsanspruch der nachrangigen Gläubiger. b) Bestellung einer Treuhandgrundschuld Ein sehr ähnlicher Weg, der jedoch die vorgenannten Nachteile vermeidet, liegt in der Bestellung einer Treuhandgrundschuld57. Hierbei wird eine isolierte Grundschuld bestellt, die allerdings nicht dem Eigentümer zusteht, sondern an einen unbeteiligten Treuhänder übertragen wird. In der Sicherungsabrede wird vereinbart, dass die Grundschuld ausschließlich treuhänderisch gehalten wird und dass sie nicht zur Vollstreckung verwendet werden darf. Des Weiteren schließen Eigentümer und Treuhänder einen echten Vertrag zugunsten Dritter, welcher dem künftigen Kreditgeber nach seiner Benennung ein unmittelbares Recht auf die Übertragung der Grundschuld gegen den gegenwärtigen Grundschuldinhaber verschafft. Diese Konstruktion verstößt nicht gegen den numerus clausus der Sachenrechte, da die Grundschuld nur zeitweise zweckentfremdet wird. Da sich der Eigentümer eines rechtlichen zulässigen Mittels zu einem rechtlich nicht missbilligten Zweck bedient, kann auch ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB nicht festgestellt werden58. Diese Gestaltungsvariante vermeidet den Nachteil der Pfändbarkeit der Eigentümergrundschuld. Eine solche Pfändung ist bei der Treuhandgrundschuld nicht möglich, da diese dem Eigentümer nicht zusteht. Zwar können nun Gläubiger des Treuhänders die Grundschuld pfänden, sie müssten sich dann allerdings die Einrede der Nichtverwertbarkeit entgegenhalten lassen, wodurch die Pfändung faktisch leerliefe59. Da eine Hypothek nicht ohne eine zugrunde liegende Forderung bestellt werden kann, scheidet bei der Treuhandlösung die Bestellung einer Hypothek aus.

ner/Bruns, 32.20; Jauernig/Berger, § 20 Rn. 36) oder nach § 857 Abs. 6 ZPO erfolgt [so die herrschende Meinung: BGH NJW 1961, 601; BGH NJW 1979, 2045 (im Ergebnis offengelassen; der Senat neigt jedoch ausdrücklich dazu, der herrschenden Meinung zu folgen); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 857 Rn 23; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 857 Rn. 11]. 57 MünchKomm/Eickmann, § 1191 Rn. 12. 58 Eickmann, NJW 1981, 545, 546 f. 59 Eickmann, NJW 1981, 545, 548.

D. Rangerhaltung

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c) Ausnutzen einer bestehenden Rangstelle Schwieriger gestaltet sich das Ausnutzen einer bereits bestehenden Rangstelle. Probleme bereitet hier die Vorschrift des § 1179a Abs. 1 BGB. Wenn ein durch eine Hypothek besichertes Darlehen zurückgezahlt wird, so vereinigen sich gemäß §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 BGB Grundpfandrecht und Eigentum. Die nachrangigen Gläubiger haben gegen den Eigentümer einen Anspruch auf Abgabe einer Löschungsbewilligung. Bei der Grundschuld findet § 1179a Abs. 1 BGB zwar ipso iure keine Anwendung. Die Tilgung des Darlehens führt nämlich weder zum Erlöschen noch zum Übergang der Grundschuld. Es kommt daher nicht zu einer Vereinigung von Grundpfandrecht und Eigentum, sodass durch die Tilgung der durch die Grundschuld gesicherten Forderung kein Löschungsanspruch nach § 1179a Abs. 1 BGB entstehen kann60. Anders liegt der Fall zwar, wenn die Zahlung nicht auf die Forderung, sondern auf die Grundschuld erfolgt. In diesem Fall geht die Grundschuld in analoger Anwendung von §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 BGB auf den Eigentümer über. Zwar hat auch grundsätzlich der Zahlende analog § 366 Abs. 1 BGB ein Bestimmungsrecht. In der Praxis wird dies jedoch in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken in aller Regel abgedungen61. Der Eigentümer leistet daher stets auf die Forderung und hat deshalb lediglich aus der Sicherungsabrede einen Anspruch auf die Rückübertragung der Grundschuld. Als nachrangiger Gläubiger kann man sich allerdings damit behelfen, dass man sich bei Bestellung der zweitrangigen Hypothek den künftigen Rückübertragungsanspruch abtreten lässt. Der Rückübertragungsanspruch ist nämlich bereits vor dem Wegfall des Sicherungszwecks abtretbar62. Ein Rückübertragungsanspruch entsteht zwar dann nicht, wenn eine weitere Sicherungszweckerklärung vereinbart worden ist. Ist in der Sicherungsabrede vereinbart, die Grundschuld auf alle jetzigen und künftigen Forderungen zu erstrecken, so entsteht bei Tilgung des ersten Darlehens bei Vorhandensein eines Zweitdarlehens noch kein Rückübertragungsanspruch63. In diesem Fall verfügt aber auch der Eigentümer über keine übertragbare Rechtsposition, sodass die Rangstelle der bestehenden Grundschuld nicht anderweitig ausgenutzt werden kann.

60 BGHZ 108, 237; BGH NJW 1982, 928; Erman/Wenzel, § 1179a Rn. 7; Schmitz, WM 1991, 1061, 1065; Stöber, ZIP 1980, 976, 977. 61 Lüke, SR Rn. 782. 62 BGH NJW 1977, 247; MünchKomm/Eickmann, § 1191 Rn. 132. 63 Vgl. Petri, Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 143 ff.

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

II. Rechtslage in Frankreich 1. Rangerhaltung bei der traditionellen französischen Hypothek Das Reservieren einer günstigen Rangstelle ist mittels der traditionellen französischen Hypothek nicht möglich, da diese nicht als Eigentümergrundpfandrecht bestellt werden kann. Auch die Rechtsinstitute der Vormerkung und des Rangvorbehalts existieren im französischen Recht nicht. 2. Rangerhaltung bei der hypothèque rechargeable a) Mechanismus der Rangerhaltung Im Gegensatz dazu eröffnet die hypothèque rechargeable sehr weitreichende Möglichkeiten der Rangerhaltung. Nicht möglich ist zwar die im deutschen Recht über § 1196 BGB gangbare Variante eines Eigentümergrundpfandrechts, da auch die wiederaufladbare Hypothek – wie mehrfach gezeigt – keine vollständig entstehungsinakzessorische Sicherheit darstellt und somit auch nicht als Eigentümergrundpfandrecht bestellt werden kann. Die Möglichkeit der Rangerhaltung ergibt sich aber aus dem bereits dargestellten Rangmechanismus der wiederausnutzbaren Hypothek. Der Rang eines Hypothekengläubigers, welcher mittels einer convention de rechargement in die hypothèque rechargeable einsteigt, richtet sich nicht nach dem Datum der Publikation der Wiederauffüllungsvereinbarung, sondern nach dem Datum des Bestellungsaktes der ursprünglichen Hypothek. Möglich ist daher sowohl das Reservieren einer günstigen Rangstelle als auch das Ausnutzen einer bereits bestehenden Rangstelle. Letzteres geschieht durch den einfachen Abschluss einer Wiederausnutzungsvereinbarung nach Art. 2422 Abs. 2 CC. Die Komplikationen, die das deutsche Recht an dieser Stelle enthält, spielen im französischen Recht keine Rolle, da dort eine dem § 1179a Abs. 1 BGB vergleichbare Vorschrift nicht existiert. Das Reservieren einer günstigen Rangstelle durch den Besteller der wiederausnutzbaren Hypothek soll an folgendem Beispiel verdeutlicht werden: E ist Eigentümer eines Grundstücks im Wert von 500.000 €. Zur Finanzierung eines Darlehens in Höhe von 200.000 € bestellt er dem Gläubiger G eine wiederaufladbare Hypothek in Höhe von 400.000 €. Die den Darlehensbetrag übersteigenden 200.000 € kann E später nach Art. 2422 Abs. 2 CC einem weiteren Gläubiger anbieten, der von dem Rang der hypothèque rechargeable profitiert und alle weiteren, nachrangig bestellten Hypotheken im Rang überholt.

D. Rangerhaltung

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b) Praktische Nachteile Die dargestellte Vorgehensweise bringt gleichwohl in dreierlei Hinsicht Schwierigkeiten mit sich. Erstens hängt die Möglichkeit einer solchen Gestaltungsvariante davon ab, ob man es für zulässig erachtet, die wiederaufladbare Hypothek mit einem Anfangsbetrag zu bestellen, der denjenigen der zu sichernden Forderung übersteigt64. Verneint man die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens, so könnte die wiederausnutzbare Hypothek im vorliegenden Beispiel lediglich mit einem Anfangsbetrag von ebenfalls 200.000 € bestellt werden, sodass kein überschießender Teil zur Rangsicherung entstehen kann. Zwar ist Art. 2422 Abs. 2 CC nach hier vertretener Auffassung so auszulegen, dass der Besteller nicht nur den „theoretisch freien“, sondern auch den „besetzten“ Teil der hypothèque rechargeable zur Sicherung verwenden kann65. Im Ausgangsbeispiel könnte E daher auch noch bei Bestehen des Darlehensrückzahlungsanspruchs in Höhe von 200.000 € einen weiteren Gläubiger rangwahrend in die wiederaufladbare Hypothek einrücken lassen. In praktischer Hinsicht ist diesem Gläubiger damit allerdings wenig gedient, da er in diesem Fall vor der Rückzahlung des Darlehens an G keine Sicherung erhält. Der einrückende Gläubiger hat zwar die Möglichkeit, sich zusätzlich zur Wiederausnutzungsvereinbarung eine weitere nachrangige Hypothek am Grundstück bestellen zu lassen. Dies hat jedoch erstens den Nachteil, dass zusätzlich zu den Kosten für die als mention en marge einzutragende Wiederausnutzungsvereinbarung eine taxe de publicité foncière für die nachrangige Hypothek anfällt. Und zweitens ist diese Vorgehensweise im Hinblick auf zwischenzeitlich eingetragene Hypotheken nicht uneingeschränkt rangwahrend. Wenn beispielsweise zwischenzeitlich eine zweitrangige Hypothek zugunsten eines (Zweit)Gläubigers eingetragen wurde, so geht diese der Sicherung des einrückenden (Dritt)Gläubigers in der Höhe vor, in der E das Darlehen nicht an G zurückgezahlt hat. Denn nur in der Höhe des zurückbezahlten Darlehens entsteht zugunsten des einrückenden Gläubigers eine Sicherheit in Gestalt eines zweiten Rangs in der hypothèque rechargeable, im Übrigen ist der Inhaber der zweitrangigen Hypothek vorrangig. Hieraus ergibt sich, dass eine reibungslose Rangwahrung in Höhe von 200.000 € im Ausgangsbeispiel nur dann möglich ist, wenn die wiederausnutzbare Hypothek bereits mit einem anfänglichen Betrag von 400.000 € bestellt werden kann. Denn nur in diesem Fall kann ein einrückender Gläubiger ohne die Bestellung eines weiteren nachrangigen Grundpfandrechts durch die Wiederausnutzungsvereinbarung auch faktisch rangwahrend in die wiederauffüllbare Hypothek einsteigen. 64 65

Hierzu Kap. 4 B. Siehe Kap. 4 I III.

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

Zweitens ist festzustellen, dass das Reservieren einer günstigen Rangstelle nicht derart komplikationslos wie mit der deutschen Grundschuld verwirklicht werden kann. Denn auch wenn man davon ausgeht, dass die hypothèque rechargeable mit einem Anfangsbetrag bestellt werden kann, der den Forderungsbetrag übersteigt, so wird gleichwohl für später einrückende Gläubiger, die von dem Rang der wiederaufladbaren Hypothek profitieren wollen, nicht der erste, sondern lediglich der zweite Rang reserviert. Denn nach Art. 2422 Abs. 5 CC geht der einsteigende Gläubiger dem in der hypothèque rechargeable bereits eingeschriebenen Erstgläubiger im Rang nach. Im vorliegenden Beispiel müsste sich der einrückende Gläubiger demnach mit einem zweiten Rang hinter G zufrieden geben. Im deutschen Recht sichert eine einmal bestellte erstrangige Eigentümergrundschuld in ihrer Höhe den ersten Rang ab, unabhängig davon, welche Grundpfandrechte ab diesem Zeitpunkt bestellt werden. Bei der hypothèque rechargeable ist dies dagegen nicht der Fall. Das Problem lässt sich allerdings dadurch abmildern, dass eine hypothèque rechargeable zugunsten eines Gläubigers mit einer extrem geringen Forderung bestellt wird. Im Ausgangsbeispiel wäre folgende Vorgehensweise angezeigt gewesen. Bevor E dem G eine wiederaufladbare Hypothek bestellt, bestellt er einem Gläubiger X zur Sicherung einer Forderung in Höhe von 10.000 € eine erstrangige hypothèque rechargeable mit einem Betrag von 200.000 €. Erst danach wird eine zweitrangige Hypothek – entweder eine traditionelle französische Hypothek oder wiederum eine wiederausnutzbare Hypothek – zugunsten von G bestellt. In diesem Fall ist ein adäquater Rang in Höhe von 190.000 € gesichert. Zu erörtern ist außerdem, welche Konsequenzen die Bestellung einer hypothèque rechargeable für den Wert einer künftigen zweitrangigen Hypothek hat. Genau genommen lässt sich sogar sagen, dass ab dem Zeitpunkt, in dem eine solche Hypothek im Hypothekenregister eingetragen ist, je nach Höhe der Hypothek die Bestellung einer weiteren selbständigen Hypothek für deren Inhaber ein großes Ausfallrisiko darstellt. Will sich daher ein zweiter Gläubiger eine zweitrangige Hypothek am Grundstück bestellen lassen, muss er stets damit rechnen, in Höhe des Betrages der hypothèque rechargeable mit seiner Forderung auszufallen. Denn der Schuldner hat jederzeit die Möglichkeit, einen neuen Gläubiger in die Hypothek einsteigen zu lassen, der den Zweitgläubiger dann durch den dargestellten Mechanismus im Rang überholt66. Dieses Problem für den Zweitgläubiger wird einerseits verschärft, wenn man davon ausgeht, dass der Schuldner das Recht hat, die hypothèque rechargeable in Höhe ihres Betrages jederzeit einem anderen Gläubiger zur Sicherung anzubieten, ohne 66

Repertoire Dalloz/Fournier, Rn. 91.

D. Rangerhaltung

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dass diese insoweit frei geworden ist67, da hierdurch das Einsteigen eines neuen Gläubigers bereits zu einem noch früheren Zeitpunkt befürchtet werden muss. Andererseits liegt in dieser Möglichkeit wohl die entscheidende Rettungsvariante für den Zweitgläubiger: Er kann sich sofort bei der Bestellung seiner zweitrangigen Hypothek durch eine zusätzliche convention de rechargement mit dem Schuldner zur Sicherung seiner Forderung einen Rang in der hypothèque rechargeable einräumen lassen68. Trotz der dargestellten Schwierigkeiten für den Zweithypothekar sollte das Problem insgesamt nicht überbewertet werden. Die Höhe der hypothèque rechargeable ist im Hypothekenregister eingetragen, der Betroffene kann daher zumindest im Hinblick auf die konkurrierende Hypothek genau kalkulieren, mit welchem Betrag er im äußersten Fall ausfallen wird. Ist dieser ihm zu hoch, so sind zwei Konstellationen zu unterscheiden: Zum einen ist es möglich, dass sich der Schuldner eine teilweise nichtakzessorische Sicherheit hat bestellen lassen (was nach überwiegender und auch nach hier vertretener Auffassung zulässig ist). In diesem Fall kann der Zweithypothekar sich mittels einer convention de rechargement vollständig durch die hypothèque rechargeable absichern, ohne dass die Bestellung einer Zweithypothek notwendig wäre69. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die hier abgelehnte co-titularité der Gläubiger der hypothèque rechargeable befürwortet wird. In diesem Fall wäre eine Absicherung als Zweitgläubiger einer solchen Hypothek nicht gleichwertig und der Zweitgläubiger sollte aus Sicherheitsgründen doch noch eine zweitrangige Hypothek bestellen. Dies würde naturgemäß die Kosten für die Sicherung der Forderung in die Höhe treiben, was kaum im Sinne des Reformgesetzgebers liegen kann. Ist dem Zweithypothekar dagegen die bestellte hypothèque rechargeable nicht „frei“ genug bzw. gar nicht frei und sieht er hierin ein zu großes Ausfallrisiko, so ist ihm zwar in der Tat von einer Kreditvergabe an den Schuldner abzuraten. Jedoch ist dies kein Problem, was speziell durch die hypothèque rechargeable entsteht. Es handelt es sich schlichtweg um den Fall eines Schuldners mit zu geringer Bonität, dem man – sofern das Grundstück wegen Übersicherung nicht mehr als Sicherheit taugt – ohnehin keinen Kredit einräumen sollte. Dabei ist es völlig gleichgültig, ob am Grundstück eine hypothèque rechargeable, eine traditionelle hypothèque 67

So die hier vertretene Auffassung. Siehe Kap. 4 I. So auch der Lösungsvorschlag von Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 35; ihm folgend Repertoire Dalloz/Fournier, Rn. 92. 69 Ob der Zweitgläubiger allerdings den Weg über Art. 2422 Abs. 2 CC und damit den Weg über den Sicherungsgeber gehen sollte, ist zweifelhaft, da er sich in diesem Fall auf dessen Information bezüglich der Höhe des „freien Teils“ der hypothèque rechargeable verlassen müsste. Zum Problemkreis siehe Kap. 4 J. 68

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

conventionnelle, eine deutsche Hypothek oder eine deutsche Grundschuld bestellt ist. III. Zwischenfazit Die hypothèque rechargeable bringt im Vergleich zur traditionellen französischen Hypothek im Hinblick auf das Reservieren einer günstigen Rangstelle entscheidende Verbesserungen mit sich. Genauso unkompliziert wie die deutsche Grundschuld lässt sich die wiederausnutzbare Hypothek jedoch auch hier nicht handhaben. Verantwortlich dafür ist die immer noch vorhandene Entstehungsakzessorietät der wiederaufladbaren Hypothek, die dazu führt, dass diese nicht als Eigentümergrundpfandrecht bestellt werden kann.

E. Refinanzierung und Konsortialkredite E. Refinanzierung und Konsortialkredite

Unter einem Konsortialkredit bzw. unter einem syndizierten Darlehen versteht man einen Kredit, der aufgrund seines Umfangs oder seines hohen Risikos von mehreren Banken vergeben wird, die sich zu diesem Zweck zusammenschließen und jeweils entsprechende Quoten übernehmen70. Banken vergeben in der Praxis gerade an Unternehmen oft Kredite mit hohem Umfang und Volumen71. Dies hat seine Ursache nicht zuletzt darin, dass die Unternehmen heutzutage zur Erhaltung ihrer Wettbewerbsfähigkeit oftmals zu äußerst kostenintensiven Investitionen gezwungen werden72. Konsortialkredite kommen in der wirtschaftlichen Praxis außerdem bei Aktien- oder Anleihemissionen und bei der Sanierung von großen notleidenden Unternehmen vor73 und haben nicht zuletzt deshalb insgesamt eine ganz erhebliche wirtschaftliche Bedeutung74. Durch die hohen Volumina der Kredite entstehen Ausfallrisiken, die einzelne Banken unter Umständen nicht alleine zu tragen bereit sind. Darüber hinaus kann der Finanzierungsbedarf eines Kreditnehmers im Einzelfall auch die Kapazität einer Bank übersteigen75. Soll ein solcher Konsortialkredit durch ein Grundpfandrecht gesichert werden, stellt sich die Frage, ob die Hypothek oder die Grundschuld hier kostengünstiger und flexibler handhabbar ist. 70

Obermüller, DB 1973, 1833; Schücking, WM 1994, 281. Stöcker, WM 2006, 1941, 1942; Schimansky/Bunte/Lwowski/Hadding/Häuser, § 87 Rn. 4. 72 Als Beispiele seien nur die Versteigerung der UMTS-Lizenzen an die Mobilfunkbetreiber oder das „Desertec“-Projekt genannt. 73 De Meo, Bankenkonsortien, S. 9. 74 Scholze, Konsortialgeschäft I, S. 66 ff. 75 Staudinger/Geiler, § 705 Rn. 65. 71

E. Refinanzierung und Konsortialkredite

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Außerdem wollen die Banken bestimmte Kredite nicht in ihrer Bilanz halten oder sich kurzfristig wieder liquides Kapital verschaffen76. Es ist daher in der Praxis sehr verbreitet, dass die Banken ihre Darlehensforderungen handelbar machen77, um sich am Kapitalmarkt zu refinanzieren. Auch im Hinblick auf diese Form der Refinanzierung ist zu untersuchen, inwieweit die einzelnen Grundpfandrechte hierzu benutzt werden können. I. Refinanzierung 1. Refinanzierung durch das Pfandbriefgeschäft Unter einem Pfandbrief78 versteht man ein verzinsliches Wertpapier, welches von einer Pfandbriefbank zum Zwecke der Refinanzierung emittiert wird79. Das hierdurch akquirierte Kapital wird gegen die Bestellung von 76

Fleckner, DB 2005, 2733. Meist werden mehrere Darlehensforderungen zu einem Paket „gebündelt“, vgl. Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52. 78 Zur Entstehungsgeschichte des Pfandbriefs Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 13 ff. Zur Entwicklung in Frankreich Schmidt-Modrow, Gesetzliche Verbriefungsmodelle in Frankreich, S. 38 ff. 79 Buchmann, WM 2009, 442. Die besondere Sicherheit des Pfandbriefs resultiert vor allem aus zwei Komponenten: dem Vorhandensein einer ausreichenden Deckung und der Behandlung als Sondervermögen. Der Gesamtbetrag der ausgegebenen Schuldverschreibungen einer Gattung muss gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 PfandBG jederzeit durch eine Deckungsmasse kongruenter Darlehensforderungen in Höhe des Nennwerts der ausgegebenen Pfandbriefe in mindestens gleicher Höhe und mit gleichem Zinsertrag gedeckt sein. Für die grundpfandrechtlich gesicherten Ansprüche bestimmt § 14 Abs. 1 PfandBG, dass Grundpfandrechte nur bis zu einer Höhe von 60 % des ermittelten Grundstückswertes zur Deckung benutzt werden dürfen. Hinzu kommt die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 PfandBG vorgeschriebene barwertige Deckung. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 PfandBG muss eine sichernde Überdeckung in Höhe von 2 Prozent vorliegen. Zur Erfüllung der Forderung des Pfandbriefgläubigers haftet nicht nur die Bank selbst, sondern auch die – insoweit kongruente – Deckungsmasse. Die zweite entscheidende „Säule“ der Sicherheit eines Pfandbriefs ist § 30 Abs. 1 Satz 1 PfandBG. Diese Vorschrift bestimmt, dass in der Insolvenz der Pfandbriefbank die in den Deckungsregistern eingetragenen Werte nicht in die Insolvenzmasse fallen. Hierdurch wird die Deckungsmasse in der Insolvenz faktisch als eigene Vermögensmasse verselbständigt, sodass ein Hauptinsolvenzverfahren bezüglich der übrigen Masse und ein Sachwalterverfahren bezüglich der Deckungsmasse eröffnet wird, in dem ein Sachwalter nach § 30 Abs. 2 PfandBG die Befriedigung der Pfandbriefgläubiger aus der Deckungsmasse durchführt (ausführlich zum Sachwalterverfahren Koppmann, WM 2006, 305, 306 ff.). Bereits der Insolvenzfall ist bei einer Pfandbriefbank aufgrund der ständigen Deckungskongruenz sehr unwahrscheinlich. Die letzte Insolvenz einer Pfandbriefbank fand im Jahre 1901 statt. Auszuschließen ist eine Insolvenz jedoch insbesondere deshalb nicht, weil nach der Abschaffung des Spezialbankprinzips durch das Pfandbriefgesetz auch der Handel mit nicht deckungspflichtigen Schuldverschreibungen in den Geschäftsbereich einer Pfandbriefbank gelangt. Vgl. hierzu Koppmann, WM 2006, 305 sowie Buchmann, 77

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

Hypotheken oder Grundschulden als Darlehen vergeben. Zum Betreiben des Pfandbriefgeschäfts ist allerdings gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 PfandBG und § 32 KWG die spezielle Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzaufsicht erforderlich. Darüber hinaus muss die Pfandbriefbank nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PfandBG ständig ein Kernkapital in Höhe von 25 Millionen Euro vorhalten. Erforderlich ist nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 PfandBG außerdem eine Erlaubnis zum Betreiben eines Kreditgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG und ein geeignetes Risikomanagementsystem nach § 27 PfandBG. In Frankreich trat am 25.6.1999 ein neues Pfandbriefgesetz80 in Kraft, welches seiner Grundkonzeption nach bis heute besteht und welches erstmals jedem Finanzinstitut die Möglichkeit eröffnete, eine Tochtergesellschaft (société de crédit foncier) zu gründen, die zum Zwecke der Refinanzierung Pfandbriefe (obligations foncières) kann81. Mittlerweile finden sich die Vorschriften in den Art. L. 515-13 bis Art. L. 515-33 Code monétaire et financier wieder82.

WM 2009, 442, 443. Ausführliche Kritik zur Abschaffung des Spezialbankprinzips bereits bei Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 518 ff. Umso wichtiger ist die Verselbständigung der Deckungsmasse nach § 30 Abs. 1 Satz 1 PfandBG. Ein Beispiel aus der jüngeren Vergangenheit für eine insolvenzgefährdete Emittentin von Pfandbriefen ist die Hypo Real Estate. Vgl. hierzu Engels, BKR 2009, 365 ff.; Wolfers/Rau, NJW 2009, 1297 ff. 80 Loi n°99-532 du 25 juin 1999 relative à l’épargne et á la sécurité financière, abrufbar unter (Abrufdatum: 25.8.2011). Reformiert durch die ordonnance n°2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à la partie législative du code monétaire et financier; durch die ordonnance n°2007-571 du 10 avril 2007 relative aux établissements de crédit, aux entreprises d’investissement et aux sociétés de crédit foncier und durch die ordonnance n°2009-15 du 8 janvier 2009 relative aux instruments financier. 81 Schmidt-Modrow, Gesetzliche Verbriefungsmodelle in Frankreich, S. 40. 82 Die Geschäftsaktivitäten der société de crédit foncier unterliegen einer doppelten Überwachung. Zum einen erfolgt eine Kontrolle durch die französische Bankenaufsicht (commission bancaire), zum anderen gemäß Art. L. 515-30 Code monétaire et financier eine Kontrolle durch einen contrôleur spécifique, welcher die ordnungsgemäße Deckung, die Zinsänderungsrisiken und die Aktiv-Passiv-Steuerung überwacht. Die ausgegebenen Pfandbriefe genießen in der Insolvenz gemäß Art. L. 515-19 Code monétaire et financier ein umfassendes Insolvenzvorrecht. Hinzu kommen das nach Art. L. 515-20 Code monétaire et financier vorgeschriebene Überdeckungsprinzip sowie die Beleihungsgrenze nach Art. R-515-2 Abs. 2 Code monétaire et financier (näher hierzu Kap. 7.). Einzelheiten zur Emission von Pfandbriefen bei Schmidt-Modrow, Gesetzliche Verbriefungsmodelle in Frankreich, S. 45 ff.

E. Refinanzierung und Konsortialkredite

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2. True-Sale-Verfahren Will eine Bank aus bilanziellen oder risikotaktischen Gesichtspunkten einen Teil ihres Portfolios umstrukturieren, so bieten sich dafür prinzipiell zwei verschiedene Möglichkeiten an. Sie kann Inhaberin der Kredite bleiben und lediglich das Ausfallrisiko an den Kapitalmarkt übertragen. In diesem Fall spricht man von synthetischer Verbriefung83. Das Ausfallrisiko wird hierbei durch die Übernahme von Garantien oder durch den Einsatz von Kreditderivaten abgesichert. Die refinanzierende Bank zahlt dabei dem Investor eine Prämie, damit dieser das Ausfallrisiko für einen bestimmten Aktivposten der Bank übernimmt. Diese Form der Risikoauslagerung steht mit grundpfandrechtlicher Absicherung jedoch in keinem direkten Zusammenhang, sodass sie im Folgenden nicht weiter erörtert werden soll. Eine noch vergleichsweise junge, aber dennoch für Kreditinstitute sehr attraktive Form der Refinanzierung84 besteht im sogenannten True-SaleVerfahren. Hierbei verkauft eine Gläubigerbank einen bestimmten Bestand an Forderungen einschließlich der dazugehörigen Sicherheiten mit bilanzbefreiender Wirkung an eine eigens dafür eingerichtete Zweckgesellschaft (Special Purpose Vehicle). Die Zweckgesellschaft verschafft sich ihrerseits das erforderliche Kapital zum Erwerb der Forderungen durch die Emission von Wertpapieren, deren Deckung ausschließlich in den angekauften Forderungen und den dazugehörigen Sicherheiten besteht85. Die Vorteile dieses Vorgehens liegen auf der Hand86: Erstens kann sich die veräußernde Bank sofort Kapital beschaffen, ohne auf die unter Umständen lange andauernde und mit dem Risiko des Ausfalls behaftete Rückzahlung des Darlehens warten zu müssen. Dies hat zugleich eine Entlastung der Eigenmittel zur Folge, die aus aufsichtsrechtlichen Gründen unter Umständen notwendig sein kann. Und zweitens sind die begebenen Wertpapiere im Idealfall von der Vermögensentwicklung von Originiator und Sponsor abgekoppelt, sodass die Wertpapieranleger sich lediglich auf die Qualität der Wertpapiere konzentrieren müssen87. Aufgrund der daraus resultierenden mangelnden Eigenkapitalunterlegung der emittierten Wertpapiere ist es für ihre Bewertung (Rating) sehr entscheidend, dass das Ausfallrisiko der zugrundeliegenden Forderungen gering und ihre Besicherung dementsprechend hoch ist. Werden die ver83

Hierzu Litten/Cristea, WM 2003, 213, 214; Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52, 53; zur Bilanzierung bei synthetischen Verbriefungen Flick, Der Konzern 2009, 104, 109 ff. 84 Vgl. Fleckner, DB 2005, 2733. 85 Gaberdiel, Rn. 1005.1; Stürner, ZHR 173, 363, 365; vgl. auch Kamlah, 1998, 1429, 1430 ff. 86 Hierzu ausführlich Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 50 sowie Waschbusch, ZBB 1998, 408, 415 ff. 87 Waschbusch, ZBB 1998, 408, 410.

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

kauften Forderungen daher mit einer Hypothek oder einer Grundschuld gesichert, so wäre es an sich erforderlich, zur Erfüllung der Forderung aus dem Rechtskauf nicht nur die verkauften Forderungen, sondern auch die zugehörigen Grundpfandrechte an die Zweckgesellschaft abzutreten. Ein solcher Abtretungsvorgang ist indes vor allem bei den überwiegend anzutreffenden88 Buchrechten mit einem erheblichen formalen und finanziellen Aufwand verbunden, sodass der Abtretungsvorgang letztlich unrentabel würde89. Aus diesem Grund ist es in der Praxis üblich, dass nur die Forderung abgetreten und die Grundschuld treuhänderisch für den Zessionar gehalten wird90. Mittels der Hypothek lässt sich dies nicht bewerkstelligen. Denn aufgrund ihrer Akzessorietät können Gläubiger von Forderung und Grundpfandrecht nicht divergieren91. Bei der Grundschuld hingegen ist lediglich erforderlich, dass Zedent und Zessionar zur Abtretung der Forderung eine Zusatzvereinbarung schließen, in der sich die Gläubigerbank verpflichtet, die Grundschuld zugunsten der Zweckgesellschaft zu halten und sie – falls erforderlich – zu realisieren. Während die Hypothek demnach für True-Sale-Transaktionen als ungeeignet bezeichnet werden muss, kann die Grundschuld einmal mehr den Vorteil ihrer Nichtakzessorietät voll ausspielen. 3. Exkurs: Die Abtretbarkeit von Kreditforderungen a) Rechtslage in Deutschland In die Diskussion gekommen ist die Abtretbarkeit von Darlehensforderungen vor allem deshalb, weil sich das OLG Frankfurt in einer jüngeren Entscheidung92 auf den Standpunkt gestellt hat, dass die Forderungen von Banken gegen Verbraucher grundsätzlich einem Abtretungsverbot unterlägen. Als Nebenpflicht aus dem Bankvertrag ergebe sich für Kreditinstitute auch ohne ausdrückliche Abrede die Pflicht zur Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihnen aufgrund, im Rahmen oder aus Anlass des Geschäftsverhältnisses bekannt geworden seien. Hierzu zähle insbesondere Stand und Bewegung der Kundenkonten. Aus dieser Vertragspflicht ergebe sich ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot gemäß § 399 Alt. 2 BGB. Denn der Zedent lasse dem Zessionar regelmäßig bei der Abtretung alle notwendigen Informationen über die 88

Stöcker, WM 2006, 1941, 1943. Fleckner, DB 2005, 2733, 2734; ders., ZIP 2004, 585, 586 ff.; Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52, 54. 90 Gaberdiel, Rn. 1005.1. 91 Baur/Stürner, § 36 Rn. 75; Wieling, SR § 26 II 1 a; Böning, Grundpfandrechte in Deutschland und den USA, S. 15; Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2026. 92 OLG Frankfurt WM 2004, 1386. 89

E. Refinanzierung und Konsortialkredite

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entsprechende Forderung zukommen und unterliege sogar nach § 402 BGB einer gesetzlichen Auskunftspflicht, wonach er alle zur Geltendmachung der Forderung notwendigen Auskünfte zu erteilen habe. Schon hierdurch werde die nebenvertragliche Pflicht zur Verschwiegenheit verletzt. Es entspreche überdies ständiger Rechtsprechung, dass bei Ärzten, Steuerberatern, Rechtsanwälten und sonstigen Berufen, die im Umgang mit Kundendaten zur Verschwiegenheit verpflichtet sind, eine Abtretung ebenfalls unzulässig sei. Die Entscheidung ist in der Literatur auf heftige Kritik gestoßen93 und ist auch vom BGH ausdrücklich abgelehnt worden94. § 399 Alt. 2 BGB setze ein zumindest stillschweigend vereinbartes Abtretungsverbot voraus, was ohne greifbare Anhaltspunkte nicht einfach unterstellt werden dürfe. Von einer solchen Vereinbarung könne jedoch keinesfalls ausgegangen werden, da ein Abtretungsausschluss für den Kunden erkennbar den Interessen der Bank zuwiderliefe. Diese sei auf die freie Abtretbarkeit der Kreditforderungen zum Zweck der Refinanzierung und der Bilanz- und Eigenkapitalentlastung angewiesen. Auch das Bankgeheimnis stehe der freien Abtretbarkeit von Kreditforderungen nicht im Wege95. Dieses entfalte lediglich schuldrechtliche Wirkungen und könne deshalb kein dinglich wirkendes Abtretungsverbot begründen. Ein Verstoß gegen § 402 BGB könne in der Tat Schadensersatzansprüche nach sich ziehen, allerdings handele es sich bei der Vorschrift zwar um eine typisierende, jedoch keineswegs um eine zwingende Vorschrift, sodass sie prinzipiell sowohl individualvertraglich als auch formularmäßig ausgeschlossen werden könne. Darüber hinaus sei auch weder ein Verstoß gegen Gewohnheitsrecht, noch ein Verstoß gegen § 134 BGB iVm § 203 StGB erkennbar. Für einen Verstoß gegen Gewohnheitsrecht mangele es bereits an einer lang andauernden Übung. Ein Rückgriff auf § 134 BGB iVm § 203 StGB verbiete sich bereits im Hinblick auf das strafrechtliche Analogieverbot aus Art. 103 93

Bruchner, BKR 2004, 394 ff.; Böhm, BB 2004, 1641ff.; Bütter/Tonner, ZBB 2005, 165 ff.; Hofmann/Walter, WM 2004, 1566 ff.; Jobe, ZIP 2004, 2415 ff.; Kessler/Dettmeier, BB 2004, 2085 ff.; Klüwer/Meister, WM 2004, 1157 ff.; Kristen/Kreppel, BKR 2005, 123, 131 ff.; Kuder, ZinsO 2004, 903 ff.; Rinze/Heda, WM 2004, 1557 ff.; Rögner, NJW 2004, 3230 ff.; Schilmar/Breitenreicher/Wiedenhofer, DB 2005, 1367, 1369 ff.; Sester/Glos, DB 2005, 375 ff.; Stiller, ZIP 2004, 2027; Cahn, WM 2004, 2041 ff.; Nobbe, WM 2005, 1537. 94 BGH NJW 2007, 2106. Der BGH hat seine Rechtsprechung mittlerweile in zwei Entscheidungen fortgeführt und präzisiert: In BGH NJW 2010, 361 wurde entschieden, dass die Abtretung von Darlehensforderungen auch durch eine öffentlich-rechtlich organisierte Sparkasse wirksam ist. Systematik und Normzweck des § 203 StGB gebieten nach Ansicht des BGH eine einschränkende Auslegung der Vorschrift. In BGH ZIP 2011, 1195 wurde überdies klargestellt, dass die Abtretung von Kreditforderungen auch dann wirksam ist, wenn die Abtretung an eine Nichtbank erfolgt. 95 Petersen, Bankgeheimnis, S. 38 ff.; Einsele, § 1 Rn. 23 f.

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Abs. 2 GG. Schließlich liege auch ein Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz nicht vor. Zwar handele es sich bei der Weitergabe von Informationen, welche die zedierende Bank dem Zessionar hinsichtlich der Kreditforderung zukommen lasse, um eine Übertragung von Daten an einen Dritten iSd § 3Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 a BDSG und damit auch um eine Datenverarbeitung iSd § 3 Abs. 4 Satz 1 BDSG. Und eine solche ist gemäß § 4 Abs. 1 BDSG nur im Falle einer Einwilligung des Betroffenen oder einer gesetzlichen Erlaubnis zulässig. Ein Abtretungsverbot könne jedoch hieraus gleichwohl nicht hergeleitet werden96. Aus § 1 Abs. 3 Satz 2 BDSG ergebe sich, dass dem Bundesdatenschutzgesetz lediglich eine Auffangfunktion zukomme. Es gelange daher nur dann zur Anwendung, wenn die Frage, ob ein Abtretungsverbot besteht, nicht schon durch das Bankgeheimnis befriedigend beantwortet werden kann. Abgesehen davon ergäbe sich durch die Herleitung eines Abtretungsverbots aus dem BDSG ein untragbarer Wertungswiderspruch. Nach § 3 Abs. 1 BDSG sind nämlich nur die Daten natürlicher Personen geschützt. Warum für eine Forderung gegen eine natürliche Person ein Abtretungsverbot gelten, aber andererseits bei Bestehen einer Forderung gegen eine juristische Person diese jederzeit frei abtretbar sein soll, ist nicht ersichtlich. Die Argumente des BGH und der herrschenden Meinung überzeugen. Ein Abtretungsverbot wäre überdies wohl kaum praktikabel und im Hinblick auf den internationalen Wettbewerb als geradezu fatal anzusehen97. b) Rechtslage in Frankreich Das Bankgeheimnis (secret bancaire) folgt in Frankreich aus Art. 22613 Code pénal. Nach dieser Vorschrift wird die Enthülllung einer vertraulichen Information durch eine Person, die diese Information aufgrund ihrer staatlichen oder ihrer beruflichen Funktion oder aufgrund einer vorübergehenden Aufgabe erlangt hat, mit einem Jahr Gefängnis und einer Geldstrafe von 15.000 € bestraft. Nach Art. L- 511-33 Abs. 1 Code monétaire et financier fallen ausdrücklich alle Personen unter dieses Berufsgeheimnis, die Mitglied im Verwaltungs- oder Aufsichtsrat eines Kreditinstittes sind, die an der Leitung oder der Verwaltung eines Kreditinstituts beteiligt oder bei einem solchen angestellt sind. Damit gilt zwar für die Kreditinstitute das Verbot der Weitergabe vertraulicher Informationen und damit das Bankgeheimnis. Zum einen bewirkt ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis jedoch nicht die zivilrechtliche Unwirksamkeit der Abtretung, sondern hat 96

So aber Kusserow/Dittrich, WM 1997, 1786 (1791); Schantz, VuR 2006, 464 (467). Zur allgemeinen Bedeutungen von Forderungsabtretungen vgl. die Stellungnahme von Stürner zur Vorbereitung der öffentlichen Anhörung zum Risikobegrenzungsgesetz am 23.1.2008, abrufbar unter (Abrufdatum: 22.1.2010). 97

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lediglich strafrechtliche Konsequenzen98. Zum anderen wird das Bankgeheimnis durch Art. L. 511-33 Abs. 3 Code monétaire et financier entschärft, der festlegt, dass die Kreditinstitute die vertraulichen Informationen erstens den Rating-Agenturen zur Bewertung von Finanzprodukten mitteilen und diese zweitens an solche Personen weiterleiten dürfen, mit denen sie über folgende Transaktionen verhandeln, Verträge abschließen oder die Zwangsvollstreckung betreiben: Rechtsgeschäfte über Kredite (Nr. 1), Rechtsgeschäfte über Finanzinstrumente, Garantien oder Versicherungen, die zur Deckung eines Kreditrisikos bestimmt sind (Nr. 2), Beteiligungen oder Kontrolle in einem Kreditinstitut oder einem Investitionsunternehmen (Nr. 3), Abtretungen von Aktiva oder des fonds de commerce (Nr. 4), Abtretungen oder Transaktionen von Forderungen oder Verträgen (Nr. 5), Dienstleistungsverträge, die mit einem Dritten abgeschlossen werden, um diesem wichtige operationelle Funktionen anzuvertrauen (Nr. 6), während einer Untersuchung oder Studie über Verträge, wenn diese derselben Gruppe anzugehören scheinen wie der Urheber der Information (Nr. 7). Das Bankgeheimnis ist also zugunsten der Funktionsfähigkeit gerade von Refinanzierungstransaktionen erheblich eingeschränkt, sodass für den hier interessierenden Bereich der Refinanzierung das Bankgeheimnis auch in Frankreich kein Hindernis darstellt. II. Kreditsyndizierung Die Gründe für die Vergabe eines Konsortialkredits sind vielfältig. Neben den bereits erwähnten Gründen des Ausfallrisikos und der mangelnden Kapazität sehen sich die Kreditbanken vor allem durch negative Erfahrungen in den neuen Bundesländern zu einer vorsichtigeren Kreditpolitik veranlasst. Zudem gelten neue Mindestanforderungen für das Kreditgeschäft sowie die mittels der „Basel II-Verordnung“ geschaffenen Anforderungen bezüglich des Eigenkapitals99. Überdies werden die Banken bei der Vergabe von Großkrediten bereits durch die in den §§ 13 ff. KWG festgeschriebenen Höchstgrenzen für Großkredite rechtlich dazu gezwungen, die Kredite mit hohen Summen zu syndizieren. All diese Risiken und Anforderungen können mittels der Vergabe von Konsortialkrediten besser bewältigt werden. Ein weiterer Vorteil dieser Form der Kreditvergabe ist die Erhöhung der Sicherheit der Kreditvergabe als solcher100. Denn wenn ein Kredit von mehreren Banken vergeben wird, erfolgt auch die Kreditprüfung durch mehre Banken. Und da die Informationsquellen und die einzelnen Metho98

Schmidt-Modrow, Gesetzliche Verbriefungsmodelle in Frankreich, S. 204. Näher zum Ganzen Stöcker, Die Bank 2004, 55 f. 100 Picherer, Sicherungsinstrumente, S. 25. 99

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den der Banken, die Informationen zu analysieren, regelmäßig divergieren, können sie sich die an dem Konsortium beteiligten Banken hier gut ergänzen101. 1. Arten des Konsortialkredits Bei der Konsortialvereinbarung im Innenverhältnis handelt es sich meistens um einen Gesellschaftsvertrag nach §§ 705 ff. BGB102. Je nach Art der Kreditvergabe und der Verwaltung des Kredits unterscheidet man die „echten“ von den „unechten“ sowie die „offenen“ von den „versteckten“ Konsortialkrediten. a) Echter Konsortialkredit Beim echten Konsortialkredit gewährt nur diejenige Bank den Kredit, die das Konsortium führt103. Gegenüber dem Kreditnehmer tritt sie dabei sowohl im eigenen als auch im fremden Namen auf104, sodass die Rechte und Pflichten aus dem Kreditvertrag jeden Konsorten und auf der anderen Seite den Kreditnehmer unmittelbar treffen105. Die Konsortialführerin zahlt das Darlehen an den Kreditnehmer aus und nimmt im Innenverhältnis bei den anderen Konsorten in der jeweiligen Quote Regress106. Auch bezüglich der Rückzahlung des Darlehens sowie der Zinszahlung erfolgt die Abwicklung gegenüber dem Kreditnehmer ausschließlich über die konsortialführende Bank. b) Unechter Konsortialkredit Beim unechten Konsortialkredit erfolgt die Auszahlung des Kredits an den Kreditnehmer direkt durch die am Syndikat beteiligten Banken in deren jeweiliger Quote107. Auch die Abwicklung der Rückzahlung des Kredits erfolgt nicht wie beim echten Konsortialkredit durch die Zwischenschaltung einer Konsortialführerin, sondern wiederum direkt durch die jeweilige Kredit gewährende Bank. Der Konsortialführerin kommt bei dieser Form der Kreditvergabe lediglich die Aufgabe zu, zu kontrollieren, ob Abruf und Rückzahlung der Kredite auch den jeweiligen Konsortialquoten entspre101

Schücking, WM 1996, 282. Obwohl für die Syndikate prinzipiell mehrere Gesellschaftsformen, insbesondere Personen- und Kapitalgesellschaften in Betracht kommen, ist die GbR der am öftesten anzutreffende Fall, vgl. Petri, Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 264. 103 MünchKomm/Ulmer, Vor § 705 Rn. 59. 104 Petri, Grundschuld als Sicherungsmittel, S. 264 f. 105 Delorme/Hoessrich, Konsortial- und Emmissionsgeschäft, S. 22. 106 De Meo, Bankenkonsortien, S. 13. 107 Picherer, Sicherungsinstrumente, S. 26. 102

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chend erfolgen108. Beim unechten Konsortialkredit handelt es sich mithin um keine komplexe rechtliche Konstruktion, sondern letztlich nur um eine Aufspaltung eines großen Kredits in mehrere selbständige Kredite mit nur geringen Unterschieden gegenüber der isolierten Kreditvergabe durch mehrere Kreditinstitute. c) Offener Konsortialkredit Beim offenen Konsortialkredit ist der Zusammenschluss der einzelnen Banken zu einem Konsortium für den Darlehensnehmer ersichtlich und – sofern es sich darüber hinaus um einen echten Konsortialkredit handelt – auch im Darlehensvertrag festgehalten109. Bei einem unechten handelt es sich jedoch per se auch um einen offenen Konsortialkredit, da die Banken nicht direkt Kredite an den Darlehensnehmer auszahlen können, ohne gleichzeitig nach außen hin in Erscheinung zu treten. d) Verdeckter Konsortialkredit Beim verdeckten Konsortialkredit ist die Konsortialführerin die alleinige Vertragspartnerin des Darlehensnehmers110. Sie tritt dabei ausschließlich im eigenen Namen auf, sodass der Kreditnehmer nicht weiß, dass an der Kreditvergabe tatsächlich mehrere Banken beteiligt sind111. Wiederum nimmt die Konsortialführerin im Innenverhältnis entsprechend der jeweiligen Quote bei den anderen Konsorten Regress. 2. Besicherung des Konsortialkredits Auch die im Wege einer Syndizierung vergebenen Kredite werden naturgemäß nicht ungesichert vergeben. Es ist jedoch regelmäßig unzweckmäßig und kaum durchführbar, jeder einzelnen Konsortialbank in Höhe ihrer Quote ein eigenes Grundpfandrecht zu bestellen112. Die Konsortialbanken treffen dabei in der Regel sogenannte Pool-Vereinbarungen. Zu unterscheiden sind dabei der Sicherheiten-Pool und der Sicherungs-Pool. a) Sicherheiten-Pool Beim Sicherheiten-Pool werden die Kreditsicherheiten zugunsten der einzelnen Konsorten bestellt und aufgrund einer nachträglichen Vereinbarung auf die konsortialführende Bank übertragen. Diese verwahrt die übertrage108

Scholze, Konsortialgeschäft I, S. 104 f. Doranth, Die Bank 1993, 19, 20. 110 Stöcker, Eurohypothek, S. 56. 111 Picherer, Sicherungsinstrumente, S. 27. 112 De Meo, Bankenkonsortien, S. 15. 109

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nen Sicherheiten treuhänderisch und ist aufgrund des Konsortialvertrages dazu verpflichtet, im Sicherungsfall den übrigen Konsorten die Sicherheiten in der entsprechenden Höhe abzutreten oder aber sie zugunsten der übrigen Konsorten selbst zu verwerten und den Erlös entsprechend den Quoten auszukehren113. Die Praxis, bereits entstandene Sicherheiten auf die Konsortialführerin als Treuhänderin zu übertragen, ist jedoch nur bei einer nachträglichen Syndizierung sinnvoll und notwendig. Um eine solche handelt es sich, wenn eine Bank, zugunsten derer bereits eine Sicherheit bestellt worden ist, im Nachhinein in ein bereits bestehendes Syndikat eintreten bzw. sich mit einer anderen Bank zu einem solchen zusammenschließen will. Wenn die am Konsortium beteiligten Kreditinstitute jedoch von vorneherein die Absicht haben, ein solches zu bilden, ist die Technik des Sicherheiten-Pools grundsätzlich nicht empfehlenswert. Durch die einzelnen Bestellungen und die anschließende Übertragung auf die Konsortialführerin entstehen nämlich ein erheblicher finanzieller und verwaltungstechnischer Aufwand114. Insbesondere wenn es sich bei den bestellten Grundpfandrechten um Buchrechte handelt, ist für deren Übertragung nach § 873 Abs. 1 BGB die Eintragung der Konsortialführerin als neue Inhaberin im Grundbuch erforderlich. Bei der Kreditsyndizierung ist diese Form der Sicherung dementsprechend selten anzutreffen115. b) Sicherungs-Pool Die in der Praxis übliche Konstruktion ist daher der Sicherungs-Pool116. Von einem Sicherungs-Pool spricht man, wenn die entsprechenden Kreditsicherheiten nicht erst zugunsten der einzelnen Konsorten, sondern direkt zugunsten der Konsortialführerin bestellt werden117. Diese nimmt aufgrund einer vorherigen Abrede bezüglich der Sicherheiten wiederum die Funktion der Treuhänderin ein. Dies hat den Vorteil, dass – abgesehen von der einmaligen Bestellung der Sicherheiten – keine zusätzlichen Kosten anfallen. Allerdings gelangen die Sicherheiten beim Sicherungs-Pool nicht unmittelbar vom Vermögen der Treugeber in das Vermögen der Treuhänderin118. 113 Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 6.180 ff.; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 64, 68 f. 114 Picherer, Sicherungsinstrumente, S. 34. 115 Der Sicherheiten-Pool taucht eher bei Vorliegen eines Sanierungskonsortiums auf. Hierzu Picherer, Sicherungsinstrumente, S. 34, 37 ff. 116 May, Bankenpool, S. 14 ff. 117 Möglich ist auch die Übertragung auf einen externen Treuhänder, Picherer, Sicherungsinstrumente, S. 34. 118 Zu den daraus resultierenden insolvenzrechtlichen Konsequenzen siehe Kap. 8 E II 4.

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3. Sicherung eines Konsortialkredits mit einer deutschen Hypothek Aufgrund der Akzessorietät der Hypothek ist es erforderlich, dass der Inhaber der schuldrechtlichen Forderung auch Inhaber der Hypothek ist. Ein Auseinanderfallen ist insoweit lediglich auf der Passivseite möglich. Daraus folgt, dass jedenfalls dann, wenn jede beteiligte Bank Inhaber einer eigenen Forderung sein soll, für diese auch eine eigene Hypothek bestellt werden müsste, was die Kosten in eine unvertretbare Höhe triebe. Etwas anderes ergäbe sich allenfalls dann, wenn die Forderung der Konsortialbanken als eine einheitliche ausgestaltet würde und sie als Gesamtgläubiger gemäß § 428 BGB aufträten. Allerdings wird die Vereinbarung einer Gesamtgläubigerschaft regelmäßig nicht den Interessen der Beteiligten entsprechen, denn der Schuldner könnte nach § 428 S. 1 BGB an jeden beteiligten Gläubiger befreiend leisten, die übrigen Konsortialbanken wären im Innenverhältnis auf ihren Regressanspruch gemäß § 430 BGB verwiesen. Die Hypothek ist zur Sicherung eines Konsortialkredits daher denkbar ungeeignet119. 4. Sicherung eines Konsortialkredits mit einer Grundschuld Aufgrund ihrer Nichtakzessorietät kann die Grundschuld demgegenüber vom Konsortialführer treuhänderisch für die übrigen Konsorten gehalten werden. Bei diesem „Servicing-Vertrag“ handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675 BGB120. Hinsichtlich der Grundschuld besteht in diesem Fall aus der Sicht des Konsortialführers eine Doppeltreuhand121: Zunächst ist er dem Sicherungsgeber aufgrund der Sicherungsabrede treuhänderisch verpflichtet: Er darf die Grundschuld nur im Rahmen der bestehenden Sicherungsvereinbarung einsetzen und ist nach Wegfall des Sicherungszwecks zu deren Rückübertragung verpflichtet122. Außerdem besteht eine fiduziarische Verpflichtung des Konsortialführers gegenüber den anderen beteiligten Banken. Der Konsortialführer muss die Grundschuld im Sicherungsfall für die Rechnung der übrigen Konsorten geltend machen. Die Treuhandlösung hat daher den Kostenvorteil für sich. Problematisch und riskant für die am Konsortium beteiligten Banken sind allerdings zwei Dinge: Erstens besteht die zumindest theoretische Möglichkeit einer vertragswidrigen Verfügung der Konsortialführerin über die Sicherheit. Denn die übrigen Konsorten haben an der Grundschuld keine dingliche Berechtigung, sondern verfügen lediglich über einen 119 Obermüller, DB 1973, 1833; Stöcker, Eurohypothek, S. 57 f.; May, Der Bankenpool, S. 54. 120 Fleckner, ZIP 2004, 585, 597. 121 Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52, 54; Hirschberger, S. 109. 122 Wolf/Wellenhofer, § 28 Rn. 27.

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schuldrechtlichen Anspruch aus dem Konsortialvertrag. Und zweitens stellt sich die Frage, wie die Konsorten an ihre Sicherheiten kommen, wenn die Konsortialführerin insolvent wird. Während die Insolvenz von Banken bis zur Finanzkrise ab 2007 noch als theoretische juristische Frage galt123, ist sie vor dem Hintergrund der modernen Erfahrungen jedenfalls nicht mehr als völlig unrealistisch einzuschätzen124. a) Rechtslage vor Einführung des Refinanzierungsregisters Vor der Einführung des Refinanzierungsregisters im Jahr 2005 stand man in der Praxis vor folgendem Problem: Zum einen musste sichergestellt sein, dass die Pfandbriefbanken in der Insolvenz des Konsortialführers unbeschränkten Zugriff auf die Vermögenswerte haben, welche die emittierten Finanzinstrumente absicherten. Denn das Ausfallrisiko für den Erwerber der Finanzinstrumente und somit auch deren Rating sollte keinesfalls von der Person und der Bonität des Konsortialführers, sondern ausschließlich von der Qualität der Vermögenswerte abhängen. Andernfalls wäre das Ausfallrisiko um einen zusätzlichen Faktor erhöht, das Rating der Finanzprodukte würde verschlechtert und der Refinanzierungsvorgang auf diese Weise unrentabel125. Zum anderen ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PfandBG für eine Pfandbriefbank für die Ausgabe gedeckter Schuldverschreibungen der „Erwerb“ des zugehörigen Grundpfandrechts erforderlich. Auf den ersten Blick scheint dies bereits von vorneherein gegen die Treuhandlösung zu sprechen. Denn zumindest nach allgemeinem Sprachgebrauch wird man von einem „Erwerb“ nur im Falle einer materiell-rechtlichen Inhaberschaft sprechen können. Aus der Gesetzesbegründung zum Hypothekenbankgesetz126 ergibt sich jedoch, dass der Zweck des Pfandbriefgeschäfts vor allem darin bestand, die Stellung der Pfandbriefgläubiger konkursrechtlich zu sichern127. Es kann also nicht auf die formale Zuordnung der Grundpfandrechte, sondern nur darauf ankommen, dass diese im Insolvenzfall tatsächlich zur Verfügung stehen und adäquat eingesetzt werden können128. Im Pfandbriefgesetz ist nunmehr in § 1 Abs. 2 Satz 1 PfandBG ausdrücklich klargestellt, dass der Anspruch auf die Abtretung des Grundpfand123

Für die Insolvenz des Konsortialführers so noch Stöcker, Eurohypothek, S. 57. Buchmann, WM 2009, 442, 443. 125 Fleckner, DB 2005, 2733, 2734. 126 Das Hypothekenbankgesetz ist der Vorgänger des Pfandbriefgesetzes, welches am 19.7.2005 in Kraft getreten ist. 127 Vgl. RT-Drucks. I. Session, 10. Legislaturperiode Nr. 106, S. 15 f. 128 Ausführliche Herleitung des Begriffs „Erwerb“ für das alte Hypothekenbankengesetz unter Berücksichtigung verschiedener Auslegungsmethoden bei Picherer, Sicherungsinstrumente S. 45 ff. 124

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rechts dem Erwerb nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PfandBG gleichsteht, wenn die Pfandbriefbank in der Insolvenz dieses Kreditinstituts einen Anspruch auf die Aussonderung des Grundpfandrechts nach § 47 InsO haben. Obwohl die Insolvenzfestigkeit der übertragenen Sicherheiten auf die Konsortialführerin demnach unbedingt notwendig war, war diese nicht ohne Weiteres zu erreichen. Zwar hat schon das Reichsgericht dem Treugeber in der Insolvenz des Treuhänders trotz seiner mangelnden dinglichen Berechtigung ein Aussonderungsrecht zuerkannt129. Denn der Treuhänder erlange kein freies und ungebundenes Eigentum, sondern sei lediglich berechtigt, im Interesse des Treugebers darüber zu verfügen. Das Treugut müsse dementsprechend auch besonders behandelt werden130. Der BGH hat diese Rechtsprechung konsequent fortgeführt131. Die Literatur ist dem weitgehend gefolgt132. Allerdings war nach Auffassung der Rechtsprechung die Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung in der Insolvenz des Treuhänders unabdingbare Voraussetzung für das Bestehen eines Aussonderungsrechts133. Die Sicherheiten hätten demnach unmittelbar aus dem Vermögen der Konsorten in das Vermögen der Konsortialbank gelangen müssen. Das ist jedoch zumindest bei der aus Kostengründen günstigen Sicherungs-Pool-Lösung nicht der Fall. Zur Begründung wurde angeführt, das zur Aussonderung berechtigende Treuhandverhältnis würde andernfalls seine Konturen verlieren und Abgrenzungsschwierigkeiten zur mittelbaren Stellvertretung mit sich bringen134. Eine Ausnahme sollte lediglich dann gelten, wenn der Treugeber Geld auf ein vom Treuhänder eingerichtetes Anderkonto135 oder ein Sonderkonto136 einzahlt, wenn der Treugeber dem 129

RGZ 45, 80 , 83 f. RGZ 79, 121, 122; 84, 214, 217. 131 BGH NJW 1959, 1223, 1224. 132 Baur/Stürner, Insolvenzrecht Rn. 14.21; Häsemeyer, Insolvenzrecht Rn. 11.14 ff.; Uhlenbruck, § 47 Rn. 33. Allerdings variieren die Begründungsansätze der einzelnen Autoren, wie auch deren grundsätzliche Auffassung zur Rechtsnatur der Treuhand beträchtlich. Für eine Kombination aus schuldrechtlichem und dinglichem Ansatz MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 369a. Grundsätzlich gegen ein Aussonderungsrecht Fridgen, ZInsO 2004, 530, 536 ff. 133 RGZ 84, 214, 216; 91, 12, 14; 127, 340, 344; BGH NJW 1959, 1223, 1224; BGH WM 1960, 325, 326; BGH NJW 2002, 3253, 3254; zwischenzeitlich offen gelassen in BGH NJW 1971, 559, 560; a.A. diesbezüglich jedoch noch RGZ 79, 121 ff. Genau genommen sieht die Rechtsprechung das Unmittelbarkeitsprinzip nicht nur als Voraussetzung für ein Aussonderungsrecht, sondern für das Vorliegen eines Treuhandverhältnisses überhaupt an. Allerdings spricht der BGH von einem „Treuhandverhältnis im Rechtssinne“, sodass er implizit anerkennt, dass auch ohne eine unmittelbare Vermögensverschiebung eine Treuhand möglich ist. 134 RGZ 84, 214, 217 f. 135 BGH NJW 1954, 190, 192. 136 BGH NJW 1971, 559, 560; BGH ZIP 1993, 213, 214. 130

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Treuhänder unmittelbar Geld übergibt, was dieser anschließend selbst auf ein Sonderkonto einzahlt137 oder wenn der Treuhänder das Vermögen auf Anweisung des Treugebers von einem Dritten erhält138. Die Ausnahmen sind jedoch nicht inkonsequent, denn sämtlichen Fällen ist gemein, dass sich das Treugut im Vermögen des Treugebers befand und – zwar über einen „Umweg“ – jedoch für jedermann ersichtlich in das Vermögen des Treuhänders gelangt sind. Für den Bereich des Liegenschaftsrechts hat der BGH außerdem entschieden, dass eine Aussonderung grundsätzlich nur dann in Betracht kommt, wenn entweder das Grundbuch unrichtig oder der Anspruch des Gläubigers durch eine Vormerkung gesichert ist, da sich die Aussonderungsbefugnis aufgrund der besonderen Publizitätsfunktion des Grundbuchs stets nach der Grundbuchlage richten müsse139. Der schuldrechtliche Rückübertragungsanspruch der Konsorten hätte nach dieser Rechtsprechung demnach auch mit einer Vormerkung gesichert werden müssen. Ein Schutz der Konsorten in der Insolvenz des Treuhänders war somit nur möglich, wenn die Sicherheiten nicht direkt zugunsten des Konsortialführers, sondern – offenkundig – auf einen Außenstehenden übertragen wurden140. In der Literatur wurden die vom BGH vorgenommenen Einschränkungen zwar kritisiert. Insbesondere eine Eigenschränkung im Liegenschaftsrecht sei nicht sinnvoll, da § 47 InsO hinsichtlich der Berechtigung zur Aussonderung nicht zwischen Mobilien und Immobilien unterscheide und § 106 InsO schwerlich eine dahingehende einschränkende Wirkung beigemessen werden könne141. Dennoch blieb es dabei, dass rechtspraktisch eine Insolvenzfestigkeit der im Wege des Bassinvertrages übertragenen Sicherheiten auf den Konsortialführer zumindest bei Buchgrundschulden nicht zu erreichen war. b) Die Einführung des Refinanzierungsregisters aa) Die Nutzung des Refinanzierungsregisters in Deutschland Die dargestellten Unsicherheiten bezüglich der Rechtsposition der begünstigten Konsorten im Falle der Insolvenz des Konsortialführers sowie die bei der Refinanzierung durch ABS-Transaktionen dargestellten bestehenden Komplikationen haben den Gesetzgeber schließlich veranlasst, im Jahre 2005 die gesetzlichen Bestimmungen für ein sogenanntes Refinanzie-

137

BGH NJW 1959, 1223. BGH NJW 1959, 1223. 139 BGHZ 155, 227. 140 MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 363. 141 Stürner, KTS 2004, 259, 262 ff. mit ausführlicher Kritik und weiteren Gegenargumenten. 138

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rungsregister zu schaffen142. Wenn der Konsortialführer die Sicherheiten treuhänderisch für die übrigen Konsorten hält, so können diese nach § 22a Abs. 1 KWG in das Refinanzierungsregister eingetragen werden. Gemäß § 22j KWG hat die Eintragung zur Folge, dass die „Gegenstände“ – also die eingetragenen Grundpfandrechte – im Fall der Insolvenz des „Refinanzierungsunternehmens“ – also des Konsortialführers – von den „Übertragungsberechtigten“ – das heißt den übrigen Konsorten – nach § 47 InsO ausgesondert werden können. Hierdurch wird ein insolvenzfester Anspruch auf die Übertragung der im Refinanzierungsregister eingetragenen Grundpfandrechte bewirkt, der den Anforderungen an § 1 Abs. 2 PfandBG genügt, sodass Pfandbriefbanken nunmehr zumindest an einer nationalen Kreditsyndizierung teilnehmen können. bb) Die internationale Nutzung des Refinanzierungsregisters In der Praxis besteht jedoch nicht nur ein Bedürfnis nach der Möglichkeit eines Syndikats zwischen mehreren deutschen Kreditinstituten. Im Zuge der immer weiter fortschreitenden Schaffung eines europäischen Wirtschaftsraums ist auch die Bedeutung großvolumiger grenzüberschreitender Immobilienfinanzierungen gestiegen143, sodass es von Vorteil wäre, wenn sich auch EU-ausländische Kreditinstitute über das Refinanzierungsregister einen insolvenzfesten Anspruch auf die Übertragung des entsprechenden Grundpfandrechts verschaffen könnten. Der Wortlaut des § 22a Abs. 1 KWG ist zur Beantwortung dieser Frage zunächst wenig ergiebig. Hier ist lediglich davon die Rede, dass Gegenstände in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden können, wenn eine Pfandbriefbank einen Anspruch auf die Übertragung einer Forderung oder eines Grundpfandrechts hat. Damit stellt sich die Frage, ob § 22a Abs. 1 KWG den Begriff der „Pfandbriefbank“ auf rein nationale Institute beschränkt oder ob hierunter auch EU-ausländische Kreditinstitute fallen können. Der Begriff der Pfandbriefbank ist in § 1 Abs. 1 PfandBG als Kreditinstitut, dessen Geschäftsbetrieb das Pfandbriefgeschäft umfasst, definiert. Sowohl national- als auch europarechtliche Erwägungen sprechen für eine Einbeziehung der EU-ausländischen Kreditinstitute. In § 41 PfandBG ist geregelt, dass gedeckte Schuldverschreibungen von Kreditinstituten mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat nur unter Bezeichnung „Pfandbrief“ in den Verkehr gebracht werden dürfen, wenn die Voraussetzungen des § 41 Nr. 2 PfandBG erfüllt sind. Hieraus ergibt sich, dass das Pfandbriefgesetz die Ausgabe von Pfandbriefen auch durch EU142 Gesetz zur Neuorganisation der Bundesfinanzverwaltung und zur Schaffung eines Refinanzierungsregisters vom 22.9.2005, BGBl. 2005 I Nr. 60, S. 2809. 143 Stöcker, WM 2006, 1941.

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ausländische Kreditinstitute zumindest in Betracht zieht und somit den Anwendungsbereich des Pfandbriefgeschäfts nicht auf nationale Kreditinstitute begrenzt144. Eine Beschränkung des Refinanzierungsregisters auf inländische Kreditinstitute verstieße überdies gegen die in Art. 63 Abs. 1 AEUV normierte Kapitalverkehrsfreiheit innerhalb der EU. Der Gewährleistungsumfang des Art. 63 Abs. 1 AEUV erstreckt sich auf die Beteiligung an einer Konsortialfinanzierung, die Beschränkung des Anwendungsbereichs des Refinanzierungsregisters auf deutsche Kreditinstitute würde zumindest eine versteckte Diskriminierung darstellen, die weder mit Belangen des Anlegerschutzes noch mit sonstigen zwingenden Erfordernissen des Gemeinwohls gerechtfertigt werden könnte145. III. Rechtslage in Frankreich Im Folgenden soll untersucht werden, inwieweit mit der hypothèque rechargeable – im Vergleich mit der traditionellen französischen Hypothek – eine kostengünstige und effiziente Refinanzierung sowie eine effektive Besicherung von Konsortialkrediten möglich ist. 1. Konsortialkredite a) Traditionelle französische Hypothek Für die traditionelle französische Hypothek gilt dasselbe wie für die deutsche Hypothek. Aufgrund ihrer Akzessorietät muss der Gläubiger der Forderung stets auch Gläubiger des entsprechenden Grundpfandrechts sein. Die mithilfe der deutschen Grundschuld gangbare Treuhandlösung ist demnach mittels der französischen Hypothek nicht zu realisieren. Die Vergabe eines grundpfandrechtlich gesicherten Konsortialkredits lässt sich nur durch zwei wenig effektive Konstruktionen verwirklichen: Die erste Möglichkeit besteht in einer rechtsgeschäftlichen Vertretung der Konsorten durch den Konsortialführer. Hierbei lässt sich der Konsortialführer zur Sicherung der Forderungen eine Hypothek für sich und die übrigen Konsorten bestellen. Dies führt freilich dazu, dass nicht der Konsortialführer die Hypothek für die Rechnung der übrigen Teilnehmer hält, sondern dass diese selbst Inhaber der Grundpfandrechte werden. Das Problem an dieser Lösung ist die Publizität. Damit eine Hypothek Dritten wirksam entgegengehalten werden kann, muss sie im Hypothekenregister eingetragen werden. Werden die Hypotheken der übrigen Konsorten also nicht eingetragen, so gehen sie denen anderer Gläubiger im Rang nach. Werden sie doch 144 145

Stöcker, BKR 2008, 50, 51. Stöcker, BKR 2008, 50, 52.

E. Refinanzierung und Konsortialkredite

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eingetragen, so ist die Konstruktion nutzlos und genauso teuer und aufwendig, wie wenn jeder der Konsorten eine eigene Hypothek bestellt. Außerdem bringt die dargestellte Konstruktion den Nachteil mit sich, dass Änderungen in der Zusammensetzung des Syndikats stets mit den Formalia der Abtretung der Hypothek verbunden sind146. Darüber hinaus besteht immer die latente Gefahr, dass Fehler bei der Eintragung passieren. Hierdurch könnte im schlimmsten Fall ein Mitglied des Syndikats seiner Sicherheit beraubt werden147. Die zweite Möglichkeit besteht wiederum in der Begründung einer Gesamtgläubigerschaft (solidarité active) zwischen den Konsorten. Doch hier besteht – wie bereits erörtert – das Risiko einer befreienden Leistung für den Schuldner durch die Zahlung an ein Syndikatsmitglied, sodass die übrigen Konsorten das Bonitätsrisiko des Leistungsempfängers tragen müssten. Und die Vergabe von Konsortialkrediten erfolgt oftmals gerade deshalb, weil das Kreditvolumen die finanziellen Kapazitäten eines Kreditinstituts übersteigt. Auch diese Variante ist für die Kreditsyndizierung daher ungeeignet. b) Hypothèque rechargeable Fraglich ist, ob sich durch die Einführung der hypothèque rechargeable hieran etwas geändert hat. Zwar ließe sich folgende Konstruktion in Betracht ziehen: Der Schuldner bestellt dem Konsortialführer eine wiederauffüllbare Hypothek, deren Betrag den der zu sichernden Forderung übersteigt. Den freien Teil der Hypothek bietet er den übrigen Konsorten zur Sicherung ihrer Forderungen an, welche dann ihrerseits als Gläubiger in die hypothèque rechargeable einsteigen. Diese Konstruktion bietet zwar den Vorteil, dass die Eintragung via mention en marge günstiger ausfällt als die Eintragung separater Hypotheken. Diese Konstruktion ist jedoch erstens nur möglich, wenn man es für zulässig erachtet, dass die hypothèque rechargeable mit einem Anfangsbetrag bestellt wird, der den zu sichernden Forderungsbetrag übersteigt. Auch wenn man diese Frage bejaht, so macht die Variante zweitens nur dann Sinn, wenn man eine cotitularité der in der wiederausnutzbaren Hypothek eingetragenen Gläubiger verneint. Diese würde sich nämlich denkbar ungünstig auswirken und den Vorteil der Kostenersparnis weitgehend aufwiegen. Und drittens lässt sich nicht leugnen, dass auch die Eintragung von mentions en marge gerade bei Konsortialkrediten mit exorbitant hohem Volumen immense Kosten verursachen würde. Auch die hypothèque rechargeable ist daher zur Kreditsyndizierung nur bedingt geeignet. 146 147

Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 776. Michaud, DP septembre 2008, n°173, p. 52, 53.

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c) Auswirkungen der fiducie Entscheidende Veränderungen ergeben sich jedoch durch die Einführung der fiducie in das französische Recht durch das Gesetz vom 19.2.2007148. aa) Die Rechtslage vor dem Gesetz zur Einführung der fiducie Die Rechtsfigur der Treuhand, also der Trennung von rechtlichem und wirtschaftlichem Vermögen ist dem französischen Recht an sich seit jeher fremd. Hieraus folgt automatisch, dass auch die Sicherungsinstrumente der Sicherungsübereignung und der Sicherungszession traditionell in Frankreich keine Anwendung finden konnten. Zwar handelt es sich bei der Treuhand um ein schon im römischen Recht als fiducia cum creditore bekanntes Rechtsinstitut, in Frankreich ist es bis vor kurzem gleichwohl niemals wieder aufgenommen worden149. Im Anschluss an die Einführung der cession Dailly150 bildete sich in der französischen Rechtslehre zwar eine Mei-

148 Loi n°2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, abrufbar unter (Abrufdatum: 10.8.2011). 149 Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 775. 150 Das Gesetz vom 2.1.1981, nach dem gleichnamigen französischen Senator auch loi Dailly genannt, durch welches die Sicherungsabtretung gewerblicher Forderungen erstmals ausdrücklich gestattet wurde, kann als erster Wendepunkt auf dem Weg zur heutigen fiducie bezeichnet werden. Geregelt ist der Mechanismus des bordereau Dailly nunmehr in den Art. L.313-23 ff. Code monétaire et financier. Die cession Dailly folgt dem gewöhnlichen Muster der Sicherungsabtretung: Der Zedent tritt eine Forderung gegen einen Dritten an einen Zessionar zur Sicherung eines Kredits ab. Zahlt er den Kredit zurück, so wird ihm die Forderung zurückübertragen. Die Rückübertragung tritt automatisch ein, ohne dass es eines besonderen Rückübertragungsaktes bedürfte; ebenso wenig müssen irgendwelche formalen Anforderungen erfüllt werden, um die Rückübertragung dem Drittschuldner entgegenzuhalten. Der Anwendungsbereich der cession Dailly ist allerdings in zweierlei Hinsicht erheblich eingeschränkt: Erstens kann Zessionar immer nur ein Kreditinstitut sein. Zwischen natürlichen Personen ist die cession Dailly daher von vorneherein nicht möglich. Zweitens muss es sich beim Zedenten um eine juristische Person oder im Falle einer natürlichen Person um einen Unternehmer handeln. Die cession Dailly unterscheidet sich von der „gewöhnlichen“ Forderungsabtretung nach Art. 1690 CC vor allem in drei Punkten: Anders als bei einer normalen Forderungsabtretung ist es nicht notwendig, dass die Abtretung dem Drittschuldner angezeigt wird, um zur Wirksamkeit zu gelangen. Wird dieselbe Forderung mehrmals abgetreten, entscheidet daher einzig und allein das Prioritätsprinzip den Konflikt zwischen beiden Zessionaren. Zum Zweiten haftet der Zedent und Schuldner bei der cession Dailly nicht nur für die Verität, sondern auch für die Bonität der abgetretenen Forderungen, sodass der Zessionar im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Drittschuldners beim Zedenten Regress nehmen kann. Und schließlich behält der Zedent so lange selbst das Recht zur Beitreibung der an sich abgetretenen Forderung, bis der Zessionar dem Drittschuldner die Abtretung angezeigt und ihm hierdurch untersagt hat, an den Zedent zu leisten. Vor allem aus dem letzt-

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nung heraus, die eine fiducie außerhalb jeglicher Anordnung im Code civil allein auf der Grundlage einer privatautonomen Vereinbarung zulassen wollte151. Allerdings ist nicht einsichtig, warum dies ohne Weiteres möglich sein sollte, wenn der französische Gesetzgeber eine solche Forderungstreuhand doch ersichtlich nur mit Einschränkungen zulassen wollte. So hat die Cour de Cassation dieser Auffassung denn auch eine deutliche Absage erteilt152. Einzuräumen ist allerdings, dass die Entscheidung vor dem Hintergrund zu würdigen ist, dass im Zeitpunkt ihrer Verkündung bereits das Gesetz zur Einführung der fiducie vom französischen Gesetzgeber auf den Weg gebracht worden war und daher anzunehmen ist, dass die Cour de Cassation nicht entgegen dem ausdrücklichem Willen des Gesetzgebers ein paralleles richterrechtliches „Konkurrenzinstitut“ aufbauen wollte153. bb) Die Rechtslage nach der Einführung der fiducie Nachdem bereits im Jahre 1990 die Einführung der Treuhand ins Auge gefasst und von der Literatur befürwortet worden154, jedoch letztlich am starken Widerstand der Opposition gescheitert war, wurde diese Idee später wiederaufgenommen und durch den französischen Senator Marini am 8.2.2005 als Gesetzesvorschlag155 eingebracht. Am 19.2.2007 wurde schließlich das Gesetz zur Einführung der fiducie beschlossen. Die fiducie ist nunmehr in den Art. 2011 ff. CC geregelt und legaldefiniert als Vorgang, bei dem einer oder mehrere Treugeber gegenwärtige oder zukünftige Sachen, Rechte, Sicherheiten oder auch eine Gesamtheit an Sachen, Rechten oder Sicherheiten an einen oder mehrere Treuhänder übertragen, welche die übertragenen Gegenstände von ihrem eigenen Vermögen getrennt halten und sie lediglich dem treuhänderischen Zweck gemäß zugunsten eines oder mehrerer Begünstigter verwenden156. Der Anwendungsbereich der Treuhand war jedoch zunächst stark beschränkt. Gemäß Art. 2014 genannten Punkt wird deutlich, dass die cession Dailly erste Ansätze zur Anordnung einer allgemeinen Treuhand enthält. 151 Crocq, Proprieté et garantie Rn. 153 ff, 252 ff, der vor allem die Annahme eines numerus clausus für die Verfügung über Rechte kritisiert und sich anschließend kritisch mit dem Argument der Rechtsgrundlosigkeit der Eigentumsübertragung auseinandersetzt. 152 Cass. Com., 19 décembre 2006, RLDC 2007, n°35, p. 38. 153 So jedenfalls Malaurie/Aynès/Crocq, 4e édition, Rn. 755. 154 Grimaldi, Defrénois 1991, art. 35094, p. 961; Crocq, Proprieté et garantie Rn. 3. 155 Proposition de loi instituant la fiducie, n°178/2004-2005, abrufbar unter (Abrufdatum: 10.4.2010). 156 „l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires.“

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

CC aF konnte Treugeber nur eine juristische Person sein, welche der Körperschaftssteuer unterworfen ist. Und gemäß Art. 2015 CC aF konnten nur Kreditinstitute, Investmentunternehmen, Versicherungsgesellschaften oder ihnen gleichgestellte Unternehmen als Treuhänder fungieren. Hieraus ergaben sich jedoch zwei Ungereimtheiten: Erstens war es dem Treugeber möglich, die fiducie einseitig zu Fall zu bringen: Gemäß Art. 2029 CC erlosch die fiducie, wenn deren Voraussetzungen nicht mehr vorlagen. Wenn sich nun der Treugeber dem Körperschaftssteuerrecht entzog, waren eben diese Voraussetzungen nicht mehr gegeben. Und zweitens konnte der gesetzgeberische Zweck, die natürlichen Personen nicht als Treuhänder zuzulassen, leicht umgangen werden. Eine natürliche Person konnte als bénéficiaire bestimmt und der Gegenstand an ein Kreditinstitut übertragen werden157. Mit dem Wirtschaftsmodernisierungsgesetz vom 4.8.2008158 sind diese Ungereimtheiten nun beseitigt. Art. 2014 CC aF wurde vollständig aufgehoben und Art. 2029 CC modifiziert, sodass nun auch natürliche Personen als Treugeber fungieren und so das Institut der fiducie für sich nutzbar machen können. Eine direkte Nutzung des Rechtsinstituts der fiducie nützt jedoch bei der Kreditsyndizierung nichts: Denn auch die französische fiducie geht wie die deutsche Treuhand vom Unmittelbarkeitsprinzip aus. Gemäß Art. 2011 CC besteht die treuhänderische Operation darin, dass der Treugeber Gegenstände in das Vermögen des Treuhänders überträgt. Übertragen auf den Konsortialkredit würde das Folgendes bedeuten: Wenn sich die Banken A, B und C zu einem Syndikat zusammenschließen wollen und A die für die Kredite vergebenen Hypotheken treuhänderisch halten soll, so wäre es aufgrund des Unmittelbarkeitsprinzips nicht möglich, die Hypothek zugunsten von A ohne weiteren Übertragungsakt zu bestellen. Denn in diesem Fall wäre die Hypothek nicht von den Treugebern B und C in das (separate) Vermögen von A gelangt und genügt so nicht den Anforderungen von Art. 2011 CC. Erforderlich wäre vielmehr, dass die Hypotheken für A, B und C separat bestellt werden und B und C sie dann anschließend treuhänderisch an A übertragen. Dementsprechend hält Art. 2011 CC lediglich für eine nachträgliche Syndizierung, also für einen Sicherheiten-Pool eine adäquate Lösung bereit. Für eine anfängliche Syndizierung, also einen Sicherungspool, ist eine solche Transaktion jedoch aufgrund der entstehenden Eintragungs- und Übertragungskosten der Hypotheken für die Durchführung von Konsortialkrediten schlechthin ungeeignet. 157

Malaurie/Aynès/Crocq, 4e édition, Rn. 757. Loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, abrufbar unter

(Abrufdatum: 10.8.2011). 158

E. Refinanzierung und Konsortialkredite

213

Die in den Art. 2011 ff. CC unmittelbar geregelte fiducie bringt daher zumindest für die anfängliche Kreditsyndizierung ebenfalls keine nennenswerten Vorteile mit sich. cc) Agent des sûretés gemäß Art. 2328-1 CC Mit dem Gesetz vom 19.2.2007 ist darüber hinaus in das Buch der Sicherheiten eine Vorschrift eingeführt worden. Gemäß Art. 2328-1 CC idF vom 19.2.2007 war es möglich, dass eine Sicherheit für die Rechnung mehrerer Forderungsgläubiger durch eine Person eingetragen, gehalten und realisiert werden konnte, die mit dem Entstehungsakt der Forderung von den übrigen bestimmt werden musste159. Mithilfe dieser Vorschrift sollten die Nachteile der Vertretungslösung (technique du mandat) aufgelöst und das französische Recht nach dem Vorbild des angelsächsischen Security Trustee, wie von Praktikern seit längerer Zeit gefordert, wettbewerbsfähig gemacht werden160. Gegenüber der „klassischen“ fiducie bietet diese Variante auf den ersten Blick den Vorteil, dass sie auf das Unmittelbarkeitserfordernis verzichtet. Die neu eingeführte Vorschrift barg und birgt jedoch zahlreiche Nachteile, sodass sie in der Praxis nach ihrer Einführung entgegen der Intention des französischen Gesetzgebers so gut wie nicht benutzt wurde161: (1) Qualifikation des Art. 2328-1 CC Das erste Problem besteht in der Qualifikation des nach Art. 2328-1 CC nunmehr erlaubten Vertrages unter den Mitgliedern des Syndikats. Die Qualifikation des Vertrags ist mit weitreichenden Konsequenzen verbunden. Sieht man Art. 2328-1 CC als eine besondere Form der fiducie an, so stellen sich die gewünschten Rechtsfolgen ein: Gemäß Art. 2011 CC hält die treuhänderische Bank die Sicherheiten von ihrem eigenen Vermögen getrennt, sodass sich eine Insolvenz des Konsortialführers nicht nachteilig für die übrigen Konsorten auswirkt. Sicher ist die Qualifikation des nach Art. 2328-1 CC zustande gekommen Vertrages als besondere Form der fiducie jedoch nicht. Dafür spricht zwar eindeutig die Entstehungsgeschichte der Vorschrift und die Tatsache, dass nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers der agent des sûretés in das französische Recht

159 „Toute sûreté réelle peut être inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’obligation garantie par une personne qu’ils désignent à cette fin dans l’acte qui constate cette obligation.“ 160 Crocq, D. 2007, n°20, p. 1354, 1358. 161 Michaud, DP 2008, n°173, p. 52.

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

eingeführt werden sollte162. Der systematische Zusammenhang der Vorschrift spricht jedoch dagegen: Art. 2328-1 CC befindet sich außerhalb des Regelungsbereichs der fiducie. Ebenfalls als möglich wird die Qualifizierung als eine besondere Art des Kommissionsgeschäftes angesehen163. In diesem Fall wäre eine effektive Kreditsyndizierung nicht mehr möglich. Denn sieht man den agent nicht als Treuhänder, sondern als Kommissionär an, so entsteht kein nach Art. 2011 CC zu trennendes Treuhandvermögen. Die Hypotheken gelangen vielmehr direkt in das Vermögen des Konsortialführers und fallen bei dessen Insolvenz in die Insolvenzmasse, sodass die übrigen Syndikatsmitglieder in diesem Fall als ungesicherte Gläubiger dastehen164. Ob eine Qualifikation als Vertrag sui generis165 zu den gewünschten Rechtsfolgen (Aussonderungsrecht des Treugebers in der Insolvenz des Treuhänders) führt, darf bezweifelt werden. Es ist eher anzunehmen, dass für ein Aussonderungsrecht eine positive gesetzliche Normierung erforderlich ist, sodass letztlich in der Tat nur eine Einordnung des Art. 2328-1 CC als besondere Form der Treuhand zu einer Verbesserung der Bedingungen bei der Kreditsyndizierung führen würde. Obwohl diese Option als die sinnvollste erscheint, verwundert es nicht, dass sich ein beratender Anwalt vor einer höchstrichterlichen Entscheidung der Frage nicht auf eine bestimmte Auslegungsvariante festlegen möchte. (2) Beschränkung auf dingliche Sicherheiten Die zweite in der französischen Literatur kritisierte166 Unzulänglichkeit des Art. 2328-1 CC ist seine Beschränkung auf dingliche Sicherheiten (sûretés réelles). Zwar mag diese Einschränkung aufgrund der Häufigkeit von Bankbürgschaften in Frankreich durchaus von hoher Relevanz sein. Aufgrund der Akzessorietät der deutschen Bürgschaft ergeben sich jedoch auch im deutschen Recht insoweit keine Vorteile, sodass diesem Aspekt hier nicht weiter nachgegangen werden soll. (3) Anspruch der künftigen Zessionare gegen den Konsortialführer Ein dritter negativer Aspekt ist die Unklarheit des Art. 2328-1 CC in Bezug auf den Anspruch der künftigen Zessionare gegen den Konsortialfüh-

162 Vgl. Art. 16 des Kommissionsberichts an den Senat, Rapport n°11, 2006-2007, p. 104 ff. abrufbar unter (Abrufdatum: 17.4.2011). 163 Michaud, DP 2008, n°173, p. 52, 53. 164 Michaud, aaO. 165 So im Ergebnis Michaud, aaO. 166 Legeais, RTD com. 2007, p. 584 ; Crocq, D. 2007, n°20, p. 1354, 1358.

E. Refinanzierung und Konsortialkredite

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rer auf die Realisierung der Sicherheit167. Dem ist jedoch entgegenzutreten. Zwar ist in Art. 2328-1 CC in der Tat nicht ausdrücklich die Rede davon, dass bei einem Wechsel in der Zusammensetzung des Syndikats der neu eintretende Gläubiger auch einen Anspruch gegen den Konsortialführer auf eine in seinem Sinne entsprechende Verwendung der gehaltenen Sicherheit hat. Im Gegensatz zum deutschen Recht, in dem der Treuhandvertrag frei ausgestaltet werden kann, ist man im französischen Recht jedenfalls nach der höchstrichterlichen Absage an eine fiducie aufgrund Vertragsfreiheit168 auch an das gebunden, was Art. 2328-1 CC tatsächlich gestattet. Jedoch ist die Frage, ob ein Neugläubiger die Rechte des alten Syndikatsmitglieds im Falle der Zession geltend machen kann, an sich keine Frage, die unmittelbar das Verhältnis von Syndikatsmitglied und Konsortialführer betrifft. Vielmehr ergibt sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, dass im Falle des Austauschs des Vertragspartners der neue Vertragspartner in die Rechte und Pflichten des alten eintritt. Die geltend gemachte Kritik erscheint daher nicht begründet. (4) Problematischer Wortlaut der Norm Ein erheblicher Mangel des Art. 2328- CC idF vom 19.2.2007 war dagegen die Tatsache, dass die Vorschrift nur erlaubte, dass die Sicherheit zugunsten der übrigen Gläubiger eingetragen, gehalten und vollstreckt werden konnte169. Keine Rede war nämlich davon, dass eine Sicherheit auch zugunsten anderer Gläubiger bestellt werden konnte. Zwar sprach auch in dieser Fassung der Norm viel dafür, dass entgegen ihrem Wortlaut auch eine Bestellung von Sicherheiten für die Rechnung der übrigen Konsorten möglich ist. Erstens lässt sich wiederum der Regelungszweck der Vorschrift ins Feld führen: der französische Gesetzgeber wollte mit Art. 23281 CC ausdrücklich den agent des sûretés ermöglichen. Zweitens spricht wiederum der Kommissionsbericht von M. H. de Richemont an den Senat170 für eine solche Auslegung. Denn in diesem Bericht heißt es ausdrücklich: „Nach dem Dafürhalten der Kommission ist es wichtig, die Bestellung, das Halten und die Vollstreckung durch eine Person zu ermöglichen, sofern dingliche Sicherheiten die Forderungen mehrerer Gläubiger 167 Michaud, DP septembre 2008 n°173, p. 52, 54, der sogar generell infrage stellt, ob künftige Zessionare überhaupt von der Sicherheit in den Händen des Konsortialführers profitieren können. 168 Cass. Com., 19 décembre 2006, RLDC 2007, n°35, p. 38. 169 Kritisch daher Malaurie/Aynès/Crocq, Rn. 776; Crocq, D. 2007, n°20, p. 1354, 1358; Legeais, RTD com. 2007, p. 584; Michaud, DP septembre 2008, n°173, p. 52, 54. 170 Art. 16 des Kommissionsberichts an den Senat, Rapport n°11, 2006-2007, p. 104 ff. abrufbar unter (Abrufdatum: 17.4.2011).

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

sichern. Daher schlägt sie die Einführung einer Vorschrift vor, nach der jede Mobiliar- oder Immobiliarsicherheit zugunsten einer Person, welche von den übrigen Gläubigern zu diesem Zweck zu bestimmen ist, eingetragen, von dieser gehalten und durch diese vollstreckt werden kann171.“ Die Inkongruenz zwischen Eintragung und Bestellung im Bericht deutet daher auf ein schlichtes Redaktionsversehen hin. Und drittens lässt sich aus teleologischer Sicht geltend machen, dass die Eintragung einer Sicherheit doch in aller Regel bei ihrer Bestellung erfolgt172. Wie soll eine Sicherheit eingetragen werden, die nicht zuvor bestellt worden ist? Gleichwohl sah der Wortlaut der Vorschrift die Treuhand bestellter Sicherheiten gerade nicht vor. Angesichts der Tatsache, dass sich Art. 23281 CC auch noch außerhalb des Regelungsbereichs der fiducie befindet, ist wiederum verständlich, dass die Vorschrift aufgrund der Rechtsunsicherheit bezüglich der Frage, ob nun eine Treuhand besteht oder nicht, nicht in der Praxis benutzt wurde173. (5) Einfluss des Gesetzes zur Modernisierung der Wirtschaft Durch das Wirtschaftsmodernisierungsgesetz ist der letztgenannte Mangel jedoch vom französischen Gesetzgeber beseitigt worden. Nach der neuen Fassung des 2328-1 CC kann jede Sicherheit für die Rechnung mehrerer Gläubiger einer besicherten Forderung zugunsten eines Gläubigers, welcher bei Entstehung der Forderung bestimmt wird, bestellt, eingetragen, gehalten und realisiert werden174. Die Unsicherheit bezüglich der Frage, ob Art. 2328-1 CC sich auch auf die Bestellung dinglicher Sicherheiten bezieht, ist damit beseitigt. Zweifelhaft ist jedoch nach wie vor die Frage, wie der Konsortialvertrag nach Art. 2328-1 CC zu qualifizieren ist. Nach der hier vertretenen Auffassung erscheint die Qualifizierung als Treuhandvertrag vorzugswürdig. Ob Art. 2328-1 CC jedoch trotz der verbleibenden Rechtsunsicherheit diesbezüglich zur Anwendung kommt, bleibt abzuwarten.

171

„Votre commission estime donc qu’il est important d’autoriser la constitution, la gestion ainsi que la réalisation, par une seule personne, des sûretés réelles les garantissant les créances de plusieurs créanciers. Elle vous propose, en conséquence, de prévoir que toute sûreté réelle – qu’elle soit mobilière ou immobilière – pourra être inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’obligation garantie par une seule personne que ces créanciers désigneraient à cette fin.“ 172 Crocq, D. 2007, n°20, p. 1354, 1358. 173 Michaud, DP 2008, n°173, p. 52, 54 ; Crocq, D. 2007, n°20, p. 1354, 1358. 174 „Toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’obligation garantie par une personne qu’ils désignent à cette fin dans l’acte qui constate cette obligation.“

E. Refinanzierung und Konsortialkredite

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dd) Problematik akzessorischer Sicherheiten Der neuen Vorschrift des Art. 2328-1 CC ist auch in Bezug auf eine andere entscheidende Frage nichts zu entnehmen: Geht man vom bestmöglichen Fall aus, dass Art. 2328-1 CC als Ausfluss der französischen Treuhand gilt, so bleibt doch das Verhältnis von persönlicher Forderung und dinglicher Sicherheit dann ungeklärt, wenn es sich bei dieser um eine akzessorische Sicherheit handelt. Denn im Gegensatz zur Grundschuld, bei der ein Auseinanderfallen bei der Inhaberschaft von Forderung und Sicherheit kein Problem darstellt, ist das zumindest bei der traditionellen französischen Hypothek anders. Aufgrund ihrer Akzessorietät muss der Inhaber der persönlichen Forderung auch zugleich der Inhaber der Hypothek sein. Bei dem in Art. 2328-1 CC offenbar vorgesehenen Modell wird diese Bedingung an sich nicht erfüllt. Denn wenn in einem Syndikat der Banken A, B und C zugunsten von A Hypotheken bestellt werden, die A dann treuhänderisch zugunsten von B und C halten soll, dann sind B und C nach wie vor Inhaber ihrer persönlichen Forderungen gegen den Schuldner und A Inhaber ihrer Hypotheken. (1) Erstreckung des Art. 2328-1 CC auf die persönliche Forderung Etwas anderes würde allerdings dann gelten, wenn Art. 2328-1 CC – anders als es sein Wortlaut zunächst einmal vermuten lässt – nicht nur gestattet, dass die Hypothek treuhänderisch gehalten wird, sondern dies auch auf die persönliche Forderung ausdehnt. Das würde jedoch nach wie vor bedeuten, dass eine Kreditsyndizierung unter Zuhilfenahme des Art. 23281 CC zusätzlich voraussetzen würde, dass die übrigen Syndikatsmitglieder dem Konsortialführer auch ihre persönlichen Forderungen fiduziarisch abtreten. Dieser Weg wäre dann jedoch bereits auch über die allgemeine fiducie nach Art. 2011 CC gangbar. (2) Aushebelung des Akzessorietätsprinzips durch Art. 2328-1 CC Denkbar wäre auch, dass Art. 2328-1 CC das Akzessorietätsprinzip implizit aushebelt und bei der treuhänderischen Verwaltung von Sicherheiten schlicht auf die Kongruenz von Inhaberschaft an Forderung und Hypothek verzichtet. In der französischen Rechtsliteratur wird diese Frage – soweit ersichtlich – nicht erörtert. (3) Bestellung einer hypothèque rechargeable Ein letzter denkbarer Lösungsweg wäre die Bestellung einer hypothèque rechargeable. Das wäre jedoch nur dann eine Verbesserung, wenn bei der wiederaufladbaren Hypothek der Gläubiger der Forderung nicht auch zu-

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

gleich Inhaber der Hypothek sein müsste. Das ist allerdings gerade nicht der Fall. Zwar macht die hypothèque rechargeable Konzessionen in Bezug auf das Prinzip der Akzessorietät, deren genauer Umfang bereits dargestellt worden ist175. Art. 2422 ff. CC gestatten es dagegen in keiner Konstellation, dass eine Hypothek für einen Gläubiger bestellt wird, der nicht zugleich Inhaber der persönlichen Forderung ist. Bei der Bestellung der wiederausnutzbaren Hypothek muss stets eine Forderung vorhanden sein. Auch bei der convention de rechargement gelten dieselben Grundsätze: Ein Gläubiger, der sich aufgrund einer Wiederausnutzungsvereinbarung seine persönliche Forderung durch die hypothèque rechargeable sichern lässt, ist stets Inhaber von Forderung und Hypothek (in diesem Fall: „Hypothekenteil“ bzw. fiktiver Hypothek). Auch Art. 2424 CC macht hiervon keine Ausnahme: Wird die Forderung nach Art. 2424 Abs. 1 Satz 1 CC abgetreten, so folgt ihr auch die Hypothek (cession à titre accessoire). Bei der subrogation nach Art. 2424 Abs. 1 Satz 2 CC findet ebenfalls keine Durchbrechung der Akzessorietät statt. Darüber hinaus handelt es sich bei Art. 2424 CC nicht um eine Spezialität der wiederauffüllbaren Hypothek, sondern um eine auch für die traditionelle französische Hypothek geltende Norm. Auch im Zusammenspiel mit Art. 2328-1 CC bringt die hypothèque rechargeable für die Syndizierung von Krediten keine Vorteile mit sich. 2. Refinanzierung Auch eine Refinanzierungstransaktion, bei der Forderung und Hypothek von verschiedenen Personen gehalten werden, wird durch die Einführung der hypothèque rechargeable nicht ermöglicht, da diese nach wie vor voll zuständigkeitsakzessorisch ist und hinsichtlich der Inhaberschaft von Forderung und Grundpfandrecht keine Personenverschiedenheit zulässt. Das bedeutet zwar nicht, dass eine Refinanzierung mit hypothekarischen Krediten in Frankreich nicht möglich ist. Eine Bank oder ein Kreditinstitut kann seit dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 31.12.1969176 Sammelurkunden (billets à ordre) über die ihnen zustehenden Forderungen ausstellen und diese an ein Refinanzierungsinstitut (caisse de refinancement hypothécaire) übertragen, welches über diese Forderungen Wertpapiere emit-

175

Siehe Kap. 5 A III. Loi n°69-1263 du 31 décembre 1969 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, abrufbar unter (Abrufdatum: 10.8.2011), modifié par loi n°85695 du 11 jullet 1985 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, abrufbar unter (Abrufdatum: 10.8.2011). 176

E. Refinanzierung und Konsortialkredite

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tiert177. Das Kreditinstitut bleibt dabei Inhaber der Forderungen, das Refinanzierungsinstitut erhält jedoch gemäß Art. L. 313-45 Code monétaire et financier ohne weitere Formalitäten ein Pfandrecht an den Hypothekenforderungen. Wird bei Fälligkeit nicht auf das Refinanzierungspapier gezahlt, so werden dem Inhaber des Papiers gemäß Art. L. 313-46 Code monétaire et financier automatisch die Forderung und deren grundpfandrechtliche Sicherheiten übertragen. Das Gesetz vom 23.12.1988178 ermöglicht außerdem die titrisation des créances bancaires179. Die Banken haben danach die Möglichkeit, ihre Forderungen bilanzbefreiend an den fonds commun de créance abzutreten, dessen einziger Zweck der Erwerb von Forderungen und die Emission von Teilen dieser Forderung ist180. Diese Formen der Refinanzierung haben jedoch mit den Besonderheiten der hypothèque rechargeable nichts zu tun, weil es sich bei ihnen nicht um Transaktionen handelt, bei denen Hypothek und Forderung von verschiedenen Personen gehalten werden. Für solche Refinanzierungstechniken bringt die hypothèque rechargeable aufgrund ihrer Zuständigkeitsakzessorietät keinerlei Vorteile mit sich. IV. Zwischenfazit Festzuhalten bleibt, dass die Einführung der hypothèque rechargeable auf die Verwendung der Hypothek zur Sicherung von Konsortialkrediten sowie zur Refinanzierung keinen Einfluss hat. Ursächlich für dieses Defizit ist die mangelnde Konsequenz des französischen Gesetzgebers: Statt die Akzessorietät der Hypothek völlig aufzugeben, wurde an der Zuständigkeitsakzessorietät vollständig festgehalten. Dementsprechend bringt die wiederaufladbare Hypothek auf dem wirtschaftlich sehr wichtigen Gebiet der Konsortialkredite und der Refinanzierung keine Verbesserungen mit sich und reicht an die Flexibilität der deutschen Grundschuld nicht ansatzweise heran.

177

Ausführlich Simler/Delebecque, Rn. 544 m.w.N.; Stöcker, Eurohypothek, S. 112 f. Loi n°88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances, abrufbar unter (Abrufdatum: 10.8.2011). 179 Näher Granier/Jaffeux, La Titrisation, p. 9. 180 Einzelheiten zur Funktionsweise des fonds commun de créances bei SchmidtModrow, Gesetzliche Verbriefungsmodelle in Frankreich, S. 138 ff. 178

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

F. Umschuldung F. Umschuldung

Unter einer Umschuldung versteht man die Begründung einer neuen zur Begleichung einer bestehenden Schuld181. Die Umschuldung kann entweder ausschließlich im Verhältnis zwischen Erstgläubiger und Schuldner durch die Vergabe eines neuen Darlehens durch den Erstgläubiger oder unter Einschaltung eines neuen Gläubigers stattfinden. Sie ist für einen Bankkunden insbesondere dann reizvoll, wenn sich eine negative Veränderung der Zinsstruktur ergibt. Hat ein Kunde beispielsweise einen Immobiliarkredit mit einem vergleichsweise hohen Zinssatz aufgenommen und sinken die Zinsen in den folgenden Jahren, so hat er die Möglichkeit, ein neues Darlehen zu einem mittlerweile günstigeren Zinssatz aufzunehmen und hiermit das erste Darlehen zu tilgen. I. Rechtslage in Deutschland 1. Umschuldung bei der Hypothek Unabhängig davon, ob die Umschuldung unter Einschaltung des ursprünglichen oder eines neuen Gläubigers vereinbart wird, ist die Hypothek für eine Umschuldung nur bedingt geeignet. Denn die Begründung des neuen Darlehens erfolgt durch die Tilgung der alten Darlehensverbindlichkeit, sodass die durch die Hypothek gesicherte Forderung erlischt und nach §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 BGB eine Eigentümergrundschuld entsteht. Zur Sicherung der neuen Darlehensforderung müsste demnach kostenpflichtig eine neue Hypothek bestellt werden. Zwar lässt sich dieser Nachteil zumindest im Zweipersonenverhältnis mit der Bestellung einer Höchstbetragshypothek nach § 1190 BGB vermeiden. Die Höchstbetragshypothek ist aber aufgrund ihrer bereits beschriebenen Nachteile keine gangbare Alternative. Möglich ist zwar eine Forderungsauswechslung nach § 1180 BGB. Wie sich aus § 1180 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB ergibt, besteht die Möglichkeit der Forderungsauswechslung auch, wenn die Umschuldung unter Einschaltung eines Neugläubigers abgewickelt werden soll. Gemäß § 1180 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB ist dafür jedoch die Zustimmung der jeweiligen Beteiligten sowie die Eintragung ins Grundbuch erforderlich. 2. Umschuldung bei der Grundschuld Sofern die zu tilgende Darlehensverbindlichkeit durch eine Grundschuld besichert war, lässt sich eine Umschuldung deutlich leichter bewerkstelli181

Ähnlich Everts, NJW 2011, 567, 568 unter Berücksichtigung von grundpfandrechtlich gesicherten Krediten.

F. Umschuldung

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gen. Wenn die Umschuldung unter ausschließlicher Beteiligung des Erstgläubigers erfolgt, so genügt eine Änderung der Sicherungsabrede. Sofern ein neuer Gläubiger zur Umschuldung eingeschaltet wird, kann sich der Neugläubiger nach § 1154 Abs. 1 BGB die Grundschuld abtreten lassen. Wenn der Erstgläubiger nicht zur Abtretung bereit ist, kann der Schuldner nach der Tilgung der Darlehensverbindlichkeit die Rückübertragung der Grundschuld fordern und diese anschließend selbst an den Neugläubiger abtreten. Voraussetzung für die Möglichkeit einer Umschuldung ist allerdings, dass auf schuldrechtlicher Ebene der Schuldner überhaupt zur vorzeitigen Tilgung des Darlehens berechtigt ist. Die Vorschrift des § 271 Abs. 2 BGB ist beim Darlehensvertrag ausgeschlossen182, und bei einer nach § 488 Abs. 3 Satz 1 BGB vereinbarten Zeitbestimmung ist auch eine ordentliche Kündigung grundsätzlich nicht möglich183. Weitergehende Kündigungsmöglichkeiten ergeben sich zunächst hinsichtlich der ordentlichen Kündigung aus § 489 BGB. Die Norm unterscheidet danach, ob ein fester (Abs. 1) oder ein variabler Zinssatz (Abs. 2) vereinbart ist. Bei Vereinbarung eines festen Sollzinssatzes184 ist eine ordentliche Kündigung nach § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB möglich, wenn die Zinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine erneute Vereinbarung über den Zinssatz getroffen ist. Nach dem vollständigen Empfang des Darlehensbetrages ist nach Ablauf von zehn Jahren außerdem eine ordentliche Kündigung nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB möglich. Darlehensverträge mit variablem Zinssatz können dagegen nach § 489 Abs. 2 BGB jederzeit mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten ordentlich gekündigt werden. Die Vorschrift hat insgesamt zu einer Erleichterung von Umschuldungen beigetragen185. Die außerordentliche Kündigung des Darlehensnehmers ist in § 490 Abs. 2 BGB geregelt. Bei einem grundpfandrechtlich gesicherten Kredit wird durch diese Vorschrift bei Vorliegen eines festen Zinssatzes und eines berechtigten Interesses die außerordentliche Kündigung ermöglicht. Ein berechtigtes Interesse liegt nach § 490 Abs. 2 Satz 2 BGB insbesondere dann vor, wenn der Darlehensnehmer ein Bedürfnis nach einer anderweitigen Verwertung der zur Sicherung des Darlehens beliehenen

182

BGHZ 42, 302, 305 ; BGH NJW 1975, 1507. MünchKomm/K. P. Berger, § 488 Rn. 224. Besonderheiten ergeben sich allerdings beim Verbraucherdarlehensvertrag, bei dem § 500 Abs. 1 BGB erleichterte Kündigungsmöglichkeiten vorsieht. Zu beachten ist außerdem, dass bei Vorliegen eines Verbraucherdarlehensvertrages der Verbraucher gemäß § 500 Abs. 2 BGB seine Verbindlichkeiten jederzeit vorzeitig erfüllen kann. 184 Der Begriff „Sollzinssatz“ ist in § 489 Abs. 5 BGB legaldefiniert. 185 Hopt/Mülbert, WM Sonderbeilage 3/1990, 3, 4; vgl. auch die Gesetzesbegründung zur Vorgängervorschrift § 609a BGB, BT-Drs. 10/4741 S. 23. 183

222

Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

Sache hat. Dieser zuvor von der Rechtsprechung186 entwickelte Fall liegt dann vor, wenn die Rückführung des Darlehens zur Verfügung über das grundpfandrechtlich belastete Recht an der Immobilie wirtschaftlich erforderlich ist187. Hiervon ist beispielsweise bei privaten Gründen wie Krankheit, Ehescheidung, Umzug oder bei Arbeitslosigkeit188 oder bei beabsichtigter Wahrnehmung einer günstigen Verkaufsgelegenheit189 auszugehen, jedoch gerade nicht, wenn der Darlehensnehmer im Rahmen einer Umschuldung lediglich in den Genuss eines Kredits zu verbesserten Konditionen bei derselben190 oder bei einer anderen Bank191 kommen will. Darüber hinaus ist nach § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB eine Vorfälligkeitsentschädigung an den Darlehensgeber zu zahlen. Insgesamt lässt sich daher sagen, dass dem Darlehensnehmer für eine Umschuldung zumindest auf schuldrechtlicher Ebene höhere Hürden gesetzt sind als in Frankreich (hierzu sogleich). II. Rechtslage in Frankreich In Frankreich hat die Umschuldung deshalb eine hohe Bedeutung, weil nach Art. 12 Loi Scrivener II192 jederzeit eine vorzeitige Rückzahlung eines grundpfandrechtlich gesicherten Darlehens möglich ist. Rechtstechnisch ist eine Umschuldung sowohl mit einem neuen als auch mit dem alten Gläubiger möglich, der möglicherweise ein Abwandern des Kunden zu einer anderen Bank verhindern möchte. 1. Traditionelle französische Hypothek a) Umschuldung unter Einschaltung des ursprünglichen Gläubigers Bei einer Umschuldung unter Einschaltung des ursprünglichen Gläubigers konnte man sich bei einer grundpfandrechtlichen Sicherung durch eine traditionelle französische Hypothek die oben beschriebene193 Technik der novation zunutze machen: Wenn derselbe Gläubiger das Darlehen an den Darlehensnehmer auszahlt, so erlischt die alte Darlehensforderung durch 186

BGHZ 136, 161. BGH WM 2003, 1261, 1262; Wenzel, ZfIR 2001, 93, 96. 188 Stelling, S. 45 f. 189 BGHZ 136, 161, 167. 190 BGH WM 2003, 1261, 1262; Becher/Lauterbach, WM 2004, 1163, 1168. 191 Claussen, Bankrecht § 8 Rn. 27; Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441, 443; Rösler/Wimmer, WM 2000, 164, 165. 192 Loi n°79-596 du 13 juillet 1979 relative à l’information et à des emprunteurs dans le domaine immobilier, abrufbar unter (Abrufdatum: 10.8.2011). 193 Siehe Kap. 3 D I 2 b und Kap. 8 A II 1. 187

F. Umschuldung

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Tilgung gemäß Art. 1271 Nr. 1 CC. Gemäß Art. 1278 CC können Darlehensnehmer und Darlehensgeber jedoch verhindern, dass hierdurch auch die zur Erstforderung akzessorische Hypothek gemäß Art. 2488 Nr. 1 CC erlischt, indem sie privatschriftlich vereinbaren, dass die Hypothek nunmehr mit ihrem ursprünglichen Rang die neue Forderung sichern soll. b) Umschuldung unter Einschaltung eines neuen Gläubigers Sofern ein zweiter Gläubiger eingeschaltet wird, können entweder die in Art. 1271 Nr. 3 CC geregelte Technik der novation par changement de créancier et de dette oder das paiement avec subrogation genutzt werden. aa) Novation Bei der novation par changement de créancier et de dette wird gemäß Art. 1271 Nr. 3 CC ein Darlehensvertrag zwischen dem Schuldner und einem weiteren Gläubiger geschlossen und nach Art. 1278 CC wiederum privatschriftlich vereinbart, dass die Hypothek, die das erste Darlehen sichert, nunmehr als Sicherung für das neue Darlehen fungiert. Gemäß Art. 1278 a.E. CC funktioniert diese Vorgehensweise indes nicht, wenn sich der ursprüngliche Gläubiger die Hypothek ausdrücklich vorbehalten hat und sein Einverständnis verweigert. Gemäß Art. 2430 Abs. 1 CC ist die Registrierung des neuen Hypothekengläubigers als mention en marge im Hypothekenregister einzutragen. bb) Paiement avec subrogation Beim paiement avec subrogation zahlt entweder der Neugläubiger nach Art. 1250 Nr. 1 CC das Darlehen direkt an den Altgläubiger aus und wird in Forderung und Hypothek subrogiert oder der Darlehensnehmer erhält gemäß Art. 1250 Nr. 2 CC das Darlehen von dem Neugläubiger, um den Altgläubiger zu befriedigen, wodurch dieser bei Einhaltung der in der Vorschrift vorgeschriebenen Formerfordernisse ebenfalls in die Rechtsposition des Altgläubigers subrogiert wird. Gemäß Art. 2430 Abs. 1 CC ist die subrogation im Register einzutragen. Die Variante der subrogation hat für den Neugläubiger zwar den Nachteil, dass die Erstforderung unter Erhalt aller Einwendungen und Einreden erhalten bleibt, sie hat jedoch den Vorteil, dass die Weitergeltung der Hypothek nicht ausdrücklich vereinbart werden muss194.

194

Zum Ganzen Stöcker, Eurohypothek, S. 123.

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

2. Hypothèque rechargeable Mit der hypothèque rechargeable lässt sich eine Umschuldung zumindest konstruktiv auf äußerst unkomplizierte Weise bewerkstelligen. Sofern die Umschuldung lediglich unter Einschaltung des Erstgläubigers ausgeführt wird, genügt eine Wiederausnutzungsvereinbarung nach Art. 2422 Abs. 2 Alt. 1 CC mit dem Erstgläubiger. Aufgrund der in Art. 2422 Abs. 2 Alt. 2 CC vorgesehenen Möglichkeit, die wiederausnutzbare Hypothek jedem weiteren Gläubiger zur Sicherung anzubieten, kann der Schuldner auch jederzeit einen neuen Gläubiger zur Umschuldung einschalten. Die Zustimmung des Erstgläubigers ist dabei nicht erforderlich. Auch hier ist jedoch bei beiden Varianten zu betonen, dass die für die Eintragung der Wiederausnutzungsvereinbarung erforderliche mention en marge wiederum Kosten verursacht. III. Zwischenfazit Die wiederausnutzbare Hypothek bringt gegenüber der traditionellen französischen Hypothek im Hinblick auf die Umschuldung Vereinfachungen mit sich. Da eine Umschuldung jedoch auch bei einer traditionellen französischen Hypothek recht unkompliziert bewerkstelligt werden kann, sind die Verbesserungen zumindest nicht bahnbrechend. Die hypothèque rechargeable kann zwar insgesamt als durchaus für die Umschuldung geeignet bezeichnet werden. Eine Gleichsetzung mit der deutschen Grundschuld wäre jedoch aufgrund des Kostenaspekts wiederum verfehlt: Bei der wiederausnutzbaren Hypothek entstehen bei jeder Umschuldung Kosten in Höhe von 0,05 % des zu sichernden Darlehensbetrages, bei der Grundschuld genügt im Zweipersonenverhältnis eine kostenfreie Änderung der Sicherungsabrede, während auch im Dreipersonenverhältnis jedenfalls bei Vorliegen einer Briefgrundschuld eine kostenfreie Abtretung außerhalb des Grundbuchs möglich ist.

G. Vollstreckungstitel G. Vollstreckungstitel

I. Rechtslage in Deutschland Das BGB scheint in §§ 1192, 1147 davon auszugehen, dass der Inhaber der Grundschuld grundsätzlich das Recht gegen Schuldner, in das Grundstück zu vollstrecken, mittels einer Leistungsklage geltend machen soll. Demgegenüber bietet § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO dem Schuldner die Möglichkeit, sich bei der Bestellung der Grundschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, was ein langwieriges Verfahren für den Gläubiger entbehrlich macht.

G. Vollstreckungstitel

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1. Funktionsweise Die Unterwerfung des Schuldners unter die sofortige Zwangsvollstreckung gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO gibt dem Gläubiger bereits bei der Bestellung der Grundschuld einen vollstreckungsfähigen Titel an die Hand. Hinsichtlich der Entstehungsvoraussetzungen verfährt die Rechtsprechung sehr großzügig. So soll es zunächst unschädlich sein, wenn die Unterwerfungserklärung von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben wird, da die Unterwerfungserklärung als Prozesshandlung nicht von dem Verbot des § 180 Satz 1 BGB umfasst werde195. Auch setzt die Unterwerfungserklärung keinen Grundpfandgläubiger als Adressaten voraus, sodass sie auch bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld abgegeben werden kann196. Die Unterwerfungserklärung kann sogar durch den künftigen Eigentümer erfolgen, wobei die Erklärung mit seiner Eintragung gemäß § 185 Abs. 2 BGB als genehmigt gilt197. Seit dem 1.1.1999 ist auch das Erfordernis einer „bestimmten Geldsumme“ entfallen. Bei der Grundschuld spielte dieses Erfordernis ohnehin nie eine Rolle, da die Grundschuld als solche nicht variiert und daher als bestimmte Geldsumme angesehen werden kann198. Neben dem bereits erwähnten Wegfall eines unter Umständen langwierigen Prozesses für den Gläubiger erfüllt die Vollstreckungsunterwerfung vor allem folgende Funktion: Wenn der Gläubiger die Zwangsvollstreckung einleitet, so muss der Schuldner die Initiative der Rechtsverteidigung übernehmen und mittels der Klauselerinnerung nach § 732 ZPO bei formellen Mängeln des Titels bzw. mittels der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO bei materiellrechtlichen Einwendungen gegen die Vollstreckung vorgehen199. So werden gewissermaßen Angreifer- und Verteidigerrolle vertauscht200. Im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage trägt der Schuldner die Beweislast für die geltend gemachten Einwendungen aus der Sicherungsabrede201. Diese Vorteile haben dazu geführt, dass die sofortige Vollstreckungsunterwerfung bei den Banken inzwischen zur gängigen Praxis gehört202. 195

RGZ 146, 308; BGH NJW 1985, 2423. BGHZ 64, 316, 319. 197 BGHZ 108, 372, 376. 198 Nach überwiegender Auffassung (BGH NJW 1983, 2262, 2263) war wegen des Bestimmtheitserfordernisses eine Unterwerfung bei der Höchstbetragshypothek nicht möglich, da diese eine noch unbestimmte Forderung sichere. Abhilfe konnte hier ein zusätzliches abstraktes Schuldversprechen gemäß §§ 780, 781 BGB schaffen, welches durch die Hypothek gesichert wurde. 199 Baur/Stürner, § 40 Rn. 37. 200 Schimansky, WM 2008, 1049, 1050. 201 Münch, NJW 1991, 795 ff. 202 Baur/Stürner, § 40 Rn. 44 ff.; Vollkommer, NJW 2004, 818 m.w.N. 196

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

2. Schuldnerschutz und AGB-Kontrolle Problematisch im Hinblick auf eine Benachteiligung des Schuldners wird eine solche Gestaltung jedoch dann, wenn die Vollstreckungsunterwerfung formularmäßig vereinbart wird. Die Zulässigkeit solcher, inzwischen zum Standard gehörender Klauseln, hat Rechtsprechung und Lehre über einen längeren Zeitraum beschäftigt, sie schien jedoch seit einem Grundsatzurteil des BGH203 geklärt204. Im Zuge der Finanzkrise ist die Diskussion jedoch wieder in Gang gekommen. a) Diskussionsstand vor der Finanzkrise Weitgehend Einigkeit bestand darin, dass es sich hierbei nicht um eine überraschende Klausel iSd § 305c Abs. 1 BGB handelte205. Derartige Klauseln seien seit Langem üblich, der Sicherungsgeber müsse daher auch mit ihnen rechnen. Darüber hinaus seien sie in den Vertragsformularen durch fett gedruckte Überschriften hervorgehoben und unterlägen der Belehrungspflicht des Notars gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG. Umstritten war jedoch, ob die dargestellte Klausel den Schuldner unbillig benachteiligte und damit gegen § 307 BGB verstieß. Gemäß § 307 Abs. 1 BGB ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann als unwirksam anzusehen, wenn der Geschäftsgegner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird. Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist dies insbesondere dann der Fall, wenn die Klausel von einem gesetzlichen Leitbild abweicht. Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung206 lag eine unbillige Benachteiligung des Schuldners vor, die nicht durch entsprechende Gläubigerinteressen gerechtfertigt sei. Dies zeige bereits die Tatsache, dass die Banken in der Praxis selbst oftmals auf eine Ballung an Sicherungsmitteln verzichteten und dass das Pfandbriefgesetz (ehemals: HypothekenbankG) davon ausgeht, dass die Bestellung eines erstrangigen Grundpfandrechts hinreichend sicher sei. Der BGH hat sich dieser Ansicht nicht angeschlossen207. Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB sei nicht gegeben, da sich der ZPO kein Leitbild dergestalt entnehmen lasse, dass dem Vollstreckungsverfahren generell ein Erkenntnisverfahren vorauszugehen habe. Auch eine unbillige Benachteiligung des Schuldners liege nicht vor. Der Schuldner203

BGHZ 99, 274, 282 ff. Laut Baur/Stürner, 17. Aufl. 1999, § 40 Rn. 45 „dürfte der Streit der Rechtsgeschichte angehören“. Ebenso die Neuauflage in § 40 Rn. 45, allerdings unter Hinweis auf den neu entfachten Rechtsstreit. 205 BGHZ 99, 274, 280. 206 Stürner, JZ 1977, 431, 432; 639 f. 207 BGHZ 99, 274, 282 ff. 204

G. Vollstreckungstitel

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schutz sei durch das Erfordernis der notariellen Beurkundung sowie durch die dem Schuldner zustehenden Rechtsschutzmöglichkeiten hinreichend gewahrt. Demgegenüber werde der Gläubiger typischerweise dann zur Vollstreckung veranlasst, wenn sich beim Schuldner erhebliche Vermögensverschlechterungen ergäben und er mit der Zahlung in Verzug komme. Und gerade in dem Fall habe der Gläubiger ein schützenswertes Interesse an einem raschen Vermögenszugriff. Erfolge die Zwangsvollstreckung dagegen unberechtigt, so stehe dem Schuldner ein Schadensersatzanspruch zu. Unbedenklich sei schließlich auch die zusätzliche Hingabe eines abstrakten Schuldversprechens gemäß §§ 780, 781 BGB durch den Schuldner. Die Bestellung des Grundpfandrechts erfolge zur Sicherung eines gewerblichen oder privaten Kredits. Und nach allgemeinen Grundsätzen habe der Schuldner für derartige Verbindlichkeiten mit seinem gesamten Vermögen einzustehen. Auch eine nach § 309 Nr. 12 BGB (ehemals § 11 Nr. 15 AGBG) unzulässige Beweislastumkehr liege nicht vor. Denn die Tatsache, dass der Gläubiger unabhängig von Bestand und Fälligkeit der Forderung jederzeit eine vollstreckbare Urkunde erwirken könne, habe ihre Ursache nicht in der Vollstreckungsunterwerfung, sondern in der Hingabe des abstrakten Schuldversprechens. Die Vereinbarung eines abstrakten Schuldversprechens zur Sicherung einer Forderung falle aber gerade nicht unter § 309 Nr. 12 BGB, da keine Beweislastumkehr im engeren Sinne stattfinde, sondern vielmehr eine neue Schuld begründet werde. Alles in allem seien die dargestellten Klauseln daher als unbedenklich anzusehen. b) Jüngere Modifikationen Erneut in die Diskussion gekommen ist die Zulässigkeit der formularmäßigen Vollstreckungsunterwerfung im Zuge massenweiser Verkäufe von grundpfandrechtlich gesicherten Realkrediten durch die Banken. Hierbei handelt es sich um ein international weit verbreitetes Phänomen aus der jüngeren Vergangenheit und Gegenwart208. Teilweise wird deshalb nunmehr die Auffassung vertreten, die formularmäßige Vereinbarung einer Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei jedenfalls dann unwirksam, wenn nicht zugleich ein Abtretungsausschluss vereinbart werde209. Die diese Rechtsauffassung bestätigende Entscheidung des Landgerichts Hamburg210 ist auch außerhalb der Rechtsliteratur auf ein großes Echo gestoßen211. Diese Ansicht wird vor allem mit den vermeintlichen Risiken begründet, die sich aus der Abtre208

Nobbe, ZIP 2008, 97. Schimansky, WM 2008, 1049, 1052. 210 LG Hamburg NJW 2008, 2784. 211 Die Süddeutsche Zeitung v. 15.7.2008, S. 27 („Richter helfen Hausbesitzern“) bezeichnet das Urteil als „Grundsatzurteil“. 209

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

tung an Finanzinvestoren ergeben sollen. Die Abtretung habe nicht lediglich einen Personenwechsel zur Folge, sondern ändere auch die Qualität der Rechtsbeziehungen zwischen Gläubiger und Kunde. An die Stelle des Kreditinstituts, welches auf einen guten Umgang mit den Kunden bedacht sei, zu diesen oftmals persönliche Beziehungen hege und diesbezüglich auch aufgrund regionaler Verbundenheit einen guten Ruf zu verlieren habe, trete nunmehr ein für den Kunden anonymer Finanzinvestor. Dieser habe kein Interesse an einer langfristigen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden, sondern ausschließlich an einer effizienten und raschen Verwertung der abgetretenen Sicherheiten212. Der Finanzinvestor bedürfe als Finanzunternehmen nach § 1 Abs. 3 KWG keiner Bankerlaubnis und unterliege dementsprechend keiner Aufsicht nach § 6 KWG. Gebe man einem solchen ein Druckmittel wie die Androhung der sofortigen Zwangsvollstreckung an die Hand, so könne der Darlehensnehmer hierdurch zur vorzeitigen Rückzahlung der Darlehensvaluta und hierdurch möglicherweise zu einer kostenintensiven Umschuldung veranlasst werden213. Das Bedrohungspotenzial der vollstreckbaren Urkunde werde dadurch verstärkt, dass die Kriterien der außerordentlichen Kündigung nach § 490 Abs. 1 BGB äußerst vage seien und der Schuldner somit auf jeden Fall die psychologische Hemmschwelle zur Inanspruchnahme von professionellem Rechtsrat überwinden müsse. An der Unangemessenheit nach § 307 Abs. 1 BGB ändere auch ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Schuldners wegen Missbrauchs der Vollstreckungsmöglichkeit nichts. Denn zum einen müsse sich der Schuldner unter Umständen auf ein langwieriges und mehrinstanzliches Erkenntnisverfahren mit dem unbekannten Finanzinvestor einlassen. Zum anderen müsse der erstrittene Anspruch möglicherweise im europäischen oder außereuropäischen Ausland vollstreckt werden. Ein solcher Anspruch dürfe in die Abwägung nach § 307 Abs. 1 BGB noch nicht einmal einfließen214. Insgesamt sei die formularmäßige Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung demnach unwirksam, sofern nicht gleichzeitig ein Abtretungsausschluss vereinbart werde. Der vermeintlichen Konsequenz, dass sämtliche zwischenzeitlich mit einer formularmäßigen Vollstreckungsunterwerfung vereinbarten Grundschuldbestellungen nichtig seien, könne damit begegnen werden, dass die nachträgliche Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses die Nichtigkeit entfallen lasse.

212

LG Hamburg NJW 2008, 2784, 2785. Schimansky, WM 2008, 1049. 214 Schimansky, WM 2008, 1049, 1051. 213

G. Vollstreckungstitel

229

Die genannten Argumente vermögen teilweise zwar zu überzeugen, können aber eine Unangemessenheit nach § 307 Abs. 1 BGB im Ergebnis nicht rechtfertigen215. Zunächst steht die Prämisse, die Finanzinvestoren hätten keine Hemmungen, die vollstreckbare Urkunde zu missbrauchen, auf wackeligem Boden. Empirische Ergebnisse hierzu liegen nicht vor216. Zwar erscheint die Furcht vor einem anonymen Investor psychologisch verständlich. Ebenso ist richtig, dass man von einem solchen nicht in demselben Maße Kulanz erwarten können wird, wie dies bei einer ortsansässigen Bank möglicherweise der Fall wäre. Allerdings lässt sich aufgrund der Furcht, der Gläubiger werde lediglich seine ihm gesetzlich zustehenden Rechte wahrnehmen, keine Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB herleiten. Ernster zu nehmen ist demgegenüber der Hinweis auf die fehlende Aufsichtsunterworfenheit des Finanzinvestors. Dieser wäre jedenfalls dann stichhaltig, wenn im Falle einer gegebenen Aufsichtsunterworfenheit der Finanzinvestor wirksam am Missbrauch gehindert werden könnte. Hierzu wird zum Teil vorgebracht, ein qualitativer Unterschied sei in dieser Hinsicht überhaupt nicht feststellbar217. Denn weder die Aufgabenzuweisung an die BaFin gemäß § 6 KWG noch das materielle Bankaufsichtsrecht nach §§ 10 ff. KWG und die dazugehörigen Eingriffsbefugnisse nach §§ 35 Abs. 2 Nr. 3, 45 ff. KWG verliehen der BaFin die notwendige Kompetenz, um in den hier interessierenden Fällen zum Schutz des Darlehensnehmers einzuschreiten. Die Aufgabenzuweisung beabsichtige keine umfassende Rechtsaufsicht über die Beziehung der Kunden und entfalte – genauso wie die übrigen vorgenannten Eingriffskompetenzen keinerlei Drittschutz. Gleiches gelte für die organisatorischen Vorgaben im weitesten Sinn sowie für die Auslagerungsanforderungen wesentlicher Bereiche nach § 25a Abs. 2 KWG. Hieraus den Schluss zu ziehen, es bestehe zur fehlenden Aufsicht überhaupt kein qualitativer Unterschied, erscheint allerdings übertrieben. Zwar führt mangelnder Drittschutz dazu, dass der Darlehensnehmer die BaFin nicht klageweise zu aufsichtsrechtlichen Maßnahmen verpflichten könnte und keine drittschützende Amtspflicht iSd Art. 34 GG, 839 BGB bestünde. Dies ändert aber nichts daran, dass die BaFin im Einzelfall gleichwohl zu aufsichtsrechtlichen Maßnahmen befugt wäre. Darüber hinaus räumen die Vertreter dieser Auffassung ein, dass die BaFin insbesondere ihre Kompetenz nach § 6 Abs. 2 KWG extensiv ge-

215 Ablehnend auch Bachner, DNotZ 2008, 644, 649 ff.; Bork, ZIP 2008, 2049, 2051 ff.; Freitag, WM 2008, 1813; Binder/Piekenbrock, WM 2008, 1816, 1818 ff.; Habersack, NJW 2008, 3173; Dümig, NJW 2008, 2786. 216 Freitag, WM 2008, 1813. 217 Binder/Piekenbrock, WM 2008, 1816, 1820 f.

230

Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

braucht218. Man kommt wohl nicht umhin, die fehlende Aufsichtsunterworfenheit aus der Sicht des Darlehensnehmers als Benachteiligung anzusehen. Zuzugeben ist der vorgenannten Ansicht indes, dass dieses Manko nicht so gravierend ist wie in der Bevölkerung gemeinhin angenommen und dass es im Fall überwiegender Interessen der Gläubigerbank keine Unangemessenheit nach § 307 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen vermag. Nicht zu überzeugen vermag die Aussage, die Verteidigungssituation des Schuldners habe sich durch die Abtretung generell verschlechtert. Dem Darlehensnehmer steht nach wie vor die Möglichkeit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu. Dass er hierfür mitunter anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen muss, begründet keine Unangemessenheit nach § 307 Abs. 1 BGB. Bei der Komplexität der heutigen Gesetzeslage ist es im Falle eines Rechtsstreits jedem Rechtsunkundigen anzuraten, professionellen Rechtsrat einzuholen. Darüber hinaus ist der Schuldnerschutz durch das Risikobegrenzungsgesetz erheblich gestärkt worden219. So ist es für den Schuldner nicht mehr unbedingt notwendig, einen Schadensersatzanspruch gegen einen ausländischen Finanzinvestor zu erstreiten und diesen im Ausland zu vollstrecken. Vielmehr gewährt die neue Vorschrift des § 799a ZPO dem Schuldner gegen den in der Urkunde bezeichneten Gläubiger, also die Gläubigerbank, einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch. Gemäß dem neuen § 1192a Abs. 1 BGB ist es einem Finanzinvestor nicht mehr möglich, nach § 1157 Satz 2 BGB die Grundschuld einredefrei zu erwerben. Und schließlich hat der Schuldner gemäß § 769 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Möglichkeit, ohne Sicherheitsleistung die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erreichen. Sollte angeordnet werden, dass diese gegen Sicherheitsleistung fortgesetzt werden darf, so hätte der Schuldner im Falle eines Missbrauchs durch den Finanzinvestor gegen diesen in jedem Fall einen werthaltigen Schadensersatzanspruch220. Das entscheidende Argument gegen die von den Skeptikern der formularmäßigen Vollstreckungsunterwerfung vertretene Ansicht sind die gravierenden wirtschaftlichen Folgen der von ihnen vorgeschlagenen Lösung. Die Vereinbarung eines Abtretungsverbots ist den meisten Kreditinstituten schlechthin nicht möglich. Die Übertragung von Kreditforderungen ist für die Schaffung von Deckungsmassen für gedeckte Wertpapiere wie Pfandbriefe und Covered Bonds, für die Auslagerung von Beitreibungsrisiken und –kosten, für die Eigenkapitalentlastung und damit notwendigerweise für das gesamte Risikomanagement der Banken mittlerweile nicht mehr

218

Binder/Piekenbrock, WM 2008, 1816, 1821. Ausführlich Lehmann, ZGS 2009, 214 ff. Kritisch Knops, VuR 2009, 286 ff. 220 Binder/Piekenbrock, WM 2008, 1816, 1824. 219

G. Vollstreckungstitel

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hinwegzudenken221. Ohne eine Möglichkeit zur Abtretung ist daher die volkswirtschaftlich unabdingbare Kreditversorgung nicht mehr gewährleistet. Sie entspricht den internationalen Standards222 und ist daher zur Vermeidung von Wettbewerbsnachteilen unbedingt erforderlich. Aus den §§ 22a ff. KWG, insbesondere aus § 22d Abs. 4 KWG, wird deutlich, dass auch der Gesetzgeber einen schützenswerten Refinanzierungsbedarf der Banken anerkennt. Die Forderung nach der Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses ist daher nicht haltbar. Doch auch die zweite angebotene Möglichkeit, das Unterlassen der Vereinbarung der sofortigen Zwangsvollstreckung bei diesmal freier Abtretbarkeit, ist für ein Kreditinstitut keine gangbare Alternative. Denn der Anreiz seitens der Finanzinvestoren zum Ankauf solcher Kredite würde drastisch gemindert, was einen erheblichen Wertverlust des zu veräußernden Kreditportfolios nach sich zöge. Der Erwerber dieser Kredite müsste sich nämlich seinerseits auf ein zeitintensives Erkenntnisverfahren und damit auf eine erhöhte Ausfallrate aufgrund zwischenzeitlicher Vermögensverschlechterungen beim Schuldner einstellen. Dadurch würde wiederum die Situation des Schuldners bei nicht vertragsgemäßem Verhalten sowie seine allgemeine Verhandlungsposition gestärkt, wodurch dieser möglicherweise für sich im Hinblick auf Zinshöhe und Tilgungsfristen besonders günstige Bedingungen heraushandeln könnte. Dieser Lösungsweg führt daher dazu, dass zwar kein rechtliches Abtretungsverbot für die Bank besteht, die Abtretung jedoch faktisch derart erschwert würde, dass ein adäquates Management der Bank nicht mehr möglich erscheint. c) Die neueste Rechtsprechung des BGH Der BGH hat das Urteil des LG Hamburg mittlerweile aufgehoben223, jedoch nicht aus materiellrechtlichen Gründen, sondern weil er die Prüfung der Unwirksamkeit der Unterwerfung nach § 307 Abs. 1 BGB im Klauselerinnerungsverfahren nach § 732 ZPO als verfehlt ansah. Die neueste Rechtsprechung des BGH bestätigt jedoch trotz der veränderten Umstände die Wirksamkeit notarieller Vollstreckungsunterwerfungen bei gleichzeitiger freier Abtretbarkeit von Forderung und Grundschuld224. Eine veränderte Praxis bei der Abtretung von Forderungen und Grundschulden kann nach Ansicht des BGH für die Beurteilung der Unangemessenheit gemäß 221 Stellungnahme von Stürner zur Vorbereitung der öffentlichen Anhörung zum Risikobegrenzungsgesetz am 23.1.2008, abrufbar unter (Abrufdatum: 22.1.2010). 222 Auch im romanischen und US-amerikanischen Rechtskreis geht der Trend entgegen Abtretungsverboten im kommerziellen Bereich, vgl. Stürner, aaO. 223 BGH ZIP 2009, 855. 224 BGH WM 2010, 1022.

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Kapitel 8: Die praktischen Verwendungsmöglichkeiten im Vergleich

§ 307 Abs. 1 BGB schon deshalb keine Rolle spielen, weil bei der Beurteilung der Unangemessenheit immer auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei225. Diese Annahme war zwar für die Lösung des konkreten Falles – es ging um die Wirksamkeit einer aus dem Jahre 1989 stammenden Vollstreckungsunterwerfung – durchaus zielführend, sie gibt aber per se noch keinen Aufschluss darüber, ob solche Klauseln künftig wirksam vereinbart werden können. Aber auch abgesehen davon sieht der BGH keinen Anlass, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Zwar könnten bei der Beurteilung der Unangemessenheit iSd § 307 Abs. 1 BGB auch Umstände eine Rolle spielen, die nicht in dem Verhältnis zwischen Verwender und Vertragspartner, sondern zwischen Vertragspartner und Drittem wurzelten226. Der aus einer Abtretung entstehenden Gefahr stünden allerdings die bereits benannten gewichtigen Interessen des Kreditinstituts an der freien Abtretbarkeit gegenüber. Und eine Abtretbarkeit ohne die Möglichkeit der sofortigen Vollstreckung würde zumindest dazu führen, dass bei der Abtretung zum Zwecke der Refinanzierung ein deutlich niedrigerer Kaufpreis erzielt werden könnte. Darüber hinaus könnten die von der Gegenauffassung vorgebrachten Argumente nur dann Geltung beanspruchen, wenn eine Abtretung auch tatsächlich stattfindet. Unterbleibt diese, so hätte die Bank im bloßen Zweipersonenverhältnis gegenüber dem Vertragspartner nicht die Möglichkeit der sofortigen Vollstreckung. Außerdem sei der Gesetzgeber bei der Schaffung des Risikobegrenzungsgesetzes offenbar von der Wirksamkeit derartiger Vollstreckungsunterwerfungen ausgegangen227. II. Rechtslage in Frankreich Das Problem, ob sich der Schuldner mittels einer notariellen Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen kann, stellt sich in Frankreich nicht. Aus Art. 19 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation des Notariats228 ergibt sich nämlich, dass notarielle Urkunden (actes notariés) bereits per se vollstreckbar sind229. Auch in Art. 3 Nr. 4 des Gesetzes vom

225

BGHZ 143, 103, 117; Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 7. BGHZ 104, 82, 93. 227 So auch Langenbucher, NJW 2008, 3169, 3172; Schalast, BB 2008, 2190, 2194. 228 Loi contenant organisation du notariat (loi 25 ventôse XI), abrufbar unter (Abrufdatum: 10.8.2011). 229 „Tous actes notariés feront foi en justice, et seront exécutoires dans toute l'étendue de la République.“ 226

G. Vollstreckungstitel

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9.7.1991230 werden die notariellen Urkunden als vollstreckungsfähige Titel benannt. Gemäß Art. 1 Abs. 4 des Dekrets vom 12.6.1947231 werden diese daher von Amts wegen mit einem formellen Vollstreckbarkeitsvermerk ausgestattet232. Da eine Hypothek gemäß Art. 2416 CC grundsätzlich nur durch einen notariellen Akt entstehen kann, ist der Hypothekengläubiger stets Inhaber eines Vollstreckungstitels. Besonderheiten im Hinblick auf die hypothèque rechargeable ergeben sich diesbezüglich nicht. III. Zwischenfazit Anders als in Deutschland existiert in Frankreich keine rechtliche Diskussion über die Zulässigkeit einer sofortigen Vollstreckungsunterwerfung, was den Vorgang von Komplikationen und rechtlichen Unsicherheiten befreit. Allerdings hat der BGH seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit solcher Unterwerfungen jüngst expressis verbis bestätigt, sodass auch in Deutschland (wieder) von der Zulässigkeit derartiger formularmäßiger Vereinbarungen ausgegangen werden kann. Ein nennenswerter praktischer Vorteil ergibt sich diesbezüglich daher weder für das deutsche noch für das französische Recht.

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Loi n°91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, abrufbar unter (Abrufdatum: 10.8.2011). 231 Décret n°47-1047 du 12 juin 1947 relatif à la formule exécutoire, abrufbar unter (Abrufdatum: 10.8.2011). 232 Der Vermerk lautet dabei wie folgt: „En conséquence, la République française mande et ordonne à tous huissiers de justice, sur ce requis, de mettre la dite décision à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux de grande instance d'y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu'ils en seront légalement requis.“

Kapitel 9

Erfolgsaussichten der hypothèque rechargeable Abschließend soll eine Antwort auf die Frage gegeben werden, ob es dem französischen Gesetzgeber mit der Einführung der hypothèque rechargeable gelungen ist, seine diesbezüglichen Ziele und Vorstellungen zu verwirklichen, und welche Erfolgsaussichten das neue Sicherungsrecht hat.

A. Bewertungen in der französischen Rechtsliteratur A. Bewertungen in der französischen Rechtsliteratur

Die Bewertungen und Prognosen in der französischen Literatur fallen nicht einheitlich aus. Teilweise wird davon ausgegangen, dass die wiederauffüllbare Hypothek ein Rechtsinstitut ist, welches im Zusammenspiel mit den übrigen Verbesserungen beim Recht der Hypotheken durchaus die Chance hat, eine echte Alternative zur Bürgschaft darzustellen1. Andere Autoren stellen der hypothèque rechargeable eher ein negatives Zeugnis aus und rechnen nicht mit einer großen Verwendungsfreudigkeit2. Eine häufig wiederkehrende Begründung für eine geringe Erfolgsaussicht der neuen Kreditsicherheit ist die Annahme, dass die wiederausnutzbare Hypothek ausschließlich den Interessen des Bestellers diene und sich ein potentieller Gläubiger darauf nicht unbedingt einlassen werde3. Vielfach findet sich auch die Äußerung, das neue Rechtsinstitut benötige in jedem Fall noch Zeit, um seine Stärken und Schwächen ans Tageslicht zu bringen4.

1

Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2035; Avena-Robardet, D. 2006, n°13, p. 908, 910. 2 Dagot, Rn. 520, der seine Auffassung in diesem Punkt allerdings hauptsächlich mit der für die Hypothekengläubiger nachteiligen co-titularité begründet. Da diese Konstruktion vorliegend dezidiert abgelehnt wurde, ist die Auffassung von Dagot daher für die eigene Prognose nur bedingt geeignet. 3 Dagot, Rn. 520. 4 Pellier, Petites Affiches 2008, n°13, p. 3, 8.

B. Eigene Erfolgsprognose

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B. Eigene Erfolgsprognose B. Eigene Erfolgsprognose

Wie bereits dargestellt, hängt der Erfolg eines Grundpfandrechts in der Praxis vor allem von vier Faktoren ab: erstens von den Bestellungskosten, zweitens von seiner Flexibilität, drittens von den Modalitäten der Realisierung und viertens von seiner Sicherheit im Falle der Insolvenz des Schuldners. I. Bestellungskosten Gegenüber der traditionellen französischen Hypothek ist es dem französischen Gesetzgeber durch die Schaffung der hypothèque rechargeable in der Tat gelungen, die Bestellungskosten für die Hypothek merklich zu reduzieren. Da auf die Eintragung einer mention en marge keine taxe de publicité erhoben wird, sind die Bewerkstelligung einer Neuvalutierung des Kredits, die Kreditaufstockung sowie die Sicherung einer Kreditlinie nunmehr weniger kostenintensiv. Dieser Befund ist jedoch durch zwei Tatsachen zu relativieren. Zum einen war es bereits vor der Einführung der hypothèque rechargeable möglich und in der französischen Kreditpraxis auch durchaus üblich, statt des Abschlusses eines gewöhnlichen Darlehensvertrages eine ouverture de crédit zu vereinbaren und somit in gewisser Weise dem Mangel des dinglichen Rechts auf schuldrechtlicher Ebene beizukommen. Die tatsächliche Verbesserung fällt daher geringer aus, als es auf den ersten Blick scheint. Zum anderen ist die Grundschuld der wiederausnutzbaren Hypothek in diesem Punkt nach wie vor haushoch überlegen. Denn während bei der Wiederbenutzung der hypothèque rechargeable Kosten und Aufwand für die mention en marge entrichtet werden müssen, sind Neuvalutierung und Kreditaufstockung bei der Grundschuld durch eine einfache und kostenfreie Änderung der Sicherungsabrede möglich. Die wiederausnutzbare Hypothek bringt daher zwar eine leichte Verbesserung gegenüber der alten französischen Hypothek mit sich, löst das Problem jedoch nicht vollständig, und sie reicht schon gar nicht an die deutsche Grundschuld heran. Festzuhalten ist hinsichtlich des Kostenaspekts außerdem, dass beim Erwerb von Grundeigentum in aller Regel ohnehin das Privileg des Kaufpreisfinanzierers existiert, welches im Gegensatz zur wiederausnutzbaren Hypothek ohne eine anfallende taxe de publicité foncière zustande kommt. Es lässt sich daher nicht sagen, dass es sich bei der wiederaufladbaren Hypothek um ein unter Kostengesichtspunkten außerordentlich attraktives Sicherungsrecht handelt.

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Kapitel 9: Erfolgsaussichten der hypothèque rechargeable

II. Flexibilität Die größte Chance hat der französische Gesetzgeber wohl bei der Regelung der Flexibilität verpasst. In Deutschland hat sich die Grundschuld nicht zuletzt aufgrund ihrer höheren Flexibilität gegen die Hypothek durchgesetzt. Ihre praktisch so entscheidenden Vorteile liegen in ihrer Handhabbarkeit bei der Refinanzierung der Banken und deren Teilnahme an Konsortialkrediten. In diesem Punkt macht sich schmerzlich bemerkbar, dass der französische Gesetzgeber nicht den Schritt gewagt hat, die hypothèque rechargeable vollständig von der Akzessorietät abzukoppeln5. Denn die wiederausnutzbare Hypothek ist nach wie vor in vollem Umfang zuständigkeitsakzessorisch. Es ist nicht möglich, dass Forderung und Hypothek verschiedenen Personen zustehen. Für Refinanzierungstechniken und Konsortialkredite bringt die hypothèque rechargeable daher gegenüber der traditionellen Hypothek keine Verbesserungen mit sich. Der Grundschuld ist sie in diesem Punkt somit nach wie vor erst recht haushoch unterlegen. Hier zeigt sich am deutlichsten, dass es wohl nicht möglich ist, ein Grundpfandrecht zu schaffen, welches vom Grundsatz her akzessorisch ist und trotzdem durch die gesetzliche Regelung entsprechender Ausnahmen in der Praxis genauso erfolgversprechend ist wie ein nichtakzessorisches Sicherungsrecht. Es ist daher wenig dienlich, die Hypothek nicht grundlegend zu verändern und stattdessen nur einen vermeintlich günstigen Wiederauffüllmechanismus in die Welt zu setzen. Wenn die französische Hypothek tatsächlich einen Sprung nach vorne machen und sich hinsichtlich ihrer Verwendbarkeit der Grundschuld angleichen soll, ist die vollständige Abkopplung des Sicherungsrechts von der Forderung – im Hinblick auf die Flexibilität insbesondere hinsichtlich der Zuständigkeit – erforderlich. III. Realisierung Die hypothèque rechargeable ist per se nicht einfacher zu realisieren als die gewöhnliche französische Hypothek. Der Wiederausnutzungsmechanismus hat auf die Realisierbarkeit der Hypothek in der Zwangsvollstreckung keinerlei vereinfachende Funktion. Im Gegenteil treten bei der Benutzung der neu eingeführten Vollstreckungsarten attribution judiciaire und pacte commissoire einige Komplikationen auf, die vor allem auf die ungeklärte Rechtsfrage des Verhältnisses der innerhalb der wiederaufladbaren Hypothek eingeschriebenen Gläubiger untereinander zurückgehen. 5

Provansal, Gazette du Palais 2007, p. 647 begründet dies mit dem Missbrauchsrisiko, welches in einer vertraglichen Akzessorietät liege. Dieses Missverständnis beruht auf einem falschen Verständnis der vertraglichen Akzessorietät und ist vermutlich die Ursache für das halbherzige Vorgehen des französischen Gesetzgebers.

B. Eigene Erfolgsprognose

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Das französische Vollstreckungsrecht gilt traditionell als schwerfällig und kostenintensiv. Mit der Reform des Vollstreckungsrechts hat der französische Gesetzgeber hier zwar einige Unzulänglichkeiten beseitigt, jedoch keine grundlegende Reform vorgenommen. Zwar sind mit der attribution judiciaire und dem pacte commissoire zwei zumindest interessante Alternativen zur Zwangsvollstreckung geschaffen worden. Der hypothèque rechargeable kommen sie jedoch kaum zugute. Im Gegensatz zur traditionellen französischen Hypothek ist die attribution judiciaire bei der hypothèque rechargeable im Bereich des Verbraucherkredits von vorneherein nicht möglich, was die wiederausnutzbare Hypothek im Vergleich zu einer gewöhnlichen Hypothek sogar noch abwertet. Beim pacte commissoire ist das zwar anders. Dieser hat jedoch mit einer Fülle ungeklärter Rechtsfragen und einer immensen Notwendigkeit bürokratischer Maßnahmen zu kämpfen, sodass auch dieser höchstwahrscheinlich keine wesentliche Verbesserung bewirken wird. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer einfachen Realisierung muss daher festgehalten werden, dass die Einführung der hypothèque rechargeable gegenüber der traditionellen französischen Hypothek keine Vorteile hinsichtlich der Realisierbarkeit mit sich bringt und dass ebenso wenig eine Annäherung an die Grundschuld stattgefunden hat. IV. Sicherheit in der Insolvenz Einer der Hauptgründe, warum die Hypothek in Frankreich vor der Reform der Kreditsicherheiten gegenüber Personalsicherheiten wie der Bürgschaft zumindest bei kurz- und mittelfristigen Krediten eine eher untergeordnete Rolle gespielt hat6, lag in ihren Nachteilen in der Insolvenz des Schuldners begründet7. Die Hypothek musste sich im Falle der Insolvenz zum einen gegenüber den eingetragenen Privilegien, zum anderen gegenüber den nicht eingetragenen Privilegien, insbesondere dem Superprivileg der Arbeitnehmer, geschlagen geben, was die Chancen auf eine vollständige Befriedigung des Hypothekengläubigers drastisch verringerte. Zwar hat der französische Gesetzgeber das Insolvenzrecht seit der Einführung der wiederausnutzbaren Hypothek zweimal reformiert. Hierbei ist jedoch das Rangverhältnis der Sicherheiten untereinander im Grundsatz nicht angetastet worden. Nach wie vor steht die Hypothek in der Insolvenz gegenüber 6 Simler/Delebecque, Rn. 4; einschränkend Schmidt-Modrow, Gesetzliche Verbriefungsmodelle in Frankreich, S. 71. 7 Mouillart, RB 1989, p. 906, 915; Städtler, Grundpfandrechte in der Insolvenz, S. 2; A.A. diesbezüglich Bourassin/Brémond/Jobard-Bachellier, Rn. 2034, p. 534, note 2, 3, die das Schattendasein der Hypothek hauptsächlich auf deren hohe Bestellungskosten zurückführen und dementsprechend der hypothèque rechargeable sehr positiv gegenüberstehen.

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Kapitel 9: Erfolgsaussichten der hypothèque rechargeable

der Bürgschaft erheblich schlechter da. Die Tatsache, dass es sich bei der bestellten Hypothek um eine hypothèque rechargeable mit einem integrierten Wiederausnutzungsmechanismus handelt, ändert hieran gar nichts. Da es die erklärte Absicht des Gesetzgebers war, die Hypothek im Vergleich zur Bürgschaft konkurrenzfähig zu machen, ist es zumindest verwunderlich, dass man sich mit der Einführung der wiederaufladbaren Hypothek nicht zu einer gleichzeitigen grundlegenden Änderung des Insolvenzrechts mit dem Ziel der Aufwertung der Hypothek in der Insolvenz hat durchringen können8. V. Sonstige Unzulänglichkeiten Die hypothèque rechargeable bringt leider auch darüber hinaus einige Unzulänglichkeiten mit sich. Da der französische Gesetzgeber sich nicht dazu durchringen konnte, die Verbindung zwischen Forderung und Grundpfandrecht vollständig auf die schuldrechtliche Ebene zu verlagern, sondern stattdessen einen „Mittelweg“ gewählt hat, ist mit der wiederaufladbaren Hypothek ein etwas eigenartiges Gebilde entstanden, dessen mangelnde innere Logik und dessen Widersprüchlichkeit an den entsprechenden Stellen aufgezeigt worden ist. 1. Ungeklärte Rechtsfragen Allgemein auffällig ist die Fülle ungeklärter Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit dem neuen Sicherungsinstrument ergeben. Zwar sind Rechtsprobleme bei einem neu geschaffenen Sicherungsmittel nicht ungewöhnlich9. Negativ bemerkbar macht sich jedoch bei der wiederaufladbaren Hypothek zum einen, dass es sich bei den offenen Rechtsfragen keineswegs um nebensächliche Detailfragen handelt, sondern dass sie zum Teil elementare Fragen betreffen. So ist es doch auffällig, dass nicht einmal Einigkeit darüber besteht, ob die hypothèque rechargeable aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung oder durch eine einseitige Erklärung des Sicherungsgebers zustande kommt, was unbestreitbar einen ganz erheblichen Unterschied darstellt. Welche fatalen praktischen Folgen eine materiellrechtliche co-titularité unter den in der wiederausnutzbaren Hypothek eingeschriebenen Gläubigern hätte, wurde ausführlich dargestellt. Ob eine solche tatsächlich vorliegt oder nicht, ist jedoch bislang ungeklärt. Es ist daher in der Tat fraglich, ob sich ein Gläubiger vor diesem Hintergrund auf 8 Die Kommission unter dem Vorsatz von Grimaldi hatte immerhin vorgeschlagen, die Immobiliarspezialprivilegien in Legalhypotheken umzuwandeln. Der Gesetzgeber ist dem nicht gefolgt. Vgl. Picod, Rn. 369; Frémeaux/Daublon, Defrénois 2006, art. 38420, p. 1085, 1098; Le Magueresse, JCP N 2008, n°15, p. 1175, 1182 f. 9 Grimaldi, JCP/supplément au n°20 mai 2006, p. 33, 35.

B. Eigene Erfolgsprognose

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die Bestellung einer hypothèque rechargeable einlassen wird10. Zum anderen liegt die Lösung der ungeklärten Rechtsfragen oftmals nicht gerade auf der Hand, für beide Seiten existieren oftmals gute Argumente, was deren Beantwortung besonders erschwert. 2. Unklarheit bezüglich der Rechtszuordnung Unausgegoren wirkt auch der in Art. 2422 Abs. 2, Alt. 2 CC angelegte Mechanismus. Der Besteller kann ohne die Zustimmung des Ursprungsgläubigers neue Gläubiger in die wiederausnutzbare Hypothek einsteigen lassen. Hierdurch entsteht erstens das merkwürdige Phänomen einer Hypothek mit mehreren Gläubigern, deren Verhältnis zueinander unklar ist. Und zweitens birgt die Vorgehensweise für Neugläubiger ein Publizitätsproblem, welches die Attraktivität eines Einsteigens schmälert11. Ihr Anwendungsbereich wird sich daher wahrscheinlich – entgegen dem Willen des Gesetzgebers – auf ein Zweipersonenverhältnis beschränken. VI. Bewertung Es lässt sich nicht leugnen, dass die Einführung der hypothèque rechargeable Verbesserungen mit sich bringt, sodass sie zumindest als ein Schritt in die richtige Richtung angesehen werden kann. Die wichtigsten Verbesserungen sind die Kostenreduzierung und ihre rangwahrende Wirkung. Im Zuge des auch bei der Eurohypothek erkennbaren Trends, sich bei den Grundpfandrechten weitgehend vom Grundsatz der Akzessorietät zu lösen, hat der französische Gesetzgeber immerhin partiell die Nachteile eines vollumfänglich akzessorischen Grundpfandrechts erkannt. Es ist auch nicht völlig auszuschließen, dass man sich in Frankreich in Zukunft diesbezüglich zu einer umfassenden Reform durchringen wird12. Zu kritisieren ist jedoch zunächst, dass der französische Gesetzgeber bei der Entstehungsund Erlöschensakzessorietät stehen geblieben ist und bei der Zuständigkeitsakzessorietät keine Veränderungen vorgenommen hat. Hinzu treten zwar von der Frage der Akzessorietät unabhängige, jedoch für den Erfolg der wiederausnutzbaren Hypothek entscheidende Unzulänglichkeiten des 10 Hierbei wird unterstellt, dass die wiederausnutzbare Hypothek auf einer vertraglichen Vereinbarung basiert. Sofern man eine co-titularité bejaht, erscheint eine andere Sichtweise kaum vertretbar, da sich in diesem Fall ein Gläubiger noch nicht einmal auf die Bestellung einer gewöhnlichen Hypothek einlassen wird. 11 Siehe Kap. 4 J IV. 12 Die Stimmen in der Literatur, die sich mit der (partiellen) Abkehr der wiederaufladbaren Hypothek vom Grundsatz der Akzessorietät befassen, machen jedoch diesbezüglich zumeist ausdrückliche Vorbehalte geltend, sodass zumindest unter den französischen Rechtswissenschaftlern keine allgemeine Bereitschaft zu einer grundlegenden Reform festzustellen ist.

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Kapitel 9: Erfolgsaussichten der hypothèque rechargeable

französischen Vollstreckungsrechts. Es ist daher zum einen nicht sehr wahrscheinlich, dass nunmehr die Hypothek – auch nicht die wiederausnutzbare Hypothek – der Bürgschaft in Frankreich den Rang ablaufen wird. Zum anderen kann keine Rede davon sein, dass der französische Gesetzgeber das Kreditsicherungsrecht an das deutsche System angepasst hätte. Die deutsche Grundschuld hat neben der Möglichkeit der unproblematischen Wiederauffüllung und der Möglichkeit des Bestehens eines „leeren“ Grundpfandrechts mit der hypothèque rechargeable nicht viel gemeinsam. Durch die großen systemimmanenten Unterschiede beider Grundpfandrechte lässt sich auch schwerlich leugnen, dass die hypothèque rechargeable gegenüber der Grundschuld nicht wettbewerbsfähig ist. Es dürfte daher nicht zu erwarten sein, dass sich die wiederaufladbare Hypothek in Frankreich dauerhaft etabliert. Hinzu kommt eine unter anderem durch die Finanzkrise bedingte Tendenz zur Verunsicherung gegenüber einer hohen Verschuldung innerhalb der Bevölkerung. Die Absicht des französischen Gesetzgebers ist demnach grundsätzlich zu begrüßen. Die Umsetzung erfolgte jedoch unzureichend: Bei der hypothèque rechargeable dürfte es sich letztlich um eine Totgeburt handeln13. Hierauf deutet auch ein Artikel aus der Frankfurter Allgemeinen Zeitung hin14. Dort heißt es: „Von den wiederaufladbaren Hypotheken spricht in Frankreich heute niemand mehr.“

13 Auch Stöcker/Stürner, Flexibilität der Grundpfandrechte, S. 27 weisen daraufhin, dass sich die hypothèque rechargeable in der bisherigen Praxis nicht durchsetzen konnte, und legen für die darauffolgende Bewertung die traditionelle französische Hypothek zugrunde. 14 Artikel vom 23.9.2009, abrufbar unter (Abrufdatum: 7.4.2011).

Kapitel 10

Die hypothèque rechargeable und die Eurohypothek In fast allen europäischen Staaten sind Grundpfandrechte als Sicherungsmittel vor allem für langfristige Kreditfinanzierungen mit hohem Volumen anerkannt1. Gleichwohl existiert bis heute kein einheitliches Grundpfandrecht im Stil einer Eurohypothek, die theoretisch in zwei Varianten denkbar wäre: Zunächst als Grundpfandrecht innerhalb eines gesamteuropäischen Zivilgesetzbuches. Zwar existieren hierzu Überlegungen und Vorarbeiten. Aufgrund der zum Teil gravierenden strukturellen Unterschiede zwischen den einzelnen nationalen Rechtsordnungen steht die Realisierung eines solchen Vorhabens jedoch vor ungleich höheren Hürden als die zweite Variante: die Eurohypothek als ein grenzüberschreitendes, europaweit einsetzbares Grundpfandrecht. Da bereits in der Literatur umfangreiche und fundierte Überlegungen zur Eurohypothek existieren, sollen im Folgenden lediglich kurz die Geschichte und der Stand der aktuellen Diskussion umrissen werden, um anschließend die Frage zu beantworten, inwieweit sich die in Frankreich neu eingeführte hypothèque rechargeable als Vorbild für eine solche Eurohypothek eignen würde.

A. Geschichte der Eurohypothek A. Geschichte der Eurohypothek

Die Idee, europaweit ein einheitliches Grundpfandrecht einzuführen, ist mittlerweile mehr als 40 Jahre alt. Zum ersten Mal wurde die Forderung nach einer Eurohypothek im Jahre 1966 im sogenannten Segré-Bericht geäußert2. Bereits in diesem Bericht war deutlich geworden, dass es sich dabei um ein flexibles und nichtakzessorisches Grundpfandrecht handeln sollte. Mehr als zwanzig Jahre später schlug die Union Internationale du Notariat Latin im Jahr 1987 als Ergebnis einer rechtsvergleichenden Gegenüberstellung der deutschen Grundschuld und des Schweizer Schuldbriefs mit den nationalen Regelungen der übrigen EG-Länder vor, die Eurohypothek nach dem Muster des Schweizer Schuldbriefs auszugestalten3. 1

Wachter, WM 1999, 49. Kommission der EWG, „Der Aufbau eines europäischen Kapitalmarkts“, 1966 (Segré-Bericht), S. 165, 177. 3 Vorschlag der UINL zur Einführung einer „Eurohypothek“ vom 22.5.1987. 2

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Kapitel 10: Die hypothèque rechargeable und die Eurohypothek

Dieser ist in Art. 842 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches geregelt und nahezu vollständig nichtakzessorisch ausgestaltet4. Die Arbeiten an der Eurohypothek verliefen jedoch in der Folge recht holprig und unkoordiniert5, sodass es bis zum Jahr 2004 dauerte, bis von der EU-Kommission eine „Forum-Gruppe“ eingesetzt wurde, um den Vorschlag einer Eurohypothek zu prüfen und zu bewerten. Die Bewertung fiel positiv aus und die Arbeitsgruppe empfahl ausdrücklich die Einführung eines europaweit einsetzbaren einheitlichen Grundpfandrechts. Im Jahr 1998 hat der damalige Verband deutscher Hypothekenbanken Leitlinien für eine Eurohypothek entwickelt und diesbezüglich auch schon konkrete Gesetzesvorschläge ausgearbeitet6, die anschließend von der Expertengruppe „The Eurohypothec“ präzisiert und weiterentwickelt wurden7. Zugleich bildeten sich Arbeitsgruppen zur Untersuchung verwandter Themen wie dem allgemeinen Immobilienrecht der einzelnen europäischen Rechtsordnungen, der Zivilrechtsharmonisierung, dem Rechtsvergleich der verschiedenen europäischen Registerwesen und einem gemeinsamen europäischen Vertragsrecht8. Ziel der vergleichenden Arbeiten ist es, einen rechtspolitischen Konsens über die Ausgestaltung einer Eurohypothek zu finden und die in den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen bestehenden dogmatischen und strukturellen Unterschiede beim Recht der Grundpfandrechte harmonisch auszubalancieren.

B. Die Ausgestaltung der Eurohypothek B. Die Ausgestaltung der Eurohypothek

I. Akzessorietät oder Nichtakzessorietät Die entscheidende Frage bezüglich der Ausgestaltung der Eurohypothek ist die Frage ihres Akzessorietätsgrades, denn von vorneherein steht fest, dass es Änderungen bezüglich des Bestandes der Forderung geben wird. Die Frage ist nun, wie sich das Grundpfandrecht zur gesicherten Forderung verhält. Um ein sinnvolles Konzept ausgestalten zu können, gilt es, die Vor- und die Nachteile der Akzessorietät zu ermitteln und diese denjenigen der Nichtakzessorietät gegenüberzustellen. Grundsätzlich sind die Kreditgeber im Hinblick auf ihren Refinanzierungsbedarf durch moderne Instrumente des Kapitalmarkts auf ein verkehrsfähiges und möglichst flexibles 4

Zum Rechtsvergleich zwischen dem Schweizer Schuldbrief und der deutschen Briefgrundschuld Wehrens, WM 1992, 557, 558 ff. 5 Baur/Stürner, § 64 Rn. 77. 6 Abgedruckt in ZBB 1998, 264 und DNotZ 1999, 451. 7 Näheres auf der Webseite der Expertengruppe unter . 8 Zu Einzelheiten siehe Stöcker, ZBB 2005, 112, 113.

B. Die Ausgestaltung der Eurohypothek

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Grundpfandrecht angewiesen9. Auf der anderen Seite steht das berechtigte Interesse des Grundstückseigentümers und Sicherungsgebers, dass das Grundpfandrecht nur zweckentsprechend und vertragsgemäß eingesetzt wird und somit insbesondere eine Inanspruchnahme aus dem Grundpfandrecht trotz dessen fehlender Valutierung möglichst ausgeschlossen werden kann. Im Laufe der Darstellung wurde jedoch mehrfach gezeigt, dass ein Schutz des Sicherungsgebers durch die Sicherungsabrede, also eine „vertragliche Akzessorietät“, der herkömmlichen Akzessorietät in Sachen Flexibilität haushoch überlegen ist. Ein schlechterer Schutz des Sicherungsgebers geht damit – entgegen teilweise anzutreffenden Bekundungen – nicht notwendig einher. Ein EU-einheitliches Grundpfandrecht sollte daher nichtakzessorisch ausgestaltet werden. II. Die hypothèque rechargeable als Vorbild für die Eurohypothek? Aus diesem Grund kann die hypothèque rechargeable auch nicht als Vorbild für die Ausgestaltung einer Eurohypothek dienen. Zwar lässt sich durchaus sagen, dass die französische Abkehr von der zumindest strikten Akzessorietät durch die Einführung der wiederaufladbaren Hypothek sich in den europäischen Trend einfügt. Die wiederaufladbare Hypothek ist und bleibt jedoch ein Rechtsinstitut mit beachtlichen praktischen Schwächen, die im Laufe dieser Arbeit mehrfach aufgezeigt wurden. Insbesondere handelt es sich nach wie vor um ein im Grundsatz akzessorisches Sicherungsrecht. Damit entspricht die hypothèque rechargeable zum einen weder den praktischen Bedürfnissen, die mit der Einführung einer Eurohypothek bedient werden sollen, zum anderen würde sie im Vergleich zu den bisher entwickelten Konzepten keinen Fort-, sondern einen Rückschritt darstellen. Die Eurohypothek soll nach den bisherigen Plänen weitgehend nichtakzessorisch ausgestaltet werden. Die hypothèque rechargeable hat zwar hinsichtlich der Entstehungs- und Erlöschensakzessorietät einen Schritt von der traditionellen französischen Hypothek zu einem nichtakzessorischen Sicherungsrecht vollzogen, befindet sich jedoch vor allem im praktischen Ergebnis noch deutlich näher an der konventionellen Hypothek als an einer nichtakzessorischen Sicherheit wie der Grundschuld. Als Vorbild für die Eurohypothek ist die hypothèque rechargeable daher nicht geeignet.

9

Stöcker, ZBB 2005, 112, 118.

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Register Abstraktheit 9 f. Abstraktes Schuldversprechen 225 Abstraktion 9 f. Abtretung 8, 44 ff., 88, 94, 110 f., 120, 123, 127 f., 142, 145, 179, 181, 186, 196 ff., 227 ff. Accessorieté 16, 140 ff. Action en nullité 21 Action en résiliation 21 Action résolutoire 21 f. Acte notarié 232 Agent des sûretés 213 ff. Akzessorietät 7 ff., 45 ff., 58, 71 f., 146 f., 217 ff.,236, 239, 242 f. Althypotheken 61 f. Anfangsbetrag 35, 127, 141, 179, 183, 189 f., 209 Attribution judiciaire 157 ff. Aufhebung 57 Auslandsbezug 69, 129 ff. Beleihungsgrenze 168, 194 Bestellungskosten 5, 29, 235 ff Caution hypothécaire 31, 142 Cédules hypothécaires 13 f., 140, 146 Clause de rechargement 28 ff, 65 ff., 132 f. Clause de voie parée 156, 162 Commandement de payer 150 f. Compensation 40, 67 Conservateur des hypothèques, siehe Hypothekenbewahrer Constituant 31, 42, 87, 94, 105 f., 113, 117 f., 128, 132, 136, 211 Convention de rechargement 28 f., 30 ff., 64 ff., 69, 78 ff., 85 ff., 93, 96 f., 98 ff.,104 ff., 119 ff., 124 ff., 128, 131, 134 ff., 139 f., 142, 146, 152, 162 ff., 176 ff., 188, 191, 218

Co-titularité 48 ff., 52, 78 ff., 88, 97 f., 112, 116, 132 f., 135, 136 f., 145, 158 ff., 191, 209, 234, 238 f. Délaissement 154 f. Distribution du prix 19, 149 ff. Droit de gage général 4, 15 Droit de préférence 15 f., 138 Droit de suite 16, 27, 138 Eigentümergrundschuld 8, 30 f., 41, 43, 67 ff., 72, 87, 105, 119, 145, 170, 172, 178, 181, 183, 185 ff., 220, 225 Eireden − isolierte 58 − ungerechtfertigte Bereicherung 57 Ein-Mann-GmbH 61 Einseitige Erklärung 46, 132 f., 175, 238 Eintragung 26, 35, 59, 119, 136 Entstehungszeitpunkt 53, 169 Erlöschen 8 f., 16, 18, 40 ff., 67 f., 87, 93, 111, 132, 140, 143 f., 146 f., 153 ff., 174, 187, 239, 243 Erbengemeinschaft 19, 84, 159 Eurohypothek 241 ff. Extinction, siehe Erlöschen Fiducie 23, 210 ff. Flexibilität 5 ff., 19, 23, 177, 236, 243 Forderungsauswechslung 171 ff. Fraude 80 Geheimhaltung 178 ff. Geschichte der Hypothek 11 ff. Grundbuch 18, 47, 55, 59, 66, 84, 111, 119, 122, 137, 148, 153, 172, 176, 178 ff., 202, 206, 220, 224 Grundpfandrechte, wirtschaftliche Bedeutung 3 f.

258 Grundschuldzinsen 173 Gutgläubiger Erwerb 52 ff. Hypotheca 11 Hypothekenbereinigungsverfahren 27, 42, 155 f., 158 Hypothekenbewahrer 13, 27, 70, 169 Hypothekenregister 32, 51, 62, 78, 81, 86, 100, 111, 117, 119 ff., 136 f., 151, 176, 178, 190 f., 208, 223 Hypothèque − conventionelle, siehe vertragliche Hypotheken − légale, siehe Legalhypotheken − judiciare conservatoire, siehe Richterliche Hypotheken − supérieur 70 f. Indivisibilité 18 f.,78 Informationspflichten 50, 52, 85 ff., 113 ff. Insolvenz 6 f., 113 f., 168 f., 193 f., 204 ff, 213 f, 237 f. Interessenkonflikte 5 f. Konsolidation 68 Konsortialkredit 199 ff., 236 Kreditaufstockung 172 ff., 235 Kreditlinie, siehe Ouverture de crédit Kreditsyndizierung, siehe Konsortialkredit Kündigung 42, 88 ff., 119, 123, 132, 221, 228 Legalhypotheken 14, 17, 20 ff., 28, 38, 40, 76 f., 100, 169, 238 Liquidation judiciaire 150 Mention en marge 29, 35, 38, 47, 52, 66, 92, 111 ff., 120 ff., 137, 176, 184, 189, 209, 223 f., 235 Mesures conservatoires 148 Mesures exécutoires 148 Meubles corporels 23, 148 Meubles incorporels 23, 148 Mortgage 12 Neueintragung 136 f. Notarielle Beurkundung 33, 123 ff.

Register Novation 40, 46 f., 175, 182, 222 f. Opposabilité aux tiers 52, 120 ff., 152 Ordonnance 14, 24 f. Ordre-public-Klausel 36 f., 41, 49, 82 f., 86, 95 ff., 127 Ouverture de crédit 175, 235 Pacte commissoire 27, 161 ff. Pfandbrief 180 ff., 193 f., 204 ff., 230 Pignus 12 Privilegien – Generalprivilegien 14, 20, 190 – Immobiliarspezialprivilegien 20 ff., 74 ff., 169, 238 Privilège du syndicat des copropriétaires 19 Privilège du vendeur 21 f., 127 ff. Privilège du prêteur de deniers 62 f., 73 f., 103, 129 Publizität 11 ff., 52 ff., 110 ff., 124, 126, 132, 135, 148, 206, 208, 239 Purge 155 f. Purge amiable 27, 155 f., 158 Randvermerk, siehe Mention en marge Rangerhaltung 184 ff. Rangordnung 35, 37 ff., 62, 90 ff., 98 ff. Rechtszuordnung 84 ff., 239 Redressement judiciaire 150 Refinanzierungsregister 204 ff. Reform der Kreditsicherheiten 11, 23 ff., 61, 75, 112, 144, 174 f., 237 Résiliation, siehe Kündigung Revolutionszeit 12 ff., 140 Richterliche Hypotheken 14, 17, 37, 39, 74 ff., 98 ff., 131, 148, 160 Risikobegrenzungsgesetz 55 f., 87, 230, 232 Rückübertragung 31, 56 f., 59, 145, 171, 187, 203, 206, 210, 221 Saisie immobilière 6, 19, 22, 67 f., 149 ff., 166 f. Schweizer Schuldbrief 241 f. Selbständige 61 Sicherheiten-Pool 201 f. Sicherungs-Pool 202 Sicherungsabrede 10, 31, 37, 54 ff., 85, 87, 109 f., 113, 119, 123, 145 f.,

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Register 170 f., 173 f., 177, 182, 186 f., 203, 221, 224 f., 235, 243 Sicherungsvereinbarung, siehe Sicherungsabrede Simulation 80 Sofortige Vollstreckung 225 ff. Spezialbankprinzip 193 f. Spezialität 16 ff, 27, 45, 47, 138 ff., 174, 176, 218 Specialité 16 ff., 139 f. Subrogation dans le paiement 44 f. Subrogation à l’hypothèque 45 f., 50 ff., 143 f. Superprivileg 7, 168 f., 237 Taxe de publicité foncière 29, 71, 75, 129, 176, 189, 235 Tiers détenteur 153 ff. Transmission à titre accessoire 44 f., 47 Transmission á titre principale 44 f., 50 ff. Treuhand 181, 186, 203 ff. Treuhandgrundschuld 186 f. True-Sale-Verfahren 195 f. Übergangsbestimmungen 61 ff. Übertragung, siehe Abtretung

Umschuldung 220 ff. Unmittelbarkeitsprinzip 205, 212 Unteilbarkeit, siehe Indivisibilité Verbraucherschutz 60, 160 f. Verfassungsreform 24 Verhältnismäßigkeitsprinzip 150 f. Verjährung 42 Verzicht 22, 42, 50, 57, ,62 f., 88 ff. Vifgage 12 Vereinigung von Grundpfandrecht und Eigentum 68, 182, 185, 187 Vertragliche Hypotheken 17, 28, 34, 39, 61 f., 74 ff., 91, 93, 123, 131, 135, 139, 160, 162, 165, 177 Vollstreckungstitel 12, 224 ff. Vormerkung 59, 184 f., 206 Wiederausnutzungsvereinbarung, siehe Convention de rechargement Widerspruch 59 Zustimmungserfordernis 48 f, 97, 137 Zwangsversteigerung, siehe Saisie immobilière Zwangsvollstreckung 6, 68, 79, 81 f., 164 ff.,173, 182, 199, 224 ff., 236 f. Zwischenfinanzierung 180 ff.