Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 5 §§ 300-354 [5., neu bearb. Auflage] 9783110443172, 9783110443004

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Großkommentare der Praxis

Wieczorek/Schütze Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage begründet von Dr. Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt am BGH herausgegeben von Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt in Stuttgart und Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen, Richter am OLG Stuttgart Fünfter Band §§ 300–354

Bearbeiter: §§ 300–321a, § 329: Hartmut Rensen §§ 322–327, §§ 330–354: Wolfgang Büscher § 328: Rolf A. Schütze

Stand der Bearbeitung: Februar 2023 Zitiervorschlag: z.B.: Wieczorek/Schütze/Schütze § 328 Rdn. 5 Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-044300-4 e-ISBN (PDF) 978-3-11-044317-2 e-ISBN (E-PUB) 978-3-11-043510-8 Library of Congress Control Number: 2022941714 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2023 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Die Bearbeiter der 5. Auflage Professor em. Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle a.D. Professor a.D. Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Dr. David-Christoph Bittmann, Vorsitzender Richter am LG Kaiserslautern Professor Dr. Wolfgang Büscher, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor Universität Osnabrück Professor Dr. Florian Eichel, Universität Bern Univ.-Professor Dr. Thomas Garber, Karl-Franzens-Universität Graz Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen, Richter am OLG Stuttgart Uwe Gerken, Vorsitzender Richter am OLG Oldenburg a.D. Professor Dr. Helge Großerichter, Rechtsanwalt, Honorarprofessor Ludwig-MaximiliansUniversität, München Dr. Sabine Hartmann, Rechtsanwältin in Kiel Jens Joachim Haubold, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Stefan Huber, LL.M., Universität Tübingen Sabine Hufschmidt, Rechtsanwältin/Mediatorin (zertifiziert) Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena, Richter am OLG Jena Professor Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard), Universität Heidelberg, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht Dr. Ferdinand Kruis, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Florian Loyal, Universität Leipzig Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M. (Chicago), Universität Leipzig, Richter am OLG Dresden a.D. Professor Dr. Robert Magnus, Universität Bayreuth Professor Dr. Dr. h.c. Heinz-Peter Mansel, Universität Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Univ.-Professor Dr. Matthias Neumayr, Vizepräsident des OGH, Universität Salzburg Dr. Carl Friedrich Nordmeier, Richter am LG Frankfurt am Main Professor a.D. Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Dr. h.c. mult. Hanns Prütting, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht (1986–2006) Dr. Hartmut Rensen, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Fabian Reuschle, Richter am LG Stuttgart Professor Dr. Mathias Rohe, M.A., Universität Erlangen, Richter am OLG Nürnberg a.D. Dr. Anastasia Schreiber, LL.M., Rechtsanwältin in Dortmund Professor Dr. Christoph Schreiber, Universität Witten/Herdecke Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Professor Dr. Götz Schulze, Universität Potsdam † Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Dr. Frank Spohnheimer, Lehrstuhlvertreter, Habilitand an der FernUniversität Hagen Professor Dr. Felipe Temming, LL.M. (LSE), Leibniz Universität Hannover Professor Dr. Christoph Thole, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht und Insolvenzrecht Professor Dr. Roderich C. Thümmel, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Dr. Eyk Ueberschär, Rechtsanwalt, Referent und Justitiar Gemeinde Rüdersdorf bei Berlin Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität Hagen Dr. Andreas Wax, Maître en Droit, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Matthias Weller, Mag. rer. publ., Universität Bonn Univ.-Professor Dr. Matthias Wendland, LL.M. (Harvard), Karl-Franzens-Universität Graz Professor Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes V https://doi.org/10.1515/9783110443172-201

Die Bearbeiter der 5. Auflage

Dr. Thomas Winter, Rechtsanwalt beim BGH Dr. Wolfgang Winter, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Mark Zeuner, Rechtsanwalt/Insolvenzverwalter Hamburg, Honorarprofessor Universität Kiel

VI

Inhaltsverzeichnis Die Bearbeiter der 5. Auflage V IX Abkürzungsverzeichnis Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

XXV

ZWEITES BUCH Verfahren im ersten Rechtszug ABSCHNITT 1 Verfahren vor den Landgerichten TITEL 2 Urteil 1 Vorbemerkung Vor § 300 8 § 300 Endurteil 15 § 301 Teilurteil 34 § 302 Vorbehaltsurteil 45 § 303 Zwischenurteil 50 § 304 Zwischenurteil über den Grund 72 § 305 Urteil unter Vorbehalt erbrechtlich beschränkter Haftung 75 § 305a Urteil unter Vorbehalt seerechtlich beschränkter Haftung 78 Vorbemerkungen zu §§ 306, 307 87 § 306 Verzicht 92 § 307 Anerkenntnis 105 § 308 Bindung an die Parteianträge 121 § 308a Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen 125 § 309 Erkennende Richter 129 § 310 Termin der Urteilsverkündung 138 § 311 Form der Urteilsverkündung 143 § 312 Anwesenheit der Parteien 144 § 313 Form und Inhalt des Urteils 159 § 313a Weglassen von Tatbestand und Entscheidungsgründen 166 § 313b Versäumnis-, Anerkenntnis- und Verzichtsurteil 170 § 314 Beweiskraft des Tatbestandes 176 § 315 Unterschrift der Richter 184 § 316 (weggefallen) 184 § 317 Urteilszustellung und -ausfertigung 193 § 318 Bindung des Gerichts 200 § 319 Berichtigung des Urteils 215 § 320 Berichtigung des Tatbestandes 226 § 321 Ergänzung des Urteils 238 § 321a Abhilfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör 269 § 322 Materielle Rechtskraft 405 § 323 Abänderung von Urteilen 441 § 323a Abänderung von Vergleichen und Urkunden 448 § 323b Verschärfte Haftung 450 § 324 Nachforderungsklage zur Sicherheitsleistung 452 § 325 Subjektive Rechtskraftwirkung 496 § 325a Feststellungswirkung des Musterentscheids 500 § 326 Rechtskraft bei Nacherbfolge 503 § 327 Rechtskraft bei Testamentsvollstreckung VII

Inhaltsverzeichnis

§ 328 § 329

Anerkennung ausländischer Urteile 635 Beschlüsse und Verfügungen

510

TITEL 3 Versäumnisurteil 644 Vorbemerkung Vor § 330 674 § 330 Versäumnisurteil gegen den Kläger 678 § 331 Versäumnisurteil gegen den Beklagten 695 § 331a Entscheidung nach Aktenlage 703 § 332 Begriff des Verhandlungstermins 707 § 333 Nichtverhandeln der erschienenen Partei 711 § 334 Unvollständiges Verhandeln 713 § 335 Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung 723 § 336 Rechtsmittel bei Zurückweisung 726 § 337 Vertagung von Amts wegen 736 § 338 Einspruch 745 § 339 Einspruchsfrist 752 § 340 Einspruchsschrift 764 § 340a Zustellung der Einspruchsschrift 765 § 341 Einspruchsprüfung 773 § 341a Einspruchstermin 775 § 342 Wirkung des zulässigen Einspruchs 780 § 343 Entscheidung nach Einspruch 790 § 344 Versäumniskosten 794 § 345 Zweites Versäumnisurteil 805 § 346 Verzicht und Zurücknahme des Einspruchs 807 § 347 Verfahren bei Widerklage und Zwischenstreit TITEL 4 Verfahren vor dem Einzelrichter 810 Vorbemerkung Vor § 348 819 § 348 Originärer Einzelrichter 847 § 348a Obligatorischer Einzelrichter § 349 Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 867 § 350 Rechtsmittel 867 §§ 351 bis 354 (weggefallen) Sachregister

858

869

VIII

Abkürzungsverzeichnis A

Euro

a.A. A.C. a.E. a.F. a.M. a.a.O. Abk. ABl. abl. Abs. Abschn. Abt. abw. AbzG AcP ADSp. AEUV AG

anderer Ansicht The Law Reports, Appeal Cases am Ende alter Fassung anderer Meinung am angegebenen Ort Abkommen Amtsblatt ablehnend(e/er) Absatz Abschnitt Abteilung abweichend Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsgebühren spezial Alliierte Hohe Kommission ähnlich Aktiengesetz Aktenordnung All England Law Reports Allgemein (e/er/es) allgemeine Meinung Alternative American Journal of Comparative Law American Journal for International Law Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts „Corte d’appello (Italien); Cour d’appel (Belgien, Frankreich)“ Arbitration International Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht Arbeit und Recht Artikel Article

AGB AGBG AGS AHK ähnl. AktG AktO All E.R. Allg. Allg.M. Alt. Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. AMBl BY AMG amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl. AO AöR AP App. Arb. Int. ArbG ArbGG ArbR ArbuR Art. art.

IX https://doi.org/10.1515/9783110443172-202

Abkürzungsverzeichnis

AuA Aufl. AUG ausf. AusfG AusfVO Ausg. ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG

Arbeit und Arbeitsrecht Auflage Auslandsunterhaltsgesetz ausführlich Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz

BAföG BAG BAGE BAnz. BauR bay. BayObLG BayObLGZ BayVBl. BB BBergG BBl. Bd. Bearb. BeckOK BeckRS BEG begr. Beil. Bek. belg. Bem. Ber. ber. BerDGVR bes. Beschl. bestr. betr. BeurkG BezG BfA BFH BFH/NV BFHE BFH-PR BG BGB BGBl. BGE BGH BGHR

Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Baurecht bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung(en) Bericht berichtigt Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht besonders Beschluss bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH

X

Abkürzungsverzeichnis

BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BMF BNotO BörsG BPatG BR(-Drucks.) BRAGO BRAK-Mitt. BRAO Breith. brit. Brüssel I-VO

Brüssel Ia-VO

BSG BSGE BSHG bspw. BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWNotZ BYIL bzw. C.A. C.M.L.R. Cahiers dr. europ. Cass. (Italien) S.U. Cass. Civ. (com., soc.) Cc (cc) ch. Ch.D. CIM CISG CIV Civ. J. Q. Clunet CML Rev.

XI

„Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs“ Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Bundesministerium der Finanzen Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat(-sdrucksache) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Bundesrechtsanwaltsordnung Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, EuGVVO a.F. Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg The British Yearbook of International Law beziehungsweise Court of Appeal (England) Common Market Law Reports Cahiers de droit européen Corte di cassazione, Sezioni Unite „Cour de Cassation (Frankreich/Belgien); Chambre civile (commerciale, sociale)“ „Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien)“ Chapter Chancery Divison „Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins de fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr“ Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF) Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Review

Abkürzungsverzeichnis

CMR COTIF Cour sup. CPC, cpc CPO CPR CR

Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour supérieure de justice (Luxemburg) „Codice di procedura civile (Italien); Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/Luxemburg)“ Civilprozeßordnung Civil Procedure Rules Computer und Recht

d.i.p. D.S. d.h. DAR das. DAVorm DB Dem. Rep. ders./dies./dass. DGVZ DGWR diff. Dir. Com. Scambi int. Dir. Comm. Int. DIS DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ doc. DöV DR DRiZ DRpfl Drucks. DRZ DStR DStZ dt. DTA DtZ DuR DVBl. DVO DZWIR

Droit international privé Receuil Dalloz Sirey das heißt Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) Demokratische Republik der-, die-, dasselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht differenzierend Diritto communitario negli scambi internazionali

E E.C.C. ecolex EDV EFG EFTA EG EG-BewVO

Entwurf European Commercial Cases ecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association „Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft“ Europäische Beweisaufnahmeverordnung

Diritto del commercio internationale Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch Datenträgeraustausch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Demokratie und Recht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

XII

Abkürzungsverzeichnis

EGBGB EGGVG EGMR EG-PKHVV EGStGB EGV EGZPO EheG Einf. EinfG EingV Einl. EMRK ENA entspr. Entw. EO ErbbauVO Erg. Erl. ESA EStG EU EÜ EuAÜ EuBagatellVO/ EuBagVO EuBVO

EuErbVO

EuGH EuGHE EuGüVO

EuGVÜ EuGVVO (a.F.) EuGVVO (n.F.)

EuInsVO EuInsVO a.F. EuKontPfVO

EuMahnVO EuPartVO

XIII

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Prozesskostenvordrucksverordnung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag Einleitung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Österreichische Exekutionsordnung Verordnung über das Erbbaurecht Ergebnis Erläuterungen Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Einkommenssteuergesetz Europäische Union (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung Verordnung (EU) 2016/1103 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Brüssel I-VO Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung), Brüssel Ia-VO Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren VO (EU) Nr. 655/2014 v. 15.5.2014 zur Einführung eines Verfahrens für einen Europäischen Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzüberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens Verordnung (EU) 2016/1104 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung

Abkürzungsverzeichnis

EuR EuroEG Europ. L. Rev. EuÜHS EuUhVO

EuVTVO EuZPR EuZustVO/EuZuVO

EuZVR EuZW EV evtl. EVÜ EWG EWGV EWiR EWIV EWR EWS EzA EzFamR aktuell f. FA FamFG

und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen güterrechtlicher Wirkungen eingetragener Partnerschaften Europarecht Euro-Einführungsgesetz European Law Review Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961 Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen Europäisches Zivilprozessrecht Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – eventuell Europäisches Schuldvertragsübereinkommen Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell

FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff. FG FGG FGO FGPrax FLF Fn. Foro it. FoVo franz. FS Fundst. FuR

folgend(e) Fachanwalt Arbeitsrecht [Zeitschrift] Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat folgende „Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit“ Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote Foro italiano Forderung & Vollstreckung französisch Festschrift Fundstelle(n) Familie und Recht

G. g.E.

Gesetz gegen Ende

XIV

Abkürzungsverzeichnis

GA Gaz. Pal. GBBerG GBl. GBO GbR geänd. GebrMG gem. GenfA GenfP GenG GeschMG GewO GG ggf. ggü. Giur it. GK GKG GmbH GmbHG GmbHR GmS-OGB GPR gr. GrS Gruchot GRUR GS GSZ GVBl. GVBl. RhPf. GVG GVGA GVKostG GVO GWB

Generalanwalt La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz gemäß Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 1927 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln 1923 Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Giurisprudenza italiana Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union griechisch Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet v. Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Rheinland-Pfalz Gerichtsverfassungsgesetz Geschäftsanweisungen für Gerichtsvollzieher Gesetz über die Kosten der Gerichtsvollzieher Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H H.C. H.L. H.R. h.M. HaftpflG HausTWG HBÜ Hdb. HessVGRspr HGB HinterlO Hinw. HKO h.L. HmbGVBl. HO

Heft High Court House of Lords Hoge Raad (Niederlande) herrschende Meinung Haftpflichtgesetz Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen Handbuch Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung Hinweis Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt Hinterlegungsordnung

XV

Abkürzungsverzeichnis

HRR Hrsg./hrsg. Hs. HZPA HZPÜ HZÜ

Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Zivilprozessabkommen 1905 Haager Übereinkommen über den Zivilprozess Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen

i.Zw. i.A. i.d.F. i.d.R. i.d.S. i.E. i.e.S. i.H.v. i.R.v. i.S.d. i.S.v. i.Ü. i.V.m. i.w.S. ICC ICLQ IGH ILM ILR insb. int. IPRax IWB IWF IZPR IZVR

im Zweifel im Auftrag in der Fassung in der Regel in dem/diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen von im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative Law Quarterly Internationaler Gerichtshof International Legal Materials International Law Reports insbesondere international Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Internationale Wirtschaftsbriefe Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht

J. Bus. L. J. Int. Arb. JA JbEuR JbIntR JBl. JbRR JFG

The Journal of Business Law (England) Journal of International Arbitration Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch Europarecht Jahrbuch für internationales Recht „Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich)“ Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristentag(es) Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg

JMBl. JMBlNrw JN JOR JPS JR Judicium JURA JurBüro JurTag(s) JuS Justiz

XVI

Abkürzungsverzeichnis

JVBl. JVEG JW JZ

Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAGG Kap. KG KGaA KGBl.

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz Kostenordnung Kostenrechtsänderungsgesetz Kreisgericht kritisch Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen

KO KonsulG KostO KostRÄndG KrG krit. KTS KV KWG LAG Lb LG Lit. LJ LJV LM LMK LQR LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG LugÜ I

LwVfG LZ

„Gesetz über den Lastenausgleich; auch Landesarbeitsgericht“ Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier und Möhring Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung, hrsg. v. Pfeiffer Law Quarterly Review Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik (Landwirtschaftsanpassungsgesetz) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. m. ausf. N. m.w.N. m.a.W. MDR MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MünchArbR

mit mit ausführlichen Nachweisen mit weiteren Nachweisen mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht

LugÜ II lux. LwAnpG

XVII

Abkürzungsverzeichnis

MünchKomm MünchKomm-BGB MünchKomm-InsO MuW

Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite)

N.C.p.c. n.F. Nachw. Nds.Rpfl NdsVBl NEhelG NJOZ NJW NJW-CoR NJWE WettR NJW-RR Nordic J Int L NotBZ Nov. Nr. NRW NTS NVwZ NZA NZA-RR NZG NZI NZM

Nouveau Code de procédure civile „neue Fassung; neue Folge“ Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nordic J Int L Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Novelle Nummer NW Nordrhein-Westfalen NATO-Truppenstatut Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht

o. OFD öffentl. OGH OGHZ öGZ OHG öJBl ÖJZ OLG OLG-NL OLGR OLGRspr OLGZ OrderlagerscheinV ÖRiZ österr. OVG

oben Oberfinanzdirektion öffentlich Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen (österr.) Gerichts-Zeitung Offene Handelsgesellschaft Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Orderlagerscheinverordnung Österreichische Richterzeitung österreichisch Oberverwaltungsgericht

PA PAngV PatAnwO PatG PersV PflVG PKH PKHRL

Patentamt Preisangabenverordnung Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozesskostenhilfe Prozesskostenhilfe-Richtlinie

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

ProdHG Prot. ProzRB PStG PStV

Produkthaftungsgesetz Protokoll Der Prozess-Rechts-Berater Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG Rb. Rbeistand RBerG RdA RdL Rdn. Recht RefE RegBl. RegE ReichsschuldenO Rev. int y integr RFH RG RGBl. RGes. RGRK RGSt RGZ Rh.-Pf RIDC Riv. dir. int. RIW RL ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuS RuStAG RVG RzW

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Rechtsbank (Niederlande) Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite) Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung Revista internacional y de la integración „Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH“ Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar „Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880–77.1944; Band, Seite)“ „Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen“ Rheinland-Pfalz Revue internationale de droit comparé Rivista di diritto internazionale privato e processuale Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht

s. S. S.C. s.a. s.o. s.u. SaBremR SachenRBerG Sachg SächsVBl. SAE ScheckG SchiedsVZ

siehe Seite/Satz Supreme Court siehe auch siehe oben siehe unten Sammlung des bremischen Rechts Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sachgebiet Sächsische Verwaltungsblätter Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Scheckgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren

XIX

Abkürzungsverzeichnis

SchlHA SchRegO SchRG SchuldR schw. SchwJbIntR Sch-Ztg Sec. SeeArbG SeemG Sess. SeuffArch SeuffBl. SGB SGG SJZ sog. SozG Sp. SRÜ StAZ StB StGB StIGH StPO str. StRK stRspr. StuB StuW StVG StVZO Suppl. SZIER

Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schuldrecht schweizerisch Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Schiedsmannszeitung Section Seearbeitsgesetz Seemannsgesetz Session Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung sogenannte Sozialgericht Spalte Seerechtsüberkommen der VN von 1982 Zeitschrift für Standesamtswesen Der Steuerberater Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Supplement Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

T.P.R. teilw. ThürBl. Tit. TranspR TRG Trib. Trib. com.

Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Transportrecht Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts „Tribunal; Tribunale“ Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich)

u.a. u.Ä. u.U. Übers. Übk. UFITA UmweltHG UN unstr. UNTS UNÜ

und andere(m) und Ähnliche(s) unter Umständen Übersicht Übereinkommen Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Umwelthaftungsgesetz United Nations unstreitig United Nations Treaty Series New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958

XX

Abkürzungsverzeichnis

UNUVÜ Urt. usw. UWG v. VA VAG Var. verb. VerbrKrG Verf. VerfGH VerglO Verh. VerlG VerlR VermA VerschG VersR VerwAO Vfg. VG VGH vgl. VIZ VO VOB/B VOBl. Voraufl. Vorb. vorl. VR VV VVaG VVG VwGO VwVfG VwVG VZS W.L.R. w.N. WahrnG Warn. WarnRspr WBÜ WEG WertpBG WG WiB

XXI

New Yorker UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20. Juni 1956 Urteil und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb versus Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante verbunden(e) Verbraucherkreditgesetz Verfassung Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Verschollenheitsgesetz Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsanordnung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung vorläufige(r) Verwaltungsrundschau Vergütungsverzeichnis Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz Vereinigte Zivilsenate Weekly Law Reports weitere Nachweise Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung

Abkürzungsverzeichnis

WieDÜ WieKÜ WiGBl. WM WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW WVRK WZG

Wiener Übereinkommen 1961 (Diplomaten) Wiener Übereinkommen 1963 (Konsuln) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L. Yb. PIL

Yearbook of European Law Yearbook of Private International Law

z.B. z.T. ZAkDR ZAP ZBB ZBinnSch ZBlFG ZBlJugR ZBR ZEuP ZfA ZfB ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR ZnotP ZöffR ZPO ZPOuaÄndG ZPR ZRHO ZRP ZS ZSEG ZSR zust. ZustDG ZustErgG ZustRG zutr. ZVersWiss

zum Beispiel zum Teil Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Binnenschifffahrt Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Gesetz zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze Zivilprozessrecht Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen Zeitschrift für Schweizer Recht zustimmend EG-Zustellungsdurchführungsgesetz Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zustellreformgesetz zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft

XXII

Abkürzungsverzeichnis

ZVG ZVglRWiss ZVI zzgl. ZZP ZZPInt

XXIII

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Abel Aden Adolphsen Anders/Gehle/Bearbeiter Anders/Gehle ZivilR AK/Bearbeiter Bachmann Fremdwährungsschulden Bamberger/Roth/Bearbeiter Baumann/Brehm Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle Baur Studien Baur/Stürner/Bruns Becker-Eberhard/Gaul/Schilken ZVR BeckOK/Bearbeiter BeckOK-BGB/Bearbeiter Bernhardt Besse Blomeyer ZPR Blomeyer VV Böhm

Zur Nichtigkeitsklage wegen Mängeln der Vertretung im Zivilprozeß, 1995 Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 2002 Zivilprozessrecht, 7. Auflage 2021 Anders/Gehle, Zivilprozessordnung, vormals Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle, 80. Aufl. 2022 Das Assessorexamen im Zivilrecht, 15. Auflage 2022 Alternativkommentar zur Zivilprozeßordnung, hrsg. v. Ankermann/Wassermann, 1987 Fremdwährungsschulden in der Zwangsvollstreckung, 1994 s. Beck’scher Online-Kommentar zum BGB Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1982 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, Zivilprozessordnung, 79. Aufl. 2021 Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 Zwangsvollstreckungsrecht, 14. Aufl. 2022 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010

Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 1.9.2022, 46. Edition Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.8.2022, 64. Edition Das Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. 1968 Die Vergemeinschaftung des EUGVÜ, 2001 Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, 2012 Zivilprozeßrecht, Vollstreckungsverfahren, 1975 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche, 1971 Borges/Meents/Bearbeiter Borges/Meents Cloud Computing Rechtshandbuch, 1. Auflage 2016 Bork Insolvenzrecht Einführung in das Insolvenzrecht, 10. Aufl. 2020 Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2021 Bruns ZPR Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1979 Bruns/Peters ZVR Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Bülow Kreditsicherheiten Recht der Kreditsicherheiten, 10. Aufl. 2021 Bunge Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, 2. Aufl. 2005 Burgstaller/Neumayr/u.a./ Internationales Zivilverfahrensrecht: 21. Lieferung Loseblattsammlung Stand: Dezember Bearbeiter IZVR 2020 Calliess/Ruffert/Bearbeiter EUV/AEUV Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta-Kommentar, 6. Auflage 2022 Czernich/Kodek/Mayr/ Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Brüssel Ia-Verordnung (EuGVVO Bearbeiter 2012) und Übereinkommen von Lugano 2007, 4. Aufl. 2015 Dasser/Oberhammer/Bearbeiter Lugano-Übereinkommen (LugÜ) Kommentar, 3. Auflage 2021 ErfK/Bearbeiter Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl. 2023 Fasching Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts, 2. Aufl. 1990 Fasching/Konecny/Bearbeiter Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen – Band V/1 u. V/2, Internationales ZPG Band Zivilprozessrecht (EuGVVO, EuBVO, §§ 39, 39a JN, §§ 63 bis 73, 283, 291a bis 291c ZPO) 2. Aufl. 2008 Frank/Helms Erbrecht, 7. Aufl. 2018 Furtner Urteil im Zivilprozess Das Urteil im Zivilprozeß, 5. Aufl. 1985 Furtner Vorläufige VollstreckDie vorläufige Vollstreckbarkeit, 1953 barkeit Gaul/Schilken/Becker-Eberhard Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 ZVR Gaupp/Stein Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 5. Aufl. 1902 Gebauer/Wiedmann/Bearbeiter Europäisches Zivilrecht, 3. Aufl. 2021 Geimer Anerkennung Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995 Geimer IZPR Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2019

XXV https://doi.org/10.1515/9783110443172-203

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Geimer/Schütze/Hau Bearbeiter IRV Geimer/Schütze EuZVR Gerhardt Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung Glossner/Bredow/Bühler Gloy/Loschelder/Erdmanns Gottwald Gutachten 61. DJT

Götz Zivilrechtliche Ersatzansprüche Grüneberg/Bearbeiter Grunsky/Jacoby Grunsky Grundlagen Habersack/Mülbert/Schlitt/ Bearbeiter Häsemeyer Schadenshaftung Hahn/Mugdan

Hahn/Stegemann

Hellhake Hellwig Lehrbuch Hellwig System Hertel Urkundenprozess Hess HK-ZPO/Bearbeiter HK-ZV/Bearbeiter Jacoby Jaeckel lex fori Jauernig/Bearbeiter Jauernig/Hess ZPR Jauernig/Berger/Kern ZVR Junker IZPR Katholnigg Kallmann KassKomm/Bearbeiter SGB IV Kegel/Schurig IPR Kerwer Erfüllung Keßler Vollstreckbarkeit

Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 1983, Bd. I/2 1984, Bd. II 1982 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblattsammlung, hrsg. v. Geimer/Schütze/Hau, Stand: 65. Ergänzungslieferung 5/2022 Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl. 2020 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2012 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung, 1986 Das Schiedsgericht in der Praxis, 3. Aufl. 1990 Handbuch des Wettbewerbsrechts, 5. Aufl. 2019 Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts?: Gutachten A für den 61. Deutschen Juristentag/erstattet von Peter Gottwald. – München, 1996 Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989 Bürgerliches Gesetzbuch, 82. Aufl. 2023 s. Jacoby Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg.) Handbuch der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020 Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Neudruck 1983 unter: Hahn/ Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 1, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 2, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 8 Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozeßordnung, fortgesetzt von Mugdan, 1898 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozeßordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2 Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO in direkter und analoger Anwendung, 1998 Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, Band 1 (1903), Band 2 (1907), Band 3 (1909) System des deutschen Zivilprozeßrechts, 2 Bände, 1912 Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung (rechtliches Gehör) und Vollstreckungsschutz, 1992 Europäisches Zivilrecht, Ius Communitatis, 2. Aufl. 2020 Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 9. Aufl. 2021 Kindl/Meller-Hannich (Hrsg.), Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 4. Aufl., 2021 Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2022 Die Reichweite der lex fori im internationalen Zivilprozeßrecht, 1995 Bürgerliches Gesetzbuch, 18. Aufl. 2021 Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011 Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 24. Aufl. 2021 Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl. 1999 Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Vergleiche, 1946 Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht SGB I, SGB IV, SGB V, SGB VI, SGB VII, SGB X, SGB XI, Loseblatt-Ausgabe, 118. Auflage 2022 Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004 Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, 1996 Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gem. Art. 31 und 47 Nr. 1 EuGVÜ, 1998

XXVI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Kindl/Meller-Hannich/Bearbeiter Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 4. Aufl. 2021 Kissel/Mayer Gerichtsverfassungsgesetz, 10. Aufl. 2021 KK-KapMuG/Bearbeiter Kölner Kommentar zum Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), hrsg. v. Hess/ Rimmelspacher, 2. Aufl. 2014 KK-WpÜG/Bearbeiter Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) hrsg. v. Hirte/Mock/Schwarz/Seibt, 3. Aufl. 2022 Knöringer Assessorklausur Die Assessorklausur im Zivilprozess, 18. Aufl. 2020 Koch Unvereinbare Entscheidungen i.S.d. Art. 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung, 1993 Kondring Die Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995 Kreindler/Schäfer/Wolff Schiedsgerichtsbarkeit. Kompendium für die Praxis, 2006 Kropholler/von Hein Europäisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2022 Lachmann Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008 Lackmann ZVR Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2021 Langendorf Prozessführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff. Lenenbach Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskräftigen Zivilurteilen nach deutschem und europäischem Zivilprozessrecht, 1997 Linke/Hau IZPR Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl. 2021 Lionnet/Lionnet Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2005 Lippross/Bittmann Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2021 Lörcher/Lörcher Das Schiedsverfahren – national und international – nach neuem Recht, 2. Aufl. 2001 Lüke ZPR I Zivilprozessrecht, Bände I und II, 11. Aufl. 2020 f. Maier Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1979 Martiny Handbuch Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, 1984 Mayr Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2020 Maurer Einstweilige Einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach Einlegung zivilprozessualer Anordnungen Rechtsbehelfe, 1981 Merkt Abwehr der Zustellung von „punitive damages“-Klagen, 1995 Müller Grenzüberschreitende Beweisaufnahme im Europäischen Justizraum, 2004 MünchAnwHbArbR/Bearbeiter Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 5. Auflage 2021 MünchArbR/Bearbeiter Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht I und II + Kollektives Arbeitsrecht I und II, 4. Auflage 2019, 5. Auflage 2021 f. MünchKomm/Bearbeiter Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020 ff. MünchKomm-BGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2018 ff., 9. Aufl. 2021 f. MünchKomm-FamFG/Bearbeiter Münchener Kommentar zum FamFG, §§ 1–491 IZVR EuZVR Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) mit Internationalem und Europäischem Zivilverfahrensrecht in Familiensachen, 3. Auflage 2019 MünchKomm-InsO/Bearbeiter Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. 2020 f. Musielak/Voit Grundkurs Grundkurs ZPO, 16. Aufl. 2022 Musielak/Voit/Bearbeiter Kommentar zur Zivilprozessordnung, 18 Aufl. 2021 Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2020 Nagel/Gottwald IZPR Neuner Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl. 2020 Niederelz Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit des Gläubiger- und Gerichtsvollzieherverhaltens in der Zwangsvollstreckung unter besonderer Berücksichtigung der Verhaltensunrechtslehre, 1974 Nikisch ZPR Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1952 NK-GA/Bearbeiter Boecken/Düwell/Diller/H. Hanau (Hrsg.) Gesamtes Arbeitsrecht, Kommentar, Bd. 2, 2016 Oberhammer/Bearbeiter Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2021 Oetker/Bearbeiter Handelsgesetzbuch, 7. Auflage 2021 Oetiker/Weibel/Bearbeiter Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), 2. Auflage 2016 Paulus ZPR Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2017 Paulus/Peiffer/Peiffer Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung (Brüssel Ia), Sonderdruck aus Geimer/Schütze, IRZH, 2017 Pecher SchadensersatzDie Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967 ansprüche

XXVII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Pfennig Prütting/Gehrlein/Bearbeiter Pukall/Kießling ZPR Rauscher/Bearbeiter Raeschke-Kessler/Berger Reithmann/Martiny/Bearbeiter Riezler IZPR Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR von Sachsen Gessaphe Saenger/Bearbeiter Saenger Einstweiliger Rechtsschutz Schack Schack IZVR Schellhammer Schilken/Brinkmann ZPR Schlosser Schlosser ZPR I Schlosser ZPR II Schlosser/Hess Schmidt Schönke/Kuchinke ZPR Scholz Schröder Schuschke/Walker/Kessen/ Thole/Bearbeiter Schütze DIZPR Schütze IA Schütze/Bearbeiter Schütze RV Schütze Schiedsverfahren Schütze/Thümmel Schiedsgericht und Schiedsverfahren Schütze/Tscherning/Wais Schwab ZPR Schwab/Walter Simons/Hausmann/Bearbeiter

Die internationale Zustellung in Zivil- und Handelssache, 1998 ZPO, 14. Aufl. 2022 Der Zivilprozess in der Praxis, 7. Aufl. 2013 Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (EGVollstrTitelVO, EG-MahnVO, EGBagatellVO, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO), 5. Aufl. 2021 f. Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 4. Aufl. 2007 Internationales Vertragsrecht, 9. Aufl. 2022 Internationales Zivilprozeßrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 (Nachdruck 1995) Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018 Zwangsvollstreckungsrecht, 2014 s. HK-ZPO/Bearbeiter Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung, 1998 Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl. 2021 Zivilprozess, 16. Aufl. 2020 Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2022 Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989 Zivilprozeßrecht I, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1991 Zivilprozeßrecht II, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 1984 EuZPR- EU-Zivilprozessrecht: EuZPR, EuGVVO, EuVTVO, EuMahnVO, EuBagVO, HZÜ, EuZVO, HBÜ, EuBVO, EuKtPVO, 5. Aufl. 2021 Europäisches Zivilprozessrecht in der Praxis, 2004 Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1969 Das Problem der autonomen Auslegung des EuGVÜ, 1998 Internationale Zuständigkeit, 1988 Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz – Kommentar, 7. Aufl. 2020 Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2005 Institutional Arbitration – Commentary, 1. Aufl., 2013 Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit – Kommentar, 3. Aufl. 2018 Rechtsverfolgung im Ausland, 5. Aufl. 2016 Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts, 2006 Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 7. Aufl. 2021

Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990 Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2016 Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 unalex Kommentar Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO (EG) 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano, 1. Aufl. 2012 Staub/Bearbeiter Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 6. Aufl. 2021 f. Staudinger/Bearbeiter Kommentar zum BGB Stein/Jonas/Bearbeiter ZPO, 22. Aufl. 2002 ff./23. Aufl. 2014 ff. ZPO, 21. Aufl. 1993–1999 Stein/Jonas/Bearbeiter21 ZPO, 20. Aufl. 1977–1989 Stein/Jonas/Bearbeiter20 Stein/Jonas/Pohle ZPO, 19. Aufl. 1964–1975 Stickelbrock Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002 Stolz Einstweiliger Rechtsschutz Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, 1948 Thomas/Putzo/Bearbeiter ZPO, 43. Aufl. 2022 Vogg Einstweiliger Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, 1991 Rechtsschutz Vorwerk/Wolf/Bearbeiter Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2020

XXVIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Waldner Walker Einstweiliger Rechtsschutz Werner Rechtskraft Wolf Wolf/Neuner Zeiss/Schreiber ZPR Zimmermann Zöller/Bearbeiter

XXIX

Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000 Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993 Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren, 1983 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 s. Neuner Zivilprozessrecht, 12. Aufl. 2014 Zivilprozessordnung, 10. Aufl. 2015 Kommentar zur ZPO, 34. Aufl. 2022

ZWEITES BUCH Verfahren im ersten Rechtszug ABSCHNITT 1 Verfahren vor den Landgerichten TITEL 2 Urteil Vorbemerkung Vor § 300 Schrifttum Balzer Das Urteil im Zivilprozess, 2. Aufl. 2003; Furtner Das Urteil im Zivilprozess, 5. Aufl. 1985; Grunsky Prozess- und Sachurteil, ZZP 80 (1967), 55; Hein Das wirkungslose Urteil (1995); Höhne Vom Sandwichdiagramm zur Struktur einer selektiven Dokumentation – Die Tatbestandsfassung im Zivilurteil, JA 2005, 290; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. 2003; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil (1958); ders. Nichturteile bei Mitwirkung von Nicht(mehr)-richtern? DtZ 1993, 173; Kisch Unwirksame Urteile, LZ 1923, 625; Leipold Das Urteil und seine Wirkungen, FS 150 Jahre Areios Pagos I (2007), 225; Lüke/Zawar Durchblick: Die Fehlerhaftigkeit von Rechtsakten, JuS 1970, 205, 495; Schneider Rechtsschutzmöglichkeiten gegen formelle Verlautbarungsmängel beim zivilprozessualen Urteil unter besonderer Berücksichtigung der Gruppe der Nichturteile (1999); Schreiber Die Klage- und Urteilsarten, Jura 2004, 385; Wach Urteilsnichtigkeit, RheinZ 3 (1911), 373. Im Übrigen vgl. die Angaben zum Schrifttum zu den §§ 300 ff.

Übersicht I. 1. 2.

Systematik und Inhaltsübersicht 1 Systematik 2 Inhaltsübersicht

II.

Arten von Entscheidungen, § 160 Abs. 3 Nr. 6 3 ZPO

III. 1. 2.

Arten von Urteilen 5 Prozess- und Sachurteile Kontradiktorische Urteile und Versäumnisur7 teile

3. 4. 5.

IV. 1. 2. 3.

End- und Zwischenurteile, Teilurteile, Grundur8 teile 9 Vorbehaltsurteile, bedingte Urteile Leistungs-, Feststellungs- und Gestaltungsur11 teile 13 Fehlerhafte Urteile Fehlerhafte Bezeichnung 15 Scheinurteile 20 Unwirksame Urteile

14

I. Systematik und Inhaltsübersicht 1. Systematik Die §§ 300–329 sind Teil des zweiten Buchs der Zivilprozessordnung, dessen Gegenstand das Ver- 1 fahren im ersten Rechtszug ist, und hier des ersten Abschnitts über das Verfahren vor den Landgerichten. Sie gelten gleichwohl grundsätzlich ebenso für die Verfahren vor anderen Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit sowie für sämtliche Rechtszüge, soweit nicht spezielle Regeln Abweichendes vorsehen, §§ 495, 525, 555, 585.1 Über die §§ 46 Abs. 2, 80 Abs. 2 ArbGG und § 495 finden 1 BGH MDR 1957, 229, zu § 525; Zöller/Herget § 495 Rdn. 3 sowie Zöller/Heßler § 525 Rdn. 1, § 555 Rdn. 1, Zöller/Greger § 585 Rdn. 1 f. 1 https://doi.org/10.1515/9783110443172-001

Rensen

Vor § 300

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

die §§ 300–329 auch im Verfahren vor den Arbeitsgerichten Anwendung.2 Gemäß § 99 Abs. 1 PatG und § 114 Abs. 4 S. 1 PatG finden die Bestimmungen der §§ 300 ff. auch in den beiden Rechtszügen des Patentnichtigkeitsverfahrens Anwendung.3

2. Inhaltsübersicht 2 Im Anschluss an die §§ 253–299a, die Bestimmungen für das Verfahren bis zum Urteil enthalten, regeln die §§ 300–329 die das Urteil als Verfahrens- bzw. Instanzabschluss betreffenden Einzelheiten sowie die Details von Beschlüssen und Verfügungen: Die §§ 300–307 gelten bestimmten Urteilsarten; die §§ 308 und 308a betreffen die Dispositionsmaxime sowie die Geltung des Grundsatzes „ne eat iudex ultra petita partium“; § 309 ZPO schreibt die formelle Unmittelbarkeit vor und ist insofern im Zusammenhang mit § 355 Abs. 1 zu lesen; die §§ 310–312 gelten der Verkündung von Urteilen; die §§ 313–313b und § 315 regeln die Form des Urteils; die §§ 314, 318 betreffen innerprozessuale Urteilswirkungen; § 317 regelt die Zustellung von Urteilen; die §§ 319–321a ermöglichen und begrenzen zugleich die Korrektur- bzw. Ergänzungsmöglichkeiten des erkennenden Gerichts; die §§ 322–327 betreffen Fragen der materiellen Rechtskraft; § 328 gilt der Anerkennung ausländischer Urteile. § 329 ist dagegen bereits der Überschrift nach – „Beschlüsse und Verfügungen“ – ein systematischer Fremdkörper. Die Zugehörigkeit dieser Vorschrift zu den im Übrigen das Urteil betreffenden Bestimmungen der §§ 300 ff. ist nur insofern gerechtfertigt, als § 329 für Beschlüsse und Verfügungen die entsprechende Anwendung bestimmter, für das Urteil geltender Vorschriften anordnet und deshalb auch den Anwendungsbereich der übrigen Vorschriften des Titels regelt.

II. Arten von Entscheidungen, § 160 Abs. 3 Nr. 6 ZPO 3 § 160 Abs. 3 Nr. 6 nennt als Entscheidungen im Sinne der Zivilprozessordnung neben den Urteilen die Beschlüsse und die Verfügungen.4 Während für Urteile in der Regel die mündliche Verhandlung obligatorisch ist, bedürfen Beschlüsse und Verfügungen dieser grundsätzlich nicht, § 128 Abs. 1 und 4.5 Für Urteile sehen die §§ 128 Abs. 2 und 3, 251a, 307 S. 2, 331 Abs. 3, 331a, 341 Abs. 2, 495a Ausnahmen vom Grundsatz der mündlichen Verhandlung vor, während die Grundregel etwa in § 922 Abs. 1 S. 1 zum Ausdruck kommt.6 Urteile sind ihrem Gegenstand nach verbindliche Erkenntnisse prozessualen oder materiellen 4 Rechts,7 während Verfügungen lediglich prozessleitende Anordnungen des Vorsitzenden oder seines Vertreters, des Einzelrichters oder des beauftragten bzw. des ersuchten Richters enthalten.8 Die Bezeichnung „einstweilige Verfügung“ ist demgegenüber regelwidrig – die abschließenden Entscheidungen im Verfahren der einstweiligen Verfügung ergehen in Form von Urteilen oder Beschlüssen, §§ 922 Abs. 1 S. 1, 936.9 Beschlüsse enthalten zwar in der Regel nur Akte der Sachund Prozessleitung des Spruchkörpers, ausnahmsweise handelt es sich aber auch um verbindliche Erkenntnisse prozessualen und materiellen Rechts.10 Verfügungen im Sinne des § 160 Abs. 3 Nr. 6 2 Anders/Gehle/Hunke Rdn. 3 (für § 300). 3 Busse/Keukenschrijver PatG, § 99 Rn. 10 mit einer Übersicht. 4 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2 f. unterscheidet hier Entscheidungen im engeren Sinne von solchen im weiteren Sinne. Dies ist jedoch weder notwendig noch weiterführend.

5 Saenger/Saenger Rdn. 1 ff.; Zöller/Feskorn Rdn. 1 ff. 6 Saenger/Saenger Rdn. 1; Zöller/Feskorn Rdn. 1 (gehen auf § 922 Abs. 1 ZPO nur in Bezug auf die Ausnahme ein). 7 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2, 9 und 11. 8 Anders/Gehle/Hunke Rdn. 1; Zöller/Feskorn Rdn. 3, 7. 9 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14 f. 10 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2 f., 10, 12 ff. Hieran knüpft seine Unterscheidung zwischen Entscheidungen im engeren und solchen im weiteren Sinne an. Zu eng ist dagegen die Begrifflichkeit von Zöller/Feskorn Rdn. 2, wie die §§ 522 Abs. 2, 922 Abs. 1, 936 zeigen. Rensen

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ZPO haben ebenfalls Außenwirkung und sind deshalb von bloß innerdienstlich wirkenden sog. Aktenverfügungen zu unterscheiden, mit denen z.B. die Geschäftsstelle zu bestimmten Maßnahmen angewiesen wird.11 Eine „Verfügung“ in dem im gerichtlichen Geschäftsgang gebräuchlichen Sinn kann sowohl Verfügungen mit Außenwirkungen als auch rein innerdienstlich wirkende Verfügungen enthalten, z.B. in einer Ziffer einen an die Partei gerichteten Hinweis des Vorsitzenden im Sinne des § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO einschließlich Stellungnahmefrist und in einer weiteren Ziffer die Weisung an den zuständigen Mitarbeiter der Geschäftsstelle, das für die Partei bestimmte Hinweisschreiben in Reinschrift zu schreiben und abzusenden. Entscheidungen des Rechtspflegers und des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ergehen stets in der Form des Beschlusses oder der Verfügung.12 Die Zivilprozessordnung sieht für Beschlüsse und Verfügungen grundsätzlich keine bestimmte, über § 329 hinausgehende Form vor, während für Urteile die §§ 313 ff. Einzelheiten regeln. Allerdings sind bestimmte Bestandteile aus prozessualen und verfassungsrechtlichen Gründen auch bei Beschlüssen zwingend erforderlich. So bedarf es z.B. bei rechtsmittelfähigen Beschlüssen nach § 91a einer Begründung, die eine Überprüfung der für die konkrete Entscheidung maßgebenden Gesichtspunkte gestattet und sich nicht in Wiederholungen des Gesetzeswortlauts, allgemeinen Floskeln und abstrakten Hinweisen erschöpft.13 Auch die Bestimmungen in § 522 Abs. 2 S. 3 und 4 sehen eine Begründung zwingend vor, die wiederum mit Blick auf § 522 Abs. 3 Sinn macht.14 Zu beachten sind ferner die Erfordernisse einer Vollstreckung im In- und Ausland.15 Schließlich bedarf es unter den Voraussetzungen des § 232 einer Rechtsbehelfsbelehrung. Darüber hinaus unterliegt die Einhaltung bestimmter Aufbauregeln zwar dem Ermessen des zur Entscheidung berufenen Gerichts, ist aber zweckmäßig.16

III. Arten von Urteilen 1. Prozess- und Sachurteile Nach ihrem Gegenstand und ihrer Wirkung lassen sich verschiedene Arten von Urteilen unter- 5 scheiden, nämlich Prozess- und Sachurteile. Prozessurteile betreffen ausschließlich prozessuale Fragen, d.h. die Zulässigkeit der Klage oder die Statthaftigkeit und Zulässigkeit des Rechtsmittels, während Sachurteile eine den Streitgegenstand betreffende Erkenntnis enthalten.17 Dementsprechend umfasst die materielle Rechtskraft eines Prozessurteils lediglich die betref- 6 fenden prozessualen Gesichtspunkte, nicht dagegen den Streitgegenstand.18 Ist eine Sachurteilsvoraussetzung19 zu verneinen, darf grundsätzlich kein Sachurteil ergehen, sondern die Klage ist durch Prozessurteil abzuweisen. Der Beachtung dieses Vorrangs der Sachurteilsvoraussetzungen ist wegen der von der Urteilsart abhängigen Reichweite der materiellen Rechtskraft sowohl bei stattgebendem als auch bei abweisendem Urteil zwingend erforderlich.20 Deshalb scheidet es aus, die Zulässigkeit der Klage je nach Berührung nur des Privat- oder auch des Allgemeininteres-

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Bischof Der Zivilprozess nach der Vereinfachungsnovelle (1980) Rdn. 2, 38. Zöller/Feskorn Rdn. 2 f. OLG München NJW 2015, 3728; Pape/Notthoff JuS 1995, 1018; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 22. Dazu Zöller/Heßler § 522 Rdn. 41; Zöller/Feskorn § 329 Rdn. 24. Zu den Anforderungen an die Begründung: BGH MDR 2016, 292; MDR 2016, 1402 und MDR 2018, 1074. 15 Stein/Jonas/Roth § 329 Rdn. 13. 16 Stein/Jonas/Roth Rdn. 13; Zöller/Feskorn § 329 Rdn. 23. 17 Grunsky ZZP 80 (1967), 55 f.; MünchKomm/Musielak Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielak § 300 Rdn. 3. 18 So BGH NJW 1985, 2535; NJW 1991, 1116, 1117; OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 1735; OLG München MDR 1986, 61 f.; OLG Karlsruhe FamRZ 1980, 1117; OVG Schleswig MDR 1992, 525; Grundmann ZZP 100 (1987), 33, 37; Jauernig JZ 1955, 235. 19 Zu dem Begriff z.B. Zöller/Greger Vor § 253 Rdn. 9. 20 BGH NJW 1978, 2031, 2032. 3

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ses offen zu lassen.21 Vielmehr erwächst ein Sachurteil nicht in materieller Rechtskraft, soweit die Sachurteilsvoraussetzungen offen geblieben sind.22 Ausnahmen hiervon kommen nur dort in Betracht, wo die materielle Rechtskraft der Entscheidung nicht unklar bleibt, z.B. hinsichtlich des Rechtsschutzbedürfnisses und des Feststellungsinteresses.23 Aus den gleichen Gründen reicht bei sog. doppeltrelevanten Tatsachen im Rahmen der Zulässigkeit der Klage die hinreichend nachvollziehbare, nicht aber schlüssige Rechtsbehauptung, während eine Beweiserhebung erst im Rahmen der Begründetheit stattfindet.24

2. Kontradiktorische Urteile und Versäumnisurteile 7 Nach der Art des Zustandekommens können kontradiktorische Urteile von Versäumnisurteilen unterschieden werden, wobei man unter Versäumnisurteilen nur Urteile versteht, die auf Grund der Säumnis gegen die säumige Partei ergehen. Alle übrigen Urteile sind kontradiktorische Urteile. Dazu gehören sowohl Urteile auf Grund zweiseitiger (mündlicher) Verhandlung als auch Urteile nach Lage der Akten (§§ 251a, 331a) sowie Verzichts- und Anerkenntnisurteile (§§ 306, 307). Selbst unechte Versäumnisurteile, d.h. Urteile bei Säumnis, aber nicht auf Grund der Säumnis bzw. nicht gegen die säumige Partei, gelten als kontradiktorische Urteile.25

3. End- und Zwischenurteile, Teilurteile, Grundurteile 8 Endurteile (§ 300 Abs. 1) betreffen den Streitgegenstand insgesamt oder teilweise, während Zwischenurteile (§§ 280, 303, 347 Abs. 2, 366) prozessualen oder materiellen Vorfragen gelten. Das Teilurteil (§ 301) ist insofern ein Endurteil, als es einen Teil des Streitgegenstandes abschließend regelt. Wird in einem Urteil eine Entscheidung hinsichtlich des Streitgegenstandes insgesamt getroffen, handelt es sich um ein Vollendurteil. Das Grundurteil (§ 304) ist dagegen ein besonderes Zwischenurteil: es entscheidet materielle Vorfragen.26 Ein die Instanz abschließendes Urteil nach Erlass eines oder mehrerer Teilurteile ist nach seinem Gegenstand an sich wiederum ein Teilurteil, wird aber als Schlussurteil bezeichnet.27 Einer Prüfung des § 301 bedarf es in diesem Stadium nicht mehr, weil über den gesamten Rest des Streitgegenstandes entschieden wird und keine neuerliche Teilung erfolgt. Fehler bei der vorangegangenen Anwendung des § 301 sind hierbei jedenfalls grundsätzlich nicht mehr erheblich, solange und soweit das erkennende Gericht an die frühere Entscheidung gebunden ist.

4. Vorbehaltsurteile, bedingte Urteile 9 In Vorbehaltsurteilen (§§ 302, 599) wird dem verurteilten Beklagten vorbehalten, bestimmte Einwendungen in einem Nachverfahren geltend zu machen. Es handelt sich um auflösend bedingte

21 So aber Grunsky ZZP 80 (1967), 55, 70; Henckel Prozessrecht und materielles Recht (1970), 227 ff.; Lindacher ZZP 90 (1977), 131, 142. 22 BGHZ 46, 281, 284; WM 1991, 2081, 2083; BAG NJW 1967, 648. 23 BGHZ 130, 390, 400. 24 BGHZ 124, 237, 240 f.; WM 1986, 145. 25 Saenger/Saenger Rdn. 6; Zöller/Feskorn Rdn. 6; BeckOK/Elzer § 300 Rdn. 41 (anders hinsichtlich Anerkenntnis- und Verzichtsurteil). 26 So bereits Hahn Materialien zur CPO, Bd. 2, Abt. 1, S. 283. Vgl. zu den Begriffen auch: MünchKomm/Musielak Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielak § 300 Rdn. 2. 27 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 22. Rensen

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Endurteile.28 Ihr Bestand hängt vom Ausgang des Nachverfahrens ab. Demgegenüber schließen die Urteile unter dem Vorbehalt beschränkter Haftung (§§ 305, 305a, 780) den Prozess ab und sind keine Vorbehaltsurteile.29 Auflösend bedingt sind auch Urteile, die vor Rechtskraft der im selben Verfahren gemäß den §§ 280 Abs. 2, 304 ergangenen Entscheidungen ergehen.30 Von auflösend bedingten Entscheidungen zu unterscheiden sind Urteile, die nicht selbst be- 10 dingt sind, sondern eine Verurteilung zu einer Leistung unter einer Bedingung aussprechen, §§ 259, 726, 756, 765, 894.31 Auch der Verurteilung zur Leistung gemäß § 510b liegt hinsichtlich der Entschädigung eine aufschiebend bedingte Leistungspflicht zugrunde.32

5. Leistungs-, Feststellungs- und Gestaltungsurteile Nach der zugrundeliegenden Klageart und dem Inhalt des Urteilsausspruchs kann man bei stattge- 11 benden Urteilen zwischen Leistungs-, Feststellungs- und Gestaltungsurteilen unterscheiden.33 Soweit die Klage abgewiesen wird, hat das Urteil dagegen unabhängig von der zugrundeliegenden Klageart stets nur einen feststellenden Inhalt. Leistungsurteile verurteilen den Beklagten zu einem Tun oder Unterlassen. Dazu gehört auch 12 ein Dulden. Während Leistungsurteile in der Hauptsache einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben, enthalten Feststellungsurteile insofern lediglich einen autoritativen Ausspruch, z.B. über ein Rechtsverhältnis als Grundlage einer Leistungspflicht – über die Leistungspflicht bedürfte es gegebenenfalls eines eigenen Ausspruchs. Feststellungsurteile sind bis auf die Kostenentscheidung lediglich im weiteren Sinne vollstreckbar, z.B. gemäß § 16 Abs. 1 HGB. Gestaltungsurteile – z.B. nach den §§ 117, 127, 131 Abs. 1 Nr. 4, 133, 140 HGB – bewirken mit Eintritt der Rechtskraft unmittelbar eine Änderung der bestehenden Rechtslage, sind in der Hauptsache aber nicht vollstreckbar.34

IV. Fehlerhafte Urteile Aus dem Vorhandensein von Rechtsbehelfen zur Selbstkorrektur bestimmter offensichtlicher Män- 13 gel – §§ 319–321a –, von Rechtsmitteln – Berufung gemäß den §§ 511–541 und Revision gemäß den §§ 542–566 – sowie schließlich aus der Möglichkeit, Urteile im Wiederaufnahmeverfahren mit der Nichtigkeitsklage – § 579 – anzugreifen, ergibt sich im Umkehrschluss, dass selbst schwerwiegende Fehler die Wirksamkeit eines Urteils grundsätzlich nicht berühren.35 Dies kann man auch mit der Rechtsnatur eines Urteils als staatlicher Hoheitsakt begründen.36

1. Fehlerhafte Bezeichnung Greift ein Gericht zu einer falschen Bezeichnung seiner Entscheidung – Überschrift „Verfügung“ 14 statt „Beschluss“ – oder gar zu einer unzutreffenden Entscheidungsart – z.B. Entscheidung im Falle des § 341 durch Beschluss statt durch Urteil –, so handelt es sich um ein Problem inkorrekter 28 29 30 31 32 33

MünchKomm/Musielak Rdn. 2; Saenger/Saenger Rdn. 7 a.E. Anders/Gehle/Hunke Rdn. 8. MünchKomm/Musielak Rdn. 2. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 23. MünchKomm/Musielak Rdn. 2. AK-ZPO/Fenge Rdn. 4; MünchKomm/Musielak Rdn. 2; Grunsky JZ 1974, 750, 751; Röhl ZZP 88, 1975, 350, 351. Dagegen Rödig Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens (1973) S. 65 ff. und 104. 34 Zum Ganzen Zöller/Feskorn Rdn. 7 ff., hier Rdn. 9. 35 BGHZ 14, 39, 46 = NJW 1954, 1281, 1282; VersR 1987, 1195; NJW 1989, 1156, 1157; OLG Frankfurt a.M. MDR 1980, 320. 36 OLG Hamm MDR 1997, 1155. 5

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Entscheidung. Zweifelhaft ist nicht die Wirksamkeit der betreffenden Entscheidung, sondern nur, wie die Entscheidung in formeller Hinsicht auszulegen37 und welches Rechtsmittel danach statthaft ist.38 Insofern gilt wegen der dem Betroffenen unzumutbaren Unsicherheit der sog. Grundsatz der Meistbegünstigung.39

2. Scheinurteile 15 Ein Schein- oder Nichturteil40 liegt vor, wenn nicht einmal der äußere Tatbestand eines Urteils gesetzt worden ist. 16 Das ist zum einen der Fall, wenn nicht ein zur Ausübung der Gerichtsbarkeit berufenes staatliches Organ entschieden hat, wenn also z.B. ein Verwaltungsbeamter ein Urteil erlässt. Hierzu gehören zum anderen diejenigen Fälle, in denen nicht in Ausübung der Gerichtsgewalt entschieden worden ist, also z.B. das Urteil des Amtsrichters am Stammtisch oder dasjenige des Leiters der Referendararbeitsgemeinschaft in der Arbeitsgemeinschaft.41 Umstritten ist, ob es sich um ein Scheinurteil handelt, wenn ein nicht mehr amtierender 17 Richter am Urteil mitgewirkt hat.42 In einem vom Bezirksgericht Leipzig zu entscheidenden Fall hatte jedoch keineswegs ein nicht zur Ausübung der Gerichtsbarkeit berufenes Organ entschieden. Das erkennende Gericht war vielmehr lediglich nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, § 579 Abs. 1 Nr. 1. Von einem Schein- oder Nichturteil kann hier mit Rücksicht auf den zuvor erörterten Grundsatz (Rdn. 15) trotz der Mitwirkung des nicht mehr amtierenden Richters keine Rede sein.43 Solange ein Urteil nicht verkündet oder im Fall des § 310 Abs. 3 nicht wirksam zugestellt 18 worden ist, handelt es sich mangels Verlautbarung nicht um ein Urteil, sondern lediglich um einen Urteilsentwurf, dem die Wirkungen eines Urteils nicht zukommen können.44 Dagegen lässt eine gegen § 128 Abs. 2 S. 2 verstoßende Zustellung statt Verkündung die Rechts19 natur des Hoheitsakts als Urteil unberührt, wenn dabei ein Verlautbarungswille vorhanden gewesen ist und das Gericht nicht etwa davon ausgegangen ist, dass eine schon durch Verkündung verlautbarte Entscheidung förmlich zu übersenden ist.45 Es liegt ein verlautbartes, aber verfahrensfehlerhaftes Urteil vor.46 Auch eine rechtsfehlerhafte öffentliche Zustellung begründet nicht die Annahme eines Nichturteils.47 Das Gleiche gilt für die Nichtbeachtung der Frist des § 310 Abs. 1 S. 2, Verstöße gegen § 310 Abs. 2 – Vorliegen des Urteils in vollständiger Form bei Verkündung – oder § 315 Abs. 1 – Unterschriften der beteiligten Richter.48

37 Zöller/Heßler Vor § 511 Rdn. 29 f. 38 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 18; Zöller/Heßler Vor § 511 Rdn. 30 m.w.N. 39 BGHZ 40, 265; 98, 362, 364 f.; NJW-RR 1995, 379 und 380; NJW 1997, 1448; NJW 1999, 583; MDR 2002, 1204; Althammer/ Löhnig NJW 2004, 1567; Schenkel MDR 2003, 136.

40 Die Begriffe werden hier wie üblich synonym verwendet: Zöller/Feskorn Rdn. 13. Schumann/Kramer Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl. 2002, Rdn. 49 ff., verstehen unter einem Nichturteil einen Akt, der nicht einmal den äußeren Anschein einer gerichtlichen Entscheidung begründet. Scheinurteile seien nicht verkündete Urteile u.ä. Aus der unterschiedlichen Begrifflichkeit ergibt sich kein sachlicher Unterschied, so dass an den üblichen Bezeichnungen festgehalten werden kann. 41 Musielak/Voit/Musielak § 300 Rdn. 4. 42 Dafür: BezG Leipzig DtZ 1993, 27. 43 HessVGH DRiZ 1983, 234; Jauernig DtZ 1993, 173; MünchKomm/Musielak Rdn. 3; Musielak/Voit/Musielak § 300 Rdn. 4. 44 BGH NJW 1985, 1782, 1783; NJW 1996, 1969, 1970 = JZ 1996, 978 m. zust. Anm. v. Braun; OLG Brandenburg MDR 1999, 563, 564; OLG Frankfurt a.M. MDR 1991, 63; OLG Zweibrücken OLGZ 1987, 371, 372; Musielak/Voit/Musielak § 300 Rdn. 4. 45 BGH NJW 2012, 1591, 1592 – Nachweis nur durch Protokoll, nicht durch Vermerk; OLG München NJW 2011, 689. 46 OLG Frankfurt a.M. MDR 1980, 320. 47 OLG Hamm MDR 1997, 1155. 48 BGH NJW 1989, 1156, 1157. Rensen

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3. Unwirksame Urteile Von Schein- oder Nichturteilen, bei denen es bereits am äußeren Tatbestand fehlt, sind wirkungslose Urteile zu unterscheiden. Die betreffenden Urteile leiden unter besonders schwerwiegenden Fehlern,49 sind in bestimmter Hinsicht greifbar gesetzeswidrig.50 Anerkannt sind die folgenden Fallgruppen: Ein Urteil ist wirkungslos, wenn dem Gericht nicht nur die Zuständigkeit fehlte, sondern die Gerichtsbarkeit,51 z.B. im Falle eines Urteils gegen einen Exterritorialen. Anderes gilt für Urteile, die unter Verletzung der Vorschriften über den Rechtsweg ergangen sind.52 Selbst ein Strafurteil eines Zivilrichters ist wirksam, zumal das Grundgesetz nur eine einheitliche Judikative kennt und es sich jeweils um Kernzuständigkeiten der ordentlichen Gerichtsbarkeit handelt.53 Das Gleiche gilt für die Entscheidung eines Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit im FamFG-Verfahren hinsichtlich eines der streitigen Gerichtsbarkeit zugewiesenen Streitgegenstandes.54 Wirkungslos sind ferner Urteile, die verbotene oder dem geltenden Recht unbekannte Rechtsfolgen aussprechen, z.B. bei einer dem § 256 ZPO fremden Feststellung einer Tatsache oder im Falle einer Verurteilung zur Bestellung eines dem geltenden Recht nicht bekannten Grundpfandrechts.55 Die bloße Unmöglichkeit der Leistung begründet dagegen keine Wirkungslosigkeit eines Urteils, sondern stellt eine rechtsvernichtende Einwendung dar, die mit Rechtsmitteln oder – unter Beachtung der zeitlichen Grenze der materiellen Rechtskraft – mit der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) geltend gemacht werden muss.56 Davon zu unterscheiden sind die Fragen, ob eine Klage zulässig ist, wenn die Unmöglichkeit der Leistung bereits feststeht, und ob die Unmöglichkeit die Zwangsvollstreckung ausschließt.57 Das eröffnet weitere Einreden im Sinne der ZPO bzw. u.U. sogar weitere Rechtsbehelfe im Verfahren der Zwangsvollstreckung. Schließlich kann einem Urteil aus tatsächlichen Gründen eine dem sachlichen Inhalt entsprechende Wirkung fehlen. Z.B. sind Urteile gegen nicht (mehr) existente natürlich oder juristische Personen ohne eingetretenen Rechtsnachfolger unwirksam.58 Allerdings können solche Urteile Wirkungen gegenüber noch eintretenden Rechtsnachfolgern und mit Rücksicht auf einen Rechtsscheinhaftung haben.59 Unwirksam aus tatsächlichen Gründen sind Urteile auch, soweit sie unbestimmt, widersprüchlich oder unverständlich sind.60 So kann eine Entscheidung (früher: Urteil, heute: Beschluss), die eine nicht bestehende Ehe scheidet, ebenfalls keine Wirkung haben. Das Gleiche gilt für die Auflösung einer nicht bestehenden Gesellschaft.61

49 Zöller/Feskorn Rdn. 15 ff. 50 Anders/Gehle/Hunke Rdn. 14 ff. Richtig ist, dass greifbar gesetzeswidrige Entscheidungen nicht allgemein unwirksam sind, Zöller/Feskorn Rdn. 20, sondern nur unter weiteren Voraussetzungen, die eine Anfechtunsmöglichkeit nicht ausreichend lassen, so z.B. bei Verkennung von Vorschriften über die dt. Gerichtsbarkeit. 51 OVG Lüneburg NJW 1985, 1572, 1573; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil (1958), S. 159 ff.; MünchKomm/Musielak Rdn. 4; Musielak/Voit/Musielak § 300 Rdn. 5. Anders Hein Das wirkungslose Urteil, S. 195 ff., 205. 52 Saenger/Saenger Rdn. 12. 53 Blomeyer Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. § 81 III 2a; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil (1958), S. 13 und 172 f. 54 BayObLG NJW-RR 2005, 1384, 1385. Unzutreffend deshalb BGHZ 29, 223, 228; WM 1957, 1573. 55 OLG Oldenburg MDR 1989, 268; MünchKomm/Musielak Rdn. 4; Blomeyer Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. § 81 III 2a. 56 MünchKomm/Musielak Rdn. 5 a.E.; anders Anders/Gehle/Hunke Rdn. 17. 57 MünchKomm/Musielak Rdn. 5, Fn. 28. 58 BGH NJW 2010, 3100 Rdn. 11; OLG Hamm NJW-RR 1986, 739; MünchKomm/Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 16. 59 BGH NJW 1980, 784; MünchKomm/Musielak Rdn. 4m Fn. 14. 60 BGHZ 5, 240, 244 f = NJW 1952, 818; Saenger/Saenger Rdn. 12; Zöller/Feskorn Rdn. 19. 61 Stein/Jonas/Althammer Vorbem. zu §§ 578–591 Rdn. 14. 7

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Allerdings sind die vorstehenden Fallgruppen nicht abschließend.62 Unwirksam sind darüber hinaus ein ohne Rücksicht auf die Änderung des § 303 ZPO ergangenes Zwischenurteil über ein selbstständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel,63 ein Berufungsurteil über im erstinstanzlichen Urteil vorbehaltene Einwendungen,64 eine Entscheidung trotz fehlender Rechtshängigkeit,65 ein nach Klagerücknahme, also nach Beendigung der Anhängigkeit, ergangenes Urteil,66 ein Urteil nach übereinstimmender Erledigungserklärung (§ 91a) oder nach Prozessvergleich67 sowie ein Versäumnisurteil in einem nicht rechtshängigen Rechtsstreit.68 Diese Fälle weisen nicht nur besonders schwerwiegende Rechtsfehler auf, sondern sie glei26 chen deshalb auch solchen Urteilen, die eine dem geltenden Recht fremde Rechtsfolge aussprechen. Besonders deutlich ist das bei einem Urteil über ein selbstständiges Angriffs- und Verteidigungsmittel. Wirkungslose Urteile in dem oben genannten Sinn sind nicht gänzlich ohne Rechtsfolgen. 27 Vielmehr sind sie für das erkennende Gericht gemäß § 318 verbindlich und beenden die Instanz. Die betreffenden Urteile können nach Maßgabe der §§ 511 ff. und §§ 542 ff. angefochten werden. Nach zutreffender Auffassung ist nach Eintritt der formellen Rechtskraft eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit zulässig, denn materielle Rechtskraft kann einem wirkungslosen Urteil nicht zukommen. Sofern sich der Mangel nicht auf die Kostenentscheidung erstreckt, entsteht der Kostenerstattungsanspruch der obsiegenden Partei ohne Rücksicht auf die Wirkungslosigkeit des Urteils im Übrigen.69 25

§ 300 Endurteil (1) Ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil zu erlassen. (2) Das Gleiche gilt, wenn von mehreren zum Zwecke gleichzeitiger Verhandlung und Entscheidung verbundenen Prozessen nur der eine zur Endentscheidung reif ist.

Schrifttum Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 15. Aufl. 2022; Berg/Zimmermann Gutachten und Urteil, 17. Aufl. 1997; Blomeyer Die Haftung des Staates für die Verzögerung von Zivilprozessen, NJW 1977, 557; Erman/Baumfalk Das Urteil im Zivil- und Strafprozess: Bedeutung, Entstehung, Inhalt, JA 1982, 495; Friedrich Zum Nachholen des obligatorischen außergerichtlichen Schlichtungsverfahrens gem. § 15a EGZPO nach Klageerhebung, NJW 2002, 798; ders. Aktuelle Entscheidungen zum obligatorischen außergerichtlichen Schlichtungsverfahren, NJW 2003, 3534 ff.; ders. Die Anerkennung der alternativen Streitbeilegung durch die neuere Gesetzgebung im Zivil- und Zivilprozessrecht, JR 2002, 397; Furtner Das Urteil im Zivilprozess, 5. Aufl. 1985; Grunsky Prozess- und Sachurteil, ZZ 80 (1967), S. 55; ders. Wert und Unwert der Relationstechnik, JuS 1972, 29, 137; ders. Noch einmal: Wert und Unwert der Relationstechnik, JuS 1972, 524; Hartmann Das Urteil nach der Vereinfachungsnovelle, JR 1977, 181; Hattenhauer Die Kritik des Zivilurteils. Eine Anleitung für Studenten (1970); Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961); Höhne Vom Sandwichdiagramm zur Struktur einer selektiven Dokumentation – Die Tatbestandsfassung im Zivilurteil, JA 2005, 290; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. 2003; Jasper Die Sprache des Urteils, MDR 1966, 198; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil (1958); ders. Nicht-

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Vgl. die Ausführungen in Stein/Jonas/Althammer Vorbem. zu §§ 578–591 Rdn. 9 ff. BGHZ 8, 384 = NJW 1953, 702; Tiedtke ZZP 89 (1976), 73. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 62 Rdn. 27. BGH NJW-RR 2006, 565. KG RPfleger 1982, 304; OLGR Koblenz 2001, 331; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 153 f. OLG Stuttgart NJW-RR 1987, 128; Zöller/Feskorn Rdn. 18; anders aber Anders/Gehle/Hunke Rdn. 20. LG Tübingen JZ 1982, 474. MünchKomm/Musielak Rdn. 6. Anderer Ansicht hinsichtlich der Zulässigkeit einer Feststellungsklage: Blomeyer Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. § 81 III 2a; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil (1958) S. 6 ff. und 14; Lüke/Zawar JuS 1970, 205, 212 (Fn. 98). Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-002

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urteile bei Mitwirkung von Nicht(mehr)-richtern? DtZ 1993, 173; Kurpat Das Zivilurteil: Eine Einführung in die Urteilstechnik, 9. Aufl. 2021; Mühl Die Lehre von Gutachten und Urteil (1979); Raabe Die neuen Vorschriften über das Zivilurteil in der Praxis, DRiZ 1979, 135; Sattelmacher/Sirp Bericht, Gutachten und Urteil, 34. Aufl. 2008; Schreiber Grundprobleme der Prozessaufrechnung, JA 1980, 344; ders. Die Klage- und Urteilsarten, Jura 2004, 385; Sendler Zum Urteilsstil und zur zeitgerechten Urteilsabsetzung, RdA 1987, 167; Siegburg Einführung in die Urteils- und Relationstechnik, 5. Aufl. 1998; Schellhammer Die Arbeitsmethode des Zivilrichters, 18. Aufl. 2019; ders. Die Relationstechnik oder: Wie findet und formuliert man das Urteil im Zivilprozess? Jura 1987, 169; Steines Noch einmal: Wert und Unwert der Relationstechnik, JuS 1972, 520; Unberath Keine „vorschnelle“ Abweisung der Klage wegen Fehlens der obligatorischen Streitschlichtung, JR 2001, 355; Wolf Das Wesen des gerichtlichen Urteils, GS für Bruns (1980) 221.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Anwendungsbereich

III. 1. 2.

Voraussetzung: Entscheidungsreife 5 Definition Einzelfälle a) Klageabweisendes Urteil 6 aa) Prozessurteil 7 bb) Sachurteil 8 b) Stattgebendes Urteil

3. 3 4

Entscheidungsgrundlagen 14 a) Tatsachen b) Anzuwendendes Recht

IV. 1. 2.

Rechtsfolge Entscheidungspflicht und -frist 24 Pflichtwidriges Verhalten

V.

§ 300 Abs. 2

VI.

Urteilsgebühren

19

20

25 27

I. Allgemeines Die Norm entspricht § 272 in der bis 1900 geltenden Fassung der Zivilprozessordnung.1 1 § 300 ist Ausdruck sowohl des Prozesszwecks, als auch des Justizgewährungsanspruchs bzw. 2 des Gebots effektiven Rechtsschutzes (für den Zivilprozess gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) als Kehrseite des staatlichen Gewaltmonopols. Insofern sieht § 300 einerseits vor, dass eine abschließende Entscheidung erst ergehen darf, wenn der Rechtsstreit entscheidungsreif ist.2 Das sichert, soweit möglich, eine materiell richtige Entscheidung. Andererseits ergibt sich aus § 300, dass ein Rechtsstreit vom Gericht möglichst zügig zur Entscheidungsreife zu führen – Prozessförderungspflicht – und sodann ohne weitere Verzögerung durch Urteil zu entscheiden ist.3 Dies dient gleichermaßen dem effektiven Schutz privater Rechte wie der Prozessökonomie.

II. Anwendungsbereich § 300 gilt nach seinem Wortlaut für alle Rechtsstreitigkeiten, d.h. entsprechend der Systematik der 3 §§ 300–329 (s.o. Vorbemerkung vor § 300 Rdn. 1 ff.) sowie gemäß den §§ 495, 525, 555 und 585 für sämtliche Zivilverfahren vor Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit und für alle Rechtszüge. Gemäß §§ 46 Abs. 2, 80 Abs. 2 ArbGG und § 495 ist die Norm auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren anzuwenden.4 1 Vgl. Hahn Materialien zur CPO, Bd. 2, Abt. 2, S. 1656. 2 BGHZ 17, S. 118 (121); RG DR 1939, S. 879; MünchKomm/Musielak Rdn. 1. 3 OLG Braunschweig Beschl. v. 28. Juni 2022 – 4 W 13/22, juris Rdn. 81 und 4 W 20/22, juris Rdn. 79; MünchKomm/ Musielak Rdn. 1.

4 Anders/Gehle/Hunke Rdn. 3. 9

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III. Voraussetzung: Entscheidungsreife 4 Gemäß § 300 Abs. 1 ist das Gericht, bevor es eine die Instanz abschließende Entscheidung trifft, also insbesondere ein Endurteil5 fällt, verpflichtet, den Rechtsstreit zur Entscheidungsreife zu führen.

1. Definition 5 Ein Rechtsstreit ist erst dann entscheidungsreif, wenn das Gericht nach Maßgabe der in Betracht kommenden Normen darüber zu entscheiden vermag, ob die Klage mangels Zulässigkeit oder Begründetheit abzuweisen oder ihr stattzugeben ist. Das Gericht muss zuvor das gesamte Vorbringen der Parteien gewürdigt, zu den erheblichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten rechtliches Gehör im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG gewährt haben und seinen prozessualen Pflichten nachgekommen sein. Letzteres erfordert insbesondere, dass das Gericht das Parteivorbringen gemäß § 139 aufgeklärt hat und den ordnungsgemäßen Beweisanträgen der Parteien hinsichtlich der streitigen, erheblichen Tatsachen nachgegangen ist. Dabei sind einerseits die Grenzen z.B. der §§ 138 Abs. 1, 296 f., 529 ff. zu beachten, andererseits kann ausnahmsweise auch eine Beweiserhebung von Amts geboten sein, §§ 56,6 142 ff.,7 448. Beim Vorbehaltsurteil (§§ 302, 599) sowie beim Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung (§§ 305, 780) werden allerdings einzelne Gesichtspunkte nicht aufgeklärt, sondern in ein Nachverfahren, das Vollstreckungsverfahren oder einen zweiten Prozess verwiesen.8 Auch wenn die mangelnde Anwendung von Präklusionsbestimmungen u.U. nicht mit einem Rechtsmittel gerügt werden kann,9 können sie selbst sowie die Nichtentscheidung trotz Entscheidungsreife doch den Justizgewährungsanspruch sowie das Willkürverbot verletzen. Die Entscheidungsreife schließt einen Musterfeststellungsantrag aus, § 1 Abs. 3 Nr. 1 KapMuG.10

2. Einzelfälle a) Klageabweisendes Urteil 6 aa) Prozessurteil. Ein Rechtsstreit ist zur Entscheidung durch klageabweisendes Urteil reif, wenn ein endgültiger, d.h. ein nicht zu behebender Mangel an einer Sachurteilsvoraussetzung vorliegt; andere Sachurteilsvoraussetzungen können dann offen bleiben. Die Klage muss hier grundsätzlich durch Prozessurteil abgewiesen werden. Das Urteil kann mit Rücksicht auf die bzgl. der materiellen Rechtskraft gebotene Klarheit nicht zugleich auf die mangelnde Zulässigkeit und die fehlende Begründetheit gestützt werden (Vorrang der Sachurteilsvoraussetzungen, s.o. Vorbemerkungen vor § 300 Rdn. 6).11

5 OVG NRW Urt. v. 21. Juli 2022 – 6 A 2092/20, juris Rdn. 52. 6 So aber teilweise die Rspr., vgl. etwa BGH NJW 1996, 1059 (1060); NJW 2000, S. 289 (290); MDR 2011, 63 (Amtsprüfung, anschließende Amtsermittlung aber nur bei konkreten Anhaltspunkten); dazu genauer Zöller/Althammerer § 56 Rdn. 4 und 8; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 2. 7 So die Lehre von der Doppelfunktion, vgl. etwa BGH NJW 2007, S. 155; 2000, S. 3488 (3490); Musielak/Voit/Stadler § 142 Rdn. 1. 8 MünchKomm/Musielak Rdn. 2 f. 9 BGH NJW 1991, 1896 f. 10 BGHZ 177, S. 88 (95). 11 BGH NJW 1962, 633 (635 f.); NJW 1983, 684 (685); NJW-RR 1986, 1041; Anders/Gehle/Hunke Rdn. 8; MünchKomm/ Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 4. Rensen

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bb) Sachurteil. Die Klage ist durch Sachurteil abzuweisen, wenn sie unter allen in Betracht 7 kommenden rechtlichen Gesichtspunkten12 unschlüssig ist, der Kläger den ihm obliegenden Beweis einer anspruchsbegründenden Tatsache nicht angetreten oder nicht erbracht hat oder der Beklagte den ihm obliegenden Beweis einer anspruchshindernden, anspruchsvernichtenden oder anspruchshemmenden Tatsache erbracht bzw. eine nach dem unstreitigen Sachverhalt begründete Einrede im materiellen Sinne erhoben hat.13 Unter mehreren in Betracht kommenden Einwendungen kann das Gericht grundsätzlich frei wählen. Lediglich im Falle einer (Hilfs-)Aufrechnung bedarf es schon wegen des § 322 Abs. 2 der vorherigen Prüfung der übrigen Einwendungen sowie der Zulässigkeit der Aufrechnung.14 Bei einer kumulativen oder eventuellen Mehrheit von Klagegründen (§§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 260 – prozessual zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff) kommt ein die Klage insgesamt abweisendes Sachurteil nur in Betracht, soweit sämtliche Gründe den Antrag nicht zu begründen vermögen.15

b) Stattgebendes Urteil. Ein stattgebendes Urteil kommt nur in Betracht, wenn alle Sachurteils- 8 voraussetzungen vorliegen, die Klage unter einem rechtlichen Gesichtspunkt – andere in Betracht kommende materielle Ansprüche können offen bleiben, sofern sie im Rahmen des Streitgegenstands (§ 308 Abs. 1) nicht eine günstigere Rechtsposition verleihen16 – schlüssig und erforderlichenfalls der Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen erbracht ist sowie schließlich keine Einwendungen oder Einreden entgegenstehen.17 In den Fällen der §§ 274, 322, 348 BGB ist die Klage nicht abzuweisen, sondern der Beklagte 9 ist zur Leistung Zug-um-Zug zu verurteilen.18 Fraglich ist, ob eine alternative Häufung von Klagegründen im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 10 zulässig ist.19 Bejaht man das und differenziert insofern zwischen alternativer Häufung von Klageanträgen und -gründen, kann das Gericht wählen, aus welchem Grund es der Klage stattgibt, muss dies mit Rücksicht auf die materielle Rechtskraft allerdings grundsätzlich im Urteil klarstellen.20 Ausnahmsweise kann auf diese Klarstellung verzichtet werden, z.B. bei einer Klage aus eigenem oder einem abgetretenem Recht.21 Maßgeblich ist dafür allerdings nicht der Gesichtspunkt der Prozessökonomie. Vielmehr bleiben hier ausnahmsweise die Grenzen des Streitgegenstandes und der mate12 Es gilt der Grds. „iura novit curia“, so dass es nicht darauf ankommt, ob der Kläger sein Begehren nur auf einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt stützt und auf andere nicht. Vgl. Zöller/Feskorn Rdn. 2 und 4.

13 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12. 14 Beweiserhebungstheorie: BGH NJW 1974, S. 2000 (2002); NJW 1988, 3210; MünchKomm/Musielak Rdn. 4; Musielak/ Voit/Musielak Rdn. 9; Zöller/Feskorn Rdn. 4. Zweifelhaft ist lediglich, ob das auch bei unbedingt erklärter Aufrechnung gelten soll. Dagegen Schreiber JA 1980, S. 344 (346). 15 RG JW 1927, S. 843 f.; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12. 16 MünchKomm/Musielak Rdn. 4 (mit dem zutreffenden Hinweis, dass dabei auch Vorteile in der Vollstreckung zu beachten sind). 17 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8. 18 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9. 19 Dagegen: Musielak/Voit/Foerste § 260 Rdn. 7; Zöller/Greger § 260 Rdn. 5. Für Zulässigkeit, sofern sich die Klagegründe nicht ausschließen: Saenger MDR 1994, S. 860 (863); Musielak NJW 2000, S. 3593 (3597). Für die Zulässigkeit alternativer Klagegründe: BGH NJW 1986, S. 1174; MDR 1997, S. 1021 (1022); Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess, 1961, S. 291. Auf Erwägungen zur Dispositionsmaxime kann die Lösung dieses Problems jedenfalls nicht gestützt werden. Es ist vielmehr so, dass dem Kläger die Disposition obliegt, seinen Antrag auf alternative oder eventuell gehäufte Klagegründe zu stützen. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist dahingehend einschränkend auszulegen, dass es der Bestimmung des Klagegrundes bedarf, soweit ansonsten Streitgegenstand und materielle Rechtskraft unklar wären. Das ist in den zur alternativen Häufung von Klagegründen diskutierten Konstellationen nicht stets der Fall. Unzulässig sind hingegen meist alternative Klageanträge ohne Klarstellung einer Reihenfolge. Nach neuerer Rspr. des BGH verletzt die alternative Klagehäufung aber grds. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, vgl. BGH NJW 2013, S. 2429 (2430); GRUR 2011, S. 521; GRUR 2011, 1043; dazu auch Ahrens WRP 2013, 129 ff.; Stieper GRUR 2012, S. 5 ff. 20 OLG Hamm NJW-RR 1992, S. 1279. 21 OLG Köln NJW-RR 1987, S. 505. 11

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riellen Rechtskraft auch ohne Entscheidung des Klägers über den rechtsbegründenden Sachverhalt nicht unklar. Für die Entscheidungsreife genügt im Falle einer alternativen Häufung von Klagegründen jedenfalls die Zulässigkeit und Begründetheit hinsichtlich eines Klagegrundes. 11 Bei einer eventuellen Häufung von Klagegründen tritt Entscheidungsreife hinsichtlich des eventuell geltend gemachten Klagegrundes dagegen erst ein, wenn die innerprozessuale Bedingung eingetreten ist.22 Bei einer eventuellen Klagehäufung in der Form von Haupt- und (echtem oder unechtem) 12 Hilfsantrag besteht Entscheidungsreife hinsichtlich des Hilfsantrages erst nach Eintritt der innerprozessualen Bedingung, also bei Entscheidungsreife auch des Hauptantrages.23 Die alternative Häufung von Klageanträgen ist dagegen abgesehen von den Fällen der Wahl13 schuld (§§ 262 BGB ff.) unzulässig.24

3. Entscheidungsgrundlagen 14 a) Tatsachen. Für die tatsächliche Grundlage eines Urteils ist grundsätzlich der Schluss der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz der maßgebende Zeitpunkt.25 Das ergibt sich u.a. aus den §§ 296a, 767 Abs. 2 ZPO. Im schriftlichen Verfahren (§§ 128 Abs. 2, 495a) bestimmt das Gericht durch Beschluss einen dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprechenden Termin, § 128 Abs. 2 S. 2.26 Es reicht also z.B. aus, dass der klageweise geltend gemachte Anspruch bis zum Schluss der 15 mündlichen Verhandlung fällig ist, eine Bedingung bis zu diesem Zeitpunkt eingetreten oder ausgefallen ist.27 Der Grundsatz gilt für sämtliche rechtsbegründenden, -hindernden, -vernichtenden und -hemmenden Tatsachen.28 Auch für die Prozessvoraussetzungen gilt grundsätzlich nichts Anderes. Allerdings ist hin16 sichtlich des Rechtsweges und der Zuständigkeit die perpetuatio fori (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 und § 17 Abs. 1 S. 1 GVG) zu beachten, so dass es dort i.d.R. ausreicht, dass der Rechtsweg und die Zuständigkeit bei Begründung der Rechtshängigkeit gegeben sind.29 In jedem Stadium des Verfahrens müssen dagegen an sich die Prozesshandlungsvoraussetzungen – z.B. Partei und Prozessfähigkeit – vorliegen, wobei jedoch oftmals die Möglichkeit einer Heilung eines Mangels, z.B. durch Genehmigung, besteht.30 Im Fall einer Berufung oder eines Widerspruchs gegen einen Arrest bzw. eine einstweilige 17 Verfügung kommt es ebenfalls auf den Schluss der mündlichen Verhandlung an (§§ 525, 925).31 Prozessstoff der Revisionsinstanz (§ 559) ist das Parteivorbringen, das sich aus dem Berufungsurteil, den nachprüfbaren vorangegangenen Entscheidungen einschließlich der in Bezug genommenen Schriftstücke sowie aus den Sitzungsprotokollen nebst Anlagen ergibt. Neue Tatsachen dürfen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden, selbst wenn sie zugestanden oder erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden sind. Ausnahmen gelten für Tatsachen, die die Zulässig22 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9. 23 MünchKomm/Musielak Rdn. 4. 24 BGH WM 1989, S. 1873 f.; FamRZ 1990, S. 37 (38); vgl. auch die zur alternativen Häufung von Klagegründen ergangenen Entscheidungen des BGH, etwa in NJW 2013, S. 2429 (2430); GRUR 2011, S. 521. 25 BGH MDR 1996, S. 308 (309). 26 Zöller/Feskorn Rdn. 3. Die Bestimmung eines dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprechenden Termins ist auch im vereinfachten Verfahren gemäß § 495a wegen der Notwendigkeit einer klaren zeitlichen Grenze der materiellen Rechtskraft zwingend. Fraglich ist, ob hier – einer verbreiteten Praxis folgend – von § 128 Abs. 2 S. 2 dahingehend abgewichen werden kann, dass kein Verkündungstermin bestimmt wird. 27 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21. 28 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21 f. 29 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 24. 30 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25. 31 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 22. Rensen

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keit der Revision, die Zulässigkeit des Verfahrens, die Begründung einer Verfahrensrüge betreffen, die einen Wiederaufnahmegrund begründen oder für nicht beweisbedürftige, materiellen Fragen zugehörige Tatsachen, soweit schützenswerte Belange des Gegners nicht entgegenstehen.32 Ausnahmsweise sind Tatsachen unbeachtlich, obwohl sie bei Schluss der mündlichen Ver- 18 handlung vorliegen, wenn das entsprechende Vorbringen gemäß den §§ 296, 531 zu präkludieren ist.33

b) Anzuwendendes Recht. Anders als hinsichtlich der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage 19 ist für das anzuwendende Recht, sei es materielles oder prozessuales Recht, nicht der Schluss der mündlichen Verhandlung maßgebend, sondern der Zeitpunkt der Urteilsverkündung.34 Das gilt auch für das Revisionsurteil. Altes Recht ist weiterhin anzuwenden, wenn der Anspruch diesem noch untersteht, neues Recht muss angewendet werden, wenn es nach dem zeitlichen Geltungswillen des Gesetzgebers eingreifen soll.35 Unerheblich ist, dass das neue Recht in der Vorinstanz noch nicht berücksichtigt werden konnte, dass also keine subjektive Rechtsverletzung vorliegt. Ausschlaggebend ist allein die objektive Rechtsverletzung.36 IV. Rechtsfolge 1. Entscheidungspflicht und -frist Bei Entscheidungsreife im o.g. Sinne ist der Rechtsstreit, soweit er nicht durch Rücknahme (§ 269), 20 übereinstimmende Erledigungserklärungen (§ 91a) oder Vergleich beendet worden ist, durch Endurteil (zum Begriff s.o. Vorbemerkungen vor § 300 Rdn. 8) zu entscheiden.37 Das Gericht hat insofern kein Ermessen, eine Verzögerung oder gar eine Verweigerung einer Entscheidung des Rechtsstreits verstößt u.U. gegen den Justizgewährungsanspruch in seiner Ausprägung als Gebot auch in zeitlicher Hinsicht effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG.38 Dementsprechend ist es auch nicht zulässig, nach einer mündlichen Verhandlung das schriftliche Verfahren anzuordnen, wenn der Rechtsstreit entscheidungsreif ist.39 Anderes gilt, wenn noch eine Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt werden muss. Dann fehlt es an der Entscheidungsreife. Auch die Aussetzung eines Prozesses zur Heilung eines Zulässigkeitsmangels ist bei Entscheidungsreife grundsätzlich nicht zulässig.40 Mit Rücksicht auf die Prozessökonomie und den drohenden weiteren Prozess darf allerdings von einer sofortigen Abweisung der Klage als unzulässig abgesehen werden, wenn die kurzfristige Behebung des Mangels absehbar ist.41 Umstritten war in diesem Zusammenhang, ob zur Nachholung eines gemäß § 15a EGZPO in Ver- 21 bindung mit den Gütestellen- und Schlichtungsgesetzen der Länder erforderlichen Schlichtungsver-

32 33 34 35 36 37 38 39 40 41

Zöller/Heßler § 559 Rdn. 1 ff. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 27. BGH NJW 1953, 941; MDR 1984, 36; Zöller/Feskorn Rdn. 3. BGH NJW 1953, S. 941 (unter Aufgabe der entgegengesetzten Rspr. des RG); BGHZ 18, S. 325 (326 f); 36, S. 348 (350); S. 233 (236); 104, S. 215 (221). BGH NJW 1986, S. 2832 (2833); NJW-RR 1989, S. 130. OLG Braunschweig Beschl. v. 28. Juni 2022 – 4 W 13/22, juris Rdn. 81 und 4 W 20/22, juris Rdn. 79. MünchKomm/Musielak Rdn. 1, 6; Zöller/Feskorn Rdn. 2. Dazu auch BVerfG NJW 2013, 3630; BGH NJW 2011, 1072. BGHZ 17, S. 118 (120 f); BAGE 3, S. 52 (54). RGZ 18, S. 383 f.; 61, S. 150 (153); SeuffArch 54 (1899), S. 345 f.; MünchKomm/Musielak Rdn. 6. MünchKomm/Musielak Rdn. 6.

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suchs auf Antrag der Parteien gemäß § 251 S. 1 das Ruhen des Verfahrens angeordnet werden darf.42 Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass dies nicht zulässig ist.43 Dem ist mit Rücksicht insb. auf die Vorstellungen des Gesetzgebers zu folgen: „… Dagegen kann – wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift eindeutig ergibt – der Einigungsversuch selbst nicht nachgeholt werden.“44 Darüber hinaus kann die Etablierung des Schlichtungsverfahrens als zwingend vorgeschaltete Institution nicht gelingen, wenn es jederzeit nachholbar ist,45 zumal eine Nachholung bei ruhendem Zivilprozess kaum Aussicht auf Erfolg hat.46 Die für den betroffenen Kläger misslichen Konsequenzen und der der Justiz im Einzelfall drohende Mehraufwand müssen in Kauf genommen werden, soll § 15a EGZPO nicht insgesamt zur Disposition gestellt werden.47 Dementsprechend kommt in den Fällen mangelnden Schlichtungsversuchs eine Anordnung i.S.d. § 251 nicht in Betracht, vielmehr ist das Gericht gem. § 300 Abs. 1 zur Entscheidung des Rechtsstreits durch Prozessurteil verpflichtet. 22 Gegen § 300 Abs. 1 verstößt es auch, zur Umgehung schwieriger Rechtsfragen eine weitere Beweisaufnahme anzuordnen,48 denn es gilt der Grundsatz „iura novit curia“ und bei Entscheidungsreife im Sinne relationalen Denkens lässt § 300 Abs. 1 dem erkennenden Gericht keinen Spielraum. Hinsichtlich der Frist, in der das Gericht zu entscheiden hat, gilt § 310 Abs. 1. Danach ist ein Urteil 23 entweder sofort oder innerhalb von drei Wochen nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu verkünden, wenn nicht wichtige Gründe, wie z.B. der Umfang oder die Schwierigkeit der Sache, entgegenstehen. Mag auch in der Praxis von dieser Bestimmung oftmals abgewichen werden, so kann darin doch ebenso wie in der Verweigerung einer Entscheidung eine Verletzung des Justizgewährungsanspruchs liegen. Effektiver Rechtsschutz erfordert nicht allein richtige, sondern auch zügige Entscheidungen von Rechtsstreitigkeiten, zumal die Erfolgsaussichten der Vollstreckung sich zwischenzeitlich erheblich verschlechtern können. Oft steigt auch der Schaden des Klägers fortlaufend weiter an, z.B. im Falle einer nach langem Verfahren endlich erfolgreichen Räumungsklage.

2. Pflichtwidriges Verhalten 24 Ein Gericht, das die Entscheidung eines Rechtsstreits verzögert und entgegen § 300 Abs. 1 trotz Entscheidungsreife kein Endurteil erlässt, kann u.U. wegen Verletzung einer Amtspflicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden.49 Allerdings schützt das Spruchrichterprivileg die richterliche Unabhängigkeit. Deshalb liegt in einer (nach Auffassung des Rechtsmittelgerichts und ex post) überflüssig erscheinenden Beweisaufnahme nicht ohne weiteres auch eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Amtsausübung im Sinne des § 839 Abs. 2 S. 2 BGB.50 Vielmehr ist bei der Prüfung der Entscheidungsreife des Rechtsstreits von der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts auszugehen. Die Anforderungen an eine Amtshaftung des Richters sind allgemein 42 Dagegen z.B. LG Ellwangen NJW-RR 2002, S. 936 = NZM 2002, S. 408; AG München NZM 2003, S. 280 (281) = NJW-RR 2003, S. 515; AG Nürnberg NJW 2001, S. 3489 = NZM 2001, S. 1046; NJW-RR 2002, S. 430 = NZM 2002, S. 144; MDR 2002, S. 1189. Dafür OLG Hamm MDR 2003, S. 387; AG Königstein NJW 2003, S. 1954 (1955); Friedrich NJW 2002, S. 798 (799); 2003, S. 3534; JR 2002, S. 397 (398); Unberath JR 2001, S. 355 ff. Sogar für Entbehrlichkeit der Nachholung, wenn keine Einigung zu erwarten ist: LG München II NJW-RR 2003, S. 355 f. 43 BGH NJW 2005, S. 437 ff. m.w.N. 44 BT-Drucks. 14/980, S. 6. 45 BGH NJW 2005, S. 437 (439). 46 Nur insoweit ist LG München II NJW-RR 2003, S. 355 zu folgen. Das Gericht hat aus dieser Erkenntnis jedoch einen mit dem Sinn und Zweck von § 15a EGZPO nicht zu vereinbarenden Schluss gezogen. 47 BGH NJW 2005, S. 437 (439). 48 BGHZ 101, S. 244 (249 f.); Zöller/Feskorn Rdn. 2. Anders Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, § 40 II 2. 49 BVerfG NJW 2013, S. 3630; BGH NJW 2011, S. 1072 m. Anm. Zuck; Blomeyer NJW 1977, S. 557 ff.; MünchKomm/Musielak Rdn. 6 a.E. 50 Dazu ebenfalls BVerfG NJW 2013, S. 3630; BGH NJW 2011, S. 1072; Grüneberg/Sprau § 839 Rdn. 67; anders Blomeyer NJW 1977, S. 557 ff.; Brüning NJW 2007, 1094, 1098. Rensen

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sehr hoch und erlauben gewöhnlich keine Inanspruchnahme.51 Eröffnet ist indessen die Verzögerungsrüge (§ 198 Abs. 3 GVG) und später u.U. ein Entschädigungsanspruch (§ 198 GVG).

V. § 300 Abs. 2 Die Entscheidung eines Rechtsstreits soll nicht dadurch verzögert werden, dass das Gericht ihn 25 gemäß § 147 zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung mit einem anderen verbindet.52 Deshalb hat, sofern einer der verbundenen Rechtsstreitigkeiten zur Entscheidung reif ist, insoweit ein Vollendurteil zu ergehen. Dem Gericht steht – anders als im Rahmen des § 301 Abs. 2 – kein diesbezüglicher Beurteilungsspielraum, kein diesbezügliches Ermessen zu.53 Anzuwenden ist § 300 Abs. 2 allerdings nur auf die Fälle subjektiver Klagehäufung, während 26 bei objektiver Klagehäufung (§ 260) § 301 gilt.54

VI. Urteilsgebühren Nach Übernahme des Pauschalgebührensystems für sämtliche Rechtszüge und die Verfahren aller 27 Gerichtsbarkeiten entstehen keine Urteilsgebühren mehr.55 In kostenrechtlicher Hinsicht sind Urteile deshalb nur noch von Bedeutung, sofern sie einer Ermäßigung entgegenstehen (vgl. z.B. KV zum GKG Nr. 1211 und 1222) oder wie Anerkenntnis- und Verzichtsurteile eine solche begründen (vgl. etwa KV zum GKG Nr. 1211 Ziff. 2).56

§ 301 Teilurteil (1)

1

Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. 2Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht. (2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Schrifttum Bangert/Wolf-Herbekermeier Das neue Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, JR 2000, 221; Batsch Zur materiellen Rechtskraft bei Teilklagen und zur Repräsentationswirkung des Klageantrages, ZZP 99 (1986), S. 254; Bloehs/Neth Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen seit dem 1. Mai 2000, WE 2000, 186; Büttner Die unselbständige Anschlussrevision im Verfahren nach § 554b ZPO, FS Merz (1992) 17; Fleischer Neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung zum Stufenantrag, NZFam 2016, 679; Fölsch Die Berufungszurückweisung durch Beschluss im Blickpunkt aktueller Rechtsprechung, NJW 2006, 3521; Friedrich Probleme der Teilklage (1995); Fuchs Der „neue“ § 648a BGB – Verbesserung der Zahlungsmoral oder viel Lärm um Nichts? BauR 2012, 326; Gottwald Das Teilurteil, JA 1997, 573; Götsche Teilentscheidungen im Familienrecht, MDR 2005, 1086; ders. Teilentscheidungen im Scheidungsverbund, MDR 2006, 781; Gounalakis Flucht in die Widerklage – Eine

51 52 53 54 55 56

BGHZ 187, S. 286 ff. MünchKomm/Musielak Rdn. 8. MünchKomm/Musielak Rdn. 8; Zöller/Feskorn Rdn. 6. MünchKomm/Musielak Rdn. 8; Zöller/Feskorn Rdn. 6. Zöller/Feskorn Rdn. 7; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 16. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 16.

15 https://doi.org/10.1515/9783110443172-003

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wirksame Umgehung der Präklusionsvorschriften, MDR 1997, 216; Hanack Teilurteil und Rechtsmittelsumme, ZZP 72 (1959), 350; Hövelmann Der nicht beschiedene Hilfsantrag – Oder: die Teilentscheidung über die Patentanmeldung in der Fassung des Hauptantrages, GRUR 2009, 718; Jauernig Teilurteil und Teilklage, FS BGH, Bd. III (2000) 311 ff.; Jurgeleit Das Teilurteil in der bauprozessualen Praxis, BauR 2016, 375; Kiesel Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, NJW 2000, 1673; Kindl Die Notwendigkeit einer einheitlichen Entscheidung über aktienrechtliche Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen, ZGR 2000, 166; Kion Eventualverhältnisse im Zivilprozess (1971); Klose Teil-, Vorbehalts- und Grundurteile als Instrumente eines effektiven Rechtsschutzes, MDR 2007, 1351; Kniffka Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen – Neuregelung des Bauvertragsrechts und seine Folgen, ZfBR 2000, 227; Kolbe/Kopp/Römmelt Verbesserte Durchsetzung von Forderungen, ZRP 2002, 145; Lepke Die Kostenentscheidung im arbeitsgerichtlichen Verfahren nach Erlass eines Teilurteils, JR 1968, 411; Lohner Die Aufteilung eines einheitlichen Rechtsstreits durch ein Grundurteil nach § 304 ZPO bei einer Mehrheit von Klagegründen innerhalb eines Streitgegenstandes (1985); de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO (1978); Musielak Zum Teilurteil im Zivilprozess, FS Lüke (1997) 561; Pawlowski Die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes bei Teilklagen, ZZP 78 (1965), 307; Peters Entscheidung bei der Stufenklage, ZZP 111 (1998), 67; Prütting/Weth Teilurteil zur Verhinderung der Flucht in die Widerklage? ZZP 98 (1985), 131; Rimmelspacher Teilurteile über unselbständige Anschlussberufungen, FS Odersky (1996) 623; Robertz Probleme beim Erlaß des Teilurteils (1994); Roidl Teilleistung, Teilanerkenntnis, Teilerledigung, NJW 1968, 1965; Rössler Teilurteile und Zwischenurteile im finanzgerichtlichen Verfahren, BB 1984, 204; Roth Teilurteil und Verweisung im Fall eines mehrfach begründeten Klageanspruchs, MDR 1967, 15; Schmitz Teilurteil ade? NJW 2000, 3622; Schneider Kostenentscheidung im Zivilurteil, 2. Aufl. 1977; ders. Die Zulässigkeit des Teilurteils, MDR 1976, 93; ders. Zur Zulässigkeit eines Grund-Teilurteils, JurBüro 1978, 817; Scholz Das unzulässige Teilurteil – Eine Zusammenstellung der häufigsten Verfahrensfehler (1998); Schröer Urteilsformeln bei Teil-, Schluß- und Grundurteil, JA 1997, 318; Sonntag, Teilurteil bei Ansprüchen aus werkvertraglichen Schlussrechnungen, NZBau 2006, 91; Stickelbrock Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß (2002); Voit Vorabentscheidung über einzelne Verteidigungsmittel aus prozessökonomischen Gründen, NJW 2017, 203; Wolf-Herbekermeier Das neue Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen – ein Überblick, BB 2000, 786; Zepp Neues zum Erlass eines Teil- oder Grundurteils im Bauprozess?, NZBau 2017, 141.

Übersicht I. 1. 2. 3.

Allgemeines Zweck und Begriff 3 Bedeutung Gesetzesgeschichte

II.

Anwendungsbereich

III. 1. 2.

Voraussetzungen 11 Teilbarkeit Entscheidungsreife 21 a) Begriff 23 b) Präklusion 26 c) Vollendurteil Unabhängigkeit a) Unabhängigkeit als Tatbestandsvorausset27 zung b) Einzelfälle

3.

1 5 8

4.

31 aa) Präjudizialität 38 bb) Klagehäufung 40 cc) Aufrechnung 42 dd) Klage und Widerklage 46 ee) Anschlussrechtsmittel Verbindung von Teil- und Grundurteil, § 301 47 Abs. 1 S. 2

IV. 1. 2.

Rechtsfolgen Ermessen, § 301 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Inhalt und Form des Teilurteils

V.

Wirkung

VI.

Anfechtung

51 56

58 60

VII. Verstoß gegen § 301

64

I. Allgemeines 1. Zweck und Begriff 1 Aus der Begründung des Entwurfs der Zivilprozessordnung1 ergeben sich sowohl der Zweck des § 301 als auch der Begriff des Teilurteils: „Sie charakterisieren sich als Endurteile über einen 1 Hahn Materialien zu CPO, Bd. II, Abt. 1, S. 283. Rensen

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quantitativen Teil des Streitgegenstandes, der vor anderen Teilen des letzteren entscheidungsreif geworden ist, und gewähren neben der Beschränkung des noch zu verhandelnden und zu entscheidenden Prozessstoffs den Vorteil, dass der zur Entscheidung reife Teil des Streitgegenstandes im Interesse der obsiegenden Partei einer baldigen exekutivischen Erledigung zugeführt wird.“ Ein Teilurteil ist somit – ausgehend vom erkennbaren Willen des Gerichts2 – ein Endurteil über einen quantitativen Teil eines Streitgegenstandes bzw. einen von mehreren Streitgegenständen3 und dient einerseits der Vereinfachung und Beschleunigung des Zivilprozesses im Sinne der Prozessökonomie sowie andererseits dem effektiven Rechtsschutz ebenfalls durch Beschleunigung.4 Dies soll erreicht werden durch Beschränkung und Abschichtung des Prozessstoffes. Die Verhandlung in den einzelnen Verfahrensabschnitten soll entlastet werden und der Gläubiger soll auf diese Art und Weise früher in den Besitz eines vollstreckbaren Titels gelangen. Die angestrebte Beschränkung des Prozessstoffs setzt allerdings voraus, dass mit dem Teilur- 2 teil der darin beschiedene Gegenstand endgültig aus dem Verfahren ausscheidet.5 Insofern lassen sich die Voraussetzungen eines Teilurteils unmittelbar aus dem Normzweck herleiten.

2. Bedeutung Aus der weiteren Formulierung in den Motiven – „Zur Sicherung dieses Vorteils ist die sofortige 3 Anfechtung der Teilurteile mittels der gegen Endurteile statthaften Rechtsmittel zuzulassen.“ – ergibt sich, dass der historische Gesetzgeber auch die mit dem Erlass eines Teilurteils einhergehenden Nachteile erkannt hat: Ein Teilurteil führt zur Aufspaltung des Verfahrens in zwei voneinander unabhängige Prozesse,6 und zwar auch hinsichtlich der Rechtsmittel.7 Einem Teilurteil können beim Vorliegen der Voraussetzungen gem. § 301 weitere Teilurteile folgen;8 stets folgt ein Schlussurteil hinsichtlich des noch nicht beschiedenen Prozessstoffes und der Kosten.9 Die Bedeutung des § 301 in der Rechtswirklichkeit ist gering: Nicht einmal 5 % der Urteile sind 4 Teilurteile.10 Für die dem Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufende Praxis gibt es drei Gründe: Zum einen sind wegen der umfangreichen, kaum überschaubaren höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung zu den Voraussetzungen des § 301 und hier insb. zum ungeschriebenen Merkmal des Widerspruchsverbots bzw. der Unabhängigkeit Rechtsfehler sehr leicht möglich. Diese führen unweigerlich zur Aufhebung einer angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung des Rechtsstreits. Zum anderen bedeutet bereits der Erlass eines Teilurteils Mehrarbeit für die Gerichte – erst recht gilt das im Falle einer Zurückverweisung. Hinzu kommt schließlich, dass im Rahmen des § 301 nach überwiegender Auffassung ein nicht überprüfbares gerichtliches Ermessen besteht.11 Im Rahmen des Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz) sollte insofern zwar Abhilfe geschaffen werden.12 Dieses Vorhaben hat der Gesetzgeber jedoch nach der Trennung des materiellen und 2 BGH NJW 1984, 1543 (1544); 1999, 1035. 3 BGH NJW 1998, 686 f.; OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 1121, 1122; Gottwald JA 1997, 573. 4 BGHZ 77, S. 306, 310 = NJW 1980, 2355, 2356 m. Anm. Deubner; OLG Oldenburg VersR 1986, 926 f.; de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 11; U. Gottwald JA 1997, 573. 5 RGZ 96, 8, 11; OLG Düsseldorf NJW 1970, 2217, 2218; OLG Hamburg MDR 1957, 747, 748; FamRZ 1991, 445, 446; OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 141; de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 75. 6 BGH NJW 1976, 39, 41; NJW 1977, 1152; NJW 1996, 1060 (1062); NJW 1998, 686, 687; Heidemann NJW 2002, 494; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 21. 7 BGH NJW 1998, S. 686, 687; Heidemann NJW 2002, 494; Weiteres dazu unten bei den das Ermessen betreffenden Ausführungen. 8 MünchKomm/Musielak Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Zöller/Feskorn Rdn. 1. 9 MünchKomm/Musielak Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Zöller/Feskorn Rdn. 1. 10 Klose MDR 2007, 1351; de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, 11; Gottwald JA 1997, 573. 11 de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 11 u. 137; Gottwald JA 1997, 573. 12 Vgl. § 301 Abs. 2 und 3 i.d.F. des FoSiG, BT-Drucks. 15/3594 und BRats-Drucks. 458/04. 17

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des prozessualen Teils des ursprünglichen Entwurfs voneinander und nach dem Inkrafttreten der materiellen Bestimmungen nicht weiter verfolgt. Praktisch hat er damit die ursprünglich angestrebte Beschleunigung durch Teilurteile aufgegeben.13

3. Gesetzesgeschichte 5 Dem Vorschlag der Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit, das im Rahmen des § 301 bestehende gerichtliche Ermessen einzuschränken,14 hatte sich die Kommission für das Zivilprozessrecht nicht angeschlossen und zur Begründung ausgeführt, wegen der damit verbundenen weiteren Rechtsmittel würde die angestrebte Beschleunigung in ihr Gegenteil verkehrt.15 Zu einer Änderung des § 301 ist es lediglich in Zusammenhang mit dem Gesetz zur Beschleuni6 gung fälliger Zahlungen vom 30. März 200016 gekommen: § 301 Abs. 1 S. 2 ZPO sieht der bisherigen Rechtsprechung insb. des Bundesgerichtshofs folgend vor, dass ein Teilurteil über einen dem Grunde und der Höhe nach streitigen einheitlichen Anspruch nur ergehen darf, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs erlassen wird.17 Ob es noch zu einer weiteren Änderung des § 301, wie sie im Rahmen des Forderungssiche7 rungsgesetzes beabsichtigt war,18 kommen wird, ist derzeit nicht absehbar.19 Allerdings hat der Bundesgerichtshof jüngst Ausnahmen vom Widerspruchsverbot mit Rücksicht z.B. auf die ratio des geltend gemachten Anspruchs gemäß § 648a BGB aF bejaht hat und verhilft damit § 301 auch ohne Gesetzesänderung zu neuer Bedeutung, wenn auch in einem begrenzten Bereich.20 Ob und inwiefern weitere Ausnahmetatbestände hinzukommen und damit die Ausnahme mehr und mehr zur Regel wird, bleibt abzuwarten.

II. Anwendungsbereich 8 § 301 findet in allen Verfahren nach der Zivilprozessordnung Anwendung,21 d.h. in jeder Prozessart22 und nicht nur im erstinstanzlichen Zivilprozess, sondern auch in Berufungs-, Revisions-23 und Beschwerdeverfahren.24 Über eine (früher: unselbstständige) Anschlussberufung darf mit Rücksicht auf die mangelnde Unabhängigkeit der Rechtsmittel voneinander aber nicht durch Teilurteil entschieden werden,25 und zwar auch dann nicht, wenn das Anschlussrechtsmittel unter einem nicht heilbaren Zulässigkeitsmangel leidet.26 Gemäß § 301 sind Teilleistungs-, -gestaltungsund -feststellungsurteile zulässig27 sowie in entsprechender Anwendung des § 301 grds. auch Teil13 14 15 16 17 18

Zöller/Feskorn Rn. 2 a.E. Bericht (1961), S. 255; MünchKomm/Musielak Rdn. 1. Bericht (1977), S. 101; MünchKomm/Musielak Rdn. 1. BGBl. I, 2000, S. 330. Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 14/2752, S. 14; MünchKomm/Musielak Rdn. 1. BT-Drucks. 15/3594, 16/511 und BR-Drucks. 458/04, 878/05. An Ausschüsse überwiesen. Vgl. Peters ZRP 2006, 142 ff.; Kunze/Paulus ZRP 2005, 44 ff. 19 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5. 20 BGH NJW 2021, 2438 (zu Ansprüchen auf Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB aF). 21 Anders/Gehle/Hunke Rdn. 3. 22 MünchKomm/Musielak Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4. 23 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4. 24 BGH NJW 1994, 2235; BPatG GRUR 1991, 828, 829; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Schneider MDR 1978, 525. 25 BGH NJW 1994, S. 2235, 2236. 26 So Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 9 (wegen der möglichen Rücknahme des Hauptrechtsmittels und der Folgen für das Anschlussrechtsmittel); anders noch Stein/Jonas/Grunsky21 § 552a Rdn. 23; Rimmelspacher FS Odersky, S. 623, 637 f. Dazu BGH NJW 1994, 2235. 27 MünchKomm/Musielak Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. Rensen

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beschlüsse.28 Ob § 301 (i.V.m. § 522 Abs. 2) die Teilzurückweisung der Berufung durch Beschluss erlaubt, ist mit Rücksicht auf die Motive zweifelhaft.29 Mag auch der Wortlaut die Anwendung des § 301 bei § 522 Abs. 2 nicht ausschließen, muss doch über den nicht durch Beschluss beschiedenen Teil ohnehin mündlich verhandelt werden. Dementsprechend wird oftmals keine wesentliche „Verschlankung“ des Rechtsmittelverfahrens im Sinne der Vorstellungen des Reformgesetzgebers mittels eines Teilzurückweisungsbeschlusses erreichbar sein. § 301 findet über den Zivilprozess hinaus entsprechende Anwendung im arbeitsgerichtlichen 9 Urteils-30 und Beschlussverfahren31 (§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, § 495), im patentgerichtlichen Verfahren,32 im Finanzgerichtsprozess,33 in WEG-34 und in sonstigen FamFG-Verfahren.35 Selbst im strafprozessualen Adhäsionsverfahren (§ 406 Abs. 1 S. 2 StPO) kann § 301 angewendet werden.36 Im Hausratsverfahren (§§ 200 ff. FamFG) war und ist § 301 nicht anzuwenden,37 dagegen sehr 10 wohl im Verfahren über den Versorgungsausgleich (§§ 217 ff. FamFG),38 u.U. selbst im Falle einer möglichen Herabsetzung des Ausgleichsbetrages auf Grund einer Härteklausel; nur subsidiär, vgl. Fn. 38.39

III. Voraussetzungen 1. Teilbarkeit Voraussetzung eines Teilurteils ist gem. § 301 Abs. 1 S. 1 zunächst die Teilbarkeit des Streitgegen- 11 standes bzw. der Streitgegenstände. Der Rechtsstreit muss sich in voneinander abgrenzbare Teile zerlegen lassen.40 Ohne weiteres ist das bei einer kumulativen objektiven Klagehäufung (§ 260) möglich, weil 12 hier eine Mehrheit abgrenzbarer Streitgegenstände vorliegt.41 Das gilt z.B. für Stufenklagen (§ 254) und das Nebeneinander von Leistungs- und Feststellungsanträgen. Unerheblich ist für die Teilbarkeit, dass die Streitgegenstände von derselben Rechtsfrage abhängig sind.42 Die Teilbarkeit liegt auch bei dem ebenfalls in § 301 Abs. 1 S. 1 genannten Fall von Klage und Widerklage (§ 33) vor.43 Schließlich ist die Teilbarkeit des Rechtsstreits im Falle einfacher Streitgenossenschaft (§§ 59, 60) zu bejahen.44 28 BGH NJW 1994, 2235; BPatG GRUR 1991, 828, 829; OLG Bremen FamRZ 1982, 391, 393; OLG Köln NJW-RR 1986, 1190; OLG Rostock NJW 2003, 2754 f. 29 Dafür BGH NJW-RR 2007, 1022, 1023; OLG Dresden NJ 2004, 37 f.; OLG Karlsruhe MDR 2003, 711; OLGR Koblenz 2003, 460; OLG Rostock NJW 2003, 2754 f.; KGR 2007, 466; Musielak/Voit/Ball § 522 Rdn. 28a; Zöller/Heßler § 522 Rdn. 43. Offengelassen noch in BGH WM 2007, 570. Vgl. aber BT-Drucks. 14/4722, 97; Fölsch NJW 2006, 3521. Dagegen auch Stackmann NJW 2007, 9; MünchKomm/Rimmelspacher § 522 Rdn. 35. 30 LAG Berlin DB 1978, S. 1088; MünchKomm/Musielak Rdn. 3. 31 LAG Berlin DB 1978, S. 1088; 1988, S. 1860; MünchKomm/Musielak Rdn. 3. 32 BPatG GRUR 1991, S. 828 (829); MünchKomm/Musielak Rdn. 3. 33 Anders/Gehle/Hunke Rdn. 3; Rössler BB 1984, 204, 207 f. 34 BayObLG WoM 1994, 152, 153; Anders/Gehle/Hunke Rdn. 3. 35 BGH NJW 1958, 1540; FamRZ 1983, 38, 39; OLG Zweibrücken NJW-RR 1994, 1527. 36 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5. 37 LG Siegen FamRZ 1976, 698 f.; Anders/Gehle/Hunke Rdn. 3. 38 BGH FamRZ 1983, 38, 39 = MDR 1983, 209; NJW 1983, 1311, 1312; 1984, 120; 1543, 1544; FamRZ 1984, 1214 = MDR 1985, 306; OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 941; da Versorgungsausgleichssachen keine Familienstreitsachen sind, findet § 301 aber nur subsidiär Anwendung. 39 BGH FamRZ 1983, 890 f = NJW 1984, 120; nur subsidiär, vgl. Fn. 38. 40 OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2022, juris Rn. 29 (nach § 145 ZPO abtrennbar); MünchKomm/Musielak Rdn. 4 ff. 41 BGH NJW 1984, 615; NJW 1993, 2173. 42 BGH FamRZ 2004, 435. 43 MünchKomm/Musielak Rdn. 4. 44 BGH NJW 1984, 615; 1988, 2113; 2001, 760; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1083. 19

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Die vorstehenden Grundsätze sind jedoch dahingehend einzuschränken, dass ein Teilurteil trotz abgrenzbarer Teile ausnahmsweise wegen wechselseitiger Abhängigkeit bzw. der Notwendigkeit einheitlicher Sachentscheidung unzulässig sein kann.45 Dies ist grundsätzlich beim Verbund von Scheidungs- und Folgesachen der Fall und ebenso, 14 wenn wegen mangelnder Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten eine Aufteilung unter mehreren gleichrangigen Unterhaltsberechtigten vorgenommen werden muss.46 Auch darf nicht über einen Teil des Unterhalts entschieden werden, wenn der Restunterhalt für denselben Zeitraum offen bleiben muss.47 Nicht zulässig sind „horizontale“ Teilentscheidungen z.B. in Unterhaltssachen.48 Eine Teilentscheidung über ein Rechtsmittel ist im Hinblick auf die Teilbarkeit dann ausgeschlossen, wenn ein Unterhaltsberechtigter Erhöhung des Unterhaltsbetrages begehrt, der Verpflichtete mit einem (Anschluss-) Rechtsmittel aber den Anspruchsgrund anficht.49 Bei Insolvenzeröffnung hinsichtlich eines einfachen Streitgenossen und nachfolgender Unterbrechung ist ein die übrigen Streitgenossen betreffendes Teilurteil sogar trotz der Gefahr einander widersprechender Entscheidungen zulässig, weil den übrigen Beteiligten ein Zuwarten nicht zugemutet werden kann.50 Mangels Teilbarkeit scheiden Teilurteile bei notwendigen Streitgenossenschaften (§ 62) grundsätzlich aus. Hier muss nämlich aus materiellen oder prozessualen Gründen einheitlich entschieden werden.51 Anderes gilt, wenn die übrigen Streitgenossen sich zur Leistung verpflichten, weil unter dieser Voraussetzung auch eine isolierte Klage zulässig wäre.52 Dem Wortlaut des § 301 Abs. 1 S. 1 folgend sind Teilurteile auch hinsichtlich abgrenzbarer 15 Teile einheitlicher Streitgegenstände zulässig. Teilbar ist ein Streitgegenstand allgemein, wenn sich ein Teil eindeutig individualisieren und so abgrenzen lässt, dass er einer gesonderten tatsächlichen und rechtlichen Würdigung zugänglich ist.53 Dabei kann die Abgrenzung grundsätzlich betragsmäßig, gegenständlich oder nach Zeitabschnitten erfolgen.54 Dementsprechend sind unselbstständige Elemente eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs (Rechnungspositionen, Rechnungsposten) einem Teilurteil nur dann zugänglich, wenn zum einen nur noch die Höhe streitig ist und zum anderen der betreffende Rechungsposten quantitativ oder anders abgegrenzt werden kann.55 Z.B. kann ein Teilurteil bei einem einheitlichen Anspruch nicht hinsichtlich eines bestimmten Zeitraums der Erwerbsunfähigkeit ergehen.56 Dasselbe gilt für einzelne Mängel, die zur Begründung eines einheitlichen Minderungsrechts dargelegt werden.57 Ein einheitlicher Schmerzensgeldanspruch ist zwar grundsätzlich unteilbar,58 Schmerzensgeld kann aber durch Teilurteil für Verletzungsfolgen bis zum Zeitpunkt der Abfassung der Klageschrift zuerkannt werden. Über die späteren, bei Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorhersehbaren und deshalb nicht in die Prognose einbeziehbaren Folgen sowie das weitere Schmerzensgeld ist im Schlussurteil zu entscheiden. Teilurteile kommen auch bei Schmerzensgeldansprüchen wegen aufeinanderfolgender Unfallereignisse in Betracht, denn es handelt sich 13

45 46 47 48 49 50 51

Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3b. OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1987, 1275, 1276. OLG Brandenburg FamRZ 1997, 504; OLG Koblenz FamRZ 1998, 755, 756. OLG Schleswig FamRZ 1988, 1293 f. BGH NJW 1999, 1718, 1719 = LM ZPO § 301 Nr. 61 mit Anm. Musielak. BGH NJW-RR 2003, 1002, 1003; Urt. v. 24.2.2015 – VI ZR 279/14 –, juris Rdn. 8. BGH NJW 1962, 1722; NJW 1991, 101; BGHZ 131, 376, 381 f = NJW 1996, 1060; 1999, 1638, 1639; 2000, 291, 292; RGZ 132, 349, 351; RG JW 1912, 147. 52 BGH NJW 1962, 1723. 53 BGH NJW 1984, 615; 1992, 1769, 1770; 1999, 1638. 54 Zöller/Feskorn Rdn. 7. 55 Vgl. zu den nachfolgend genannten Fällen MünchKomm/Musielak Rdn. 5 f. sowie Zöller/Feskorn Rdn. 7. 56 BGH NJW-RR 1989, 1149 f = LM ZPO § 301 Nr. 35. 57 LG Frankfurt a.M. NJW 1989, 1935. 58 OLG Celle VersR 1973, 60 f.; OLG Düsseldorf NJW 1997, 2333, 2334. Rensen

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um eine objektive Klagehäufung (§ 260).59 Der Ausgleichsanspruch gem. § 89b HGB ist – wie der Schmerzensgeldanspruch oder der Anspruch aus Minderung – ein einheitlicher, grundsätzlich unteilbarer Anspruch.60 Unzulässig ist ein Teilurteil über einen von mehreren Klagegründen, auf die der Kläger seinen einheitlichen Antrag stützt.61 Dasselbe gilt hinsichtlich einzelner Elemente eines Klagegrundes.62 Auch einzelne Anspruchsgrundlagen sind einem Teilurteil im Fall eines einheitlichen prozessualen Anspruchs und einer umfassenden, jedenfalls aber weiterreichenden Zuständigkeit nicht zugänglich.63 Unzulässig ist ferner ein Teilurteil hinsichtlich einzelner Angriff- und Verteidigungsmittel (§ 282)64 oder einer Rechtsfrage.65 Rechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs können unter dem Gesichtspunkt der Teilbarkeit Gegenstand eines Teilurteils sein, wenn sie ziffernmäßig o.ä. bestimmt und hinreichend individualisiert sind,66 wobei auch hier § 301 Abs. 1 S. 2 ZPO zu beachten ist. Dagegen genügt es nicht, Einzelposten nur sachlich zu bestimmen, nicht aber zu beziffern.67 Ein bestimmte Zeitabschnitte betreffendes Teilurteil darf nur ergehen, wenn den Zeitabschnitten bestimmte Einzelposten eines Schadensersatzanspruchs zugeordnet und diese beziffert sind.68 Auch darf durch Teilurteil über die (Nicht-)Auflösung eines Arbeits- und anderen Rechtsverhältnisses vor einem bestimmten Datum iSe Mindestdauer entschieden werden und die genauere Bestimmung der Auflösung in der Zeit danach dem Schlussurteil vorbehalten bleiben.69 Über einen Mindestschaden darf durch Teilurteil befunden werden, wenn das Gericht ohne Rücksicht auf ein im Übrigen erforderliches Sachverständigengutachten davon überzeugt ist, dass der Schaden den angenommenen Mindestbetrag nicht unterschreiten kann.70 Steht zwar ein Mindestschaden fest, kann dieser aber nicht einzelnen Posten zugeordnet werden, ist ein Teilurteil unzulässig,71 weil alle Schadenspositionen streitig bleiben und es an der Bestimmtheit fehlt.72 Auch darf eine Klage nicht bezüglich einzelner Posten durch Teilurteil abgewiesen werden, wenn die Posten zur Berechnung der Gesamtforderung mit Abschlagszahlungen verrechnet werden müssen73 oder ein Ausgleichsanspruch eine Saldierung erfordert.74 Ein Teil eines Abfindungsanspruchs kann nur dann zugesprochen werden, wenn der Anspruch nach materiellem Recht vor seiner endgültigen Feststellung teilweise geltend gemacht werden darf. Ferner muss das Guthaben in der betreffenden Höhe zweifelsfrei geklärt sein und darf nicht von anderen Positionen sowie von Gegenrechten abhängen.75

59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75

OLG Oldenburg VersR 1986, 926 f. OLG München NJW-RR 1992, 1191, 1192. BGH NJW 1961, 72; NJW 1971, 564; RGZ 165, 374, 383. BGH NJW 1993, 2173; NJW-RR 1989, 1149. BGH NJW 1984, 615; 1961, 72; BAG DB 1988, 2212; Linnenbaum JR 1984, 114, 115. Zöller/Feskorn Rdn. 8 und 14. BGH NJW 1984, 615; Zöller/Feskorn Rdn. 8 und 14. BGH NJW 1992, 1769, 1770; 2000, 958, 959. de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 62. BGHZ 108, 256, 260 = NJW 1989, 2745, 2746. BAG NJW 1991, 3170 f. Musielak/Voit/Voit Rdn. 6. Str., dafür aber BGH NJW 1996, 1478 = JZ 1996, 1188 m. abl. Anm. Müller. BGH NJW 2000, 958, 959; BAGE 30, 189, 196 f.; RG HRR 1932, Nr. 553; RGZ 66, 396, 398. de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 62 (mangelnde Entscheidungsreife i.S.d. § 301). OLG Zweibrücken MDR 1982, 1026. BGHZ 107, 236, 243; OLG Köln FamRZ 1989, 296; OLGR Köln 1996, 65. BGH BB 1961, 348; de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 61 (mangelnde Entscheidungsreife i.S.d. § 301). 21

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2. Entscheidungsreife 21 a) Begriff. Der Begriff der (Teil-)Entscheidungsreife gem. § 301 Abs. 1 S. 1 entspricht demjenigen des § 300.76 Der betreffende Streitgegenstand bzw. Teil desselben muss also kurz gesagt in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht geklärt sein, das Gericht muss seine Hinweispflichten (z.B. § 139) erfüllt und die erheblichen Beweisangebote erschöpft haben.77 Für die Frage der Entscheidungsreife ist der Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt des Erlas22 ses des Teilurteils maßgeblich bzw. derjenige bei Schluss der den Teil-Streitgegenstand betreffenden mündlichen Verhandlung.78

23 b) Präklusion. Hinsichtlich der Anwendung des Präklusionsrechts sind Besonderheiten zu beachten: Zwar ist die Präklusion hinsichtlich solcher Gesichtspunkte zulässig, die sich ausschließlich auf den Gegenstand des Teilurteils beziehen,79 die Entscheidungsreife darf aber nicht erst durch die Präklusion herbeigeführt werden. Dementsprechend ist sie unzulässig, solange neues Vorbringen gestattet ist, wobei für die Prüfung der Verzögerung der Erlass des Schlussurteils maßgebend ist.80 Verspätetes Vorbringen, das ohne Verzögerung des Schlussurteils berücksichtigt werden kann, darf nicht im Teilurteil zurückgewiesen werden.81 Ob dies statt aus dem Sinn und Zweck des § 301 aus den §§ 296 f., 530 f. herzuleiten ist, kann dahinstehen.82 Diese Erwägungen gelten übrigens auch für Klage und Widerklage: Durch ein an sich mögliches Teilurteil darf Vorbringen, das für die Widerklage noch erheblich ist, nicht zurückgewiesen werden.83 Unter Berücksichtigung der weitergehenden Zulässigkeit der Präklusion in Zusammenhang 24 mit Grundurteilen84 ist für die Fälle des § 301 Abs. 1 S. 2 zu unterscheiden: Betrifft das verspätet vorgebrachte Angriffs- oder Verteidigungsmittel lediglich den Anspruchsgrund, über den eine endgültige Entscheidung fallen soll, ist eine Zurückweisung gestattet. Im Übrigen dagegen nicht, denn die Anspruchshöhe bleibt zu einem Teil Gegenstand des Verfahrens. Bei einfacher Streitgenossenschaft fehlt es an der erforderlichen Entscheidungsreife, wenn in 25 einem Prozessrechtsverhältnis eine für sämtliche Streitgenossen eventuell erhebliche Beweisaufnahme stattfinden soll.85 Ein Teilurteil ist ferner unzulässig, wenn die Entscheidung von einer ungeklärten Vorfrage abhängt, die für den Rechtsstreit insgesamt erheblich ist.86

26 c) Vollendurteil. Schließlich darf ein Teilurteil nicht ergehen, wenn der Rechtsstreit insgesamt zur Entscheidung reif ist. Dies verstieße sowohl gegen § 301 als auch gegen § 300. Hier bedarf es eines Vollendurteils.87

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Zöller/Feskorn Rdn. 11. Gottwald JA 1997, 573, 574. Zöller/Feskorn Rdn. 11. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 28. Vgl. Stein/Jonas/Thole § 296 Rdn. 55 zur Bedeutung der BGH-Rspr. BGHZ 77, 306, 309 = NJW 1980, 2355 m. Anm. Deubner; BGHZ 107, 236, 246; OLG Köln, OLGZ 1993, 128; de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 28; Anders/Gehle/Bünnigmann § 296 Rdn. 49. 82 Insofern krit. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 19; Prütting/Weth ZZP 98 (1985), 131, 146. 83 BGH NJW 1981, 1217; Musielak/Voit/Huber § 296 Rdn. 21 (bei rechtlichem Zusammenhang); Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 10. 84 Vgl. dazu BGH MDR 1980, 50; BGHZ 77, 309 = NJW 1980, 2357. 85 BGH NJW-RR 1992, 253, 254; OLG München NJW-RR 1994, 1278 f. 86 BGH NJW 1999, 1035. 87 de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301, S. 33; MünchKomm/Musielak Rdn. 15. Rensen

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3. Unabhängigkeit a) Unabhängigkeit als Tatbestandsvoraussetzung. Ungeschriebene Tatbestandsvorausset- 27 zung ist gem. § 301 Abs. 1 S. 1 nach ständiger Rechtsprechung88 und Teilen der Literatur89 die Unabhängigkeit der im Teilurteil zu treffenden Entscheidung von der den Rest betreffenden Entscheidung im Schlussurteil. Dahinter verbergen sich nicht Probleme der Bindungswirkung (§ 318) oder der materiellen Rechtskraft (§ 322),90 sondern es geht insb. um die Entscheidungsgründe von Teil- und Schlussurteil.91 Insofern darf nicht die Gefahr bestehen, dass es zu Widersprüchen zwischen Teil- und Schlussurteil kommt.92 § 318 kann dies wegen seiner begrenzten Reichweite nicht verhindern. Die Gegenansicht lehnt das selbständige Tatbestandsmerkmal der Unabhängigkeit ab, ohne 28 allerdings ihre z.T. abweichenden Ergebnisse hinsichtlich der Zulässigkeit von Teilurteilen gerade hiermit zu begründen.93 Vielmehr handele es sich um Fragen der Teilbarkeit bzw. der Entscheidungsreife i.S.d. § 301.94 Man mag zwar sämtliche Fälle, die die herrschende Auffassung unter dem Gesichtspunkt 29 der Unabhängigkeit behandelt, unter anderen, geschriebenen Tatbestandsmerkmalen des § 301 erörtern können.95 Bei herkömmlichem Verständnis vermag jedoch insb. das Tatbestandsmerkmal der Entscheidungsreife die Zulässigkeit von Teilurteilen nicht so weit einzugrenzen, wie das zur Vermeidung der nach allgemeiner Ansicht im Hinblick auf die erforderliche Akzeptanz bedenklichen Widersprüche unbedingt geboten ist. Unter Rückgriff nur auf Teilbarkeit und Entscheidungsreife ist z.B. nicht zu erklären, warum bei der Prüfung der Zulässigkeit des Teilurteils nicht nur der gegenwärtige Sach- und Streitstand einzubeziehen ist, sondern auch ein evtl. ergänzter Vortrag und eine evtl. abweichende Würdigung durch das Rechtsmittelgericht.96 Soweit dies durch Einführung eines eigenständigen Begriffs der Entscheidungsreife i.S.d. § 301 erreicht werden soll,97 würde das ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Unabhängigkeit lediglich durch ein von § 300 Abs. 1 abweichendes Verständnis des Begriffes „Entscheidungsreife“ i.S. des hinter dem Merkmal der Unabhängigkeit stehenden Divergenzverbotes ersetzt, denn künftige Ereignisse finden bei herkömmlichem Verständnis keine Berücksichtigung.98 Ein Zugewinn an Klarheit kann auf diese Art und Weise nicht erzielt werden. Deshalb muss es bei der h.M. und dem ungeschriebenen 88 BGHZ 107, 236, 242 u. 244; BGH NJW 1997, 1709, 1710; 1999, 1035; 2000, 3716, 3717; 2001, 78, 79; 2004, 1452. Die in Rdn. 7 erwähnte BGH-Entscheidung betrifft eine Ausnahme vom Widerspruchsverbot, stellt das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal aber nicht in seiner Gesamtheit in Frage. 89 Zöller/Feskorn Rdn. 12 ff. 90 BGH NJW 2018, 621 Rdn. 10; GRUR 2015, S. 1203 Rdn. 26; NJW-RR 2014, S. 23 Rdn. 12; NJW 2013, S. 1009 Rdn. 9; NJW 2011, 1815 (1817); Zöller/Feskorn Rdn. 12 ff. 91 Insofern zutreffend de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 38 (drei Fallgruppen: 1. Widersprüche zwischen den Entscheidungsgründen von Teil- und Schlussurteil, 2. Widersprüche zwischen den Entscheidungsgründen des Teilurteils und dem Tenor des Schlussurteils und 3. Widersprüche zwischen dem Tenor des Teilurteils und den Entscheidungsgründen des Schlussurteils). 92 BGHZ 107, 236, 242; 120, 376, 380; 139, 116, 117; NJW 2000, 958, 960; 2001, 78, 79 u. 760; 2002, 302, 303; 2004, 1452; 2021, 2438 (auch zu neu entwickelter Ausnahme); OLG Celle, Urteil vom 23. November 2022, 14 U 90/22, juris Rn. 51. 93 So beurteilen etwa Zöller/Feskorn Rdn. 8 einerseits und Musielak/Voit/Musielak Rdn. 14 andererseits die Frage der Zulässigkeit von Teilurteilen bei eventueller Klagehäufung wohl anders, stützen das aber auf ganz andere Erwägungen. Vgl. dazu auch z.B. BGH NJW 1971, 1316; 1995, 2361; NJW-RR 2014, 979 (980). 94 de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 37 ff., 85 ff., 116 ff. u. 136; Jauernig FS BGH, Bd. III, 311, 314; Musielak FS Lüke, 591, 568 ff. 95 Nur dies hat de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, nachgewiesen. Vgl. demgegenüber die Bewertung der Ergebnisse de Lousanoffs von MünchKomm/Musielak Fn. 69. 96 BGH NJW 1991, 2699; 1996, 1478; 1999, 1035 u. 1719; 2004, 1452; OLG Schleswig MDR 2002, 662. Allerdings gilt das für v.A.w. zu prüfende Sachurteilsvoraussetzungen grds. nicht, OLG Köln NJW-RR 1992, 892, 893. Zum Ganzen: Zöller/ Feskorn Rdn. 4 ff. 97 de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, z.B. S. 111, 117 f. 98 Stein/Jonas/Althammer § 300 Rdn. 19 ff. 23

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Tatbestandsmerkmal der Unabhängigkeit verbleiben. Das gilt selbstverständlich nur unter dem Vorbehalt neuartiger, überzeugender Lösungsansätze, die sowohl einen Rückgriff auf ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal als auch eine kaum nachvollziehbare Ausdehnung geschriebener Voraussetzungen erfordern und nicht akzeptanzfähige Widersprüche gleichwohl wirksam vermeiden. 30 Zuzugeben ist der Gegenauffassung nur, dass das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Unabhängigkeit aus dem Merkmal der Entscheidungsreife entwickelt wurde99 sowie dass zwischen den geschriebenen Tatbestandsmerkmalen des § 301 Abs. 1 S. 1 und demjenigen der Unabhängigkeit Überschneidungen bestehen.100

b) Einzelfälle 31 aa) Präjudizialität. An der erforderlichen Unabhängigkeit fehlt es bei Präjudizialität.101 So ist ein Teilurteil auch – s.o. Rdn. 25 – wegen mangelnder Unabhängigkeit unzulässig, wenn die Entscheidung im Schlussurteil eine Vorfrage auch für das Teilurteil betrifft.102 Hierzu gehören z.B. Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation, rechtshindernde, rechtsvernichtende und rechtshemmende Umstände sowie u.U. Mitverschulden.103 Zulässigkeitsvoraussetzungen sind zwar Vorfragen, aber in jeder Lage des Verfahrens gesondert zu prüfen. Dementsprechend gilt für sie grundsätzlich Anderes.104 Auch die Abhängigkeit nur von ein- und derselben Rechtsfrage, z.B. der Auslegung des § 123 Abs. 2 BGB, steht einem Teilurteil nicht stets entgegen.105 So ist z.B. ein Streitgenosse, gegen den die Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit nicht zulässig erhoben worden ist, durch Teilurteil aus dem Rechtsstreit zu entlassen.106 Unzulässig ist eine Teilurteil im Haftpflichtprozess, sofern die abgrenzbaren (Teil-) Ansprüche 32 aus einem einheitlichen Klagegrund i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 hergeleitet werden.107 Dies gilt für eine Mehrheit von Ansprüchen auf Grund eines Verkehrsunfalls108 ebenso wie für Ansprüche aufgrund einer fehlerhaften ärztlichen Behandlung.109 Ausnahmsweise ist ein Teilurteil jedoch zulässig, wenn ein Mindestschaden feststeht, der 33 sich aus bestimmten einzelnen Positionen zusammensetzt, und nur noch über den weitergehenden Schaden aufgrund der übrigen Positionen Beweis zu erheben ist (s.o. 1. zur Teilbarkeit).110 An der Unabhängigkeit fehlt es im Falle einer Mietzinsklage, wenn der Mietvertrag angegriffen 34 wird,111 oder bei der Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen, wenn ein Erbverzicht behauptet ist.112 Das Gleiche gilt für Prozesse über das Bestehen des Versicherungsschutzes, wenn hinsichtlich des Schadensfalls ein mehrere Schadensfolgen umfassender Vorsatz behauptet wird.113 Im Verfahren 99 de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 19 ff. 100 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14. 101 Zöller/Feskorn Rdn. 12. 102 BGH NJW 1997, 454; NJW-RR 2003, 303; FamRZ 2002, 1097; OLG Brandenburg, Urteil vom 4. August 2022 – 5 U 81/ 22, juris Rn. 42; Anders/Gehle/Hunke Rdn. 30 „Vorfrage“; Zöller/Feskorn Rdn. 12. Unzutreffend deshalb Wax Anm. zu BGH LM ZPO § 301 Nr. 46. 103 Zöller/Feskorn Rdn. 12; anders Anders/Gehle/Hunke Rdn. 21 „Mitverschulden“. 104 OLG Köln NJW-RR 1992, 892, 893; einschränkend allerdings OLGR Celle 1996, 119. 105 BGH MDR 2004, 389. 106 BGH NJW 2015, S. 2429 Rdn. 8. 107 BGH NJW 2000, 1405, 1406; 2001, 155 u. 760; 2002, 302, 303; 2003, 2380, 2381. 108 BGH NJW 1997, 3447, 3448; 2001, 760. 109 BGH NJW 1997, 1709, 1710; 1999, 1035; OLG Hamm NJW-RR 2001, 95, 96. 110 BGH NJW 1996, 1478; JZ 1996, 1188 m. krit. Anm. Müller; Anders/Gehle/Hunke Rdn. 21 „Mindestschaden“; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 12.. 111 OLG Köln NJW-RR 1992, 908, 909; OLG Frankfurt a.M. MDR 1998, 1053. 112 OLG Schleswig NJW-RR 1997, 1092. 113 OLG Schleswig VersR 1984, 1163, 1164. Rensen

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über Zugewinnausgleich kommt ein Teilbeschluss mangels Unabhängigkeit nicht in Betracht, solange die Bewertung des Anfangs- und des Endvermögens in Rede steht, weil sich das auf einen vorab zuerkannten Betrag auswirken könnte.114 Im Unterhaltsprozess sind „horizontale Teilentscheidungen“ – Entscheidungen über einen 35 Teil des Unterhalts der Höhe nach – nicht zulässig, wenn für solche Umstände, die für beide Anspruchsteile erheblich sein können, eine unterschiedliche Beurteilung hinsichtlich desselben Zeitraums in Betracht kommt.115 Anderes gilt allerdings bei zeitlicher Eingrenzung, also für „vertikale Teilentscheidungen“, sofern nicht dieselben Tatsachen und rechtlichen Gesichtspunkte für die im Teil- und im Schlussbeschluss gewürdigten Zeitabschnitte erheblich sind.116 Auch bei gegenläufigen Anträgen auf Abänderung desselben Unterhaltstitels für denselben Zeitraum mangelt es an der Unabhängigkeit.117 Klagen mehrerer gleichberechtigter Unterhaltsberechtigter können nicht durch Teilbeschluss beschieden werden.118 Im Prozess über eine Entschädigung darf über Anwaltskosten, die sich nach der Höhe der 36 Entschädigung richten, kein Teilurteil ergehen.119 Im Reiseprozess ist sowohl eine Teilabweisung eines auf einen Mangel gestützten Minderungsanspruchs120 als auch ein Teilurteil über gemeinsam geltend gemachte Minderungs- und Schadensersatzansprüche unzulässig.121 Eine einheitliche Haftungsquote steht einem Teilurteil entgegen.122 Bei Geltendmachung nur 37 eines Teilbetrages kann die Klage nicht unter Berufung auf eine Mithaftung abgewiesen werden, solange nicht feststeht, dass der zuzusprechende Anteil des Gesamtschadens den begehrten Betrag nicht erreicht.123 Ein Teilurteil kommt hier nur unter Berücksichtigung des § 301 Abs. 1 S. 2 in Betracht.124 Das gilt auch für die Verbindung eines Leistungs- und eines Feststellungsantrages, die auf einen einheitlichen Klagegrund gestützt werden. Hier darf ein Teil-Grundurteil nur in Verbindung mit einer Entscheidung über den Feststellungsantrag und ein Teil-Feststellungsurteil nur in Verbindung mit einem Teil-Grundurteil ergehen.125

bb) Klagehäufung. Bei objektiven Klagehäufungen gemäß § 260 ZPO greift die ungeschriebene 38 Voraussetzung der Unabhängigkeit bzw. das Widerspruchsverbot dergestalt ein, dass ein Teilurteil nicht in Frage kommt, wenn entweder ein materiell-rechtliche Zusammenhang besteht oder ein prozessuales Abhängigkeitsverhältnis.126 Ersteres ist z.B. dann der Fall, wenn verschiedene Ansprüche aus einem ein und demselben Klagegrund abgeleitet werden, etwa eine Verkehrsunfall127 oder einem Behandlungsfehler.128 Und auch bei subjektiver Klagehäufung kann die ungeschriebene Voraussetzung des § 301 ZPO einem Teilurteil entgegenstehen: Mag etwa der Rechtsstreit bei einfacher Streitgenossenschaft auch nicht einheitlich entschieden werden müssen, so ist ein Teilurteil über die auf Feststellung der Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses gerichtete Klage doch dann unzulässig, wenn diese Klage in einem Verfahren mit der denselben Beschluss betref-

114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 25

BGHZ 107, 236, 243. BGH NJW 1999, 1718, 1719. OLG Nürnberg FamRZ 1994, 1594. BGH NJW 1987, 441; 1999, 1718, 1719. OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1987, 1275, 1276. BGHZ 121, 73, 87. LG Frankfurt a.M. NJW 1989, 1935, 1936 = MDR 1989, 550 f. LG Frankfurt a.M. NJW-RR 1990, 189 f.; zum Ganzen Zöller/Feskorn Rdn. 13. BGH NJW 2001, 760. BGH VersR 1965, 878 f. BGH NJW 1995, 2106. OLGR Saarbrücken 2004, 414; OLGR München 2004, 17. Zöller/Feskorn Rdn. 13. BGH NJW 1997, 3448; 2001, 760. BGH NJW 1997, 1709; 1999, 1035. Rensen

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fenden Nichtigkeits- und Anfechtungsklage eines Gesellschafters verbunden verhandelt wird.129 Streitig ist, ob bei eventueller Klagehäufung der Hauptantrag durch Teilurteil abgewiesen werden darf.130 Denjenigen, die in den betreffenden Fällen ein Teilurteil für unzulässig erachten, ist zuzugeben, dass es hier zu inhaltlich einander widersprechenden Entscheidungen in unterschiedlichen Instanzen kommen kann. Allerdings ist dies im Instanzenzug stets möglich. Die Besonderheit der betreffenden Fälle besteht darin, dass der Hilfsantrag nur für den Fall einer Abweisung des Hauptantrages hätte beschieden werden dürfen. Dies führt bereits zur konstruktiven Lösung des Problems: Die Gefahr einander widersprechender Urteile in mehreren Instanzen besteht bei genauerer Betrachtung deshalb nicht, weil ein dem Hilfsantrag stattgebendes Urteil in seiner Wirksamkeit stets davon abhängt, dass der Hauptantrag rechtskräftig abgewiesen wird; es ist insofern auflösend bedingt (§ 158 Abs. 2 BGB).131 Allerdings hat der Bundesgerichtshof insofern durchaus zutreffend klargestellt, dass auch über diese Erwägung hinaus die Gefahr der Widersprüchlichkeit bestehen und einer Entscheidung nur über den Hauptantrag durch Teilurteil entgegenstehen kann, soweit nämlich die Entscheidung auf Gesichtspunkte gestützt ist, die auch für den Hilfsantrag bedeutsam sein können und auf die sich die Bindungswirkung nicht erstreckt.132 Zwar ist die Gefahr einer abweichenden Entscheidung über den Hilfsantrag wegen der in der Regel fehlenden Zweitakten und der nur sehr selten stattfindenden Fortführung des Verfahrens über den Hilfsantrag während des noch laufenden Rechtsmittelverfahrens praktisch wenig relevant.133 Auch ließe sich der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen mit einer Aussetzung des Verfahren (§ 148) hinsichtlich des rechtshängigen Hilfsantrages begegnen.134 Doch steht einem Teilurteil nicht selten gleichwohl entgegen, dass die das rechtskräftige Teilurteil stützenden Tatsachenfeststellungen sich im weiteren, den Hilfsantrag betreffenden Verfahren als unzutreffend erweisen könnten, z.B aufgrund eines veränderten Vorbringens der Parteien. Selbst soweit Teilurteile bei eventueller Klagehäufung dennoch rechtlich zulässig sind, sprechen i.d.R. gewichtige Gründe gegen die Zweckmäßigkeit eines derartigen Verfahrens: Der Kläger wird gegen die Abweisung seines Hauptantrages eventuell ein Rechtsmittel einlegen, auf das er bei Gewissheit über ein Obsiegen mit dem Hilfsantrag verzichtet hätte.135 Keinesfalls darf vor Erledigung des Hauptantrages durch Teilurteil über den Hilfsantrag 39 entschieden werden.136 § 301 gestattet es auch nicht, durch Teilurteil zu entscheiden, wenn ein einheitlicher Antrag auf mehrere im Eventualverhältnis stehende Klagegründe gestützt wird,137 wenn Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt worden sind oder eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht.138

40 cc) Aufrechnung. § 301 Abs. 1 S. 1 lässt es nicht zu, einen Teil der Klageforderung abzuweisen, wenn der Beklagte insofern mit einer Gegenforderung aufgerechnet hat, deren Rechtsgrundlage 129 BGH MDR 2009, 102 f. 130 Dafür BGHZ 56, S. 79 = NJW 1971, 1316; MDR 1972, 603; WM 1986, 237, 238; NJW 1995, 2361; NJW-RR 2014, S. 979 Rdn. 12; Kion Eventualverhältnisse im Zivilprozess (1971) S. 165 ff.; Zöller/Feskorn Rdn. 18. Einschränkend BGH NJW 1992, 2081 bei wechselseitigem Eventualverhältnis. Dagegen Bülow DNotZ 1971, 376 (377); de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 135 f. 131 BGH NJW 1995, 2361; Kion Eventualverhältnisse im Zivilprozess (1971) S. 167 f.; MünchKomm/Musielak Rdn. 21; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 33 Fn. 135 (mit der Empfehlung einer deklaratorischen Aufhebung des untergerichtlichen Urteils). 132 BGH NJW-RR 2017, S. 1197 Rdn. 14 ff. 133 Vgl. BGHZ 56, 77, 81; Blomeyer Zivilprozessrecht, § 84 III. Krit. dazu OLG Düsseldorf NJW 1972, 1474, 1475; de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 129 f. 134 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 33. 135 de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 135; Gottwald JA 1997, 573, 574 f. 136 BGH NJW-RR 1989, 650; NJW 2002 S. 1617; Zöller/Feskorn Rdn. 18. 137 BGH NJW 1992, 2080, 2081 = LM ZPO § 301 Nr. 46 m. krit. Anm. Wax; NJW 1995, 2361. 138 BGH NJW 2011, 1815 (1817); 2011, 2736 (2737). Rensen

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im Verfahren über den Rest streitig bleibt, und wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass deren Nichtbestehen festgestellt wird.139 Gegen § 301 Abs. 1 S. 1 verstößt es ferner, Teile der Klageforderung wegen der Aufrechnung mit einzelnen Gegenforderungen abzuweisen, wenn die Gegenforderungen die Klageforderung der Höhe nach übersteigen.140 Wird nämlich gegen das Teilurteil Berufung eingelegt, kann das Berufungsgericht nicht über die Klageforderung entscheiden, wenn es – anders als das Untergericht – das Bestehen der betreffenden Gegenforderung verneint. Dafür müsste erst geklärt werden, ob dem Beklagten in einer den Klageforderungsrest übersteigenden Höhe weitere Forderungen zustehen, wenn er an der Aufrechnung mit allen Gegenforderungen festhält. Durch Teilurteil darf auch dann nicht über einen Teil der Klageforderung entschieden werden, wenn der Beklagte mit einer die Klageforderung der Höhe nach übersteigenden Gegenforderung aufgerechnet hat und beide Forderungen der Höhe nach streitig sind.141 Ein Teilurteil kommt auch dann nicht in Betracht, wenn der Beklagte mit mehreren Gegenforderungen gegen eine aus mehreren Einzelforderungen zusammengesetzte Klageforderung aufrechnet und hierbei die Zuordnung nicht geklärt ist.142 Wenn sich der Beklagte gegenüber einer Werklohnforderung auf Verjährung beruft und im Übrigen die Aufrechnung mit einer Forderung auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten erklärt, kann das Gericht ein Grundurteil unter Vorbehalt der Aufrechnung mit einem Teilurteil über den Teil der Klageforderung verbinden, der von der Aufrechnung in keinem Fall erfasst werden kann.143 Verteidigt sich der Beklagte mit der Verjährungseinrede und macht Gegenforderungen teils im Wege der Widerklage, teils mit einer Eventualaufrechnung geltend, darf die Klage nicht wegen Verjährung durch Teilurteil abgewiesen werden. Beurteilt nämlich das Berufungsgericht die Verjährungsfrage anders, kommt es auf die noch in erster Instanz anhängigen Gegenforderungen an.144 Ein Teilurteil scheidet ferner aus, wenn ein geltend gemachtes Minderungsrecht, wie das 41 i.d.R. der Fall ist, nicht nur den noch nicht zur Entscheidung reifen, sondern auch den entscheidungsreifen Teil des prozessualen Anspruchs betrifft.145 Das Gleiche gilt für eine umfassende Einrede gem. § 320 BGB146 sowie eine umfassend erhobene Verjährungseinrede.147 Sog. Prozesshindernisse148 – z.B. gem. §§ 110, 269 Abs. 4, 1032 – stehen einem Teilurteil entgegen, wenn nicht zugleich Zwischenurteil (§ 280) ergeht.149 Im Falle eines Leistungsverweigerungsrechts ist ein Teilurteil nur unter Berücksichtigung der Druckfunktion desselben zulässig: Ein stattgebendes Teilurteil ist der Höhe nach so zu fassen, das der Restbetrag nicht schon wegen zu geringer Höhe keinen Druck bewirken kann.150

dd) Klage und Widerklage. Klage und Widerklage stehen grundsätzlich einem Teilurteil keines- 42 wegs entgegen. Vielmehr kann eine Widerklage durch Teilurteil abgewiesen werden, sobald das Gericht festgestellt hat, dass der zugrundeliegende prozessuale Anspruch unbegründet ist. Daran ändert sich grundsätzlich auch dann nichts, wenn eine Hilfsaufrechnung des Beklagten mit denselben Ansprüchen hinzutritt. Das Gericht ist nämlich gem. § 318 an seine Entscheidung hinsichtlich 139 OLG Düsseldorf NJW 1970, 2217, 2218. 140 OLG Düsseldorf NJW 1972, 1474, 1475. 141 BGHZ 139, 116, 17 f.; OLG Hamm NJW-RR 1989, 827, 828; OLG Frankfurt a.M. MDR 1975, 321. Einschränkend: OLG Koblenz NJW-RR 1988, 532, 533 für zusätzlichen Feststellungsantrag. BGH NJW 2000, 958. BGH NJW-RR 1999, 858. OLG Düsseldorf NJW 1970, 2217 (2218); NJW 1973, S. 1928; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15. OLG Hamm NJW-RR 1989, 827, 828; OLG Düsseldorf MDR 1990, 930. Zöller/Feskorn Rdn. 14 (Teilurteil bei Leistungsverweigerungsrecht jedenfalls nur, soweit der Restbetrag geeignet ist, den notwendigen Druck zur Erfüllung zu erzeugen, s.u.). 147 BGH NJW 1997 S. 3447, 3448. 148 Zu diesem Begriff Musielak/Voit/Foerste Vor § 253 Rn. 11. 149 Zöller/Feskorn Rdn. 14. 150 BGH NJW 1992, 1632, 1633.

142 143 144 145 146

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der Widerklageforderung gebunden und dürfte hinsichtlich dieser Forderungen auch im Schlussurteil nichts anders entscheiden.151 43 Ein Teilurteil ist bei Klage und Widerklage jedoch unzulässig, wenn sie denselben Gegenstand betreffen152 oder in einem unlösbaren Zusammenhang stehen.153 An der erforderlichen Unabhängigkeit mangelt es z.B., wenn die gegenläufige Abänderung desselben Unterhaltstitels für denselben Zeitraum begehrt wird.154 Auch muss vor einem die Klage betreffenden Teilurteil über die Inzidentfeststellungswiderklage entschieden sein.155 Unzulässig ist ferner ein Teilurteil hinsichtlich eines Teiles der Klageforderung vor einer Entscheidung über die auch den Rest betreffende negative Feststellungswiderklage.156 Im Prätendentenstreit darf bei Hinterlegung der Klageforderung nicht teilweise stattgegeben werden.157 Auch ist ein Teilurteil bezüglich einer Widerklage unzulässig, wenn ihr gegenüber mit einem Teil der Klageforderung die Aufrechnung erklärt worden ist. Hier bestünde die Gefahr voneinander abweichender Würdigungen der Klageforderung in Teilund Schlussurteil.158 Das Gleiche gilt umgekehrt hinsichtlich eines die Klage betreffenden Teilurteils, wenn ihr gegenüber mit einer auch durch Eventualwiderklage geltend gemachten Forderung aufgerechnet worden ist.159 44 Durch Teil-Vorbehaltsurteil darf dagegen über eine konnexe Urkundenwiderklage entschieden werden,160 weil ein endgültiger Widerspruch im Nachverfahren durch gemeinsame Verhandlung von Klage und Widerklage vermieden werden kann. Die Unabhängigkeit steht einer Entscheidung über eine Klage durch Teilurteil nicht entgegen, sofern die Widerklage rechtsmissbräuchlich nur zu dem Zweck der Verhinderung einer alsbaldigen Entscheidung erhoben wurde.161 Schließlich ist auch bei Klage und Widerklage § 301 Abs. 1 S. 2 zu berücksichtigen.162 45

46 ee) Anschlussrechtsmittel. Grundsätzlich ist es nicht zulässig, über ein (unselbstständiges) Anschlussrechtsmittel (§§ 524, 544) durch Teilurteil zu entscheiden, weil das Teilurteil später durch Rücknahme des Hauptrechtsmittels oder Verwerfung desselben hinfällig werden könnte (§§ 524 Abs. 4 554 Abs. 4).163 Hierbei bleibt es auch dann, wenn das Anschlussrechtsmittel unheilbar unzulässig ist.164 Anderes kann allerdings gelten, wenn über das Hauptrechtsmittel bereits vorab teilweise entschieden wurde, weil dann das Anschlussrechtsmittel nicht mehr seine Wirkung verlieren kann.165 Früher kam im Falle einer (unselbstständigen) Anschlussrevision eine Teilentscheidung gem. § 554b in Betracht.166 Diese Bestimmung ist mit der ZPO-Reform entfallen.

151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163

BGH WM 1971, 1366 f. BGH NJW 1991, 2699, 2700; NJW-RR 1992, 1339, 1340; OLG Köln NJW-RR 1999, 882. OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 976; OLG München BB 2004, 16. BGH NJW 1987, 441; 1999, 1718, 1719; OLG Zweibrücken FamRZ 1993, 440, 441. OLG München MDR 1957, 425. BGH NJW 2002, 1806. BGH NJW 2000, 291, 292. BGH NJW-RR 1994, 379, 380. OLGR Frankfurt 2005, 509; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 575 (576); Musielak/Voit/Musielak Rdn. 17. BGHZ 149, 222, 228 f = NJW 2002, 751, 753; OLG Celle, Urt. v. 29.2.2012 – 4 U 74/11 –, juris Rdn. 17. LG Gießen NJW-RR 2003, 381; Zöller/Feskorn Rdn. 10. Zöller/Vollkommer Rdn. 9a. BGHZ 20, 311 f = NJW 1956, 1030 f.; 1994, 2235, 2236; BAG NJW 1975, 1248; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 960. Anders OLG Celle NJW 1962, 815 m. abl. Anm. v. Fenn NJW 1962, 1826. 164 BGH NJW 1994, 2235, 2236; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 18; krit. Rimmelspacher FS Odersky, S. 623, 637 f. 165 OLG Celle NJW-RR 1986, 357. 166 Büttner FS Merz, S. 17, 20 ff. Rensen

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4. Verbindung von Teil- und Grundurteil, § 301 Abs. 1 S. 2 § 301 Abs. 1 S. 2 entspricht insofern der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, als es für ein isoliertes Teilurteil an der ungeschriebenen Voraussetzung der Unabhängigkeit fehlt, wenn bei einem einheitlichen, dem Grunde nach streitigen Zahlungsanspruch nur ein Teil desselben auch der Höhe nach zur Entscheidung reif ist. Dieses Hindernis kann nur durch ein gleichzeitiges Grundurteil (§ 304) über den Rest des prozessualen Anspruchs ausgeräumt werden.167 § 301 Abs. 1 S. 2 ist demnach grundsätzlich168 nur bei einem einheitlichen, teilbaren prozessualen Anspruch anzuwenden, wenn dieser dem Grund und der Höhe nach streitig, aber nur teilweise zur Entscheidung reif ist und im Übrigen die Voraussetzungen eines Grundurteils vorliegen.169 Die Bedeutung des § 301 Abs. 1 S. 2 über diese allgemeinen Ausführungen hinaus sowie Beispiele können mit Rücksicht auf die Gesetzesgeschichte weiter der bisherigen Rechtsprechung entnommen werden.170 § 301 Abs. 1 S. 2 ist z.B. zu beachten bei einer Klage auf Ersatz von materiellen und immateriellen Schäden sowie teilweise unstreitigen Verletzungen171 oder Zuerkennung eines Mindestschadens und Beweisaufnahme zu den übrigen Schadenspositionen.172 Auch in Zusammenhang mit § 301 Abs. 1 S. 2 ist besonders zu beachten, dass nicht allein der Sach- und Streitstand bei Erlass des Teilurteils maßgeblich ist, sondern bei einer auch dem Grunde nach unstreitigen Forderung ein Teilurteil allein deshalb unzulässig sein kann, weil der Anspruchsgrund noch streitig werden kann.173

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IV. Rechtsfolgen 1. Ermessen, § 301 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Während die Fassung des § 301 Abs. 1 S. 1 für eine gebundene Entscheidung des Gerichts spricht, 51 ergibt sich aus § 301 Abs. 2 ein Ermessen. Die h.M. geht deshalb grundsätzlich von einem nicht nachprüfbaren Entschließungsermessen des betreffenden Gerichts aus.174 Sie bejaht eine Pflicht zum Erlass eines Teilurteils nur in den Fällen der Stufenklage (§ 254),175 im Säumnisverfahren insb. bei Säumnis eines einfachen Streitgenossen,176 bei Teilanerkenntnis sowie Teilverzicht.177 Auch bei unzulässiger Widerklage, welche die Rechtsverfolgung des Klägers beeinträchtigt, also im Falle eines Rechtsmissbrauchs, bedarf es eines Teilurteils.178 Dem ist zuzustimmen. Zwar lässt die Fassung des § 301 Abs. 1 S. 1 sowie diejenige des § 301 Abs. 2 einerseits erkennen, dass der Gesetzgeber den Erlass eines Teilurteils bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 301

167 BGHZ 107, 236, 242 = NJW 1989, 2821, 2822; NJW 1992, 511 u. 1769, 1770; 1995, 2106; 1996, 395; 1997, 2184, 2185; 2001, 760.

168 169 170 171 172 173 174

Aber auch bei Klage und Widerklage, Zöller/Feskorn Rdn. 9 a.E. BGH NJW 2000, 800, 801; 2004, 949. Anders Schmitz NJW 2000, 3622. Zum Ganzen Zöller/Feskorn Rdn. 17. Zöller/Feskorn Rdn. 17. BGH NJW 2004, 949. Vgl. BGH JZ 1996, 1188 m. Anm. Müller. BGH NJW 2000, 800, 801. BGH MDR 1998, 179; OLG Brandenburg, Urteil vom 4. August 2022 – 5 U 81/22, juris Rn. 42; OLG Düsseldorf NJW 1974, 2010; OLG Köln MDR 1977, 938, 939; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 24 ff.; Zöller/Feskorn Rdn. 20. Anders de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, S. 148 ff., 152. Krit. auch Stickelbrock Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozess, 2002, 531 ff. 175 OLG Hamm NJW-RR 1990, 709. 176 RGZ 55, 310, 311; Gottwald JA 1997, 573, 575; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 26; Zöller/Feskorn Rdn. 20. 177 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 26; Zöller/Feskorn Rdn. 20. 178 BGH NJW 1987, 3138, 3139 m. Anm. Walter. 29

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Abs. 1 S. 1 und 2 als Regelfall angesehen hat.179 Der Rechtsbegriff der Angemessenheit i.S.d. § 301 Abs. 2 ist aber andererseits derart unbestimmt, dass er nur i.S.e. weitgehenden Ermessens verstanden werden kann. Außerdem sind die denkbaren Fallkonstellationen so vielgestaltig, dass sie einer bestimmteren Regelung kaum zugänglich sind. § 301 Abs. 2 modifiziert somit die in § 301 Abs. 1 S. 1 ausgesprochene Regel.180 Anträge auf Erlass eines Teilurteils sind deshalb grundsätzlich nur als entsprechende Anregungen zu würdigen und ihre Zurückweisung ist – abgesehen von den genannten Ausnahmen – nicht anfechtbar.181 Umgekehrt ist fraglich, ob der Erlass eines Teilurteils trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 301 Abs. 1 S. 1 und 2 in bestimmten Fällen wegen Ermessensfehlers unzulässig sein kann. Erörtert wird dies für diejenigen Fälle, in denen ein Teilurteil mit Rücksicht auf die Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) zum Rechtsmittelverlust führt. Überwiegend wird aber auch hier eine Verhaltenspflicht des Gerichts verneint, und es ist lediglich von einem „nobile officium“ die Rede.182 Dies mag zwar für die betroffene Partei unbefriedigend sein, für diese Auffassung sprechen jedoch die besseren Gründe. Das Problem ist nämlich bereits dem historischen Gesetzgeber bekannt gewesen und wurde von ihm als unvermeidliches, aber im Interesse der mit § 301 angestrebten Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung hinzunehmendes Übel angesehen.183 Deshalb ist selbst der durch Aufteilung des Rechtsstreits drohende Rechtsmittelverlust nur ein im Rahmen des gerichtlichen Ermessens zu berücksichtigender Gesichtspunkt. Die Unzulässigkeit einer Entscheidung durch Teilurteil vermag er aber nicht in jedem Fall zu begründen.184 Die Frage der Angemessenheit eines Teilurteils bzw. seiner mangelnden Angemessenheit ist – abgesehen von den o.g. Ausnahmen – der Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht insgesamt entzogen.185 Grundsätzlich findet also auch keine Überprüfung auf Ermessensfehler statt. Mit dem Forderungssicherungsgesetz sollte nach der ursprünglichen Entwurfs-Fassung § 301 dahingehend geändert werden, dass § 301 Abs. 1 S. 1 wieder zur Regel wird und das Ermessen entfällt.186 Ausnahmen sollten möglich sein, wenn der vorzeitig entscheidungsreife Teil geringfügig oder die Entscheidungsreife des Restes absehbar ist. Anders als bisher sollten Anträge auf Erlass eines Teilurteils möglich sein, die durch kurz zu begründenden, aber unanfechtbaren Beschluss beschieden werden sollten.187 Dies hätte zwar die Anzahl der Teilurteile und damit die Bedeutung des § 301 in der Praxis erhöhen können, hätte aber unweigerlich auch zu einer weiteren Belastung der erstinstanzlichen Gerichte geführt, welche auf die im Zuge der ZPO-Reform 2002 versprochene188 personelle Stärkung weithin verzichten mussten.189 Auch im Hinblick auf die in Zusammenhang mit der vorerst gescheiterten großen Justizreform u.U. zu erwartende weitere Verschlankung der Justiz190 und die gleichzetig zu bewältigenden Wellen von Massenverfahren (Steuersparmodelle, Dieselskandal) sollte von weiteren Belastungen abgesehen werden, zumal

179 180 181 182 183 184 185 186 187 188

Krit. deshalb zur h.M. Stickelbrock Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozess (2002) S. 531 ff. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 24 ff. RGZ 97, 30, 32; Zöller/Feskorn Rdn. 20. Jauernig FS BGH, Bd. III, S. 311, 327; strenger aber Zöller/Feskorn Rdn. 20. So RGZ 13, 352, 354 m.w.N.; 17, 45, 47. BGH MDR 1998, 179. OLG Düsseldorf NJW 1974, 2010; OLG Köln MDR 1977, 938, 939; RAG 20, 271, 273 f. BT-Drucks. 16/511. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5. Vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 60 f.; zusammengefasst bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 51 ff.; Däubler-Gmelin ZRP 1999, 81, 82; 2000, 33, 36. 189 Skeptisch bereits Rensen AnwBl. 2002, 633, 640. Mit dem vorhersehbaren Ergebnis dann auf Grund eigener Erhebungen Greger JZ 2004, 805, 810 f. 190 Vgl. Beschlüsse der Herbstkonferenz der Justizminister am 25. November 2004 in Berlin; Eylmann/Kirchner/Knieper/Kramer/Mayen Zukunftsfähige Justiz – Strukturreform durch Konzentration auf ihre Kernaufgaben, Studie für das Niedersächsische Justizministerium (2004); Heister-Neumann ZRP 2005, 12 ff. Rensen

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Teilurteile keineswegs stets zur Verfahrenbeschleunigung führen und sehr fehlerträchtig sind.191 Aktuell werden schließlich andere Reformvorhaben diskutiert.192

2. Inhalt und Form des Teilurteils Teilurteile ergehen in der für Urteile allgemein vorgesehenen Form gem. §§ 313 ff. Ein Teilurteil 56 muss gem. § 313b nicht als solches bezeichnet werden, dennoch ist dies üblich und zwecks Klarheit zu empfehlen.193 Jedenfalls muss der Wille des Gerichts, über einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes zu befinden, in der Entscheidung selbst zum Ausdruck kommen oder wenigstens den Begleitumständen in hinreichend deutlicher Form zu entnehmen sein.194 Ein unvollständiges Vollendurteil kann deshalb nicht in ein Teilurteil umgedeutet, sondern lediglich, sofern die Voraussetzungen des § 321 vorliegen, ergänzt werden.195 Entscheidend ist also die Auslegung. Die Kostengrundentscheidung bleibt grundsätzlich dem Schlussurteil vorbehalten, weil erst 57 dann die Unterliegensquoten bestimmt werden können.196 Ausnahmen gelten für die außergerichtlichen Kosten einer ausscheidenden Partei sowie bei Insolvenz eines Streitgenossen.197 Allgemein ist eine Kostengrundentscheidung im Teilurteil zulässig, soweit einerseits feststeht, wer bestimmte Kosten zu tragen hat, und andererseits ausgeschlossen werden kann, dass die dem Schlussurteil vorbehaltene Grundentscheidung über die übrigen Kosten Auswirkungen darauf hat.198 Ein Vorbehalt der Kostenentscheidung für das Schlussurteil steht einer ansonsten zulässigen Teilkostenentscheidung nicht entgegen.199

V. Wirkung Wie oben bereits ausgeführt teilt das Teilurteil den Rechtsstreit in zwei selbstständige, z.B. hin- 58 sichtlich Zwangsvollstreckung (§ 708 Nr. 11) voneinander unabhängige Verfahren.200 Dabei ist das Gericht gem. § 318 zwar an seine Entscheidung im Teilurteil, nicht aber an die darin niedergelegten Entscheidungsgründe gebunden.201 Letzteres ist der Hintergrund für das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Unabhängigkeit. Das Teilurteil kann hinsichtlich des beschiedenen Teils des Streitgegenstandes Rechtskraft 59 entfalten.202 Selbst ein wegen Verstoßes gegen § 301 unzulässiges Teilurteil ist i.d.R. der Rechtskraft fähig.203 Anderes gilt allerdings bei mangelnder Bestimmtheit des beschiedenen Teils,204 weil hier der Umfang der Rechtskraft zweifelhaft wäre. Wird bei mangelnder Unabhängigkeit aufgrund von 191 192 193 194 195

Vgl. die zutreffende Beschreibung der forensischen Praxis bei Anders/Gehle/Hunke Rdn. 2. Vgl. dazu die Diskussionen zum 70. DJT. Vgl. z.B. Saenger/Ullrich/Siebert/Boeckh § 301 Rdn. 1 (Muster Teilurteil). BGH NJW 2002, 1115, 1116. BGH NJW 1984, 1543, 1544; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 25. Anders LG Bonn NJW 1973, 1375; AK-ZPO/Fenge Rdn. 18. OLG Köln NJW-RR 1996, S. 122 betrifft allerdings die Würdigung einer als Zwischenurteil bezeichneten Entscheidung als Teilurteil und zeigt, dass nicht der Wortlaut der Bezeichnung maßgebend ist. 196 BayObLG WoM 1994, 152, 154; LG Bonn NJW 1973, 1375; AK-ZPO/Fenge Rdn. 20; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 27; Schneider Kostenentscheidung im Zivilurteil, 2. Aufl. 1977, S. 72 u. 214 f.; Zöller/Feskorn Rdn. 21. Anders LAG Berlin MDR 1978, 345 f.; Lepke JR 1968, 411, 412. 197 BGH NJW 1960, 484; NJW-RR 2001, 642; OLG München NJW 1969, 1123. 198 OLG Düsseldorf NJW 1970, 568. 199 OLGR Koblenz 2000, 475; 2005, 488. 200 BGH NJW 1998, 686, 687. 201 BGH NJW 2001, 78, 79. 202 BGH NJW 1981, 1045; 1992, 511, 512. 203 BGHZ 131, 376, 381 = NJW 1996, 1061. 204 OLG Hamm ZMR 1998, S. 341. 31

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Präjudizialität das Teilurteil dennoch rechtskräftig, muss es bei Erlass des Schlussurteils schon im Hinblick auf § 318 Berücksichtigung finden. So muss ein rechtskräftiges die Hauptforderung betreffendes Teilurteil der Entscheidung über die Nebenforderung zugrunde gelegt werden.205 Das Gleiche gilt für ein Teilurteil bei gegenläufigen Abänderungsklagen.206

VI. Anfechtung 60 Weil das Teilurteil den Zivilprozess in zwei voneinander unabhängige Teile spaltet und Rechtskraft lediglich hinsichtlich des beschiedenen Teils entfaltet, sind Teil- und Schlussurteil selbstständig anfechtbar.207 Die Statthaftigkeit des Rechtsmittels sowie das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen werden deshalb selbstständig beurteilt,208 und zwar auch dann, wenn die Teile des Rechtsstreits in der Rechtsmittelinstanz zur gemeinsamen Verhandlung verbunden werden209 und das Teilurteil unzulässig gewesen ist.210 Es ist keineswegs so, dass eine unzulässige Aufteilung des Verfahrens die Rechtsmittelfähigkeit unberührt lässt,211 denn der historische Gesetzgeber hat die Problematik erkannt und in Kauf genommen.212 Die Berufungs- oder Revisionsbeschwerdesumme (§§ 511 Abs. 2 Nr. 1, 544 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO) muss deshalb jeweils gegeben sein.213 Hat das die Unanfechtbarkeit zur Folge und greift auch § 321a nicht ein, kann unmittelbar Verfassungsbeschwerde erhoben werden, § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG. Erfolg wird diese allerdings nur bei einem verfassungsrelevanten Fehler haben. Auf Kausalitätserwägungen kommt es hingegen dann nicht an, wenn eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter gerügt wird. 61 Die rechtzeitige Anfechtung des Teilurteils hemmt auch nicht den Eintritt der Rechtskraft des Schlussurteils.214 Während des Rechtsmittelverfahrens hinsichtlich des Teilurteils ist das weiterhin in erster Instanz anhängige Verfahren über den Rest grundsätzlich zu fördern.215 Soweit erforderlich, sind dazu Zweitakten anzulegen.216 Der Rechtsstreit kann dann in zwei Instanzen zugleich geführt werden,217 die Verfahren haben allerdings unterschiedliche Teile zum Gegenstand. § 301 i.d.F. des Forderungssicherungsgesetzes hätte diese bereits nach geltendem Recht bestehende Prozessförderungspflicht ausdrücklich geregelt.218 Das Rechtsmittelgericht darf grundsätzlich nicht über den noch in der unteren Instanz anhän62 gigen Teil des Rechtsstreits mitentscheiden.219 Ausnahmsweise kann ein „Hochziehen“ zulässig sein, wenn eine Entscheidung durch Teilurteil nicht statthaft gewesen ist.220 oder die Parteien mit

205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219

BGH DStR 1994, 512 m. Anm. Goette. OLG Zweibrücken FamRZ 1995, 891, 892. Zöller/Feskorn Rdn. 22 ff.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 22 f. BGH NJW 1977, 1152; 1989, 2757 f. BGH NJW 2000, 217 f. BGH NJW 1998, 686, 687; 1996, 3216, 3217; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 22. Anders Jauernig FS BGH, Bd. III, 311 318. So aber BGH NJW 1995, 3120. Anders allerdings BGH NJW 1996, 3216, 3217 = LM § 301 ZPO Nr. 54 m. Anm. Reischl. Vgl. RGZ 13, 352, 354 m.w.N.; 17, 45, 47. BGH NJW 1989, 2757 f.; 1996, 3216; 2000, 217 f. BGH VersR 1986, 1210. Offen gelassen in OLG Köln JMBl. NRW 1984, 115; vgl. aber Zöller/Feskorn Rdn. 22. Zu dieser Möglichkeit OLG Düsseldorf NJW 1972, 1474, 1475. Zöller/Feskorn Rdn. 22. BT-Drucks. 16/511, S. 18; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5. BGHZ 30, 213, 214 ff. = NJW 1959, 1824 f.; 1984, 120, 121; BGHZ 97, 280, 281 = NJW 1986, 2108, 2112; OLG Frankfurt a.M. JR 1984, 290. 220 BGH NJW 1983, 1311, 1312 f.; 1987, 441, 442; 1992, 511, 512; 2001, 78, 79; NJW-RR 1994, 379, 381; OLG Düsseldorf NJWRR 1997, 659, 660. Rensen

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der Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht einverstanden sind, wobei das Einverständnis auch vermutet werden kann.221 Daran sollte das Forderungssicherungsgesetz nichts ändern.222 Soweit die Kostengrundentscheidung im Schlussurteil auf dem Teilurteil beruht, bildet das 63 Schlussurteil lediglich die notwendige Ergänzung des Teilurteils, und dementsprechend bilden beide Entscheidungen ein untrennbares Ganzes.223 Deshalb führt die Zulässigkeit der Revision gegen das Teilurteil auch zur Statthaftigkeit des Rechtsmittels gegen die auf dem Teilurteil beruhende Kostengrundentscheidung im Schlussurteil.224 Die Kostengrundentscheidung im Schlussurteil kann grundsätzlich selbstständig angefochten werden,225 ohne dass dem § 99 Abs. 1 entgegensteht.226

VII. Verstoß gegen § 301 Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils dienen nicht ausschließlich den Parteiinteres- 64 sen und sind deshalb nicht verzichtbar (§ 295 Abs. 2),227 u.U. jedoch nachholbar.228 Ihr Vorliegen ist vom Berufungsgericht von Amts wegen zu prüfen.229 Nach neuer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf es auch für die Revision keiner Verfahrensrüge i.S.d. § 551 Abs. 3 Nr. 2 b).230 Abgesehen von Ehesachen231 wurde dies früher z.T. anders beurteilt.232 Gleichzeitige Verstöße gegen § 62233 oder wegen der Rechtskraftwirkung problematische Unbestimmtheiten234 sollten allerdings auch stets von Amts wegen zu berücksichtigen sein.235 Das Gleiche sollte für die Fälle gelten, in denen durch Teilurteil vor einer Entscheidung über das Hauptrechtsmittel bereits über ein Anschlussrechtsmittel entschieden worden war.236 Die unterschiedliche Behandlung von Verstößen gegen § 301 und solchen gegen § 304 sollte auf der unterschiedlichen Bindungswirkung beruhen.237 Letztlich lässt sich diese unterschiedliche Behandlung aber nicht rechtfertigen, und hilft der Verzicht auf eine Verfahrensrüge, Vertiefungen eines offensichtlichen Verfahrensfehlers im weiteren Prozess zu vermeiden.238 Dementsprechend ist dem Bundesgerichtshof – unter Aufgabe der in der Vorauflage vertretenen Gegenauffassung – zu folgen. Noch in der Revisionsinstanz können Widersprüchlichkeiten geheilt werden, z.B. bei man- 65 gelnder Bestimmtheit,239 im Berufungsverfahren u.U. durch Zwischenfeststellungsurteil (§ 256 Abs. 2),240 durch Verbindung der Rechtsmittelverfahren gegen Teil- und Schlussurteil zu einem

221 BGHZ 97, 280, 282; OLG Frankfurt a.M. JR 1984, 290; OLG Düsseldorf VersR 1989, 705; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 23; Zöller/Vollkommer Rdn. 12. Anders allerdings BGH NJW 1984, 120, 121. 222 BT-Drucks. 16/511 S. 18; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5. 223 BGH NJW 1993, 1063, 1062. 224 BGH NJW 1987, 2997. 225 BGHZ 29, 126, 127 = NJW 1959, 578; VersR 1969, 1039; OLG Frankfurt a.M. MDR 1977, 143. 226 BGH NJW 1987, 2997. 227 Stein/Jonas/Thole § 295 Rdn. 20. 228 Z.B. BAG NJW 1978, 2114; Zöller/Feskorn Rdn. 23. 229 BGH NJW 1999, 1035; 2001, 155, 156; OLG Nürnberg MDR 2003, 219. 230 BGH NJW 2011, 2736, 2737 f. m.w.N. zu dem uneinheitlichen Stand von Rspr. und Lit. bis dahin. 231 RGZ 107, 350 f. 232 Vgl. etwa BGHZ 16, 71, 74; NJW 1991, 2082, 2083. Zweifelnd schon BGH NJW 2003, 2380, 2381. 233 BGH NJW 1991, 101. 234 BAGE 30, 189, 197 = NJW 1978, 2114. 235 Zöller/Vollkommer25 Rdn. 13. 236 BGHZ 16, 71, 74 = NJW 1955, 337 unter Hinweis auf RGZ 159, 295. 237 Zöller/Vollkommer25 Rdn. 13. 238 BGH NJW 2011, 2736, 2738. 239 BAGE 30, 189, 197 = NJW 1978, 2114; Zöller/Feskorn Rdn. 23. 240 BGH NJW-RR 2003, 303 f. 33

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einheitlichen Verfahren241 oder auch durch „Hochziehen“ des den Rest betreffenden, noch im ersten Rechtszug anhängigen Verfahrens.242 Das Berufungsgericht kann, wenn die Voraussetzungen des § 301 nicht erfüllt sind, den Rechtsstreit gem. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 i.V.m. S. 3 auch ohne Antrag der Parteien zurückverweisen.243 66 Ein Verstoß gegen § 301 berührt grundsätzlich weder die Bindungswirkung gem. § 318 noch die Rechtskraft des Teilurteils (zu den Einzelheiten s.o. Rdn. 59).244

§ 302 Vorbehaltsurteil (1) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so kann, wenn nur die Verhandlung über die Forderung zur Entscheidung reif ist, diese unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung ergehen. (2) Enthält das Urteil keinen Vorbehalt, so kann die Ergänzung des Urteils nach Vorschrift des § 321 beantragt werden. (3) Das Urteil, das unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung ergeht, ist in Betreff der Rechtsmittel und der Zwangsvollstreckung als Endurteil anzusehen. (4) 1In Betreff der Aufrechnung, über welche die Entscheidung vorbehalten ist, bleibt der Rechtsstreit anhängig. 2Soweit sich in dem weiteren Verfahren ergibt, daß der Anspruch des Klägers unbegründet war, ist das frühere Urteil aufzuheben, der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen und über die Kosten anderweit zu entscheiden. 3Der Kläger ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. 4Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

Schrifttum Bangert/Wolf-Herbekermeier Das neue Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, JR 2000, 221; Bloehs/Neth Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen seit dem 1. Mai 2000, WE 2000, 186; Buscher Das Vorbehaltsurteil gemäß § 302 ZPO im Werklohnprozess des Unternehmers, BauR 2002, 870; Hall Vorbehaltsanerkenntnis und Anerkenntnisvorbehaltsurteil im Urkundenprozeß (1992); Hofmann Die Prozessaufrechnung mit rechtswegfremder Forderung, JR 2010, 328; Junglas Forderungsmehrheiten in der Prozessaufrechnung (2011); Karsten Vorläufige Zahlungsanordnung im Bauprozess – ein Gesetzesvorhaben, NJ 2004, 200; Kiesel Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, NJW 2000, 1673; Kirberger Die Beschleunigungsregelung unter rechtsdogmatischem und praxisbezogenem Blickwinkel, BauR 2001, 492; Klose Teil-, Vorbehalts- und Grundurteile als Instrumente eines effektiven Rechtsschutzes, MDR 2007, 1351; Kniffka Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen – Neuregelung des Bauvertragsrechts und seine Folgen, ZfBR 2000, 227; Korbion Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen – Neuregelungen in Werkvertragsrecht, ZPO und AGBG, MDR 2000, 932; Leichsenring Die Rücknahme der Prozessaufrechnung, NJW 2013, 2155; Mager Maßnahmen zur Beschleunigung des Zivilprozesses, JZ 1970, 403; ders. Verfahrensbeschleunigung durch Vorbehaltsurteile bezüglich der Aufrechnung, JZ 1969, 548; Mattern Miterledigung von vorderinstanzlichen Prozessresten, JZ 1960, 385; Musielak Die Aufrechnung des Beklagten im Zivilprozess, JuS 1994, 817; ders. Zu einigen Fragen der Prozessaufrechnung, FS Leipold (2009), 85; Nikisch Die Aufrechnung im Prozess, FS Lehmann (1956) 765; Pawlowski Die Gegenaufrechnung des Klägers im Prozess, ZZP 104 (1991), 249; Schaefer Vorbehaltsurteil gemäß § 302 ZPO – Dornröschenschlaf beendet?, NZBau 2006, 206; Schmitz/Goldmann Feststellungsvorbehaltsurteil bei Aufrechnung mit konnexer Gegenforderung, NJW 1999, 2952 f.; Schreiber Grundprobleme der Prozessaufrechnung, JA 1980, 344; Schriever Anerkenntnis-Vorbehaltsurteile im Urkundenprozess, MDR 1979, 24; Schröer Urteilsformen und Klageanträge bei besonderen Zahlungsklagen, JA 1997, 873;

241 242 243 244

BGH NJW 1991, 3036. Zöller/Feskorn Rdn. 22 a.E. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 23. Zöller/Feskorn Rdn. 25.

Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-004

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Slonina Aufrechnung nur bei internationaler Zuständigkeit oder Liquidität? IPRax 2009, 399; Stürner Die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils im Urkundenprozess, ZZP 85 (1972), 424; Schwab Bemerkungen zur Prozessaufrechnung, FS Nipperdey (1965) 939; Skamel Verfahrensaussetzung bei Prozessaufrechnung mit rechtshängiger Gegenforderung, NJW 2015, 2460; Tiedemann Die Rechtskraft von Vorbehaltsurteilen. Überlegungen zum Begriff der formellen Rechtskraft, ZZP 93 (1980), 23; Wagner Die Aufrechnung im Europäischen Zivilprozess, IPRax 1999, 65; Wolff Verurteilungsvorbehalte, ZZP 64 (1951), 97; Wolf-Herbekermeier Das neue Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen – ein Überblick, BB 2000, 786.

Übersicht I. 1. 2. 3.

Allgemeines 1 Normzweck Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlun2 gen 4 Forderungssicherungsgesetz

Rechtsnatur und Wirkung 23 Vollstreckung 26 Anfechtung

IV. 1.

Nachverfahren Gegenstand, Verhältnis Vorbehalts- und Nachver29 fahren, Anhängigkeit 32 Durchführung 34 Säumnis Schadensersatz 35 a) Anspruch 36 b) Geltendmachung

II. 1. 2.

Voraussetzungen 7 Leistungsklage und Entscheidungsreife Aufrechnung und mangelnde Entscheidungs9 reife

2. 3. 4.

III. 1. 2.

Vorbehaltsurteil 15 Ermessen Form und Inhalt

V.

17

20

3. 4. 5.

Kosten

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I. Allgemeines 1. Normzweck Das Vorbehaltsurteil gem. § 302 dient wie das praktisch bedeutsamere Vorbehaltsurteil im Urkun- 1 den- und Wechselprozess (§ 599) der Verfahrensbeschleunigung. Das Gericht kann ohne Rücksicht auf eine eventuell zum Zwecke der Prozessverschleppung erklärte Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB) über eine Klage entscheiden und dem Kläger so einen Vollstreckungstitel (§ 302 Abs. 3) verschaffen.1 § 302 enthält damit einen Aspekt der auch in § 300 zum Ausdruck kommenden Prozessförderungspflicht des Gerichts,2 die wiederum auf dem Justizgewährungsanspruch in seiner Ausprägung als Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG beruht.

2. Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen Während § 302 Abs. 1 in seiner vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger 2 Zahlungen am 1. Mai 20003 geltenden Fassung Vorbehaltsurteile nur zuließ, wenn zwischen den klageweise geltend gemachten Hauptforderung und der im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Gegenforderung kein rechtlicher Zusammenhang bestand, ermöglicht § 302 n.F. Vorbehaltsurteile ohne Rücksicht auf einen rechtlichen Zusammenhang (Konnexität). Hintergrund ist die Vorstellung des Gesetzgebers, dass unter Geltung des § 302 Abs. 1 a.F. oftmals die Aufrechnung 1 Hahn Materialien zur CPO, Bd. II Abt. 1, S. 216, 283; BGHZ 69, 270, 272 f = NJW 1978, 43; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1; Zöller/Feskorn Rdn. 1. 2 Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 3 BGBl. I, 2000, S. 330. 35

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mit konnexen Gegenforderungen einer gebotenen schnellen Titulierung von Werklohnansprüchen entgegengestanden habe.4 3 Ob die Neufassung des § 302 Abs. 1 den Schwierigkeiten insb. in Bauprozessen abgeholfen hat und hat abhelfen können, erscheint durchaus zweifelhaft:5 Die Änderung des § 302 Abs. 1 macht nur dann Sinn, wenn man davon ausgeht, dass die Werklohnforderung ohne Rücksicht auf vertragliche Schadensersatzforderungen entscheidungsreif sein kann.6 Der BGH hat ohne Rücksicht auf die hier nach bisher h.M. stattfindende Abrechnung7 entschieden, dass wegen § 320 BGB zwar grds. ein Vorbehaltsurteil ausscheide8 – danach gestattet § 302 bei Werklohnklagen und vertraglich begründeten Gegenforderungen oftmals kein Vorbehaltsurteil.9 § 302 Abs. 1 sei aber anwendbar, wenn die Gegenforderung geringe Aussicht auf Erfolg habe und das Verfahren lange andauern werde. Bei der Prüfung dieser Ausnahme gewährt der BGH allerdings einen Beurteilungsspielraum.10 Schon deshalb, aber auch wegen des gerichtlichen Ermessens11 haben weder die Gesetzesänderung noch die der Anwendung des § 302 freundliche BGH-Rechtsprechung den erwünschten Bedeutungsgewinn des Vorbehaltsurteils herbeizuführen vermocht.12

3. Forderungssicherungsgesetz 4 Im Rahmen des schließlich weggefallenen prozessualen Teils des Forderungssicherungsgesetzes13 ist zum einen eine erneute Änderung des § 302 beabsichtigt gewesen. Das gerichtliche Ermessen hinsichtlich des Erlasses eines Vorbehaltsurteils sollte eingeschränkt werden, indem § 302 Abs. 1 künftig das Vorbehaltsurteil als Regel vorsehen und ein Absehen hiervon nur für den Fall baldiger Entscheidungsreife auch hinsichtlich der Gegenforderung gestattet sein sollte.14 Darüber hinaus sollte dem Anspruchsteller durch Einfügung eines neuen Absatzes 2a insofern mehr Einfluss auf den Erlass eines Vorbehaltsurteils eingeräumt werden, als er dieses künftig beantragen können sollte. Lägen die Voraussetzungen nicht vor, habe das Gericht den Antrag durch kurz zu begründenden Beschluss zurückzuweisen. Allerdings sollte ein Rechtsmittel weiterhin nicht darauf gestützt werden können, dass ein Vorbehaltsurteil nicht ergangen war.15 5 Zum anderen war die Einführung einer vorläufigen Zahlungsanordnung (§ 302a) vorgesehen.16 Hierbei handelte es sich um eine in das Hauptsacheverfahren integrierte Form des vorläufigen Rechtsschutzes. Voraussetzung sollte sein, dass die Klage nach bisherigem Sach- und Streitstand hohe Erfolgsaussicht hatte und dass die Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung der dem Anspruchsteller infolge der voraussichtlichen Verfahrensdauer drohen4 Beschlussempfehlung sowie Bericht des Rechtsausschusses des BT, BT-Drucks. 14/2752, S. 14 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2.

5 Zum Ganzen vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Zöller/Feskorn Rdn. 5 f. 6 OLG Schleswig, BauR 2001, 1615; Buscher BauR 2002, 870 (auch für analoge Anwendung des § 302 bei Minderung). 7 Vgl. dazu einerseits Zöller/Herget § 3 Rdn. 16.26, Stichwort „Aufrechnung“ m.w.N., andererseits BGH NJW 2005, 2771; 2006, 698; NJW-RR 2008, 31, 32; zust. OLG Saarbrücken NJOZ 2015, 1445; Kessen BauR 2005, 1691. Krit. Etwa Schöpflin ZZP 119 (2006), 490 (494). 8 BGH NJW 2006, 698 f. 9 OLG München NJW-RR 2003, 863; OLG Koblenz MDR 2002, 715; Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 10 BGH NJW 2006, 698 f. 11 Dazu Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7; Zöller/Feskorn Rdn. 6 (pflichtgebunden). 12 Eine Zunahme der praktischen Bedeutung des § 302 wird nirgendwo festgestellt, vgl. etwa Zöller/Feskorn Rdn. 1; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1 und 45. 13 Vgl. zu dem nicht in Kraft getretenen prozessualen Teil des FoSiG Gesetzentwurf des BRates mit zustimmender Stellungnahme der BReg, BT-Drucks. 15/3594, 16/511. Zur gescheiterten Großen Justizreform vgl. Heister-Neumann ZRP 2005, 12 ff. 14 BT-Drucks. 16/511, S. 6 und 19. 15 BT-Drucks. 16/511, S. 6 f und 19. 16 BT-Drucks. 16/511, S. 7 und 19 ff.; krit. zu § 302a-E bereits Kunze/Paulus ZRP 2005, 44 ff. Rensen

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den Nachteile zu seinen Gunsten ausfiel.17 Außer Kraft sollte die vorläufige Zahlungsanordnung erst mit der instanzabschließenden Entscheidung treten.18 Während die geplante Änderung des § 302, weil sie allein der Frage des gerichtlichen Ermessens 6 und nicht auch der Frage der Anwendung der Norm auf andere Gegenrechte als die Aufrechnung gelten sollte, nur wenig bewirkt hätte, erscheint das Instrument der vorläufigen Zahlungsanordnung grundsätzlich geeignet, den erwünschten Effekt einer schleunigen Zahlung im Werklohnbereich zu befördern. Zu bedenken ist allerdings, dass ein Überwiegen der Erfolgsaussicht und ein Überwiegen der Interessen des Klägers oftmals nicht festzustellen sind. Gerade diejenigen Verfahren, deren Gegenstand große Bauvorhaben sowie eine Vielzahl von Baumängeln sind, sind hinsichtlich der Erfolgsaussichten vor Einholung eines Sachverständigengutachtens i.d.R. kaum sachgerecht zu beurteilen. Dementsprechend wird in der Einzelbegründung zu § 302a i.d.F. des Forderungssicherungsgesetzes auch auf das Vorliegen eines „qualifizierten“ Privatgutachtens oder eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens abgestellt19 – die außerdem genannten Fälle zweifelhaften Gegenbeweises20 sind eher selten. Das Verfahren kann demnach schon sehr lange Zeit andauern, bis der Sach- und Streitstand eine vorläufige Zahlungsanordnung im Sinne des ursprünglich geplanten § 302a zulässt. Die angestrebte Beschleunigung von Werklohnzahlungen wäre also gerade hinsichtlich der sog. „Punktesachen“ nur in begrenztem Umfang erreicht worden. Eine insofern denkbare weitere Herabsetzung der Voraussetzungen einer vorläufigen Zahlungsanordnung könnte den berechtigten Interessen des Bestellers nicht mehr gerecht werden und bevorzugte die Unternehmer allzu einseitig. Angemessen erscheint auch hier die vom Bundesgerichtshof in Zusammenhang mit § 320 BGB und § 302 Abs. 1 befürwortete Gewichtung der Interessen,21 zumal sich die Unternehmer gegen die Nachteile drohender Zahlungsverzögerungen durchaus abzusichern vermögen, z.B. durch ausreichend bemessene Voraus- und Abschlagszahlungen. In dem Verzicht auf den prozessualen Teil des Forderungssicherungsgesetzes22 liegt daher kein Schaden für die Rechtspflege.

II. Voraussetzungen 1. Leistungsklage und Entscheidungsreife Das Vorbehaltsurteil setzt gem. § 302 Abs. 1 zunächst voraus, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der 7 geltend gemachten Hauptforderung i.S.d. § 300 Abs. 1 zur Entscheidung reif ist.23 Soweit das Gericht die Klage in dieser Lage ohne Rücksicht auf die Aufrechnung für unbegründet erachtet, muss die Klage abgewiesen werden24 – auf die Aufrechnung kommt es insofern nicht an. Dagegen kann durch Vorbehaltsurteil entschieden werden, soweit das Gericht die Klage abgesehen von der Aufrechnung für begründet hält.25 Somit verlangt § 302 Abs. 1 für den Erlass eines Vorbehaltsurteils, dass alle erhobenen Einwendungen und Einreden mit Ausnahme der Aufrechnung mindestens teilweise als nicht erheblich bewertet werden.26 Das Vorbehaltsurteil ist, wie sich aus der Behandlung von Fragen der Zwangsvollstreckung 8 in § 302 Abs. 3 und 4 ergibt, in der Regel ein Leistungsurteil.27 Ist die Hauptforderung jedoch 17 18 19 20 21 22 23 24 25

BT-Drucks. 15/3594, S. 19 ff. Zöller/Vollkommer26 Rdn. 1. BT-Drucks. 16/511, S. 19 f. BT-Drucks. 16/511, S. 20. BGH NJW 2006, 698 f. Vgl. dazu etwa Huber JuS 2009, 97. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2022 – XI ZR 606/20, juris Rn. 42; Zöller/Feskorn Rdn. 2. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2022 – XI ZR 606/20, juris Rn. 42; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2022 – XI ZR 606/20, juris Rn. 42; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 15. 26 BGH, Urteil vom 18. Oktober 2022 – XI ZR 606/20, juris Rn. 42; MünchKomm/Musielak Rdn. 2. 27 Zöller/Feskorn Rdn. 2. 37

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sowohl dem Grunde nach als auch hinsichtlich ihrer Höhe streitig, besteht Entscheidungsreife aber nur bezüglich des Grundes, kann unter Verbindung der in den §§ 302 und 304 vorgesehenen Bestimmungen ein Vorbehaltsurteil dem Grunde nach ergehen.28 Dagegen kommt ein Feststellungsvorbehaltsurteil nicht in Betracht.29 Nach der Neufassung des § 302 hinsichtlich konnexer Gegenforderungen besteht hierfür kein Bedürfnis mehr, denn nun kann im Wege des Vorbehaltsurteils dem Grunde nach auch bei konnexen Gegenforderungen sowohl die Höhe der Hauptforderung als auch die Gegenforderung dem Nachverfahren vorbehalten bleiben. Außerdem unterscheiden sich Feststellungs- und Grundurteile ihrer Wirkung nach erheblich: Die Möglichkeit späterer Aufrechnung richtet sich bei Feststellungsurteilen nach den Grundsätzen der Rechtskraftpräklusion, während bei Grundurteilen jeweils der Vorbehalt i.V.m. § 318 maßgeblich ist.30 § 302 Abs. 1 setzt also eine Leistungsklage (§ 253) voraus.31 Stellt die betroffene Partei mit Blick auf eine Lage im Sinne der §§ 302, 304 ZPO einen Feststellungsantrag, hat das Gericht mit Rücksicht auf das Prozessziel der Partei nach § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO einen Leistungsantrag als sachdienlichen Antrag zu erwirken.

2. Aufrechnung und mangelnde Entscheidungsreife 9 § 302 Abs. 1 verlangt seinem Wortlaut nach ferner, dass der Beklagte mit mind. einer Gegenforderung die Aufrechnung erklärt hat (§ 388).32 Eine Eventualaufrechnung genügt,33 nicht aber die bloße Ankündigung einer Aufrechnung.34 Ein rechtlicher Zusammenhang (Konnexität) zwischen Haupt- und Gegenforderung steht 10 dem Erlass eines Vorbehaltsurteils seit der Änderung des § 302 Abs. 1 durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen nicht mehr entgegen (s.o. sub I.2).35 Allerdings kann eine Anwendung des § 302 Abs. 1 aus materiell-rechtlichen Gründen, etwa wegen eines fortwirkenden Synallagmas gemäß § 320 BGB, ausgeschlossen sein. Das gilt z.B. für auf- bzw. abrechenbare Ansprüche aus Werkverträgen. Für die hier vorzunehmende Abrechnung gelten die Regeln der Aufrechnung.36 Der Aufrechnung nicht gleich steht die Verrechnung. Sie unterliegt § 302 nicht, weil in ihr kein Gegenrecht liegt, sondern sie bereits der Anspruchsentstehung entgegensteht. Sie betrifft dementsprechend bereits die im denkbaren Vorbehaltsurteil zu entscheidende Frage.37 11 Dagegen bleibt es dabei, dass Rechte auf Minderung (§ 638 BGB)38 wie auch Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechte (§§ 273, 320 BGB)39 nicht gem. § 302 vorbehalten werden können. Für die Einreden gem. §§ 273, 320 BGB ergibt sich das schon aus deren Rechtsnatur, denn eine Verurteilung unter Vorbehalt würde den endgültigen Rechtsverlust bedeuten, der Vorbehalt liefe leer. Hinsichtlich des Rechtes auf Minderung ist zu berücksichtigen, dass es sich hierbei im Gegensatz zur Abrechnung mit konnexen Schadensersatzforderungen nicht um ein der 28 BGHZ 11, S. 63 (64 f) = NJW 1954, 73; VersR 1959, 515; LM ZPO § 304 Nr. 6; OLG Celle NJW 2011, 3462 Zöller/Feskorn Rdn. 2. Richtig Zöller/Feskorn Rdn. 2 f.; anders Schmitz/Goldmann NJW 1999, 2952 f. So auch Zöller/Feskorn Rdn. 1 und 4. Zöller/Feskorn Rdn. 1 und 2. Zöller/Feskorn Rdn. 3 (Mit Unterscheidung zwischen Verrechnung und Aufrechnung. Unterscheidet man zwischen Verrechnung einerseits und Abrechnung und Aufrechnung andererseits, entspricht das der oben erwähnten BGHRspr.). 33 Zöller/Feskorn Rdn. 3. 34 BGH NJW 1988, 2542, 2543. 35 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Zöller/Feskorn Rdn. 5. 36 BGH NJW 2006, 698 f. 37 Zöller/Feskorn Rdn. 3. 38 Auch insofern für Anwendung des § 302 Buscher BauR 2002, 870, 872 ff.; wie hier dagegen Zöller/Feskorn Rdn. 3. So auch OLG Celle NJW-RR 2005, 654. 39 Zöller/Feskorn Rdn. 3.

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Aufrechnung vergleichbares Gewährleistungsrecht handelt. Anders als bei Aufrechnung würden keine Rechte aus Gegenforderungen vorbehalten. § 302 betrifft aber nicht sämtliche Gegenrechte, sondern lediglich solche aus Gegenforderungen.40 Dem Rechtsstreit muss es schließlich hinsichtlich der Gegenforderung an Entscheidungsreife 12 fehlen, über die Gegenforderung darf noch nicht entschieden werden können.41 Sobald das Gericht dagegen erkennen kann, dass der Aufrechnungseinwand unbegründet oder umgekehrt die Hauptforderung wegen der Aufrechnung gem. § 389 BGB erloschen ist, kommt ein Vorbehaltsurteil nicht mehr in Betracht.42 Zweifelhaft ist allerdings, ob und in welchem Umfang das Gericht den Aufrechnungseinwand überhaupt prüfen muss.43 Jedenfalls müssen stets die Erheblichkeit und Entscheidungsreife des Aufrechnungseinwandes geprüft werden.44 Dementsprechend müssen auch alle Voraussetzungen der Aufrechnung einschließlich des Fehlens von Aufrechnungsverboten überprüft werden. Die Prüfung muss in rechtlicher Hinsicht umfassend erfolgen, in tatsächlicher Hinsicht begrenzt auf den aktuellen Sach- und Streitstand. Ein Vorbehaltsurteil darf also nur ergehen, wenn zum einen der Aufrechnungseinwand unter Berücksichtigung sämtlicher rechtlicher Gesichtspunkte und des derzeitigen Sach- und Streitstandes erheblich ist, und es zum anderen hinsichtlich des Einwandes weiterer Beweiserhebung oder Maßnahmen der Prozessleitung bedarf.45 Ist das nicht der Fall, fallen Entscheidungsreife hinsichtlich Haupt- und Gegenforderung nicht auseinander und ein Vorbehaltsurteil kommt nicht in Betracht. Ein vertragliches Aufrechnungsverbot, das einer Aufrechnung mit streitigen und nicht 13 rechtskräftig festgestellten Forderungen entgegensteht, hindert nach seinem Sinn und Zweck den Erlass eines Vorbehaltsurteils deshalb nicht, weil es dem Kläger nämlich unverzüglich ein vollstreckbares Urteil verschaffen soll.46 Auch wenn die Gegenforderung einer Schiedsklausel47 unterliegt, die ausschließliche Zu- 14 ständigkeit eines anderen Gerichts oder ein anderer Rechtsweg gegeben ist, kann durch Vorbehaltsurteil entschieden werden. Für das Verfahren bis zum Vorbehaltsurteil ist dies ohne Belang. Besonderheiten bestehen hier nur für das Nachverfahren.48 Insbes. ist deshalb ein Vorbehaltsurteil zulässig, soweit mit einer zur Zuständigkeit des Familiengerichts gehörenden Forderung aufgerechnet wird.49

III. Vorbehaltsurteil 1. Ermessen Hinsichtlich der Entscheidung durch Vorbehaltsurteil räumt § 302 Abs. 1 den Gerichten ein Entschlie- 15 ßungsermessen sein.50 Allgemein hat das Gericht bei der Ermessensausübung zu prüfen, ob der Erlass eines Vorbehaltsurteils unter Berücksichtigung des Zwecks des § 302 den Interessen beider Parteien 40 41 42 43 44 45 46 47

OLG Celle NJW-RR 2005, 654. Anders Buscher, BauR 2002, 870. Zum Ganzen Zöller/Feskorn Rdn. 3. BGHZ 25, 360, 366 = NJW 1958, 18, 19; BGHZ 35, 248, 250 = NJW 1961, 1721 f. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. MünchKomm/Musielak Rdn. 5. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. OLG München VersR 1982, 884. BGHZ 23, 17, 23 ff. = NJW 1957, 591; Zöller/Feskorn Rdn. 4. Anders allerdings BGHZ 38, 254, 257 f = NJW 1963, 243; OLG Zweibrücken MDR 2013, 1368; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Musielak/Voit/Voit § 1029 Rdn. 25. 48 Zöller/Feskorn Rdn. 4 und 11. 49 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Zöller/Feskorn Rdn. 4 und 11. Vgl. auch OLG München FamRZ 1985, 84, 85: Gegenforderung bereits beim Familiengericht anhängig; OLG Düsseldorf FamRZ 1987, 705, 706: Gegenforderung bereits beim Familiengericht rechtshängig. 50 RGZ 97, 30, 32; 144, 116, 118; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2022 – XI ZR 606/20, juris Rn. 42 (freies Ermessen, aber revisionsrechtliche Prüfung auf Ermessensfehler); Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7; Zöller/Feskorn Rdn. 6. 39

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

gerecht wird.51 Auszugehen ist dabei davon, dass nach dem § 302 zugrundeliegenden gesetzgeberischen Willen die Interessen des Anspruchstellers grundsätzlich Vorrang haben, der Erlass des Vorbehaltsurteils also die Regel bildet.52 In die Abwägung ist auch einzubeziehen, dass bei konnexen Schadensersatzforderungen eventuell eine Berufshaftpflichtversicherung des Anspruchstellers besteht und dem Anspruchsgegner deshalb gegebenenfalls durch den Erlass eines Vorbehaltsurteils nicht zugleich auch das Insolvenzrisiko des Anspruchstellers auferlegt würde.53 Umgekehrt kann dieser Gesichtspunkt bedeuten, dass ein Vorbehaltsurteil trotz Vorliegens der gem. § 302 Abs. 1 erforderlichen Voraussetzungen nicht in Betracht kommt, weil dem Anspruchsgegner beim Fehlen sowohl einer Versicherung als auch einer Sicherheit ein unzumutbares Insolvenzrisiko übertragen würde. Wichtig sind auch die Erfolgsaussichten, der Umfang des prozessualen Anspruchs und seine wirtschaftliche Bedeutung sowie die voraussichtliche Verfahrensdauer. 16 Der Erlass eines Vorbehaltsurteils kann nicht wirksam beantragt werden,54 dennoch angebrachte Anträge sind als Anregungen zu verstehen und müssen nicht beschieden werden. Erst im Zuge des Forderungssicherungsgesetzes sollte es insofern zu einer Änderung kommen.55 Die Möglichkeit des Vorbehaltsurteils dient nicht allein den Interessen der Parteien, sondern darüber hinaus der Beschleunigung und Vereinfachung des Zivilprozesses, also der Prozessökonomie. Deshalb können die Parteien den Erlass eines Vorbehaltsurteils nicht durch Vereinbarung ausschließen.56

2. Form und Inhalt 17 Der Vorbehalt i.S.d. § 302 muss in die Urteilsformel (Tenor) ausdrücklich aufgenommen werden.57 Der Anspruchsgegner – im Falle einer Widerklage kann das auch der Kläger sein – wird dem Sachantrag des Anspruchstellers entsprechend, aber unter Vorbehalt seiner Aufrechnung mit der möglichst genau zu bezeichnenden Gegenforderung, verurteilt.58 18 Fehlt der Vorbehalt, kann die Ergänzung des Urteils gem. § 302 Abs. 2 i.V.m. § 321 beantragt werden.59 Für ein ausschließlich darauf gestütztes Rechtsmittel fehlt wegen des einfacheren Weges über § 321 grundsätzlich das Rechtsschutzbedürfnis.60 Ergibt sich allerdings aus Tatbestand und/ oder Entscheidungsgründen, dass die Aufnahme des Vorbehalts in den Tenor nur versehentlich unterblieben ist, bedarf es keiner Ergänzung, sondern es kann gem. § 319 Berichtigung erfolgen.61 Das Vorbehaltsurteil bedarf sowohl einer Kostenentscheidung62 – § 302 Abs. 4 S. 2: „anderweit“, 19 § 308 Abs. 2 i.V.m. § 302 Abs. 3: „Endurteil“ – als auch einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit – §§ 708 ff. i.V.m. § 302 Abs. 3: „Endurteil“.63 Beides richtet sich nach allgemeinen Regeln.64

51 52 53 54 55

Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7; Zöller/Feskorn Rdn. 6. OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 882. BGH WM 1965, 827, 828. BT-Drucks. 16/511, S. 6 f (Wortlaut des § 302 Abs. 2a i.d.F. des ursprünglichen Entwurfs) u. 19 (zugehörige Einzelbegründung); Zöller/Feskorn Rdn. 1 (unter Verweis auf 26. Aufl.) und 6a. 56 BGH LM HGB § 355 Nr. 12; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. 57 BGH NJW 1981, 393, 394. 58 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Schröer JA 1997, 873, 875; Zöller/Feskorn Rdn. 6a. 59 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Zöller/Feskorn Rdn. 6a. 60 Anders Zöller/Feskorn Rdn. 6a (wahlweise Ergänzung oder Rechtsmittel). 61 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. 62 BGH MDR 1988, 227, 228; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 233. 63 Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 264; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Zöller/Feskorn Rdn. 6a. 64 Zöller/Feskorn Rdn. 6a (für vorläufige Vollstreckbarkeit nach allgemeinen Regeln). Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 302

3. Rechtsnatur und Wirkung Hinsichtlich Anfechtung und Zwangsvollstreckung ist das Vorbehaltsurteil als Endurteil anzuse- 20 hen, § 302 Abs. 3. Weil aber sein Bestand von dem Ausgang des Nachverfahrens abhängt, ist es insofern auflösend bedingt (§ 158 Abs. 2 BGB).65 Dementsprechend kommt dem Vorbehaltsurteil lediglich formelle (§ 705), nicht materielle 21 Rechtskraft (§ 322) zu.66 Materielle Rechtskraft erlangt das Vorbehaltsurteil erst durch Aufhebung des Vorbehalts im Nachverfahren.67 Das Gericht ist aber gem. § 318 an seine Entscheidung im Vorbehaltsurteil gebunden, und 22 zwar hinsichtlich der Hauptforderung sowie hinsichtlich der Zulässigkeit der Aufrechnung, soweit darüber entschieden wurde. Das Gericht darf dementsprechend die Klage nur noch wegen der zur Auf- bzw. Abrechnung gestellten Gegenforderung abweisen68 und muss von der Zulässigkeit der Aufrechnung ausgehen, soweit darüber bereits eine Entscheidung getroffen wurde.69 Die auf die Zulässigkeit der Aufrechnung bezogene Bindungswirkung beschwert den Kläger, so dass auch er gegen das ihm im Übrigen günstige Vorbehaltsurteil Rechtsmittel einlegen kann.70 Dagegen ist der Beklagte nicht dadurch beschwert, dass gegen ihn trotz Unzulässigkeit der Aufrechnung nur ein Vorbehaltsurteil ergeht statt einer vorbehaltlosen Verurteilung.71 Soweit die Klage nach einem Vorbehaltsurteil erweitert wird, besteht keine Bindung. Auch hinsichtlich neu entstandener Einwendungen greift § 318 ZPO nicht ein.72 Keine Bindung besteht schließlich solche Prozessvoraussetzungen betreffend, deren Fehlen sich erst später herausgestellt hat.73

4. Vollstreckung Weil das Vorbehaltsurteil gem. § 302 Abs. 3 u.a. hinsichtlich der Zwangsvollstreckung als Endurteil 23 anzusehen ist, ist es Vollstreckungstitel i.S.d. § 704 Abs. 1. Gemäß § 707 Abs. 1 S. 1 kann der Beklagte die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung während des Nachverfahrens oder die Anordnung, dass die Zwangsvollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung durchgeführt werde, beantragen.74 Dabei ist § 707 entsprechend auch auf unanfechtbar gewordene Vorbehaltsurteile anzuwenden.75 Ein unanfechtbares Vorbehaltsurteil ist ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar,76 denn gem. 24 § 302 Abs. 3 steht es einem formell rechtskräftigen Endurteil gleich.77 Ist nicht gem. § 707 Sicherheitsleistung angeordnet, greift § 715 (Rückgabe der Sicherheit) ein.78

65 BGHZ 69, 270, 272 = NJW 1978, 43 (zu § 599); NJW 1988, 2542, 2543; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9, 11; anders Rosenberg/Schwab/Gottwald § 59 Rdn. 79 (Zwischenurteil eigener Art).

66 BGHZ 69, 270, 272 = NJW 1978, 43; NJW 1967, 566; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. Anders Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, § 46 II 5; Tiedemann ZZP 93 (1980), 23 ff. 67 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. 68 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; Zöller/Feskorn Rdn. 7. 69 BGHZ 35, 248, 250 ff. = NJW 1961, 1721; WM 1965, 1250, 1251; NJW 1979, 1046. 70 Zöller/Feskorn Rdn. 7 f. 71 BGHZ 25, 360, 366 = NJW 1958, 18, 19. 72 Zöller/Feskorn Rdn. 7. 73 OLGR Jena 2009, 750. 74 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10; Zöller/Feskorn Rdn. 9. 75 BGH NJW 1967, 566. 76 BGH BB 1977, 1571, 1572. 77 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. Anders Tiedemann ZZP 93 (1980), 23, 29 ff. 78 RGZ 47, 364, 365 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10; Zöller/Feskorn Rdn. 9. 41

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Legt der Kläger gegen das Vorbehaltsurteil ein Rechtsmittel ein, kann er sich gem. § 719 schützen.79

5. Anfechtung 26 Weil das Vorbehaltsurteil gem. § 302 Abs. 3 auch hinsichtlich des Rechtsmittels als Endurteil gilt, ist es selbstständig anfechtbar. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens wird grundsätzlich nur der durch das Vorbehaltsurteil beschiedene Streitstoff80 Somit kann der Beklagte die Zulässigkeit sowie die Begründetheit der Klage angreifen, der Kläger kann dagegen die Zulässigkeit der vorbehaltenen Aufrechnung angreifen, soweit hierüber bereits befunden wurde.81 Das Rechtsmittelgericht darf die Zweckmäßigkeit des Vorbehaltsurteils, d.h. die Ausübung 27 des Entschließungsermessens, nicht überprüfen, sondern lediglich die Rechtmäßigkeit, also die Voraussetzungen gem. § 302 Abs. 1.82 Daran hat sich auch durch die Neufassung nichts geändert. Der BGH spricht weiter von freiem Ermessen und verlangt dessen Ausübung, die Einhaltung gewisser Anwendungsgrenzen sowie die Darlegung der Gründe.83 Stellt das Berufungsgericht fest, dass es an den Voraussetzungen gem. § 302 Abs. 1 fehlt, darf es die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung unter den Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 zurückverweisen. Liegen die Voraussetzungen einer Zurückverweisung nicht vor, muss das Berufungsgericht gem. § 538 Abs. 1 selbst entscheiden.84 Fraglich ist, ob in diesem Fall, d.h. bei Unzulässigkeit des Vorbehaltsurteils und Notwendigkeit eigener Entscheidung, auch die Aufrechnung, die den Gegenstand des Nachverfahrens bildet, in die Rechtsmittelinstanz gelangt. Früher wurde hier eine Ausnahme von dem oben geschilderten Grundsatz, dass nur der Gegenstand des Vorbehaltsurteils Gegenstand des entsprechenden Rechtsmittelverfahrens ist, zugelassen.85 Diese Ausnahme betraf zwar insb. die Aufrechnung mit konnexen Gegenforderungen, weil hier vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen kein Vorbehaltsurteil ergehen durfte.86 Begründet wurde sie aber stets mit § 538 Abs. 1, denn dem Berufungsgericht ist die danach gebotene eigene Entscheidung ohne Berücksichtigung der Aufrechnung nicht möglich und die Trennung des Streitgegenstandes verstößt gegen § 302. Daran hat sich nichts geändert, wenn auch die Fälle unzulässigen Vorbehaltsurteil seltener auftreten mögen. Somit darf das Berufungsgericht bei unzulässigem Vorbehaltsurteil auch über die zur Auf- bzw. Abrechnung gestellte und in dem angefochtenen Vorbehaltsurteil nicht behandelte Gegenforderung entscheiden.87 Außerdem darf mit Zustimmung der Parteien über die Aufrechnung entschieden werden.88 Wird im Berufungsverfahren eine Gegenforderung neu eingeführt, deren Berücksichtigung 28 weder sachdienlich ist noch mit Zustimmung des Gegners erfolgen kann, erstreckt sich der Vorbehalt auch hierauf.89

79 80 81 82 83

Zöller/Feskorn Rdn. 9. BGH ZZP 67 (1954), 302, 305. BGHZ 35, 248, 249 ff. = NJW 1961, 1721; NJW 1979, 1046. BGH WM 1965, 827, 828. BGH NJW 2006, 698, 699 (tragend war nur die mangelnde bzw. nach den Gründen nicht erkennbare Ermessensausübung, während sich die weiterreichenden Anforderungen aus einem obiter dictum ergeben); BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 – VII ZR 44/18, juris Rn. 16 ff. (Ermessensfehlerprüfung in der Revision und Ermessensfehler etwa bei Aufrechnung mit Ansprüchen wegen Leistungsverweigerungsrechten nach § 320 Abs. 1 BGB); Urteil vom 18. Oktober 2022 – XI ZR 606/20, juris Rn. 42 (Ermessensfehlerprüfung in der Revision). 84 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12; Zöller/Feskorn Rdn. 8. 85 BGH ZZP 67 (1954), 302, 305; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 254. 86 Zutreffend Zöller/Feskorn Rdn. 8. 87 So Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12; Zöller/Feskorn Rdn. 8. 88 Musielak/Voit/Ball § 538 Rdn. 34. 89 OLG München MDR 1975, 324. Rensen

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IV. Nachverfahren 1. Gegenstand, Verhältnis Vorbehalts- und Nachverfahren, Anhängigkeit § 302 Abs. 4 S. 1 sieht vor, dass nach Erlass des Vorbehaltsurteils der Rechtsstreit anhängig bleibt, 29 und zwar hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung. Dementsprechend ist das Nachverfahren kein selbstständiger Zivilprozess, sondern lediglich die Fortsetzung des bisherigen Rechtsstreits; das Nachverfahren bildet mit dem Vorbehaltsverfahren eine prozessuale Einheit.90 Weil der Bestand des Vorbehaltsverfahrens vom Ergebnis des Nachverfahrens abhängt (§ 304 30 Abs. 4 S. 2), bleibt auch das Vorbehaltsverfahren bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss anhängig.91 Ein Schlussurteil, das einerseits vor dem Vorbehaltsurteil rechtskräftig geworden und mit dem andererseits der Vorbehalt aufgehoben worden ist, verliert ohne weiteres seine Wirkung, wenn das Rechtsmittelgericht das Vorbehaltsurteil abändert und die Klage abweist; es ist insofern auflösend bedingt (§ 158 Abs. 2).92 Das Nachverfahren ist in der Regel auf den Gegenstand des Vorbehalts beschränkt. Neues 31 Vorbringen gegen die zuerkannte Klageforderung ist wegen der Bindung des Gerichts an sein Vorbehaltsurteil (§ 318) zwar grundsätzlich ausgeschlossen,93 und zwar zum einen das Bestehen der Klageforderung betreffend, zum anderen – unabhängig von der Umfang der durchgeführten Prüfung von Aufrechnungshindenrissen – wegen der Zulässigkeit der Aufrechnung,94 mit Rücksicht auf das Gebot der Prozessökonomie sind allerdings in den Grenzen des § 767 Abs. 2 ZPO neue Verteidigungsmittel zuzulassen.95 Auch im Nachverfahren sind Klageänderungen, -erweiterungen und Widerklagen zulässig. Jedenfalls insofern sind neue, die Klageforderung betreffende Angriffs- und Verteidigungsmittel ebenfalls zulässig.96 Umgekehrt kann der Beklagte mit einer neuen, nicht vom Vorbehalt umfassten Gegenforderung aufrechnen.97

2. Durchführung Das Nachverfahren erfordert nicht die Rechtskraft des Vorbehaltsurteils, es kann also schon vor- 32 her gefördert werden.98 Es wird durch Anberaumung eines Verhandlungstermins von Amts wegen begonnen (§ 216). Hierbei ist lediglich die Ladungsfrist (§ 217) einzuhalten, nicht dagegen die Einlassungsfrist (§ 274 Abs. 3).99 Die Fortführung des Verfahrens geschieht in den bisherigen Akten, eine Neueintragung im Zivilprozessregister erfolgt nicht.100 Das Nachverfahren schließt mit dem Endurteil. Wenn das Erlöschen der Klageforderung 33 durch Aufrechnung (§ 389) festgestellt wird, ist das Vorbehaltsurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, § 302 Abs. 4 S. 2. Wird dagegen das Erlöschen der Klageforderung verneint, ist das Vorbehaltsurteil unter Aufhebung des Vorbehalts aufrecht zu erhalten.101 Es bedarf einer Zusatz(weitere Kosten des Rechtsstreits bei Aufrechterhaltung) oder Neuentscheidung (bei Aufhebung und Klageabweisung) über die Kosten, die ohne weiteres auch die Kosten des Rechtsmittelverfah-

90 BGH NJW 1981, 393, 394. 91 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13. 92 Mattern JZ 1960, 385, 386; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13; Zöller/Feskorn Rdn. 15. 93 BGH NJW 1979, 1046. 94 BGH NJW 1979, 1046; 1961, 1721. 95 So auch AK-ZPO/Fenge Rdn. 24; anders im Grds. die h.M., vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 14; Zöller/Feskorn Rdn. 11. 96 BGHZ 37, 131, 135 f = NJW 1962, 1249, 1250. 97 So auch Musielak/Voit/Musielak Rdn. 14. Vgl. BGH WM 1971, 130, 131; OLG München MDR 1975, 324. 98 BGH NJW 1973, 467. 99 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15; Zöller/Feskorn Rdn. 10. 100 Zöller/Feskorn Rdn. 10. 101 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15; Zöller/Feskorn Rdn. 12 (mit Formulierungen für den Tenor). 43

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

rens gegen das Vorbehaltsurteil betrifft.102 Eine Erledigung des Rechtsmittels durch das Nachverfahren kommt nicht in Betracht.103 Gemäß § 717 Abs. 1 endet die vorläufige Vollstreckbarkeit des Vorbehaltsurteils bereits mit seiner Aufhebung, d.h. mit der Verkündung des entsprechenden Schlussurteils, während das Vorbehaltsurteil als solches erst mit Rechtskraft des Schlussurteils beseitigt ist.104

3. Säumnis 34 Bei Säumnis des Beklagten im Nachverfahren ist mit Rücksicht auf die vertauschten Rollen der Parteien § 330 entsprechend anzuwenden und das Vorbehaltsurteil unter Aufhebung des Vorbehalts aufrecht zu erhalten.105 Bleibt dagegen der Kläger säumig, gilt das die Gegenforderung betreffende Vorbringen des Beklagten entsprechend § 331 als zugestanden. Nur im Falle der Schlüssigkeit desselben ist das Vorbehaltsurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Gegenforderung ist dann durch die Aufrechnung verbraucht (§ 389 BGB, § 322 Abs. 2).106

4. Schadensersatz 35 a) Anspruch. § 302 Abs. 4 S. 3 gewährt dem Beklagten einen Schadensersatzanspruch für den Fall, dass der Kläger aus dem rechtskräftig aufgehobenen Vorbehaltsurteil bereits vollstreckt oder der Beklagte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung die Leistung bewirkt hatte.107 Der Schadensersatzanspruch besteht unabhängig vom Verschulden des Klägers, und zwar auch dann, wenn das Vorbehaltsurteil von einem Oberlandesgericht erlassen wurde.108 § 717 Abs. 3 ist nicht entsprechend anzuwenden.109 Es gelten die §§ 249 ff. BGB.110 Somit sind das Gezahlte, Zinsen, Kosten und jeder weitere adäquat verursachte Schaden zu erstatten.111 Seit Inkrafttreten des § 253 Abs. 2 BGB n.F. am 1. August 2002 ist auch der durch Haft gem. § 901 erlittene immaterielle Schaden ersatzfähig.112

36 b) Geltendmachung. Wie in § 302 Abs. 4 S. 4 vorgesehen, kann der Schadensersatzanspruch in demselben Verfahren im Wege eines Inzidentantrages geltend gemacht werden. Ebenso kann er jedoch im Wege einer förmlichen Widerklage oder in einem neuen Zivilprozess verfolgt werden.113 Entscheidet sich der Beklagte für ein neues Verfahren, wirkt die Rechtshängigkeit nicht auf den Zeitpunkt der Leistung und/oder Zahlung zurück.114 Auch gegenüber einem mit Inzidentantrag oder Widerklage verfolgten Schadensersatzanspruch des Beklagten kann der Kläger aufrechnen.115

102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112

Zöller/Feskorn Rdn. 12. OLGR Celle 1999, 347. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 17; Zöller/Feskorn Rdn. 12. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 16; Zöller/Feskorn Rdn. 13. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 16; Zöller/Feskorn Rdn. 13. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 17; Zöller/Feskorn Rdn. 14. RGZ 91, 195, 203; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 17; Zöller/Feskorn Rdn. 14. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 17; Zöller/Feskorn Rdn. 14. Zöller/Feskorn Rdn. 14. Zöller/Feskorn Rdn. 14. Zöller/Feskorn Rdn. 14. Anders Musielak/Voit/Musielak Rdn. 17 unter Bezugnahme auf die zur Rechtslage vor dem 1. August 2002 ergangene Entscheidung OLG Hamburg MDR 1965, 202. 113 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 18; Zöller/Feskorn Rdn. 14. 114 RGZ 63, 367, 369; Zöller/Feskorn Rdn. 14. 115 BGH NJW 1980, 2527 f. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 303

V. Kosten Weil das Nachverfahren mit dem Vorbehaltsverfahren eine einheitliche Kosteninstanz bildet (§ 35 37 GKG), werden die allgemeinen Verfahrensgebühren nur einmal erhoben. Besondere Urteilsgebühren gibt es nicht.116 Das Verfahren vor und nach Erlass des Vorbehaltsurteils ist auch hinsichtlich der Rechtsanwalts- 38 gebühren eine Angelegenheit, § 15 Abs. 2 RVG. § 17 Nr. 5 RVG ist nicht entsprechend anzuwenden.117

§ 303 Zwischenurteil Ist ein Zwischenstreit zur Entscheidung reif, so kann die Entscheidung durch Zwischenurteil ergehen.

Schrifttum Bettermann Zwischenurteil über materiellrechtliche Vorfragen? ZZP 79 (1966), 392; Demharter Wiedereinsetzung durch Beschluss bei Versäumung der Einspruchsfrist, NJW 1986, 2754; Franz Zum Streit über die Wirksamkeit des gewillkürten Parteiwechsels im Prozess, NJW 1982, 15; Hellmann/Steinbrück Discovery Light – Informations- und Beweismittelbeschaffung im Rahmen von Kartellschadensersatzklagen, NZKart 2017, 164; Jäger Zwischenstreitverfahren nach den §§ 280, 303 ZPO (2002); Reinicke Zwischenurteil in der Revisionsinstanz, NJW 1967, 513; Rössler Teilurteile und Zwischenurteile im finanzgerichtlichen Verfahren, BB 1984, 204; Spiecker Berufung gegen Zwischenurteile über Ausländersicherheiten, MDR 1997, 223; Tietdke Das unzulässige Zwischenurteil, ZZP 89 (1976), 64; Voit Vorabentscheidung über einzelne Verteidigungsmittel aus prozessökonomischen Gründen, NJW 2017, 203.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Zwischenurteil i.S.d. § 303

III.

Anwendungsbereich

IV. 1. 2.

8 Voraussetzungen Zwischenstreit i.S.d. § 303 14 Entscheidungsreife

4

15

V.

Ermessen

VI.

Rechtsnatur, Verfahren, Inhalt und Wir16 kung

7 VII. Anfechtung 9

20

VIII. Kosten und Gebühren

22

I. Allgemeines § 303 hat seine heute geltende Fassung durch die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen 1 Rechtsstreitigkeiten vom 13. Februar 19241 erhalten.2 Diese sog. Emminger-Novelle führte allgemein die bereits mit der Amtsgerichtsnovelle von 19093 eingeleitete Straffung des Zivilprozesses fort. Zu diesem Zweck wurden z.B. vorher nur den Amtsgerichten zustehende Befugnisse auf das Verfahren vor den Landgerichten übertragen. Ferner wurde die allseits als hinderlich empfundene 116 Zöller/Feskorn Rdn. 16. 117 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 19; Zöller/Feskorn Rdn. 16. Vgl. aber OLG Schleswig JurBüro 1987, Sp. 1189 (zu § 599). 1 RGBl. 1924, Teil I, S. 135 ff. 2 MünchKomm/Musielak Rdn. 1. 3 Wieczorek/Schütze/Prütting/Gebauer Einl. Rdn. 7. 45 https://doi.org/10.1515/9783110443172-005

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§ 303

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Parteidisposition hinsichtlich der Termine beseitigt und die Konzentrationsmaxime, die Entscheidung nach Lage der Akten sowie der Einzelrichter beim Landgericht eingeführt.4 Hinsichtlich des § 303 führte die Emminger-Novelle zur Streichung der Zwischenurteile über selbstständige Angriffs- und Verteidigungsmittel, z.B. der Einrede der Verjährung.5 Der Gesetzgeber meinte, diese führten zur Verfahrensverzögerung und seien deshalb nicht zweckmäßig.6 Den Zivilgerichten7 ging dadurch allerdings ein effektives Mittel zur Vereinfachung und Strukturierung verwickelter Verfahren weitgehend verloren, wenngleich § 146 eine Beschränkung der Verhandlung auf einzelne Gesichtspunkte erlaubt.8 Zwischenurteile sind zwar nur noch hinsichtlich prozessualer, den Fortgang des Verfahrens 2 und nicht den Streitgegenstand selbst betreffender Fragen zulässig,9 dienen insoweit aber der Konzentration des Rechtsstreits auf die noch offenen Fragen sowie der besseren Übersicht über den Prozessstoff.10 Das ausstehende Endurteil soll durch das Zwischenurteil vorbereitet und entlastet werden, um sowohl dem Gericht als auch den Parteien die Arbeit zu erleichtern.11 Wegen des begrenzten Gegenstandes des Zwischenurteils und der grundsätzlichen Unzulässig3 keit selbstständiger Anfechtung kommt § 303 indessen kaum praktische Bedeutung zu.12

II. Zwischenurteil i.S.d. § 303 4 Das Zwischenurteil i.S.d. § 303, ein sog. Zwischenstreiturteil13 oder echtes Zwischenurteil,14 betrifft prozessuale Vorfragen, nicht den Streitgegenstand (s.o. sub I). Es ergeht hinsichtlich eines Zwischenstreites und zwischen den Parteien.15 Das in § 280 speziell geregelte Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Klage ist ebenfalls ein echtes Zwischenurteil.16 Hiervon zu unterscheiden sind Zwischenurteile zwischen einer Partei und einem Dritten, sog. 5 unechte Zwischenurteile. Diese sind in den §§ 71, 135, 142, 144, 372a, 387, 402 geregelt. Solche Zwischenurteile beenden den Zwischenstreit endgültig auch bezüglich der Kostentragung und sind mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (vgl. z.B. §§ 71 Abs. 2, 135 Abs. 3, 387 Abs. 3).17 Sie schaffen – anders als Zwischenurteile gem. §§ 280, 303 – keinen antizipierten Bestandteil der Endentscheidung.18 Auch das Zwischenurteil über die Parteiidentität einer Scheinpartei gehört zu den unechten Zwischenurteilen.19 Ein Zwischenurteil besonderer Art und deshalb von dem Zwischenurteil i.S.d. § 303 zu unter6 scheiden ist das Grundurteil (§ 304).20 Zurückverweisende Urteile der Rechtsmittelgerichte

4 5 6 7 8

Wieczorek/Schütze/Prütting/Gebauer Einl. Rdn. 7. BGH FamRZ 2002, 1097; MünchKomm/Musielak Rdn. 1. MünchKomm/Musielak Rdn. 1. Vgl. hingegen § 99 Abs. 2 FGO. MünchKomm/Fritsche § 146 Rdn. 1 zu dem Zusammenhang ovn § 146 und § 303 sowie mit der zutreffenden Würdigung, dass § 146 ohne Zwischenurteile über die nach § 146 erörterten Fragen kaum eine Bedeutung zukomme. 9 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1; Tiedtke ZZP 89 (1976), S. 64 f.; Zöller/Feskorn Rdn. 4. 10 BAG NJW 1960, 2211, 2212. 11 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 12 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 13 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 14 Zöller/Feskorn Rdn. 1 u. 4 ff. 15 Zöller/Feskorn Rdn. 1, 4 ff. 16 Zöller/Feskorn Rdn. 5. 17 Zöller/feskorn Rdn. 1, 3. 18 Vgl. Hahn/Mugdan Materialien zur CPO, Bd. II, Abt. 1, S. 284; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 19 BGH NJW-RR 1995, 764 = MDR 1995, 1163. 20 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Zöller/Feskorn Rdn. 7. Rensen

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(§ 538 Abs. 2, 563 Abs. 1),21 Vorbehaltsurteile gem. § 302 (s.o. sub § 302 III 3)22 und Urteile über Zwischenfeststellungsklagen (§ 256 Abs. 2)23 fallen nicht unter § 303. Unter Umständen kann auch ein nicht als Zwischenurteil bezeichnetes Urteil in ein solches 6a umgedeutet werden, wenn nämlich ein entsprechender Wille des Gerichts aus der Urkunde (Tenor, Tatbestand, Entscheidungsgründe) hervorgeht. Das ist auch umgekehrt denkbar. Jedenfalls darf es keine Partei benachteiligen.24

III. Anwendungsbereich § 303 gilt für sämtliche Verfahren der ZPO, also auch im selbständigen Beweisverfahren.25 Im 7 Beschwerdeverfahren (§§ 567 ff.)26 und im Beschlussverfahren über die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage (§ 5 KSchG)27 ist die Norm jeweils entsprechend anzuwenden.28

IV. Voraussetzungen § 303 setzt für ein Zwischenurteil voraus, dass ein Zwischenstreit zur Entscheidung reif ist.

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1. Zwischenstreit i.S.d. § 303 Nach den Ausführungen zu der seit 1924 geltenden Unzulässigkeit von Zwischenurteilen über 9 selbstständige Angriffs- und Verteidigungsmittel (s.o. Rdn. 1 ff.) und zum Begriff des Zwischenurteils i.S.d. § 303 (s.o. Rdn. 4 ff.) ist ein Zwischenstreit i.S.d. § 303 jeder in einem anhängigen Verfahren zwischen den Parteien entstandene Streit über eine prozessuale Frage, die den Fortgang des Verfahrens betrifft, aber nicht unter § 280 fällt, und über die nur auf Grund notwendiger mündlicher Verhandlung entschieden werden kann.29 Beispiele:30 Durch Zwischenurteil können Streitigkeiten über die Vorlage von Urkunden 10 (§§ 422, 423) oder deren Echtheit (§§ 440 ff.),31 über die Zulässigkeit einer Klageänderung (§§ 263, 264),32 über den Widerruf eines Geständnisses (§ 290),33 über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels,34 über die Zulässigkeit eines Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil (§§ 338, 341)35 oder eines Antrages auf Wiedereinsetzung (§ 238 Abs. 1 S. 2)36 und über die Verneinung der Unterbrechung eines Verfahrens (§§ 239 ff.)37 entschieden werden. Ob zwar über die Zulassung von Angriffs- und Vertei-

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Stein/Jonas/Althammer § 538 Rdn. 49. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. BGH NJW 1994, 1651 (1652); OLG Köln NJW-RR 1996, 122; Zöller/Feskorn Rdn. 1 a.E. OLG Düsseldorf MDR 2014, S. 926; Zöller/Feskorn Rdn. 2. OLG Düsseldorf OLGZ 1979, 454, 455. BAG MDR 1984, S. 83. Zöller/Feskorn Rdn. 2. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 59 Rdn. 31 f. Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 5 f. Hahn Materialien zur CPO, Bd. II, Abt. 1, S. 283. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 59 Rdn. 32. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. BGHZ 102, 232, 236; NJW 1987, 3264, 3265; BAG AP § 212a Nr. 1. Demharter NJW 1986, 2754. BGH FamRZ 1993, 1191. BGHR § 303 ZPO Anfechtbarkeit 1; vgl. auch BGH ZIP 2004, 2024 (Zwischen- oder Endurteil). Rensen

§ 303

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

digungsmitteln (§ 296)entschieden werden kann, nicht aber über deren verspätete Geltendmachung,38 begegnet dagegen Zweifeln. 11 Demgegenüber beruht ein Zwischenurteil über einen Parteiwechsel auf § 280.39 Auch über die Zulässigkeit einer Wiederaufnahmeklage (§ 590)40 und die Ablehnung einer Sicherheitsleistung eines ausländischen Klägers (§ 110)41 ist durch Zwischenurteil gem. § 280 zu entscheiden. Auf § 303 beruht wiederum ein Zwischenurteil, mit dem auf die Einrede der Prozesskostensi12 cherheit hin eine Sicherheitsleistung angeordnet wird (§ 113).42 Hingegen darf durch Zwischenurteil nicht über einzelne Elemente der Begründetheit,43 wie 13 z.B. die Sachbefugnis44 oder das Ende einer Mitgliedschaft45 entschieden werden. Durch Endurteil ist zu entscheiden, dass der Rechtsstreit durch einen wirksamen Prozessvergleich erledigt ist,46 während bei Unwirksamkeit des Prozessvergleichs gem. § 280 durch Zwischenurteil zu entscheiden ist.47

2. Entscheidungsreife 14 Ein Zwischenurteil gem. § 303 setzt ferner die Entscheidungsreife (zum Begriff vgl. § 300 Rdn. 21 ff.) hinsichtlich des Zwischenstreits voraus.48 Dabei ist jedoch zweierlei zu beachten: Ist der Rechtsstreit nicht nur hinsichtlich des Zwischenstreits, sondern insgesamt zur Entscheidung reif, darf kein Zwischenurteil ergehen. Vielmehr erfordert § 300 Abs. 1 hier ein Endurteil.49 Ferner kommt ein Zwischenurteil bezüglich einer Sachurteilsvoraussetzung nur im bejahenden Sinne in Betracht, anderenfalls bedarf es eines abweisenden Endurteils, eines Prozessurteils.50

V. Ermessen 15 Wie schon der Wortlaut des § 303 zeigt, besteht auch beim Vorliegen der o.g. Voraussetzungen ein durch das Rechtsmittelgericht kaum überprüfbares gerichtliches (Entschließungs-) Ermessen51 hinsichtlich des Erlasses eines Zwischenurteils.52 In der Regel wird das Gericht auf ein Zwischen-

38 Vgl. Zöller/Feskorn Rdn. 6 einerseits zur Zulassung unter Nennung des § 296 (An sich betrifft § 296 Abs. 1 ZPO die Zulassung, während § 296 Abs. 2 ZPO die Zurückweisung regelt.), andererseits zur Verspätung. 39 BGH NJW 1981, 989; Roth NJW 1988, 2984; anders Franz NJW 1982, 15, 16. 40 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 5; anders Rosenberg/Schwab/Gottwald § 59 Rdn. 32. 41 BGH NJW-RR 1990, 378. 42 BGHZ 102, 232, 234 = NJW 1988, 1733. 43 Zöller/Feskorn Rdn. 1, 6. Vgl. auch BGHZ 72, 38. 44 BGHZ 8, 383, 384. 45 BGH WM 1994, 313 f (offen). 46 BGH NJW 1996, 3345, 3346; OLGR Naumburg 2004, 594. 47 Offen BGH NJW 1996, 3345, 3346; i.E. ebenso OLG Köln NJW-RR 1996, 122 (Anwendung des § 301); vgl. Zöller/Feskorn Rdn. 6. 48 Zöller/Feskorn Rdn. 9a. 49 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. 50 Zöller/Feskorn Rdn. 9a. 51 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4 spricht zwar von einem pflichtgemäßen Ermessen, während etwa Zöller/Feskorn Rdn. 9 von einem freien, nicht nachprüfbaren Ermessen spricht. Die unterschiedliche Betrachtung kann aber in der Praxis auf sich beruhen, weil mit Rücksicht auf den Sinn und Zweck der Norm keine zielführenden Überprüfungskriterien ersichtlich sind und weil die Folgen einer über die Voraussetzungen hinausreichenden Prüfung ebenso unklar bleiben. 52 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Zöller/Feskorn Rdn. 9. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 303

urteil verzichten und zu dem Zwischenstreit in den Entscheidungsgründen des Endurteils Stellung nehmen.53

VI. Rechtsnatur, Verfahren, Inhalt und Wirkung Seiner Rechtsnatur ist das Zwischenurteil in der Regel ein Feststellungsurteil ohne vollstreckungsfähigen Inhalt,54 eine Ausnahme gilt für Zwischenurteile gem. § 135 Abs. 2, 3.55 Dem Erlass eines Zwischenurteils muss abgesehen von den Fällen des schriftlichen Verfahrens (§§ 128 Abs. 2 und 3, 495a) eine mündliche Verhandlung vorausgehen (§ 128 Abs. 1).56 Es enthält keine Kostenentscheidung und mangels vollstreckbaren Inhalts auch keinen Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit.57 Tatbestand und Entscheidungsgründe sind mit Rücksicht auf § 313 Abs. 2 und den begrenzten Gegenstand des Zwischenurteils auf die Wiedergabe des Zwischenstreits sowie der diesbezüglichen Erwägungen des Gerichts beschränkt.58 Ein Zwischenurteil wird zwar in der Regel als solches bezeichnet;59 dies ist aber weder erforderlich (§ 313 Abs. 1 S. 2), noch von ausschlaggebender Bedeutung. Fehlerhaft bezeichnete Zwischenurteile können umgedeutet werden, und auch in umgekehrter Richtung ist eine Umdeutung möglich (zur Anfechtung vgl. u. Rdn. 20 f.).60 Grundsätzlich kommt einem Zwischenurteil die gleiche Bindungswirkung (§ 318) zu wie anderen Urteilen.61 Dementsprechend ist späteres Vorbringen zu einem durch Zwischenurteil entschiedenen Gesichtspunkt unerheblich, das Gericht darf nicht erneut in die diesbezügliche Prüfung eintreten oder gar anders entscheiden. Allerdings besteht die Bindungswirkung nicht hinsichtlich solcher Tatsachen, die erst nach Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung eingetreten sind, auf die das Zwischenurteil ergangen ist. Diese und eine darauf beruhende Änderung der Sach- und Rechtslage müssen vom Gerichtberücksichtigt werden.62 Auch ein unzulässiges Zwischenurteil entfaltet keine Bindungswirkung.63 Entscheidet das Berufungsgericht über eine unzulässige Berufung gegen ein Zwischenurteil fehlerhaft durch Sachurteil, das seinem Inhalt nach ebenfalls ein Zwischenurteil ist, ist eine Revision hiergegen ungeachtet ihrer Zulassung nicht statthaft. Vielmehr ist das Berufungsgericht an seine unzulässige Sachentscheidung nicht gebunden.64

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VII. Anfechtung Zwischenurteile gem. § 303 sind nicht selbstständig anfechtbar (§§ 511, 542), eine Überprüfung 20 kann nur im Wege eines Rechtsmittels gegen das Endurteil erwirkt werden (§§ 512, 557 Abs. 2).65 Dabei bleibt es grundsätzlich selbst dann, wenn der Erlass des Zwischenurteils mit Rücksicht auf 53 54 55 56 57 58 59 60

Saenger/Saenger Rdn. 1 stellt zutreffend eine begrenzte praktische Bedeutung fest. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5 Zöller/Feskorn Rdn. 9. Zöller/Feskorn Rdn. 9. AK-ZPO/Fenge Rdn. 13; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Zöller/Feskorn Rdn. 10. Saenger/Ullrich/Siebert/Boeckh Rdn. 1. Saenger/Ullrich/Siebert/Boeckh Rdn. 1. BGH NJW 1994, 1651, 1652; BAG NJW 1967, 647; OLG Köln NJW-RR 1996, 122; Deubner JuS 1995, 817; Tiedtke ZZP 89 (1976), 64, 66 ff. 61 BGH FamRZ 1993, 1191. 62 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. 63 BGHZ 8, 383, 385 = NJW 1953, 702 m. zust. Anm. von Schönke; Jäger Zwischenstreitverfahren nach den §§ 280, 303 ZPO, S. 104 ff.; Tiedtke ZZP 89 (1976), 64, 73 f. 64 BGHZ 3, 244. 65 BGHZ 102, 232, 233; 124, 204, 207; BGHR § 303 ZPO Anfechtbarkeit Nr. 1. 49

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§ 304

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

die Voraussetzungen nicht zulässig gewesen ist, z.B. weil über eine materiell-rechtliche Vorfrage entschieden worden ist.66 Für sogenannte unechte Zwischenurteile (s.o. Rdn. 5) gelten besondere Regeln. So sehen etwa § 71 Abs. 2, § 135 Abs. 3 und § 387 Abs. 3 die Eröffnung der sofortigen Beschwerde vor. Gemäß § 572 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit § 318 ist das Ausgangsgericht in diesen Fällen jedoch nicht zur Abhilfe befugt.67 21 Ausnahmsweise und unter Anwendung des Meistbegünstigungsgrundsatzes68 kann eine als Zwischenurteil bezeichnete Entscheidung, die ihrem Inhalt nach aber ein Endurteil darstellt, mit dem für das betreffende Endurteil statthaften Rechtsmittel angefochten werden (vgl. o. zur Umdeutung VI).69 Z.B kann eine als Zwischenurteil bezeichnete Entscheidung, durch die ein Wiedereinsetzungsgesuch hinsichtlich der Berufungsfrist abgelehnt worden ist, angefochten werden, weil die Entscheidung einem Endurteil gleichsteht.70 Auch im Falle einer Bejahung des Fortbestehens der Unterbrechung gilt dies.71 Zu prüfen ist ferner die Zulässigkeit einer Anhörungsrüge. Dabei ist allerdings § 321a Abs. 1 S. 2 zu berücksichtigen, so dass eine Anhörungsrüge nur zulässig ist, wenn und soweit abschließend entschieden worden ist und eine Anfechtung im Rahmen des Hauptsacherechtsmittels insofern ausscheidet.72

VIII. Kosten und Gebühren 22 Für Zwischenurteile i.S.d. § 303 fallen keine Gerichtsgebühren an.73 Allerdings steht ein Zwischenurteil jedenfalls nach der Neufassung der entsprechenden Bestimmung (Nr. 1211 VV RVG) einer Ermäßigung der Verfahrensgebühr (Nr. 1210 VV RVG) entgegen, ohne dass es darauf ankommt, ob das Zwischenurteil zwischen den Parteien ergangen ist.74 Auch zusätzliche außergerichtliche Kosten werden durch ein Zwischenurteil grundsätzlich 23 nicht verursacht, denn gem. § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RVG gehört die anwaltliche Tätigkeit im Zwischenstreit zum Rechtszug, so dass sie durch die Gebühren gem. Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist.75 Anderes gilt nur dann, wenn der Anwalt nicht Prozessbevollmächtigter ist. Dann erhält er die Gebühr gem. Nr. 3403 VV RVG.76

§ 304 Zwischenurteil über den Grund (1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden. (2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.

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BGH VersR 1985, 44, 45; NJW 1994, 1651, 1652. Zöller/Feskorn Rdn. 11. Dazu Zöller/Heßler Vor § 511 Rdn. 30. BGH NJW 1994, 1651, 1652; NJW 1996, 3345, 3346; Deubner JuS 1997, 253, 255. BAG NJW 1956, 240; BGHZ 47, 289, 290 f = NJW 1967, 1566; BGH VersR 1979, 960. BGH ZIP 2004, 2024. Vgl. zur Anfechtung von Zwischenentscheidungen: BVerfGE 119, 292 sowie Zöller/Feskorn Rdn. 11. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; Zöller/Feskorn Rdn. 12. Str., so aber OLG Düsseldorf JurBüro 1999, 425 (zum alten Recht); OLG Düsseldorf Beschl. v. 28. Juni 2012 – 10 W 51/12, OLGR NRW 36/2012; OLG Köln Beschl. v. 20. Januar 2020 – 17 W 220/19, juris mN. Auch zur Gegenauffassung; anders nur in Bezug auf Zwischenurteile nach § 135 Zöller/Feskorn Rdn. 12. 75 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Zöller/Feskorn Rdn. 12. 76 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-006

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Schrifttum Arnold Das Grundurteil (1996); Becker Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO (1983); Bergenroth Ist ein „Versäumnisurteil dem Grunde nach“ möglich? NJW 1953, 51; Bötticher Das Grundurteil gemäß § 304 ZPO mit Höchstgrenze – Seine Bedeutung im Betrags-, im Rechtsmittel- und im Wiederaufnahmeverfahren, JZ 1960, 240; Foerster Der Vorbehalt des Mitverschulden in Grundurteilen unter besonderer Berücksichtigung von Feststellungsbegehren, ZZP 127 (2014), 203; Götz Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen im Zivil-, Arbeitsund Verwaltungsprozessrecht, JZ 1959, 681; Keller Das Verfahren nach § 304 ZPO – Grund- und Schlussurteil, JA 2007, 433; Klose Teil, Vorbehalts- und Grundurteile als Instrumente effektiven Rechtsschutzes, MDR 2007, 1351; Kürschner Zur Zulässigkeit eines Grundurteils (§ 304 ZPO) über eine Klage auf künftige Leistung (§ 259 ZPO), ZfBR 1987, 113; Lohner Die Aufteilung eines einheitlichen Rechtsstreits durch ein Grundurteil nach § 304 ZPO bei einer Mehrheit von Klagegründen innerhalb eines Streitgegenstandes (1985); Prütting/Weth Teilurteil zur Verhinderung der Flucht in die Widerklage? ZZP 98, 131; Reinicke/Reinicke Zum Grundurteil bei Schadensersatzklagen, NJW 1951, 93; Scheld Zur Fassung des Tenors im Grundurteil, DRiZ 1953, 222; Schiedermair Die Wirkung der Anfechtung von Zivilurteilen nach §§ 275, 304 ZPO auf das Endurteil, JuS 1961, 212; Schilken Die Abgrenzung zwischen Grund- und Betragsverfahren, ZZP 95 (1982), 45; Schmitt Teilweise Klageabweisung und Beschwer bei Grundurteilen, NJW 1968, 1127; Schmitz/Goldmann Feststellungsvorbehaltsurteil bei Aufrechnung mit konnexer Gegenforderung, NJW 1999, 2952; Schneider Die Selbständigkeit des Höheverfahrens beim Grundurteil, JurBüro 1976, 1137; ders. Probleme des Grundurteils in der Praxis, MDR 1978, 705 u. 793; ders. Wahrscheinlichkeitsgrade für Grund- und Feststellungsurteile, JurBüro 1979, 25; ders. Abgrenzungsprobleme im Grundurteil, JurBüro 1978, 1127; ders. Unzulässigkeit eines Grundurteils im Nachbesserungsprozess, JurBüro 1978, 1761; Schröer Urteilsformeln bei Teil-, Schluss- und Grundurteil, JA 1997, 318; Seidl Das Grundurteil im Zivilprozess, ZAP, Fach 13 (1998) 703; Tiedtke Das unzulässige Zivilurteil, ZZP 89, 64; Türpe Probleme des Grundurteils, insbesondere seiner Tenorierung, MDR 1968, 453 u. 627; Wallisch/Spinner Die Tenorierung zivil- und arbeitsgerichtlicher Entscheidungen – Eine Übung für Rechtsreferendare, JuS 2000, 64; Wilts Verfahrensgrundsätze für die Geltendmachung von Restitutionsgründen im Betragsverfahren, NJW 1963, 1532; Wittmann Urteilsformel und Beschwer bei Grundurteilen, NJW 1967, 2387.

Übersicht d) e)

I. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines 1 Normzweck, Vor- und Nachteile 4 Rechtsnatur Verbindung von Grund- und Teilurteil 6 Umdeutung

II. 1. 2. 3.

7 Voraussetzungen 8 Zulässigkeit der Klage 9 Streitgegenstand Streit nach Grund und dem Betrag 17 a) Allgemeines 19 b) Maßgeblicher Zeitpunkt 21 c) Entscheidungsreife 29 d) Aufteilbarkeit e) Abgrenzung von Grund und Betrag 31 aa) Grundsatz bb) Anspruchsbegründende Tatsa35 chen 36 cc) Einwendungen und Einreden Besondere Verfahrenslagen a) Objektive (§ 260) und subjektive (§§ 59 ff.) 46 Klagehäufung 48 b) Mehrheit von Rechnungsposten 49 c) Teilklagen

4.

51

Eventuelle Klagehäufung 50 Konkurrierende Anspruchsgrundla51 gen

5 III. 1. 2.

3. 4.

IV. 1. 2.

Rechtsfolgen 56 Ermessen Inhalt des Grundurteils 61 a) Fassung des Hauptsachetenors b) Kosten und vorläufige Vollstreckbar64 keit 65 Mängel Wirkung des Grundurteils 66 a) Auf das Verfahren 69 b) Bindungswirkung

3.

Anfechtung 76 Prüfungs- und Entscheidungsumfang Mehrheit von Positionen, Anträgen und Klage81 gründen 84 Arbeitsgerichtliches Verfahren

V.

Betragsverfahren

VI.

Kosten und Gebühren

85 90

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§ 304

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I. Allgemeines 1. Normzweck, Vor- und Nachteile 1 Das Grundurteil ist insofern Ausdruck der Prozessökonomie,1 als § 3042 dem Gericht die Gliederung des Prozessstoffes in einen zum Anspruchsgrund und einem zum Betrag gehörigen Teil erlaubt.3 Auf diese Weise wird die Konzentration der Verhandlung auf bestimmte Streitpunkte gefördert.4 Außerdem lässt sich durch Erlass eines Grundurteils eine zeit- und kostenintensive Beweisaufnahme zu Frage des Betrages vermeiden, wenn nämlich ein zusprechendes Grundurteil auf ein Rechtsmittel hin aufgehoben, die Klage rechtskräftig abgewiesen und so die weitere Beweisaufnahme entbehrlich wird.5 Jedenfalls bietet der Erlass eines Grundurteils den Vorteil, dass die Parteien von der Rechtsauffassung des Gerichts verbindlich Kenntnis erlangen und diese überprüfen lassen können. Das mag u.U. eine gütliche Einigung erleichtern.6 2 Der Erlass eines Grundurteils kann den Rechtsstreit allerdings ebenso verzögern und verteuern: Durch die Trennung des Rechtsstreits in Grund- und Betragsverfahren können sich die Kosten für den Beklagten erhöhen, wenn nämlich die Klageforderung mit einem hohen Streitwert im Rechtsmittelverfahren dem Grunde nach bestätigt wird, das Betragsverfahren jedoch zu der Erkenntnis führt, dass die Klageforderung der Höhe nach nur zu einem geringen Teil besteht. Dann hat der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu einer ungünstigeren Quote als ohne Aufteilung in Grund- und Betragsverfahren zu tragen. Denn die Kosten eines Rechtsmittels gegen das Grundurteil hat er gemäß § 97 Abs. 1 ZPO in vollem Umfang zu tragen, und diese sind wegen des hohen Streitwerts erheblich höher, als das sonst der Fall gewesen wäre.7 Umgekehrt führt der Erlass eines Grundurteils insofern zu einer Verzögerung für den Kläger als das Grundurteil ihm, weil es keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, selbst im Falle eines Obsiegens nicht die Zwangsvollstreckung gegen den unterlegenen Beklagten erlaubt und das Gericht in der Regel die Rechtskraft des Grundurteils abwarten wird, bevor es das Verfahren weiter fördert.8 3 Bei der Entscheidung, ob der Erlass eines Grundurteils zweckmäßig ist, sind nicht nur die möglichen Vorteile einer Gliederung des Verfahrens in Grund- und Betragsverfahren zu bedenken, sondern auch die ganz erheblichen Nachteile. Ein Grundurteil sollte nur erlassen werden, wenn davon eine wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist.9 Der Erlass unzweckmäßiger Grundurteile bewirkt in der Praxis oftmals das Gegenteil.10 Ferner ist zu beachten, dass der Prüfung der Zweckmäßigkeit diejenige der Rechtmäßigkeit des Grundurteils voranzugehen hat.11 Auch hierbei bedarf es im Hinblick auf die drohenden Nachteile für die Parteien sorgfältiger Abwägung. Mag § 304 auch Ausdruck der Prozessökonomie und deshalb die Abgrenzung zwischen Grund und Betrag eher durch praktische als durch dogmatische Erwägun-

1 BGHZ 79, 45, 46; BGH NJW-RR 1989, 1149; 1991, 599, 600; 1993, 91; Urteil vom 18. Oktober 2022 – XI ZR 606/20, juris Rdn. 19 f.; Keller JA 2007, 433. 2 Zur Entstehungsgeschichte der Norm: Arnold Das Grundurteil, 5 ff. 3 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1; Zöller/Feskorn Rdn. 1. 4 Hahn/Mugdan Materialien zur CPO, Bd. II, Abt. 1, 284 f.; Arnold Das Grundurteil, 5 ff. u. 59 f.; Becker Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils, 20. 5 BGH NJW 1991, 1896. 6 BGH NJW 1968, 1968; kritischer Arnold Das Grundurteil, 68 f.; Schilken ZZP 95 (1982), 45, 47 f. 7 Becker Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils, 27 f.; Schilken ZZP 95 (1982), 45, 47 f. 8 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 9 BGH MDR 1980, 50 u. 925; NJW-RR 1993, 91; NJW 2016, 3244 Rdn. 36; WM 2022, 193 Rdn. 69; i.E. Schneider MDR 1978, 705. 10 Zu den Problemen Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Zöller/Feskorn Rdn. 8. 11 Vgl. etwa Prüfungsreihenfolge in BGH, Urteil vom 18. Oktober 2022 – XI ZR 606/20, juris Rdn. 16 ff. Rensen

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gen bestimmt sein,12 rechtfertigen es solche Erwägungen doch keinesfalls, sich jenseits der wie stets gebotenen Auslegung über die Voraussetzungen des § 304 hinwegzusetzen.13

2. Rechtsnatur Das Grundurteil ist ein Zwischenurteil eigener Art.14 Wie andere Zwischenurteile hat es einen 4 feststellenden Inhalt. Anders als diese betrifft es aber nicht prozessuale Vorfragen, sondern hat einen materiell-rechtlichen Gegenstand.15 Vom Teilendurteil unterscheidet sich das Zwischenurteil dadurch, dass keine abschließende Entscheidung über einen Teil des prozessualen Anspruchs getroffen wird, diese bleibt dem Endurteil vorbehalten.16

3. Verbindung von Grund- und Teilurteil Die Verbindung von Grund- (§ 304) und Teilurteil (§ 301) ist möglich. § 301 Abs. 1 S. 2 sieht dies 5 vor.17 Dabei ist allerdings wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen gem. §§ 318, 322 sorgfältig klarzustellen, inwiefern der Streitgegenstand hinsichtlich Grund und Betrag und inwiefern er nur hinsichtlich des Grundes beschieden werden soll.18 Z.B. muss bei einer Abweisung eines Teils des Streitgegenstandes der aberkannte Teil betragsmäßig bestimmt werden. Eine Benennung lediglich der Einzelposten reicht grds. nicht aus. Auch eine bloß zeitliche Individualisierung von Einzelposten ohne gegenstandsmäßige Bezeichnung reicht nicht aus.19 Im Rahmen der Arzthaftung muss z.B. geklärt sein, für welche weiteren Schäden eine Haftung ausgeschlossen sein soll.20

4. Umdeutung Das Grundurteil ähnelt dem Inhalt nach einem Endurteil über die Verpflichtung zur Tragung 6 eines nicht bezifferten Schadens und einem Endurteil, mit dem eine negative Feststellungsklage hinsichtlich einer nicht bezifferten Forderung abgewiesen wird.21 Deshalb kann ein unzulässiges Grundurteil ausnahmsweise in ein Teilurteil feststellenden Inhalts umgedeutet werden.22 Unerheblich ist die Bezeichnung des betreffenden Urteils, maßgeblich ist ausschließlich der Inhalt. Dementsprechend kann umgekehrt eine fälschlich als „Teilurteil“ bezeichnete Entscheidung als Grundurteil zu qualifizieren sein.23 Vor einer Umdeutung bedarf es also – wie üblich – der Auslegung. Zu beachten ist schließlich stets, dass nicht das Verbot der reformatio in peius einer Umdeutung im Rechtsmittelverfahren entgegensteht.24

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BGHZ 108, 256, 259 f.; BGH NJW-RR 1991, 599, 600; 1997, 1019; AK-ZPO/Fenge Rdn. 10. BGHZ 89, 383, 388 = NJW 1984, 1226; NJW 1984, 2213, 2214. BGH NJW 1998, 1709. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; Zöller/Feskorn Rdn. 1. Zöller/Feskorn Rdn. 1. Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. BGH NJW-RR 1987, 1277; 1989, 1149. Zöller/Feskorn Rdn. 30. BGH NJW 2000, 3423. BGH NJW 1986, 2508, 2509. BGHZ 7, 331, 333 f = NJW 1953, 184; NJW-RR 1992, 531; ZIP 2002, 1849, 1859; OLG Frankfurt a.M. VersR 1984, 168; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3 (weit); Zöller/Feskorn Rdn. 31 (eng). Vgl. aber auch BGH NJW 1991, 1048, 1049 a.E. 23 BGH NJW 1991, 489; 2004, 949. 24 BGH NJW 1984, 2213, 2214. 53

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II. Voraussetzungen 7 Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils (§ 304 Abs. 1) sind von Amts wegen zu prüfen.25

1. Zulässigkeit der Klage 8 Der Erlass eines Grundurteils als Sachurteil setzt voraus, dass die zugrunde liegende Klage zulässig ist, also die Verfahrensvoraussetzungen vorliegen und keine Prozesshindernisse entgegenstehen.26 Anderenfalls besteht insgesamt Entscheidungsreife i.S.d. § 300 Abs. 1, weil die Klage durch Prozessurteil abzuweisen ist.

2. Streitgegenstand 9 Weil § 304 nur eingreift, wenn ein prozessualer Anspruch ebenso dem Grunde wie der Höhe nach streitig ist, erfordert die Norm als Streitgegenstand einen Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme oder auf Leistung vertretbarer Sachen (§ 91 BGB),27 auf Befreiung von einer auf eine bezifferte Leistung gerichteten Forderung,28 auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen einer bestimmten Forderung,29 eine auf Zahlung gerichtete Anfechtungsklage,30 eine Klage auf Feststellung der Verpflichtung, einen bezifferten Betrag zu zahlen,31 einen Anspruch auf Einwilligung in die Auskehrung eines hinterlegten Betrages.32 Unerheblich ist dagegen die Rechtsnatur des (materiellen) Anspruchs, so dass auch ein 10 Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung ohne weiteres Gegenstand eines Grundurteils sein kann.33 Der betreffende Anspruch muss Gegenstand einer Klage oder einer Widerklage und darf 11 nicht lediglich als Gegenforderung im Wege einer Einwendung, wie z.B. der Aufrechnung, geltend gemacht werden.34 Weil ein Grundurteil voraussetzt, dass auch über den Betrag gestritten wird, kommt es grund12 sätzlich nur bei bezifferten Forderungen in Betracht. Bei einem unbezifferten Anspruch kann dagegen ein Grundurteil nicht ergehen, sofern der Schaden von einer künftigen, im Einzelnen noch ungewissen Entwicklung abhängt. Die Ersatzpflicht bleibt hier noch offen.35 Deshalb scheidet ein Grundurteil auch bei einer unbezifferten Feststellungsklage aus.36 Dagegen kann durch Grundurteil über einen Schmerzensgeldanspruch auch dann entschieden werden, wenn die Höhe des

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BGH NJW 1984, 2213, 2214; 2000, 1572; 2003, 2380, 2381. BGH NJW 1990, 1366, 1367. BGH NJW 1991, 1048; 1896; 2000, 1572; NJW-RR 1994, 319. BGH NJW 1975, 1968 f (einschränkend); 1990, 1366, 1367; 2001, 155, 156; BGHZ 132, 327; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 3 f. Dagegen AK-ZPO/Fenge Rdn. 6. 29 Zöller/Feskorn Rdn. 3. 30 BGH NJW 1995,1093, 1095 = MDR 1995, 919, 920. 31 BGH NJW 2000, 1572; BAG NJW 1971, 774; OLGR Hamm 1999, 367; Piekenbrock MDR 1998, 203. 32 Arnold Das Grundurteil, 161; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 3. 33 BGHZ 53, 17, 23; Zöller/Feskorn Rdn. 3. Anders OLG Celle ZZP 80, 145 m. abl. Anm. Walchshöfer 147 ff. 34 BGH NJW 2007, S. 82 (Aufrechnung); NJW-RR 2013, S. 363 (Zurückbehaltungsrecht); RGZ 101, 40, 41; Zöller/Feskorn Rdn. 3. 35 BGH NJW 1991, 1896; NJW 1990, 1366, 1367; NJW-RR 1987, 756. 36 BGH NJW 1993, 1641, 1642; 2000, 1572; 2001, 155 = MDR 2001, 105; NJW 2002, 302, 303; 3560; OLG Hamm VersR 1992, 208, 209. Rensen

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Schmerzensgeldes in das gerichtliche Ermessen gestellt worden ist.37 Das Gleiche gilt für den Fall des mit Rücksicht auf § 287 unbezifferten Leistungsantrages. Zum Anspruchsgrund gehört im Falle einer Inanspruchnahme aus Bürgschaft nicht nur die Feststellung eines bestehenden Bürgschaftsvertrages, sondern wegen der Akzessorietät des Sicherungsmittels darüber hinaus die Feststellung des Bestehens der gesicherten Forderung dem Grunde nach.38 Im Falle einer objektiven Klagehäufung (§ 260) darf ein einheitliches Grundurteil nur ergehen, wenn jeder der geltend gemachten prozessualen Ansprüche dem Grunde nach besteht.39 Bei hilfsweise geltend gemachten Ansprüchen kommt ein Grundurteil hinsichtlich eines solchen Anspruchs nur dann in Betracht, wenn die hauptsächlich geltend gemachte Forderung nicht vollumfänglich besteht.40 Ein umfassendes Grundurteil kann nicht ergehen, sofern der Kläger mit seinem Antrag auf Zahlung eines Schadensersatzes den Antrag auf Feststellung der Haftung für sämtliche weiteren Schäden verbunden hat. In Betracht kommt dann ein Teil-Grundurteil hinsichtlich des Leistungsantrages in Verbindung mit einem den Feststellungsantrag betreffenden Teil-Endurteil.41 Hat das Gericht in einem derartigen Fall eine als „Grundurteil“ bezeichnete Entscheidung erlassen, ist das nach zutreffender Auffassung in der Regel nicht als stattgebendes TeilEndurteil hinsichtlich des Feststellungsantrages auszulegen.42 Ist den Gründen der Entscheidung hingegen ein entsprechender Wille des Gerichts zu entnehmen und liegt demnach insofern eine bloße Falschbezeichnung vor, gilt Anderes.43 Über eine auf die (negative) Feststellung, dass eine den mit der Teilklage geltend gemachten Betrag übersteigende Leistung nicht geschuldet wird, gerichtete Widerklage, muss durch Endurteil entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über eine Teilklage erlassen werden soll.44 Gleichwohl kann ein (unzulässiges) Grundurteil vorliegen, wenn dem Urteil, z.B. dem Tatbestand oder den Entscheidungsgründen, ein abweichender Wille des Gerichts zu entnehmen ist.45 § 304 ist nicht anzuwenden bei unbezifferten Freistellungsklagen46 sowie bei Herausgabe-47 und Räumungsklagen.48 Bei Rückgewähransprüchen gem. §§ 11 AnfG, 143 InsO kommt ein Grundurteil nur in Betracht, wenn die Klage auf Geldleistung oder Leistung vertretbarer Sachen gerichtet ist.49 § 304 ist ferner nicht anwendbar bei Klagen auf Beseitigung und/oder Unterlassung,50 wenn Einwilligung in einen Leistungsvorbehalt begehrt wird,51 bei Klage auf Abgabe einer Willenserklärung,52 bei Geltendmachung eines Anspruchs auf Übertragung eines Erbbaurechts,53 auf Vor-

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OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1986, 1353; OLG Oldenburg VersR 1986, 826. BGH NJW 1990, 1366, 1367. BGHZ 89, 383, 388 = NJW 1984, 1226; 1990, 1366, 1367. BGH MDR 1998, 400, 401. OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 170; BeckRS 2018, 13672 Rdn. 105; OLG Dresden NJOZ 2017, 1085 Rdn. 10; Musielak/ Voit/Musielak Rdn. 26 a.E. 42 BGH ZIP 1990, 315, 316; NJW-RR 1994, 319; Zöller/Feskorn Rdn. 31. Anders Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7 (unter Bezugnahme auf BGH VersR 1959, 904). 43 BGH NJW-RR 1992, S. 531; NJW 2009, S. 2814 Rdn. 11; Zöller/Feskorn Rdn. 31. 44 BGH NJW 2002, 1806. 45 BGHZ 7, 331, 333; NJW-RR 1992, 531; BayObLGZ 1994, 276, 282. 46 BGH NJW 2001, 156 = MDR 2001, 105. 47 BGH NJW 1991, 1048. 48 Zöller/Feskorn Rdn. 4. 49 Zöller/Feskorn Rdn. 3 f. 50 BGHZ 135, 235, 237 = NJW 1997, 2234, 2235. 51 BGH NJW 1979, 2250. 52 BGH WM 1982, 209 (Auflassung); NJW 1991, 1048 (Löschungsbewilligung). Hinsichtlich der Bewilligung einer Bauhandwerkersicherungshypothek a.A. OLGR Celle 2004, 445. 53 BGH NJW 1984, 2213. 55

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nahme einer Handlung oder Duldung,54 bei einer Auskunftsklage und hier insb. in den Fällen des § 254 vor Bezifferung des Zahlungsanspruchs.55 § 304 ist auch nicht anzuwenden, wenn gegenüber der Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer der Höhe nach streitigen Gegenforderung geltend gemacht wird.56

3. Streit nach Grund und dem Betrag 17 a) Allgemeines. Gemäß § 304 Abs. 1 setzt der Erlass eines Grundurteils voraus, dass der geltend gemachte Anspruch ebenso seinem Grunde nach wie auch hinsichtlich des Betrages streitig ist.57 In diesem Zusammenhang ist der Begriff des „Anspruchsgrundes“ nicht so weit zu verstehen, wie der des „Klagegrundes“ gem. §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 264; denn zum Anspruchsgrund i.S.d. § 304 gehört nicht auch der ausschließlich für die Anspruchshöhe, für den Betrag maßgebliche Prozessstoff. Der Begriff des „Anspruchsgrundes“ hat auch mit dem der „Anspruchsgrundlage“ i.S.d. materiellen Rechts nichts gemein.58 Die Abgrenzung – genauer dazu Rdn. 31 ff. – unterliegt insofern einem gerichtlichen Beurtei18 lungsspielraum, als in gewissem Umfang Vorbehalte hinsichtlich einzelner Fragen zulässig sind.59 Weil sowohl hinsichtlich des Grundes als auch den Betrag betreffend Streit bestehen muss, darf z.B. kein Grundurteil ergehen, wenn die Schadensersatzpflicht als solche unstreitig ist.60 Das Gleiche gilt umgekehrt, wenn nur die Einstandspflicht bestritten wird, nicht aber die Schadenshöhe.61 Ein Grundurteil kommt erst recht nicht in Betracht, wenn weder Grund noch Betrag umstritten sind, sondern ausschließlich die Zulässigkeit der Klage.62

19 b) Maßgeblicher Zeitpunkt. Der Streit zum Grund des geltend gemachten Anspruchs muss bei Erlass des Grundurteils bereits bestehen. Allerdings reicht insofern jede nicht gänzlich fernliegende Rechtsunsicherheit aus. Dementsprechend hindert bloßes Nichtbestreiten der Umstände des Anspruchsgrundes (§ 138 Abs. 3) nicht den Erlass eines Grundurteils, wenn nicht weitere Umstände, z.B. eine verbindliche Klarstellung, hinzutreten.63 Anders als bei § 138 Abs. 3 kommt mit Rücksicht auf die gem. § 331 Abs. 1 S. 1 eintretende 20 Geständnisfiktion ein Versäumnisurteil beschränkt auf den Anspruchsgrund nicht in Betracht. Ein Versäumnisurteil ist nur als Endurteil denkbar. Die Säumnis steht einem Grundurteil auch dann entgegen, wenn der Kläger einen ausnahmsweise zulässigen unbezifferten Klageantrag angebracht hat und das Gericht die Höhe in Ausübung seines Ermessens z.B. gem. § 253 Abs. 2 BGB oder gem. § 287 ZPO selbst festzusetzen hat.64

54 Zöller/Feskorn Rdn. 4. 55 BGH NJW-RR 1993, 682. 56 BGH NJW 1984, 2213, 2214: Zurückbehaltungsrecht wegen Heimfallentschädigung gegen Klage auf Rückübertragung des Erbbaurechts. 57 BGH WM 2019, 1858 Rdn. 16; NJW 2017, 265 Rdn. 21;BGHZ 198, 327 Rdn. 26; WM 2000, 2427; Urteil vom 18. Oktober 2022 – XI ZR 606/20, juris Rdn. 16. 58 Dementsprechend kommt ein Grundurteil nur wegen einer Anspruchsgrundlage in der Regel nicht in Frage, sondern sind stets sämtliche Anspruchsgrundlagen zu prüfen, vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 23 (zur Anspruchskonkurrenz). 59 Zöller/Feskorn Rdn. 22. 60 BGH NJW-RR 1989, S. 1149; NJW 1991, S. 1896; NJW 1992, S. 2487; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Zöller/Feskorn Rdn. 5. 61 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1986, 1350, 1353; 1988, 640. 62 BGH NJW 1992, 2487. 63 Zöller/Feskorn Rdn. 5. 64 OLG Stuttgart MDR 1960, 930; OLG Koblenz MDR 1979, 587 f.; anders Bergenroth NJW 1953, 51 f. Rensen

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c) Entscheidungsreife. § 304 Abs. 1 lässt den Erlass eines Grundurteils nur für den Fall zu, dass 21 der Rechtsstreit hinsichtlich des Anspruchsgrundes zur Entscheidung reif ist, nicht dagegen auch hinsichtlich des Betrages. Ist der Rechtsstreit insgesamt zur Entscheidung reif, verlangt § 300 Abs. 1 den Erlass eines Endurteils.65 So bedarf es einer Klageabweisung, wenn der den Anspruchsgrund betreffende Prozessstoff geklärt ist und danach der geltend gemachte Anspruch nicht besteht – auf Erwägungen zum Betrag kommt es in diesem Fall nicht an.66 Das gilt auch, wenn der geltend gemachte Anspruch teilweise dem Grunde nach nicht gerechtfertigt ist: Ein auf diesen Teil bezogenes Grundurteil scheidet aus, weil die Klage insofern zur Abweisung reif ist und ein Grundurteil nach dem Sinn und Zweck des § 304 stets aussprechen muss, dass der geltend gemachte Anspruch dem Grunde nach ganz oder teilweise besteht.67 Ist nur ein ziffernmäßig bestimmter Teil der Klageforderung zur Entscheidung reif, ist ein die gesamte Forderung betreffendes Grundurteil in der Regel nicht zulässig, sondern es ist i.S.d. § 301 Abs. 1 S. 2 über den ziffernmäßig bestimmten Teil durch Teilurteil zu entscheiden, das mit einem Grundurteil zu verbinden ist.68 Anderes gilt, wenn bei einer einheitlichen Klageforderung in Höhe eines bestimmten Teilbetrages Abweisungsreife besteht, die Forderung aber dem Grunde nach gerechtfertigt ist: In einem solchen Fall braucht kein abweisendes Teilurteil zu ergehen, sondern ein umfassendes Grundurteil ist zulässig.69 Im Adhäsionsverfahren gem. §§ 403 ff. StPO darf das Gericht gem. § 406 Abs. 1 S. 2 Hs 1 StPO selbst bei umfassender Entscheidungsreife einen Ausspruch über den Betrag ablehnen. Wenn auch grundsätzlich eine abschließende Klärung bereits im Adhäsionsverfahren herbeizuführen ist, darf das Strafgericht sich ausnahmsweise auf den Erlass eines Grundurteils beschränken und das Betragsverfahren dem Zivilgericht überlassen.70 Der Begriff der Entscheidungsreife i.S.d. § 304 Abs. 1 entspricht demjenigen des § 300 Abs. 1. Der Rechtsstreit ist hinsichtlich des Anspruchsgrundes zur Entscheidung reif, wenn alle den Grund betreffenden Fragen geprüft und geklärt sowie nur noch die den Betrag betreffenden Fragen offen sind. Es reicht nicht aus, wenn lediglich einzelne Anspruchselemente feststehen.71 Erforderlich, aber auch hinreichend ist, dass der geltend gemachte Anspruch auch unter Berücksichtigung der Einwendungen mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht.72 Z.B. ist bei Schadensersatzklagen Voraussetzung, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit irgendein Schaden entstanden ist.73 Der entsprechenden herrschenden Auffassung mag man zwar zu Recht vorwerfen, dass sie mehr an pragmatischen als an rechtlichen Erwägungen orientiert ist.74 § 304 ist aber Ausdruck der Prozessökonomie75 und deshalb mit Rücksicht auf diese, d.h. im Sinne pragmatischer Erwägungen, auszulegen. Ein Grundurteil gliedert zwar das Verfahren auch dann, wenn es ohne Rücksicht auf die mangelnde Wahrscheinlichkeit eines Schadens o.ä. ergeht. Eine nennenswerte Verfahrensbeschleunigung wird es aber nur bewirken, wenn der negative Ausgang des Betragsverfahrens nicht schon absehbar ist, also nicht unmittelbar bevorsteht. Zweifelhaft kann danach nur noch sein, ob man die Wahrscheinlichkeit eines (Teil-)Erfolges im Betrags65 66 67 68 69 70 71

Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Zöller/Feskorn Rdn. 6. Zöller/Feskorn Rdn. 6. BGH NJW 1985, 1959. BGH NJW 2001, 760; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1988, 640. BGHReport 2004, 849, 850. BGH NJW 2002, 3560 f. BGH NJW-RR 1991, 559, 560; 1993, 1116; 1999, 212, 213; NJW 2001, 224, 225 = MDR 2001, 167; WM 2000, 2427; BGHZ 198, 327 Rdn. 26; BGH NJW 2017, 265 Rdn. 21; WM 2019, 1858 Rdn. 16; Urteil vom 18. Oktober 2022 – XI ZR 606/20, juris Rdn. 16. 72 BGHZ 110, 196, 201; 111, 125, 133; 126, 217, 219; NJW 1995, 2106, 2107; 2001, 224, 225; NJW 2019, 661 Rdn. 38; Zöller/ Feskorn Rdn. 7; anders Musielak/Voit/Musielak Rdn. 22. 73 BGHZ 110, 196, 200 f.; 126, 217, 219; NJW 1994, 2286; 1998, 1709; anders Musielak/Voit/Musielak Rdn. 22 u.a. unter Berufung auf BGH NJW-RR 1991, 599, 600. 74 So vom Ansatz her richtig MünchKomm/Musielak Rdn. 12, 22 ff. 75 BGHZ 79, 45, 46; BGH NJW-RR 1989, 1149; 1991, 599, 600; 1993, 91. 57

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verfahren schon bei den Tatbestandsvoraussetzungen oder erst als Gesichtspunkt der Ermessensausübung berücksichtigt. Dies wiederum macht i.E. keinen Unterschied, wenn man nämlich dem Gericht bei der Beurteilung der erforderlichen Wahrscheinlichkeit im Rahmen des Tatbestandes einen begrenzten Beurteilungsspielraum zugesteht oder aber in dieselbe Richtung weisende Ermessensgrenzen bejaht. 26 Es steht dem Gericht – wie sonst auch – frei, seine Entscheidung alternativ auf mehrere Anspruchsgrundlagen zu stützen, wenn diese sämtlich den geltend gemachten Anspruch rechtfertigen und dieselben Anspruchspositionen betreffen.76 Wenn der Kläger solche Tatsachen, hinsichtlich derer ihn die Beweislast trifft und deren 27 Feststellung abredegemäß einem Schiedsgutachter überlassen ist, nicht durch Vorlage des Schiedsgutachtens nachweist, ist die Klage als zur Zeit unbegründet abzuweisen. Ein Grundurteil kommt nicht in Betracht.77 Anders als beim Teilurteil ist eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens beim Grundur28 teil zulässig, nämlich soweit dieses den Anspruchsgrund betrifft, weil über diesen und die ihn betreffenden Angriff- und Verteidigungsmittel abschließend entschieden wird.78 Zur Präklusion beim Zusammentreffen von Teil- und Grundurteil s.o. § 301 III 2 b.

29 d) Aufteilbarkeit. Ein Grundurteil kann nur erlassen werden, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits sinnvoll in Grund- und Endurteil aufgeteilt werden kann. Wenn die für den Anspruchsgrund und den -betrag erheblichen Tatsachen annähernd dieselben sind, ist ein Grundurteil unzulässig. Das gilt auch, wenn die für den Anspruchsgrund und den -betrag maßgebenden Tatsachen in einem so engen Zusammenhang stehen, dass eine Aufteilung durch ein Grundurteil eher zur Verwirrung beitrüge als zur Gliederung und Beschleunigung des Verfahrens.79 Was i.E. zum Anspruchsgrund und was zur -höhe gehört, richtet sich nach der Rechtsnatur 30 des jeweiligen Anspruchs.80 Maßgebend ist also das materielle Recht. Verknüpft dieses die Elemente von Grund und Betrag so miteinander, dass sie nicht voneinander getrennt werden können, kommt ein Grundurteil nicht in Betracht.81 Deshalb kommt in Unterhaltsprozessen regelmäßig der Erlass einer Grundentscheidung nicht in Betracht, weil die der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten und der Bedürftigkeit der Berechtigten zugrundeliegenden Umstände gleichermaßen für das Bestehen des Unterhaltsanspruchs wie für den Umfang desselben erheblich sind.82 Eine Haftungsquote wegen Mitverschuldens kann zwar nicht ohne weiteres auf einen geltend gemachten Schmerzensgeldanspruch erstreckt werden, weil es weder ein volles noch ein quotiertes Schmerzensgeld gibt.83 Zulässig ist es allerdings, in einem Grundurteil „unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Klägers von … (Quote)“ ein angemessenes Schmerzensgeld zuzubilligen.84 Die Bedeutung des Mitverschuldens für die Bemessung des Schmerzensgeldes bleibt dennoch dem Betragsverfahren vorbehalten, denn bei der Feststellung der Haftungsquote im Grund-

76 BGH NJW 2001, 224, 225. 77 BGH NJW-RR 1988, 1405. 78 BGH MDR 1980, 50; BGHZ 77, 306, 309 = NJW 1980, 2357. Krit. AK-ZPO/Fenge Rdn. 12. Zust. hingegen Prütting/Weth ZZP 98, S. 159.

79 BGH VersR 1979, 25; 1992, 1087, 1088; 1465; NJW-RR 1993, 91; OLG Hamm VersR 1994, 301; NZV 1995, 403; OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 1121, 1122. BGH MDR 1980, 925. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8, 24 (z.B. Schmerzensgeld und Mitverschulden). OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 1012; OLG Schleswig FamRZ 1999, 27. OLG Hamburg MDR 1964, 514; BGHZ 18, 149 ff.; BGH NJW 2002, 3560, 3561. Anders freilich die früher h.M., vgl. OLG Bremen OLGZ 196, 413; OLG Nürnberg, NJW 1967, 1516; Schneider JurBüro 1966, 87. 84 BGHZ 18, 149; BGH NJW 2002, 3560, 3561; BayObLGZ 94, 276, 281; OLG Celle NJW 1968, 1785, 1786; OLG Düsseldorf VersR 1975, 1052; OLG Köln VersR 1975, 543, 544.

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urteil hat das Gericht das Verhältnis des Mitverschuldens zu den übrigen erheblichen Umständen noch nicht umfassend berücksichtigen können.85

e) Abgrenzung von Grund und Betrag aa) Grundsatz. Mit einem Urteil i.S.d. § 304 wird der Klage beschränkt auf den Anspruchsgrund 31 stattgegeben. Deshalb muss der den Anspruchsgrund betreffende Prozessstoff grundsätzlich vollständig erledigt werden. Unzulässig ist ein Grundurteil, das lediglich einzelne Elemente der Begründetheit betrifft.86 Das gilt z.B. für unselbstständige Rechnungsposten eines Abrechnungssaldos,87 vorgreifliche Rechtsverhältnisse,88 das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit in einem bestimmten Zeitraum als tatsächliches Element der Schadensberechnung,89 einzelne Streitfragen oder Verteidigungsmittel90 sowie einzelne Tatbestandsmerkmale.91 Von dem Grundsatz, dass das Grundurteil den Anspruchsgrund betreffenden Prozessstoff voll- 32 ständig erledigen muss, werden mit Rücksicht auf die Prozessökonomie, deren Ausdruck § 304 ist, zahlreiche Ausnahmen zugelassen. Danach dürfen einzelne dem Anspruchsgrund zugehörige Gesichtspunkte dem Betragsverfahren vorbehalten werden. Das gilt z.B. für Umstände, die ebenso die Verursachung wie die Schadenshöhe betreffen.92 Dementsprechend ist es zulässig, die Ursächlichkeit hinsichtlich bestimmter unselbstständiger Rechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs erst im Betragsverfahren aufzuklären.93 Auch kann die Klärung der Verjährung u.U. später erfolgen, wenn die Einrede nur einen Teilbetrag betrifft.94 I.E. ist ein Grundurteil zulässig, wenn im Betragsverfahren von der Klageforderung voraus- 33 sichtlich in jedem Fall etwas übrig bleiben wird.95 Das wiederum ist dann der Fall, wenn eine hinreichende96 bzw. hohe97 Wahrscheinlichkeit – s.o. II.3.c: in diesem Zusammenhang ist dem Gericht ein gewisser Beurteilungsspielraum einzuräumen – besteht, dass der Kläger im Betragsverfahren einen (Teil-) Erfolg erringt.98 Die hierfür sprechenden Gründe wurden oben schon ausgeführt. Darüber hinaus lassen sich die zum Grund und Betrag gehörenden Fragen oftmals kaum nachvollziehbar voneinander abgrenzen, insb. die dem Beklagten zustehenden Gegenrechte lassen sich nur schwer eindeutig zuordnen.99 Schließlich ist der Betrag insofern mit dem Anspruchsgrund untrennbar verbunden, als die Klageforderung nur dann besteht, wenn sie in irgendeiner Höhe entstanden ist und fortbesteht.100 Trotz der in weitem Umfang zulässigen Ausnahmen, sollte, um Willkür zu vermeiden, zumin- 34 dest das Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht umgekehrt werden. Es muss dabei bleiben, dass in der Regel alle Fragen im Grundverfahren entschieden werden, von denen nicht auch die Höhe des 85 Insofern ist der Gegenansicht, vgl. z.B. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8, zu folgen. Indes gibt es keinen überzeugenden Grund, die Frage des Mitverschuldens nicht aufzuteilen und das im Grundurteil kenntlich zu machen. 86 BGHZ 72, 34, 36; 80, 222, 224; 95, 307, 308; 108, 256, 259 = NJW 1989, 2745; NJW-RR 1994, 319. 87 BGH NJW 1991, 1048. 88 BGH NJW 1990, 1366, 1367. 89 Zöller/Feskorn Rdn. 6, 9. 90 Zöller/Feskorn Rdn. 6, 9. 91 Zöller/Feskorn Rdn. 6, 9. 92 BGH WM 1968, 1380, 1382. 93 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 16 f. u. 21 f. 94 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 16. 95 BGH VersR 1967, 1002 f.; BGHZ 110, 196, 201. 96 So z.B. BGH VersR 1967, 1002, 1003; BSG NJW 1991, 380. 97 So z.B. BGHZ 97, 97, 109; BGH NJW-RR 1991, 613; 1993, 522, 523; BGHZ 111, 125, 133 = NJW 1990, 1789, 1790; BGH NJW 1996, 848, 849 f. 98 Vgl. auch BGH NJW 1994, 3295, 3296; 2001, 224, 225; BayObLG NZM 2002, 564, 567; Arnold Das Grundurteil, S. 5 ff. 99 Becker Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO, S. 70. 100 BGH NJW 2002, 1806; Wagemeyer ZZP 74 (1961), 281 f. 59

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Anspruchs abhängt.101 Jedenfalls ist es aber wegen der Bindungswirkung des Grundurteils (§ 318) zwingend erforderlich, im Grundurteil klarzustellen, inwieweit der Prozessstoff erledigt worden ist und inwieweit die Entscheidung dem Betragsverfahren vorbehalten werden soll.102

35 bb) Anspruchsbegründende Tatsachen. Zum Anspruchsgrund gehören einerseits sämtliche anspruchsbegründende Tatsachen.103 Darunter fallen auch die die Sachlegitimation, d.h. die Aktivund die Passivlegitimation, betreffenden Umstände,104 wie z.B. der Einwand eines vollständigen oder teilweisen Forderungsübergangs kraft Gesetzes – §§ 116 SGB X, 67 VVG a.F. bzw. § 86 VVG n.F. – oder durch Abtretung (§ 398 BGB).105 Ausnahmsweise kann der Einwand eines teilweisen Forderungsübergangs jedoch dem Betragsverfahren vorbehalten werden, denn er betrifft stets auch die Forderungshöhe.106 Der Einwand des Beklagten, dass die klageweise geltend gemachte Forderung gepfändet worden und daher nicht mehr an den Kläger zu erfüllen sei, kann ebenfalls dem Betragsverfahren vorbehalten werden.107 Hat der Kläger die Forderung teilweise im Wege der cessio legis erworben, genügt es für ein Grundurteil, dass ein Übergang in irgendeiner Höhe stattgefunden hat. Im Verfahren zum Anspruchsgrund bedarf es noch keiner Klärung der Höhe.108

36 cc) Einwendungen und Einreden. Andererseits gehören zum Anspruchsgrund alle Einwendungen, mit denen die Klageforderung im vollen bzw. wesentlichen Umfang geleugnet wird.109 Gemeint sind damit alle rechtshindernden und rechtsvernichtenden Einwendungen sowie die Einreden110 bzw. rechtshemmenden Einwendungen und die zugehörigen Umstände, soweit sie den Anspruch als solchen betreffen und nicht lediglich dessen Höhe. Zu den Einwendungen i.d.S. gehören die vollständige Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) sowie ent37 sprechende Erfüllungssurrogate (z.B. Leistung an Erfüllungs statt, § 364 Abs. 1 BGB),111 Verzicht112 sowie u.U. die Leistungsbefreiung des Versicherers.113 Weil gem. § 302 n.F. die Inkonnexität von Klage- und der zur Aufrechnung gestellten Gegen38 forderung nicht mehr Voraussetzung ist, kann durch Kombination der §§ 302 und 304 – anders als bisher114 – in jedem Fall die Entscheidung über die Gegenforderung und deren Höhe dem Nach- bzw. Betragsverfahren vorbehalten werden; im Verfahren zum Anspruchsgrund wird ausschließlich über den Grund der Klageforderung entschieden.115 Der bisher im Rahmen des § 304

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Musielak/Voit/Musielak Rdn. 17. BGH NJW-RR 1987, 1277, 1278; NJW 1999, 2440, 2441; BayObLG NVwZ 1995, 928, 930. BGHZ 80, 222, 224 = NJW 2001, 224, 225 = MDR 2001, 167. BGH NJW 1956, 1236; VersR 1968, 69, 70; Schilken ZZP 95, 45, 59. BGH NJW 1956, 1236; NJW-RR 1988, 66; Schilken ZZP 95, 45, 59 f. BGH NJW 1956, 1236; VersR 1967, 1002 (1003); Musielak/Voit/Musielak Rdn. 18. Wie stets bedarf es in diesen Fällen aber schon im Verfahren zum Anspruchsgrund der Prüfung, ob nicht trifftige Gründe dafür sprechen, dass die Klage im Betragsverfahren insgesamt abzuweisen sein wird. 107 RGZ 170, 281, 283; MünchKomm/Musielak Rdn. 31; Zöller/Feskorn Rdn. 14. 108 BayObLGZ 65, 468 f. 109 BGHZ 80, 222, 224 = NJW 1981, 1953, 1954; 2001, 225 = MDR 2001, 167, 168. 110 Zöller/Feskorn Rdn. 12 f. 111 Zöller/Feskorn Rdn. 12. 112 BGHZ 99, 256, 262. 113 BGH NJW-RR 1993, 91. 114 BGHZ 11, 63, 64 f = NJW 1954, 73; BGH ZZP 67, 1954, 62 = LM ZPO § 304 Nr. 6; VersR 1959, 515; Schilken ZZP 95 (1982), 45, 46 f. 115 So bereits zu § 302 a.F., d.h. für inkonnexe Forderungen: BGH ZZP 67, 1954, 62 = LM ZPO § 304 Nr. 6; Schilken ZZP 95 (1982), 45, 46 f. Weitergehend: OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 858; Schmitz/Goldmann NJW 1999, 2952. Anders Becker Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO, S. 114 f. Rensen

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verlangten Prüfung, ob die Gegenforderung die Klageforderung der Höhe nach übersteigt, bedarf es ebenfalls nicht mehr.116 Sowohl die haftungsbegründende als auch die haftungsausfüllende Kausalität gehören zum Anspruchsgrund. Trotzdem bedarf es keiner abschließenden Aufklärung im Grundverfahren. Mit Rücksicht auf die Prozessökonomie, deren Ausdruck § 304 ist, kommt es vielmehr darauf an, ob das beabsichtigte Grundurteil auch ohne die betreffenden Feststellungen sinnvoll sein, also zu einer Vorentscheidung des Rechtsstreits führen kann.117 Das wird nur dann der Fall sein, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit eines aus dem Haftungsgrund entstandenen Schadens feststeht. Anderenfalls führte das Grundurteil lediglich zu einem die Erledigung des Rechtsstreits verzögernden und evtl. auch verteuernden Umweg.118 Ist ein Schadensersatzanspruch Gegenstand des Rechtsstreits, der auf einem einheitlichen Klagegrund beruht, dessen Schaden sich aber aus einzelnen Rechnungsposten zusammensetzt, darf der Ursachenzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und den einzelnen Positionen dem Betragsverfahren vorbehalten werden.119 Anders gilt, wenn die Einzelposten eines Gesamtschadens auf rechtlich selbstständige Ansprüche gestützt werden. In diesem Fall muss die Ursächlichkeit des schädigenden Ereignisses für jeden Einzelanspruch schon im Grundverfahren festgestellt werden.120 Streiten die Parteien über den Eintritt eines Schadens, ist nach h.M. im Grundverfahren nur eine entsprechende hohe Wahrscheinlichkeit erforderlich. Die Feststellung des Schadenseintritts kann im Übrigen dem Betragsverfahren vorbehalten werden.121 Musielak122 weist zutreffend darauf hin, dass hieran im Interesse der Prozessökonomie keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden sollten, triftige Anhaltspunkte für das Entstehen eines Schadens genügten.123 Im Falle eines Vertrauensschadens wegen Täuschung bei Vertragsschluss gehört zum Anspruchsgrund die Feststellung, ob der Getäuschte vom Abschluss des Vertrages in Kenntnis der Umstände abgesehen oder einen günstigeren Preis durchgesetzt hätte. Dies kann nicht dem Betragsverfahren vorbehalten werden.124 Die Frage der Vorteilsausgleichung kann dem Betragsverfahren vorbehalten werden, wenn sie nicht voraussichtlich zum vollen Ausschluss der Klageforderung führen wird.125 Im Betragsverfahren kann auch geklärt werden, ob der Schadensersatz in Form einer Rente oder als Kapitalbetrag zu leisten ist,126 sowie ggf Beginn und Dauer der Rentenleistung.127 Mitverursachung, Mitverschulden (§ 254 BGB, Art. 77 CISG) und Betriebsgefahr (§ 17 StVG) gehören zwar grundsätzlich zum Anspruchsgrund und müssen hier bereits Berücksichtigung finden, sie können aber ausnahmsweise auch dem Betragsverfahren vorbehalten werden.128 Letzteres ist ausgeschlossen, sofern ein vollständiger Haftungsausschluss in Rede steht129 oder sich die Frage der Mitverursachung bzw. des Mitverschuldens wegen eines einheitlich zu würdigenden Schadensereignisses nicht vom Haftungsgrund trennen lässt.130 Außerdem darf eine Entscheidung über das Mitverschulden erst im Betragsverfahren nur erfolgen, wenn sich die Frage des Mitver116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 61

BGH NJW 2005, 1935; Zöller/Feskorn Rdn. 15. BGH VersR 1980, 867, 868 = LM ZPO zu § 304 Nr. 43. BGH NJW-RR 1991, 599, 600. BGH NJW 1961, 1465, 1466; 1968, 1968; 1989, 2745; VersR 1988, 38; OLG Düsseldorf ZMR 2002, 41, 42. BGH NJW 1961, 1465, 1466; WM 1968, 1380, 1382. BGHZ 18, 107, 109 = NJW 1955, 1358; 1966, 1859, 1861; 1977, 1538, 1539; BAGE 20, 96, 101. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 22. Vgl. auch BGH NJW-RR 1991, 599, 600. BGH NJW 1977, 1538, 1539. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 23. BGHZ 59, 139, 147 = NJW 1972, 1943; BGH VersR 1976, 987 f. BGHZ 11, 181, 183 = NJW 1954, 716; BGH VersR 1967, 1002, 1004. BGH MDR 2003, 769. BGHZ 76, 397, 400; 110, 196, 202; 141, 129, 136 = NJW 1999, 2440, 2441; BayObLGZ 93, 370, 376 f. BGH NJW 1981, 287. Rensen

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schuldens des Klägers nicht mit der nach der Haftung des Beklagten überschneidet.131 Zweckmäßig ist es ggf., das mitwirkende Verschulden bzw. die Mitverursachung des Anspruchstellers in der Weise zu berücksichtigen, dass der Anspruch dem Grunde nach lediglich zu einer bestimmten Quote zugesprochen wird.132 Das gilt auch für Entscheidungen im Adhäsionsverfahren.133 Allerdings dürfen die Fragen des Mitverschuldens und der Mitverursachung nicht dem Betragsverfahren vorbehalten werden, wenn der Haftungstatbestand nicht umfassend aufgeklärt worden ist, z.B. die Möglichkeit alternativer Kausalität fortbesteht.134 Einreden gehören in das Grundverfahren, wenn sie zur vollen Abweisung des betreffenden 45 Anspruchs führten. Das gilt z.B. für die Verjährungseinrede (§ 214 BGB),135 sofern sie nicht nur einen Teil der Forderung betrifft und zu erwarten ist, dass der Kläger im Betragsverfahren einen Teil der Forderung zugesprochen erhält.136 Dagegen können die Einreden gem. §§ 273, 320, 438 Abs. 4, 634a Abs. 4 BGB den Betragsverfahren vorbehalten werden.137

4. Besondere Verfahrenslagen 46 a) Objektive (§ 260) und subjektive (§§ 59 ff.) Klagehäufung. Falls mit der Klage eine Mehrheit von prozessualen Ansprüchen geltend gemacht wird, darf ein einheitliches Grundurteil nur ergehen, wenn feststeht, dass sämtliche Ansprüche dem Grunde nach gerechtfertigt sind.138 Bestehen dagegen einzelne Ansprüche nicht, bedarf es insofern eines abweisenden Teil-Endurteils (§ 301) und im Übrigen eines Teil-Grundurteils (§§ 301, 304).139 Weil hier eine Anspruchsmehrheit Gegenstand der Entscheidung ist, bedarf es einer Individualisierung der betreffenden Ansprüche. Anderenfalls bliebe die Bindungswirkung unklar. Ein Grundurteil darf daher nicht ergehen, solange nicht feststeht, welcher der mit der Klage geltend gemachten und zusammengefassten Teilansprüchen inwiefern dem Grunde nach gerechtfertigt ist.140 47 Sind dagegen nur einzelne Ansprüche und diese nur dem Grunde nach entscheidungsreif, kommt diesbezüglich unter den Voraussetzungen sowohl des § 301 als auch des § 304 ein Teil-Grundurteil in Betracht.141 Erforderlich ist wegen § 301 insb., dass die im Teil-Grundurteil entschiedenen Fragen endgültig geklärt sind und nicht Gegenstand des weiteren Verfahrens sein können.142

48 b) Mehrheit von Rechnungsposten. Liegt keine objektive Klagehäufung (§ 260) vor, sondern wird ein einheitlicher Anspruch geltend gemacht, der sich aber aus einer Mehrheit von Rechnungsposten zusammensetzt, muss sich einem Teil-Grundurteil jedenfalls unter Zuhilfenahme des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe zweifelsfrei entnehmen lassen, welcher der Rech131 BGH NJW 1999, 2440, 2441; 2000, 1572, 1573; BayObLG NVwZ 1994, 1139, 1141; OLG Köln OLGZ 1976, 87, 90 f.; OLG Schleswig VersR 1980, 656. 132 BGHZ 76, 397, 400 = NJW 1980, 1579; MDR 1978, 384; OLG Koblenz VRS 1985, 179, 181; Türpe MDR 1968, 627, 628; Wittmann NJW 1967, 2387, 2390. 133 BGH NJW 2002, 3560, 3561. 134 BGH NJW 1979, 1933, 1935 = MDR 1979, 833. 135 BGHZ 107, 236, 242; NJW 1989, 2745; 1995, 2106, 2107. 136 BGH NJW 1968, 2105 f.; MDR 1974, 557, 558 = LM ZPO zu § 304 Nr. 35; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 16 und 25. Anders Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl., § 46 II 4a. 137 BGHZ 111, 394, 400; RGZ 123, 6, 7; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 25. 138 BGH NJW-RR 1991, 533, 534. 139 BGHZ 89, 383, 388 = NJW 1984, 1226, 1227; BGH NJW 1993, 1779, 1782. 140 BGHZ 89, 383, 387 f = NJW 1984, 1226; 1990, 1367; 1994, 1791, 1792; BGHReport 2004, 849, 850; BayObLGZ 94, 276, 281. 141 Im Einzelfall dagegen, grundsätzlich aber offen gelassen in BGH NJW-RR 1992, 1053. Dafür: Schilken ZZP 95 (1982), 45, 55; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 26. Dagegen: AK-ZPO/Fenge Rdn. 13. Vgl. außerdem Arnold Das Grundurteil, S. 119 ff. 142 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 26. Vgl. dazu BGH NJW 2000, 1405, 1406. Rensen

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nungsposten inwiefern abschließend oder nur dem Grunde nach beschieden wird, wobei eine nur zeitliche, nicht auch gegenständliche Individualisierung regelmäßig nicht ausreicht.143

c) Teilklagen. Ein Grundurteil ist auch in den Fällen der Teilklage möglich, und zwar schon dann, 49 wenn bei gestaffelter Geltendmachung selbstständiger Einzelforderungen aus einem Gesamtanspruch trotz Ausfalls einzelner Forderungen eine Forderung in Höhe des geltend gemachten Teilbetrages möglich ist. Insofern gilt für die Fälle der Teilklage anderes als bei Geltendmachung einer Mehrheit von Ansprüchen oder eines Gesamtanspruchs und einer Mehrheit von Rechnungsposten.144

d) Eventuelle Klagehäufung. Weil über den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten prozessua- 50 len Anspruch erst nach Entscheidung über den Hauptantrag befunden werden darf, kommt ein diesbezügliches Grundurteil bei einem echten Hilfsantrag nur nach Abweisung des Hauptantrages und bei einem unechten Hilfsantrag nur nach Stattgabe des Hauptantrages in Betracht.145 Das Gericht kann den mit dem Hauptantrag geltend gemachten prozessualen Anspruch durch TeilEndurteil (§ 301) abweisen und zugleich den mit dem (echten) Hilfsantrag geltend gemachten prozessualen Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklären (§ 304).146 Hingegen sind der vorgegebenen Reihenfolge zuwiderlaufende Grundurteile über den hilfsweise geltend gemachten Anspruch,147 Grundurteile über den Haupt- und den Hilfsantrag zugleich148 oder Grundurteile unter Offenlassen einer Entscheidung über den Hauptantrag149 ebensowenig zulässig, wie § 304 es gestattet, den Haupt- und den Hilfsantrag alternativ dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären.150 Die materiell-rechtliche Einordnung des Anspruchs darf hingegen offen bleiben.151 e) Konkurrierende Anspruchsgrundlagen. Kommen mehrere materiell-rechtliche Anspruchs- 51 grundlagen in Betracht, müssen im Grundurteil in der Regel zwar sämtliche erledigt werden.152 Ausnahmsweise dürfen jedoch konkurrierende Rechtsgrundlagen im Grundurteil offen gelassen werden, wenn und soweit der bejahte Anspruchsgrund der Höhe nach sicher ausreicht und den anderen Anspruchsgrundlagen deshalb keine Bedeutung mehr zukommen kann.153 Das entspricht relationalem Denken unter Berücksichtigung der aus der Trennung zwischen Grund- und Betragsverfahren sowie aus der Ungewissheit des Betrages beim Erlass des Grundurteils folgenden Besonderheiten. Dagegen muss das Gericht eine weiterreichende Anspruchsgrundlage prüfen, wenn die Klage 52 in vollem Umfang nur auf Grund derselben zugesprochen werden kann. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der wegen Verkehrsunfalls geltend gemachte Schaden den Höchstbetrag des § 12 StVG überschreitet. Hier müssen über § 7 Abs. 1 StVG hinaus die §§ 823 ff. BGB geprüft und im Grundurteil beschieden werden. Offenlassen darf das Gericht die Herleitung des prozessualen Anspruchs aus § 7 Abs. 1 StVG oder den §§ 823 ff. BGB im Grundurteil nur, wenn und soweit der geltend gemachte Schaden den Höchstbetrag des § 12 StVG nicht überschreitet. Insofern gilt dasselbe wie für die Bescheidung materieller Anspruchsgrundlagen in Endurteilen.154 Soll die weiterreichende 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 63

BGHZ 108, 259, 260 = NJW 1989, 2745, 2746 = MDR 1989, 1096. BGH NJW 1993, 1779, 1782 = MDR 1993, 690. BGHZ 106, 219, 220; NJW-RR 1992, 290, 291; NJW 1998, 1140. BGH MDR 1975, 1007. BGH NJW 1998, 1140 = MDR 1998, 400; 2003, 769. BGH NJW 2002, 3478 = MDR 2002, 1302. BGH MDR 2003, 769. BGH NJW 1969, 2241. Zöller/Feskorn Rdn. 23, 25, 27, 30. BGHZ 72, 34, 36; 77, 309; NJW-RR 1991, 601. BGHZ 72, 34, 36 = NJW 1978, 1920, 1921; BGH NJW 2001, 224, 225; OLG München VersR 1992, 375 (LS). BGHZ 72, 34, 36; BGH LM ZPO zu § 304 Nr. 5; Schilken ZZP 95, 1982, 45, 51. Rensen

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Anspruchsgrundlage verneint werden, reicht es aus, dass dies den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist; oft geschieht dies jedoch im Tenor.155 53 Bei alternativer Konkurrenz der Anspruchsgrundlagen darf im Grundurteil die Anspruchsgrundlage offen gelassen werden, wenn alle genannten Rechtsgrundlagen zur Bejahung der Klage ausreichen und sich auf denselben Sachverhalt stützen.156 Im Grundurteil können aber auch einzelne der konkurrierenden Anspruchsgrundlagen verneint werden, wenn das Gericht nämlich feststellt, dass der geltend gemachte Anspruch nur auf einzelne, nicht auf alle Anspruchsgrundlagen gestützt werden kann.157 Im Betragsverfahren ist das Gericht hieran gebunden (§ 318),158 während hinsichtlich des Rechtsmittelzuges nur eine begrenzte Bindung besteht. Da es dem Kläger verwehrt ist, gegen ein in seinem Sinne obsiegendes Grundurteil ein Rechtsmittel allein mit der Begründung einzulegen, dass eine der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen verneint worden ist, würde er durch die Aufteilung des Verfahrens ungerechtfertigt benachteiligt, wenn sich später herausstellte, dass seiner Klage auf dieser Grundlage nicht in vollem Umfang stattgegeben werden könnte. Die Bindung an das Grundurteil stünde einem Rechtsmittel gegen dieses Unterliegen nämlich entgegen. Deshalb ist das Rechtsmittelgericht an einen Ausschluss einer Anspruchsgrundlage durch das vorinstanzliche Grundurteil grundsätzlich nicht gebunden.159 54 Anderes gilt jedoch, wenn das vorinstanzliche Gericht eine weiterreichende Anspruchsgrundlage ausgeschlossen hat, und zwar auch wenn wegen des verneinten Überschusses kein abweisendes Teilurteil ergangen ist.160 Hiergegen hätte der unterliegende Kläger ungeachtet der Rechtsnatur der Entscheidung ein Rechtsmittel einlegen können.161 Ist im Grundurteil fehlerhaft die Entscheidung über den weiterreichenden Anspruchsgrund 55 offengeblieben, steht das einer Trennung zwischen Grund- und Betragsverfahren entgegen – die Bindungswirkung der Entscheidung ist unklar. Dementsprechend muss das Grundurteil hier aufgehoben werden.162 Ein Rechtsmittel bleibt dagegen ohne Erfolg, wenn das Gericht den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf mehrere Grundlagen gestützt hat, von denen eine zu verneinen ist. Ausschlaggebend ist, dass die übrigen Anspruchsgrundlagen die Klageforderung auch der Höhe nach rechtfertigen. Nur wenn es daran fehlt, darf das angefochtene Grundurteil keinen Bestand haben.163

III. Rechtsfolgen 1. Ermessen 56 Liegen die Voraussetzungen eines Grundurteils gem. § 304 Abs. 1 vor, kommt dem Gericht hinsichtlich des Erlasses ein Entschließungsermessen zu.164 Insofern ist die Zweckmäßigkeit des Grundurteils der Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht entzogen.165 Allerdings gilt das lediglich in155 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10; Zöller/FeskornRdn. 23, 29. Vgl. dazu RGZ 131, 343, 347; BGH LM ZPO zu § 304 Nr. 5 u. 10.

156 BGH NJW 1998, 377, 379; 2001, 224, 225. 157 Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl., § 46 II 4a; Furtner Das Urteil im Zivilprozess, 5. Aufl. S. 324. Anders Bötticher JZ 1960, 240, 241; Schilken ZZP 95 (1982), 45, 52 f. 158 BGH LM ZPO zu § 304 Nr. 12. 159 BGH LM ZPO zu § 304 Nr. 12; WM 1972, 371, 372. 160 Zöller/Feskorn Rdn. 23. 161 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1987, 191 = MDR 1987, 62. 162 BGHZ 72, 34, 36 ff. 163 BGH NJW 1970, 608 = LM ZPO zu § 304 Nr. 32; LM GG zu Art. 34 Nr. 42. Teilweise anders Bötticher JZ 1960, 240, 241 f. 164 BGH VersR 1985, 154, 155; BGHReport 2003, 97, 98; BayObLG BayVBl. 1995, 411, 413; Schilken ZZP 95, 1982, 45, 53. Einschränkend Arnold Das Grundurteil, S. 215 ff. u. 249 ff. 165 BGH WM 1975, 141, 142; BGHReport 2003, 97, 98. Rensen

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nerhalb der Ermessensgrenzen und nicht in Bezug auf einen Nichtgebrauch des Ermessens. Dementsprechend findet auch in der Revision sehr wohl eine gewisse Kontrolle der Zweckmäßigkeitserwägungen statt. Dementsprechend kann auch das Revisionsgericht den Erlass eines Grundurteils als unzulässig beanstanden, wenn der Erlass zu einer ungerechtfertigten Verzögerung und Verteuerung des Prozesses führt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Tatsachen für Grund und Höhe des Anspruchs annähernd dieselben sind oder in einem so engen Zusammenhang stehen, dass die Herausnahme einer Grundentscheidung unzweckmäßig und verwirrend wäre.166 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Grundurteils (§ 304 Abs. 1) sind hingegen auch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu prüfen.167 Der Antrag auf Erlass eines Grundurteils ist ein Prozessantrag.168 Als Versäumnisurteil kann ein Grundurteil mit Rücksicht auf die wegen § 331 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 bestehende umfassende Entscheidungsreife nicht ergehen, wohl aber als Urteil nach Lage der Akten (§ 251a).169 Ein Grundurteil kann nicht nur im erstinstanzlichen Verfahren, sondern ebenso im Berufungsverfahren ergehen, und zwar auch dann, wenn der Klage mit der angefochtenen Entscheidung in vollem Umfang stattgegeben worden ist und mit der Berufung sowohl der Anspruchsgrund als auch die Höhe des Anspruchs zur Überprüfung gestellt werden.170 Wird ein Teilurteil angegriffen, kann das Berufungsgericht hinsichtlich des betreffenden Teiles ein Grundurteil erlassen.171 Insofern kann auch ein Teil- mit einem Grundurteil verbunden werden.172 Ferner kann auch im Revisionsverfahren noch ein Grundurteil erlassen werden.173 Zwar kann im Rechtsmittelverfahren ein Grundurteil unter Zurückverweisung wegen des Betrages ergehen,174 über § 538 Abs. 2 Nr. 4 hinaus hat das Berufungsgericht jedoch selbst abschließend auch über den Betrag zu entscheiden.175

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2. Inhalt des Grundurteils a) Fassung des Hauptsachetenors. Hinsichtlich der Hauptsache lautet die Urteilsformel in 61 der Regel wie folgt: „Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.“176 Sollen bestimmte Fragen dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben, mag es zur Vermeidung 62 von Unsicherheiten bei der Auslegung des Grundurteils und Klarstellung der Bindungswirkung zwar zweckmäßig sein, einen entsprechenden ausdrücklichen Vorbehalt in die Urteilsformel aufzunehmen.177 Ausreichend ist es jedoch, wenn der Vorbehalt den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist.178 Jedenfalls muss sich dem Urteil eindeutig entnehmen lassen, inwiefern das Gericht über den Anspruchsgrund entschieden hat, inwiefern das nicht der Fall ist und welche Fragen dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben.179 Das lässt auch in den Entscheidungsgründen problemlos leisten. 166 BGH, Urteil vom 18. Oktober 2022 – XI ZR 606/20, juris Rdn. 20; WM 2022, 193 Rdn. 69; NJW 2016, 3244 Rdn. 36; VersR 1979, 25. BGH NJW 1992, 2487; 1998, 1140; 2003, 2381; BayObLGZ 94, 276, 281. BGHReport 2003, 97, 98. RGZ 36, 428, 430; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. Anders Bergenroth NJW 1953, 51, 52. BGH VersR 1979, 25. BGHZ 77, 88, 89. OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1988, 640. BGH NJW-RR 1994, 1171, 1173; NJW 1995, 1093, 1095. BGHZ 71, 226, 232; 111, 394, 400; NJW 1991, 1893; 1995, 1093, 1095. BGH NJW-RR 1998, 613, 614. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10; Wallisch/Spinner JuS 2000, 68. BGH NJW-RR 1996, 700; Wittmann NJW 1967, 2387, 2388 f.; AK-ZPO/Fenge Rdn. 20; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. BGHZ 110, 196, 202; 141, 129, 136. BGH MDR 2003, 769; Gaisbauer VersR 1969, 134, 135 zum Vorbehalt eines Forderungsübergangs.

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Sowohl ein auf ein bestimmtes Schadensereignis oder anders beschränktes Grundurteil180 als auch ein gequoteltes Grundurteil181 sind mit einer Abweisung der weitergehenden Klage zu verbinden. Fehlt es hieran, kann das im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden.182

64 b) Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit. Im Grundurteil ist weder über die Kosten des Rechtsstreits (§§ 91 ff.) noch über die vorläufige Vollstreckbarkeit (§§ 708 ff.) zu entscheiden, denn bei seinem Erlass steht das Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien noch nicht fest und das Urteil hat seiner Rechtsnatur entsprechend keinen vollstreckbaren Inhalt.183

3. Mängel 65 Für die Qualifizierung einer Entscheidung als Grundurteil kommt es auf den Inhalt der Entscheidung an, nicht auf ihre Bezeichnung. Dementsprechend ist eine irrtümliche Bezeichnung einer Entscheidung als „Teilurteil“ unschädlich.184 Zur Auslegung und Umdeutung s.o. Rdn. 6. Hat das Gericht statt eines (Teil-)Feststellungsurteils ein unzulässiges Grundurteil erlassen, kann dieser Mangel u.U. durch eine Klageerweiterung in der folgenden Instanz geheilt werden.185 Die Unzulässigkeit der Entscheidung durch Grundurteil gem. § 304 Abs. 1 ist wesentlicher Verfahrensmangel i.S.d. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO186 (zur Anfechtung s.u. Rdn. 76 ff.).

4. Wirkung des Grundurteils 66 a) Auf das Verfahren. In der Regel führt der Erlass des Grundurteils zu einem faktischen Stillstand des erstinstanzlichen Verfahrens, der bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft des Grundurteils anhält. In rechtlicher Hinsicht findet dieses Vorgehen seine Grundlage in § 304 Abs. 2 Hs. 2 bzw. in einem Umkehrschluss aus dieser Bestimmung, die ausnahmsweise187 ein anderes Verfahren zulässt.188 Nach Eintritt der formellen Rechtskraft (§ 705) des Grundurteils hat das Gericht jedenfalls von Amts wegen Termin zur Fortführung des Verfahrens, und zwar hinsichtlich des streitigen Betrages, zu bestimmen.189 Eine Anordnung i.S.d. § 304 Abs. 2 Hs 2 wird nur selten angebracht sein;190 lehnt das Gericht 67 es jedoch ab, die Verhandlung zur Höhe bis zur Entscheidung über die Revision des Beklagten gegen das Grundurteil fortzusetzen, kann der Kläger dagegen mit der sofortigen Beschwerde (entsprechend § 252) vorgehen.191 Das Grundurteil bewirkt nicht den Neubeginn der 30jährigen Verjährung gem. § 218 BGB a.F. 68 bzw. § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F.192 Eine Verzögerung oder ein Unterbleiben der Fortsetzung des Betragsverfahren kann den Parteien aber nicht als Nichtbetreiben i.S.d. § 211 Abs. 2 BGB a.F. bzw.

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BGH NJW 2000, 3423, 3424. OLG Koblenz VRS 1985, 179, 181; Schneider MDR 1978, 705, 706. Anders AK-ZPO/Fenge Rdn. 17. OLG Koblenz VRS 1985, 179, 181. Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 264 u. 328; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. BGH NJW 2004, 949. BGH NJW-RR 2002, 1576; Zöller/Feskorn Rdn. 31 (zur Umdeutung). Stein/Jonas/Althammer § 538 Rdn. 20. OLG Celle NJW-RR 2003, 787. Zöller/Feskorn Rdn. 32. BGH NJW 1979, 2307. OLG Celle NJW-RR 2003, 787, 788. KG MDR 1971, 588; München OLGZ 75, 48 = NJW 1974, 1514. RGZ 117, 423, 425.

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§ 204 Abs. 2 S. 2 BGB n.F. angelastet werden, weil dieses unabhängig von Anträgen von Amts wegen zu geschehen hatte.193

b) Bindungswirkung. Die dem Grundurteil zukommende Bindungswirkung entspricht seiner 69 Rechtsnatur folgend der anderer Zwischenurteile (vgl. § 303 Rdn. 16 ff.).194 Sie ergibt sich aus den §§ 304 Abs. 2 HS. 1, 318, 512, 525, 555, 557 Abs. 2195 und ist von der materiellen Rechtskraft gem. § 322 zu unterscheiden,196 wenn sie dieser auch ihrem Umfang nach gleicht.197 Soweit Tatbestand und Entscheidungsgründe den zuerkannten Anspruch seinem Inhalt nach bestimmen, erfasst die Bindungswirkung über die Urteilsformel hinaus auch diese.198 Die Bindungswirkung besteht grundsätzlich nur inter partes (Ausnahme: z.B. Urteil im gesellschaftsrechtlichen Nichtigkeits- und Anfechtungsprozess gemäß bzw. analog § 248 Abs. 1 AktG).199 Allerdings kommt dem Grundurteil nur soweit bindende Wirkung zu, wie es einen zulässigen 70 Inhalt aufweist.200 Deshalb entfalten unzulässige Feststellungen zur Höhe des Anspruchs auch dann keine bindende Wirkung, wenn sie in das Grundurteil aufgenommen werden.201 Die Bindungswirkung an ein (unzulässiges) Grundurteil über einen Hilfsantrag entfällt mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft des den Hauptantrag betreffenden Grundurteils.202 Zwar darf ein Grundurteil nur erlassen werden, wenn zuvor das Vorliegen der Prozessvo- 71 raussetzungen geprüft und bejaht wurde, dennoch besteht insofern keine Bindung des Gerichts im weiteren Verfahren. Vielmehr kann die Klage durchaus noch als unzulässig abgewiesen werden,203 denn die Prozessvoraussetzungen sind in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (§ 56). Im Übrigen kann die Bindungswirkung nicht weiter reichen als die in dem Urteil hinsichtlich 72 des Streitgegenstands getroffene Entscheidung.204 Deshalb kann sie nur für den Betrag des Anspruchs gelten, der bei Erlass des Grundurteils rechtshängig gewesen ist.205 Insofern gilt, dass der Umfang der Bindungswirkung nicht allein der Urteilsformel entnommen werden kann, sondern dazu die Entscheidungsgründe herangezogen werden dürfen und müssen.206 Maßgebender Zeitpunkt ist der Schluss der mündlichen Verhandlung im Grundverfahren.207 Das Grundurteil bindet das Gericht im Betragsverfahren nur, soweit es das Vorhandensein des klageweise geltend gemachten Anspruchs bejaht hat und soweit dessen Höhe durch den im Grundurteil bejahten Klagegrund gerechtfertigt ist.208 Insofern ist faktisch auch die rechtliche Würdigung verbindlich.209 Maßgebend ist, inwiefern das Gericht bindende Feststellungen und bindende Entscheidun-

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BGH NJW 1979, 2307. BGH NJW-RR 1987, 1196, 1197. Zöller/Feskorn Rdn. 33. Vgl. auch BGH NJW 1995, 1550 f. BGH NJW 2011, 3242 (3243 Rdn. 16); NJW-RR 1987, 1196, 1197 = MDR 1987, 841; Zöller/Feskorn Rdn. 33. Anders OLG Hamm NJW-RR 1993, 693. 197 BGH NJW 2002, 1806. 198 BGH NJW 2002, 3478, 3479. 199 BGH, Urt. v. 8. Dezember 2012 – VI ZR 55/12 –, juris Rdn. 10. 200 BGHZ 10, 361, 362; BGH NJW 1961, 1465, 1466; MDR 1964, 214 f = LM ZPO § 304 Nr. 21. 201 BGH VersR 1960, 248, 249; BGH MDR 1964, 214, 215; OLG München WRP 1961, 283, 285; Schilken ZZP 95 (1982), 45, 64. Anders Tiedtke ZZP 89 (1976), 77, 79. 202 BGH NJW 2002, 3478, 3479. 203 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11; Zöller/Feskorn Rdn. 36. 204 BGH WM 1968, 1380, 1382; MDR 1964, 214, 215; NJW 1985, 496. 205 OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 1085. 206 BGH MDR 1964, 214, 215; NJW-RR 1997, 188; NJW 2002, 3478, 3479. 207 Zöller/Feskorn Rdn. 33. 208 BGH WM 1982, 1280, 1281. 209 Zöller/Feskorn Rdn. 33. 67

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gen hinsichtlich streitiger Frage hat treffen wollen.210 Das kann z.B. hinsichtlich des Kausalzusammenhangs zwischen einem Mangel und einem Folgeschaden der Fall sein.211 Hinsichtlich nicht beschiedener Anspruchsgründe212 sowie nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Grundverfahren eingetretener Klageerweiterungen213 besteht keinerlei Bindung. 73 Anderes gilt für übergangene und nicht vorbehaltene Einwendungen,214 weil diese zum beschiedenen Streitgegenstand gehören. Das Gericht darf im Betragsverfahren auch Wiederaufnahmegründe gegen das Grundurteil berücksichtigen und sich insoweit über die Bindung hinwegsetzen.215 Unverbindlich ist das Grundurteil, soweit die Auslegung trotz mangelnden Vorbehalts einen nur eingeschränkten Bindungswillen des erkennenden Gerichts ergibt.216 So kann im Betragsverfahren u.U. ein Mitverschulden geprüft werden, auch wenn das Grundurteil keinen entsprechenden Vorbehalt aufweist.217 Behält das Grundurteil einzelne Gesichtspunkte fehlerhaft dem Betragsverfahren vor, sind diese dort ohne Rücksicht auf die Fehlerhaftigkeit und die Bindungswirkung des Grundurteils zu prüfen.218 Insofern gilt anderes als hinsichtlich übersehener Einwendungen. 74 Ein Grundurteil ist wie ein Endurteil anzufechten, weil es hinsichtlich der Rechtsmittel gem. § 304 Abs. 2 Hs 1 als solches gilt. Wird es nicht angefochten oder wird das Rechtsmittel rechtskräftig zurückgewiesen, erwächst das Grundurteil in formeller Rechtskraft (§ 705). Materielle Rechtkraft (§ 322) kommt dem Grundurteil jedoch auch dann nicht zu, denn das Gericht ist ungeachtet des Grundurteils nicht gehindert, die Klage insgesamt abzuweisen, wenn sich wider Erwarten herausstellt, dass der geltend gemachte Anspruch der Höhe nach nicht besteht.219 Ein im Rechtmittelverfahren erlassenes Grundurteil bindet das Rechtsmittelgericht nach Zurückverweisung des Verfahrens im zweiten Rechtsmittelverfahren.220 Ein unter Verstoß gegen die Bindungswirkung gem. § 318 ergangenes Betragsurteil ist auf 75 diesen Verfahrensfehler gestützt anfechtbar.221

IV. Anfechtung 1. Prüfungs- und Entscheidungsumfang 76 Das Grundurteil ist gem. § 304 Abs. 2 Hs 1 wie ein Endurteil selbständig anfechtbar.222 Das Rechtsmittelgericht hat im Falle einer Anfechtung eines Grundurteils neben seiner inhaltlichen Richtigkeit von Amts wegen die Erfüllung der Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils (§ 304 Abs. 1) zu prüfen, z.B. das Vorliegen eines dem Grunde und der Höhe nach streitigen Anspruchs.223 Demgegenüber ist die Zweckmäßigkeit des Grundurteils mit Rücksicht auf das gem. § 304 Abs. 1 insofern bestehende Ermessen des erkennenden Gerichts grundsätzlich nicht Gegenstand der

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Zöller/Feskorn Rdn. 34. BGH NJW-RR 1997, 188, 189. BGH NJW 1996, 2652, 2653; ZZP 67, 295, 296 = LM ZPO § 318 Nr. 2. BGH NJW 1985, 496; BayObLGZ 92, 5, 8; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 1085. BGHZ 141, 129, 136. BGH LM ZPO § 578 Nr. 6. BGHZ 110, 197, 204; NJW 1995, 1549, 1550 f. BGHZ 110, 197, 204; NJW 1995, 1549, 1550 f. Tiedtke ZZP 89, 76; Zöller/Feskorn Rdn. 34. BGH NJW-RR 1987, 1196, 1197. BGH NJW-RR 1987, 841; Zöller/Feskorn Rdn. 33 a.E. BGH NJW-RR 1997, 188, 189. Zöller/Feskorn Rdn. 37. BGH NJW 1996, 848, 849 f.; 2003, 2380, 2381; NJW-RR 1991, 599, 600; 1992, 290.

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Überprüfung im Rechtsmittelverfahren.224 Nur eine Ermessensreduzierung auf Grund besonderer Umstände vermag eine Ausnahme zu rechtfertigen. Die Beschwer richtet sich allgemein nach dem Umfang der für den Rechtsmittelführer nachteiligen Bindungswirkung.225 Das Rechtsmittelgericht kann das noch in erster Instanz anhängige Betragsverfahren an sich ziehen und auch über die Höhe des im Grundurteil festgestellten Anspruchs entscheiden, wenn es zu dem Ergebnis gelangt, dass der betreffende Anspruch nicht nur dem Grunde, sondern ebenfalls der Höhe nach besteht und entscheidungsreif ist (vgl. § 538 Abs. 2 Nr. 4).226 Im Falle einer Berufung gegen ein die Klage abweisendes Urteil bei einer sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach streitigen Forderung muss das Berufungsgericht selbst über den Grund entscheiden, wenn es die tragenden Erwägungen des Ausgangsgerichts nicht für zutreffend hält. Tragen andere Erwägungen das Ergebnis der Vorinstanz, verbleibt es bei der Klageabweisung. Anderenfalls ist das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach festzustellen. Eine Zurückverweisung kommt dann nur hinsichtlich des Betrages in Betracht und nur, soweit die engen Voraussetzungen der Zurückverweisung gem. § 538 Abs. 2 vorliegen.227 Das Berufungsgericht darf einen dem Betragsverfahren vorbehaltenen Gegenstand immer dann an sich ziehen, wenn die Parteien diesen zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht haben und eine Entscheidung hierüber durch das Berufungsgericht sachdienlich ist.228 Insbes. unzulässige Grundurteile darf das Berufungsgericht aufheben. Die Zurückverweisung des Rechtsstreits zu erneuter Verhandlung und Entscheidung erfolgt im Falle des § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 von Amts wegen (§ 538 Abs. 2 S. 3 analog), sonst auf Antrag (§ 538 Abs. 2 S. 1 a.E.).229 Bei § 538 Abs. 2 Nr. 4 ist das Ermessen ebenfalls pflichtgemäß auszuüben.230 Maßgebend ist die Prozessökonomie. Auch bei einem unzulässigen Grundurteil kann das Berufungsgericht das noch in erster Instanz anhängige Betragsverfahren an sich ziehen.231 Will das Rechtsmittelgericht das Betragsverfahren an sich ziehen und auch über die Höhe der Forderung entscheiden, ist zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung gem. § 139 Abs. 2 S. 1 ein entsprechender Hinweis geboten.232

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2. Mehrheit von Positionen, Anträgen und Klagegründen Lässt sich einem Grundurteil hinsichtlich eines aus mehreren unselbstständigen Positionen 81 zusammengesetzten Anspruchs nicht entnehmen, dass die Entscheidung, ob einzelne und welche dieser Positionen dem Grunde nach gerechtfertigt sind, dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben soll, ist der Beklagte hinsichtlich derjenigen Positionen beschwert, bei denen er z.B. den Kausalzusammenhang bestreitet, und kann sein Rechtsmittel hierauf stützen.233 Eventuelle Klagehäufung: Ist die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen, mit dem Hilfsantrag 82 dagegen (ganz oder teilweise) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden und hebt das Rechtsmittelgericht auf das Rechtsmittel des Klägers hin die Abweisung des Hauptantrages unter Zurückverweisung des Verfahrens an das Untergericht auf, bleibt die nicht angefochtene Entscheidung hinsichtlich des Hilfsantrages hiervon unberührt. Nur wenn das Untergericht auf Grund der darauf224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 69

BGH WM 1975, 141, 142. BGH WM 1986, 331. BGH NJW 1986, 182, 183; OLG Koblenz MDR 1992, 805; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 14. Vgl. BGH NJW 1991, 1893. BGH NJW 1993, 1793, 1794. Zöller/Feskorn Rdn. 37 und Zöller/Heßler § 538 Rdn. 55; vgl. auch OLGR Saarbrücken 2003, 363, 364. BGH NJW-RR 2005, 928. OLGR Frankfurt a.M. 2002, 324. Zöller/Feskorn Rdn. 37. BGH NJW 1968, 1968. Rensen

§ 304

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

hin erfolgenden erneuten Überprüfung des Sach- und Streitstandes zur Begründetheit der Hauptforderung gelangt, ist in dem zusprechenden Urteil das Grundurteil hinsichtlich des Hilfsantrages aufzuheben.234 83 Bei kumulativer Geltendmachung mehrerer Klagegründe kann der Kläger auch dann Berufung einlegen, wenn die im Grundurteil bejahten Klagegründe sein Begehren voll zu rechtfertigen vermögen, wenn nämlich einzelne Klagegründe verneint wurden.235 Der Kläger ist durch die Verneinung einzelner Klagegründe ohne Rücksicht auf die Bejahung weiterer insofern beschwert, als das Gericht im Betragsverfahren gem. § 318 an die im Grundurteil ausgesprochene Entscheidung gebunden und am Rückgriff auf zuvor verneinte Klagegründe gehindert ist, auch wenn die Höhe der übrigen Klagegründe wider Erwarten nicht ausreicht.236

3. Arbeitsgerichtliches Verfahren 84 Wegen § 61 Abs. 3 ArbGG ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren eine selbstständige Anfechtung eines Grundurteils nicht zulässig. Als lex specialis verdrängt § 61 Abs. 3 ArbGG § 304 Abs. 1 HS. 1.237

V. Betragsverfahren 85 Um dem Sinn und Zweck des Grundurteils entsprechend überflüssige Beweisaufnahmen zur Anspruchshöhe bei unsicherer Sach- und Rechtslage hinsichtlich Anspruchsgrundes zu vermeiden, wird in der Regel die Rechtskraft des Grundurteils für den Beginn des Betragsverfahrens abgewartet.238 In diesem Fall tritt nach dem Erlass des Grundurteils ein faktischer Stillstand des Verfahrens ein, der bis zur Rechtskraft des Grundurteils anhält, wenn nicht das Gericht auf Antrag einer Partei gem. § 304 Abs. 2 Hs 2 die Fortsetzung des Verfahrens über den Betrag anordnet, z.B. durch Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung.239 Gegen die Ablehnung eines Antrages zur Erwirkung einer Anordnung i.S.d. § 304 Abs. 2 Hs 2 ist entsprechend § 252 die sofortige Beschwerde möglich.240 Gegen eine solche Anordnung ist hingegen kein Rechtsmittel statthaft.241 Nach Eintritt formeller Rechtskraft das Grundurteil betreffend hat das Gericht von Amts wegen das Verfahren über den Betrag fortzusetzen, i.d.R. durch Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung.242 86 Der Gegenstand des Betragsverfahrens ist grundsätzlich die Höhe des im Grundurteil bejahten Anspruchs, im Übrigen steht die Bindungswirkung einer Entscheidung entgegen. Deshalb sind die den Anspruchsgrund betreffenden Einwendungen, wie z.B. eine bereits im Grundverfahren geltend zu machende Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB),243 eine Anfechtung (§§ 119 ff. BGB),244 eine fehlende Genehmigung oder ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz oder die guten Sitten (§§ 134, 138 BGB),245 im Betragsverfahren ausgeschlossen.246 Zu berücksichtigen sind aber solche den An234 BGHZ 106, 219, 221 = NJW 1989, 1486. 235 BGH NJW 1959, 1918, 1919; Grunsky ZZP 84 (1971), 116, 120; Götz JZ 1959, 681, 687 f.; Blomeyer Zivilprozessrecht – Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. § 83 V 4 c.

236 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15. Anders Bötticher JZ 1960, 240, 241; Schilken ZZP 95 (1982), 45, 52 f. Differenzierend danach, ob der verneinte Klagegrund über den zugesprochenen hinausreichte, Zöller/Feskorn Rdn. 35. BeckOK/ArbR/Hamacher (60. Ed., Stand: 1. Juni 2021) § 61 ArbGG Rdn. 40. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 29. BGH NJW 1979, 2307. OLG Köln NJW 1956, 555; KG MDR 1971, 588; OLG München OLGZ 75, 48 = NJW 1974, 1514. OLG München OLGZ 75, 48 = NJW 1974, 1514. BGH NJW 1979, 2307. Zöller/Feskorn Rdn. 12 ff. und 38. RGZ 138, 212, 213; Zöller/Feskorn Rdn. 38. OLG Hamm NJW-RR 1993, 693. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 30 f.; Zöller/Feskorn Rdn. 38.

237 238 239 240 241 242 243 244 245 246

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 304

spruchsgrund betreffenden Einwendungen, die entweder erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung – es gelten die gleichen Grundsätze wie für § 767 Abs. 2 – im Grundverfahren entstanden sind oder dem Nachverfahren vorbehalten wurden, wobei letzteres nicht von der Zulässigkeit des betreffenden Vorbehalts abhängt.247 Auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Beklagten kommt es nicht an.248 Auch Wiederaufnahmegründe können im Betragsverfahren geltend gemacht werden.249 Ist z.B. der Grund eines Schadensersatzanspruchs im Grundurteil unbeschränkt bejaht wor- 87 den, kann der Beklagte im Betragsverfahren mit dem Einwand nicht gehört werden, dem Kläger stehe nur ein angemessener Ausgleich zu.250 Nicht zu berücksichtigen ist auch der die Sachlegitimation betreffende Vortrag, der Anspruch sei auf den Kaskoversicherer übergegangen.251 Dagegen kann im Betragsverfahren mangels Bindungswirkung auf solche Anspruchsgründe zurückgegriffen werden, die im Grundurteil offen geblieben sind.252 Ohne Rücksicht auf die Feststellungen im Grundurteil ist die Klage abzuweisen, wenn sich 88 im Betragsverfahren wider Erwarten herausstellt, dass ein Schaden nicht entstanden oder nicht zu erwarten ist.253 Soweit die Klage im Betragsverfahren erweitert wird, ist eine unbeschränkte Prüfung zulässig und geboten; eine Bindungswirkung besteht hinsichtlich der Erweiterung nicht.254 Bei Säumnis des Klägers im Betragsverfahren, ist die Klage gem. §§ 347 Abs. 1, 330 ohne Rücksicht auf das Grundurteil abzuweisen. Dagegen ist bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten das Grundurteil zu berücksichtigen.255 Das im Betragsverfahren erlassene vorläufig vollstreckbare Endurteil kann ohne Rücksicht 89 auf die Rechtskraft des vorangegangenen Grundurteils mit einer Vollstreckungsklausel versehen werden.256 Das rechtskärftige Urteil im Betragsverfahren verliert seine Wirkung, wenn das Urteil über den Anspruchsgrund aufgehoben wird. Insofern ist der Fortbestand des Grundurteils auflösende Bedingung des Schlussurteils.257 In der Zwangsvollstreckung ist das Endurteil, selbst wenn es selbst formell rechtskräftig ist, als vorläufig vollstreckbar zu behandeln, solange nicht auch das Grundurteil formell rechtskräftig ist.258 Der Schuldner kann die Zwangsvollstreckung in einem solchen Fall entweder im Wege der Vollstreckungsabwehrklage verbunden mit einem Antrag auf einstweilige Einstellung (§§ 767, 769) oder durch Einlegung einer Erinnerung gegen die Vollstreckungsklausel verbunden mit einem Antrag auf entsprechende einstweilige Anordnung (§ 732) verhindern. Hinsichtlich der des Wegfalls des Grundurteils und der damit verbundenen Unwirksamkeit auch des den Betrag betreffenden Schlussurteils kann ein deklaratorischer Beschluss des Prozessgerichts erwirkt werden.259 Für einen auf der vorläufigen Vollstreckung wegen des Betragsurteils beruhenden Schaden haftet der Gläubiger entsprechend § 717 Abs. 2 ZPO, wenn das Betragsurteil als Vollstreckungstitel und vollstreckungtsgrundlage entfällt, weil das Grundurteil aufgehoben wird.260 247 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 31; Schilken ZZP 95 (1982), 45, 64; Zöller/Feskorn Rdn. 38. 248 RGZ 64, 228, 229 f.; 138, 212, 213 f.; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 30. Mai 2012 – 13 U 81/07, BeckRS 2012, 15339; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 30. 249 BGH LM ZPO § 578 Nr. 6; Wilts NJW 1963, 1532. 250 BGHZ 7, 331, 332 f. 251 BGH VersR 1968, 69, 70. 252 BGH NJW 1996, 2652, 2653; ZZP 67, 295, 296 = LM ZPO § 318 Nr. 2. 253 BGH VersR 1965, 1173, 1174; BSG NJW 1991, 380. 254 BGHZ 35, 223, 227; BGHZ 37, 131, 135 = NJW 1962, 1249; BGH NJW 1985, 496; BayObLGZ 1992, 5, 8; RGZ 103, 219, 220; 124, 131, 132. 255 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 31; Zöller/Feskorn Rdn. 39. 256 RGZ 107, 330, 331; Zöller/Feskorn Rdn. 41. 257 BGH NJW 2006, 3496; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 32a; Schiedermeier JuS 1961, 212, 214 f.; Zöller/Feskorn Rdn. 41. 258 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 69; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 32a. Auch zur Gegenansicht: Arnold Das Grundurteil, S. 267 ff. 259 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 69. 260 MünchKomm-ZPO/Musielak Rdn. 42. 71

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§ 305

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

VI. Kosten und Gebühren 90 Über die Kosten des Rechtsstreits wird erst in dem auf das Betragsverfahren ergehenden Endurteil entschieden.261 Das gilt auch dann, wenn erst in zweiter Instanz unter Aufhebung des die Klage abweisenden Urteils ein Grundurteil erlassen wird.262 Wird umgekehrt die Berufung gegen ein Grundurteil vollumfänglich zurückgewiesen, sind dem Rechtsmittelführer die Kosten des Rechtsmittels gem. § 97 Abs. 1 schon durch das Berufungsgericht aufzuerlegen.263 Das gilt auch für den Fall, dass die Klage im Betragsverfahren, d.h. durch Schlussurteil, abgewiesen wird.264 Sowohl hinsichtlich der Gerichtskosten als auch die außergerichtlichen Kosten betreffend 91 sind Grund- und Betragsverfahren eine Instanz.265 Eine Zurückweisung der gegen das Grundurteil eingelegten Berufung ist keine Zurückverweisung i.S.d. § 21 Abs. 1 RVG.266 Die Anrechnung der Verfahrensgebühren richtet sich nach Vorbemerkung 3 Abs. 6 zu Teil 3 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG.267

§ 305 Urteil unter Vorbehalt erbrechtlich beschränkter Haftung (1) Durch die Geltendmachung der dem Erben nach den §§ 2014, 2015 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zustehenden Einreden wird eine unter dem Vorbehalt der beschränkten Haftung ergehende Verurteilung des Erben nicht ausgeschlossen. (2) Das Gleiche gilt für die Geltendmachung der Einreden, die im Falle der fortgesetzten Gütergemeinschaft dem überlebenden Ehegatten nach dem § 1489 Abs. 2 und den §§ 2014, 2015 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zustehen.

Schrifttum Tiedemann Die Rechtskraft von Vorbehaltsurteilen, Überlegungen zum Begriff der formellen Rechtskraft, ZZP 93 (1980), 23; Wolff Verurteilungsvorbehalte, ZZP 64 (1951), 97.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Voraussetzungen

1 5

III.

Fassung des Vorbehalts

IV.

Wirkung

9

12

I. Allgemeines 1 § 1958 BGB steht der Geltendmachung von gegen den Nachlass gerichteten Forderungen vor Annahme der Erbschaft insofern entgegen, als eine klageweise Inanspruchnahme des Erben bis zu

261 BGHZ 20, 397, 399 = NJW 1956, 1235; RGZ 13, 390. 262 RG JW 1928, 156, 157; Zöller/Feskorn Rdn. 40. 263 OLG Oldenburg JurBüro 1992, 492; BGHZ 20, 397, 399 = NJW 1956, 1235; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 33; Zöller/ Feskorn Rdn. 40. Anders OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 1213. 264 Zöller/Feskorn Rdn. 40. 265 Zöller/Feskorn Rdn. 40. 266 BGHReport 2004, 1128 = MDR 2004, 1024; Zöller/Feskorn Rdn. 42. Anders z.B. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 34. 267 Zöller/Feskorn Rdn. 42. Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-007

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 305

diesem Zeitpunkt nicht zulässig ist.1 Wie sich auch aus § 239 Abs. 5 ergibt, besteht keine Annahmelast des Erben.2 Nach Annahme der Erbschaft ist der Erbe grundsätzlich – Ausnahme: §§ 2016, 1994 BGB – 2 berechtigt, die Berichtigung von Nachlassverbindlichkeiten bis zum Ablauf von 3 Monaten nach Annahme – Dreimonatseinrede, § 2014 BGB – bzw. bis zur Beendigung eines rechtzeitig nach Annahme der Erbschaft beantragten und zugelassenen Aufgebotsverfahrens – Einrede des Aufgebotsverfahrens, § 2015 BGB – zu verweigern.3 Der mit der BGB-Novelle 18984 eingefügte § 305 Abs. 1 bezieht sich auf diese Einreden und 3 stellt insofern klar, dass sie lediglich eine unbeschränkte Verurteilung des Erben ausschließen, nicht hingegen eine gegen ihn gerichtete Klage.5 § 305 Abs. 1 erlaubt es dem Gericht, von einer Entscheidung über die Haftungsbeschränkung abzusehen und stattdessen dem Erben die Einrede für die Zwangsvollstreckung vorzubehalten (§ 780 Abs. 1).6 Insofern dient § 305 Abs. 1 einem Ausgleich zwischen den Gläubigern, die an einer zügigen Rechtsdurchsetzung interessiert sind, und dem Interesse des Erben an einem Erhalt des Nachlasses für eine Übergangszeit. Dementsprechend liegt in dem Urteil unter Vorbehalt der erbrechtlich beschränkten Haftung zwar ein Vollstreckungstitel. Dieser erlaubt jedoch lediglich sichernde Maßnahmen.7 Gemäß § 1489 Abs. 2 BGB kann der persönlich nur auf Grund einer fortgesetzten Güterge- 4 meinschaft haftende überlebende Ehegatte wie der Erbe die Einreden gemäß §§ 2014, 2015 BGB vorschützen. § 305 Abs. 2 setzt dies in prozessualer Hinsicht um, indem der überlebende Ehegatte unter den Voraussetzungen des § 1489 Abs. 2 BGB dem Erben gleichgestellt wird.8

II. Voraussetzungen Voraussetzung einer Verurteilung unter dem Vorbehalt beschränkter Haftung ist, dass das Gericht 5 das Bestehen des Rechts zur Haftungsbeschränkung feststellt. Kann es das nicht, muss eine vorbehaltlose Verurteilung erfolgen.9 Der Erbe bzw. überlebende Ehegatte muss die Einrede erheben, wenn das Gericht sie berück- 6 sichtigen und ihm die Haftungsbeschränkung vorbehalten soll.10 Erhebt der Beklagte die Einrede nicht, erfolgt eine Verurteilung unter Vorbehalt nur dann, wenn der Kläger selbst dies beantragt.11 Auch wenn der Beklagte einwendet, die Klage sei wegen Erschöpfung des Nachlasses abzuweisen oder er könne lediglich zur Herausgabe des Nachlasses im Wege der Zwangsvollstreckung verurteilt werden, darf sich das Gericht mit einem Urteil gem. § 305 begnügen.12 Ein Antrag auf Aufnahme eines Vorbehalts ist nicht erforderlich.13 Die Einrede muss grundsätzlich zwar bis zum Schluss der letzten mündlichen Tatsachen- 7 verhandlung erhoben worden sein,14 ist der Erbfall erst danach eingetreten, kann die Einrede

1 Grüneberg/Weidlich § 1958 Rdn. 1; Zöller/Feskorn Rdn. 1; Anders/Gehle/Hunke Rdn. 3. 2 Zöller/Feskorn Rdn. 1. 3 Zöller/Feskorn Rdn. 2. 4 RGBl. 1898, 410 ff. 5 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1; Zöller/Feskorn Rdn. 3. 6 BGH NJW 1954, 635. 7 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1 und 5. 8 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Zöller/Feskorn Rdn. 4. 9 AK-ZPO/Fenge Rdn. 5; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 10 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 11 Zöller/Feskorn Rdn. 3. 12 BGH NJW 1954, 635, 636. 13 BGH NJW 1964, 2298, 2300; 1983, 2378, 2379. 14 BGH NJW 1962, 1250. 73

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§ 305

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

jedoch ausnahmsweise auch noch in der Revisionsinstanz vorgeschützt werden.15 Voraussetzung dafür ist aber, dass der Beklagte die Revision nicht allein zum Zwecke der Erhebung der betreffenden Einrede und Erwirkung des entsprechenden Vorbehalts eingelegt hat. Ist dies der Fall, ist er auf die Vollstreckungsgegenklage (§ 767) zu verweisen.16 8 Nicht erforderlich ist der Vorbehalt in den Fällen des § 780 Abs. 2.17 Die Anwendung des § 305 scheidet aus, wenn das betreffende Urteil noch gegen den lebenden Erblasser ergangen ist, das Kostenfestsetzungsverfahren aber gegen den Erben durchgeführt wird.18

III. Fassung des Vorbehalts 9 Der Vorbehalt der beschränkten Haftung ist in die Urteilsformel aufzunehmen,19 z.B. durch die Formulierungen „…, jedoch vorbehaltlich einer Haftungsbeschränkung gem. § 305 Abs. 1 ZPO“20 oder „…Dem Beklagte wird vorbehalten, die Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlass geltend zu machen.“21 Ausreichend ist es allerdings auch, wenn sich den Entscheidungsgründen eindeutig entnehmen lässt, dass dem Beklagten die Beschränkung seiner Haftung vorbehalten bleiben soll.22 Dagegen reicht es nicht, den Beklagten „als Erben“ zu verurteilen.23 Für die Kostengrundentscheidung gelten die §§ 91 ff. Anerkennt der Erbe den klageweise 10 geltend gemachten Anspruch sofort unter Vorbehalt der Haftungsbeschränkung, treffen ihn keine Kosten (§ 93).24 Ein entsprechender Vorbehalt kann auch noch vom Revisionsgericht nachgeholt werden, 11 wenn nämlich die Einrede rechtzeitig erhoben, aber übergangen worden ist.25 Hat das Gericht versehentlich den Ausspruch des Vorbehalts unterlassen, kann in entsprechender Anwendung des § 321 eine Ergänzung der Entscheidung beantragt werden.26 Auch die Einlegung eines Rechtsmittels ist allerdings möglich; das Rechtsschutzbedürfnis sollte schon wegen der unsicheren Rechtslage nicht ohne weiteres verneint werden.27

IV. Wirkung 12 Der Erbe bzw. überlebende Ehegatte kann verlangen, die Zwangsvollstreckung für die Dauer der in den §§ 2014, 2015 BGB vorgesehenen Fristen auf solche Maßnahmen zu beschränken, die zur Arrestvollziehung notwendig sind, § 782 S. 1. Allerdings muss der Erbe in der Zwangsvollstreckung eine entsprechende Einrede erheben, § 781, und diese notfalls im Wege der Vollstreckungsgegenklage (§§ 767, 769, 770, 785) durchsetzen.28

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28

BGHZ 17, 69, 72 f = NJW 1955, 788. BGHZ 54, 204, 206 f = NJW 1970, 1742. Zöller/Feskorn Rdn. 3. OLG Hamm RPfl. 1982, 354. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; BeckOK/Elzer (40. Ed., Stand: 1. März 2021) § 305 Rdn. 8. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. KG OLGR 7, 134. RG JW 1911, 948; Furtner Das Urteil im Zivilprozess, 5. Aufl. S. 196; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. KG OLGR 3, 131. BGH NJW 1983, 2378, 2379. Wolff, ZZP 64 (1951), 97, 105 f. OLG Schleswig MDR 2005, 350; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 3. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Zöller/Feskorn Rdn. 3.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 305a

Für die in seiner Person entstandenen Prozesskosten haftet der Erbe ungeachtet eines Vorbe- 13 halts stets persönlich.29

§ 305a Urteil unter Vorbehalt seerechtlich beschränkter Haftung 1 Unterliegt der in der Klage geltend gemachte Anspruch der Haftungsbeschränkung nach § 611 Absatz 1 oder 3, §§ 612 bis 616 des Handelsgesetzbuchs und macht der Beklagte geltend, dass 1. aus demselben Ereignis weitere Ansprüche, für die er die Haftung beschränken kann, entstanden sind und 2. die Summe der Ansprüche die Haftungshöchstbeträge übersteigt, die für diese Ansprüche in Artikel 6 oder 7 des Haftungsbeschränkungsübereinkommens (§ 611 Absatz 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs) oder in den §§ 612, 613 oder 615 des Handelsgesetzbuchs bestimmt sind, so kann das Gericht das Recht auf Beschränkung der Haftung bei der Entscheidung unberücksichtigt lassen, wenn die Erledigung des Rechtsstreits wegen Ungewissheit über Grund oder Betrag der weiteren Ansprüche nach der freien Überzeugung des Gerichts nicht unwesentlich erschwert wäre. 2Das Gleiche gilt, wenn der in der Klage geltend gemachte Anspruch der Haftungsbeschränkung nach den §§ 4 bis 5n des Binnenschifffahrtsgesetzes unterliegt und der Beklagte geltend macht, dass aus demselben Ereignis weitere Ansprüche entstanden sind, für die er die Haftung beschränken kann und die in ihrer Summe die für sie in den §§ 5e bis 5k des Binnenschifffahrtsgesetzes bestimmten Haftungshöchstbeträge übersteigen. (2) Lässt das Gericht das Recht auf Beschränkung der Haftung unberücksichtigt, so ergeht das Urteil 1. im Falle des Absatzes 1 Satz 1 unter dem Vorbehalt, dass der Beklagte das Recht auf Beschränkung der Haftung geltend machen kann, wenn ein Fonds nach dem Haftungsbeschränkungsübereinkommen errichtet worden ist oder bei Geltendmachung des Rechts auf Beschränkung der Haftung errichtet wird, 2. im Falle des Absatzes 1 Satz 2 unter dem Vorbehalt, dass der Beklagte das Recht auf Beschränkung der Haftung geltend machen kann, wenn ein Fonds nach § 5d des Binnenschifffahrtsgesetzes errichtet worden ist oder bei Geltendmachung des Rechts auf Beschränkung der Haftung errichtet wird.

(1)

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Anwendungsbereich

III.

Voraussetzungen

IV.

1

Ermessen sowie Verurteilung ohne bzw. mit Vorbehalt 10

4 8

I. Allgemeines Die §§ 305a und 786a sind die prozessuale Ergänzungen der materiell-rechtlichen Bestimmungen 1 über die Haftungsbeschränkung bei schifffahrtsrechtlichen Forderungen in den §§ 486 ff. HGB und 29 Zöller/Feskorn Rdn. 4. 75 https://doi.org/10.1515/9783110443172-008

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§ 305a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

den §§ 4 bis 5m BinSchG, wobei § 305a das Erkenntnisverfahren und § 786a die Zwangsvollstreckung betrifft.1 Die schifffahrtsrechtlichen Haftungsbeschränkungen setzen die Errichtung entsprechender Haftungsfonds voraus und beruhen auf internationalen Übereinkommen, nämlich dem Übereinkommen von 1976 über die Beschränkung der Haftung für Seeforderungen2 sowie dem Straßburger Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung in der Binnenschifffahrt.3 2 § 305a wurde durch das Zweite Seerechtsänderungsgesetz vom 25. Juli 19864 in die Zivilprozessordnung eingefügt und trat am 1. September 1987 in Kraft.5 Als mit dem Gesetz zur Änderung der Haftungsbeschränkung in der Binnenschifffahrt vom 25. August 19986 für die Binnenschifffahrt eine den §§ 486 ff. HGB entsprechende Regelung auch für die Binnenschifffahrt eingeführt wurde, bedurfte es einer Änderung auch der hierauf Bezug nehmenden §§ 305a, 786a ZPO.7 Im Zuge der Reform des Seehandelsrechts und mit Rücksicht auf die nun maßgebenden Vorschriften der §§ 611 ff. HGB hat es einer neuerlichen Änderung bedurft. Mit Art. 7 Nr. 3 des Seehandelsrechtsreformgesetzes vom 20.4.2013 ist § 305a Abs. 1 S. 1 in seiner Einleitung und in seiner Nr. 2 geändert worden.8 Auf das Zweite Gesetz zur Änderung der Haftungsbeschränkungen in der Binnenschifffahrt vom 5. Juli 20169 geht die Änderung des Abs. 1 Satz 2 und die Angabe „5n“ zurück. Diese Änderung trägt der neuen Bezifferung im 5. Buch des Handesgesetzbuchs Rechnung.10 Die Änderung ist am 1. Juli 2019 in Kraft getreten.11 3 Ohne § 305a wäre eine geltend gemachte schifffahrtsrechtliche Haftungsbeschränkung bereits im Erkenntnisverfahren zu berücksichtigen. Insbes. in den Fällen einer Mehrheit von teilweise nicht am Verfahren beteiligten Gläubigern würde dies zu Schwierigkeiten führen. § 305a ermöglicht es dem Gericht, unter bestimmten Voraussetzungen von der Aufklärung der dies betreffenden Umstände abzusehen und eine Verurteilung unter Vorbehalt auszusprechen.12 Auch die in § 305a Abs. 1 S. 1 a.E. genannten Kriterien für die Ausübung des gerichtlichen Ermessens zeigen, dass § 305a insofern einem Ausgleich zwischen der gebotenen Prozessökonomie und den Rechten des Beklagten dient.

II. Anwendungsbereich 4 § 305a findet Anwendung zum einen auf seerechtliche und gleichstellte Forderungen, zum anderen auf binnenschifffahrtsrechtliche Forderungen. Das ergibt sich aus der Bezugnahme auf die entsprechenden Haftungsbeschränkungen in § 305a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 bzw. § 305a Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 2.13 5 Seeforderungen i.d.S. sind solche Forderungen, für die die Haftung nach dem Haftungsbeschränkungs-Übereinkommen von 1976 i.V.m. den in § 305a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 in Bezug genommenen Bestimmungen des HGB beschränkt werden kann.14 6 Dem stehen die folgenden Ansprüche wegen Ölverschmutzungsschäden gleich: 1. Ansprüche gegen andere Personen als den Schiffseigentümer, 2. Ansprüche, für die das Ölhaftungsüberein1 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1; Zöller/Feskorn Rdn. 1 f. 2 BGBl. 1986, Teil II, S. 787; Bekanntmachung vom 17. Juli 1987: BGBl. 1987, Teil II, S. 407. 3 BGBl. 1998, Teil II, S. 1643. Zum Ganzen: Zöller/Feskorn Rdn. 1. 4 BGBl. 1986 Teil I, S. 1120. 5 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 6 BGBl. 1998, Teil I, S. 2489. 7 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1; Zöller/Feskorn Rdn. 1. 8 BGBl. I 2013, S. 831; Zöller/Feskorn Vor Rdn. 1. 9 BGBl. I, 2016, S. 1578. 10 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 11 BGBl. I, 2019, S. 196. 12 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1; Zöller/Feskorn Rdn. 5. 13 Zöller/Feskorn Rdn. 3. 14 Zöller/Feskorn Rdn. 3. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 305a

kommen nicht gilt.15 Hingegen findet § 305a keine Anwendung auf Ansprüche nach dem Ölhaftungsübereinkommen, denn diese sind in § 611 Abs. 2 HGB genannt und § 305a Abs. 1 S. 1 nimmt ausdrücklich nur auf § 611 Abs. 1 oder 3 HGB Bezug.16 Schließlich ist § 305a anzuwenden bei binnenschifffahrtsrechtlichen Forderungen, also sol- 7 chen Ansprüchen, die der Haftungsbeschränkung gem. §§ 4 bis 5n BinSchG unterliegen.17

III. Voraussetzungen Zunächst setzt § 305 voraus, dass eine Haftungsbeschränkung gem. den §§ 611 Abs. 1 oder 3, 612 8 bis 616 HGB oder §§ 4 bis 5m BinSchG eingreift. Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn Streitgegenstand eine schifffahrtsrechtliche Forderung i.S.d. Ausführungen zum Anwendungsbereich der Norm ist. Hinzu kommen muss, dass der Anspruchsgegner geltend macht, dass aus demselben schadensbegründenden Ereignis weitere Ansprüche entstanden sind, für die er die Haftung beschränken kann, § 305a Abs. 1 S. 1 Nr. 1. Das entspricht einer Gläubigermehrheit. Schließlich setzt § 305a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 voraus, dass die Summe der betreffenden Schadensersatzansprüche die Haftungshöchstbeträge des Haftungsbeschränkungs-Übereinkommens oder der §§ 611 Abs. 1 S. 1, 612, 613 oder 615 HGB übersteigt.18 Für die Geltendmachung der Haftungsbeschränkung i.S.d. § 305a ist die Errichtung eines Haf- 9 tungsfonds nicht erforderlich, §§ 617 Abs. 2 S. 1 HGB, 5d BinSchG.19

IV. Ermessen sowie Verurteilung ohne bzw. mit Vorbehalt Nach dem insofern eindeutigen Wortlaut des § 305a Abs. 1 S. 1 – „…so kann das Gericht…“ und 10 „…nach der freien Überzeugung …“ – ist das Gericht keineswegs an die Geltendmachung der Haftungsbeschränkung durch den Beklagten gebunden. Vielmehr steht ihm ein diesbezügliches Ermessen zu. Dabei ist gem. § 305a Abs. 1 S. 1 a.E. ausschlaggebend, ob das Gericht zu der freien Überzeugung gelangt, dass die Erledigung des Rechtsstreits wegen der i.V.m. der Haftungsbeschränkung bestehenden Ungewissheit über den Grund und den Betrag des Anspruchs nicht unwesentlich erschwert wäre.20 Nach der amtlichen Begründung21 liegt eine nicht unwesentliche Erschwerung insb. in einer wegen der ungewissen Summe der Ansprüche und der auf den Kläger entfallenden Quote zu der Frage, ob und in welcher Höhe die einzelnen Ansprüche begründet sind, erforderlichen Beweisaufnahme.22 Grundsätzlich ist das dem Gericht im Rahmen des § 305a Abs. 1 S. 1 eingeräumte Ermessen nicht durch das Rechtsmittelgericht kontrollierbar. Allenfalls bei Willkür oder Ermessensnichtgebrauch mag anderes geltend. Spricht das Gericht eine Verurteilung des Beklagten ohne Vorbehalt aus, ist die Haftungsbe- 11 schränkung insofern bei der Abfassung der Urteilsformel zu berücksichtigen, als ein „hypothetisches Verteilungsverfahren“ durchgeführt werden muss.23 In der Zwangsvollstreckung unterliegt das Urteil dann keinerlei Beschränkungen, insb. ist § 786a nicht anzuwenden.24

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 77

Zöller/Feskorn Rdn. 3. Zöller/Feskorn Rdn. 3. Zöller/Feskorn Rdn. 3. Zöller/Feskorn Rdn. 4. Zöller/Feskorn Rdn. 6. Schifffahrtsobergericht Köln, Urteil vom 31. Oktober 2006 – 3 138/05 BSch, juris Rn. 33; Zöller/Feskorn Rdn. 7. BT-Drucks. 10/3852, S. 13, 36. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. Rheinschifffahrtsobergericht Karlsruhe TransportR 2016, 316; Zöller/Feskorn Rdn. 8. Zöller/Feskorn Rdn. 8. Rensen

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Gelangt das Gericht hingegen zu einem Vorbehaltsurteil, sollte die Urteilsformel zur Vermeidung von Missveständnissen in Anlehnung an den Wortlaut des § 305a Abs. 2 Nr. 1 oder 2 gefasst werden.25 Ist dies nicht geschehen, ergibt sich der Vorbehalt schifffahrtsrechtlicher Haftungsbeschränkung aber eindeutig aus den Entscheidungsgründen, genügt allerdings auch das.26 Seiner Rechtsnatur nach ist das Urteil unter Vorbehalt der schifffahrtsrechtlichen Haftungsbeschränkung kein Vorbehaltsurteil i.S.d. des Zivilprozessrechts, sondern ein Vollendurteil.27 In der Zwangsvollstreckung ist § 786a zu berücksichtigen.28

Vorbemerkungen zu §§ 306, 307 Schrifttum Arndt Das Anerkenntnis des Beklagten, DRiZ 1954, 163; Bohlander Anerkenntnis im schriftlichen Vorverfahren nach Verteidigungsanzeige? NJW 1997, 35; Fischer, K. Anerkenntnis- und Versäumnisurteil ohne mündliche Verhandlung, NJW 2004, 909; Fischer, Frank O. Anerkenntnisse im materiellen Recht und Prozessrecht, JuS 1999, 1214; Furtner Das Anerkenntnis im vorläufigen Verfahren, DRiZ 1960, 399; Guttenberg Zur Problematik von Anerkenntnis- und Verzichtsurteilen im Verwaltungsprozess, VBlBW 1992, 244; Heiß Anerkenntnis und Anerkenntnisurteil im Zivilprozess (2012); Huber Aus der Praxis: Schriftliches Vorverfahren und sofortiges Anerkenntnis, JuS 2003, 698; Jungbauer Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil – die kostengünstigere Variante, FuR 2005, 155; Knöpfel Der Antrag auf Erlass eines Anerkenntnisurteils (§ 307 ZPO), ZZP 68 (1955), 450; König Rechenfehler in Anerkenntnisurteilen, MDR 1989, 706; ders. Anerkenntnis statt Säumnis – Nach dem RVG vielfach ein anwaltlicher Kunstfehler, NJW 2005, 1243; Lent Die rein prozessuale Bedeutung des Anerkenntnisses, FS Rosenberg (1949) S. 123; Lepke Zur Beschwer als Rechtsmittelvoraussetzung beim arbeitsgerichtlichen Anerkenntnis- und Verzichtsurteil, DB 1980, 974; de Maiziere Zivilprozessrecht – Widerruf eines prozessualen Anerkenntnisses, JA 1982, 147; Meiski Das sofortige Anerkenntnis im schriftlichen Vorverfahren, NJW 1993, 1904; Mes Materiellrechtliche Teilleistung und prozessuales Teilanerkenntnis, ZZP 85 (1972), 334; Mezger Das Verzichtsurteil und das Anerkenntnisurteil im Verwaltungsprozess (1996); Meyer Kein Anerkenntnis im Adhäsionsverfahren? JurBüro 1991, 1153; Mummenhoff Prozessuales Anerkenntnis neben Klageabweisungsantrag, ZZP 86 (1973), 293; Münzberg Geständnis, Geständnisfiktion und Anerkenntnis im Klauselerteilungsverfahren? NJW 1992, 201; Roidl Teilleistung, Teilanerkenntnis, Teilerledigung, NJW 1968, 1965; Schilken Zum Handlungsspielraum der Parteien beim prozessualen Anerkenntnis, ZZP 90 (1977), 157; Schneider ZPO-Reform – Verhandlungsgebühr bei Anerkenntnisurteil im schriftlichen Verfahren ohne Antrag? MDR 2003, 1269; Schriever Anerkenntnis- und Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess, MDR 1979, 24; Schwarz Anerkenntnis und Vorbehalt im Urkundenprozess, JR 1995, 1; Thomas Zur Doppelnatur von Klageanerkenntnis und Klageverzicht, ZZP 89 (1976), 80; Völker Das Anerkenntnis im finanzgerichtlichen Verfahren, DStZ 1992, 207; Wolf Über den Verzicht auf einen Scheidungsanspruch, FS Rebmann (1989) S. 703; ders. Das Anerkenntnis im Prozessrecht (1969); Ziemssen Über die dispositive Natur von Verzicht und Anerkenntnis (1908).

Übersicht I.

Begriffe

II. 1.

Inhalt der Erklärung Gegenstand von Anerkenntnis und Ver4 zicht Abgrenzung von Geständnis, Klagerücknahme 8 u.a. 12 Auslegung

2. 3.

25 26 27 28

2

III.

Zeitpunkt und Form

IV. 1. 2.

Rechtsnatur, Wirksamkeit und Anfechtung 22 Rechtsnatur und Wirkung Wirksamkeitsvoraussetzungen a) Prozesshandlungsvoraussetzungen

16

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Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; Zöller/Feskorn Rdn. 9. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. Zöller/Feskorn Rdn. 9. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3.

Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-009

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b)

3.

Zulässigkeit und Anwendungsbereich der 25 §§ 306, 307 34 c) Bedingungen 35 Widerruf, Rücknahme und Anfechtung

Vor §§ 306–307

V.

Anerkenntnis- und Verzichtsurteile

VI.

Besonderheiten hinsichtlich der Kosten

38 39

Eine Vielzahl von Fragen kann für den in der Praxis eher seltenen Verzicht (§ 306) und sein 1 prozessuales Gegenstück,1 das wesentlich bedeutsamere Anerkenntnis (§ 307), gemeinsam beantwortet werden. Das gilt z.B. für Fragen zur Rechtsnatur und Wirksamkeit.2

I. Begriffe Gemäß § 306 liegt im Klageverzicht ein Verzicht auf den geltend gemachten prozessualen An- 2 spruch. Der Kläger bzw. Widerkläger nimmt also Abstand von seiner bis dahin aufgestellten Rechtsfolgenbehauptung und bringt insofern seinen Willen zum Ausdruck, den prozessualen Anspruch (Streitgegenstand) überhaupt nicht mehr geltend machen zu wollen.3 Demgegenüber liegt im Anerkenntnis gemäß § 307 die Erklärung des Beklagten bzw. Wider- 3 beklagten, die Rechtsfolgenbehauptung des Klägers bzw. Widerklägers als richtig anzuerkennen.4

II. Inhalt der Erklärung 1. Gegenstand von Anerkenntnis und Verzicht Gegenstand sowohl des Anerkenntnisses als auch des Verzichts ist dementsprechend der Streitgegenstand bzw. prozessuale Anspruch, und zwar unabhängig davon, ob Leistung, Feststellung oder Gestaltung begehrt wird.5 Vorgreifliche Rechtsverhältnisse sind einem Anerkenntnis i.S.d. § 307 lediglich insofern zugänglich, als sie zum Gegenstand einer Zwischenfeststellungs(-wider-)klage (§ 256 Abs. 2) gemacht und anschließend anerkannt werden können.6 Darüber hinaus ist lediglich ein Anerkenntnis entweder materiell-rechtlich und konstitutiv i.S.d. § 781 BGB oder deklaratorisch und materiell-rechtlich als Einwendungsausschluss sowie deklaratorisch und prozessual als Beweiserleichterung möglich.7 Einzelne Klagegründe sind nicht anerkenntnisfähig, sehr wohl aber der geltend gemachte prozessuale Anspruch dem Grunde nach (§ 307 i.V.m. § 304).8 Mit Rücksicht auf die Dispositionsbefugnis der Parteien ist ein eingeschränktes Anerkenntnis aber insofern zulässig, als es z.B. unter dem Vorbehalt einer Gegenleistung erklärt werden kann.9 Passt der (Wider-)Kläger daraufhin seinen Klageantrag an, so kann entsprechend § 307

1 2 3 4 5 6 7

Musielak/Voit/Musielak § 306 Rdn. 1 und § 307 Rdn. 1. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. RGZ 66, 12, 14; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 1. Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 3; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 1. BGH NJW 2002, 436; OLG Hamm NJW-RR 1995, 1073; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 1. Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 2. Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 2. Zu den Formen des konstitutiven und deklaratorischen Schuldanerkenntnisses Palandt/Sprau § 781 Rdn. 2 ff. 8 Baumgärtel ZZP 87, 132. 9 BGHZ 107, 142, 146 = NJW 1989, 1934 = MDR 1989, 803; Anm. Schilken ZZP 103, 213; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 2, § 307 Rdn. 9. 79

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Anerkenntnisurteil ergehen. Geschieht dies hingegen nicht, bedarf es jedenfalls, soweit das Anerkenntnis reicht, keiner Sachprüfung.10

2. Abgrenzung von Geständnis, Klagerücknahme u.a. 8 Anerkenntnis und Verzicht sind insofern vom Geständnis i.S.d. § 288 zu unterscheiden, als diese sich ausschließlich auf den prozessualen Anspruch beziehen, während jenes nur Tatsachen betrifft.11 Eine zulässige Klagerücknahme bewirkt die Aufhebung der An- und Rechtshängigkeit (§ 269 9 Abs. 3)12 und nimmt dem Gericht deshalb ganz oder teilweise die Möglichkeit eines Urteils. Ein Klageverzicht beendet hingegen als solches das Verfahren nicht, sondern führt gemäß § 306 auf Antrag des Gegners zu einem Verzichtsurteil, also einem Sachurteil.13 Die Klagerücknahme belässt dem Kläger die Möglichkeit, den prozessualen Anspruch erneut anhängig zu machen. Dem steht beim Klageverzicht die Rechtskraft des Sachurteils entgegen. Dementsprechend liegt im Verzicht die Erklärung, endgültig von der Geltendmachung des betreffenden Streitgegenstandes abzusehen, wohingegen der zurücknehmende Kläger nur von der Geltendmachung des prozessualen Anspruchs im betreffenden Verfahren Abstand nimmt. 10 Der Verzicht ist von einer einseitigen Erledigungserklärung zu unterscheiden, bei der der Kläger geltend macht, dass die anfänglich zulässige und begründete Klage durch ein nach Rechtshängigkeit eintretendes Ereignis ihre Erfolgsaussichten eingebüßt hat. Begehrt der Kläger in diesem Zusammenhang, dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, kann es sich nur um eine Erledigungserklärung und nicht um einen Klageverzicht i.S.d. § 306 handeln.14 Von einem während des Rechtsmittelverfahrens erklärten Anerkenntnis bzw. Verzicht i.S.d. 11 §§ 306, 307 unterscheidet sich der Rechtsmittelverzicht (§§ 515, 565) durch seinen Gegenstand.15 Während nämlich Anerkenntnis und Verzicht dem Streitgegenstand gelten, verliert die Partei durch den Verzicht auf Rechtsmittel lediglich das Recht, die sie beschwerende Entscheidung durch Rechtsmittel überprüfen zu lassen.16

3. Auslegung 12 Trotz § 160 Abs. 3 Nr. 1 erfordern Anerkenntnis und Verzicht keine ausdrückliche Erklärung, vielmehr reicht schlüssiges Verhalten aus.17 Deshalb muss im Wege der Auslegung des betreffenden Verhaltens und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles ermittelt werden, ob ein Anerkenntnis oder ein Verzicht vorliegt. Allerdings setzt schlüssiges Verhalten mit Rücksicht auf die gravierenden prozessualen Folgen und die Bindungswirkung voraus, dass der dem Anerkenntnis bzw. Verzicht entsprechende Parteiwille eindeutig zum Ausdruck gekommen ist.18 13 So kann in der Beschränkung eines Klageantrages je nach den Begleitumständen eine Teilrücknahme oder ein Teilverzicht zu sehen sein.19 Im Hinblick auf die vorstehenden Erwägungen und weil der Verzicht für den Kläger erheblich schwerwiegendere Folgen hat als die Rücknahme,

10 11 12 13 14 15 16

BGHZ 107, 142, 146 = NJW 1989, 1934 = MDR 1989, 803. Zöller/Greger § 288 Rdn. 1, 2; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 1. Zöller/Greger § 269 Rdn. 17. Zöller/Greger § 269 Rdn. 2; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 1. Musielak/Voit/Musielak § 306 Rdn. 2. Zu den Gegenständen etwa Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 4 sowie Zöllr/Heßler § 515 Rdn. 5. Zu den Wirkungen eines Rechtsmittelverzichts: Musielak/Voit/Ball § 515 Rdn. 8 (Verzicht vor Erlass des Urteils), Rdn. 12 (danach), Rdn. 20 (Verzicht auf eingelegte Berufung). 17 BGH NJW 2006, 217 (218, Rdn. 23); Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 3; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 6. 18 Merz ZMR 1983, 365; Zöller/Feskorn § 307 Rdn. 6. 19 Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 6 sowie § 307 Rdn. 3. Rensen

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kann er nur dann bejaht werden, wenn der Kläger eindeutig20 zu verstehen gegeben hat, dass er den prozessualen Anspruch endgültig aufgeben will. Bleibt das hingegen – wie in der Regel – offen, ist von einer Rücknahme auszugehen. Im Zweifel ist nachzufragen (§ 139 Abs. 1 S. 2).21 Die vorbehaltlose Erfüllung des Klageanspruchs (§ 362 Abs. 1 BGB) kann zwar ein erledigen- 14 des Ereignis sein, sofern keine entsprechende Erklärung abgegeben wird, ist darin jedoch kein Anerkenntnis zu sehen und § 307 ist auch nicht entsprechend anzuwenden.22 In einem „Anerkenntnis“ des Rechtsmittelantrages durch den Rechtsmittelbeklagten 15 kann ein Klageverzicht i.S.d. § 306 liegen, wenn es sich bei dem Erklärenden um den Kläger handelt.23 Erkennt der Beklagte als Berufungskläger an, liegt grundsätzlich ein Anerkenntnis i.S.d. § 307 vor, so dass die Berufung durch Anerkenntnisurteil als unbegründet zurückzuweisen ist.24

III. Zeitpunkt und Form Als Dispositionsakte und mangels diesbezüglicher gesetzlicher Beschränkungen sind Anerkenntnis 16 und Verzicht in jedem Verfahrensabschnitt, also auch im Rechtsmittelverfahren zulässig;25 wegen § 318 kommt einem Anerkenntnis zwischen den Instanzen aber keine unmittelbare Wirkung zu.26 Für den Verzicht ist das nicht von Bedeutung, weil § 306 eine Erklärung während der mündlichen Verhandlung verlangt. Anerkenntnis und Verzicht (§§ 306, 307) sind vom Rechtsmittelverzicht (§§ 515, 565) zu unterscheiden (dazu s.o. sub II. 2.). Anerkenntnis und Verzicht werden als einseitige Prozesshandlung dem Gericht gegenüber 17 erklärt, d.h. entweder während der mündlichen Verhandlung gegenüber der Kammer, dem Einzelrichter (§§ 348 f, 527 Abs. 3 Nr. 2) bzw. dem Vorsitzenden einer Kammer für Handelssachen (§ 349 Abs. 2 Nr. 4) oder schriftlich. Dagegen können Anerkenntnis und Verzicht nicht gegenüber dem beauftragten oder ersuchten Richter (§ 362) erklärt werden, weil es sich dabei nicht um das Gericht handelt. Jener kann allenfalls die Funktion eines Boten übernehmen.27 Bei einem während der mündlichen Verhandlung erklärten Anerkenntnis bzw. Verzicht sind 18 zwar die §§ 160 Abs. 3 Nr. 1, 162 zu beachten. Die ordnungsgemäße Protokollierung ist jedoch keine Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern dient lediglich dem Nachweis der Erklärung, der aber auch auf andere Weise erbracht werden kann.28 Im sozialgerichtlichen Verfahren ist die Verlesung entbehrlich.29

20 21 22 23

Zöller/Feskorn § 306 Rdn. 1. Zöller/Feskorn § 306 Rdn. 1. BGH NJW 1981, 686 = MDR 1981, 399; LG Leipzig NJW-RR 1997, 571. OLG Braunschweig Nds. Rpfl. 1961, 245; Sächs LAG BeckRS 2000, 16175 Rdn. 56; BeckOK/Elzer § 306 Rdn. 17; anders OLGR Stuttgart 2002, 242. 24 OLG Stuttgart NZG 2004, 766. 25 BGHZ 107, 142, 146= NJW 1989, 1934, 1935; OLG Braunschweig FamRZ 1956, 57; Blomeyer Zivilprozessrecht – Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. § 62 II 1. 26 Schwab FS Schnorr v. Carolsfeld (1973) S. 455. Das betrifft die Frage, welche Wirkungen eine entsprechnde Prozesserklärung zwischen den Instanzen hat. Davon zu unterscheiden ist die Frage, welche Wirkung das vom Prozessbevollmächtigten des zweiten Rechtszugs erklärte Anerkenntnis für das stattfindende Revisionsverfahren hat. Insofern gilt, dass der Prozessbevollmächtigte des zweiten Rechtszugs ein Anerkenntnis wirksam erklären kann, solange die Revision nicht begründet ist, BGH NJW-RR 2013, 1333 Rdn. 6 ff.; NJW-RR 2014, 831; Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 9. 27 Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 9. 28 BGHZ 107, 142, 145 f = NJW 1989, 1934, 1935 = OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 575; OLG Hamm WRP 1992, 253; OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 741. Anders OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 721. 29 BSG NJW 1969, 77. 81

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Im Anwaltsprozess (§ 78) unterliegen Anerkenntnis und Verzicht dem Anwaltszwang.30 Der Anwaltszwang am Bundesgerichtshof steht einem Anerkenntnis durch den Prozessbevollmächtigten des zweiten Rechtszugs nicht entgegen, solange die Revision nicht begründet worden ist.31 Für den Verzicht gilt Anderes, weil er schon nach dem Gesetzeswortlaut nur während der mündlichen Verhandkung und damit durch den jeweils postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten erklärt werden kann. Die Prozessvollmacht kann u.a. hinsichtlich Anerkenntnis und Verzicht mit Außenwirkung beschränkt werden, § 83 Abs. 1.32 Weder das Anerkenntnis noch der Verzicht bedürfen der Annahme durch den Gegner, denn 20 es handelt sich um einseitige Prozesshandlungen, die gegenüber dem Gericht zu tätigen sind.33 Die Bestimmung des § 307 S. 2 lässt sich dahingehend verallgemeinern, dass Erklärungen in Abwesenheit des Gegners zulässig sind. Für den Verzicht gilt allerdings, dass dies gleichwohl nur während der mündlichen Verhandlung in Frage kommt. Im Übrigen ist das Anerkenntnis betreffend zu beachten, dass dieses nach der Rechtsprechung 34 Nur die Parteien können anerkennen oder verzichten, nicht dagegen Streitgenossen (§§ 59 ff.) 21 füreinander oder gar Nebenintervenienten (§§ 66 ff.) mit Wirkung für Parteien.35 19

IV. Rechtsnatur, Wirksamkeit und Anfechtung 1. Rechtsnatur und Wirkung 22 Anerkenntnis und Verzicht i.S.d. §§ 306, 307 sind nach zutreffender Auffassung reine Prozesshandlungen,36 ihnen kommt ohne weiteres keine Doppelnatur zu.37 Allerdings können sie mit entsprechenden materiell-rechtlichen Erklärungen zusammentreffen. Prozesshandlung und materielle Willenserklärung sind dann jedoch in ihrer Wirksamkeit unabhängig voneinander zu würdigen.38 Im Gegensatz zum materiellen Anerkenntnis ist das prozessuale Anerkenntnis i.S.d. § 307 ebenso wie der Verzicht gem. § 306 gegenüber dem Gericht zu erklären und richtet sich in der Wirksamkeit nach dem Prozessrecht.39 Anerkenntnis und Verzicht sind sog. Bewirkungshandlungen. Sie gestalten zwar die Prozess23 lage,40 sie beenden die Instanz aber nicht selbst, sondern schaffen lediglich die Voraussetzungen hierfür. Die Instanz wird erst durch das daraufhin ergehende Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil beendet.41 Anerkenntnis und Verzicht sind einseitige Akte, mit denen der Erklärende von der ihm zustehenden Dispositionsbefugnis Gebrauch macht.42 Sie sind deshalb Ausdruck der Parteiherrschaft im Zivilprozess.

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BGHZ 127, 368, 377; NJW 1988, 210 = MDR 1988, 51. BGH NJW-RR 2013, 1333 Rdn. 6 ff.; NJW-RR 2014, 831; Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 9. Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 6. Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 2; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 6. Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 6. Dementsprechend geht es stets nur um die Dispositionsbefugnis der Partei und auch nur um Erklärungen der Partei, vgl. etwaZöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 5, 6. 36 BGHZ 80, 389, 391 = NJW 1981, 2193; BGH NJW 1981, 686; BGHZ 107, 142, 147 = NJW 1989, 1934; BPatG GRUR 1994, 278, 280; Baumgärtel Prozesshandlung, 2. Aufl. S. 142 ff.; Blomeyer Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl., § 62 IV 2; Lent FS Rosenberg (1949) S. 123 ff. 37 So aber z.B. Thomas ZZP 89, 80. 38 BGH NJW 1981, 2193 ; Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 2. 39 Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 2. 40 Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 2; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 3. 41 Arens ZZP 83, 356; Schilken ZZP 90, 157; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 1. Anders Wolf Das Anerkenntnis im Prozessrecht, S. 25 ff., 74 ff. 42 Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 2. Rensen

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2. Wirksamkeitsvoraussetzungen a) Prozesshandlungsvoraussetzungen. Als Prozesshandlungen setzten Anerkenntnis und Ver- 24 zicht das Vorliegen der sog. Prozesshandlungsvoraussetzungen, also der Partei-, Prozess- und Postulationsfähigkeit,43 voraus.44 Zu weiteren Einzelheiten, z.B. Zeitpunkt und Form der Erklärung, s.o. sub III. Als Prozesshandlungen sind Anerkenntnis und Verzicht ohne Rücksicht auf eine für das zugrunde liegende materiell-rechtliche Rechtsgeschäft erforderliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung wirksam.45

b) Zulässigkeit und Anwendungsbereich der §§ 306, 307. Anerkenntnis und Verzicht sind 25 Ausdruck der Dispositionsfreiheit der Parteien des Zivilprozesses und deshalb nur im Rahmen derselben zulässig, also nur soweit den Parteien die Verfügung über den Streitgegenstand gestattet ist.46 Ob die mit einer Nichtigkeits- und Anfechtungsklage nach den §§ 241 ff. AktG in Anspruch 26 genommene AG oder GmbH den geltend gemachten prozessualen Anspruch des klagenden Gesellschafters mit der Folge wirksam anerkennen kann, dass die Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung festgestellt oder der Beschluss für nichtig erklärt wird, hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom 12. Juli 1993 offen gelassen,47 während das Oberlandesgericht Stuttgart und Teile der Literatur dies bejahen.48 Für die Gegenauffassung49 spricht zwar, dass mit einem wirksamen Anerkenntnis im Sinne des § 307 eine Dispositionsbefugnis der im Prozess durch den Vorstand und den Aufsichtsrat bzw. durch die Geschäftsführer vertretenen Gesellschaft verbunden wäre, die mit Rücksicht auf das allein zur Fassung von Beschlüssen befugte Gesellschaftsorgan Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung bedenklich erscheint. Zu berücksichtigen ist indessen, dass zum einen die klageweise in Anspruch genommene Gesellschaft das gleiche Prozessergebnis durch eine unzweifelhaft mögliche Säumnis herbeiführen könnte und dass zum anderen die Frage der hier ohne Abstimmung mit der Gesellschafterversammlung zweifelhaften innergesellschaftlichen Zulässigkeit eines prozessualen Anerkenntnisses streng von der Frage der prozessualen Wirksamkeit der betreffenden Prozesshandlung zu unterscheiden ist. Denn auch die Gesellschafterversammlung handelte als Organ der Gesellschaft. Die Frage nach der Dispositionsbefugnis der Geschäftsführung betrifft dementsprechend die inneren Verhältnisse der Gesellschaft und nicht das Prozessverhältnis. Nach allem sprechen die besseren Argumente für die Zulässigkeit eines prozessualen Anerkenntnisses auch im gesellschaftsrechtlichen Nichtigkeits- und Anfechtungsprozess.50 Die Zulässigkeit eines Verzichts begegnet demgegenüber keinerlei Bedenken, weil der klagende Gesellschafter zweifellos hinsichtlich des Geltendmachung des Anfechtungsrechts als Ausprägung seiner Mitgliedschaft dispositionsbefugt ist.51 Dazu auch Rdn. 32. In Ehesachen ist ein Anerkenntnis gemäß § 113 Abs. 4 Nr. 6 FamFG ausdrücklich ausgeschlos- 27 sen. Aber auch in anderen FamFG-Sachen ist es nicht zulässig. Im Abstammungsverfahren kann jedoch die Vaterschaft gemäß § 180 FamFG anerkannt werden kann.52

43 44 45 46 47 48 49 50 51

Vgl. dazu Musielak/Voit/Musielak Einl. Rdn. 62; Zöller/Althammer Vor § 50 Rdn. 14 ff. Musielak/Voit/Musielak § 306 Rdn. 3 und § 307 Rdn. 11; Zöller/feskorn Vor § 306 Rdn. 3,5 f. BGH JZ 1956, 61 = LM ZPO § 306 Nr. 1. Anders Häsemeyer ZZP 85 (1972), 207, 227; Thomas ZZP 89, 80. LG Aachen NJW-RR 1988, 263, 264; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 132 Rdn. 46 (Anerkenntnis) und Rdn. 70 (Verzicht). BGH NJW-RR 1993, 1253, 1254. OLG Stuttgart NZG 2003, 1170, 1172; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG, § 47 Anh. Rdn. 175. MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch § 47 Anh. Rdn. 348. Dazu eingehender Rensen Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH, Rdn. 427 ff. Rensen Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH, Rdn. 425; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG, § 47 Anh. Rdn. 175. 52 Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 12. 83

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Für Unterhaltsprozesse als Familienstreitverfahren im Sinne des § 112 Nr. 1 FamFG gelten gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG die Bestimmungen der §§ 306, 307 entsprechend, jedenfalls grundsätzlich.53 Allerdings ist ein im Unterhaltsprozess erklärtes Anerkenntnis für das Gericht insofern unverbindlich, als es die Bemessung des Vorsorgeunterhalts im Verhältnis zum Elementarunterhalt betrifft.54 Ein § 1614 BGB zuwiderlaufender Unterhaltsverzicht ist aus dem gleichen Grund prozessual unwirksam.55 (einstweilen frei) Auch ein Anspruch auf Getrenntleben kann nicht wirksam anerkannt werden, weil es sich um das materielle Gegenstück zum ehelichen Herstellungsanspruch handelt und es diesbezüglich an der Dispositionsbefugnis fehlt.56 Selbst in Verfahren mit öffentlich-rechtlichen Streitgegenständen und unter Geltung der Untersuchungsmaxime ist die Anwendung der §§ 306, 307 nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern abhängig von der im Einzelfall zu prüfenden Dispositionsbefugnis der Beteiligten.57 In vermögensrechtlichen Streitigkeiten besteht grundsätzlich eine ausreichende Dispositionsbefugnis. Auf die Schlüssigkeit der Klage kommt es dabei nicht an.58 Unerheblich ist z.B. die Nichtigkeit des vermeintlich anspruchsbegründenden Vertrages gem. §§ 311b, 125 BGB.59 Eine Grenze besteht jedoch insofern, als die anerkannte Rechtsfolge bzw. die Folge des Verzichts dem positiven Recht nicht gänzlich unbekannt, nicht gesetzlich verboten, strafbar (§ 134 BGB) oder sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB) sein darf. Auch ein Anerkenntnis bzw. ein Verzicht unter Verstoß gegen den ordre public (Art. 6 EGBGB) ist unzulässig.60 Außerdem besteht in bestimmten vermögensrechtlichen Streitigkeiten keine hinreichende Dispositionsbefugnis.Z.B. kann ein Testamentsvollstrecker nicht das institutionelle Erlöschen seines Amtes anerkennen, denn dieses beruht nicht auf seinem rechtsgeschäftlichen Willen, sondern auf dem letzten Willen des Erblassers.61 Ferner ist nach zutreffender Auffassung ein Anerkenntnis des wegen Erbunwürdigkeit Verklagten (§ 2342 BGB) nicht möglich.62 Umgekehrt kann der auf Feststellung seines Erbrechts Klagende nicht verzichten.63 Das Klauselerteilungsverfahren und insb. die Klage auf Erteilung der Klausel gem. § 731 lassen keinen Raum für Anerkenntnis und Verzicht i.S.d. §§ 306, 307.64 Wegen der Gestaltungswirkung der Entscheidung (§ 248 AktG) und der Vertretung der beklagten Gesellschaft durch Vorstand und Aufsichtsrat (AG) bzw. durch die Geschäftsführung (GmbH) ist umstritten, ob im Beschlussanfechtungsverfahren gem. bzw. analog §§ 246 ff. AktG ein Anerkenntnis zulässig ist.65 Vgl. auch Rdn. 26. In einem vereinbarten Musterprozess66 können Verzicht (§ 306) und Anerkenntnis (§ 307) prozessual unwirksam sein, wenn und weil sich die Parteien durch Vertrag in bestimmter Hinsicht

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Bumiller/Haders/Schwamb FamFG § 113 Rdn. 19. BGH NJW 1985, 2713 (2716). Musielak/Voit/Musielak § 306 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Vor § 306 Rdn. 9a. OLG Frankfurt FamRZ 1984, 1123. BVerwG NJW 1997, 2127 (LS) = JZ 1997, 263; im Grundsatz zwar anders, im Ergebnis aber ähnlich Musielak/Voit/ Musielak § 307 Rdn. 12; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 2. 58 BGHZ 10, 335; 80, 391; BGH NJW-RR 2014, 831 Rdn. 6; Zöller/Feskorn § 307 Rdn. 5. 59 Vgl. z.B. OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 932. 60 BGHZ 10, 333, 339; Zöller/Feskorn § 307 Rdn. 5 (Schranken der Parteiautonomie). 61 RGZ 156, 70, 74; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 5. 62 LG Aachen NJW-RR 1988, 263 = MDR 1988, 240. 63 Blomeyer MDR 1977, 675; Zöller/Vollkommer Vor § 306 Rdn. 9. 64 Münzberg NJW 1992, 201, 206; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 5; Zöller/Seibel § 731 Rdn. 4: „Anerkenntnis und Geständnis ersetzen Beweis“. 65 Dafür Gehrlein AG 1994, 105; Austermann ZHR 158 (1994), 495, 507. Offen BGH NJW-RR 1993, 1253, 1254; vgl. Zöller/ Vollkommer Vor § 306 Rdn. 9. 66 Zu Verfahren nach KapMuG und zu Musterfeststellungsverfahren vgl. etwa § 307 Rdn. 3a. Rensen

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der Befugnis begeben haben, über den Streitgegenstand frei zu disponieren.67 Ein gegen diese Vereinbarung verstoßender Verzicht bzw. ein vertragswidriges Anerkenntnis begründet jedenfalls aber einen Verstoß gegen den auch im Zivilprozess geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), denn die betreffende Partei verhält sich widersprüchlich. Dem Gesamtinteresse an der Rechtspflege ist so ebenfalls besser gedient.

c) Bedingungen. Wie andere Prozesshandlungen auch68 sind Anerkenntnis und Verzicht grund- 34 sätzlich bedingungsfeindlich.69 Zulässig ist es jedoch, das Anerkenntnis davon abhängig zu machen, dass die von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen für den Erlass eines Anerkenntnisurteils vorliegen und die Klage nicht z.B. wegen mangelnden Rechtsschutz- oder Feststellungsinteresses abzuweisen sei.70 Ebenso zulässig ist es, hauptsächlich die mangelnde Zuständigkeit des Gerichts zu rügen und lediglich hilfsweise den prozessualen Anspruch anzuerkennen.71 Schließlich spricht nichts dagegen, dass der Beklagte unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkennt, weil § 93 ohnehin von Amts wegen zu prüfen ist.72 Die vorgenannten Umstände werden nämlich während des Prozesses geklärt und führen deshalb nicht zu einer dem Verfahrensfortgang hinderlichen Unsicherheit. Sie sind deshalb als innerprozessuale Bedingungen73 ausnahmsweise zulässig.

3. Widerruf, Rücknahme und Anfechtung Nach zutreffender Auffassung ist es mit Rücksicht auf die Rechtsnatur von Anerkenntnis und 35 Verzicht als Prozesshandlungen grundsätzlich nicht möglich, ein einmal wirksam abgegebenes Anerkenntnis bzw. einen erklärten Verzicht analog § 290 zu widerrufen.74 Anerkenntnis und Verzicht können jedoch ausnahmsweise widerrufen werden, wenn sie durch ein Verhalten veranlasst wurden, das nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens den Tatbestand eines Restitutionsgrundes (§ 580 Nr. 2 bis 4 und 7b) erfüllte75 oder wenn ein Abänderungsgrund i.S.d. § 323 vorliegt,76 wobei der Widerrufsgrund noch mit der Berufung geltend gemacht werden kann.77 Der eingeschränkte Widerruf eines laufende Zahlungen betreffenden Anerkenntnisses mit dem Ziel einer Anpassung i.S.d. § 323 ist dann möglich, wenn sich die maßgebenden Umstände wesentlich geändert haben,78 was zwar auch in der Berufungsinstanz noch geltend gemacht werden kann,79 67 Vgl. Schilken ZZP 90 (1977), 157, 173; Hirte ZZP 104 (1991), 12, 55 f.; Lindacher JA 1984, 404, 406. Anders AK-ZPO/Fenge § 307 Rdn. 12; Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 13; Zöller/Feskorn § 307 Rdn. 6. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 65 Rdn. 23 ff. BGH NJW 1985, 2713, 2716; OLG Düsseldorf MDR 1989, 825. OLG Hamm WRP 1992, 252, 253; OLG Karlsruhe WRP 1979, 223. BGH JZ 1976, 607, 609 m. Anm. Mummenhoff. Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 8. Dazu Rosenberg/Schwab/Gottwald § 65 Rdn. 25. BGHZ 12, 284, 285; 80, 389, 394; 107, 142, 147; NJW 1993, 1717, 1718 = MDR 1993, 1238; BeckRS 2015, 19849; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 574; OLG Hamm FamRZ 1993, 78; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 1416; OLG München FamRZ 1992, 698. Z.T. anders OLG Nürnberg MDR 1963, 419; Orfanides Die Berücksichtigung von Willensmängeln im Zivilprozess, S. 78 f.; Schreiber JR 1982, 107, 108. 75 BGHZ 12, 284, 285; 80, 389, 394 f = NJW 1981, 2193; NJW 1993, 1717, 1718; 2002, 436, 438; FamRZ 1994, 300, 302; KG NJW-RR 1995, 958; OLG Celle OLGR 1995, 106, 107; OLG Saarbrücken NJW-RR 1997, 252; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1514; Schwab FS Baumgärtel, S. 507 ff. 76 BGH NJW 2002, 436, 438 = FamRZ 2002, 88, 90; OLG Bamberg NJW-RR 1993, 1219, 1221; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 1416; OLG München FamRZ 1992, 698; OLG Koblenz FamRZ 1998, 915, 916; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 1468, 1469. 77 Stein/Jonas/Althammer § 307 Rdn. 62: „… stets…“. 78 BGH FamRZ 2002, 88, 90; OLG Bamberg NJW-RR 1993, 1219, 1221; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 1416 f.; OLG Koblenz FamRZ 1998, 915; OLG Köln FamRZ 2004, 829; Staudigl FamRZ 1980, 221 f. 79 OLG Hamburg FamRZ 1984, 706, 709; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 1416, 1417.

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allerdings nicht in einem über § 323 hinaus gehenden Umfang.80 Ferner ist ein Widerruf mit Einverständnis des Gegners bis zum Urteilserlass möglich.81 Dem steht es gleich, wenn der Gegner nach einem Anerkenntnis im Revisionsverfahren erklärt, er beantrage (§ 555 Abs. 3) kein Anerkenntnisurteil, und der Anerkennende daraufhin sein Anerkenntnis widerruft. Denn auch in diesem Fall sind sich die Parteien darüber einig, dass sie die prozessuale Wirkung des Anerkenntnisses nicht wünschen. Lediglich die Reihenfolge der entsprechenden Erklärungen weicht ab. Maßgebend ist in diesem Zusammenhang, dass es wegen der einverständlichen Behandlung der Erklärung durch die Parteien nicht zu einer unsicheren Prozesslage kommt, dass die Bindung an Prozesserklärungen aber nicht Selbstzweck ist, sondern der Vermeidung solcher Unsicherheiten dient, die den Fortgang des Prozesses hindern. Die auf übereinstimmende Erklärungen der Parteien gestützte Ausnahme von der Bindungswirkung beruht also auf teleologischen Erwägungen. Soweit in der Literatur in anderem zusammenhang daraiuf hingewiesen wird, dass der Gesetzgeber mit der Streichung des Antragserfordernisses den Erlass eines Anerkenntnisurteils der Parteidisposition haben entziehen wollen,82 reicht diese allzu allgemein gehaltene Zweckbeschreibung deutlich über die betreffende Gesetzesänderung hinaus. Die Streichung des speziellen Antragserfordernisses für den Kläger durch Änderung des § 307 reicht nicht über den Verzicht auf eine Voraussetzung hinaus und steht Parteivereinbarungen mit mittelbare prozessualer Wirkung analog § 242 BGB insofern nicht entgegen, als der Gesetzgeber entsprechende Erwägungen nicht angestellt hat. 36 Das Berufen des Gegners auf ein irrtümlich abgegebenes Anerkenntnis kann rechtsmissbräuchlich sein.83 Wenn ein Anerkenntnis oder ein Verzicht durch einen Schreibfehler oder ein anderes offensichtliches Versehen veranlasst worden ist, kann es dem Rechtsgedanken des § 319 folgend ausnahmsweise zurückgenommen werden.84 Dagegen ist ein Anerkenntnis bzw. Verzicht als Prozesshandlung nicht entsprechend §§ 119, 123 BGB anfechtbar.85 Nicht jeder Irrtum rechtfertigt also eine Abstandnahme von einem Anerkenntnis oder Verzicht. Die Ausnahmen von der entsprechend starken Bindungswirkung müssen auch hier dem Zweck der Bindungswirkung Rechnung tragen und dürfen deshalb nicht zu einer unsicheren Prozesslage führen. Schließlich kommt auch eine Rückforderung eines Anerkenntnisses gem. § 812 Abs. 1 S. 1 37 1. Alt., Abs. 2 BGB nicht in Betracht. Das prozessuale Anerkenntnis ist dem konstitutiven materiellrechtlichen Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB) nicht vergleichbar.86

V. Anerkenntnis- und Verzichtsurteile 38 Anerkenntnis- und Verzichtsurteile können gem. § 311 Abs. 2 S. 3 ohne Rücksicht auf eine bereits schriftlich abgefasste Entscheidungsformel verkündet werden, wobei jedoch auf die Nebenforderungen und Kosten zu achten ist.87 Auch die Abfassung des schriftlichen Urteils betreffend bestehen Erleichterungen: Gemäß § 313b Abs. 1 ZPO kann z.B. auf Tatbestand und Entscheidungsgründe verzichtet werden.88 80 81 82 83 84 85

BGHZ 80, 387, 397. Stein/Jonas/Althammer § 307 Rdn. 66 (Vereinbarung der Parteien). Zöller/Feskorn § 307 Rdn. 6 (zur Bedeutung von Vereinbarungen über Musterprozesse). BGHZ 80, 387, 399; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1988, 575; OLG Köln FamRZ 1991, 856; OLG Hamm FamRZ 1993, 78. OLG Karlsruhe MDR 1974, 588, 589; König MDR 1989, 706. BGHZ 80, 389, 392 = NJW 1981, 2194 = MDR 1981, 924; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1514; OLG Hamm FamRZ 1993, 78; OLG Koblenz NJW-RR 2000, 529, 530; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 1416; OLG München FamRZ 1992, 698, 699; Schwab FS Baumgärtel, S. 506. Anders Wolf Das Anerkenntnis im Prozessrecht, S. 70 ff.; Arens Willensmängel bei Prozesshandlungen, S. 101 ff. und 205 ff.; Orfanides Die Berücksichtigung von Willensmängeln im Zivilprozess, S. 45 ff. und 72 ff. 86 OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 574, 575; RGZ 145, 74, 75 f. 87 Zöller/Feskorn § 306 Rdn. 9 und § 307 Rdn. 7. 88 Zöller/Feskorn § 306 Rdn. 9 und § 307 Rdn. 7. Rensen

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§ 306

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VI. Besonderheiten hinsichtlich der Kosten Schon wegen der i.d.R. eintretenden Ermäßigungen hinsichtlich der Gerichtsgebühren (KV zum 39 GKG Nr. 1211, 1222, 1232)89 besteht ein erheblicher Anreiz zur Erklärung eines Verzichts (§ 306) oder eines Anerkenntnisses (§ 307). Durch ein sofortiges Anerkenntnis kann sich der Beklagten darüber hinaus kostenfrei halten, wenn er keine Veranlassung zur Klage gegeben hat, § 93. Für die Rechtsanwaltsgebühren gilt, dass eine Mitwirkung am Termin in jedem Fall, d.h. auch bei Anerkenntnis oder Verzicht, die volle Terminsgebühr auslöst.90

§ 306 Verzicht Verzichtet der Kläger bei der mündlichen Verhandlung auf den geltend gemachten Anspruch, so ist er auf Grund des Verzichts mit dem Anspruch abzuweisen, wenn der Beklagte die Abweisung beantragt.

Schrifttum Vgl. Angaben bei Vorbemerkungen zu §§ 306, 307.

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines 1 Auslegung Anwendungsbereich

2

II.

Wirksamer Verzicht

4

III.

Rechtsfolgen

IV. 1.

Inhalt des Verzichtsurteils Hauptsacheentscheidung

10

12

2.

Prozessuale Nebenentscheidungen

V. 1. 2.

Form des Verzichtsurteils 15 Abfassung 16 Verkündung

VI.

Anfechtung

13

17

VII. Gerichtskosten und außergerichtliche Kos19 ten

I. Allgemeines 1. Auslegung Schon wegen der für den Kläger erheblichen Rechtsfolgen muss ein Verzicht eindeutig erklärt 1 werden,1 wenn auch eine ausdrückliche Erklärung nicht erforderlich ist, sondern konkludentes Verhalten genügt.2 An dem gebotenen unmissverständlichen Verhalten fehlt es, wenn der Kläger zugleich eine den § 91 Abs. 1, § 306 ZPO zuwiderlaufende Rechtsfolge begehrt, indem er beantragt, dem Gegner die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. In einem solchen Fall hat das Gericht gem. § 139 Abs. 1 S. 2 Alt. 3 aufzuklären, ob der Kläger nicht die Erledigung oder Klagerücknahme

89 Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 7, § 306 Rdn. 13 und § 307 Rdn. 14. 90 Zöller/Feskorn § 306 Rdn. 13 und § 307 Rdn. 14. 1 Zöller/Feskorn Rdn. 1. 2 Merz ZMR 1983, 365; Anders/Gehle/Hunke § 306 Rdn. 5. 87 https://doi.org/10.1515/9783110443172-010

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§ 306

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

(§§ 91a, 269 ZPO) hat erklären wollen.3 In dem seitens des Klägers und Berufungsbeklagten hinsichtlich des Klageabweisungsantrages des Beklagten und Berufungsklägers während des Rechtsmittelverfahrens erklärten Anerkenntnis liegt hingegen mit Rücksicht auf den Inhalt (Verzicht auf prozessualen Anspruch) ein Klageverzicht i.S.d. § 306.4 Als teilweiser Klageverzicht ist das Fallenlassen des Auflösungsantrages (§ 9 Abs. 1 KSchG) im Kündigungsschutzprozess auszulegen.5

2. Anwendungsbereich 2 Wie oben (Vorbemerkungen zu §§ 306, 307 IV. 2. b) bereits ausgeführt, gilt § 306 in sämtlichen Verfahren nach der ZPO, auch in Rechtsmittelverfahren, soweit nämlich die Dispositionsbefugnis des Klägers hinsichtlich des Streitgegenstandes reicht.6 Dementsprechend findet § 306 auch in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes An3 wendung. Auf Antrag erfolgt hier die Aufhebung des zuvor angeordneten Arrests bzw. der erwirkten einstweiligen Verfügung.7 Im Bereich des § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG gilt nichts anderes.8 Im Verfahren nach dem KapMuG finden § 306 gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 KapMuG keine Anwen3a dung,9 und § 610 Abs. 5 S. 2 ZPO steht einer Anwendung in Musterfeststellungsverfahren entgegen.10 Mit Rücksicht auf die begrenzte Regelunbg des § 406 Abs. 2 StPO gilt für das Adhäsionsverfahren das gleiche.11 Das trägt jeweils dem Sinn und Zweck der betreffenden Verfahren sowie ihren Besonderheiten Rechnung. Zweifelhaft ist hingegen, ob und gegebenenfalls inwiefern § 306 trotz seines Wortlauts in schrift3b lichen Verfahren (entsprechende) Anwendung findet: Da § 306 ausdrücklich eine Erklärung des Klägers bei der mündlichen Verhandlung vorsieht und der Gesetzgeber lediglich § 307 insofern geändert hat, nicht aber § 306, spricht viel dafür, dass ein Verzicht im Sinne des § 306 nach Vorstellung des Gesetzgebers außerhalb der mündlichen Verhandlung nicht wirksam erklärt werden können soll, sondern die betreffende Prozesshandlung auch mit Rücksicht auf ihre Bedeutung der mündlichen Verhandlung vorbehalten bleiben soll. Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof kürzlich unter Aufgabe seiner früher anderslautenden Rechtsprechung12 entschieden, dass § 306 im (schriftlichen) Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 555 Abs. 1 entsprechende Anwendung findet.13 Ob das – wie teilweise befürwortet14 – nur insofern gilt, als das betreffende Verfahren strukturell schriftlicher Natur ist, also grundsätzlich nur schriftlich geführt wird,15 oder ob eine entsprechende Anwendung der Norm auch dann in Frage kommt, wenn es gemäß § 128 Abs. 2 keiner mündlichen Verhandlung bedarf,16 hat der Bundesgerichtshof allerdings ausdrücklich offen gelassen.17 Dahinter 3 Vgl. auch OLG München MDR 1957, 298. 4 OLG Braunschweig Nds. Rpfl. 1961, 245; Sächs LAG BeckRS 2000, 16175 Rdn. 56; BeckOK/Elzer § 306 Rdn. 17; anders OLGR Stuttgart 2002, 242.

5 BAG NJW 1980, 1484, 1485. 6 Anders/Gehle/Hunke Rdn. 1; Saenger/Saenger Rdn. 1. 7 OLG Koblenz NJW-RR 1986, 1443; Anders/Gehle/Hunke Rdn. 1; Saenger/Saenger Rdn. 1. 8 Anders/Gehle/Hunke Rdn. 1. 9 Anders/Gehle/Hunke Rdn. 3; Schneider BB 2005, 2255. 10 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 11 Anders/Gehle/Hunke Rdn. 1. 12 BGH, Urteil vom 16. Juni 1987 – X ZR 102/85, NJW 1988, 210; Beschluss vom 28. September 2010 – X ZR 112/07, juris Rn. 3. 13 BGH NJW 2022, 790 Rdn. 8 ff. 14 Anders/Gehle/Hunke Rdn. 6. 15 So Anders/Gehle/Hunke Rdn. 6. 16 So etwa LG Heidelberg, Urteil vom 30. Juni 2010 – 5 O 301/09, BeckRS 2010, 19856; BeckOK/ZPO/Elzer, Stand: 1. September 2022, Rdn. 17 f. 17 BGH NJW 2022, 790 Rdn. 17. Rensen

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§ 306

steht nicht nur die Erwägung, dass diese Frage nicht entscheidungserheblich war, sondern auch die Erwägung, dass die zur entsprechenden Anwendung des § 306 drängende Dispositionsmaxime nicht gleichermaßen betroffen sein könnte, wenn das dem wirksamen Verzicht eventuell entgegenstehende schriftliche Verfahren auf einer Disposition der Parteien über das Verfahren beruht.18 Berücksichtigt man indessen den Gegenstand dieser Disposition – das Verfahren –, so erscheint fraglich, ob dieser Gesichtspunkt eine unterschiedliche Behandlung strukturell schriftlicher und ausnahmsweise schriftlicher Verfahren rechtfertigen kann. Jedenfalls für schriftliche Verfahren gemäß § 495a ZPO kann er nicht herangezogen werden und muss § 306 daher entsprechende Anwendung finden.

II. Wirksamer Verzicht Als Prozesshandlung ist der Verzicht hinsichtlich seiner Wirksamkeit von dem materiellen 4 Recht unabhängig. Statt materieller Erfordernisse bedarf es der Prozesshandlungsvoraussetzungen.19 Deshalb kommt es auf das Vorliegen einer nach materiellem Recht notwendigen Genehmigung des Vormundschaftsgerichts für die prozessuale Wirkung der entsprechenden Erklärung nicht an.20 Allerdings gilt die Unabhängigkeit vom materiellen Recht nicht ausnahmslos: Ein Verzicht darf nicht in Widerspruch zum materiellen Recht stehen. Darf also auch der Anspruchsteller nach dem materiellen Recht nicht über das betreffende Recht disponieren, kommt auch ein wirksamer Verzicht nicht in Frage. So steht etwa § 1614 Abs. 1 BGB eine für die Zukunft wirkenden Unterhaltsverzicht entgegen.21 Zu weiteren Einzelheiten s.o. Vorbemerkungen zu §§ 306, 307 IV. 2. Erforderlich ist gem. den §§ 160 Abs. 3, 162 zwar die Feststellung des Verzichts im Sitzungs- 5 protokoll, das Fehlen des entsprechenden Vermerks in der Niederschrift führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit des Verzichts als Prozesshandlung, denn das Protokoll soll insofern nur dem Nachweis des Inhalts der mündlichen Verhandlung dienen.22 Nach seinem Wortlaut erfordert § 306 einen Antrag des Beklagten auf Klageabweisung. Vor 6 dem Inkrafttreten des ZPO-Reform-Gesetzes war umstritten, ob es sich dabei um einen Sach- oder einen Verfahrensantrag handelte. Nachdem nunmehr § 307 nach seinem geänderten Wortlaut keinen Antrag des Klägers auf Erlass eines Anerkenntnisurteils mehr erfordert, es für § 306 hingegen bei dem Antragserfordernis verblieben ist, kann die einen bloßen Verfahrensantrag bejahende Auffassung nicht mehr vertreten werden. Vielmehr handelt es sich bei dem gem. § 306 notwendigen Klageabweisungsantrag des Beklagten um einen Sachantrag.23 Allerdings fehlt einem trotz Klageverzicht angebrachten Antrag auf Erlass eines streitigen Urteils das Rechtsschutzbedürfnis, so dass – abgesehen von Fällen eines zwischen den Parteien vereinbarten Musterprozesses24 – gleichwohl durch Verzichtsurteil zu entscheiden ist.25 Der Antrag des Beklagten auf Erlass eines Verzichtsurteils ist ungeachtet des Wortlauts der Norm keine zwingende Voraussetzung. Vielmehr folgt aus § 306 lediglich, dass kein Verzichtsurteil ergehen darf, wenn der Beklagte darüber hinaus

18 19 20 21 22

BGH NJW 2022, 790 Rdn. 18. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. BGH FamRZ 1955, 359. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. BGHZ 107, 142, 145 f = NJW 1989, 1934; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1988, 574, 575; OLG Hamm WRP 1992, 253; OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 741. Anders OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 721, 723. 23 So zutreffend unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 14/4722, S. 84 Zöller/Feskorn Rdn. 5. 24 Hier kann einem Verzicht die prozessuale Einrede unzulässiger Rechtsausübung entsprechend § 242 BGB entgegenstehen, vgl. Vorbem. zu §§ 306, 307 Rdn. 33. 25 BGHZ 49, 213, 216 f = NJW 1968, 503; BGHZ 76, 50, 53 = NJW 1980, 838, 839. 89

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seinen Antrag auf Abweisung der Klage fallen lässt.26 In einem solchen Fall kommen mangels Sachanträgen der Parteien die Anordnung des Ruhens des Verfahrens (§ 251a Abs. 3 i.V.m. § 251) oder die Entscheidung nach Lage der Akten (§ 251a Abs. 2) in Betracht.27 § 555 Abs. 3 ZPO sieht das Erfordernis eines auf Erlass eines Anerkenntnisurteils gerichteten Antrags nur für die Revision vor und soll hier sicherstellen, dass Grundsatzurteile des BGH nicht durch ein Anerkenntnis umgangen werden können. DSieser Gedanke gilt sinngemäß auch für den Verzicht gemäß § 306 ZPO. Da § 306 ZPO aber – anders als § 307 ZPO – ein Antragserfordernis vorsieht, ergibt sich aus dem § 555 Abs. 3 ZPO zugrundeliegenden Rechtsgedanken nicht das Erfordernis eines Rechtsmittelantrags im Sinne der Klageabweisung, sondern darüber hinaus das Erfordernis eines auf den Erlass eines Verzichtsurteils gerichteten Antrags für das Revisionsverfahren. Für die Revision begründet § 555 Abs. 3 ZPO in analoger Anwendung somit eine noch über das Antragserfordernis des § 306 hinausreichende Voraussetzung des Verzichtsurteils.28 Zu prüfen hat das Gericht neben der Dispositionsbefugnis der Parteien und den Prozesshandlungsvoraussetzungen die Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen. Mangelt es hieran und gelingt auch nach dem gem. § 139 Abs. 3 ZPO erforderlichen Hinweis keine Heilung, ist die Klage als unzulässig abzuweisen oder das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen.29 Das gilt auch dann, wenn es lediglich am gem. § 256 erforderlichem Feststellungsinteresse fehlt.30 Auch wenn es an der Dispositionsbefugnis des verzichtenden Klägers mangelt und § 306 deshalb nicht anwendbar ist, kann ein Verzichtsurteil nicht ergehen.31 In Betracht kommt ein Zwischenurteil gem. § 303 über die Wirksamkeit des Verzichts.32 Über einen Antrag auf Erlass eines Verzichtsurteils kann jedenfalls nicht durch Beschluss, sondern muss durch Urteil entschieden werden. Es handelt sich nämlich nicht um einen bloßen Verfahrensantrag.33 Wenn die sich aus dem Verzicht ergebende Rechtsfolge entweder gesetz- oder sittenwidrig ist, darf ebenfalls kein Verzichtsurteil ergehen. Das kann z.B. der Fall sein, wenn die negative Feststellungsklage bezüglich eines sittenwidrigen Anspruches erhoben worden ist. Der unzulässige und daher unwirksame Verzicht ist dann in eine Klagerücknahme umzudeuten.34

III. Rechtsfolgen 10 Gemäß § 306 steht dem Gericht, soweit die vorgenannten Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, kein Ermessen zu. Vielmehr handelt es sich sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch hinsichtlich des „Wie“ um eine gebundene Entscheidung. Soweit also § 306 erfüllt ist, hat das Gericht ein Verzichtsurteil zu erlassen. So muss auch im 11 Falle eines Teilverzichts entgegen § 301 Abs. 2 ein Teilverzichtsurteil ergehen.35 Die vom Kammergericht hier für zulässig gehaltene Anwendung des § 522 Abs. 2 ZPO (Teilzurückweisung der Beru-

26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

AK-ZPO/Fenge Rdn. 16; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 485, 486. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4a; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21. Zöller/Feskorn Rdn. 6. BGHZ 12, 308, 311. Zöller/Feskorn Rdn. 7. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; Zöller/Feskorn Rdn. 7. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. Blomeyer Zivilprozessrecht – Erkenntnisverfahren2, § 62 III. Zöller/Feskorn Rdn. 8.

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fung durch Beschluss im Umfang des Verzichts)36 begegnet schon vor dem Hintergrund der Anwendung des § 301 im Zusammenhang mit § 522 Abs. 2 ZPO sowie dessen Sinn und Zweck erheblichen Bedenken,37 lässt sich aber jedenfalls mit dem klaren Wortlaut des § 306 nicht vereinbaren.38

IV. Inhalt des Verzichtsurteils 1. Hauptsacheentscheidung In der Hauptsache ist die Klage abzuweisen – insofern besteht kein Unterschied zu einem sonsti- 12 gen klageabweisenden Sachurteil.39

2. Prozessuale Nebenentscheidungen Gemäß § 708 Nr. 1 ist das Verzichtsurteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu 13 erklären.40 § 711 ist dementsprechend nicht anwendbar. Die Kostengrundentscheidung im Verzichtsurteil richtet sich allein nach § 91. § 93 greift 14 wegen seines eindeutigen Wortlauts nicht unmittelbar ein und ist selbst bei „sofortigem“ Verzicht nicht entsprechend anzuwenden. Will der Kläger die Kostenlast vermeiden, muss er statt zu verzichten von anderen prozessualen Möglichkeiten Gebrauch machen. Z.B. kann u.U. Erledigung erklärt und auf Grund materiellen Rechts Ersatz der Kosten verlangt werden. Fehlt es an einer nach Rechtshängigkeit eingetretenen Erledigung, kann der Kläger die Klage gemäß § 269 Abs. 3 S. 3 unter Verwahrung gegen die Kostenlast zurücknehmen. Dementsprechend mangelt es schon an der für eine analoge Anwendung des § 93 erforderlichen Regelungslücke.41 Somit hat der verzichtende Kläger stets die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, jedenfalls soweit sie auf seiner Klage beruhen. Auch ein ausdrücklicher Antrag des Beklagten auf eine begründete Klageabweisung ändert hieran nichts.42

V. Form des Verzichtsurteils 1. Abfassung Das Verzichtsurteil ist gem. § 313b Abs. 1 S. 2 als solches zu bezeichnen und bedarf gem. § 313b 15 Abs. 1 S. 1 weder eines Tatbestandes noch der Entscheidungsgründe. § 313b Abs. 2 enthält weitere Erleichterungen.43

36 KG BeckRS 2017, 142191 Rdn. 11. 37 MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher § 301 Rdn. 35; anders etwa BGH NJW-RR 2007, 1022 (1023) (zu § 552a); OLG Dresden NJ 2004, 37; OLG Rostock NJW 2003, 2755 (2756). 38 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3 a.E. 39 Vgl. Theimer/Theimer Mustertexte, Bd. 1, 8. Aufl. S. 273. 40 Zöller/Feskorn Rdn. 10. 41 BGH NJW 1994, 2895 f.; OLG Hamm MDR 1982, 676 f.; OLG Koblenz WRP 1983, 171; 1986, 298 = NJW-RR 1986, 1443; MünchKomm/Musielak Rdn. 7; Zöller/Feskorn Rdn. 11. Anders z.B. BPatG GRUR 1986, 808, 811; OLG Frankfurt a.M. WRP 1979, 799, 800; 1982, 422; NJW-RR 1994, 62 f.; LG Hamburg NJW-RR 1987, 381, 382. 42 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. 43 Zöller/Feskorn Rdn. 9. Vgl. auch Theimer/Theimer Mustertexte, Bd. I, 8. Aufl. S. 273. 91

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2. Verkündung 16 Gemäß § 311 Abs. 2 S. 3 darf das Verzichtsurteil verkündet werden, bevor die Urteilsformel schriftlich abgefasst ist.44

VI. Anfechtung 17 Das Verzichtsurteil kann mit den auch im Übrigen statthaften und zulässigen Rechtsmitteln angegriffen werden. Ohne Rücksicht auf den vorinstanzlich erklärten Verzicht ist der Kläger durch das Verzichtsurteil insofern (formell) beschwert, als sein Klageantrag abgewiesen worden ist. Der Verzicht limitiert aber die Erfolgsaussichten des Rechtmittels, denn der Kläger kann nur obsiegen wenn er entweder den wirksamen Verzicht nachträglich zu beseitigen vermag oder der Verzicht unwirksam gewesen ist.45 Eine statthafte und zulässig eingelegte Berufung wird nicht dadurch unzulässig, dass der 18 Kläger im Berufungsverfahren einen Teilverzicht erklärt und der Gegenstandswert des übrigen Streitgegenstandes unter der Erwachsenheitssumme liegt.46

VII. Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten 19 Das Verzichtsurteil ist durch die allgemeine Verfahrensgebühr abgegolten, die sich ermäßigt, KV Nr. 1211 (1. Rechtszug: 3,0 auf 1,0), 1222 (2. Rechtszug: 4,0 auf 2,0), 1232 (3. Rechtszug: 5,0 auf 3,0) zum GKG.47 Voraussetzung ist allerdings, dass das Verzichtsurteil den Rechtsstreit insgesamt beendet.48 Die Anwälte erhalten die volle Verfahrens- und Terminsgebühr (Nr. 3100 und 3104 VV zum 20 RVG).49 Während früher im Hinblick auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO zweifelhaft war, ob im Verzicht des Klägers und Abweisungsantrag des Beklagten eine nichtstreitige Verhandlung liegt, ist das nach Inkrafttreten des RVG unerheblich. Die Mitwirkung an einem Termin löst nämlich in jedem Fall 1,2 Terminsgebühren aus, VV Nr. 3104 zum RVG.50

§ 307 Anerkenntnis 1 Erkennt eine Partei den gegen sie geltend gemachten Anspruch ganz oder zum Teil an, so ist sie dem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen. 2Einer mündlichen Verhandlung bedarf es insoweit nicht.

Schrifttum Vgl. Angaben bei Vorbemerkungen zu §§ 306, 307 sowie Hansens Die Tücken der Terminsgebühr beim Anerkenntnisurteil, RVGReport 2012, 407; Kapitza/Kammer Aus der Praxis: Anerkennen oder Versäumnisurteil, JuS 2008, 882; Heiß Anerkenntnis und Anerkenntnisurteil im Zivilprozess (2012).

44 45 46 47 48 49 50

Vgl. auch Zöller/Feskorn Rdn. 9. Zöller/Feskorn Rdn. 12. Zöller/Feskorn Rdn. 12. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7; Zöller/Feskorn Rdn. 13. OLG Dresden JurBüro 1998, 429 f. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. Zöller/Feskorn Rdn. 13.

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§ 307

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines Rechtsnatur, Begriff, Wirksamkeit und Wider1 ruf 4 Änderungen

II.

Anwendungsbereich

III. 1. 2. 3.

Erklärung und Wirksamkeit Partei und Inhalt der Erklärung 10 Form und Zeitpunkt 16 Wirksamkeit und Bindung

IV.

Prüfung, Verfahren und Entscheidung

V.

Anerkenntnisurteil

VI.

Anfechtung

19

30

42

5

8

VII. Gebühren und Kosten 48 1. Gerichtsgebühren 2. Rechtsanwaltsgebühren

50

I. Allgemeines 1. Rechtsnatur, Begriff, Wirksamkeit und Widerruf Das Anerkenntnis ist eine reine1 Prozesshandlung, mit der die prozessuale Rechtslage gestaltet 1 wird, also eine Bewirkungshandlung (s.o. Vorbemerkungen vor §§ 306, 307 Rdn. 22 f.).2 Ein Anerkenntnis beendet nur den Streit um die Begründetheit des anerkannten Anspruchs zwischen den Parteien. Als Prozesshandlung bewirkt das Anerkenntnis, dass die Beklagten an ihren Inhalt gebunden sind und dass das Gericht sein Urteil ohne Sachprüfung auf die anerkannte Rechtsfolge gründen kann und muss. Die anerkennende Partei übernimmt mit dem Anerkenntnis das Beurteilungsrisiko bezüglich der dem Anerkenntnis zugrunde gelegten tatsächlichen und rechtlichen Vorstellungen. Insoweit ist das Gericht von der Prüfung des Streitstoffes enthoben. Das Anerkenntnis beendet den Prozess aber nicht unmittelbar und mit der Folge, dass dem Gericht – wie bei einer Klagerücknahme – die Möglichkeit der Entscheidung genommen ist. Erst die aufgrund eines Anerkenntnisses ausgesprochene Verurteilung erledigt die Hauptsache. Der weitere Prozessverlauf nach dem Anerkenntnis folgt hingegen den allgemeinen Regeln. Insofern kann der Kläger seinen Berufungsantrag sehr wohl noch erweitern.3 Eine in Zusammenhang mit einem Zivilprozess abgegebene ausdrückliche oder konkludente Erklärung einer Partei ist dann als Anerkenntnis auszulegen, wenn mit ihr der Beklagte die klägerische Rechtsfolgenbehauptung als richtig anerkennt (s.o. Vorbemerkung vor §§ 306, 307 Rdn. 3).4 Die Wirksamkeit des Anerkenntnisses hängt zunächst vom Vorliegen der Prozesshandlungsvoraussetzungen ab (s.o. Vorbemerkungen vor §§ 306, 307 Rdn. 24).5 Ferner kann ein Anerkenntnis wirksam nur im Rahmen der prozessualen Dispositionsbefugnis der betreffenden Partei abgegeben werden. Deshalb ist ein Anerkenntnis unwirksam, soweit die Parteien nicht über den Streitgegenstand verfügen können (s.o. Vorbemerkungen vor §§ 306, 307 Rdn. 25 ff.).6 Das Anerkenntnis ist zwar grundsätzlich bedingungsfeindlich,7 zulässig sind jedoch, innerpro- 2 zessuale Bedingungen (s.o. Vorbemerkungen vor §§ 306, 307 Rdn. 34). So kann ein Anerkenntnis davon abhängig gemacht werden, dass die von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen für 1 BGH, Urteil vom 27. Mai 1981 – IVb ZR 589/80, juris Rdn. 8. 2 Vgl. Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 1, 3. Zur h.M. hinsichtlich der Rechtsnatur des Anerkenntnisses vgl. auch Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 17 ff. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2021 – VI ZR 1173/20, juris Rdn. 14 ff. m.w.N. Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 1. Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 3. Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 5. BGH NJW 1985, 2713, 2716; OLG Düsseldorf MDR 1989, 825.

3 4 5 6 7

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den Erlass eines Anerkenntnisurteils vorliegen und die Klage nicht z.B. wegen mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses oder Feststellungsinteresses abzuweisen ist.8 Eine solche „Bedingung“ erschöpft sich in den ohnehin zu prüfenden Voraussetzungen. Ebenso zulässig ist es, hauptsächlich die mangelnde Zuständigkeit des Gerichts zu rügen und lediglich hilfsweise den prozessualen Anspruch anzuerkennen.9 Schließlich spricht nichts dagegen, dass der Beklagte unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkennt, weil auch § 93 von Amts wegen zu prüfen ist.10 Zu einem Anerkenntnis unter Vorbehalt Rdn. 9. 3 Mit Rücksicht auf die Rechtsnatur des Anerkenntnisses als Prozesshandlung kann ein einmal wirksam abgegebenes Anerkenntnis grundsätzlich nicht analog § 290 widerrufen werden (s.o. Vorbemerkungen vor §§ 306, 307 IV. 3.).11 Anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn das Anerkenntnis durch ein Verhalten veranlasst worden ist, das einen Restitutionsgrund (§ 580 Nr. 2 bis 4 und 7b) darstellt12 oder wenn ein Abänderungsgrund i.S.d. § 323 vorliegt.13 Außerdem ist ein Widerruf mit Einverständnis des Gegners bis zum Urteilserlass möglich.14 Das Berufen des Gegners auf ein irrtümlich abgegebenes Anerkenntnis kann ferner rechtsmissbräuchlich sein.15 Wenn ein Anerkenntnis auf einen erkennbaren Schreibfehler oder ein anderes offensichtliches Versehen zurückgeht, kann es dem Rechtsgedanken des § 319 folgend auch zurückgenommen werden.16 Dagegen scheidet eine Anfechtung analog den §§ 119, 123 BGB aus.17 Das gilt auch für die Rückforderung eines Anerkenntnisses gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt., Abs. 2 BGB.18

2. Änderungen 4 Im Zuge der Reform der Zivilprozessordnung zum 1. Januar 200219 wurde das bis dahin in § 307 vorgesehene Antragserfordernis gestrichen.20 Bereits mit dem am 1. September 2004 in Kraft getretenen 1. Justizmodernisierungsgesetz21 hat § 307 eine weitere, bedeutsame Änderung erfahren: Der Anwendungsbereich des § 307 wurde über die mündliche Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren hinaus auf das gesamte Verfahren erweitert. § 307 Abs. 2 wurde aufgehoben.22

8 OLG Hamm WRP 1992, 252, 253; OLG Karlsruhe WRP 1979, 223. 9 BGH JZ 1976, 607, 609 m. Anm. Mummenhoff. 10 Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 8. 11 BGHZ 80, 389, 393 f.; 107, 142, 147; NJW 1993, 1718 = MDR 1993, 1238. Z.T. anders OLG Nürnberg MDR 1963, 419; Orfanides Die Berücksichtigung von Willensmängeln im Zivilprozess, S. 74 ff.

12 BGHZ 12, 284, 285; 80, 389, 394 f.; NJW 1993, 1717, 1718; KG NJW-RR 1995, 958; OLG Saarbrücken NJW-RR 1997, 252; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1514; Schwab FS Baumgärtel, S. 507 ff. 13 BGH FamRZ 2002, 88, 90. 14 Stein/Jonas/Althammer § 307 Rdn. 66 (Vereinbarung der Parteien) und oben Vorbem. vor §§ 306, 307 Rdn. 35. 15 BGHZ 80, 389, 399; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1988, 574, 575; OLG Köln FamRZ 1991, 856; OLG Hamm FamRZ 1993, 78. 16 OLG Karlsruhe MDR 1974, 588. 17 BGHZ 80, 389, 392 = NJW 1981, 2193 = MDR 1981, 924; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1514; OLG Koblenz NJW-RR 2000, 529; Schwab FS Baumgärtel, S. 506. Anders Wolf, Das Anerkenntnis im Prozessrecht, S. 70 ff.; Arens Willensmängel bei Prozesshandlungen, S. 101 ff. und 205 ff.; Orfanides Die Berücksichtigung von Willensmängeln im Zivilprozess, S. 45 ff. und 72 ff. 18 OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 574. 19 BGBl. 2001, Teil I, S. 1887. 20 Vgl. zugehörige Amtliche Begründung in BT-Drucks. 14/4722, S. 84. 21 BGBl. 2004, Teil I, S. 2198; Materialien: BT-Drucks. 15/1508 und 15/3482. 22 Stein/Jonas/Althammer § 307 Gesetzesgeschichte sowie Musielak/Voit/Musielak § 307 Rdn. 16 (Streichung des Antragserfordernisses durch ZPO-RG); Zöller/Feskorn Rdn. 3 (Erweiterung des Anwendungsbereichs durch 1. JuMoG). Rensen

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II. Anwendungsbereich § 307 ist, soweit die Dispositionsbefugnis der Parteien reicht, in allen Verfahren anwendbar, also 5 auch in Arrestverfahren und Verfahren über den Erlass einstweiliger Verfügungen23 sowie bei Verbandsklagen gegen den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen.24 Auch die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur des Streitgegenstandes steht der Anwendung des § 307 ohne weiteres (Ausnahme: Dispositionsbefugnis fehlt) nicht entgegen.25 Ob § 307 mit Rücksicht auf einen Verweis und in Ermangelung einer entgegenstehenden Regelung auch im Freigabeverfahren Anwendung finden kann,26 oder etwa § 319 Abs. 6 S. 3 AktG die Fälle, in denen ein Freigabebeschluss ergehen kann abschließend regelt und insofern sehr wohl eine abweichende Regelung vorliegt, ist zweifelhaft. Hingegen unterliegt der Bestand einer Schiedsvereinbarung naturgemäß der Dispositionsbefugnis, so dass auch im Verfahren wegen des Antrags auf Feststellung der Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens ein Anerkenntnis zulässig ist.27 Unanwendbar ist § 307 demgegenüber wegen der begrenzten Verfügungsmacht der Parteien 6 hinsichtlich des Streitgegenstandes in Ehesachen (§ 113 Abs. 4 Nr. 6 FamFG, s.o. Vorbemerkungen vor §§ 306, 307 Rdn. 26),28 grundsätzlich soweit die Amtsprüfungspflicht nach § 5629 und/oder die ausnahmsweise geltende Untersuchungsmaxime30 reichen sowie im Adhäsionsverfahren (wegen der dort geltenden Spezialvorschrift des § 406 Abs. 2 StPO).31 Erklärt der Kläger den Rechtsstreit nach vorbehaltloser Erfüllung seitens des Beklagten 7 einseitig für erledigt, scheidet eine entsprechende Anwendung des § 307 aus. Es fehlt an einer eindeutigen prozessualen Erklärung des Beklagten im Sinne eines Anerkenntnisses. Ganz im Gegenteil: Der Beklagte behauptet, dass der prozessuale Anspruch nicht (mehr) besteht und macht von einem anderen prozessualen Instrument mit abweichenden Folgen Gebrauch.32

III. Erklärung und Wirksamkeit 1. Partei und Inhalt der Erklärung Anerkennen kann der Beklagte hinsichtlich des prozessualen Anspruchs der Klage und der Kläger 8 bzw. Widerbeklagte hinsichtlich des Streitgegenstandes der Widerklage. Demgegenüber liegt im bezüglich des gegnerischen Rechtsmittelantrags abgegebenen Anerkenntnis des Rechtsmittelbeklagten kein Anerkenntnis,33 denn eine solche Erklärung bezieht sich nicht unmittelbar auf den 23 24 25 26 27 28 29 30

OLG Hamm NJW-RR 1986, 1232. BGH NJW 1989, 1673, 1675. BVerwG JZ 1997, 263 = NJW 1997, 2127, LS. KG Beschluss vom 18. Februar 2021 – 2 AktG 1/21, juris Rdn. 10. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 4. November 2019 – 26 SchH 7/19, juris Rdn. 13. Vgl. z.B. auch OLG Frankfurt FamRZ 1984, 1123; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 37. OLG Nürnberg MDR 1989, 363. BGH GRUR 1995, 577 (zur Patentnichtigkeit). Insofern ist darauf hinzuweisen, dass ein Beklagter, der die Nichtigkeitsklage „anerkennt“ das Streitpatent nicht verteidigt. Das wiederum hat eine Nichtigerklärung ohne Sachprüfung zur Folge, vgl. BGH GRUR 1996, 857 Rdn. 46 – Rauchgasklappe; GRUR 2005, 233 Rdn. 21 – Paneelelemente; GRUR 2007, 404 Rdn. 15 – Carvedilol Il. Dementsprchend bestehe der bedeutende Unterschied zwischen einem wirksamen Anerkenntnis und einem unwirksamen Anerkenntnis der Nichtigkeitsklage nicht im Prüfungsumfang, sondern in der Lösungsmöglichkeit: Während sich der Beklagte von einem prozessual wirksamen Anerkenntnis in der Regel nicht mehr lösen können wird, unterliegt die Lösung vom nicht wirksamen „Anerkenntnis“ im Nichtigkeitsverfahren insbesondere § 116 Abs. 2 PatG. 31 BGH NJW 1991, 1244 = MDR 1991, 365. Anders Meyer JurBüro 1991, 1153 f. 32 BGH NJW 1981, 686 = MDR 1981, 399; LG Leipzig NJW-RR 1997, 571. 33 Vgl. dazu Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 4 und § 307 Rdn. 3. Zum Anerkenntnis des Beklagten und Berufungsklägers: OLG Stuttgart NZG 2004, 766. 95

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prozessualen Anspruch, sondern auf das Rechtsmittel. Der streitgenössische Nebenintervenient (§ 69) kann einerseits einem Anerkenntnis der Hauptpartei widersprechen, andererseits kann er selbst anerkennen. Allerdings hängt auch das Anerkenntnis des Nebenintervenienten davon ab, dass die Hauptpartei nicht widerspricht.34 9 Gegenstand des Anerkenntnisses ist der prozessuale Anspruch; weder können vorgreifliche Rechtsverhältnisse noch können einzelne Klagegründe anerkennt werden (s.o. Vorbemerkungen vor §§ 306, 307 Rdn. 4 ff.).35 Auch liegt grundsätzlich kein Anerkenntnis vor, wenn der Beklagte sich materiell-rechtliche Einwendungen vorbehält.36 Auf Grund der den Streitgegenstand betreffenden Verfügungsmacht der Parteien ist ein eingeschränktes Anerkenntnis aber insofern zulässig,37 als der Beklagte z.B. unter dem Vorbehalt einer Gegenleistung anerkennt.38 Entsprechend § 307 kann dann ein Anerkenntnisurteil ergehen, soweit der Kläger seinen Antrag anpasst. Soweit das nicht geschieht, kommt zwar kein Anerkenntnisurteil in Betracht, es bedarf aber im Umfang des Anerkenntnisses nicht der Sachprüfung.39 Die gegen diese Lösung vorgebrachten dogmatischen Bedenken40 vermögen nicht zu überzeugen. Einerseits wird die Dispositionsbefugnis der Parteien nicht ausreichend beachtet, und andererseits erscheint es i.d.R. sinnlos, dort eine gerichtliche Prüfung zu verlangen, wo diese von den Parteien hinsichtlich eines abgrenzbaren Gegenstandes nicht gewünscht wird. Die gerechtfertigten Ausnahmen hiervon finden in Zusammenhang mit den Grenzen des Anwendungsbereichs des § 307 bereits hinreichend Berücksichtigung. Zulässig sind ferner ein Anerkenntnis unter Vorbehalt der Aufrechnung mit einer Gegenforderung41 sowie ein Anerkenntnis unter dem Vorbehalt der Rechte im Urkundsprozess.42 Hier ist unter den Voraussetzungen auch der §§ 302, 599 durch Vorbehaltsurteil zu entscheiden.

2. Form und Zeitpunkt 10 Das Anerkenntnis kann sowohl ausdrücklich als auch konkludent erklärt werden; § 160 Abs. 3 Nr. 1 steht dem nicht entgegen.43 Allerdings kann ein konkludentes Anerkenntnis nur bejaht werden, wenn das Verhalten des Erklärenden insofern eindeutig ist.44 Fehlt es hieran und ist die Bedeutung des Verhaltens des Beklagten unklar, bedarf es einer auf § 139 Abs. 1 S. 2 gestützten Nachfrage des Gerichts. Das Anerkenntnis muss als Prozess- und Bewirkungshandlung gegenüber dem Prozessge11 richt abgegeben werden,45 wobei eine Erklärung gegenüber dem ersuchten oder beauftragten Richter nicht genügt, weil er nicht das Prozessgericht vertritt.46

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Zöller/Althammer § 69 Rdn. 7 und Zöller/Feskorn § 307 Rdn. 3 a.E. Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 1 f. OLG Hamm, Urteil vom 14. November 2022 – 18 U 191/21, juris Rdn. 105; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Anders Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5 f. BGHZ 107, 142, 146 = NJW 1989, 1934 = MDR 1989, 803; NJW-RR 2005, 1005 (1006); Anm. Schilken ZZP 103 (1990), 213 f.; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 2. Dagegen MünchKomm/Musielak Rdn. 9 ff. 39 BGHZ 107, 142, 147 = NJW 1989, 1934, 1935 = MDR 1989, 803; OLG Düsseldorf MDR 1990, 59; Anm. Schilken ZZP 103 (1990), 213; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 2, § 307 Rdn. 9 ff. Anders Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9 ff.; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 6. 40 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; anders Heiß S. 57 ff. 41 AK-ZPO/Fenge Rdn. 7 und § 302 Rdn. 9; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Schilken ZZP 90 (1977), 157, 180 f. 42 OLG München MDR 1963, 603; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 68, 69; Schwarz JR 1995, 1 ff.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. 43 Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 6. 44 Zöller/Feskorn Rdn. 6; Merz ZMR 1983, 365. 45 OLG Brandenburg MDR 1999, 504. 46 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; anders bzgl. beauftragten Richters Prütting/Gehrlein/Thole Rdn. 5. Rensen

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Zwar ist gemäß den §§ 160 Abs. 3 Nr. 1, 162 die ordnungsgemäße Protokollierung des Aner- 12 kenntnisses erforderlich, es handelt sich aber nicht um eine Wirksamkeitsvoraussetzung.47 Besteht bei mangelnder Protokollierung Streit darüber, ob ein Anerkenntnis erklärt worden ist, ist dieser entscheidungserhebliche Umstand im Wege einer Beweisaufnahme aufzuklären.48 Gegenüber abweichenden Angaben im Tatbestand ist der Inhalt der Sitzungsniederschrift maßgebend (§ 314 S. 2).49 Im Anwaltsprozess unterliegt auch das Anerkenntnis gemäß § 78 Abs. 1 und 2 dem Anwalts- 13 zwang.50 Insofern bedarf es entsprechender Prozessvollmacht des Rechtsanwalts. Diese ergibt sich i.d.R. aus § 81, sie kann aber auch ausgeschlossen worden sein (§ 83 Abs. 1).51 Gemäß § 499 Abs. 2 bedarf es im Amtsgerichtsprozess und schriftlichen Vorverfahren (§§ 272 Abs. 2 2. Alt., 276) einer Belehrung über die Folgen eines schriftlichen Anerkenntnisses, die zugleich mit der Aufforderung zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft zu erfolgen hat.52 Die Belehrungspflicht besteht unabhängig von einer anwaltlichen Vertretung,53 umfasst jedoch nicht die mögliche Form des Anerkenntnisses und die Kostenfolge.54 Fehlt es an der gebotenen Belehrung, darf ein Anerkenntnisurteil im schriftlichen (Vor-) Verfahren nicht ergehen, wohl aber ein solches in mündlicher Verhandlung.55 § 139 erfordert dagegen nicht allgemein eine Belehrung der Parteien bzw. ihrer Bevollmächtigten über die Bedeutung eines prozessualen Anerkenntnisses,56 sondern lediglich die Aufklärung von Unklarheiten und ein Hinwirken auf sachdienliches Verhalten im Prozess, § 139 Abs. 1 S. 2. Eine allgemeine Fürsorge- und Belehrungspflicht in Zusammenhang mit dem Anerkenntnis lässt sich auch aus Art. 103 Abs. 1 GG und § 139 Abs. 2 ZPO nicht herleiten. Nur gegenüber rechtsunkundigen Naturalparteien kann das rechtliche Gehör nähere Erläuterungen gebieten. Die Form des Anerkenntnisses ist ferner abhängig von dem Zeitpunkt seiner Abgabe: In der 14 Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 257 wie auch in der (anschließenden) mündlichen Verhandlung ist mündlich anzuerkennen, während es im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 oder 3 bzw. nach § 495a, im schriftlichen Vorverfahren gemäß § 27658 oder sonst außerhalb der mündlichen Verhandlung eines schriftlichen Anerkenntnisses bedarf.59 Auch als Grundlage einer Entscheidung nach Lage der Akten (§§ 251a, 331a) reicht eine schriftliche Erklärung.60 Erfolgt das Anerkenntnis nicht in der Güteverhandlung sowie außerhalb der mündlichen Verhandlung, also schriftlich, sind dementsprechend die üblichen Anforderungen an gerichtliche Schriftsätze zu beachten. Nach der Neufassung des § 307 sind Erörterungen zur Reichweite schriftlicher Anerkenntnisse61 entbehrlich.62

47 BGH NJW 1984, 1465; BGHZ 107, 142, 145 f = NJW 1989, 1934; OLG Düsseldorf NJW 1991, 1492, 1493; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1988, 574, 575; OLG Hamm WRP 1992, 253; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 401; NJW-RR 1989, 1468; OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 741. Anders OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 721, 723. 48 BGH NJW 1984, 1465. 49 OLG Stuttgart FamRZ 1985, 607, 609. 50 BGH NJW 1988, 210 (zum Klageverzicht). 51 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11. 52 Zöller/Herget § 499 Rdn. 2. 53 Bischof NJW 1977, 1897 (1899); Musielak/Voit/Wittschier § 499 Rdn. 2; Zöller/Herget § 499 Rdn. 2. 54 Zöller/Herget § 499 Rdn. 2. 55 Zöller/Herget § 499 Rdn. 3. 56 Zöller/Feskorn § 307 Rdn. 3 verlangt Hinweis bzw. Frage gem. § 139 im Falle eines Widerspruchs zwischen Anerkenntniserklärung und Abweisungsantrag. 57 Vgl. dazu Wieser MDR 2002, 10, 11. 58 Dazu Musielak/Voit/Musielak Rdn. 18. 59 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; Zöller/Feskorn § 307 Rdn. 3. 60 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. 61 Vgl. dazu Fischer NJW 2004, 909. 62 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; Zöller/Feskorn Rdn. 3. 97

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Das Anerkenntnis kann von der Rechtshängigkeit (§§ 253 Abs. 1, 261) an bis zum rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens erklärt werden,63 d.h. auch noch nach Erlass eines Endurteils in der nächsten Instanz64 – § 93 ist dann freilich nicht mehr anwendbar. Ein zwischen den Instanzen abgegebenes Anerkenntnis entfaltet jedoch insofern keine Wirkung mehr, als das erkennende Gericht wegen § 318 an seine Entscheidung gebunden ist und eine Entscheidung auf Grund des Anerkenntnisses erst in der folgenden Instanz und unter Abänderung des angefochtenen Urteils möglich ist.65 Nach Rechtshängigkeit kann das Anerkenntnis in jeder Instanz, also auch noch in der Revisionsinstanz erklärt werden.66 Vor Rechtshängigkeit kommt dagegen mangels Prozessrechtsverhältnisses kein Anerkenntnis in Betracht.67 Dementsprechend darf der Antragsgegner im Mahnverfahren ungeachtet der beabsichtigten Anerkennung der Hauptsache auch unbeschränkt Widerspruch einlegen, er braucht sich nicht auf einen Kostenwiderspruch zu beschränken.68 15a Auch nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung und in der Zeit bis zur Verkündung des Urteils kann ein Anerkenntnis gemäß § 307 ZPO wirksam erklärt werden. § 296a S. 1 steht dem in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich schon deshalb nicht entgegen, weil in der Anerkenntniserklärung kein Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne der § 296a S. 1, 282 Abs. 1 und Abs. 2 liegt. Für eine analoge Anwendung der Norm ist kein Raum, weil weder eine planwidrige Regeölungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage vorliegt. So hat die Berücksichtigung der Erklärung keine nachteiligen Folgen für die Prozessdauer und der Kläger erleidet keinen Nachteil erleidet. Schließlich hat sich der Gesetzgeber mit § 307 S. 2 ZPO dafür entschieden, die Wirksamkeit des Anerkenntnisses nicht von einer mündlichen Verhandlung abhängig zu machen.69 15b Hinsichtlich eines Anerkenntnisses in der Revision ist § 555 Abs. 3zu beachten. Die Bestimmung schränkt die Möglichkeiten des Beklagten, den Klageanspruch im dritten Rechtszug anzuerkennen, dahingehend ein, dass im Falle eines derart späen Anerkenntnisses ein Anerkenntnisurteil, wie es § 307 vorsieht, nur dann ergeht, wenn es der Kläger beantragt. Anderenfalls ergeht ohne Rücksicht auf die Anerkenntniserklärung ein streitiges Urteil. § 555 Abs. 3 schränkt die Dispositionsmaxime zugunsten des öffentlichen Interesses an einer höchstrichterlichen Klärung ein. Der Beklagte soll es nicht in der Hand haben, ein ihm nicht genehmes höchstrichterliches Grundsatzurteil durch ein Anerkenntnis abzuwenden.70 15

3. Wirksamkeit und Bindung 16 Die Wirksamkeitsvoraussetzungen des Anerkenntnisses wurden bereits oben unter I. 1. und II. angesprochen: Vorliegen müssen die Prozess- und die Prozesshandlungsvoraussetzungen. Ferner muss der Streitgegenstand disponibel sein. 17 Hinzuzufügen ist, dass die Wirksamkeit des Anerkenntnisses nicht davon abhängt, wann und in welcher Form es abgegeben worden ist. Wie sich schon aus § 307 S. 2 ergibt, besteht insofern zwischen einem in mündlicher Verhandlung und einem außerhalb derselben abgegebenen Anerkenntnis kein Unterschied. Auch bleibt ein während eines vorangegangenen Verfahrensabschnitts

63 Zöller/Feskorn Rdn. 3. 64 BGH NJW-RR 2013, 1333, 1334: für Zurückweisung der Berufung und Verurteilung gemäß Anerkenntnis, nicht Verwerfung; Zöller/Feskorn Vor § 306 Rdn. 6 und § 307 Rdn. 3. Vgl. z.B. auch OLG Stuttgart NZG 2004, 766, 767. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; Zöller/Feskorn Rdn. 3. BGHZ 10, 333, 335 = NJW 1953, 1830. Zu den prozessualen Folgen eines außergerichtlich erklärten Anerkenntnisses: LG Leipzig NJW-RR 1997, 571. Anders allerdings Zöller/Feskorn Rdn. 3 und Zöller/Herget § 93 Rdn. 6,32 „Kostenwiderspruch“ und Rdn. 6.33 „Mahnverfahren“; für Einzelfallabwägung BGH, Beschl. v. 17.3.2009 – VI ZB 14/08 –, BeckRS 2009, 10089; vgl. Fischer MDR 2001, 1336 ff. 69 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 26; Kirschbaum NJOZ 2012, 681 f.; anders Zöller/Feskorn Rdn. 3. 70 BT-Drucks. 17/13948, 35; BGH, Anerkenntnisurteil vom 21. September 2021 – X ZR 33/20, juris Rdn. 17.

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erklärtes Anerkenntnis ungeachtet des Voranschreitens des Verfahrens wirksam.71 Allerdings gilt das nur, solange der Streitgegenstand unverändert bleibt. Wegen einer Änderung des Klageantrages kann ein Anerkenntnis prozessual überholt sein.72 U.U. muss das Gericht dem Kläger sogar die Möglichkeit einer Klageänderung belassen und darf trotz Vorliegens sämtlicher Voraussetzungen nicht sofort und überraschend ein Anerkenntnisurteil erlassen.73 Die Bindung – zu Widerruf u.a. s.o. Vorbemerkungen vor §§ 306, 307 Rdn. 35 ff. sowie Rdn. 18a – 18 an das wirksame Anerkenntnis besteht fort, auch wenn nicht unmittelbar darauf ein Anerkenntnisurteil ergeht.74 Richtig ist zwar, dass ungeachtet eines zuvor abgegebenen Anerkenntnisses die Voraussetzungen eines Versäumnisurteils gegen den Kläger (§ 330) vorliegen können. Richtig ist aber auch, dass ein bereits erklärtes und wirksames Anerkenntnis nach § 307 S. 1 ZPO zum Erlass eines Anerkenntnisurteils zwingt und zwar gemäß § 307 S. 2 ZPO ohne Rücksicht auf eine mündliche Verhandlung. Der Rechtsstreit ist also schon vor Eintreten der Säumnis entscheidungsreif. Deshalb kommt ein Versäumnisurteil gegen den Kläger nicht mehr in Betracht, sondern es ist umgehend durch Anerkenntnisurteil zugunsten des Klägers zu entscheiden. Umgekehrt kann bei Säumnis des Beklagten dennoch Anerkenntnisurteil erlassen werden. Auch das folgt zwingend aus § 307 S. 2. In einer Anerkenntniserklärung liegt eine Prozesshandlung, der wegen § 307 eine unmittelbar 18a gestaltende Wirkung zukommt. Deshalb kann ein Anerkenntnis grundsätzlich weder angefochten noch widerrufen werden.75 Anderes gilt schon mit Rücksicht auf den Gesichtspunkt der Prozessökonomie dann, wenn die Umstände einen Restitutionsgrund (§ 580) begründen.76 Auch kann ein auf Erlass eines Anerkenntnisurteil gerichteter, im Revisionsverfahren notwendiger Antrag (§ 555 Abs. 3) treuwidrig sein. Das ist dann der Fall, wenn die Verurteilung der materiellen Rechtslage nicht entspricht und die Unrichtigkeit dem Kläger bekannt ist.77 Dagegen reicht der Umstand nicht aus, dass der Kläger zuvor erklärt hat, er werde keinen Antrag nach § 555 Abs. 3 stellen.78

IV. Prüfung, Verfahren und Entscheidung Die nach einem wirksamen Anerkenntnis erfolgende Prüfung des Gerichts ist begrenzt.79 Weil ein 19 Anerkenntnis auch den Verzicht auf die Rüge verzichtbarer Prozessvoraussetzungen beinhaltet, prüft das Gericht nur die unverzichtbaren Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen.80 Die unverzichtbaren Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen betreffend mangelt es an der als ratio legis hinter § 307 stehenden Dispositionsbefugnis.81 Nicht zu prüfen sind deshalb auch die Rechtsschutzvoraussetzungen, z.B. das Rechtsschutzbedürfnis82 und das Feststellungsinteresse, wenn der Beklagte sein Anerkenntnis nicht hiervon abhängig gemacht hat. Es handelt sich nämlich um „bedingte Sachurteilsvoraussetzungen“.83 Nicht zu prüfen ist auch das Scheitern eines obligatori-

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BGH NJW 1993, 1717, 1718; Zöller/Feskorn Rdn. 4 a.E. Zöller/Feskorn Rdn. 4. BGH NJW 2004, 2019, 2022. BGH NJW 1993, 1717, 1718; OLG Köln NJW-RR 1998, 723. BGH, Urteil vom 27. Mai 1981 – IVb ZR 589/80, juris Rdn. 9 und 12; Anerkenntnisurteil vom 21. September 2021 – X ZR 33/20, juris Rdn. 22 m.w.N. 76 BGH, Urteil vom 27. Mai 1981 – IVb ZR 589/80, juris Rdn. 13. 77 BGH, Urteil vom 27. Mai 1981 – IVb ZR 589/80, juris Rdn. 22; Anerkenntnisurteil vom 21. September 2021 – X ZR 33/ 20, juris Rdn. 27. 78 BGH, Anerkenntnisurteil vom 21. September 2021 – X ZR 33/20, juris Rdn. 30 ff. 79 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15. 80 BGHZ 10, 333, 335; NJW 1994, 944, 945. 81 BGH NJW-RR 2010, 275, 276. 82 BVerwG NVwZ-RR 2013, 50, 53. 83 LG Koblenz MDR 1961, 605; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15. Anders BGH FamRZ 1974, 246. 99

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schen Schlichtungsversuchs. Das ergibt sich aus dem Sinnund Zweck des § 307.84 Die sonst gebotene Schlüssigkeits- und Begründetheitsprüfung entfällt vollständig.85 Geprüft wird auch, ob § 307 im Hinblick auf die begrenzte Dispositionsbefugnis der Parteien anwendbar ist.86 Das ist etwa im Hinblick auf den gesellschaftsrechtlichen Nichtigkeits- und Anfechtungsprozess nach den §§ 241 ff. AktG streitig (vgl. Vor §§ 306, 307 Rdn. 26).87 Unterliegt der betreffende prozessuale Anspruch nicht der Dispositionsmacht der Verfahrensbeteiligten, kann ein Anerkenntnisurteil nicht ergehen. Das Verfahren ist fortzusetzen und die Sach- und Rechtslage weiter aufzuklären.88 Allerdings kann auch ein unwirksames prozessuales Anerkenntnis Folgen für die gerichtliche Sachprüfung haben. Das ist z.B. bei einer beschtränkten Verteidigung im Patentnichtigkeitsverfahren der Fall, soweit in dem „Anerkenntnis“ nämlich ein Verzicht auf eine Verteidigung des Streitpatents in seiner erteilten Fasung liegt und insofern eine Sachprüfung unterbleibt.89 In diesem Zusammenhang ist ferner zu beachten, dass ein Anspruch auf gesetzesoder sittenwidrige Leistung (§§ 134, 138 BGB) oder ein dem ordre public (Art. 6 EGBGB) zuwiderlaufender Anspruch nicht wirksam anerkannt werden kann. Weil die Schranken der Privatautonomie auch die Dispositionsmacht der Parteien im Zivilprozess begrenzen, ist die Klage hier ohne Rücksicht auf das Anerkenntnis durch Sachurteil abzuweisen.90 Nicht in Betracht kommt z.B. ein Anerkenntnisurteil über einen gesetzlich aufgehobenen vorzeitigen Erbausgleich.91 Zusammengefasst sind die der Prüfung des Gerichts auf Grund zwingenden Rechts vorbehaltenen Gegenstände einem Anerkenntnis nicht zugänglich. Neben den oben genannten Unwirksamkeitsgründen gilt das z.B. auch für die vorläufige Vollstreckbarkeit eines Urteils.92 Besteht Streit über die Wirksamkeit des Anerkenntnisses, kann dieser durch Zwischenurteil gemäß § 303 entschieden werden.93 Auch wenn das Anerkenntnis in mündlicher Verhandlung erklärt wird, ergeht das Anerkenntnisurteil, wie sich auf der Neufassung des § 307 ergibt, nicht auf Grund der mündlichen Verhandlung.94 Gemäß § 307 S. 2 ist eine mündliche Verhandlung auch außerhalb des schriftlichen Vorverfahrens (§ 276) nicht mehr notwendig. Vielmehr kann das Anerkenntnis jederzeit erklärt werden, entweder während der Güteverhandlung bzw. der anschließenden mündlichen Verhandlung mündlich oder außerhalb der Verhandlung schriftlich zur Gerichtsakte (s.o. Rdn. 10 ff.). Ein bereits anberaumter Verhandlungstermin ist mit Rücksicht auf § 307 S. 2 aufzuheben, wenn die oben erörterten Voraussetzungen eines Anerkenntnisurteils vorliegen. Allerdings schließen § 307 S. 2 und der Grundsatz der Prozessökonomie eine mündliche Verhandlung nicht in jedem Fall aus. So darf das Gericht an dem Verhandlungstermin festhalten, wenn es z.B. weiterer Hinweise (§ 139) bedarf, weitere Aufklärung hinsichtlich des Antrages oder des Anerkenntnisses geboten erscheint oder Art. 103 Abs. 1 GG ausnahmsweise verlangt, dem Kläger eine Stellungnahme zum Anerkenntnis zu ermöglichen.95

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BGH NJW-RR 2014, 1358, 1359. OLG München NJW 1969, 1815; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 932. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15. Offen gelassen in BGH NJW-RR 1993, 1253, 1254; dafür OLG Stuttgart NZG 2003, 1170, 1172; dagegen MünchKommGmbHG/Wertenbruch § 47 Anh. Rdn. 348; zum Ganzen: Rensen Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH, Rn. 427 ff. sowie oben Vorbem. vor §§ 306, 307 Rdn. 26. 88 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12, 15; Zöller/Feskorn Rdn. 5. 89 BGH GRUR 1996, 857 Rdn. 46 – Rauchgasklappe; GRUR 2005, 233 Rdn. 21 – Paneelelemente; GRUR 2007, 404 Rdn. 15 – Carvedilol Il. 90 BGHZ 10, 333, 335 = NJW 1953, 1830; OLG Koblenz NJW-RR 2000, 529, 530 = FamRZ 2000, 545; Kohte NJW 1985, 2217, 2227; Cahn AcP 198, 71. 91 OLG Koblenz NJW-RR 2000, 529 = FamRZ 2000, 545. 92 OLG Nürnberg NJW 1989, 842. 93 OLG Schleswig NJW-RR 1993, 932; Zöller/Feskorn Rdn. 5 a.E. 94 Zöller/Feskorn Rdn. 6; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 26. 95 Zöller/Feskorn Rdn. 6. Vgl. auch BT-Drucks. 15/1508, S. 41. Rensen

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Nach der Neufassung des § 307 bedarf es keines Verfahrensantrages des Klägers zur Erwirkung des Anerkenntnisurteils mehr. Insofern ist der zur früheren Rechtslage ausgetragene Streit obsolet. Der Reformgesetzgeber hat i.S.d. bisher schon herrschenden Auffassung entschieden, dass ohne Rücksicht auf einen Verfahrensantrag des Klägers Anerkenntnisurteil zu ergehen hat. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn nicht nur kein entsprechender Antrag angebracht wird, sondern der Kläger ausdrücklich ein Sachurteil wünscht. Erforderlich ist also lediglich der Sachantrag des Klägers.96 Eine Ausnahme hiervon kommt nur bei einem Musterprozess in Betracht, wenn die Parteien nämlich vereinbart haben, statt einer Vielzahl einzelner Verfahren zu führen, die Sach- und Rechtslage für sämtliche Rechtsstreitigkeiten in einem Zivilprozess klären zu lassen.97 Dann kann der Kläger dem vertragswidrigen Anerkenntnis jedenfalls die Einrede treuwidrigen Verhaltens gemäß § 242 BGB entgegenhalten (s.o. Vorbemerkungen vor §§ 306, 307 Rdn. 33).98 Grundlage des Anerkenntnisurteil sind gemäß § 307 allein der Sachantrag des Klägers und das sich darauf beziehende Anerkenntnis des Beklagten.99 Deshalb kann kein Anerkenntnisurteil ergehen, wenn der Kläger nach Erklärung des Anerkenntnisses den Klageantrag geändert hat.100 So kann ein Anerkenntnisurteil nicht erlassen werden im Falle einer Klageänderung von der Feststellungs- zur Leistungsklage.101 Das während der mündlichen Verhandlung erlassene Anerkenntnisurteil ist gemäß § 310 zu verkünden. Nach § 311 Abs. 2 S. 3 bedarf es zwar nicht der vorherigen schriftlichen Abfassung der Urteilsformel, das Urteil ist jedoch gemäß § 313b Abs. 1 S. 2 als solches zu bezeichnen. Für die Abfassung des Anerkenntnisurteils gelten ferner verschiedene Erleichterungen. So erlaubt § 313b den Verzicht auf Tatbestand und Entscheidungsgründe.102 Ein außerhalb der mündlichen Verhandlung ergangenes Anerkenntnisurteil wird gemäß §§ 166 Abs. 2, 310 Abs. 3 S. 1 anstelle einer Verkündung von Amts wegen zugestellt.103 In diesem Fall erlangt das Anerkenntnisurteil mit der letzten Amtszustellung Wirksamkeit und beginnen die Rechtsmittelfristen mit diesem Zeitpunkt zu laufen.104 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Präklusion von Einwendungen (§ 767 Abs. 2) ist bei einem außerhalb der mündlichen Verhandlung ergangenen Anerkenntnisurteil der Eingang des Anerkenntnisschriftsatzes.105

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V. Anerkenntnisurteil Zur Abfassung eines Anerkenntnisurteils s.o. IV. Gemäß § 708 Nr. 1 ist das Anerkenntnisurteil ohne 30 Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Eine Abwendungsbefugnis ist gemäß § 711 nicht anzuordnen. Bei der Kostengrundentscheidung ist § 93 zu prüfen.106 Dabei ist ein im frühen ersten Termin erklärtes Anerkenntnis stets als „sofortiges“ zu bewerten,107 so dass die 96 BT-Drucks. 14/4722, S. 84; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 16; Zöller/Feskorn Rdn. 6. 97 Vgl. dazu Wagner Prozessrechtsverträge (1998) S. 727 ff. 98 Anders MünchKomm/Musielak Rdn. 19; Zöller/Feskorn Rdn. 6. 99 Zöller/Feskorn Rdn. 6. 100 Zöller/Feskorn Rdn. 6. 101 OLG Frankfurt MDR 1978, 583; Zöller/Feskorn Rdn. 6. 102 Zu den Formalien bei Erlass eines Anerkenntnisurteils anlässlich der mündlichen Verhandlung: Musielak/Voit/ Musielak Rdn. 17; Zöller/Feskorn Rdn. 7. 103 Zu den Formalien bei Erlass eines Anerkenntnisurteils außerhalb der mündlichen Verhandlung: Musielak/Voit/ Musielak Rdn. 17 f.; Zöller/Feskorn Rdn. 7. 104 OLG Frankfurt a.M. NJW 1981, 291. 105 BGH NJW 1994, 3359; NJW 1996, 1969; Zöller/Feskorn Rdn. 7. 106 Vgl. zu den prozessualen Nebenentscheidungen: Musielak/Voit/Musielak Rdn. 17 und 19; Zöller/Feskorn Rdn. 7. Zur Abfassung eines Anerkenntnisurteils vgl. Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Band I, 8. Aufl. S. 273. 107 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1990, 1535. 101

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Anwendung des § 93 davon abhängt, ob der Beklagte Veranlassung zur Klage gegeben hat. Auch nachdem der Schuldner erstmals von einem gegen ihn ergangenen Versäumnisurteil erfahren hat, ist verbunden mit dem Einspruch noch ein sofortiges Anerkenntnis möglich.108 Bei Räumung von Wohnraum ist § 93b Abs. 3 zu berücksichtigen. Wird nach Erledigung der Hauptsache (§ 91a) der Kostenanspruch einseitig anerkannt, so sind die entsprechenden Kosten der anerkennenden Partei ohne weitere Prüfung aufzuerlegen.109 Bei abweichenden Kostenanträgen ist die Kostengrundentscheidung zu begründen.110 Die durch einen Streit über die Wirksamkeit des Anerkenntnisses verursachten Mehrkosten sind gemäß §§ 91, 96 derjenigen Partei aufzuerlegen, die sich darauf beruft.111 Abweichend von § 301 Abs. 2 muss im Falle eines Teilanerkenntnisses ein Teilanerkenntnisurteil ergehen.112 Weil die Kostengrundentscheidung einheitlich zu erfolgen hat, muss sie dem Schlussurteil vorbehalten bleiben.113 Wird die Klage im Übrigen zurückgenommen, muss nach zutreffender Auffassung ein Kostenschlussurteil ergehen, das allerdings wegen der auf § 269 Abs. 3 beruhenden Kostenverteilung der sofortigen Beschwerde unterliegt.114 § 99 Abs. 2 eröffnet die sofortige Beschwerde auch bei streitiger Entscheidung über einen auf die Kosten beschränkten Einspruch.115 Auch die Rechtsbeschwerde ist grundsätzlich möglich.116 Es gibt keinen überzeugenden Grund, ein Anerkenntnis allgemein nur in uneingeschränkter Form zuzulassen. Die Rechtsnatur des Anerkenntnisses als Prozesshandlung steht Beschränkungen jedenfalls nicht entgegen. Problematisch sind mit Rücksicht hierauf nur Vorbehalte, die eine Abhängigkeit der Wirksamkeit der Erklärung von außerprozessualen Umständen herstellen sollen. Nur insoweit sind Einschränkungen und Vorbehalte unzulässig (s.o. Vorbemerkung vor §§ 306, 307 Rdn. 34). Im Übrigen ist die These, dass ein Anerkenntnis unbeschränkt sein müsse und keinerlei Einschränkungen und Vorbehalte zulässig seien,117 abzulehnen.118 Dementsprechend können Anerkenntnisurteile auch als Grund- (§ 304 i.V.m. § 307) oder Vorbehaltsurteil (§§ 302, 599 i.V.m. § 307)119 ergehen. Erkennt also der Beklagte an, dass der eingeklagte Anspruch dem Grunde nach besteht, bestreitet aber die Anspruchshöhe, kann ein Anerkenntnisgrundurteil ergehen.120 Auf einen Antrag kommt es nach Änderung des § 307 nicht mehr an. Andererseits ist aber auch nicht in jedem der in Betracht kommenden Fälle ein Anerkenntnisgrundurteil sinnvoll. Oftmals wird es den Prozess nicht fördern, sondern lediglich den gerichtlichen Aufwand erhöhen. Dementsprechend muss es bei dem in § 304 Abs. 1 für Grundurteile, zu denen auch das Anerkenntnisgrundurteil gehört, vorgesehenen gerichtlichem Ermessen verbleiben. Zulässig ist nach den obigen Ausführungen zu den zulässigen Einschränkungen auch ein Anerkenntnis unter dem Vorbehalt beschränkter Haftung.121 Das hinsichtlich des Grundes abgegebene Anerkenntnis des gemäß § 3 Nr. 1 PflVersG in Anspruch genommenen Haftpflichtversi-

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OLG Köln FamRZ 1992, 831 (LS). BGH JZ 1985, 853; BAG NJW 1988, 990. OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 517. BGHZ 10, 333, 335 = NJW 1953, 1830, 1831. BAG NJW 1982, 1118, 1119. Zöller/Feskorn Rdn. 8. Zöller/Herget § 99 Rdn. 9 f. Anders OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 827: einheitlich, d.h. auch, soweit Anerkenntnis zugrunde liegt, durch Beschluss. 115 OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 1668. 116 BGH NJW-RR 2004, 999. 117 So z.B. OLG Düsseldorf MDR 1989, 825; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5 f. 118 BGHZ 107, 142, 146 f. 119 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. 120 LG Mannheim MDR 1992, 898, 899; Zöller/Feskorn Rdn. 9. Anders MünchKomm/Musielak Rdn. 12. 121 Schilken ZZP 90 (1977), 157, 179; Zöller/Feskorn Rdn. 9. Rensen

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cherers ist auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt grds. auf den Umfang der gesetzlichen Leistungspflicht beschränkt. Dies ergibt die Auslegung aus dem Empfängerhorizont.122 Im Urkundenprozess kann der Beklagte den klageweise geltend gemachten Anspruch anerkennen und zugleich i.S.d. § 599 Abs. 1 widersprechen. In diesem Fall hat ein Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil zu ergehen.123 Erkennt der Beklagte den prozessualen Anspruch des Klägers lediglich unter der Einschränkung an, dass er nur Zug um Zug gegen Erbringung der vom Kläger geschuldeten Gegenleistung zu leisten habe, ist der Beklagte durch Anerkenntnisurteil zur Leistung Zug-um-Zug gegen Erbringung der Gegenleistung zu verurteilen, wenn der Kläger seinen Antrag anpasst. Ansonsten erübrigt sich lediglich die Überprüfung, soweit das Anerkenntnis reicht.124 Zulässig ist es ferner, ein Anerkenntnis in der Weise hilfsweise zu erklären, dass hauptsächlich die von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen gerügt werden und das Anerkenntnis nur für den Fall gelten soll, dass diese vorliegen.125 Z.B. kann das Anerkenntnis unter dem Vorbehalt der internationalen Zuständigkeit des Gerichts126 oder neben dem Bestreiten des Rechtsschutzbedürfnisses für eine negative Feststellungsklage127 erklärt werden. Außerdem kann ein Anerkenntnis bezogen auf einen Hilfsantrag erklärt werden. In diesem Fall ist durch Teil-Anerkenntnisurteil über den Hilfsantrag zu entscheiden, sofern sich die übrigen Anträge als unbegründet erweisen.128 Unschädlich ist es schließlich, wenn sich der anerkennende Beklagte gegen die Kostenlast verwahrt. Das folgt schon aus § 93.129 Im Mahnverfahren kann das Anerkenntnis zwar verbunden mit einem Kostenwiderspruch erklärt werden, zur Rechtswahrung ist das aber nicht erforderlich. Der Antragsgegner braucht sich nicht auf einen Kostenwiderspruch zu beschränken.130

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VI. Anfechtung Weil das Anerkenntnisurteil ein Endurteil ist, ist es wie ein solches zu vollstrecken131 und anzu- 42 fechten.132 Der Beklagte kann das Anerkenntnisurteil trotz seines Anerkenntnisses mit den auch sonst 43 statthaften Rechtsmitteln anfechten. Ihm fehlt nicht etwa die erforderliche Beschwer. Diese ist vielmehr materiell zu bestimmen, so dass es lediglich auf sein Unterliegen ankommt.133 Allerdings besteht in der Regel keine Möglichkeit für den Beklagten, sich von dem Anerkenntnis zu lösen (s.o. Rdn. 18a). Dementsprechend ist die Prüfung des Rechtsmittelgerichts grundsätzlich dem Umfang nach beschränkt.134 122 BGH NJW-RR 1996, 1238, 1239; OLG Schleswig VersR 1980, 726. 123 OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 1294 = MDR 2002, 780; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 68, 70; Schwarz JR 1995, 1. Offen gelassen in OLG Karlsruhe NJW-RR 1991, 1151.

124 BGHZ 107, 142, 146 = NJW 1989, 1935, 1936 = MDR 1989, 803; NJW 2006, 217, 218; Anm. dazu von Schilken ZZP 103, 213, 214; Zöller/Feskorn Rdn. 10. Anders MünchKomm/Musielak Rdn. 9 ff. sowie Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. BGH JZ 1976, 607, 609 = MDR 1976, 838; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Zöller/Feskorn Rdn. 11. BGH JZ 1976, 607, 609. Zöller/Feskorn Rdn. 3,9. OLG Zweibrücken OLGZ 1987, 371, 373. Zöller/Feskorn Rdn. 9. Anders Zöller/Feskorn Rdn. 3; für Einzelfallabwägung BGH, Beschl. v. 17.3.2009 – VI ZB 14/08 –, BeckRS 2009, 10089; vgl. Fischer MDR 2001, 1336 ff.; s.o. Rdn. 15. 131 LAG Berlin EzA ArbGG § 64, 5 m. Anm. Dütz. 132 OLG Koblenz NJW-RR 2000, 529, 530. 133 BGH LM ZPO § 263 Nr. 5; NJW 1992, 1513, 1514; OLG Karlsruhe MDR 1982, 417, 418; OLG Koblenz NJW-RR 1993, 462; KG OLGZ 1978, 114, 115; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 17. Anders LAG Berlin EzA ArbGG § 64, 5 m. abl. Anm. Dütz. 134 Zöller/Vollkommer Rdn. 13.

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Mit der Berufung können im Rahmen der §§ 529 ff. jedoch Gründe geltend gemacht werden, die zum Widerruf des Anerkenntnisses berechtigen.135 Bei Unwirksamkeit des dem Urteil zugrunde liegenden Anerkenntnisses erfolgt analog § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 eine Zurückverweisung.136 Der Kläger kann mit einem Rechtsmittel die verfahrensrechtliche Unzulässigkeit des Aner45 kenntnisurteils geltend machen.137 Gegebenenfalls erfolgt dann gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückverweisung des Rechtsstreits.138 Die isolierte Anfechtung der Kostengrundentscheidung ist gemäß § 99 Abs. 2 mit der sofor46 tigen Beschwerde möglich (s.o. Rdn. 31 f.).139 Die gemäß § 93 zu treffende Kostengrundentscheidung kann abgetrennt werden, wenn der 47 Beklagte unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt hat. 44

VII. Gebühren und Kosten 1. Gerichtsgebühren 48 Es entsteht keine besondere Urteilsgebühr.140 Vielmehr ist das Anerkenntnisurteil durch die allgemeine Verfahrensgebühr abgegolten, die sich im ersten Rechtszug von 3,0 auf 1,0 (KV zum GKG 1211 Nr. 2), in der Berufung von 4,0 auf 2,0 (KV zum GKG 1222 Nr. 2) und in der Revision von 5,0 auf 3,0 (KV zum GKG 1232 Nr. 2) ermäßigt. Auch in anderen Verfahren greifen Ermäßigungstatbestände ein: Hauptabschnitt 3, KV zum GKG 1310 ff. (Ehe- und bestimmte Lebenspartnerschaftssachen sowie Folgesachen) und Hauptabschnitt 4, KV zum GKG 1410 ff. (einstweiliger Rechtsschutz).141 Zu einer Ermäßigung kommt es jedoch nur dann, wenn die Instanz durch das betreffende Anerkenntnisurteil beendet wird.142 Deshalb ist keine Ermäßigung zu gewähren, wenn nicht vorbehaltlos anerkannt wird, sondern unter Verwahrung gegen die Kostenlast.143 Diese Frage wurde zwar auch mit dem Kostenrechtsmodernisierungsgesetz nicht beantwortet, ein Vergleich mit der für die Klagerücknahme und die Erledigung geltenden Regeln ergibt jedoch, dass Ermäßigungen nur dann gerechtfertigt sind, wenn dem Gericht durch die noch zu treffende Kostenentscheidung kein mit einer streitigen Sachentscheidung vergleichbarer Aufwand entsteht. Das Anerkenntnisurteil bei Verwahrung gegen die Kostenlast erfordert jedoch eine Begründung der streitigen Kostengrundentscheidung und wäre der einzige Fall einer gebührenbegünstigten streitigen Kostenentscheidung.144 Erkennen bei einer Mehrheit von Beklagten nicht sämtliche an, verringern sich die Gerichts49 gebühren ebenfalls nicht. Das ist schon deshalb verfassungsrechtlich unbedenklich,145 weil das Gericht bei der Bildung der Kostenquote dem nicht anerkennenden Beklagten vorab 2/3 der Gerichtskosten auferlegen muss und der anerkennende Beklagte deshalb i.E. so behandelt wird, als ob die Gebührenermäßigung eingetreten sei. Unterliegt der Kläger gegen die nicht anerkennenden Beklagten, muss er umgekehrt höher belastet werden.146 135 BGHZ 80, 389, 394 = NJW 1981, 2193, 2194 = MDR 1981, 924; KG NJW-RR 1995, 958; OLG Koblenz FamRZ 1998, 915, 916; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 1416. 136 KG NJW-RR 1995, 958; OLG München MDR 1991, 795. 137 BGH NJW 2004, 2019, 2020 ff. 138 BGH NJW 2004, 2019, 2022. 139 Zöller/Vollkommer Rdn. 13 a.E. Dagegen bei eingeschränktem Anerkenntnis: OLG Düsseldorf MDR 1989, 825. 140 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 21. 141 Zöller/Feskorn Rdn. 14. 142 OLG Dresden JurBüro 1998, 429 f. 143 OLG Hamburg MDR 2000, 111; LG Magdeburg JurBüro 2004, 325; Herget MDR 1995, 1097. Anders OLG Naumburg JurBüro 2004, 324; OLG Köln FamRZ 2003, 1766; OLG Nürnberg MDR 2003, 295; OLG München MDR 1998, 242; Seutemann MDR 1995, 122 u. 1096. 144 Vgl. Erwägungen des Gesetzgebers in BT-Drucks. 15/1971, S. 159 ff. Zutreffend insgesamt Zöller/Feskorn Rdn. 14. 145 Anders Lappe NJW 2004, 2409, 2411. 146 Zöller/Feskorn Rdn. 14. Rensen

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§ 308

2. Rechtsanwaltsgebühren Das mit der Neufassung des § 307 durch das ZPO-Reformgesetzes aufgetretene Problem, ob den 50 Prozessbevollmächtigten die ½ Verhandlungsgebühr gemäß § 33 BRAGO auch ohne Rücksicht auf einen Antrag zustand, ist seit dem Inkrafttreten des RVG insofern überholt, als die Unterscheidung zwischen streitiger und nichtstreitiger Verhandlung aufgegeben worden ist und es auf einen Antrag nicht länger ankommt. Den Rechtsanwälten stehen seit Inkrafttreten des RVG 1,3 Verfahrensgebühren (Vorbemerkung 3 II VV zum RVG i.V.m. VV zum RVG 3100) sowie 1,2 Terminsgebühren (Vorbemerkung 3 III VV zum RVG i.V.m. VV zum RVG 3104) zu.147 Das gilt auch bei einem Anerkenntnisurteil ohne mündliche Verhandlung (VV zum RVG 51 3104 I Nr. 1). Dass der Text von VV zum RVG 3104 I Nr. 1 der im Zuge des Ersten Justizmodernisierungsgesetzes geänderten Fassung des § 307 nicht angepasst wurde, beruht auf einem offensichtlichen Redaktionsversehen.148

§ 308 Bindung an die Parteianträge (1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

Schrifttum Althammer Streitgegenstand und Interesse, 2012; Bartsch Zur materiellen Rechtskraft bei „Teilklagen“ und zur Repräsentationswirkung des Klageantrages, ZZP 86 (1973), 254; Bergmann Zur alternative und kumulativen Begründung des Unterlassungsantrags im Wettbewrebsrecht, GRUR 2009, 224; Beys Zum Problem des Streitgegenstandes im Zivilprozess und den (gegebenenfalls national) zu ziehenden Folgerungen, insbesondere für die Rechtskraft, ZZP 105 (1982), 145; Bittner Abschied vom Globalantrag, 2013; Butzer Prozessuale und kostenrechtliche Probleme beim unbezifferten Klageantrag, MDR 1992, 539; Frahm Keine Beschränkung durch § 308 Abs. 1 ZPO beim unbezifferten Schmerzensgeldantrag, VersR 1996, 1212; Gerlach Die prozessuale Behandlung von Schmerzensgeldansprüchen, VersR 2000, 525; Gerstenberg Der unbezifferte Klageantrag und der Dornröschenschlaf des § 92 Abs. 2 ZPO, NJW 1988, 1352; Grothe Bindung an die Parteianträge und „Forderungsverrechnung“ bei Fremdwährungsklagen, IPRax 1994, 346; Jaeger Klageantrag bei der Geltendmachung von Schmerzensgeld, MDR 1996, 886; Johlen Nochmals – Die Korrektur eines gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßenden Urteils, NJW 1967, 1262; Kion Eventualverhältnisse im Zivilprozess (1971); Kirchner Zur reformatio in peius bezüglich Kostenentscheidung (§ 308 Abs. 2 ZPO), NJW 1972, 2295; Klette Die rechtliche Behandlung von Verstößen gegen das Gebot „ne ultra petita“, ZZP 82 (1969), 93; Melissinos Die Bindung des Gerichts an Parteianträge nach § 308 ZPO (1982); Menges Die Zulässigkeit des unbezifferten Klageantrages (2004); du Mesnil de Rochemont Die Notwendigkeit eines bestimmten Antrages bei der Unterlassungsklage im Wettbewerbsprozess und die Bindung des Gerichts an einen solchen Antrag – § 308 Abs. 1 ZPO contra § 938 Abs. 1 ZPO (1993); Musielak Die Bindung des Gerichts an die Anträge der Parteien im Zivilprozess, Erlanger FS für Schwab (1990), 349; Röttger Die Bindung des Gerichts an den unbezifferten Zahlungsantrag, NJW 1994, 368; Rütter Die „uneigentliche Eventualhäufung“, VersR 1989, 1241; Schneider Die Korrektur eines gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßenden Urteils, NJW 1967, 23; ders. Der Streitwert bei Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO, MDR 1971, 437; Schreiber Dispositionsgrundsatz im Zivilprozess, Jura 1988, 190; Schubert Klageantrag und Streitgegenstand bei Unterlassungsklagen, ZZP 85 (1972), 29; Steinle Kostenrisiko beim unbezifferten Schmerzensgeldantrag, VersR 1992, 425; von Ungern-Sternberg Grundfragen des Klageantrags bei urheber- und wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklagen – Teil I, GRUR 2011, 375; ders. Grundfragen des Streitgegenstands bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklagen – Teile 1 und 2, GRUR 2009, 901 und 1009; Wendtland Die Verbindung von Haupt- und Hilfsantrag im Zivilprozeß, 2001; Würthwein Umfang und Grenzen des Parteieinflusses auf die Urteilsgrundlagen im Zivilprozess (1977).

147 Zöller/Feskorn Rdn. 14. 148 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 20; Zöller/Feskorn Rdn. 14. 105 https://doi.org/10.1515/9783110443172-012

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§ 308

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Übersicht I.

Normzweck

II.

Anwendungsbereich

III.

§ 308 Abs. 1 – Bedeutung der Antragsbin5 dung 6 Sachantrag des Klägers Reichweite der Bindung 12 a) Allgemeines 17 b) Hilfsantrag 18 c) Ausnahmen

1. 2.

1

d)

Folgen des § 308 Abs. 1 und Einzel20 fälle

2 IV. 1.

2. V.

Folgen eines Verstoßes Rechtsbehelfe a) Amtsprüfung durch das Rechtsmittelge34 richt 35 b) Rechtsbehelf nach Rechtskraft 37 Heilung § 308 Abs. 2 – Kostenentscheidung von Amts we39 gen

I. Normzweck 1 § 3081 Abs. 1 beinhaltet den Grundsatz „iudex ne eat ultra petita“ und ist Ausdruck der dem Zivilprozess zugrunde liegenden Dispositionsmaxime.2 Soll es den Parteien überlassen bleiben, durch Antragstellung und Sachvortrag das „Streitprogramm“ bzw. den Streitgegenstand zu bestimmen, muss das Gericht an die diesbezügliche Entscheidung der Parteien und insb. den in diesem Zusammenhang maßgeblichen Sachantrag des Klägers bzw. Widerklägers gebunden sein.3 Ein nicht geltend gemachter Klagegrund darf demnach dem Urteil nicht zugrunde gelegt werden.4 In diesem Sinne streckt der gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 bestimmte Antrag des Klägers die Entscheidungsbefugnis des Gerichts ab5 und greifen § 253 Abs. 2 Nr. 2 einerseits sowie § 308 Abs. 1 andererseits ineinander. Das Verbot der reformatio in peius (Verschlechterungsverbot) im Rechtsmittelverfahren (z.B. § 528 S. 2) ist eine besondere Ausprägung des in § 308 Abs. 1 geregelten Grundsatzes.6

II. Anwendungsbereich 2 § 308 Abs. 1 findet nicht nur im erstinstanzlichen Verfahren Anwendung, sondern darüber hinaus in den Rechtsmittelinstanzen, und zwar einschließlich des Beschwerdeverfahrens, §§ 528 S. 1, 557 Abs. 1, 577 Abs. 2.7 § 308 gilt außerdem im Kostenfestsetzungsverfahren,8 im selbstständigen Beweisverfahren9 sowie eingeschränkt im Verfahren über Arrest oder einstweilige Verfügung.10 Auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist § 308 anzuwenden.11

1 Ursprünglich § 279 CPO; seit der BGB-Novelle der Reichsjustizgesetze mit Wirkung zum 1. Januar 1900 (dazu Stein/ Jonas/Brehm Einleitung Rn. 146) § 308; neu gefasst mit Wirkung zum 21. Oktober 2005, vgl Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005, BGBl. 2005, Teil I, 3202; vgl. auch Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte. 2 BAGE 62, 100, 104; Stein/Jonas/Althammer vor § 128 Rdn. 165 und § 308 Rdn. 1 (auch zu bedenklichen Abweichungen seitens des EuGH). 3 Bericht 1961, 174 ff.; Bartsch ZZP 86, 1973, 254 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 4 BGH NJOZ 2016, 1042 Rdn. 17; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 5 BGH, Urteil vom 27. Januar 2022 – III ZR 4/21, juris Rn. 18. 6 Zöller/Feskorn Rdn. 1, 3 a.E. (Verschlechterungsverbot). 7 OLG Köln OLGZ 80, 352 f = NJW 1980, 1531. 8 OLG Hamm JurBüro 1969, 766, 767 m. Anm. Schneider. 9 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1990, 1023, 1024. 10 Zöller/Feskorn Rdn. 1. Anders Grunsky ZZP 96, 1983, 399. 11 BAGE 62, 100, 104; NZA 1992, 989. Rensen

106

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 308

Im Verfahren nach dem FamFG ist § 308 nur nach Maßgabe des § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG und 3 hiernach in Ehe- und Familienstreitsachen anzuwenden.12 Schon im Verfahren nach dem Wohnungseigentumsgesetz a.F. galt § 308 entsprechend.13 4

III. § 308 Abs. 1 – Bedeutung der Antragsbindung § 308 Abs. 1 bestimmt, dass das Gericht allgemein und insb. auch hinsichtlich der Nebenforderun- 5 gen nichts zusprechen darf, was nicht beantragt worden ist.

1. Sachantrag des Klägers Entgegen dem weiter gefassten Wortlaut des § 308 Abs. 1 besteht die das Gericht treffende Bin- 6 dungswirkung ausschließlich hinsichtlich des Sachantrags des Klägers, d.h. des Antrags, mit dem der Kläger bestimmt, was er vom Beklagten im Prozess verlangt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2).14 Nicht verbindlich ist demgegenüber die rechtliche Begründung des Antrages, denn insofern 7 gilt der Grundsatz „iura novit curia“. Über die rechtliche Würdigung hat das Gericht ohne Bindung an die Rechtsauffassung der Parteien zu entscheiden.15 Ausführungen der Parteien zu Rechtsfragen sind allerdings im Rahmen des Art. 103 Abs. 1 GG nicht nur zu gestatten, sondern in die Entscheidungsfindung insofern mit einzubeziehen, als die aus dem rechtlichen Gehör abzuleitende sog. Beachtenspflicht eine Erwägung und Bescheidung der entscheidungserheblichen Rechtsauffassungen der Parteien erfordert. Allerdings darf und muss sich das Gericht hierauf nicht beschränken. So kann es etwa einer Unterlassungsklage im Rahmen ein und desselben Streitgegenstands auch aufgrund einer Verbotsnorm stattgeben, auf die sich der Kläger nicht bezogen hat.16 Eine Bindung des Gerichts an eine vom Kläger getroffene Auswahl materiell-rechtlicher An- 8 spruchsgrundlagen gibt es zwar grundsätzlich nicht, anderes gilt aber jedenfalls, soweit das materielle Recht dem Kläger Möglichkeiten gewährt, sein Rechtsschutzziel über unterschiedliche Anspruchsgrundlagen mit unterschiedlichen Voraussetzungen zu erreichen. Z.B. kann der Kläger, schon um bestimmte Einwendungen auszuschließen, seine Klage ausschließlich auf Besitzschutz statt auf sein Eigentum stützen.17 Auch ist das Gericht an das zu geringe Ergebnis einer auf fehlerhafter rechtlicher Würdigung beruhenden falschen Berechnung der Klageforderung gebunden, nicht jedoch an die Berechnung als solche und die Rechtsauffassung des Klägers.18 Es gibt allerdings keinen überzeugenden Grund, dem Kläger und Anspruchsinhaber nicht auch einen Verzicht auf bestimmte materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen (Ausschaltungsbefugnis) zu gestatten, wenn diesen kein von den übrigen abweichender Lebenssachenverhalt zugrunde liegt, es sich also nicht schon unter Berücksichtigung des Sachverhalts um einen anderen Streitgegenstand handelt. Denn eine derartige Disposition ist materiell unbedenklich und der Zivilprozess dient grundsätzlich ausschließlich privaten Interessen. Ein entgegenstehendes Interesse des Beklagten besteht ebenfalls nicht, zumal ihm umgekehrt die negative Feststellungs(-wider-)klage hin12 13 14 15

Zöller/Feskorn Rdn. 1 a.E. BayObLG RPfl. 1974, 268. Bruns Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Rdn. 137c; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. BAG DB 1991, 549, 550; OLG Dresden WM 1997, 1984; OLG Hamm WRP 1987, 396, 398; Huber JuS 1987, 464, 465; Zöller/G. Vollkommer Einl. Rdn. 71, 84 und Zöller/Feskorn § 308 Rdn. 5. Zu den verschiedenen Streitgegenstandsbegriffen MünchKomm/Becker-Eberhard Vor § 253 Rdn. 32 ff. 16 Zöller/Feskorn Rdn. 2 ff. 17 BGHZ 109, 275, 276 f = NJW 1990, 834; Melissinos Die Bindung des Gerichts an die Parteianträge nach § 308 ZPO (1982) S. 88 ff.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15; Smid ZZP 102 (1989), 22, 39 ff. 18 OLG Nürnberg JurBüro 1975, 771, 772 m. abl. Anm. Schmidt. 107

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sichtlich der übrigen Anspruchsgrundlagen eröffnet wird. Dem kann auch nicht ein mangelndes Rechtsschutzinteresse entgegengehalten werden.19 Denn selbstverständlich macht der Anspruchsteller hier vom Zivilprozess zweckentsprechenden Gebrauch, indem er die Durchsetzung bestimmter, materieller Rechte betreibt, und ihm steht auch kein einfacherer Weg zur Durchsetzung dieser Rechte zur Verfügung. Die Lage gleichter der oben im Zusamenhang mit dem Eigentum und dem Besitzschutz geschilderten Situation. Es gibt keinen plausiblen Grund, dem Kläger in dem einen Fall eine Disposition zu erlauben, in dem anderen aber nicht. Anderes gilt allerdings in solchen Zivilverfahren, die trotz ihres bürgerlich-rechtlichen Gegenstandes auch öffentliche Interessen oder gesetzlich geschützte Interessen Dritter berühren. Dort fehlt den Parteien die Dispositionsbefugnis. In jedem Fall setzt eine Beschränkung auf bestimmte materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen eine ausdrückliche oder konkludente, eindeutige Erklärung des Klägers voraus.20 Der Sachantrag des Klägers ist nicht nur gem. § 308 Abs. 1 inhaltlich verbindlich, sondern 9 darüber hinaus als solcher Voraussetzung jeder Verurteilung. Stellt der Kläger keinen Sachantrag, darf der Beklagte nicht verurteilt werden.21 Auch eine Klageabweisung durch kontradiktorisches Urteil verstößt in diesem Fall gegen § 308 Abs. 1, weil das Gericht nicht einen prozessualen Anspruch aberkennen darf, der nicht zur Entscheidung gestellt worden ist.22 Das Gericht hat, wenn der Kläger die Klage in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt hat, Erledigung aber nicht eingetreten ist, vor Abweisung des Feststellungsantrages zu prüfen, ob nicht der Leistungsantrag als Hilfsantrag aufrechterhalten worden ist.23 Die Verbindlichkeit des Prozessantrages, den Beklagten durch Versäumnisurteil zu verurtei10 len und nicht durch kontradiktorisches Urteil,24 ergibt sich aus der zwingenden Fassung § 331 Abs. 1 und 2, nicht aus § 308 Abs. 1. Im Gegensatz zum Antrag des Klägers ist der Antrag des Beklagten grundsätzlich nicht i.S.d. 11 § 308 Abs. 1 zwingende Voraussetzung einer entsprechenden Entscheidung. Das ergibt sich bereits aus § 331 Abs. 2 Hs 2, lässt sich aber auch aus der Bindung des Gerichts an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) ableiten. Daraus folgt nämlich, dass das Gericht einem Antrag des Klägers in jedem Fall der Erfolg versagen muss, soweit er den Umfang des ihm zustehenden Rechts überschreitet. Der Abweisungsantrag des Beklagten ist lediglich im Rahmen der §§ 306, 330 ausnahmsweise erforderlich.25

2. Reichweite der Bindung 12 a) Allgemeines. Die aus § 308 Abs. 1 folgende Antragsbindung des Gerichts besteht sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht, so dass das mit der Sache befasste Gericht nicht nur kein „plus“, sondern auch kein „aliud“ zu sprechen darf26 Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm sowie aus ihrer Entstehungsgeschichte.27 Dagegen ist es grundsätzlich zulässig ein „minus“ zuzusprechen und die Klage im Übrigen 13 abzuweisen, denn der Sachantrag des Klägers schließt i.d.R. die Verurteilung des Beklagten auch zu einem niedrigeren Betrag ein, soweit nämlich der geltend gemachte Anspruch eine uneinge19 So aber OLG Köln MDR 1984, 151; OLG Brandenburg NJW-RR 2010, 635 (636); Zöller/G. Vollkommer Einl. Rdn. 84. 20 Vgl. Zöller/Feskorn Rdn. 5 unter Bezugnahme auf: BGHZ 109, 275, 276 f = NJW 1990, 834, 835; BGH NJW 2003, 515, 516. BGH NJW 2004, 2019, 2020; BAG NJW 1971, 1332. BGH NJW 1991, 1683, 1684; OLG Köln FamRZ 1995, 888. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 16. LAG Rheinland-Pfalz NZA 1997, 1071. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. Anders MünchKomm/Prütting § 297 Rdn. 6 m.w.N. (allerdings bezogen auf § 297). Zöller/Feskorn Rdn. 2. Hahn Materialien zur CPO, Bd. II, Abt. 1, 285 (zu § 269); Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4.

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schränkte Verurteilung nicht rechtfertigt.28 Ausnahmsweise ist die Verurteilung demnach und mit Rücksicht auf die Dispositionsmaxime nicht lediglich einzuschränken, sondern die Klage insgesamt abzuweisen, wenn der Kläger erklärt, er wünsche nur die vollständige Verurteilung und lehne jede Einschränkung ab.29 Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat insofern allerdings ein besonderes Interesse des Klägers verlangt. Leider hat es indessen trotz der ungeklärten Rechtslage in diesem Zusammenhang nicht die Revision zugelassen.30 In der Sache kann die Auffassung des Oberlandesgerichts schon deshalb nicht überzeugen, weil dem Kläger einerseits unverändert ein Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich des betreffenden prozessualen Anspruchs zur Seite steht und andererseits wegen der nachfolgenden uneingeschränkt verbindlichen und rechtskräftigen Abweisung weder Belange des Beklagten nicht solche der Öffentlichkeit entgegenstehen. Deshalb muss es dem Kläger freistehen, seine Rechtsschutzmöglichkeiten nicht auszuschöpfen und gleichwohl das unnötige Risiko eines umfassenden Unterliegens mit allen Nachteilen für den Kläger in Kauf zu nehmen. Anderes mag in Bezug auf eine beantragte Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ein solches Vorgehen gelten. Die entsprechenden Fragen sind jedoch voneinander zu trennen. Bei der im Einzelfall schwierigen Abgrenzung zwischen unzulässigem „aliud“ und dem i.d.R. 14 unproblematischen „minus“ ist für die Auslegung zwar der Wille des Klägers von ausschlaggebender Bedeutung,31 es kommt dabei aber nicht auf Motive, sondern auf den erklärten, erkennbar zum Ausdruck gebrachten Willen an.32 Zu beachten ist, dass in einem Hauptantrag durchaus ein (verdeckter) Hilfsantrag enthalten 15 sein kann, der auf ein „aliud“ gerichtet ist.33 Z.B. kann in einem Antrag auf Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis nicht durch eine fristlose Kündigung beendet worden sei, ein die Folgen einer befristeten Kündigung betreffender Hilfsantrag enthalten sein.34 In einem solchen Fall, gestattet es § 308 Abs. 1 dem Gericht zwar nicht das „aliud“ auf den Hauptantrag hin zuzusprechen. Vielmehr ist der Hauptantrag insofern abzuweisen. Hinsichtlich des verdeckten Hilfsantrages handelt es sich jedoch nicht um ein „aliud“. Das Gericht muss aber gerade in einer derartigen Situation § 139 Abs. 1 S. 2 beachten, zumal eine entsprechende Auslegung und Entscheidung für den Gegner eine Überraschungsentscheidung i.S.d. § 139 Abs. 2 sein könnte. Wie der ursprünglich gestellte Antrag auszulegen ist, ist nach der Aufklärung und einer Berichtigung seitens des Klägers für die Frage bedeutsam, ob eine Klageänderung vorliegt.35 Zweifelsfrei liegt ein zulässiges „minus“ bei Geld- und Gattungsschulden vor, wenn ein ge- 16 ringerer Betrag bzw. eine geringere Menge zuerkannt wird. In anderen Fällen liegt i.d.R. ein „aliud“ vor. Die gerichtliche Praxis ist allerdings z.T. im Hinblick auf das Ergebnis wesentlich großzügiger.36

b) Hilfsantrag. Im Falle eines echten37 Hilfsantrages darf über diesen wegen § 308 Abs. 1 erst 17 entschieden werden, wenn die Erfolglosigkeit des Hauptantrages feststeht.38 Das gilt ebenfalls,

28 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Zöller/Feskorn Rdn. 2. 29 AK-ZPO/Fenge Rdn. 7; Anders/Gehle/Hunke, Rdn. 14, 17; Fenge JR 1974, 68, 69; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; ders. Erlanger FS Schwab (1990) 349, 352 ff.; anders Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21. 30 OLG Düsseldorf GRUR 2015, 299 Rdn. 32 f. 31 Zutreffend insoweit Melissinos Die Bindung des Gerichts an die Parteianträge nach § 308 ZPO (1982) S. 119; AKZPO/Fenge Rdn. 8. Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. 32 AK-ZPO/Fenge Rdn. 7 f.; vgl. auch Grunsky ZZP 96 (1983), 395, 398; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. 33 BAGE 7, 256, 259. 34 BAGE 7, 256, 259. 35 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. 36 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. 37 Dazu Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 330 ff. 38 BGH WM 1978, 194; MDR 1975, 1007, 1008; NJW-RR 1989, 650; 1992, 290; OLG Zweibrücken OLGZ 1987, 371, 373; Kion Eventualverhältnisse im Zivilprozess (1971), S. 46 und 138; Merle ZZP 83 (1970), 436. 109

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wenn der Kläger noch weitere Hilfsanträge anbringt.39 Ein unechter40 Hilfsantrag wird dagegen nur erheblich, wenn der Hauptantrag Erfolg hat.41

18 c) Ausnahmen. In den §§ 308 Abs. 2, 308a bzw. § 9 Nr. 3 und 4 UKlaG sind mit Rücksicht auf besondere öffentliche Interessen Ausnahmen von dem in § 308 Abs. 1 geregelten Grundsatz geregelt.42 Außerdem kann das Gericht im Verfahren nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz, ob19 gleich dieses gem. § 103 Abs. 1 SachRBerG grundsätzlich nach den Bestimmungen der Zivilprozessordnung durchgeführt wird, bei einer Entscheidung über eine Vertragsgestaltungsklage gem. § 106 Abs. 1 SachRBerG vom Klageantrag abweichende Rechte und Pflichten der Parteien anordnen. Das Gericht darf aber bestimmte Feststellungen nicht ohne Zustimmung der Parteien treffen.43

20 d) Folgen des § 308 Abs. 1 und Einzelfälle. Das Gericht ist wegen des § 308 Abs. 1 an den vom Kläger mit seinem Antrag und dem Sachvortrag bestimmten Streitgegenstand44 gebunden. Deshalb darf es nicht einen prozessualen Anspruch, den es für unbegründet erachtet, durch einen andere ersetzen, der nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist, den es aber für begründet hält.45 Auch wenn ein prozessualer Anspruch insofern nicht mehr zur Entscheidung des Gerichts gestellt wird, als der entsprechende Antrag in der mündlichen Verhandlung nicht angebracht wird, darf das Gericht nicht über den betreffenden Anspruch befinden. Weder darf es die Klage insoweit abweisen,46 noch darf es den Anspruch zuzuerkennen.47 Das Gleiche gilt, wenn der Kläger erklärt hat, einen prozessual überholten Antrag abändern zu wollen.48 Z.B. darf das Gericht bei einer auf übergegangenes Recht gestützten Klage die Verurteilung 21 nicht mit einem originär eigenen Recht begründen. Ebenso wenig darf das Gericht eine ausschließlich auf ein abgetretenes Recht gestützte Klage auch hinsichtlich eines nicht geltend gemachten eigenen Rechts abweisen.49 Wenn die Klageforderung falsch berechnet worden ist, darf das Gericht den Beklagten nicht ohne weiteres zur Zahlung des richtigen, höheren Betrages verurteilen. Vielmehr muss es entweder auf den betreffenden Irrtum hinweisen (§ 139 Abs. 2 ZPO) und erforderlichenfalls bei fehlender Zuordnungsmöglichkeit die Positionen der mit der Klage geltend gemachten Forderung anteilig kürzen.50 Das Gericht ist indes weder an den Wortlaut des Klageantrages noch an die Berechnung 22 einzelner der Klageforderung zugrundeliegender Rechnungsposten gebunden. Vielmehr ist es nur verpflichtet, den Tenor im Rahmen des unter Berücksichtigung des Sachvortrages auszulegenden51 Klageantrages zu halten. Die Urteilsformel darf die Grenzen des zutreffend ausgelegten Klageantrages nicht überschreiten.52

39 BGH WM 1978, 194, 195. 40 Dazu Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 350 ff. 41 BAG NJW 1965, 1042; OLG Köln VersR 1995, 679; Kion Eventualverhältnisse im Zivilprozess (1971) S. 163 ff.; Musielak/ Voit/Musielak Rdn. 18; Rütter VersR 1989, 1241, 1242 f. 42 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1 (zu § 308 Abs. 2); Zöller/Feskorn Rdn. 2. 43 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 23. 44 Zum Streitgegenstandsbegriff: Zöller/G. Vollkommer Einl. Rdn. 60 ff. 45 BGHZ 154, 342, 347 = NJW 2003, 2317 = MDR 2003, 1126. 46 BGH NJW 1991, 1683 = MDR 1991, 673; NJW 1999, 287, 289 f. 47 BGH NJW 2004, 2019, 2021 = MDR 2004, 958. 48 BGH NJW 2004, 2019, 2021 = MDR 2004, 958. 49 BGH Vers.-Urt. v. 13. November 1997 – III ZR 217/96, juris Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 2. 50 BGH NJW-RR 2002, 255, 257. 51 BGH NJW 1994, 788, 790; BAG NZA 1993, 561, 562. 52 Zöller/Feskorn Rdn. 2. Rensen

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Als Prozesshandlungen sind Anträge nämlich durchaus der Auslegung zugänglich.53 Insofern 23 gelten die die Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen betreffenden Regeln entsprechend,54 so dass es statt auf den Wortlaut auf den erklärten Willen der antragstellenden Partei ankommt.55 Dabei ist zwecks Auslegung des Antrags nicht allein derselbe heranzuziehen, sondern ebenso die diesbezügliche Begründung.56 Mit Rücksicht auch auf den prozessual-zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff ist insb. die Sachverhaltsschilderung des Klägers maßgeblich.57 Das Gericht ist jedoch gem. § 139 Abs. 1 S. 2 stets gehalten vor einer berichtigenden Auslegung des klägerischen Antrages den Kläger auf die Notwendigkeit einer Klarstellung hinzuweisen und ihm dieselbe zu überlassen. Die richterliche Aufklärung geht insofern der Auslegung vor.58 Bejaht man trotz des § 253 Abs. 2 Nr. 2 sowie des § 92 Abs. 2 Nr. 2 die Zulässigkeit unbeziffer- 24 ter Anträge59 ist § 308 Abs. 1 insofern nicht anzuwenden, als das Gericht quantitativ hinsichtlich der Obergrenze nicht an den angegebenen Betrag gebunden ist. Der iSe. Größenordnung oder eines Mindestbetrages angegebene Betrag kann hier nach zutreffender Auffassung ganz erheblich, z.B. um das Doppelte, überschritten werden.60 Auch die Auslegung des Klageantrages kann im Einzelfall ergeben, dass der darin genannte Betrag nicht als quantitative Grenze zu verstehen ist, sondern lediglich als Mindestbetrag, dass aber die genaue Höhe dem gerichtlichen Ermessen überantwortet werden soll. Für eine solche Auslegung ist allerdings nur Raum, soweit sich der Begründung des Klageanspruchs, z.B. durch Bezugnahme auf § 253 Abs. 2 BGB oder § 287 ZPO, ein entsprechender Parteiwille eindeutig entnehmen lässt.61 Ferner ist zuvor von § 139 Abs. 1 S. 2 Gebrauch zu machen und der Parteiwille aufzuklären.62 Zwar ist es unzulässig einen Anspruch zuzusprechen, den der Kläger nicht geltend gemacht 25 hat – „aliud“ –, oder mit einer Verurteilung über den begehrten Umfang hinauszugehen – „plus“ –, indes beinhaltet nicht jede Abweichung vom gestellten Antrag auch eine Verletzung des § 308 Abs. 1. So verstößt es selbst dann nicht gegen § 308 Abs. 1, eine Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner vorzunehmen, wenn der Kläger diese nicht beantragt hat. Allerdings muss die Gesamtschuld aus der Klagebegründung hervorgehen.63 Auch darf das Gericht im Fall einer Grenzscheidungsklage gem. § 920 BGB eine andere Grenze bestimmen, als der Kläger beantragt hat. Das Gericht darf ihm aber hierbei nicht mehr zusprechen, als er begehrt.64 Wird eine Rente verlangt, darf nicht stattdessen eine Kapitalabfindung zugesprochen werden.65 Im Prozess über Schmerzensgeld ist es weder gestattet, eine Schmerzensgeldrente statt des begehrten Kapitals noch umgekehrt statt eines verlangten Kapitals eine Rente zuzusprechen. Auch darf das Gericht ein zuerkanntes 53 54 55 56 57 58 59

MünchKomm/Rauscher Einl. Rdn. 460; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. Stein/Jonas/Kern vor § 128 Rdn. 277 ff.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. BGH NJW 1988, 128; OLG Frankfurt a.M. MDR 1977, 56; OLG Nürnberg FamRZ 1982, 1102, 1103. BGH WM 1980, 343; OLG Hamm MDR 2001, 470, 471. BGH NJW 1994, 788, 790; BAG NZA 1993, 561, 562. BGH, Urt. v. 19. Oktober 2012 – V ZR 233/11 –, juris Rn. 12; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. In Betracht kommt das insb. bei Schmerzensgeld und in Zusammenhang mit § 287 ZPO, vgl. z.B. BGHZ 4, 138, 142 = NJW 1952, 382; BGH NJW 1967, 1420, 1421; BGHZ 132, 341, 350 = NJW 1996, 2425. Zutreffend krit. dazu: Musielak/Voit/ Foerste § 253 Rdn. 34. Vgl. auch Menges Die Zulässigkeit des unbezifferten Klageantrages, 2004, 82 ff. und 138 ff. Den Zusammenhang vor allem mit § 253 Abs. 2 Nr. 2 stellen auch BGHZ 132, 341, 350 f.; Gerstenberg NJW 1988, 1352, 1356; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 17 her. 60 BGHZ 132, 341, 350 f = NJW 1996, 2425 = MDR 1996, 886 m. zust. Anm. Jaeger und Anm. Frahm VersR 1996, 1212; BGH JR 1997, 154, 157 m. Anm. v. Probst; NJW 2002, 3769; OLG Celle NJW 1977, 343; OLG Brandenburg VersR 2000, 489, 490; Schneider MDR 1991, 195, 198; Batsch ZZP 86 (1973), 254, 272. Für eine strenge Bindung an die Größenordnung z.B. OLG München NJW 1986, 3089; Röttger NJW 1994, 368, 369. Für einen Spielraum von ca. 20 % in beide Richtungen OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 955. 61 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 62 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 63 Zöller/Feskorn Rdn. 3. 64 BGH NJW 1965, 37. 65 RGZ 136, 373, 375; Zöller/Feskorn Rdn. 3. 111

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Schmerzensgeld nicht entgegen dem Antrag in einen Renten- und einen Kapitalbetrag aufteilen.66 § 308 Abs. 1 hindert das Gericht ferner, über die für einen bestimmten Zeitraum geforderten Rentenbeträge hinauszugehen sowie in die zeitliche Zuordnung einzugreifen.67 Wird als Naturalrestitution Wiederherstellung in Natur verlangt, darf nicht Schadensersatz in Geld zugesprochen werden.68 Zwar handelt es sich in beiden Fällen um eine Form des Schadensersatzes, die Naturalrestitution ist aber als Werkleistung kein Weniger einer begehrten Geldleistung. Auch bei Geldleistungen kann jedoch ein unzulässiges „aliud“ vorliegen: Weder soll statt laufenden nachbarrechtlichen Ausgleichs (§ 906 Abs. 2 S. 2 BGB) anders berechneter Schadensersatz zuerkannt werden dürfen,69 noch gestattet § 308 Abs. 1 dem Gericht, Umzugskosten statt des verlangten anderweitigen erhöhten Aufwandes zuzusprechen.70 § 308 Abs. 1 steht auch einer Verurteilung zur Leistung eines Kostenvorschusses zwecks Mängelbeseitigung statt des beantragten Schadensersatzes entgegen – es handelt sich nicht nur um unterschiedliche materiell-rechtliche Ansprüche, sondern auch um verschiedene prozessuale Ansprüche.71 Das Gericht ist mithin an die vom Kläger gewählte Kompensation gebunden.72 Es darf ferner nicht zur Herausgabe einer Sache statt zur Zahlung des Wertes verurteilen; ebenso wenig ist die umgekehrte Abweichung vom Sachantrag zulässig.73 Auch verstößt es gegen § 308 Abs. 1, zur Leistung an den Kläger statt an einen Dritten zu verurteilen.74 Verbindlich ist somit nicht nur die gewählte Leistung, sondern grundsätzlich auch die vom Kläger vorgenommene Auswahl des Leistungsempfängers. Allerdings darf das Gericht ohne ausdrücklichen Antrag des Klägers, den Beklagten verurteilen, eine nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die zwischen den Parteien bestehende Wettbewerbslage geschuldete Auskunft durch Erteilung derselben gegenüber einer aus beruflichen Gründen zur Verschwiegenheit verpflichteten dritten Person zu erbringen.75 Eine Verurteilung zur Zahlung in ausländischer statt wie beantragt in inländischer Währung verstößt ebenso gegen § 308 Abs. 1 wie umgekehrt eine Verurteilung zur Zahlung in inländischer Währung statt zur Leistung in einer anderen, begehrten Währung.76 Fehlt eine Umrechnungsvereinbarung, ist die Klage abzuweisen oder ein entsprechender Hinweis gem. § 139 Abs. 1 S. 2 zu erteilen. Der Beklagte darf jedenfalls nicht ohne weiteres zur Zahlung in der tatsächlich geschuldeten Währung verurteilt werden.77 Wird Zustimmung zur Grundbuchberichtigung beantragt, darf ohne weiteres nicht zur Abgabe einer erforderlichen Rückübertragungserklärung verurteilt werden.78 Ferner darf nicht auf eine Beschränkung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis eines Gesellschafters erkannt werden, wenn deren vollständige Entziehung begehrt wird. Es handelt sich um unterschiedliche Tatbestände, kein zulässiges „minus“.79 Ein unzulässiges „aliud“ ist ebenfalls die Einwilligung in die Entfernung einer gefälschten Signatur im Vergleich zu begehrten Kennzeichnung eines Bildes als Fälschung.80 Das Gericht ist durch § 308 Abs. 1 gehindert, den Beklagten zur Abgabe einer Willenserklärung mit anderem Inhalt zu verurteilen, als der Kläger beantragt hat.81 Deshalb darf es z.B. keine dem Sachantrag des Klägers widersprechende kürzere Laufzeit für einen seitens des Be-

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BGH NJW 1998, 3411; Schreiber Jura 1988, 190, 192. BGH MDR 1990, 533; NJW-RR 1990, 380. Zutreffend Zöller/Feskorn Rdn. 3. BGH NJW 1993, 925, 928. BGH NJW 1994, 442. OLG Köln MDR 2002, 716, 717. Zöller/Feskorn Rdn. 3. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12; Zöller/Feskorn Rdn. 3. BGH NJW-RR 1995, 572. BGH LM BGB § 260 Nr. 6; GRUR 1978, 52, 53 = LM BGB § 242 (Be) Nr. 35. BGH WM 1993, 2011. BGHZ 101, 296, 307. OLG Köln NJW-RR 1995, 1535. BGH NJW-RR 2002, 540 = MDR 2002, 467. BGHZ 107, 384, 394 = NJW 1990, 1986. Zöller/Feskorn Rdn. 3.

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klagten abzuschließenden Vertrag aussprechen.82 Beantragt der Kläger mit Rücksicht auf eine Einrede lediglich Leistung Zug um Zug, so darf das Gericht nicht uneingeschränkt verurteilen, auch wenn die Gegenleistung bereits erbracht worden ist.83 Auch darf ein nicht begehrter Vollstreckungsschutz nicht angeordnet werden.84 Das ergibt sich allerdings bereits aus dem Antragserfordernis des § 712 Abs. 1. In der Berufungsinstanz kann ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 mit einem Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius zusammentreffen. Z.B. darf eine unzulässige Saldierung in der angefochtenen Entscheidung seitens des Berufungsgerichts nicht ohne weiteres dahingehend berichtigt werden, dass es dem Beklagte die Gegenforderung zuerkennt, zugleich aber seine Verurteilung erweitert.85 Auch darf eine Klageabweisung als „unzulässig“ auf die Berufung des Klägers grundsätzlich nicht durch eine Klageabweisung als „unbegründet“ ersetzt werden.86 Zulässig ist es dagegen stets, ein in dem begehrten „plus“ enthaltenes „minus“ unter Abwei- 26 sung der weitergehenden Klage zuzusprechen.87 So ist es im Falle einer Leistungsklage zulässig, als „minus“ ein Feststellungsurteil zu erlassen, dass sich der Höhe nach im Rahmen des Leistungsbegehrens hält.88 Umgekehrt darf aber nicht zur Leistung verurteilt werden, wenn lediglich Feststellung begehrt wird,89 und zwar auch dann nicht, wenn die Feststellungsklage unzulässig ist.90 Als „minus“ gilt ebenfalls die Feststellung eines Leistungsverweigerungsrechts, statt der im Wege der negativen Feststellungsklage geschuldeten Feststellung, nichts zu schulden.91 Es verstößt nicht gegen § 308 Abs. 1, wenn das Gericht im Falle einer negativen Feststellungsklage statt einer Abweisung als unbegründet das Gegenteil positiv feststellt.92 Unter den Voraussetzungen der §§ 257 ff. darf zu einer künftigen Leistung statt zu der begehrten sofortigen Leistung verurteilt werden.93 Ferner ist es zulässig, den Beklagten statt zur Zahlung lediglich zur Hinterlegung zu verurteilen.94 § 308 Abs. 1 steht zudem einer Verurteilung zur Freistellung statt zur Zahlung nicht entgegen.95 Beantragt der Kläger im Wege der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767), die Zwangsvollstreckung aus einem bestimmten Titel für unzulässig zu erklären, darf das Gericht die Zwangsvollstreckung als „minus“ teilweise für unzulässig erklären.96 Hingegen verstößt es gegen § 308 Abs. 1, wenn das Gericht im Streit über die Entfernung eines Abmahnschreibens aus den Personalakten dem Arbeitgeber ohne entsprechenden Antrag das Recht zuerkennt, den klagenden Arbeitnehmer erneut abzumahnen.97 Während das Gericht statt laufenden nachbarrechtlichen Ausgleichs (§ 906 Abs. 2 S. 2 BGB) 27 anders berechneten Schadensersatz nicht zusprechen darf (s.o.),98 soll es umgekehrt zulässig sein, auf einen Ausgleich gem. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB statt des begehrten Schadensersatzes zu erkennen.99 Dieses auf den ersten Blick überraschende Ergebnis beruht auf der unterschiedlichen Funktion der Ansprüche: Zwar dienen sowohl nachbarrechtlicher Ausgleich als auch Schadensersatz 82 83 84 85 86 87 88

OLG Köln MDR 1992, 613. BGH NJW 1996, 2504, 2507. Zöller/Feskorn Rdn. 3. BGH NJW 2003, 140. Zöller/Feskorn Rdn. 3. Bei mangelnder Klagbarkeit gilt anderes: BGH MDR 2004, 799, 800. Musielak FS Schwab (1990) 352 ff. BGH NJW 1984, 2295 m. Anm. Dunz; BGHZ 118, 70, 81 f.; BGH, Urteil vom 24. März 2022 – I ZR 52/21, juris Rn. 60; OLG Köln FamRZ 1986, 577, 578. 89 Zöller/Feskorn Rdn. 3 f. 90 Zöller/Feskorn Rdn. 3 f. 91 BGH NJW 1983, 392 f. 92 BAG WM 1988, 1514, 1516. 93 Zöller/Feskorn Rdn. 4. 94 BGHZ 111, 248, 258; RGZ 79, 275, 276. 95 OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1990, 49, 50. Vgl. auch BGH NJW 1994, 944. 96 BGH NJW-RR 1987, 59. 97 BAG NJW 1995, 1374 f. 98 BGH NJW 1993, 925, 928. 99 OLG Stuttgart NJW 1989, 1224. Offen gelassen in BGHZ 111, 158, 161 = NJW 1990, 1910, 1911. 113

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der Kompensation unfreiwillig erlittener Einbußen. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB gesteht dem Anspruchsberechtigten aber keinen vollen Schadensersatz zu, sondern ist – wie die Enteignungsentschädigung – stets auf einen angemessenen Betrag beschränkt, bleibt also hinter vollem Schadensersatz zurück.100 Deshalb ist Ausgleich im Vergleich zum Schadensersatz „minus“, während umgekehrt ein „plus“ vorliegt. 28 Eine eingeschränkte Verurteilung, z.B. auf Erbringung der verlangten Leistung Zug um Zug gegen Erbringung der im Wege einer Einrede geltend gemachten Gegenleistung (§§ 273, 274, 320, 322 BGB), trotz uneingeschränkten Antrages verstößt nicht gegen § 308 Abs. 1, denn es handelt sich um ein „minus“.101 Z.B. ist es zulässig, die Klage insofern teilweise abzuweisen, als nur unter dem Vorbehalt beschränkter Haftung (§§ 305, 780) verurteilt wird,102 oder den Beklagten statt zur verlangten Leistung lediglich zur Duldung der Zwangsvollstreckung zu verpflichten (§§ 11, 13 AnfG).103 Ferner kann ohne Verletzung des § 308 Abs. 1 zur Duldung der Wegnahme statt zur Herausgabe verurteilt werden.104 Unzulässig ist es dagegen, statt entsprechend dem Antrag zur Duldung umfassender Umbaumaßnahmen zur Duldung nur bestimmter, nicht beantragter Maßnahmen zu verurteilen.105 Gegen § 308 Abs. 1 verstößt es ebenfalls, den Beklagten unter bestimmten Vorgaben und Einschränkungen zur Duldung des Betretens seines Grundstücks zu verurteilen, wenn der Kläger die uneingeschränkte Duldung verlangt.106 Zulässig sind aber Quotierungen, wenn Feststellung der uneingeschränkten Schadensersatzpflicht verlangt wird.107 Wird die Anpassung des Erbbauzinses verlangt, darf ohne weiteres eine geringere als die beantragte Höhe zugesprochen werden, und zulässig ist es ferner, die Anpassung für einen späteren Zeitpunkt zuzuerkennen.108 Hingegen steht § 308 Abs. 1, wenn der Kläger lediglich Räumung und Herausgabe zu einem bestimmten Zeitpunkt begehrt, einer Verurteilung zu späterer Leistung entgegen.109 Dem Gericht obliegt es in einem derartigen Fall, dem Kläger gem. § 139 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 einen entsprechenden Hinweis zu erteilen. Einer negativen Feststellungsklage darf das Gericht gestützt auf die erhobene Verjährungseinrede auch dann stattgeben, wenn der Kläger der Auffassung ist, der Anspruch bestehe nicht.110 Auch kann es mit Rücksicht auf den jeweils auszulegenden Klageantrag gestattet sein, eine (begrenzte) positive Feststellung auszusprechen.111 Im Falle einer Klage sowohl auf Zahlung rückständigen Mietzinses als auch auf künftige 29 Leistung können die fällig gewordenen Beträge in einer Summe zusammengefasst werden.112 Das Gericht darf bei einer aus mehreren unselbstständigen Rechnungsposten zusammengesetzten Klagesumme, die Forderung abweichend und unter Verschiebung der einzelnen Positionen berechnen, sofern die Gesamtsumme nicht überschritten wird.113 Das kommt insb. in Zusammenhang mit der Bemessung des Altersvorsorgeunterhalts im Verhältnis zum Elementarunterhalt in Betracht, weil es sich in beiden Fällen um unselbstständige Teile des ehelichen Gesamtunterhaltsanspruchs handelt.114 Gegen § 308 Abs. 1 verstößt es jedoch, Schadenspositionen mit einzubeziehen, deren Umfang erst im Wege der Stufenklage aufzuklären ist.115 Wird statt zwei Gebühren 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115

Vgl. zur Bemessung des Ausgleichs: BeckOGK/Klimke, Stand: 1. März 2022, § 906 BGB Rdn. 324 ff. BGHZ 117, 1, 3 = NJW 1992, 1172, 1173; BGHZ 118, 229, 242 = NJW 1992, 2160, 2163. Zöller/Feskorn Rdn. 4. BGH NJW 1995, 2846, 2849. Zöller/Feskorn Rdn. 4. Offen gelassen in OLG Zweibrücken JurBüro 1983, 1866. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12. BAG EzA BetrVG § 40 Nr. 67; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13 a.E. Vgl. Schellhammer Zivilprozess, 12. Aufl., Rdn. 742 mit Beispiel. BGHZ 94, 257, 260 = NJW 1985, 2524, 2525. LG Bonn WoM 1993, 464. BGH NJW 1983, 392 f. BAG WM 1988, 1514, 1516; Anders/Gehle/Hunke Rdn. 24, Stichwort: „Feststellung“. BGH ZIP 1986, 583, 586. BGH NJW-RR 1989, 386, 387; OLGR Hamm 99, 9; Wosgien FamRZ 1987, 1102, 1104. BGH NJW-RR 1989, 386, 387; OLG Koblenz FamRZ 1989, 59, 61; Wosgien FamRZ 1987, 1102, 1104 f. BGH MDR 1990, 698 = NJW-RR 1990, 997, 998.

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aus einem niedrigeren Gegenstandswert eine höhere Gebühr aus einem höheren Gegenstandswert zugesprochen, verletzt das § 308 Abs. 1 nicht, soweit der zugesprochene Betrag den begehrten nicht übersteigt.116 Bei Unterlassungsklagen kommt zwar u.U. eine Einschränkung eines über den Anspruch des 30 Klägers hinausgehenden Verbots iSe. minus in Betracht,117 das Gericht darf hierbei aber das Verbot nicht inhaltlich verändern, weil darin ein „aliud“ läge.118 Ebenso verstößt es gegen § 308 Abs. 1, das begehrte Verbot zu erweitern oder es auf einen nicht geltend gemachten Klagegrund zu stützen.119 Z.B. ist es nicht zulässig, statt zu der beantragten Unterlassung bestimmter Geräuschimmissionen zu einer zeitlichen Einschränkung des Flugbetriebes zu verurteilen.120 Das Gericht kann aber auf einen Antrag, durch geeignete Maßnahmen wesentliche Lärm- und Geruchsbelästigungen zu verhindern, zur Einhaltung bestimmter Grenzwerte verurteilen.121 Wird die Unterlassung einer bestimmten Veröffentlichung, verlangt, darf der Gegenstand nicht ohne weiteres getauscht werden. Z.B. darf das Gericht bei einer gegen die Veröffentlichung eines Testberichts über ein im Antrag namentlich bezeichnetes Produkt gerichteten Klage, das Verbot von sich aus nicht auf das nunmehr unter anderem Namen auf dem Markt befindliche Produkt beziehen.122 Auch insoweit handelte es sich um ein „aliud“. Jedoch darf statt der begehrten Androhung unmittelbar ein Zwangsgeld (§ 888) festgesetzt werden.123 § 308 Abs. 1 ist verletzt, wenn das erkennende Gericht das Verbot der Werbung mittels einer bestimmten Zeitungsanzeige auf andere in der Anzeige enthaltene Angaben stützt als der Kläger zur Begründung seines Begehrens angegeben hat, weil damit die Grenzen des Streitgegenstandes überschritten werden.124 Allgemein ist es unzulässig, bestimmte geschäftliche Tätigkeiten mit einer vom Klagevorbringen abweichenden Begründung zu untersagen.125 Dasselbe gilt dann, wenn die Verurteilung auf eines von mehreren dem Kläger zustehenden Schutzrechten gestützt wird, der Kläger sich jedoch auf dieses nicht berufen, sondern ein anderes geltend gemacht hat.126 Das Gericht darf nicht ohne weiteres die Grenzen eines vom Kläger zu eng gestellten Antrages 31 mit der Begründung erweitern, auch alle nicht ausdrücklich bezeichneten Verletzungshandlungen, die in ihrem Kern den im Antrag bezeichneten Handlungen entsprächen, seien umfasst.127 Vielmehr sind Unklarheiten gem. § 139 Abs. 1 S. 2 aufzuklären.128 § 139 Abs. 1 S. 2 gestattet es jedoch grundsätzlich nicht, dem Antragsteller Gelegenheit zur Klageerweiterung zu gewähren, soweit nämlich sein Antrag nicht erkennbar hinter seinem materiellen Prozessziel zurückbleibt. Der Begriff der „Sachdienlichkeit“ in § 139 Abs. 1 S. 2 ist subjektiv und nicht etwa iSd. § 263 auszulegen.129 In einer solchen Situation kann allenfalls § 139 Abs. 2 eingreifen: Zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung ist das Gericht erforderlichenfalls verpflichtet darauf hinzuweisen, dass es nicht der „Kerntheorie“ folgt. Bei zu weiter Fassung des Unterlassungsantrages darf das Gericht eine eingeschränkte Verurteilung dann aussprechen, wenn die konkrete Verletzungsform als „minus“ im Klagebegehren enthalten ist.130 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128

OLG Nürnberg JurBüro 1975, 771 f. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13; Zöller/Feskorn Rdn. 4a. BGH NJW 2001, 156, 157 = MDR 2001, 168. BGHZ 154, 342, 347 ff. = NJW 2003, 2317 = MDR 2003, 1126; Walker LMK 2003, 157, 158 f. BGH NJW 1977, 1920. BGH WM 1993, 1478, 1479. BGH NJW 2001, 157, 158 f = MDR 2001, 168. OLG Köln NJW-RR 1995, 1405, 1406. BGH NJW 2001, 1791. BGH NJW 2003, 2317, 2318. BGH MDR 2001, 949. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13; Ritter Zur Unterlassungsklage: Urteilstenor und Klageantrag (1994) 67 ff. und 106 f. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13; Ritter Zur Unterlassungsklage: Urteilstenor und Klageantrag (1994) 151 f.; Melissinos Die Bindung des Gerichts an Parteianträge nach § 308 ZPO (1982) 157 f. 129 Rensen Die richterliche Hinweispflicht (2002) 189 ff. 130 BGH NJW 1999, 2193. 115

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Im Falle einer Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG ist das Gericht nicht gehindert, im Rahmen des Antrages weitere Klauseln zum Zwecke der Überprüfung der beanstandeten Klausel in die Erwägungen einzubeziehen.131 Das Gericht darf auch nicht einzelne Merkmale einer im Einzelnen beschriebenen, zu unterlassenden Handlung weglassen und diese allgemeiner als im Antrag geschehen beschreiben,132 denn bei Unterlassungsklagen ist die Individualisierung des Klagebegehrens und der im Urteil ausgesprochenen Verpflichtung wegen der Vielzahl in Betracht kommender Verstöße und Ansprüche von besonderer Bedeutung.133 Während bei Feststellungsklagen nicht in jeder Abweichung vom Antrag ein unzulässiges 33 „aliud“ liegt,134 verstoßen Abweichungen bei Gestaltungsklagen grundsätzlich gegen die in § 308 Abs. 1 verbürgte Dispositionsfreiheit der Parteien.135 32

IV. Folgen eines Verstoßes 1. Rechtsbehelfe 34 a) Amtsprüfung durch das Rechtsmittelgericht. Ein gegen § 308 Abs. 1 verstoßendes Urteil ist nicht nichtig,136 sondern kann ausschließlich mit dem statthaften und zulässigen Rechtsmittel angefochten werden.137 Das gilt auch dann, wenn dem Kläger entgegen § 308 Abs. 1 etwas anderes zugesprochen worden ist, als er beantragt hat.138 § 308 Abs. 1 ist vom Rechtsmittelgericht und insb. auch vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen, also unabhängig von einer entsprechenden Rüge,139 denn die Bestimmung enthält materielles Verfahrensrecht und keine das Verfahren betreffende Vorschrift i.S.d. § 295 S. 1.140 Ein Verstoß führt i.d.R. zur Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Rechtsmittelgericht.141 Allerdings ist stets zu prüfen, ob die von der Verletzung des § 308 Abs. 1 begünstigte Partei nicht durch die Verteidigung der angefochtenen Entscheidung konkludent auch den Antrag erweitert bzw. geändert hat.142 Ist kein Rechtsmittel statthaft, kommt eine Gehörsrüge gem. § 321a ZPO in Betracht, die jedoch nur begründet ist, wenn in der betreffenden Verletzung des § 308 Abs. 1 zugleich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt. Das wird allerdings oft der Fall sein.143

131 BGHZ 106, 259, 263. 132 OLG Karlsruhe GRUR 1982, 169, 171. 133 BGH NJW 2003, 3406, 3408; Ritter Zur Unterlassungsklage: Urteilstenor und Klageantrag, 1994, 150 ff.; Schubert ZZP 85, 1972, 29, 41 ff. Anders du Mesnil de Rochemont Die Notwendigkeit eines bestimmten Antrages bei der Unterlassungsverfügung im Wettbewerbsprozess und die Bindung des Gerichts an einen solchen Antrag (1993) 78 ff. und 94. 134 Z.B. darf eine kürzere Laufzeit eines Dauerschuldverhältnisses festgestellt werden. Soweit teilweise vertreten wird, dass nicht ohne weiteres zum Abschluss eines Mietverhältnisses mit kürzerer Dauer verurteilt werden dürfe (Stein/Jonas/Althammer Rdn. 19), trifft das zwar zu, trägt aber dem Umstand Rechnung, dass hier zur Abgabe einer anderen, nicht gewollten Willenserklärung verurteilt werden soll. Davon sind Fälle zu unterscheiden, in denen es um die mehr oder weniger lange Laufzeit eines schon bestehenden Dauerschuldverhältnisses geht. 135 Zöller/Feskorn Rdn. 4. 136 BGH NJW 2019, 2166 Rdn. 11; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 19. 137 BGH NJW 2019, 2166 Rdn. 11; OLG Hamm MDR 1985, 241. 138 Musielak Erlanger FS Schwab (1990) 349, 359 ff.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 19. Anders Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil (1958) 156 ff. 139 BGH NJW 1993, 925, 928; NJW-RR 1989, 1087; 1991, 1346; 1995, 10; 2002, 255, 257; BAG NZA 1994, 260, 261; Urteil vom 11. August 2022 – VII ZR 499/21, juris Rn. 21; BFH NJWE-FER 2001, 163; OLG Stuttgart NJW-RR 1992, 432, 433. 140 BGH LM ZPO § 308 Nr. 7; RGZ 110, 150, 151; 156, 372, 376; Melissinos Die Bindung des Gerichts an die Parteianträge nach § 308 ZPO (1982) 43. 141 OLG Köln JurBüro 1970, 177; OLG Koblenz MDR 2002, 415. 142 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 20. 143 Vgl. BAG NJW 1971, 1332; Melissinos Die Bindung des Gerichts an die Parteianträge nach § 308 ZPO (1982) 15 f. Rensen

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b) Rechtsbehelf nach Rechtskraft. Zweifelhaft war demgegenüber, ob und gegebenenfalls wel- 35 che Rechtsbehelfe gegen ein unanfechtbares oder rechtskräftiges Urteil im Falle eines Verstoßes gegen § 308 Abs. 1 in Betracht kommen. Weder die Vollstreckungsgegenklage (§ 767) noch die Nichtigkeitsklage (§ 579 Abs. 3 S. 1 a.F.) gelten vergleichbaren Fällen. Dementsprechend scheiden sie aus.144 Auch § 321 kommt nicht in Betracht; denn zum einen gibt es keinen Grund die Ergänzung rechtskräftiger Entscheidungen zuzulassen, dies bei nicht rechtskräftigen Urteilen aber zu verweigern. Zum anderen ist kein prozessualer Anspruch übergangen worden, so dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 321 Abs. 1 nicht vorliegen. Ebenso wenig kommt eine Analogie zu § 321 in Betracht. Vielmehr ist es nach Inkrafttreten des § 321a und dessen Ausweitung im Zuge des Anhörungsrügengesetzes so, dass vor der subsidiären Verfassungsbeschwerde (Rechtswegerschöpfung gem. § 90 Abs. 2 S. 1 BVefGG bzw. formelle Subsidiarität) entweder die Anhörungsrüge als statthafter Rechtsbehelf gegen ein im Übrigen unanfechtbares Urteil zu erheben oder das ordentlich anfechtbare Urteil mittels des statthaften Rechtsmittels anzugreifen ist. Eine die Verletzungen von Art. 103 Abs. 1 GG betreffende Regelungslücke besteht nicht mehr, so dass der entsprechende Streit obsolet ist. In der Regel greift demnach § 321a ein, wenn nämlich in der Verletzung des § 308 Abs. 1 zugleich eine Gehörsverletzung liegt,145 z.B. wegen des Übergehens einer Antragsänderung. Schwierig ist die Lage hingegen, wenn keine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG gegeben ist, sondern nur ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 vorliegt und kein Rechtsmittel eröffnet ist. Der entsprechenden Anwendung des § 321a bedarf es allenfalls, wenn in dem betreffenden 36 Verstoß gegen § 308 Abs. 1 zwar nicht zugleich eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG liegt, aber eine Verletzung eines nicht von § 321a umfassten Verfahrensgrundrechts, wie z.B. des Willkürverbots gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, bzw. keine Verletzung eines Verfahrensgrundrechts vorliegt. Letzteres wird sehr selten der Fall sein, zumal eine gänzlich abwegige Auslegung des § 308 Abs. 1 i.d.R. als Verstoß gegen das Willkürverbot anzusehen ist, nämlich als unvertretbare Missdeutung der Norm. Soweit jedoch keine verfassungsrechtliche Relevanz vorliegt, ist der Verstoß gegen § 308 Abs. 1 seitens des Beschwerten hinzunehmen, wenn die Entscheidung weder mit Rechtsmitteln noch mit der Anhörungsrüge anfechtbar ist. Auch hinsichtlich solcher Entscheidungen, die ausschließlich andere Verfahrensgrundrechte verletzen als Art. 103 Abs. 1 GG, ist sehr zweifelhaft, ob trotz der im Zuge des Anhörungsrügengesetzes getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers, die Anhörungsrüge nicht auf diese Fälle zu erstrecken, eine analoge Anwendung des § 321a in Betracht kommt.146 Aus der maßgebenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2003 kann insofern jedenfalls nichts hergeleitet werden, weil sich das Gericht hier ausschließlich mit den zivilprozessualen Konsequenzen des Justizgewährungsanspruchs in Bezug auf Verletzungen des rechtlichen Gehörs beschäftigt hat.147 Mit Blick auf die Erfahrungen mit der Anhörungsrüge ist nicht zu erwarten, dass das Bundesverfassungsgericht seine Art. 103 Abs. 1 GG betreffende Rechtsprechung zur Notwendigkeit fachgerichtlicher Abhilfemöglichkeiten bei Verfassungsverstößen noch auf andere Verfahrensgrundrechte ausdehnen und sich von der bisher vertretenen begrenzten Anwendung der zugrunde liegenden Gedanken abwenden wird.148 Hinzu kommt, dass eine analoge Anwendung des § 321a ZPO vor dem Hintergrund der gebotenen Rechtsmittelklarheit durchgreifenden Bedenken begegnet. Im Hinblick auf die Beschwerdefrist einerseits und die Voraussetzung der Rechtswegerschöpfung andererseits sowie unter Berücksichtigung sowohl der sog. Queen-Mary144 Für Vollstreckungsgegenklage aber: Schneider NJW 1967, 23, 24. Dagegen und für Nichtigkeitsklage: Johlen NJW 1967, 1262. Wie hier: Zöller/Feskorn Rdn. 6. 145 Das wird etwa in BGH, Urteil vom 24. Mai 2022 – VI ZR 304/21, juris Rn. 4 bejaht. Die Entscheidung ist allerdings auch vor dem Hintergrund des § 544 Abs. 9 ZPO zu würdigen. 146 Dagegen BVerfG NJW 2009, 3710; BGH NJW 2008, 2126, 2127; NJW-RR 2009, 144; BFH 2007, 2576; dazu bereits Polep/ Rensen Die Gehörsrüge, S. 46 ff. sowie Rensen MDR 2005, 181, 182 f. Anders etwa OVG Lüneburg NJW 2006, 2506; Poelzi, ZZP 121, 237 ff. 147 Vgl. BVerfG NJW 2003, 1924 ff. 148 Dagegen aus verfassungsrechtlicher Sicht BVerfG, NJW 2007, 2538, 2539; NJW 2009, 3710 sowie mit Blick auch auf § 321a BGH NJW 2008, 2126, 2127; NJW-RR 2009, 144; BFH NJW 2007, 2578. 117

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Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts149 als auch der üblichen Auslegung von Grundrechtsrügen hinsichtlich nicht ausdrücklich gerügter Rechtsverletzungen150 sind zunächst die Fälle einer ausschließlichen Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG von denjenigen der Verletzung auch des Art. 103 Abs. 1 GG und denjenigen der Verletzung ausschließlich anderer (Verfahrens-)Grundrechte zu unterscheiden. Sowohl bei einer ausschließlichen Gehörsverletzung als auch bei einer Verletzung sowohl des rechtlichen Gehörs als auch anderer (Verfahrens-)Grundrechte muss vor der Erhebung einer Verfassungsbeschwerde grundsätzlich Anhörungsrüge erhoben werden. Nur im zuletzt genannten Fall einer Verletzung ausschließlich anderer (Verfahrens-)Grundrechte muss von einer Anhörungsrüge abgesehen werden, soll nicht die Beschwerdefrist vor der Bescheidung der Anhörungsrüge und ohne Wiedereinsetzungsmöglichkeit verstreichen. Besteht insofern Unsicherheit kann man erwägen, zunächst sowohl eine auf die Gehörsverletzung gestützte Anhörungsrüge als auch eine zunächst nur auf die Verletzung der anderen (Verfahrens-)Grundrechte gestützte Verfassungsbeschwerde zu erheben. U.U. macht es Sinn, das Bundesverfassungsgericht von der parallelen Anfechtung in Kenntnis zu setzen und vorsorglich das Einverständnis mit einer Zurückstellung der Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde bis zur Entscheidung über die Anhörungsrüge zu erklären.151 Auch (Teil-)Rücknahme einzelner Rügen innerhalb der Beschwerdefrist ist zu erwägen.152

2. Heilung 37 Es ist nicht möglich, einen Verstoß gegen § 308 Abs. 1 gem. § 295 durch Unterlassen einer entsprechenden Rüge zu heilen (s.o.).153 Der Kläger kann jedoch nachträglich genehmigen, denn, indem der Kläger sich auf diese Weise die gegen § 308 Abs. 1 verstoßende Urteilsformel zu eigen macht, erweitert er die Klage. Diese ist gem. § 533 wegen Sachdienlichkeit noch in der Berufungsinstanz zulässig. Deshalb genügt es z.B., wenn der Kläger auf die Berufung des Beklagten beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.154 Es bedarf hierzu keiner Anschlussberufung, weil der Kläger nicht eine Abänderung oder Aufhebung der Entscheidung begehrt, sondern nur die durch das angefochtene Urteil zuerkannte Rechtsposition behalten möchte.155 Selbst wenn der Kläger sich die Antragsüberschreitung nur hilfsweise zu eigen macht, reicht das aus.156 38 Weil eine Klageerweiterung in der Revisionsinstanz nicht zulässig ist, gelten die vorstehenden Ausführungen nicht für den Fall, dass das Berufungsgericht dem Kläger unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 mehr zugesprochen hat, als dieser begehrt hat.157 Eine Auslegung eines die Revision des Gegners betreffenden Zurückweisungsantrages als Klageerweiterung kann hier nur in Betracht kommen, wenn alle Tatsachen, die der Klageänderung zugrunde liegen, bereits in den Vorinstanzen festgestellt worden sind.158

149 150 151 152 153 154

BVerfG NJW 2005, 3059 f. Vgl. in diesem Zusammenhang etwa BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 2008 – 2 BvR 1423/08 –, juris. Vgl. Desens NJW 2006, 1243 ff.; Rensen MDR 2005, 181, 182 f. BVerfG NStZ-RR 2008 28 f. BGH LM ZPO § 308 Nr. 7. BGHZ 111, 158, 161 = NJW 1990, 1910, 1911; NJW-RR 1990, 997, 998; 1991, 1125, 1127; BAGE 62, 100, 105; NJW 1995, 1374, 1375; OLGR Rostock 2003, 119; Musielak FS Schwab (1990) 349, 363. 155 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 20. Anders RGZ 110, 150, 151 f.; Melissinos Die Bindung des Gerichts an die Parteianträge nach § 308 ZPO (1982) S. 173. 156 BGH NJW 1999, 61 = MDR 1999, 314. 157 BGH NJW 1993, 925, 928; 2003, 2317, 2319; NJW-RR 1991, 1347; BAGE 62, 100, 105; NJW 1995, 1374, 1375. 158 BGH NJW 1991, 1683, 1684. Rensen

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§ 308

V. § 308 Abs. 2 – Kostenentscheidung von Amts wegen § 308 Abs. 2 regelt insofern eine Ausnahme von dem in § 308 Abs. 1 geregelten Grundsatz,159 als die Kostengrundentscheidung wegen des damit verbundenen öffentlichen Interesses nicht von einem Parteiantrag abhängt, sondern von Amts wegen zu treffen ist.160 Weder Gebührenfreiheit noch die Bewilligung von Prozesskostenhilfen mit den Folgen des § 122 ändern hieran etwas.161 § 308 Abs. 2 betrifft aber nur die Kostengrundentscheidung, nicht die Entscheidung über die Kostenfestsetzung (§§ 103 ff.). Im Kostenfestsetzungsverfahren gilt wiederum § 308 Abs. 1.162 Über die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ist mitzuentscheiden, weil es sich um Kosten der Hauptsache handelt.163 § 308 Abs. 2 gilt in jeder Instanz und schreibt jeweils eine amtswegige Kostengrundentscheidung ohne Bindung an Anträge vor.164 Anträge sind insofern lediglich als Anregungen zu verstehen; die Kostengrundentscheidung hängt nicht von ihnen ab.165 Insoweit gilt das Verbot der Schlechterstellung (reformatio in peius) nicht,166 so dass es nicht nur hinsichtlich der Kosten, sondern auch insgesamt, d.h. unter wertmäßiger Einbeziehung von Hauptsache- und Kostenentscheidung, zu einer Schlechterstellung des Rechtsmittelführers kommen kann. Allerdings setzt das wenigstens die teilweise Zulässigkeit des Rechtsmittels voraus.167 Auch die nur teilweise Anfechtung steht dann nicht der Überprüfung der Kostengrundentscheidung und ihrer Änderung nicht im Wege,168 wenn auch das Ergebnis des nicht angefochtenen Teils zu berücksichtigen ist bei der Unterliegensquote. Ebensowenig kommt es darauf an, ob durch Urteil oder Beschluss über das Rechtsmittel entschieden wird.169 Die Kostengrundentscheidung kann selbst zum Nachteil eines nicht mehr am Rechtsstreit Beteiligten geändert werden, der das Urteil nicht angefochten hat.170 § 308 Abs. 2 hat demnach nicht nur Folgen für die Entscheidung des im jeweiligen Rechtszug befassten Gerichts über die Kosten des betreffenden Rechtszugs, sondern die Amtsprüfung setzt sich in Rechtsmittelverfahren auch in Bezug auf die vorangegangenen Kostengrundentscheidungen fort. Hat ein Rechtsmittel Erfolg, entscheidet das Rechtsmittelgericht die Sache jedoch nicht selbst, bedarf es i.d.R. ebenfalls keiner besonderen Kostenentscheidung hinsichtlich des Rechtsmittels.171 Vielmehr entscheidet das Ausgangsgericht über die betreffenden Kosten mit. Es ist auch hier zur Klarstellung zweckmäßig, einen entsprechenden Zusatz in die Entscheidungsformel aufzunehmen.172 Das Gleiche gilt für bestimmte Nebenverfahren, wie z.B. dem gem. § 769.173

159 Zöller/Feskorn Rdn. 2. 160 BGH NJW-RR 1995, 1211; OLG Hamm WRP 1981, 111; Schneider MDR 1997, 704, 706 (Teilkostenentscheidung). Vgl. auch Hahn Materialien, Bd. II, Abt. 1, S. 285 (zu § 269).

161 OVG Koblenz RPfl. 1983, 124: Gerichtskostenfreiheit; OLG Karlsruhe OLGZ 86, 124, 125: Urkundsprozess; Zöller/ Feskorn Rdn. 8.

162 OLG Hamburg MDR 2005, 1138; OLG Hamm JurBüro 1969, 769, 770; OLG Stuttgart RPfl. 1973, 220; OLG Braunschweig RPfl. 1977, 176, 177; OLG Zweibrücken RPfl. 1981, 455. 163 OLG Düsseldorf MDR 1994, 201; Zöller/Herget § 490 Rdn. 7 und § 91 Rdn. 13.87, Stichwort: „Selbstständiges Beweisverfahren“. 164 BGH NJW-RR 1995, 1211. 165 Anders/Gehle/Hunke Rdn. 29. 166 BGHZ 92, 137, 139; NJW 1993, 1260, 1261; WM 1993, 586, 589; MDR 1981, 928; BAG BB 1975, 231; OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1987, 62, 66; Musielak FS Schwab (1990) 356 f. Anders KG FamRZ 1994, 1608; Kirchner NJW 1972, 2295, 2297. 167 BGH, Beschluss vom 25. Januar 2022 – VIII ZR 337/20, BeckRS 2022, 9035 Rdn. 19; BAG BB 1975, 231. 168 BGH, Beschluss vom 25. Januar 2022 – VIII ZR 337/20, BeckRS 2022, 9035 Rdn. 19. 169 BGH, Beschluss vom 25. Januar 2022 – VIII ZR 337/20, BeckRS 2022, 9035 Rdn. 19. 170 BGH NJW 1981, 2360 (LS); OLG Düsseldorf VersR 1981, 537 (LS). 171 BGH VersR 1979, 443 (Wiedereinsetzung durch Beschluss des Revisionsgerichts). 172 Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. II, 7. Aufl. S. 316 f. 173 LG Frankfurt a.M. RPfl. 1985, 208. 119

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Bei einem Prozessvergleich bedarf es mit Rücksicht auf § 98 keiner gerichtlichen Kostenentscheidung bedarf, weil diese rein deklaratorischer Natur wäre.174 Anderes gilt nur dann, wenn die Parteien sich über die Kostentragung nicht zu einigen vermögen und eine gerichtliche Entscheidung beantragen oder die Rechtslage für den Kostenbeamten nicht überschaubar erscheint.175 Im Prozesskostenhilfeverfahren bedarf es keiner Kostenentscheidung, weil es hier an einem Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien fehlt und die §§ 91 ff. daher nicht anzuwenden sind. Außerdem sieht § 118 Abs. 1 S. 4 vor, dass die dem Gegner entstandenen außergerichtlichen Kosten nicht zu erstatten sind.176 Allerdings bleibt das Entstehen eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs etwa wegen Verzugs unberührt.177 Zweckmäßig ist es, einen hinsichtlich der Kosten klarstellenden Zusatz in die Beschlussformel aufzunehmen.178 Eine unzulässige Kostenentscheidung im Prozesskostenhilfebeschluss kann entsprechend § 127 Abs. 2, 3 mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden.179 Aus den vorstehenden Gründen ist auch im Falle eines im Prozesskostenhilfeverfahren geschlossenen Vergleichs keine Kostengrundentscheidung erforderlich.180 Während es nach § 16 Abs. 2 KapMuG keiner Kostenentscheidung bedarf, gilt für Musterfeststellungsverfahren nach § 610 anderes.181 Aus dem Zweck des § 308 Abs. 2 folgt, dass die Norm auch dann Anwendung findet, wenn nicht mehr über die Hauptsache zu entscheiden, sondern nur noch eine isolierte Kostenentscheidung zu treffen ist.182 So ist z.B. in den Fällen übereinstimmender Erledigungserklärung (§ 91a) grundsätzlich von Amts wegen über die Kosten zu entscheiden. Nur wenn die Parteien ausdrücklich auf eine solche Entscheidung verzichten, gilt anderes.183 Eine isolierte Kostenentscheidung kann gem. § 128 Abs. 3 ohne mündliche Verhandlung getroffen werden.184 Unabhängig von der gewählten Form der Entscheidung erfolgt die Anfechtung einer derartigen erstinstanzlichen Entscheidung wie gem. §§ 91a Abs. 2 S. 1 und 269 Abs. 5 mittels der sofortigen Beschwerde,185 während bei einer Entscheidung des Berufungs- oder Beschwerdegerichts die Rechtsbeschwerde statthaft und zulässig sein kann, § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3.186 Eine fehlende Kostengrundentscheidung kann im Wege der Urteilsergänzung gem. § 321 nachgeholt werden, wenn die Lücke auf einem gerichtlichen Versehen beruht.187 Die betroffene Partei sollte von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, weil nach Ablauf der hierfür geltenden Frist nicht auf Erstattung der Prozesskosten geklagt werden kann. Unter den Voraussetzungen des § 319 ist eine Berichtigung einer fehlerhaften Kostenentscheidung möglich.188 Enthalten die Entscheidungsgründe Erwägungen zu den §§ 91 ff., fehlt aber in der Urteilsformel eine Kostengrundentscheidung, handelt es sich um eine offenbare Unrichtigkeit i.S.d. § 319, so dass es der Urteilsergänzung gem. § 321 nicht bedarf. Vorsichtshalber sollte jedoch

174 Bergerfurth NJW 1972, 1840, 1841. Anders OLG Köln JurBüro 1983, 1882. 175 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 25. 176 Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. II, 7. Aufl. S. 241 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 25; Zöller/Feskorn Rdn. 8. OLG Karlsruhe AnwBl. 1982, 491; OLG Schleswig SchlHA 1978, 170. Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. II, 7. Aufl. S. 255. Schneider MDR 1987, 725, 726. Zöller/Feskorn Rdn. 8 (allgemein). Zöller/Feskorn Rdn. 8. OLG Köln JurBüro 1983, 1882. BGH NJW-RR 2006, 929 (930); AK-ZPO/Röhl § 91a Rdn. 26; Zöller/Althammerr § 91a Rdn. 22; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 26. Anders KG FamRZ 1994, 1608. 184 Zöller/Feskorn Rdn. 10. 185 Zöller/Feskorn Rdn. 10. 186 BGH NJW-RR 2004, 999. 187 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 27; Zöller/Feskorn Rdn. 8. 188 Zöller/Feskorn Rdn. 8.

177 178 179 180 181 182 183

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hilfsweise Urteilsergänzung beantragt werden. § 319 erlaubt u.U. sogar eine Anpassung der Kostengrundentscheidung.189 Hat das Gericht bewusst von einer Kostengrundentscheidung abgesehen, scheiden Berichti- 49 gungen gem. den §§ 319, 321 aus. Vielmehr kommt nur die Einlegung eines Rechtsmittels in Betracht. Insofern steht § 99 Abs. 1 der Anfechtung des Urteil allein wegen der fehlenden Kostengrundentscheidung nicht entgegen, weil die Vorschrift voraussetzt, dass überhaupt eine Kostengrundentscheidung getroffen worden ist.190

§ 308a Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen (1)

1

Erachtet das Gericht in einer Streitigkeit zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder dem Mieter und dem Untermieter wegen Räumung von Wohnraum den Räumungsanspruch für unbegründet, weil der Mieter nach den §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen kann, so hat es in dem Urteil auch ohne Antrag auszusprechen, für welche Dauer und unter welchen Änderungen der Vertragsbedingungen das Mietverhältnis fortgesetzt wird. 2Vor dem Ausspruch sind die Parteien zu hören. (2) Der Ausspruch ist selbständig anfechtbar.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Voraussetzungen

III.

Ausspruch

10

IV.

Verfahren

12

4

V.

Ergänzung

VI.

Anfechtung

VII. Gebühren

14 15 18

I. Allgemeines § 308a wurde durch das Zweite Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 14. Juli 1 19641 in die Zivilprozessordnung eingefügt2 und regelt eine Ausnahme von dem in § 308 Abs. 1 enthaltenen Grundsatz „iudex ne eat ultra petita“.3 Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ist es zur Förderung des Rechtsfriedens sowie im 2 Interesse der Rechtssicherheit geboten, bei Abweisung einer Räumungsklage des Vermieters die Einzelheiten eines auf die §§ 574 bis 574b BGB gestützten Anspruchs des Mieters auf Fortsetzung des Mietverhältnisses ohne Rücksicht auf einen entsprechenden Antrag, also von Amts wegen festzustellen.4 Schon im Hinblick auf die fortbestehende Dispositionsbefugnis des Mieters ist zweifelhaft, ob die Regelung des § 308a sinnvoll ist. Das ist bereits vom Rechtsausschuss des Deutschen 189 BGH NJW-RR 1995, 1211. 190 BGH NJW 1959, 291 f.; OLG Hamm FamRZ 1981, 189, 190; KG RPfl. 1981, 318; OLG Bremen RPfl. 1985, 160. 1 BGBl. 1964, Teil I, S. 457 (460). 2 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 3 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 4 Amtl. Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. IV/806, S. 13 zu Art. II, Nr. 2; HK-Saenger Rdn. 1; Zöller/Feskorn Rdn. 1. 121 https://doi.org/10.1515/9783110443172-013

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§ 308a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Bundestages bezweifelt worden.5 § 308a ist insofern Ausdruck des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG), als die Norm die Durchsetzung bestimmter Teile des sozialen Mietrechts sicherstellen soll. Der in den §§ 574 bis 574b BGB geregelte Schutz des Mieters soll nicht an formellen Fehlern scheitern.6 Dazu hätte es indes des § 308a Abs. 1 nicht bedurft, denn zum einen ist das Gericht gem. § 139 Abs. 1 S. 2 in jedem Fall gehalten, auf einen sachdienlichen Antrag hinzuwirken,7 zum anderen bleibt der im Rahmen der Anhörung zu erforschende Wille des Mieters maßgebend (s.u. II). 3 Im Zuge der Mietrechtsreform vom 19. Juni 20018 wurde die Fassung des § 308a an die geänderte Paragraphenfolge des Bürgerlichen Gesetzbuches angepasst. Damit war jedoch keine inhaltliche Änderung verbunden.9 Die Vorschrift wurde mit Wirkung zum 21. Oktober 2005 neu gefasst.10

II. Voraussetzungen 4 Unmittelbar kommt § 308a zur Anwendung, wenn eine unbegründete Räumungsklage des Vermieters vorliegt, und der Mieter einen auf die §§ 574 bis 574b BGB gestützten Anspruch auf Fortsetzung des Mietverhältnisses hat.11 Auf ein tatsächliches Fortsetzungsverlangen des Mieters kommt es zwar nicht an,12 ein solches liegt jedoch in dem in der Regel materiell-rechtlich erforderlichen Widerspruch.13 Über den zu engen Wortlaut hinaus findet § 308a nicht nur in den Fällen der §§ 574 bis 574b 5 BGB, sondern auch in dem Fall des § 574c BGB Anwendung. Insofern liegen eine Regelungslücke und eine unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Erwägungen vergleichbare Interessenlage vor.14 Anderes gilt dagegen für § 575 BGB, denn hier geht es um die Fortsetzung befristeter Mietver6 hältnisse, und deren Fortsetzung wollte der Gesetzgeber nicht vom Antragserfordernis lösen. Auch wenn diese Unterscheidung fragwürdig ist, bleibt die Entscheidung des Gesetzgebers maßgebend. Deshalb muss der Mieter einen auf § 575 BGB gestützten Anspruch im Wege einer Klage oder Widerklage geltend machen.15 § 308a ist hier auch nicht hinsichtlich der Bestimmtheit des Antrages entsprechend anzuwenden. Vielmehr bleibt es bei der auch sonst eingreifenden Hinweispflicht gem. § 139 Abs. 1 S. 2.16 Einer Klage oder Widerklage des Mieters im Anwendungsbereich des § 308a ist dagegen 7 das Rechtsschutzbedürfnis zu versagen, wenn eine Räumungsklage des Vermieters rechtshängig ist und deshalb ein Fortsetzungsverlangen auf diese Art und Weise einfacher und ebenso effektiv durchgesetzt werden kann. Weder reicht der Gesetzeswortlaut – „… auch ohne Antrag …“ – über die Anordnung hinaus, dass die in § 308a vorgesehene Befugnis des Gerichts nicht von einem Antrag des Mieters abhängig ist, noch geht mit § 308a eine Ausnahme vom allgemeinen prozessualen Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses einher. Schließlich trifft es auch nicht zu, dass ein trotz des § 308a angebrachter Antrag des Mieters stets als Widerklage und nicht lediglich als

5 2. Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. IV/2195, S. 8; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 6 Zöller/Feskorn Rdn. 1. 7 Zöller/Feskorn Rdn. 2. 8 BGBl. 2001, Teil I, S. 1149. 9 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 10 Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005, BGBl. 2005, Teil I, 3202; vgl. Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte. 11 Zöller/Feskorn Rdn. 2. 12 Zöller/Feskorn Rdn. 2. Anders AK-ZPO/Fenge Rdn. 5. 13 Zöller/Feskorn Rdn. 2. 14 Hoffmann MDR 1965, 170, 174; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 15 LG Berlin MDR 1999, 1436; AG Münster WoM 1988, S. 364; Zöller/Feskorn Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielag Rdn. 2. 16 Zöller/Feskorn Rdn. 2. Rensen

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§ 308a

Anregung zur Anwendung des § 308a zu verstehen ist. Dementsprechend kann der Gesetzeswortlaut nicht in dieser Weise beschränkt verstanden werden.17 Hat der Mieter einer Kündigung gem. § 574 BGB widersprochen und können sich die Parteien 8 des Mietverhältnisses nicht auf eine Fortsetzung des Mietverhältnisses einigen, erhebt der Vermieter jedoch gleichwohl keine Räumungsklage, ist hingegen § 308a insofern entsprechend anzuwenden, als es für die isolierte Fortsetzungsklage des Mieters ebenfalls nicht auf einen zeitlich genau bestimmten Antrag ankommt.18 Weil § 308a Abs. 1 in erster Linie die Interessen des Mieters schützt und die Förderung von 9 Rechtsfrieden und Rechtssicherheit keine Fortsetzung eines Mietverhältnisses gegen den übereinstimmenden Willen der Parteien verlangt, darf das Gericht dem Mieter, wenn dieser zu erkennen gibt, dass er an einer Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht interessiert ist, diese nicht zuerkennen. Dem Mieter darf auch im Rahmen des § 308a Abs. 1 nicht mehr zugesprochen, als er begehrt.19 § 308a Abs. 1 regelt somit zwar eine Ausnahme vom Antragserfordernis des § 308 Abs. 1, hebt aber die im Zivilprozessrecht geltende Dispositionsmaxime schon wegen der materiell geltenden Privatautonomie bzw. Vertragsfreiheit nicht völlig auf. In Zweifelsfällen ist der Wille des Mieters durch Ausübung des Fragerechts (§ 139 ZPO) bzw. im Rahmen seiner Anhörung gem. § 308a Abs. 1 S. 2 zu ermitteln.20

III. Ausspruch Das Gericht ist gem. § 308a befugt und verpflichtet, auch ohne Antrag, also von Amts wegen,21 ein 10 privates Rechtsverhältnis durch Urteil zu gestalten.22 Im Hinblick auf diese Gestaltungswirkung muss die Urteilsformel möglichst präzise Angaben enthalten. Grundsätzlich bedarf es der Angabe eines bestimmten Zeitraums, wobei das Datum benannt werden sollte, zu dem das Mietverhältnis endet.23 Gemäß § 574a Abs. 2 S. 2 BGB darf allerdings eine Fortsetzung auf unbestimmte Zeit angeordnet werden, wenn ungewiss ist, wann die zugrunde liegenden Umstände entfallen werden; auch darin liegt die vom Gesetzgeber geforderte Anordnung einer bestimmten Dauer.24 Außerdem müssen die Bedingungen, zu denen das Mietverhältnis fortgesetzt wird, i.d.R. im Urteilstenor, sonst an anderer Stelle im Urteil bestimmt werden, § 574 Abs. 2 S. 1 BGB. Das betrifft z.B. das Auszugsdatum und die Miethöhe.25 Die Kostengrundentscheidung richtet sich nach den §§ 91 ff., wobei insb. § 93b zu beachten ist.26 11 Das Urteil über Räumung und Fortsetzung ist gem. § 708 Nr. 7 ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären.27 Für den Gebührenstreitwert ist § 41 Abs. 3, 4 GKG maßgebend.28

IV. Verfahren § 308a Abs. 1 S. 2 verlangt die Anhörung der Parteien vor einem Ausspruch über die Fortsetzung 12 des Mietverhältnisses. Diese Bestimmung ist einerseits Ausdruck des in Art. 103 Abs. 1 GG verfas17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 123

Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2, 8; anders HK-ZPO/Saenger Rdn. 7. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Zöller/Feskorn Rdn. 2. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. Anders AK-ZPO/Fenge Rdn. 13. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. BGH WuM 2021, 451 Rdn. 37; 2020, 88 Rdn. 21; 2017, 285 Rdn. 32. BVerfG NJW-RR 2015, 526; BGH WuM 2017, 285 Rdn. 32; Pergande NJW 1964, 1925, 1934; Zöller/Feskorn Rdn. 3. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Vgl. AG Friedberg WoM 1993, 675; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Anders Anders/Gehle/Hunke Rdn. 4. LG Aurich WoM 1992, 609, 610; AG Heidenheim WoM 1992, 436, 437. Zöller/Feskorn Rdn. 4. Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Vgl. Zöller/Feskorn Rdn. 4. Rensen

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

sungsrechtlich verankerten Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs, andererseits geht § 308a Abs. 1 S. 2 insofern darüber hinaus, als die Parteien durch gerichtlichen Hinweis auf die Möglichkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses die Gelegenheit erhalten sollen, die erheblichen Umstände beizubringen, und zwar ohne Rücksicht auf die prozessual erforderliche Sorgfalt.29 Die der Fortsetzung des Mietverhältnisses zugrunde liegenden Tatsachen werden nämlich nicht von Amts wegen ermittelt, es bleibt vielmehr bei der Verhandlungsmaxime.30 Wenn der zu berücksichtigende Tatsachenstoff dies zulässt, muss auch bei Säumnis des Be13 klagten gem. § 308a Abs. 1 die Fortsetzung des Mietverhältnisses angeordnet werden.31 Allerdings ist wegen des Verbots, eine Fortsetzung gegen den Willen des Mieters anzuordnen bzw. über den von ihm gewünschten Umfang hinsichtlich der Bedingungen hinauszugehen, von einem entsprechenden Urteil abzusehen, sofern diesbezüglich Zweifel bestehen. In der Regel bedarf es deshalb der Anhörung der säumigen Partei.32 Dafür bietet sich eine schriftliche Anhörung im weiteren Verfahren an, es genügt aber auch eine mit der Klagezustellung oder der Ladung zum Termin verbundene formularmäßige Anhörung, denn der Mieter kann nicht zur Stellungnahme gezwungen, sondern ihm soll nur die Möglichkeit einer Stellungnahme gewährt werden.

V. Ergänzung 14 Hat das Gericht eine Anordnung i.S.d. § 308a unterlassen, obwohl die Voraussetzungen dafür vorlagen, kommt unter den Voraussetzungen des § 321 eine entsprechende Ergänzung in Betracht.33 Während § 308a Abs. 1 S. 1 das Antragserfordernis für den Fall der erstmaligen Anordnung einer Fortsetzung des Mietverhältnisses aufhebt, bleibt es für den Fall der Ergänzung bei der Erforderlichkeit eines fristgemäßen Antrages, § 321 Abs. 2.34 Hier wird erneut deutlich, dass § 308a ein Fremdkörper in der Zivilprozessordnung ist.

VI. Anfechtung 15 Gemäß § 308a Abs. 2 kann der Ausspruch über die Fortsetzung des Mietverhältnisses isoliert, also unabhängig von einer Anfechtung des Urteils im Übrigen, mit dem gegen das Urteil statthaften Rechtsmittel angegriffen werden.35 Ist kein Rechtsmittel zulässig, bleibt nur die Gehörsrüge gem. § 321a, die aber nur die Fälle der Verletzung rechtlichen Gehörs betrifft. 16 Weil § 308a Abs. 1 das Antragserfordernis für die die Fortsetzung des Mietverhältnisses betreffende Entscheidung aufhebt, ist die materielle Beschwer maßgebend.36 Für den beklagten Mieter kommt es darauf an, inwiefern er eine günstigere Gestaltung begehrt, als ihm zuerkannt worden ist.37 17 Neues Vorbringen, auf das der Mieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses stützen will, darf sehr wohl gem. § 531 zurückgewiesen werden.38 Dass dem Mieter die Widerklage zur Einführung neuen Tatsachenvorbringens nicht zur Verfügung steht, ist unerheblich. Vielmehr ergibt sich weder aus dem Sinn und Zweck des § 531 selbst noch aus dem Zusammenhang mit § 308a die Notwendigkeit einer entsprechenden teleologischen Reduktion des § 531. § 308a Abs. 1 befreit ausschließlich 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38

Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. Zöller/Feskorn Rdn. 5. Zöller/Feskorn Rdn. 4. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. Zöller/Feskorn Rdn. 6. Zöller/Feskorn Rdn. 6. Anders AK-ZPO/Fenge Rdn. 10; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9.

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§ 309

von dem ansonsten bestehenden Antragserfordernis, berührt jedoch die der Prozessförderung dienenden Bestimmungen nicht über § 308a Abs. 1 S. 2 hinaus.

VII. Gebühren Eine Urteilsgebühr gibt es nicht, vielmehr ist das u.a. auf § 308a beruhende Gestaltungsurteil mit 18 der allgemeinen Verfahrensgebühr (KV Nr. 1210) abgegolten. Das umfasst auch ein Ergänzungsurteil gem. § 321.39 Für beteiligte Rechtsanwälte verbleibt es ebenfalls bei den Regelgebühren gem. VV Nr. 3100, 19 3140. Eine zusätzliche, über die Terminsgebühr hinausgehende Gebühr für die Teilnahme an der Anhörung gem. § 308a Abs. 1 S. 2 fällt nicht an. Unerheblich ist auch, dass § 308a keinen Antrag erfordert, denn die Terminsgebühr fällt unabhängig von den im Termin gestellten Anträgen an.40

§ 309 Erkennende Richter Das Urteil kann nur von denjenigen Richtern gefällt werden, welche der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung beigewohnt haben.

Schrifttum Auernhammer Der Richterwechsel vor Urteilsfällung im Aktenlage- bzw. schriftlichen Verfahren, ZZP 67 (1954), 256; Diemer Richterwechsel im sozialgerichtlichen Verfahren, SGb 1977, 375; Hirte Richterwechsel nach Urteilsverkündung, JR 1985, 138; Kern Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Zivilprozess, ZZP 125 (2012), 53; B. Schmidt Richterwegfall und Richterwechsel im Zivilprozess (1993); Vollkommer Richterwechsel nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Zivilprozess, NJW 1968, 1309; Volmer Richterwechsel im schriftlichen Urteilsverfahren, NJW 1970, 1300; Wallmann Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Zivilprozess, 2016.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Verhandlung

5

III.

Entscheidung

10

IV.

Verhinderung bzw. Wechsel von Richtern

V.

Verstoß gegen § 309

12

18

I. Allgemeines § 3091 regelt den Verfahrensgrundsatz der Unmittelbarkeit der Verhandlung2 und ist in Zusam- 1 menhang mit dem Grundsatz der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1) zu sehen.3 Zwar sind diese Grundsät39 Zöller/Feskorn Rdn. 7. 40 Zöller/Feskorn Rdn. 7. 1 Ursprünglich § 280 CPO. Seit der BGB-Novelle mit Wirkung zum 1. Januar 1900 § 309. Neugefasst mit Wirkung zum 21. Oktober 2005, BGBl. 2005, Teil I, 3202. Vgl. Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte.

2 Hahn Materialien zur ZPO S. 286 (zu § 270); BGHZ 11, 27, 30 = NJW 1954, 266; BGHZ 61, 369, 370 = NJW 1974, 143; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1.

3 Zöller/Feskorn Rdn. 1. 125 https://doi.org/10.1515/9783110443172-014

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§ 309

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

ze, wie sich u.a. aus § 288 ergibt, zu unterscheiden, denn Unmittelbarkeit i.S.d. § 309 ist sowohl in mündlichen als auch in schriftlichen Verfahren denkbar.4 § 128 Abs. 1 verbindet die Grundsätze jedoch.5 Außerdem konkretisiert § 309 die Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG),6 indem die Norm bestimmt, wer bei einer Änderung der Besetzung der Richterbank als gesetzlicher Richter zur Entscheidung berufen ist.7 2 § 309 regelt insofern auch die Grenzen der Unmittelbarkeit der mündlichen Verhandlung, als nur die Teilnahme an demjenigen Verhandlungstermin, der dem Urteil unmittelbar vorausgeht, gefordert wird. Das Gericht muss hingegen ungeachtet des Grundsatzes der Einheit der mündlichen Verhandlung nicht allen Verhandlungsterminen in unveränderter Besetzung beigewohnt haben.8 Wegen des verfassungsrechtlichen Hintergrundes handelt es sich bei § 309 um eine strikt zu 3 beachtende, unverzichtbare Bestimmung.9 § 309 ist gem. § 329 Abs. 1 S. 2 nicht nur auf Urteile, sondern auch auf Beschlüsse anzuwen4 den, sofern diese auf Grund mündlicher Verhandlung erlassen werden.10 Für Beschlüsse im FamFG-Verfahren gilt das allerdings nicht ohne weiteres,11 denn diese werden jedenfalls z.T. nicht auf Grund, sondern bloß nach mündlicher Verhandlung erlassen. Grundlage der Entscheidung ist hier nicht allein der mündlich verhandelte Prozessstoff. § 309 gilt gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG in Ehe- und Familienstreitsachen entsprechend.12 Für Verfügungen gilt § 309 nicht.13

II. Verhandlung 5 § 309 sieht vor, dass die zur Entscheidung befugten Richter an der dem Urteil zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung teilgenommen haben müssen. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Einheit der mündlichen Verhandlung14 könnte man annehmen, dass dies Teilnahme an allen Verhandlungsterminen in unveränderter Besetzung bedeutete. Gemeint ist indes lediglich die Teilnahme an dem letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Urteil, also an der sog. Schlussverhandlung.15 Die Teilnahme der zur Entscheidung berufenen Richter an früheren Verhandlungsterminen ist dagegen nicht erforderlich.16 Auch ergibt sich aus § 309 keine Pflicht, eine vor dem Richterwechsel durchgeführte Beweisaufnahme zu wiederholen. Vielmehr ist das i.d.R. nicht geboten,17 sondern nur im Einzelfall, wie z.B. bei der Verwertung nicht protokollierter Aussagen nach einem Richterwechsel.18 Anderes kann sich allerdings aus § 398 ergeben. Schließlich bedarf es auch nicht nach jedem Richterwechsel der Wiederholung der Anträge.19

4 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 80 Rdn. 2. 5 Vgl. Ausführungen zu den Grundsätzen der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 6 OLG Köln NJW 1977, 1159. 7 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 8 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 9 OLG Stuttgart ZZP 68 (1955), 94. 10 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1; Zöller/Feskorn Rdn. 7. 11 OLG Köln FamRZ 1992, 200 f.; OLGR Köln 2001, 3; KG NJW-RR 1994, 278; Zöller/Feskorn Rdn. 7. 12 MünchKomm/Musielak Rdn. 2. 13 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 14 Dazu Rosenberg/Schwab/Gottwald § 79 Rdn. 43 ff. 15 BGHZ 61, 369, 370; BGH NJW 1981, 1273, 1274. 16 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; B. Schmidt Richterwegfall und Richterwechsel im Zivilprozess (1993) S. 26. 17 OLG Hamm MDR 1993, 1235. 18 BGH NJW 1962, 960. 19 OLGR Jena 2004, 170; Kirchner NJW 1971, 2158 f.; Zöller/Feskorn Rdn. 4. Anders BAG NJW 1971, 1332. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 309

In schriftlichen Verfahren, z.B. gem. § 128 Abs. 2 oder 3, § 495a ZPO, ist § 309 nicht anzuwenden.20 Das gilt nach zutreffender Ansicht auch dann, wenn vor der Zustimmung der Parteien (§ 128 Abs. 2) und der entsprechenden Anordnung des schriftlichen Verfahrens bereits eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat.21 Im Falle einer Änderung in der Besetzung des Spruchkörpers darf allerdings ausschließlich mündlich erfolgter Vortrag in der Entscheidung nicht berücksichtigt werden.22 § 309 ist der überwiegenden Auffassung folgend ebenfalls nicht anzuwenden, wenn das Gericht ein Urteil nach Lage der Akten (§ 251a) erlässt.23 Sowohl für schriftliche Verfahren als auch für Entscheidungen nach Lage der Akten ergibt sich dies daraus, dass der jeweiligen Entscheidung keine (mündliche) Verhandlung zugrunde liegt, sondern der sich aus den Akten ergebende Sach- und Streitstand. Die Grundsatz der Unmittelbarkeit der Verhandlung steht mit der Verfahrensmaxime der Mündlichkeit der Verhandlung infolge der §§ 128 Abs. 1, 309 in unlösbarem Zusammenhang und entfaltet deshalb in Verfahren ohne mündliche Verhandlung keine Geltung.24 Die zur Mitwirkung berufenen Richter müssen an der gesamten Schlussverhandlung teilgenommen haben, d.h. ohne Unterbrechung.25 Ein Richter, der die Verhandlung verlässt, hat ihr nicht i.S.d. § 309 beigewohnt, und zwar auch dann nicht, wenn dies nur kurzfristig geschieht und er sich später über den Gang der mündlichen Verhandlung informiert.26

6

7 8

9

III. Entscheidung Ein Urteil wird i.S.d. § 309 „gefällt“, indem der mit der Sache befasste Spruchkörper nach abschlie- 10 ßender Beratung und (formeller oder auch informeller) Abstimmung eine inhaltliche Entscheidung trifft. Es geht also um den Abschluss der gerichtlichen Willensbildung.27 Während die Entscheidung bei Kollegialgerichten in Beratung und Abstimmung nach den Regeln der §§ 192 ff. GVG zu treffen ist, wird das Urteil bei dem Einzelrichter gefällt, indem er einen Entschluss fasst.28 Das danach niedergelegte schriftliche Urteil stellt bis zu seiner Verkündung zwar nur einen Entwurf dar, der unverbindlich ist – § 318 greift nicht ein29 – und jederzeit abgeändert werden kann.30 Hinsichtlich der Abänderung gilt aber wegen § 309 das Gleiche wie für die ursprüngliche Entscheidung, so dass an der Abänderung diejenigen Richter zu beteiligen sind, die an der abzuändernden Entscheidung mitzuwirken haben.31 Im Falle eines zwischenzeitlichen Richterwechsels

20 BGHZ 11, 27, 29 ff. = NJW 1954, 266; BGH FamRZ 1957, 370, 371; MDR 1968, 314 = LM ZPO § 551 Ziff 1 Nr. 48; NJW-RR 1992, 1065 = LM ZPO zu § 309 Nr. 3 m. Anm. v. Wax; B. Schmidt Richterwegfall und Richterwechsel im Zivilprozess (1993) S. 147. 21 BGH NJW-RR 1992, 1065 = LM ZPO § 309 Nr. 3 m. Anm. v. Wax; OLG Schleswig, Urteil vom 22. April 2022 – 1 U 36/ 21, juris Rdn. 17 f. (fehlerhaft wortgleich wiederholte Passage); MünchKomm/Musielak Rdn. 5. 22 BGH NJW-RR 1992, 1065 = LM ZPO § 309 Nr. 3 m. Anm. v. Wax; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 23 RGZ 132, 330, 336; 149, 157, 159 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 10. Anders Auernhammer ZZP 67 (1954), 256, 260 f.; Blomeyer Zivilprozessrecht – Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. § 55 III 1. Offen BGHZ 11, 27 ff. 24 Vgl. dazu BGH NJW 1954, 266 (offen); MDR 1968, 314; BAG NZA 2014, 1356 Rdn. 24; MünchKomm/Stackmann § 251a Rdn. 17. Anders Volmer NJW 1970, 1300. 25 BAG NJW 1958, 924 = AP § 164 ZPO Nr. 1 n. Anm. v. Lukes. 26 BAG NJW 1958, 924 = AP § 164 ZPO Nr. 1 n. Anm. v. Lukes. 27 BGH NJW-RR 2015, 893 Rdn. 12; GRUR 2009, 418 Rdn. 11; OLG Hamm, Urteil vom 28. März 2022 – 8 U 73/20, juris Rdn. 169. 28 Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; Vollkommer NJW 1968, 1309, 1311. 29 BGHZ 61, 369, 370 = NJW 1974, 143; BGH MDR 2002, 658 f. 30 Zöller/Feskorn Rdn. 3. 31 BGHZ 61, 369, 370 = NJW 1974, 143; 2002, 1426, 1427. 127

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§ 309

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

und/oder einer Verhinderung eines mitwirkenden Richters, kann die Abänderung nicht ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ausgeführt werden.32 11 Dagegen können Urteilsentwürfe auf Grund von schriftlichen Verfahren oder nach Lage der Akten, weil § 309 insoweit nicht gilt, ohne Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung geändert werden, wenn ein mitwirkender Richter verhindert ist.33

IV. Verhinderung bzw. Wechsel von Richtern 12 Was die Rechtsfolgen eines Richterwechsels bzw. einer Verhinderung angeht, ist nach dem Zeitpunkt zu unterscheiden. Ein Wechsel bzw. eine Verhinderung vor der Schlussverhandlung ist unproblematisch, weil 13 § 309 lediglich die Teilnahme der erkennenden Richter an diesem Teil der mündlichen Verhandlung vorsieht.34 Hingegen zwingt ein Wechsel bzw. eine Verhinderung zwischen der Schlussverhandlung 14 und dem Schluss der Beratung mit Abstimmung zur Wiedereröffnung gem. § 156 Abs. 2 Nr. 3.35 Dabei bleiben verbindliche Prozessergebnisse weiterhin bindend, z.B. Rügeverzicht gem. § 295, Verspätungsfolgen, Anerkenntnis, Verzicht und Geständnis.36 Auch nach einer Übernahme eines vom Einzelrichter vorgelegten Rechtsstreits durch die Kammer (§ 348a Abs. 2) erfordert § 309 eine Schlussverhandlung vor der Kammer.37 Unschädlich ist dagegen ein Wechsel bzw. eine Verhinderung nach der Fällung des Urteils 15 und vor seiner Verkündung, denn die an der Beratung und Abstimmung beteiligten Richter müssen nicht auch an der Verkündung mitwirken.38 Über eine Wiedereröffnung im Hinblick auf neuen, nicht nachgelassenen Tatsachenvortrag 16 haben jedoch diejenigen Richter zu entscheiden, die an der Schlussverhandlung und der Beratung teilgenommen haben. Im Falle der Verhinderung eines der beteiligten Richter haben die übrigen Mitglieder des Spruchkörpers ohne Hinzuziehung eines Vertreters zu entscheiden, § 320 Abs. 4 S. 2 und 3 analog.39 Für den Einzelrichter oder das Amtsgericht kann nicht anderes gelten.40 § 315 regelt die Folgen einer Verhinderung bzw. eines Wechsels nach Verkündung und vor 17 Unterzeichnung.41

V. Verstoß gegen § 309 18 Die Verletzung der Unmittelbarkeit der mündlichen Verhandlung gem. § 309 führt nicht zur Unwirksamkeit der fehlerhaft zustande gekommenen Entscheidung, sondern begründet lediglich deren Anfechtbarkeit.42 Allerdings liegt in der Verletzung des § 309 ein wesentlicher Verfahrensman-

32 33 34 35

BGHZ 61, 369, 370 = NJW 1974, 143; 2002, 1426, 1427; Vollkommer NJW 1968, 1309, 1312. BFH NJW 1964, 1591; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. BGH NJW-RR 2012, 508, 509; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 4; für analoge Anwendung des § 156: B. Schmitt Richterwegfall und Richterwechsel im Zivilprozess (1993) S. 57 ff. Anders AK-ZPO/Wassermann Rdn. 5. 36 HK-ZPO/Saenger Rdn. 5. 37 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 1. 38 BGHZ 61, 369, 370 = NJW 1974, 144; BGH NJW 2002, 1426, 1428; Vollkommer NJW 1968, 1309, 1311. 39 BGH NJW 2002, 1426; MDR 2002, 658 f. Anders die frühere Rspr. und zuletzt OLGR Koblenz 2002, 290 f. 40 BGH NJW 2002, 1426 lässt das allerdings offen. 41 Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 42 BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 – IVb ZR 54/85, juris Rdn. 11; OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), juris Rdn. 19; Zöller/Feskorn Rdn. 5. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 310

gel i.S.d. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 143 und gem. §§ 547 Nr. 1, 579 Abs. 1 Nr. 1 darüber hinaus ein absoluter Revisions- und Nichtigkeitsgrund.44 DOb ein Verstoß gegen § 309 stets auch eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG (gesetzlicher Richter) begründet,45 ist fraglich, weil einerseits nur objektiv willkürliche Rechtsverstöße auch Verletzungen des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG begründen, andererseits aber die Vorschrift des § 309 nur wenig Spielraum für weniger gravierende Rechtsverstöße bietet, eine willkürliche Nicht- oder Fehlanwendung also sehr nahe liegt. Die Rüge der Verletzung des § 309 bereits in der ersten Instanz hat in der Revision aber nur dann Erfolg, wenn auch das angefochtene zweitinstanzliche Urteil davon beeinflusst worden sein kann.46 Nach der Erschöpfung des Rechtswegs (§ 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG), zu dem auch eine eröffnete 19 Anhörungsrüge gem. § 321a gehört, ist evtl. eine Verfassungsbeschwerde wegen der Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter gem. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG47 oder des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 Abs. 1 GG48 erfolgversprechend. Hilfsweise ist auch an eine Verletzung des Justizgewährungsanspruchs (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) wegen einer Entscheidung nicht durch das berufene Gericht zu denken.

§ 310 Termin der Urteilsverkündung 1 Das Urteil wird in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, oder in einem sofort anzuberaumenden Termin verkündet. 2Dieser wird nur dann über drei Wochen hinaus angesetzt, wenn wichtige Gründe, insbesondere der Umfang oder die Schwierigkeit der Sache, dies erfordern. (2) Wird das Urteil nicht in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, verkündet, so muss es bei der Verkündung in vollständiger Form abgefasst sein. (3) 1Bei einem Anerkenntnisurteil und einem Versäumnisurteil, die nach §§ 307, 331 Abs. 3 ohne mündliche Verhandlung ergehen, wird die Verkündung durch die Zustellung des Urteils ersetzt. 2Dasselbe gilt bei einem Urteil, das den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil verwirft (§ 341 Abs. 2).

(1)

Schrifttum Dräger Probleme des nichtverkündeten Urteils, MDR 1963, 808; Förster Die Verkündung des Zivilurteils, DRiZ 1960, 399; Goebel Die Auswirkung des Justizmodernisierungsgesetzes auf den Zivilprozess, ProzRB 2004, 252; Jauernig Muss die Urteilsformel bei der Verkündung eines Zivilurteils stets schriftlich vorliegen? NJW 1986, 117; Hupka/Kämper Die Zustellung im Zivilverfahren, JA 2012, 448; Knauer/Wolf Zivilprozessuale und strafprozessuale Änderungen durch das Erste Justizmodernisierungsgesetz – Teil 1: Änderung der ZPO, NJW 2004, 2857; Kranz Beschluss – „Im Namen des Volkes“?, FamRZ 2010, 85; Matzke Zur Bestandskraft eines amtsgerichtlichen Zivilurteils vor Absetzung des verkündeten Urteils, AnwBl. 1981, 11; Schäfer Zeitpunkt der Bindung an Urteil im Verfahren nach § 495a ZPO, NJOZ 2015, 601; Schneider Änderungen der ZPO durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz, ZAP Fach 13, 1257; R. Schneider Rechtsschutzmöglichkeiten gegen formelle Verlautbarungsmängel beim zivilprozessualen Urteil unter besonderer Berücksichtigung der Gruppe der Nichturteile (1999); Zugehör Einspruch gegen ein Versäumnisurteil im schriftlichen (Vor-) Verfahren vor Zustellung? NJW 1992, 2261.

43 OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2022 – 13 U 67/21 (Kart), juris Rdn. 19; Beschluss vom 6. Februar 2017 – 8 U 5/17, juris Rdn. 23; OLG München MDR 1955, 426; OLG Köln NJW 1977, 1159 (jeweils zu § 539 a.F). 44 BAG NJW 1971, 1332; AK-ZPO/Wassermann Rdn. 9; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Zöller/Feskorn Rdn. 5. 45 So insbesondere BGH GRUR 2009, 418 Rdn. 11 unter zweifelhafter Bezugnahme auch auf BVerfG NJW 2004, 3696. 46 BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 – IVb ZR 54/85, juris Rdn. 11; BAG FamRZ 1986, 898 = LM § 628 BGB Nr. 8. 47 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. 48 Gusy JuS 1990, 712, 718; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. 129 https://doi.org/10.1515/9783110443172-015

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§ 310

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1. 2. 3.

Verkündung, § 310 Abs. 1, 2 4 Ausführung 7 Nachholung 11 Zeitpunkt

III.

Zustellung statt Verkündung, § 310 Abs. 3

IV. 1. 2.

Mängel der Verkündung Fehlende Verlautbarung Fehlerhafte Verlautbarung

16

19 21

I. Allgemeines 1 Wie bei anderen Hoheitsakten auch setzt die rechtliche Existenz eines Urteils seine Bekanntgabe voraus. Dazu muss das Urteil, nachdem es i.S.d. § 309 gefällt, also inhaltlich festgelegt worden ist, durch Verlautbarung aus der Sphäre des handelnden Gerichts in den Rechtsverkehr gegeben werden.1 Erst hierin liegt der Erlass des Urteils i.S.d. § 318, so dass erst hiernach auch die Bindungswirkung besteht.2 Vor der Verlautbarung durch Verkündung oder Zustellung liegt das Urteil nur als jederzeit abänderbarer Entwurf i.S.d. § 299 Abs. 4 vor. Das gilt selbst dann, wenn es bereits von sämtlichen zur Mitwirkung berufenen Richtern unterzeichnet worden ist.3 Als Regel sieht § 310 Abs. 1 S. 1 für die erforderliche Verlautbarung des Urteils als Hoheitsakt die Verkündung vor, und zwar auch für Urteile in schriftlichen Verfahren oder nach Lage der Akten. § 310 Abs. 3 lässt für Anerkenntnisurteile im schriftlichen Verfahren (§ 307 S. 2), Versäumnisurteile gegen den Beklagten im schriftlichen Vorverfahren (§ 331 Abs. 3) sowie Urteile über die Verwerfung eines Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil (§ 341 Abs. 2) ausnahmsweise die Zustellung an beide Parteien anstelle der Verkündung als Form der Verlautbarung zu. Dabei ist anders als sonst (vgl. § 317 Abs. 1 S. 1) die Zustellung an beide Parteien erforderlich.4 2 Der Gesetzgeber hat es zwar die Verkündung des Urteils unmittelbar nach Schluss der mündlichen Verhandlung als Idealfall angesehen,5 jedoch wird hiervon in der Praxis der Instanzgerichte kaum Gebrauch gemacht. Nur im Zusammenhang mit den § 313a Abs. 1 S. 2 Hs 2, § 540 Abs. 1 S. 2 sowie im Revisionsverfahren kommt es regelmäßig zu sog. Stuhlurteilen. Dem erkennenden Gericht kommt insofern ein im Rechtsmittelverfahren jedenfalls regelmäßig nicht überprüfbares Ermessen zu. Dabei sind die Vorteile einer raschen Entscheidung den Nachteilen einer unvollständigen, weil übereilten Prüfung gegenüberzustellen.6 Von ausschlaggebender Bedeutung dürften oftmals die mehr oder weniger eingehende Vorbereitung der Sache sowie der Umfang neuen tatsächlichen und/oder rechtlichen Vorbringens während der mündlichen Verhandlung sein. Kurz: Je weniger eingehend die Sache vorbereitet und vorberaten worden ist und je zahlreicher und schwieriger die neuen Gesichtspunkte sind, desto ferner liegt ein „Stuhlurteil“ und desto näher liegt ein gesonderter Verkündungstermin. Demgegenüber hat derer Gesetzgeber das mit einem „Stuhlurteil“ verbundene raschere Verfahren sowie den geringen zeitlichen Abstand von Beratung, Beweisaufnahme und Verhandlung für grundsätzlich vorteilhaft gehalten. Lediglich im Hinblick auf die Schwierigkeit und den Umfang der Sache hat er alternativ die Bestimmung eines Verkündungstermins sowie eine Verlängerung des Zeitraums zwischen Schluss der mündlichen Verhandlung und Verkündungstermin über die regelmäßig einzuhaltende Frist von drei Wochen hinaus zugelassen.7 1 2 3 4 5 6 7

Zöller/Feskorn Rdn. 1. Zöller/Feskorn Rdn. 1. BGHZ 14, 39, 44 ff.; BGH VersR 1984, 1192; OLG Frankfurt a.M. OLGZ 91, 252, 253 = MDR 1991, 63; NJW-RR 1995, 511. Zöller/Feskorn Rdn. 1. Hahn Materialien zur ZPO, S. 286 (zu § 271); Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1 ff.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Bis zur BGB-Novelle und deren Inkrafttreten am 1. Januar 1900 fand sich die heutige Bestim- 3 mung des § 310 in § 281 CPO. Durch die Novelle von 1950 sowie die Vereinfachungsnovelle von 1976 kam es zu Änderungen.8 Im Zuge des 1. Justizmodernisierungsgesetzes vom 24. August 2004,9 das am 1. September 2004 in Kraft getreten ist, wurde § 310 Abs. 3 S. 2 hinzugefügt und auf diese Art und Weise die Ausnahmeregelung über Zustellung statt Verkündung als Kundgabe auf Urteile gem. § 341 Abs. 2 erstreckt.10 Im Zuge des Anhörungsrügengesetzes vom 9. Dezember 2004 erfuhr § 310 Abs. 3 S. 1 eine redaktionelle Anpassung.11 Sie wurde schließlich mit Wirkung zum 21. Oktober 2005 neu gefasst.12

II. Verkündung, § 310 Abs. 1, 2 1. Ausführung Die Verkündung eines Urteils bzw. eines auf Grund mündlicher Verhandlung ergangenen Be- 4 schlusses (§ 329 Abs. 1)13 erfolgt stets öffentlich (§ 173 GVG). Das gilt auch, wenn die vorangegangene mündliche Verhandlung nicht öffentlich war.14 Auf diese Öffentlichkeit kann nicht verzichtet werden.15 In schriftlichen Verfahren sowie bei Entscheidung nach Lage der Akten bedarf es ebenfalls der mündlichen und öffentlichen Verkündung des Urteils.16 Zwar kann eine Verkündung unter Wahrung der Öffentlichkeit auch im Dienstzimmer des Vorsitzenden oder im Beratungszimmer erfolgen. Unzulässig ist es mit Rücksicht auf § 173 GVG jedoch, den Termin dem Ort und der Uhrzeit nach nicht genau anzukündigen und lediglich auf Nachfrage Einzelheiten zu nennen.17 Hinsichtlich der Förmlichkeiten gelten die §§ 136 Abs. 4 (Zuständigkeit des Vorsitzenden), 160 5 Abs. 3 Nr. 6 und 7 (Protokollierung), 311 (Form) und 312 (Anwesenheit der Parteien). Wird das Urteil in demjenigen Termin verkündet, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, müssen die Mitglieder des Prozessgerichts bei der Verkündung anwesend sein. Allerdings müssen dies nicht dieselben Richter sein, die das Urteil gefällt haben (§ 309).18 Die Anwesenheit der übrigen Mitglieder des Prozessgerichts ist dagegen nicht erforderlich, wenn der Vorsitzende das Urteil in einem besonderen Termin verkündet, § 311 Abs. 4 S. 1.19 Der Verkündungsvermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 315 Abs. 3) vermag das Verkündungsprotokoll nicht zu ersetzen.20 Hingegen erbringt ein die Feststellung „…wird das anliegende Urteil verkündet.“ umfassendes Protokoll den Beweis, dass das Urteil auf Grund einer schriftlich fixierten Urteilsformel verkündet worden ist, und zwar auch dann, wenn die beigefügte Anlage mit dem Tenor erst einige Zeit nach der Sitzung hergestellt worden ist.21 Für die Wirksamkeit der Verkündung kommt es nicht darauf an, ob das Protokoll eine Feststellung über die Verkündung des Urteils durch Vorlesung der Urteilsformel (§ 311 Abs. 2 S. 1) enthält oder Bezugnahme (§ 311 Abs. 2 S. 2) erfolgt ist.22 8 Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte (auch zum Ganzen). 9 BGBl. 2004, Teil I, S. 2198. 10 Zöller/Feskorn Vor Rdn. 1, 6. 11 BGBl. 2004, Teil I, 3220. 12 BGBl. 2005, Teil I, 3202. 13 Zöller/Feskorn Rdn. 1 a.E., § 329 Rn. 31. 14 Zöller/Feskorn Rdn. 2. 15 MünchKomm/Pabst GVG § 173 Rdn. 2, 8; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 16 Zöller/Feskorn Rdn. 2. 17 Fischer DRiZ 1994, 95, 97. 18 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 19 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 20 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1995, 511; OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 356, 357. 21 BGH NJW 1985, 1782, 1783. 22 BGH NJW 1994, 3358. 131

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Weil das Urteil durch Vorlesung der Urteilsformel verkündet wird (§ 311 Abs. 2 S. 1), muss diese23 bei der Verkündung in schriftlicher Form vorliegen, wobei allerdings stenographische Niederlegung ausreicht.24 Außerdem bedarf es weder einer festen Verbindung des Tenors mit dem Protokoll, noch ist eine gemeinsame Abheftung von Protokoll und niedergelegtem Tenor erforderlich.25 Im Falle eines Verkündungstermins müssen darüber hinaus auch Tatbestand und Entscheidungsgründe in schriftlich abgefasster, den §§ 313 bis 313b entsprechender Form vorliegen (§ 310 Abs. 2). Eine Tonbandaufzeichnung genügt nicht, weil es sich hierbei nur um einen Entwurf handelt.26

2. Nachholung 7 § 310 Abs. 2 soll das Gericht zur zügigen Absetzung des Urteils anhalten, ist jedoch bloße Ordnungsvorschrift. Ein Verstoß führt dementsprechend nicht zur Unwirksamkeit der Verkündung, obgleich ein Verfahrensfehler vorliegt.27 Soll also der Eintritt der formellen Rechtskraft verhindert werden, muss das Urteil, wenn es auch nicht gem. § 317 zugestellt worden ist, in der Frist der §§ 517, 548 angefochten werden.28 Die Verkündung setzt unabhängig von der Einhaltung der §§ 310 Abs. 1 und 2, 315 Abs. 1 die 8 5-Monatsfrist der §§ 517, 548 in Lauf, wenn sie beweiskräftig protokolliert ist (§§ 160 Abs. 3 Nr. 7, 165).29 Unerheblich ist, ob die beschwerte Partei den Verkündungstermin kannte. Selbst wenn sie unverschuldet keine Kenntnis hat nehmen können, bleibt es bei dem Fristlauf.30 Anderes gilt allerdings für bloß materiell in ihren Rechten Betroffene, die am Verfahren nicht beteiligt worden sind. Hier wird keine Frist in Lauf gesetzt und tritt dementsprechend formelle Rechtskraft auch gegenüber diesen Personen nie ein. Dazu kann es z.B. dann kommen, wenn nicht formell an Nichtigkeits- und Anfechtungsprozess beteiligten GmbH-Gesellschafter entgegen § 246 Abs. 4 S. 1 AktG nicht benachrichtigt worden sind.31 9 Das Gericht kann die Absetzung des vollständigen Urteils auch nach dessen Verkündung noch nachholen. Es darf jedoch die Absetzung des vollständigen Urteils nicht beliebig verschleppen, denn das würde zu einer unvertretbaren Verkürzung der Rechtsmittelfristen der Parteien führen. Deshalb muss das Gericht die Absetzung des vollständigen Urteils spätestens innerhalb von 5 Monaten nach der Verkündung nachgeholt haben. Ist das nicht geschehen, berührt das zwar nicht die Wirksamkeit des Urteils.32 Wird die vollständige Fassung der angefochtenen Entscheidung aber erst kurz vor Ablauf der fünfmonatigen Frist des § 517 zugestellt, leidet das zugrunde liegende Verfahren an einem wesentlichen Mangel i.S.d. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1.33 Dieser besteht darin, dass die Parteien zur fristwahrenden Einlegung des Rechtsmittels veranlasst worden sind, weil sie keine ausreichende Gelegenheit hatten, das Urteil zu überprüfen.34 Dementsprechend muss das Revisionsgericht das Urteil als nicht mit Gründen versehen (§ 547 Nr. 6) behandeln, wenn das vollständige angefochtene Urteil erst nach Ablauf der fünfmonatigen Frist des § 548 zur Geschäfts-

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BGH MDR 2022, 1435 Rdn. 21: nur diese. BGH NJW 1999, 794; 2004, 1666 f. BGH MDR 2022, 1435 Rdn. 21. Vgl. OLG München OLGZ 1985, 491, 492 = MDR 1986, 62, 63. BGH NJW 1988, 2046 = MDR 1988, 567 f.; NJW 1989, 1156 f.; 1999, 143, 144. Zöller/Feskorn Rdn. 5. BGH NJW 1999, 143 f.; 794; 1989, 1156 f.; 1985, 1782. BGH MDR 2004, 406. Eingehend dazu Rensen, NZG 2011, 569 (571) gestützt auf BGH NJW 1984, 353 f. BGH NJW 1988, 2046; 1999, 143, 144; OLG Frankfurt a.M. MDR 1998, 124. BGH NJW 1986, 2958; anders BGH NJW 1991, 1547. BGH NJW 1986, 2958; vgl. auch BGH NJW 1991, 1547.

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stelle gelangt ist.35 Dies konkretisiert den Anspruch des Bürgers auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes.36 Allein für fehlende Unterschriften gilt anderes. Ihre verspätete Nachholung steht einer Sachentscheidung des Rechtsmittelgerichts nicht entgegen, weil hier weder rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) noch effektiver Rechtsschutz (Art. 20 Abs. 3 GG) berührt sind.37 Holt das Gericht die Absetzung des vollständigen Urteils innerhalb der fünfmonatigen Frist nach und nimmt eine Partei ein vorsorglich eingelegtes Rechtsmittel nach Kenntnisnahme des Urteils zurück, sind die gerichtlichen Kosten des Rechtsmittels gem. § 21 GKG niederzuschlagen, denn in der verspäteten Absetzung des vollständigen Urteils liegt eine offensichtlich unrichtige Sachbehandlung und die rechtsmittelführende Partei hatte vor der Bekanntgabe des vollständigen Urteils keine Gelegenheit zur Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels.38 Im arbeitsgerichtlichen Verfahren schloss sich nach bisheriger Rechtsprechung die Jahres- 10 frist gem. § 9 Abs. 5 S. 4 ArbGG der 5-Monats-Frist (seit der ZPO-Reform: § 66 Abs. 1 S. 2, § 74 Abs. 1 S. 2 ArbGG) an;39 für Urteile des LAG ist jedoch die spezielle Bestimmung des § 72b ArbGG zu beachten.40

3. Zeitpunkt § 310 Abs. 1 S. 1 erlaubt die Verkündung entweder im Termin der Schlussverhandlung oder in 11 einem sofort anzuberaumenden besonderen Termin zur Verkündung der Entscheidung. Insofern steht dem Gericht ein Entschließungsermessen zu.41 Obgleich der Gesetzgeber die Vorstellung hatte, die Verkündung der Entscheidung solle in der Regel bereits unmittelbar nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung geschehen (s.o. sub I), darf das Gericht hiervon ohne weiteres absehen und einen Verkündungstermin anberaumen. Gleichwohl sollte das den Vorstellungen des Gesetzgebers regelmäßig entsprechende „Stuhl- 12 urteil“ keineswegs nur ganz einfach gelagerten Fällen vorbehalten bleiben. Zutreffend ist zwar, dass abhängig vom Umfang und Schwierigkeitsgrad der Sache, vom Umfang und Schwierigkeitsgrad des neuen Vorbringens und vom Umfang sowie der Tiefe der Vorbereitung die Gefahr einer unzutreffenden oder unvollständigen Prüfung bestehen kann.42 Ebenso gilt aber, dass die Eindrücke des Gerichts unmittelbar nach der Beweisaufnahme und Verhandlung noch frisch sind und ein „Stuhlurteil“ den Prozess um einige Wochen verkürzen kann. Deshalb sollte von der Möglichkeit des „Stuhlurteils“ immer dann Gebrauch gemacht werden, wenn die Sache vor der Schlussverhandlung umfassend beraten ist und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sowie dem Inhalt der mündlichen Verhandlung kein, in dem Termin nicht mehr zu bewältigender, umfangreicher weiterer Beratungsbedarf besteht. Hinsichtlich beider Gesichtspunkte muss Sicherheit bestehen. § 310 Abs. 1 S. 1 sieht die Verkündung der Entscheidung entweder im Sitzungstermin nach Schluss der mündlichen Verhandlung oder in einem gesondert zu bestimmenden Verkündungstermin vor. Gleichwohl spricht nichts dagegen, ein „Stuhlurteil“ am Schluss der Sitzung, d.h. nicht unmittelbar nach dem Schluss der dem Urteil zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung, sondern erst am Ende einer aus mehreren mündlichen Verhandlungen bestehenden Sitzung und nach einem erneuten Aufruf der Sache zu verkünden – das entspricht etwa der am Bundesgerichtshof üblichen 35 GmS NJW 1993, 2603; BGH NJW 1987, 2446, 2447; NJW-RR 1998, 267; MDR 2004, 1194 = FamRZ 2004, 1277; BAG MDR 1994, 202; NJW 1996, 870; NJW 2004, 92; BVerwG NJW 1994, 273; MDR 1996, 633, 634; 1995, 1983 und 2510, 2511; BFH NJW 1994, 1752; 1997, 416. 36 BVerfG NJW 2001, 2161; Zöller/Feskorn Rdn. 5. 37 BGHZ 18, 350, 354 = LM HGB § 140, Nr. 5; RGZ 150, 147. 38 OLG München NJW 1975, 836 f (zu § 8 GKG a.F). 39 BAG NJW 2000, 3515. 40 BAG NJW 2013, 1982. 41 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 42 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 133

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Vorgehensweise. Keineswegs bedarf es dazu eines unmittelbar vor Schluss der mündlichen Verhandlung gefassten Beschlusses und einer Behandlung dieses neuerlichen Aufrufs als Verkündungstermin.43 Eine andere Betrachtung hätte zur Folge, dass § 310 Abs. 2 ZPO eine vollständige Abfassung solcher, noch am selben Tag gefasster und verkündeter Urteile erforderte. Darin läge indessen nicht nur eine überflüssige Formalie, sondern § 310 gibt insofern keine Veranlassung zu einer derartig strengen Betrachtung, als die Vorschrift lediglich von der Verkündung im selben Termin spricht (§ 310 Abs. 1 S. 1) und sich über eine Mehrzahl von geschlossenen Verhandlungen in einem Termin nicht verhält. § 310 Abs. 1 S. 1 darf allerdings nicht dadurch umgangen werden, dass formal die mündliche Verhandlung unterbrochen, am nächsten Tag aber nicht verhandelt, sondern nur das Urteil verkündet wird.44 Ein „Stuhlurteil“ ist gem. § 315 Abs. 2 i.d.R. innerhalb von drei Wochen in vollständig abgefasster Form der Geschäftsstelle zu übergeben. Auch das Protokollurteil (§§ 313a Abs. 1 S. 2 HS. 2, 540 Abs. 1 S. 2) ist ein „Stuhlurteil“.45 Soll das Urteil nicht am Schluss der mündlichen Verhandlung, sondern in einem besonderen 13 Termin verkündet werden, muss dieser in dem entsprechenden Beschluss nicht ausdrücklich als Termin zur Verkündung eines „Urteils“ bezeichnet werden. Vielmehr genügt es, einen Termin zur Verkündung einer „Entscheidung“ anzuberaumen. Die Parteien müssen dann grundsätzlich mit der Verkündung eines Urteils rechnen.46 Zwar kann das Gericht den anberaumten Verkündungstermin wie jeden anderen Termin 14 unter den Voraussetzungen des § 227 von Amts wegen verlegen oder vertagen.47 Gemäß § 310 Abs. 1 S. 2 darf der Verkündungstermin aber nur aus wichtigem Grund über eine Frist von drei Wochen hinaus anberaumt werden. Die genannten Gründe – Umfang oder Schwierigkeit der Sache – sind dabei als Regelbeispiele zu verstehen, so dass auch eine Überlastung des Gerichts als Rechtfertigung in Betracht kommt.48 Die Aufzählung ist mithin nicht abschließend. Wie im Rahmen des § 310 Abs. 1 S. 1 besteht auch bei der Anwendung des § 310 Abs. 1 S. 2 ein gerichtliches (Auswahl-) Ermessen. § 310 Abs. 1 S. 2 ist in den Grenzen dieses Ermessens sowie im Rahmen des verfassungsrechtlich verankerten Justizgewährungsanspruchs als bloße Ordnungsvorschrift zu verstehen.49 Ein Verstoß gegen § 310 Abs. 1 S. 2 durch Überschreitung des gesetzlich zugestandenen Ermessens betrifft nicht die Wirksamkeit des verkündeten Urteils.50 Allerdings kann eine unangemessene Überschreitung der 3-Wochen-Frist, eine sofortige Beschwerde gegen den betreffenden Beschluss begründen. Ob es ihr angesichts der regelmäßig eintretenden, prozessualen Überholung auch zum Erfolg verhelfen kann, ist zweifelhaft.51 Eine durch die Prozesslage gebotene Verkündung in einem besonderen Termin (§ 310 Abs. 1 15 S. 1 2. Alt.) stellt keine Verfahrensverzögerung i.S.d. § 296 dar.52

III. Zustellung statt Verkündung, § 310 Abs. 3 16 Der Wortlaut des § 310 Abs. 3 S. 1 ist durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz53 insofern überholt worden, als § 307 Abs. 2 gestrichen worden ist; es handelte sich um ein Redaktionsversehen. Das ist 43 Zutreffend großzügig BGH NJW 2004, 1666; Zöller/Feskorn Rdn. 3. Anders Fischer DRiZ 1994, 95, 97; Musielak/Voit/ Musielak Rdn. 2 sowie der Verf. in der Vorauflage. 44 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1988, 128. 45 Vgl. BGH NJW 2004, 1666. 46 BGH VersR 1983, 1082. 47 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 48 BVerfG NJW-RR 1993, 253; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; Zöller/Feskorn Rdn. 3 f. (und Beurteilungsspielraum des Gerichts). 49 BGH NJW 1999, 143 f. 50 BGH NJW 1989, 1156, 1157; 1999, 143, 144; OLG Hamm FamRZ 1997, 1166 (LS). 51 Zur prozessualen Überholung Zöller/Heßler § 567 Rdn. 12. 52 BGH NJW 1985, 1556 und 1558. 53 BGBl. 2004, Teil I, S. 2198 ff. Rensen

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durch das Anhörungsrügengesetz richtig gestellt worden.54 Mit Rücksicht hierauf ist § 310 Abs. 3 S. 1 so zu verstehen, dass bei allen Anerkenntnisurteilen, die – wie früher nur diejenigen gem. § 307 Abs. 2 – ohne mündliche Verhandlung ergehen, die Verkündung durch die Zustellung als Verlautbarung ersetzt wird. Dementsprechend sind nunmehr alle Anerkenntnisurteile, die gem. § 307 S. 2 nicht auf Grund mündlicher Verhandlung ergehen, Versäumnisurteile im schriftlichen Vorverfahren (§ 331 Abs. 3) sowie Urteile über die Verwerfung eines Einspruchs (§ 341 Abs. 2) zuzustellen.55 Dagegen fallen Urteile im schriftlichen Verfahren (§§ 128 Abs. 2, 3) oder nach Lage der Akten (§§ 251a, 331a) auch weiterhin nicht unter § 310 Abs. 3, sondern bedürfen der Verkündung.56 Bei Urteilen nach Lage der Akten darf eine Verkündung gem. den §§ 251a Abs. 2 S. 2, 331a S. 2 frühestens nach zwei Wochen erfolgen.57 Zwar müssen die gem. § 310 Abs. 3 zuzustellenden Urteil grundsätzlich vollständig abgefasst sein, bei Anerkenntnis- und Versäumnisurteilen kann aber die § 313b entsprechende abgekürzte Fassung gewählt werden. Keinesfalls genügt die Mitteilung nur der Urteilsformel.58 Mit der Zustellung erlangt das Urteil rechtliche Existenz und wird für das Gericht bindend 17 (§ 318).59 Liegen die Voraussetzungen des § 310 Abs. 3 nicht vor, ist die Entscheidung zu verkünden. Sonst liegt ein Verfahrensfehler vor, und zwar auch in schriftlichen Verfahren sowie bei Entscheidung nach Lage der Akten.60 Daraus ergibt sich jedoch keineswegs, dass das fehlerhaft zugestellte Urteil als „Nichturteil“ oder „Scheinurteil“ zu qualifizieren ist,61 sofern nämlich das Gericht die Verlautbarung wollte und lediglich hinsichtlich der erforderlichen Form geirrt hat.62 Ungeachtet der fehlerhaften Verlautbarung liegt ein anfechtbares Urteil vor.63 Weil die Zustellung gem. § 310 Abs. 3 die Zustellung i.S.d. § 317 Abs. 1 S. 2 ersetzt, setzt sie die 18 Rechtsmittel- und Einspruchsfristen in Lauf64 Da § 310 Abs. 3 aber die Zustellung an beide Parteien erfordert und das Urteil erst mit Bewirkung der letzten Zustellung rechtliche Existenz erlangt, beginnt auch die Einspruchsfrist erst mit der Zustellung des schriftlichen Versäumnisurteils an beide Parteien.65 Im Falle einer notwendigen Streitgenossenschaft ist die Zustellung darüber hinaus erst dann vollzogen, wenn das Urteil allen Streitgenossen zugestellt worden ist. Bei einer einfachen Streitgenossenschaft genügt neben der Zustellung an den Gegner hingegen die Zustellung an einen der Streitgenossen.66 Für die Rechtsmittelfristen bezüglich des schriftlichen Anerkenntnisurteils gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.67

IV. Mängel der Verkündung 1. Fehlende Verlautbarung Die Verlautbarung der Entscheidung entweder durch Verkündung oder Zustellung derselben ist 19 Voraussetzung ihrer Wirksamkeit, so dass vorher eine rechtsmittelfähige Entscheidung noch gar 54 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Zöller/Feskorn Rdn. 6. 55 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Zöller/Feskorn Rdn. 6. 56 OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1978, 430; MDR 1980, 320; OLG Koblenz GRUR 1989, 75; LG Lübeck BeckRS 2020, 7812; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. Vgl. auch BGH NJW 2004, 2019, 2020. Anders bzgl. § 128 Abs. 3 Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1. 57 Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. 58 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 27. 59 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. 60 BGH NJW 2004, 2019 = MDR 2004, 958. 61 So aber OLG Koblenz GRUR 1989, 75. 62 BGH NJW 2004, 2019, 2020 = MDR 2004, 958. 63 BGH NJW 2004, 2019, 2020 = MDR 2004, 958. 64 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. 65 BGH NJW 1994, 3359, 3360; 1996, 1969, 1970; LG Kiel NJW-RR 1997, 1021, 1022; Zugehör NJW 1992, 2261 f. 66 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. 67 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. 135

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nicht existiert.68 Dementsprechend bleibt die Sache ohne wirksame Verkündung oder Zustellung in der betreffenden Instanz anhängig.69 Wegen der Untätigkeit des Gerichts kann gem. §§ 252 ZPO, 198 GVG bzw. 26 Abs. 2 DRiG vorgegangen werden. Von einer fehlenden Verkündung muss z.B. ausgegangen werden, wenn die Verkündung entgegen § 160 Nr. 7 nicht protokolliert worden ist.70 Allerdings kann die fehlende Protokollierung nachgeholt werden.71 20 Eine für die Wirksamkeit ausreichende Verlautbarung liegt ungeachtet eines ihre Form betreffenden Verfahrensfehlers vor, wenn das Gericht sie gewollt hat oder die Parteien die Umstände so verstehen durften.72 So sind etwa Tatbestand und Entscheidungsgründe zwar gesetzlich vorgesehen, aber nicht Voraussetzung der Wirksamkeit einer Entscheidung.73 Das trotz fehlerhafter Verlautbarung wirksam gewordene Urteil beendet die Instanz und ist rechtsmittelfähig.74 Nur wenn diese Mindestanforderungen an die Kundgabe des Urteils nicht erfüllt sind, bleibt die Entscheidung weiter Entwurf i.S.d. § 299 Abs. 375 oder ein „Schein-“ bzw. „Nichturteil“.76 Zwar sind bloße Entwürfe grundsätzlich nicht anfechtbar, weil ihnen die Bindungswirkung fehlt (s.o.). Anderes gilt aber, sofern der Anschein eines wirksamen Urteils begründet worden ist. Hier gebietet die Rechtssicherheit, die Anfechtung des „Scheinurteils“ mit dem gegen ein entsprechendes Urteil statthaften Rechtsmittel zuzulassen.77 So können z.B. formlos übersandte78 und nur vom Richter mitgeteilte Urteile79 trotz fehlender Verlautbarung angefochten werden. Die Rechtsmittelfrist wird allerdings durch die Zustellung eines Nichturteils nicht in Lauf gesetzt,80 während die fünfmonatige Frist der §§ 517, 548 mit der fehlerhaften Verkündung eines rechtlich existenten Urteils beginnt, weil die §§ 517, 548 keine mangelfreie, sondern lediglich die wirksame Verkündung voraussetzen.81

2. Fehlerhafte Verlautbarung 21 a) Sofern die o.g. Mindestanforderungen erfüllt sind, erlangt das Urteil mit seiner Verkündung oder Zustellung rechtliche Existenz.82 Die Entscheidung bindet nunmehr das Ausgangsgericht (§ 318), beendet die Instanz und ist anfechtbar.83 Auch ohne Entscheidungsgründe und trotz Verstoßes gegen § 310 Abs. 2 ist das Urteil nun der formellen Rechtskraft (§ 705 S. 1) fähig.84 Wirksam und anfechtbar ist z.B. auch eine Urteil, das unter Verletzung des § 310 Abs. 1 S. 2 und nach Ablauf

68 BGH, Beschluss vom 16. Oktober 1984 – VI ZB 25/83, juris Rdn. 10; OLG Brandenburg, Urteil vom 27. Oktober 2021 – 11 U 12/21, juris Rdn. 19; OLG München, Urteil vom 21. Januar 2011 – 10 U 3446/10, juris Rdn. 16; RGZ 161, 61, 63; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Zöller/Feskorn Rdn. 1 und 7. 69 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12; Zöller/Feskorn Rdn. 7. 70 OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 972, 973; OLG Brandenburg MDR 1999, 563, 564; NJW-RR 2002, 356, 357; Urteil vom 27. Oktober 2021 – 11 U 12/21, juris Rdn. 19. 71 OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 972, 973. Vgl. auch BGH NJW 1958, 1237 (Unterschrift). 72 Zöller/Feskorn Rdn. 7. 73 OLG Schleswig, Beschluss vom 23. Juni 2021 – 5 U 58/21, juris Rdn. 49. 74 BGH NJW 2004, 2019, 2020 = MDR 2004, 958. 75 BGHZ 14, 39, 44 f = NJW 1954, 1281; 41, 337. 76 BGH NJW 1999, 1192 = MDR 1999, 560. 77 BGHZ 10, 346, 349 = NJW 1954, 34; BGH NJW 1964, 248; 1995, 404; 1996, 1969, 1970 = JZ 1996, 978 m. zust. Anm. v. Braun; NJW 1999, 1192; VersR 1984, 1192, 1193; OLG Brandenburg NJW-RR 1996, 766, 767; OLG Frankfurt a.M. MDR 1991, 63; NJW-RR 1995, 511 f.; OLG Zweibrücken OLGZ 1987, 371, 372; Fischer DRiZ 1994, 95, 98. 78 BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43. 79 OLG Frankfurt MDR 1991, 63 = OLGZ 1991, 252, 253. 80 BGH VersR 1984, 1192, 1193. 81 BGH NJW-RR 1994, 127; OLG Schleswig, Beschluss vom 23. Juni 2021 – 5 U 58/21, juris Rdn. 50. 82 Brandenburgisches Dienstgericht für Richter, Urteil vom 22. April 2022 – DG 3/21, juris Rdn. 43. 83 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Zöller/Feskorn Rdn. 8. 84 Zöller/Feskorn Rdn. 8. Rensen

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der Regelfrist verkündet worden ist.85 Das fehlerhaft verlautbarte Urteil ist vom Nichturteil zu unterscheiden.86 Wird ein Urteil nicht von der erkennenden Kammer, sondern von einer anderen Kammer 22 desselben Gerichts verkündet, so berührt dieser Fehler bei der Verlautbarung nicht die Wirksamkeit der Entscheidung.87 Gleiches gilt, wenn der Einzelrichter ein von der Kammer gefälltes Urteil verkündet88 oder umgekehrt die Kammer ein Urteil des Einzelrichters ohne seine Beteiligung verkündet.89 Auch aus einem Verstoß gegen § 311 Abs. 2 S. 1 und 2 – Verkündung durch Bezugnahme statt der erforderlichen Vorlesung – folgt nicht die Unwirksamkeit der Entscheidung.90 Deshalb ist es auch unschädlich, wenn in der Sitzungsniederschrift die Art der Verlautbarung nicht bezeichnet worden ist.91 Schließlich ist auch ein unter Verstoß gegen die die Anberaumung und Bekanntgabe des Verkündungstermins betreffenden Vorschriften verkündetes Urteil nicht wirkungslos.92 Wird dagegen ein zu verkündendes Urteil lediglich zugestellt, führt das nicht zur Unwirksam- 23 keit des Urteils, wenn die Zustellung für die Parteien erkennbar anstelle der Verkündung durchgeführt worden ist, also die Verlautbarung gewollt gewesen ist.93 Hingegen liegt ein Nichturteil vor, wenn das Gericht die Zustellung in der irrtümlichen Annahme veranlasst hat, es habe die betreffende Entscheidung bereits verkündet.94 b) Ein Fehler bei der Verkündung der Entscheidung ist ein Verfahrensfehler, der die verlän- 24 gerte Rechtsmittelfrist der §§ 517, 548, 569 Abs. 1 S. 2 in Lauf setzt.95 Wird er nicht gerügt, greift i.d.R. § 295 Abs. 1 ein.96 Anderenfalls führt er zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache, §§ 538 Abs. 2 Nr. 1, 562 Abs. 2, 563. Das gilt aber nur, soweit die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensfehler beruht oder wenigstens beruhen kann.97 Dies wird indes nur selten der Fall sein, denn eine Entscheidung kann nur dann auf einem Fehler bei ihrer Verkündung beruhen, wenn dieser den Rechtsmittelführer sachlich benachteiligt. Eine Benachteiligung i.d.S. liegt insb. vor, wenn der Rechtsmittelführer in seinem rechtlichen Gehör beschränkt worden ist, nicht dagegen, wenn der Mangel rein formaler Natur ist.98 Ein solcher Verfahrensfehler kann durch Nachholung der Verkündung bis zur Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz geheilt werden.99 Ein Verstoß gegen das auch für die Verkündung geltende Öffentlichkeitsgebot (§ 173 Abs. 1 GVG) begründet zwar den absoluten Revisionsgrund des § 547 Nr. 5,100 das Revisions-gericht kann jedoch die Verkündung entsprechend § 563 Abs. 3 selbst vornehmen.101

85 86 87 88 89 90 91 92 93

OLG Schleswig, Beschluss vom 23. Juni 2021 – 5 U 58/21, juris Rdn. 48. Fischer DRiZ 1994, 95, 97 f.; Zöller/Feskorn Rdn. 8. BGHZ 41, 249, 253 = NJW 1964, 1568; LAG Frankfurt a.M. BB 1988, 568 (LS). Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil (1958) S. 39 f. OLG Düsseldorf MDR 1977, 144. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. BGH NJW 1985, 1782, 1783. BGHZ 14, 39, 52 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. Vgl. auch BGHZ 10, 327, 331 f = LM ZPO § 310. BGH NJW 2004, 2019, 2020; BAG NJW 1966, 175; OLG Schleswig SchlHA 1979, 21; OLG Frankfurt a.M. MDR 1980, 320; NJW-RR 1995, 511; OLG Köln Rpfleger 1982, 113. Anders OLG Koblenz GRUR 1989, 75. 94 BGH VersR 1984, 1192, 1193; OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 511; OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 356. 95 Zöller/Feskorn Rdn. 9. 96 Zöller/Feskorn Rdn. 9. Anders RGZ 161, 61, 63. 97 RGZ 97, 162, 165; 114, 365, 371; BAG NJW 1966, 175. 98 BGHZ 17, 118, 122; NJW 1985, 1782 f.; BGHZ 14, 39: Verkündung am falschen Tag; BGH NJW 2004, 2019, 2020: Zustellung statt Verkündung; OLG Hamburg MDR 1956, 234: Verkündung im falschen Raum; OLG Hamm FamRZ 1995, 943, 945: Verkündung unter Ausschluss der Öffentlichkeit; RGZ 161, 61; OLG Düsseldorf MDR 1977, 144; vgl. Zöller/Feskorn Rdn. 9. 99 BGH NJW 2004, 2019, 2020; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1995, 511; Fischer DRiZ 1994, 95, 98. 100 BGHSt 4, 279, 281 = NJW 1953, 1442; MünchKomm/Pabst GVG § 173 Rdn. 10; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. 101 MünchKomm/Pabst GVG § 173 Rdn. 10; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. 137

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§ 311

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c) Für Fehler bei der Zustellung gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend, so dass auch insofern lediglich die Verletzung solcher Vorschriften zur Unwirksamkeit führt, die für die Verlautbarung unabdingbar sind.102 Nur sehr schwere und die Parteien beschwerende Zustellungsmängel sind geeignet, die Wirksamkeit der Entscheidung in Frage zu stellen.103 Wird eine für die Verlautbarung wesentliche Formvorschrift verletzt, begründet das die Unwirksamkeit der Verlautbarung und damit die Nichtexistenz des Urteils.104 Z.B. gilt dies bei der Zustellung eines noch nicht unterzeichneten Urteils,105 einer Zustellung ohne Mitwirkung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle,106 einem fehlenden Zustellungsvermerk (§ 184 Abs. 2 S. 4),107 einer Abweichung der zugestellten Ausfertigung von der Urschrift108 und einer Zustellung an die Partei selbst statt an den Prozessbevollmächtigten (§ 172).109 Hingegen stehen das Fehlen des erforderlichen Ausfertigungs- oder Beglaubigungsvermerks,110 des anwaltlichen Empfangsbekenntnisses trotz unstreitiger Übergabe111 oder die irrtümlich Zustellung nur einer nicht beglaubigten Abschrift112 der Wirksamkeit des Urteils nicht entgegen.113 Unwirksam ist ein Urteil, wenn die zugestellte Ausfertigung weder die Unterschriften des erkennenden Gerichts noch den sie ersetzenden Verkündungsvermerk aufweist.114 26 Wie bei der fehlerhaften Verkündung gilt für die mangelhafte Zustellung, dass der Lauf der Rechtsmittelfrist gem. §§ 517, 548 spätestens 5 Monate nach der Verkündung der Entscheidung beginnt. Das setzt allerdings eine in der Sitzung ordnungsgemäß protokollierte Verkündung voraus.115 d) Schwerwiegende Verfahrensfehler, die zur Unwirksamkeit der Verkündung oder Zustellung 27 und damit auch der Entscheidung führen, sind von Amts wegen zu berücksichtigen und einer Heilung gem. § 295 nicht zugänglich.116 Die mögliche Nachholung der Verlautbarung (s.o. Rdn. 7) wirkt ex nunc.117 Fehler, die nicht zur Unwirksamkeit der Verlautbarung führen, lassen die Wirksamkeit des Urteils unberührt und ein Rechtsmittel kann auf solche Mängel mit Erfolg nur dann gestützt werden, wenn der Fehler rechtzeitig gerügt wird und das Urteil darauf beruhen kann.118 25

§ 311 Form der Urteilsverkündung (1) Das Urteil ergeht im Namen des Volkes. (2) 1Das Urteil wird durch Vorlesung der Urteilsformel verkündet. 2Die Vorlesung der Urteilsformel kann durch eine Bezugnahme auf die Urteilsformel ersetzt werden, wenn bei der Verkündung von den Parteien niemand erschienen ist. 3Versäumnisurteile, Ur102 OLG München IPRax 1988, 164, 165 f.; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil (1958) S. 66, 69; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11. Anders AK-ZPO/Wassermann Rdn. 9. 103 OLG Hamm NJW-RR 1995, 186, 187. 104 BGHZ 41, 337, 339 = NJW 1964, 1523. 105 Die Unterschrift ist aber nachholbar. Vgl. Zöller/Feskorn Rdn. 9. 106 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11. 107 BGHZ 32, 371. Auch der fehlende Vermerk ist nachholbar. Vgl. Zöller/Feskorn Rdn. 9. 108 So zutreffend OLG Hamm NJW-RR 1995, 186, 187. 109 BGHReport 2002, 387. 110 BGHZ 15, 142, 143 f = NJW 1955, 142. 111 BGHZ 32, 370, 372 f = NJW 1964, 1523. 112 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 32 ff. 113 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11. 114 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11. 115 BGH NJW 1989, 1156 f.; 1985, 1782; 1999, 143 f und 794. 116 BGHZ 32, 370, 374 = NJW 1960, 1763; BFH BB 1993, 1000 (LS). 117 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13. 118 BGHZ 14, 39, 52 f = NJW 1954, 1281. Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-016

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teile, die auf Grund eines Anerkenntnisses erlassen werden, sowie Urteile, welche die Folge der Zurücknahme der Klage oder des Verzichts auf den Klageanspruch aussprechen, können verkündet werden, auch wenn die Urteilsformel noch nicht schriftlich abgefasst ist. (3) Die Entscheidungsgründe werden, wenn es für angemessen erachtet wird, durch Vorlesung der Gründe oder durch mündliche Mitteilung des wesentlichen Inhalts verkündet. (4) Wird das Urteil nicht in dem Termin verkündet, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, so kann es der Vorsitzende in Abwesenheit der anderen Mitglieder des Prozessgerichts verkünden.

Schrifttum Draeger Probleme des nichtverkündeten Urteils, MDR 1963, 808; Förster Die Verkündung des Zivilurteils, DRiZ 1960, 184; Jauernig Muss die Urteilsformel bei der Verkündung eines Zivilurteils stets schriftlich vorliegen? NJW 1986, S. 117; Kranz Beschluss – „Im Namen des Volkes“? FamRZ 2010, 85; Kroitzsch Wegfall der Begründungspflicht, NJW 1994, 1032; Matzke Zur Bestandskraft eines amtsgerichtlichen Zivilurteils vor Absetzung des verkündeten Urteils, AnwBl. 1981, 11; Kulhanek Im Namen des Volkes – Leerformel, Fiktion oder Realität?, ZRP 2015, 155; Müller-Graf Zur Geschichte der Formel „Im Namen des Volkes“, ZZP 88 (1975), 442; Schneider Rechtsschutzmöglichkeiten gegen formelle Verlautbarungsmängel beim zivilprozessualen Urteil unter besonderer Berücksichtigung der Gruppe der Nichturteile (1999); Tubis Die Öffentlichkeit des Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 EMRK, NJW 2010, 415.

Übersicht I.

Urteilsüberschrift, § 311 Abs. 1

II. 1. 2.

Die Verkündung des Urteils, § 311 Abs. 2 bis 4 4 Allgemeines Verkündung durch Vorlesung, § 311 Abs. 2 5 S. 1 Verkündung durch Bezugnahme, § 311 Abs. 2 6 S. 2

3.

1

4. 5. 6. 7.

Verkündung ohne schriftliche Niederlegung der 8 Urteilsformel, § 311 Abs. 2 S. 3 11 Verstoß gegen § 311 Abs. 2 Verkündung der Entscheidungsgründe, § 311 14 Abs. 3 16 Verkündungstermin, § 311 Abs. 4

I. Urteilsüberschrift, § 311 Abs. 1 Bis zum Inkrafttreten der BGB-Novelle am 1. Januar 1900 enthielt § 282 CPO Regeln die Urteilsver- 1 kündung betreffend. Aufgrund der Novelle von 1933 wurde § 311 neu bekanntgemacht. § 311 Abs. 1 wurde im Jahre 1950 in die Zivilprozessordnung eingefügt.1 Die Bestimmung, deren Vorbild eine entsprechende Vorschrift der preußischen Verfassung von 1920 war, sollte zum einen die bis dahin unterschiedliche Praxis in den Ländern vereinheitlichen. Zum anderen verleiht § 311 Abs. 1 dem in Art. 20 Abs. 2 GG enthaltenen Gedanken Ausdruck, dass alle Staatsgewalt vom Volk ausgeht, und betont auf diese Weise die demokratisch-republikanische Neuordnung Deutschlands nach dem Ende des Nationalsozialismus.2 Das Urteil verweist durch die Überschrift „Im Namen des Volkes“ auf das Volk als Träger der Gerichtshoheit als Teil der Staatsgewalt.3 Die Vereinfachungsnovelle von 1976 ergänzte § 311 um den Absatz 4, dessen Satz 2 im Zuge der ZPO-Reform gestrichen wurde. Zugleich wurde Absatz 2 Satz 2 eingefügt. Schließlich wurde die ab 21. Oktober 2055 geltende Fassung unter dem 5. Dezember 2005 bekanntgemacht.4 1 2 3 4

Stein/Jonas/Althammer § 311 Gesetzesgeschichte. Kroitzsch NJW 1994, 1032, 1033; Müller-Graf ZZP 88 (1975), 442, 449. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. Stein/Jonas/Althammer § 311 Gesetzesgeschichte.

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Neben den in § 313b Abs. 1 S. 2 vorgesehenen Überschriften für besondere Urteile enthält § 311 Abs. 1 die einzige zwingende, in jedem Fall eines Urteils gebotene Überschrift. Die weitere Überschrift „Urteil“ ist zwar üblich,5 aber keineswegs erforderlich.6 Empfehlenswert ist eine Bezeichnung neben der § 311 Abs. 1 entsprechenden Überschrift allerdings, wenn das Urteil einer besonderen Urteilsart angehört, es sich also z.B. um ein Zwischen- oder ein Teilurteil handelt.7 Eine Verstoß gegen § 311 Abs. 1 beschwert die Parteien nicht und begründet deshalb weder 3 die Unwirksamkeit des Urteils noch vermag es einem Rechtsmittel zum Erfolg zu verhelfen.8 2

II. Die Verkündung des Urteils, § 311 Abs. 2 bis 4 1. Allgemeines 4 Indem § 311 Abs. 2 Abs. 1 vorsieht, dass das Urteil durch Vorlesung der Urteilsformel verkündet wird, soll die Bestimmung das Gericht zur vorherigen schriftlichen Niederlegung des Tenors veranlasst. So sollen Abweichungen zwischen dem verkündeten und dem später in vollständiger Form schriftlich abzufassenden Urteil vermieden werden.9 Das Gesetz unterscheidet in § 311 Abs. 2 drei Formen der Verkündung eines Urteils, nämlich die Verkündung durch Vorlesung der zuvor schriftlich fixierten Urteilsformel als gesetzliche Regel (§ 311 Abs. 2 S. 1, Rdn. 5), die Verkündung durch Bezugnahme auf die in Schriftform vorliegende Urteilsformel, wenn keine der Parteien erschienen ist (§ 311 Abs. 2 S. 2, Rdn. 6 f.) und bei bestimmten Urteilen die Mitteilung der Urteilsformel ohne vorherige schriftliche Niederlegung (§ 311 Abs. 2 S. 3, Rdn. 8 ff.).10

2. Verkündung durch Vorlesung, § 311 Abs. 2 S. 1 5 Gemäß § 136 Abs. 4 ist für die Verkündung des Urteils durch Vorlesung der Urteilsformel der Vorsitzende zuständig. Er kann diese Aufgabe aber einem anderen Mitglied des Prozessgerichts oder auch dem Protokollführer übertragen, der die Vorlesung dann in Anwesenheit des Vorsitzenden durchzuführen hat.11 Aus § 173 Abs. 1 GVG folgt, dass die Verkündung des Urteils zu öffentlich erfolgen hat. Ferner ist sie gem. § 160 Abs. 3 Nr. 7 zu protokollieren, wobei ihre Form aber nicht zu Protokoll festgestellt werden muss.12 Dass dies geschieht, ist von besonderer Bedeutung, weil der Nachweis der Verkündung nur durch das Protokoll geführt werden kann, § 165.13 Allerdings kann das Protokoll, wenn es die tatsächlich erfolgte Verkündung nicht ausweist, gem. § 164 berichtigt werden. § 311 Abs. 2 S. 1 setzt die vorherige schriftliche Niederlegung der Urteilsformel voraus – „… durch Vorlesung der Urteilsformel …“ Sowohl nach dem Wortlaut der Vorschrift als auch nach ihrem Sinn und Zweck – Abweichungen zwischen verkündetem und vollständig abgefasstem Urteil sollen vermieden werden – genügt ein Stenogramm.14

5 Vgl. die Muster in Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, 8. Aufl. S. 259 und z.B. S. 327. 6 OLG Oldenburg MDR 1991, 159 f. 7 Musielak/Voit/Musielak § 313 Rdn. 3; Zöller/Feskorn § 313 Rdn. 3. 8 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Zöller/Feskorn Rdn. 1. 9 Hahn Materialien zur CPO, S. 287 (zu § 272); Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 10 Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 11 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 12 BGH NJW 1985, 1782, 1783; 1994, 3358; Jauernig NJW 1986, 117. 13 BGH VersR 1989, 604; 1990, 637 f.; OLG Zweibrücken OLGZ 1987, 371, 372; OLG Frankfurt a.M. MDR 1991, 63. 14 BGH NJW 1999, 794. Rensen

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3. Verkündung durch Bezugnahme, § 311 Abs. 2 S. 2 Diese Vereinfachung galt bis zum Inkrafttreten des ZPO-Reform-Gesetzes nur für Verkündungen 6 in einem besonderen Termin – § 311 Abs. 4 S. 2 a.F. Der Reform-Gesetzgeber wollte mit der Einfügung der Bestimmung in den § 311 Abs. 2 die Verkündung durch Bezugnahme allgemein, d.h. auch für Stuhlurteile, zulassen und eine schon bis dahin verbreitete Praxis legitimieren. Erscheine keine der Parteien, so sei eine gleichsam „gegen die Wand“ gerichtete Verkündung eine überflüssige Formalie.15 Auch für die Verkündung durch Bezugnahme bedarf es vorheriger schriftlicher Fixierung der Urteilsformel, wobei wiederum ein Stenogramm ausreicht.16 Überhaupt gelten die Ausführungen zu § 311 Abs. 2 S. 1 grundsätzlich entsprechend.17 Anstelle der Vorlesung reicht allerdings die Bezugnahme auf die schriftliche Urteilsformel. 7 Diese muss nicht mündlich erfolgen, sondern kann auch durch einen entsprechenden Protokollvermerk als sog. „stumme Verkündung“ geschehen.18 Die Verkündung durch Bezugnahme gem. § 311 Abs. 2 S. 2 ist allerdings nur zulässig, wenn von den Parteien niemand erschienen ist. Beim Aufruf der Sache darf sich niemand für die Parteien gemeldet haben.19 Ungeachtet der erforderlichen schriftlichen Niederlegung der Urteilsformel muss das Urteil bei seiner Verkündung nicht notwendigerweise auch unterschrieben sein.20

4. Verkündung ohne schriftliche Niederlegung der Urteilsformel, § 311 Abs. 2 S. 3 § 311 Abs. 2 S. 3 sieht für Versäumnisurteile, Anerkenntnis- und Verzichtsurteile sowie Urteilen 8 über die Folgen einer Klagerücknahme eine dahingehende Erleichterung vor, dass es hier keiner vorherigen schriftlichen Abfassung der Urteilsformel bedarf. Dahinter steht wohl die gesetzgeberische Erwägung, dass in diesen Fällen die Gefahr einer Abweichung des verkündeten vom später schriftlich abgefassten Urteil erheblich geringer ist. § 311 Abs. 2 S. 3 gilt entsprechend bei Entscheidungen, die nach Rücknahme eines Einspruchs 9 (§ 346) oder eines Rechtsmittels (§§ 516 Abs. 3, 565) ergehen.21 Allerdings sind wegen der §§ 269 Abs. 4, 516 Abs. 3 S. 2, 565 Urteile über die Folgen einer 10 Klage- oder Rechtsmittelrücknahme kaum denkbar, denn hierüber ist nicht nur im Falle einer unstreitigen Rücknahme,22 sondern auch bei streitiger Klage- oder Rechtsmittelrücknahme und ungeachtet einer durchgeführten mündlichen Verhandlung durch Beschluss zu entscheiden.23

5. Verstoß gegen § 311 Abs. 2 Wird das Urteil nicht in der durch § 311 Abs. 2 geregelten Art und Weise verkündet, erlangt es 11 keine rechtliche Existenz und bleibt Entwurf.24 Dementsprechend setzt eine wirksame Urteilsverkündung voraus, dass zumindest die Urteilsformel im Zeitpunkt der Verkündung schriftlich nie-

15 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 14/4722, S. 84; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPOReform, Einführung – Texte – Materialien, S. 268 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. BGH NJW 1999, 794. Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. Jauernig NJW 1986, 117, 118; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. AK-ZPO/Wassermann Rdn. 7; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. BGHZ 10, S. 327, 329 = NJW 1953, 1829. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. Musielak/Voit/Foerste § 269 Rdn. 17. So zutreffend BGH NJW 1978, 1585; NJW-RR 1993, 1470; BGHZ 46, 112 = NJW 1967, 109; Musielak/Voit/Foerste § 269 Rdn. 17. Anders OLG Hamm NJW 1976, 758, 759; LAG Berlin MDR 1978, 82 f.; Gaul ZZP 81 (1968), 273, 277 ff. 24 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7.

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dergelegt ist, weil sie sonst weder verlesen noch in Bezug gtenommen werden kann.25 Unerheblich ist wegen der Gleichwertigkeit der Verkündungsformen des § 311 Abs. 2 S. 1 und des S. 2 jedoch, ob das Urteil durch Vorlesung der Urteilsformel oder Bezugnahme auf dieselbe verkündet worden ist.26 Deshalb ist das Fehlen einer diesbezüglichen Feststellung im Protokoll auch bedeutungslos.27 12 Das Urteil wird auch wirksam, wenn es statt der erforderlichen Verkündung zugestellt wird, sofern das Gericht nicht davon ausging, dass es bereits verkündet worden war s.o. § 310 IV 2 a). Für die Existenz kommt es auf die willentliche Entäußerung an. 13 Ob eine Verkündung erfolgt ist, ergibt sich ausschließlich aus dem Protokoll, §§ 160 Abs. 3 Nr. 7, 165.28 Fehlt eine entsprechende Feststellung im Protokoll, ist nicht von einer Verkündung auszugehen, und das Urteil ist als Entwurf zu behandeln. Der auf dem Urteil angebrachte Verkündungsvermerk vermag die Feststellung im Protokoll nicht zu ersetzen.29 Möglich ist allerdings eine Berichtigung des Protokolls, wenn nämlich eine Verkündung tatsächlich stattgefunden hat, § 164.30

6. Verkündung der Entscheidungsgründe, § 311 Abs. 3 14 Gemäß § 311 Abs. 3 steht dem Vorsitzenden bei der Urteilsverkündung hinsichtlich der Verkündung auch der Entscheidungsgründe sowohl ein Entschließungs- als auch ein Auswahlermessen zu:31 Er ist zum einen nicht verpflichtet, auch die Entscheidungsgründe zu verkünden, sondern kann das tun, wenn er dies für angemessen erachtet. Entscheidet er sich, auch die Entscheidungsgründe zu verkünden, kann er dies entweder durch Vorlesung zuvor schriftlich niedergelegter Gründe oder durch mündliche Mitteilung ihres wesentlichen Inhalts tun. Sind die Parteien anwesend, empfiehlt es sich allerdings, den wesentlichen Inhalt der Entscheidungsgründe mündlich mitzuteilen.32 Die Vorlesung dürfte dagegen i.d.R. mit einem zu großen Aufwand verbunden sein. Nach Auffassung des EGMR folgt das alles auch aus Art. 6 Abs. 1 EMRK.33 15 Widersprechen die schriftlich abgefassten Entscheidungsgründe den bei der Verkündung mündlich mitgeteilten, gilt die schriftliche Fassung.34

7. Verkündungstermin, § 311 Abs. 4 16 Aus § 311 Abs. 4 ergibt sich, dass die Anwesenheit der Beisitzer im Falle der Verkündung in einem besonderen Termin i.S.d. § 310 Abs. 1 S. 2 Alt. 2, Abs. 2 nicht erforderlich ist.35 Für die Verkündung im Verkündungstermin gelten im Übrigen die vorstehenden Ausführungen: Die Verkündung erfolgt durch Vorlesung oder Bezugnahme, die mündlich oder stumm geschehen kann.36 16a Ein Richterwechsel nach der Fällung des Urteils ist unschädlich, weil § 309 die formelle Unmittelbarkeit lediglich in Bezug auf die mündliche Verhandlung und die Urteilsfällung vorsieht, nicht dagegen auch für die Verkündung.37 Unschädlich ist es auch, wenn nicht der Vorsitzende allein das Urteil verkündet, sondern der Spruchkörper in seiner unveränderten oder auch veränderten 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37

BGH MDR 2022, 1435 Rdn. 23; 2015, 852 Rdn. 10 m.w.N. zur st. Rspr. BGH NJW 1994, 3358. BGH NJW 1985, 1782, 1783; 1994, 3358; Jauernig NJW 1986, 117. BGH VersR 1989, 604; 1990, 637 f.; OLG Zweibrücken OLGZ 1987, 371, 372; OLG Frankfurt a.M. MDR 1991, 63. OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 972, 973. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. EGMR NJW 2009, 2873. AK-ZPO/Wassermann Rdn. 6. Zöller/Feskorn Rdn. 6. Jauernig NJW 1986, 117 (118); Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. BGH NJW-RR 2015, NJW-RR 2015, 893 Rdn. 13; BAG BeckRS 2015, 69780; BeckOK/Elzer, 40. Ed., Stand 1.3.2021, Rdn. 10.

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Zusammensetzung.38 Ist der Vorsitzende verhindert, kann der geschäftsplanmäßige Vertreter die Verkündungen vornehmen. Verkündet nicht der Vorsitzende, sondern ein unzuständiger Richter das Urteil, ist die Verkün- 17 dung gleichwohl wirksam. Die fehlerhafte Verkündung des Urteils vermag ein Rechtsmittel nicht zu begründen, weil das Urteil hierauf nicht beruht.39

§ 312 Anwesenheit der Parteien 1 Die Wirksamkeit der Verkündung eines Urteils ist von der Anwesenheit der Parteien nicht abhängig. 2Die Verkündung gilt auch derjenigen Partei gegenüber als bewirkt, die den Termin versäumt hat. (2) Die Befugnis einer Partei, auf Grund eines verkündeten Urteils das Verfahren fortzusetzen oder von dem Urteil in anderer Weise Gebrauch zu machen, ist von der Zustellung an den Gegner nicht abhängig, soweit nicht dieses Gesetz ein anderes bestimmt.

(1)

I. Allgemeines Bis zum Inkrafttreten der BGB-Novelle am 1. Januar 1900 enthielt § 283 CPO die Regeln des § 312. 1 § 312 wurde neu gefasst mit Wirkung zum 21. Oktober 2005 und in der neuen Fassung am 5. Dezember 20051 bekanntgemacht.2 Der Gesetzgeber hat mit § 312 Abs. 1 S. 1 seiner Vorstellung Ausdruck verliehen, dass zwar die Entscheidung auf einer mündlichen Verhandlung beruhen und die Verkündung mündlich erfolgen solle, die Wirksamkeit der verkündeten Entscheidung aber nicht von der Anwesenheit der Parteien bei der Verkündung abhängen solle. Vielmehr könne von den Parteien, sofern sie bei der Verkündung nicht anwesend seien, erwartet werden, dass sie sich nach dem entsprechenden Ergebnis erkundigten.3

II. Verkündung, § 312 Abs. 1 Die Verkündung des Urteils ist eine Prozesshandlung des Gerichts, die nach dem Schluss der 2 mündlichen Verhandlung erfolgt.4 Zu diesem Zeitpunkt kommt den Parteien grundsätzlich keine Handlungsbefugnis mehr zu. Für Angriffs- und Verteidigungsmittel folgt das aus § 296a, für selbstständige Angriffe ergibt sich dies aus den §§ 261 Abs. 2, 297.5 Dementsprechend bestimmt § 312 Abs. 1 S. 1, dass das Urteil mit seiner Verkündung unabhängig auch von der Anwesenheit der Parteien rechtliche Existenz erlangt.6 Ein Urteil wird selbst dann mit seiner Verkündung wirksam, wenn es in einem anderen 3 Termin als dem den Parteien bekanntgegebenen Verkündungstermin verkündet wird. Fehler bei der Bekanntgabe des Verkündungstermin haben also keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Urteils.7 Sie sind ferner nur auf entsprechende Rüge zu beachten (§ 551 Abs. 3 Nr. 2b) und führen 38 BeckOK/Elzer, 40. Ed., Stand 1.3.2021, Rdn. 10. 39 RGZ 161, 61, 63; OLG Düsseldorf MDR 1977, 144. 1 BGBl. 2005, Teil I, 3202. 2 Stein/Jonas/Althammer § 312 Gesetzesgeschichte. 3 Hahn Materialien zur ZPO, S. 287 (zu § 273); Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 4 Zöller/Feskorn Rdn. 1. 5 BGH NJW-RR 1992, 1085; Fischer NJW 1994, 1315, 1316. 6 Zöller/Feskorn Rdn. 1. 7 BGHZ 14, 39, 52 f = NJW 1954, 1281. 143 https://doi.org/10.1515/9783110443172-017

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§ 313

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

i.d.R. nicht zur Aufhebung des fehlerhaft verkündeten Urteils, weil das Urteil jedenfalls grundsätzlich nicht auf dem betreffenden Fehler beruhen kann.8 4 In prozessrechtlicher Hinsicht kommt es auf die Kenntnisnahme des Urteils durch die Parteien nicht an (§ 312 Abs. 1 S. 2), denn für die Wirksamkeit des Urteils ist nur seine Verkündung oder Zustellung (§ 310 Abs. 3) maßgebend. Auch in materieller Hinsicht ist statt des Zeitpunkts der tatsächlichen Kenntnisnahme ausschließlich der Zeitpunkt der Verkündung der Entscheidung von Bedeutung.9 Das gilt auch für den Beginn des Fristlaufs bei verkündeten Fristen.10 § 321a Abs. 2 S. 1 sieht allerdings anderes vor.

III. Fortgang des Verfahrens nach Verkündung, § 312 Abs. 2 5 Mit Rücksicht auf den § 317, die Notfristen der §§ 339, 517, 548, 569 Abs. 1 S. 2, die Frist zur Ergänzung des Urteils (§ 321 Abs. 2) und als allgemeine Voraussetzung der Zwangsvollstreckung (§ 750 Abs. 1 S. 1) muss das Urteil trotz Wirksamwerdens schon mit seiner Verkündung noch von Amts wegen zugestellt werden.11 Eine Verkündung ohne nachfolgende Zustellung setzt die verlängerten Fristen gem. §§ 517, 548, 569 Abs. 1 S. 2 in Lauf. 6 Hinsichtlich der Zwangsvollstreckung reicht gem. § 750 Abs. 1 S. 2 ungeachtet des § 317 auch die Zustellung im Parteibetrieb. Bei Arrestbefehlen und einstweiligen Verfügungen ist die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 auch für die Zustellung zu beachten.12 Diese kann die Zustellungsfrist gem. § 929 Abs. 3 verkürzen. Wird in dem Verkündungstermin ein Beschluss über die Wiedereröffnung der mündlichen 7 Verhandlung (§ 156) verkündet und zugleich neuer Termin anberaumt, bedarf es mit Rücksicht auf die §§ 218, 329 weder einer Zustellung dieses Beschlusses noch einer Ladung.13

§ 313 Form und Inhalt des Urteils (1) Das Urteil enthält: 1. die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten; 2. die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben; 3. den Tag, an dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist; 4. die Urteilsformel; 5. den Tatbestand; 6. die Entscheidungsgründe. (2) 1Im Tatbestand sollen die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffsund Verteidigungsmittel unter Hervorhebung der gestellten Anträge nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp dargestellt werden. 2Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden. (3) Die Entscheidungsgründe enthalten eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht.

8 Etwas offener Zöller/Feskorn Rdn. 1. 9 RGZ 32, 421, 424; Zöller/Feskorn Rdn. 2. 10 KG MDR 2004, 770. 11 Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 12 Zöller/G. Vollkommer § 929 Rdn. 10, 12. 13 Zöller/Feskorn Rdn. 3. Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-018

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 313

Schrifttum Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. 2015; Arndt Die Zeitform im Tatbestand, DRiZ 1968, 98; Balzer Schlanke Entscheidungen im Zivilprozess, NJW 1995, 2448; ders. Das Urteil im Zivilprozess, Urteilsfindung und Urteilsabfassung in der Tatsacheninstanz (2003); Beaumont Gesetz und Recht – in Vers und Reim, NJW 1989, 371; Berg Auswirkungen der Neufassung des § 313 auf die zivilrechtlichen Ausbildungs- und Prüfungsarbeiten des Referendars, JuS 1984, 363; Börstinghaus Änderungen in der Zivilgerichtsbarkeit durch das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege, ZAP Fach 13, 215; Brögelmann Der Verkehrsunfallprozess – Darstellung im Urteil, JA 2003, 965; Brüggemann Die richterliche Begründungspflicht: Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Begründung gerichtlicher Entscheidungen (1971); Bull Stiefkind Rubrum, RPfleger 1959, 82; Burgermeister Das Urteil des Berufungsgerichts nach der Zivilprozessreform, ZZP 116 (2003), 165; Diefenbach Hinweise zum Abfassen gerichtlicher Entscheidungen, Kongressvortrag, BDVRRundschreiben 2000, 79; Döllerer Die Bezugnahme auf Schriftstücke im Zivilurteil (§ 313 Abs. 2 ZPO), DRiZ 1964, 158; Ermann-Baumfalk Das Urteil im Zivil- und Strafprozess: Bedeutung, Entstehung, Inhalt, JA 1982, 459; Fischer Bezugnahme – insbesondere pauschale Bezugnahme – in Tatbeständen und Schriftstücken im Zivilprozess sowie damit zusammenhängende Fragen (1994); ders. Bezugnahmen in Tatbeständen und Schriftsätzen im Zivilprozessrecht, JuS 1995, 535; Franzki Die Reform des Zivilprozessrechts, JA 1977, 151; Furtner Das Urteil im Zivilprozess, 5. Aufl. 1985; Gast Vom juristischen Stil, BB 1987, 1; Gottwald Richterliche Entscheidung und rationale Argumentation, ZZP 98 (1985), 113; Hartmann Das Urteil nach der Vereinfachungsnovelle, JR 1977, 181; Hattenhauer Die Kritik des Zivilurteils. Eine Anleitung für Studenten (1970); Heitmann Plädoyer für ein Auslaufmodell, NJW 1997, 1826; Höhne Vom Sandwichdiagramm zur Struktur einer selektiven Dokumentation – Die Tatbestandserfassung im Zivilurteil, JA 2005, 290; Holthaus/Koch Auswirkungen der Reform des Zivilprozessrechts auf arbeitsgerichtliche Verfahren, RdA 2002, 140; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. 2003; ders. Grundfragen des Tatbestandes im Zivilurteil, JuS 1984, 615, 786, 950; ders. Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil, JuS 1987, 213, 296, 464, 545; ders. Verfahren und Urteile erster Instanz nach dem Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG), JuS 2002, 791; Jasper Die Sprache des Urteils, MDR 1966, 198; Jayme § 313a ZPO und italienischer ordre public, IPRax 1988, 309; Köbl Obiter Dicta – Ansätze einer Rechtfertigung, JZ 1976, 752; Kötz Über den Stil höchstrichterlicher Entscheidungen. Eine vergleichende Studie, DRiZ 1974, 146 u. 183; Künzl Die Reform des Zivilprozesses (Teil I), ZTR 2001, 492; Lücke Begründungszwang und Verfassung (1987); Lüke Das Abfassen vor Urteilen in der Arbeitsgerichtsbarkeit, NZA 1996, 561; ders. Die Sprache in Gerichtsurteilen, NJW 1995, 1067; Mattern Kürzere Urteile! DRiZ 1960, 11; Meyke Entscheidungsgründe – Pflicht zur Kürze, DRiZ 1990, 58; Mühl Die Lehre von Gutachten und Urteil, 1979; Neumann Urteilskünste, FS Dieterich (1999) S. 415; Raabe Die neuen Vorschriften über das Zivilurteil in der Praxis, DRiZ 1979, 135; Rasehorn Fort mit dem Kult schriftlicher Urteilsbegründung, Betrifft Justiz 2000, 368; Sattelmacher/Sirp/Schuschke Bericht, Gutachten und Urteil, 34. Aufl. 2008; Schellhammer Die Arbeitsmethode des Zivilrichters, 17. Aufl. 2013; ders. Die Relationstechnik oder: Wie findet und formuliert man das Urteil im Zivilprozess? Jura 1987, 169; ders. Zivilprozessreform und erste Instanz, MDR 2001, 1081; Schnapp Wie entspricht man dem Gebot der Knappheit? Jura 2003, 602; Schneider Die Urteilsformel, MDR 1967, 94; ders. Nochmals: Tatbestand und Entscheidungsgründe des Zivilurteils nach neuem Recht, JuS 1978, 334; ders. Inhaltsforderungen an die Urteilsbegründung, MDR 1981, 462; ders. Die Parteibezeichnung im Urteil, MDR 1966, 811; ders. Beiträge zum neuen Zivilprozessrecht (Teil IV), MDR 1978, 1; Schwab Die Bedeutung der Entscheidungsgründe, FS Bötticher (1969) S. 321; Selbherr Die Reform der ZPO – eine Wirkungskontrolle der Verfahrensneuerungen in der ersten Instanz, NJW 2004, Beilage zu Heft 27/2004, 5; v. Seuffert Die Bezeichnung der Parteien im Urteil, SeuffBl. 71, 637; Siegburg Einführung in die Urteils- und Relationstechnik, 5. Aufl. 1998; ders. Zum Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils im Bauprozess, ZfBR 2002, 635; Stackmann Der Tatbestand im Zivilurteil, NJW 2002, 781; Städling § 495a Abs. 2 ZPO und § 313a Abs. 1 ZPO – (fast) gleiche Schwestern für Entscheidungen ohne Tatbestand und Gründe, MDR 1995, 1102; Steines Tatbestand und Entscheidungsgründe des Zivilurteils nach neuem Recht, JuS 1978, 34; ders. Nochmals: Tatbestand und Entscheidungsgründe des Zivilurteils nach neuem Recht, JuS 1978, 614; Strecker Stuhlurteile nur bei Sicherheit, Betrifft Justiz 2000, 370; Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, 8. Aufl. 2012 und 7. Aufl. 2012; Titz Der Tatbestand im Zivilurteil, JA 2003, 677; Weitzel Tatbestand und Entscheidungsqualität (1990); Womelsdorf Die Fassung des Tenors im Zivilurteil, JuS 1983, 855.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Rubrum, § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 3

III.

Tenor, § 313 Abs. 1 Nr. 4

145

1 6

IV.

Tatbestand, § 313 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2

V.

Entscheidungsgründe, § 313 Abs. 1 Nr. 6, 21 Abs. 3

15

11

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§ 313

VI.

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsbelehrung 26 u.a.

VII. Verstöße gegen § 313 29 1. Rubrum

2. 3. 4. 5.

31 Tenor 32 Tatbestand 33 Entscheidungsgründe Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsbeleh35 rung

I. Allgemeines 1 § 313 geht auf den bis zum Inkrafttreten der BGB-Novelle am 1. Januar 1900 geltenden § 284 CPO zurück und hat nicht nur durch die Novelle von 1898, sondern auch durch die Novellen von Amtsgerichtsnovelle von 1909, durch die Emminger-Novelle von 1924 und durch die Vereinfachungsnovelle von 1976 Änderungen erfahren.1 Die Bestimmung ist mit Wirkung zum 21. Oktober 2005 neu gefasst worden. Die Neufassung wurde unter dem 5. Dezember 2005 bekanntgemacht. § 313 regelt neben den §§ 311 Abs. 1, 315 Abs. 1 die äußerliche Gestaltung des Urteils, wobei die in § 313 genannten Bestandteile zwar wesentlich sind, ihr Fehlen jedoch ohne weiteres nicht die Unwirksamkeit des Urteils begründet.2 § 313 gilt grundsätzlich für alle Urteile, die §§ 313a und b, 540 und 564 enthalten jedoch 2 Sonderregeln.3 Mit der Reform der Reform der Zivilprozessordnung hat der Gesetzgeber nämlich den bisher bestehenden „Gleichklang“ zwischen erstinstanzlichen und Berufungsurteilen aufgegeben.4 Für Beschlüsse gilt § 313 nicht.5 Mit dem Urteil beantwortet das Gericht das in der Klage liegende Rechtsschutzersuchen des 3 Klägers. Zum einen sollen die Parteien in die Lage versetzt werden, das Urteil auf seine Richtigkeit hin zu überprüfen, und überzeugt werden. Zum anderen soll der Öffentlichkeit und dem Rechtsmittelgericht die Kontrolle ermöglicht werden. Schließlich erleichtert die schriftliche Abfassung des Urteils auch die Selbstkontrolle des erkennenden Gerichts.6 Entsprechend diesen vielfältigen Funktionen des Urteils sowie der sozialen Funktion des Zivilprozesses, den Rechtsfrieden herzustellen,7 muss sich das Gericht bei der Abfassung des Urteils durch Stil und Sprache bemühen, Sprachbarrieren abzubauen und seine Entscheidung sowie die zugrunde liegenden Erwägungen auch dem Nichtjuristen verständlich zu machen. Zwar kann mit Rücksicht auf die erforderliche Eindeutigkeit des Urteils auf Fachtermini nicht gänzlich verzichtet werden, das Urteil sollte aber, soweit das ohne Qualitätseinbuße möglich ist, unter Verzicht auf nicht ohne weiteres verständliche Fachbegriffe und in ebenso klarer wie anschaulicher Sprache abgefasst werden.8 Es verstößt zwar nicht gegen § 313, ein Urteil in Versform abzufassen. Allzu leicht entsteht jedoch der Eindruck, das Gericht habe die Parteien mit ihrem Anliegen nicht hinreichend ernst genommen.9 Die §§ 311 Abs. 1, 313 und 315 Abs. 1 enthalten wesentliche Vorgaben der Gliederung des 4 Urteils: Gemäß § 311 Abs. 1 wird jedes Urteil mit „Im Namen des Volkes“ überschrieben, während eine darüber hinausgehende besondere Bezeichnung der Entscheidung zwar üblich10 und teilweise empfehlenswert,11 aber lediglich bei Versäumnis-, Anerkenntnis- und Verzichtsurteilen erfor-

1 2 3 4 5 6 7 8

Stein/Jonas/Althammer § 313 Gesetzesgeschichte. Hahn Materialien zur ZPO, 287 (zu § 273); Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. Zöller/Feskorn Rdn. 1. Zöller/Feskorn Rdn. 1. Zöller/Feskorn Rdn. 2. Musielak/Voit/Musielak Einl. Rdn. 5. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Zöller/Feskorn Rdn. 2 und 19. Vgl. dazu Jasper MDR 1986, 198, 200; Heitmann NJW 1997, 1826, 1827; Lüke NJW 1995, 1067. 9 OLG Karlsruhe NJW 1990, 2009 f.; Beaumont NJW 1990, 1969. 10 Vgl. Muster und Erläuterungen in Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, S. 259 ff. 11 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; Zöller/Feskorn Rdn. 1 und 3. Rensen

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§ 313

derlich ist.12 Das nachfolgende Rubrum (Urteilseingang) muss die Angaben des § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 enthalten.13 Die Gestaltung des Rubrums ist im übrigen nicht in allen Einzelheiten vorgegeben, sondern entspricht abgesehen von einigen zu vernachlässigenden regionalen Besonderheiten einem langjährigen, allgemeinen Gerichtsgebrauch.14 Nach dem Rubrum folgen die Urteilsformel (Tenor, § 313 Abs. 1 Nr. 4), der Tatbestand (§ 313 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2), die Entscheidungsgründe (§ 313 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3) und schließlich die Unterschriften der mitwirkenden Richter (§ 315 Abs. 1 S. 1). Üblich ist es schließlich, das Aktenzeichen und den Gegenstand des Rechtsstreits hinzuzufügen.15 Insgesamt sollte sich das Urteil auf das Wesentliche beschränken sowie im Interesse und nach 5 Maßgabe der Verständlichkeit möglichst kurz sein.16

II. Rubrum, § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 Gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 1 bedarf es zunächst der Bezeichnung der Parteien, die bei Schluss der 6 mündlichen Verhandlung den Prozess führen.17 Nur wenn die Entscheidung auch Parteien betrifft, die bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung aus dem Rechtsstreit ausgeschieden sind, z.B. durch teilweise Klagerücknahme, sind auch diese in das Rubrum aufzunehmen.18 Die Parteien sind so genau zu bezeichnen, dass auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung keine Zweifel über ihre Identität entstehen können.19 Erforderlich ist in jedem Fall die Angabe des Vorund Nachnamens einer natürlichen Person. Auch die Nennung des Berufes kann zur Identifizierung beitragen, ist aber nicht unbedingt erforderlich.20 Bei Kaufleuten reicht wegen § 17 Abs. 2 HGB zwar die Angabe der Firma aus, zur Vermeidung von Schwierigkeiten bei der Identifizierung insb. im Rahmen der Zwangsvollstreckung ist es jedoch zweckmäßig, auch den bürgerlichen Namen des Kaufmanns anzugeben.21 Als Partei gilt bei Inanspruchnahme unter einer Firma derjenige, der bei Klageerhebung Firmeninhaber gewesen ist.22 Bei Gesellschaften ist die Firma einschließlich der Rechtsformangabe sowie der gesetzlichen Vertreter in das Rubrum aufzunehmen.23 Seit der Bundesgerichtshof auch der nach außen hin in Erscheinung tretenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Rechts- und Parteifähigkeit zuerkennt,24 kann auch diese gesetzlich vertreten durch ihren oder ihre Geschäftsführer als Partei auftreten und ist dementsprechend in das Rubrum aufzunehmen. Dabei ist besonders darauf zu achten, ob die Gesellschaft oder die Gesellschafter oder aber sowohl die Gesellschaft als auch die Gesellschafter als Partei beteiligt sind. Hat ein Gesellschafter in der Zeit vor Änderung der Rechtsprechung zur Frage der Rechts- und 12 OLG Oldenburg MDR 1991, 159 f. 13 Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, S. 11 ff.; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 164; Musielak/Voit/ Musielak Rdn. 3. 14 Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, S. 11 ff.; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 164. Mit Mustern auch Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, S. 259 ff. 15 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; Theimer/Theimer, Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, S. 260; vgl. auch Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, S. 119. 16 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1. Vgl. auch § 13 Abs. 1 S. 1 der GO-BGH. 17 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 18 Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, S. 120 ff.; Schellhammer Die Arbeitsmethode des Zivilrichters, Rdn. 264; Siegburg Einführung in die Urteils- und Relationstechnik, Rdn. 17; Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, S. 259. 19 OLG Hamburg GRUR 1981, 90, 91; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 164. 20 Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, S. 120 ff.; vgl. auch Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 164; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 21 Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 168; Theimer/Theimer Mustertexte im Zivilprozess, Bd. I, 8. Aufl. S. 259; Zöller/ Feskorn Rdn. 4. 22 Zöller/Feskorn Rdn. 4. 23 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 24 BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056. 147

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Parteifähigkeit der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine Gesamthandsforderung als notwendiger Streitgenosse eingeklagt, soll das Rubrum dahingehend zu berichtigen sein, dass als Partei nunmehr die Gesellschaft genannt wird.25 Es ist indes sehr zweifelhaft, ob hier die Identität der Partei gewahrt bleibt. Bei Wohnungseigentümergemeinschaften waren mindestens in Form einer Eigentümerliste sämtliche Mitglieder anzugeben, auch wenn Sammelbezeichnungen unschädlich waren26 Nach neuer Rechtsprechung sind sie wie die GbR teilrechtsfähig und insoweit parteifähig.27 Die genaue Anschrift der Partei ist zum einen wegen der Identifizierung, zum anderen wegen der Zustellung (§ 317) erforderlich.28 Hinzuzufügen sind ferner die Parteirollen,29 und zwar vollständig, d.h. z.B. „Kläger und Widerbeklagter“.30 Neben den Parteien sind schon wegen der Kostenentscheidung auch ihre Streithelfer in das Rubrum aufzunehmen. Nicht beigetretene Streitverkündete sind dagegen nicht aufzunehmen.31 Im Falle einer Namensänderung oder Rechtsnachfolge vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung würde es an sich ausreichen, den neuen Namen oder die Rechtsnachfolger anzugeben. Im Hinblick auf das Register ist es jedoch zweckmäßig auch den ursprünglichen Namen in das Rubrum aufzunehmen.32 Entsprechendes gilt für die Fälle der Rechtsnachfolge vor Schluss der mündlichen Verhandlung. Hier sind der Rechtsvorgänger und sämtliche Rechtsnachfolger anzugeben.33 Ist allerdings ein Testamentsvollstrecker in den Prozess eingetreten, ist dieser Partei, nicht der Erbe.34 § 313 Abs. 1 Nr. 1 verlangt schließlich gegebenenfalls die Bezeichnung des gesetzlichen Ver7 treters sowie des Prozessbevollmächtigten.35 Auch insofern sind umfassende Angaben erforderlich, um die erforderliche Identifizierung zur Zustellung und Zwangsvollstreckung zu ermöglichen.36 Bei Prozessbevollmächtigten am Sitz des Prozessgerichts mag das im Einzelfall anders sein.37 Auch hinsichtlich der Prozessbevollmächtigten ist grundsätzlich der Schluss der mündlichen Verhandlung maßgeblich.38 Im Falle einer Mandatsniederlegung ist in Verfahren mit Anwaltszwang jedoch § 87 Abs. 1 auch für die Abfassung des Rubrums zu beachten.39 Im Übrigen sind Unterbevollmächtigte, Terminsvertreter, Verkehrsanwälte und Beweisanwälte nicht zu nennen, weil sie nicht Prozessbevollmächtigte sind.40 Mehrere Prozessbevollmächtigte sind im Urteil anzugeben,41 jedenfalls ist ein entsprechender Zusatz – „…& Kollegen“ erforderlich. 8 Gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 2 bedarf es ferner der Bezeichnung des Gerichts sowie der an der Entscheidung mitwirkenden Richter. Dem Urteil muss auch zu entnehmen sein, welcher Spruchkörper in welcher Besetzung das Urteil gefällt hat. Das gilt auch für eine Entscheidung durch den Einzelrichter oder den Vorsitzenden.42 Die im Rubrum aufgeführten Namen der mitwirkenden Richter – für Versäumnis-, Anerkenntnis- und Verzichtsurteile regelt § 313b Abs. 2 S. 2 eine Ausnah25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37

BGH NJW 2003, 1043. Anders Jacoby NJW 2003, 1644, 1645. Zöller/Feskorn Rdn. 4. BGHZ 163, 154 = NJW 2005, 2061. Zöller/Feskorn Rdn. 4; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, S. 120 ff.; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 164. Zöller/Feskorn Rdn. 4. Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl., Rdn. 167. Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl., Rdn. 167; Zöller/Feskorn Rdn. 4. Zöller/Feskorn Rdn. 4. OLG Hamm, Beschluss vom 4. Oktober 2022 – 4 UF 75/21, juris Rdn. 7. Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, S. 120 ff.; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 166. Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, S. 123; Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, 8. Aufl. S. 259 f. 38 Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, S. 120. 39 Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, 8. Aufl. S. 259 f. 40 Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, S. 123; Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, 8. Aufl. S. 259. 41 Zöller/Feskorn Rdn. 4. 42 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Zöller/Feskorn Rdn. 5. Rensen

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me – müssen sich mit denen der unterzeichnenden Richter decken (§ 315 Abs. 1).43 Fehlt im Rubrum die Angabe der mitwirkenden Richter, ist das unschädlich, wenn sich die Namen der Unterschriftenzeile entnehmen lassen und kein Zweifel besteht, dass die unterzeichnenden Richter mit den an der Urteilsfällung mitwirkenden Richtern identisch sind. Insofern ist von einem Verweis auf die Unterschriftenzeile auszugehen.44 Das setzt indes voraus, dass die Unterschriften leserlich sind, was auch durch eine zusätzliche maschinenschriftliche Namensangabe erreicht werden kann.45 Eine trotz mangelnder Bezeichnung des Gerichts erteilte Ausfertigung führt zur Unwirksamkeit der Zustellung.46 Allerdings ist die Berichtigung des Rubrums ebenso zulässig wie die Nachholung der erforderlichen Unterschriften.47 Schließlich verlangt § 313 Abs. Nr. 3 die Nennung desjenigen Tages, an dem die mündliche 9 Verhandlung geschlossen worden ist (§ 136 Abs. 4). Die Bedeutung dieser Angaben ergibt sich aus der zeitlichen Grenze der materiellen Rechtskraft gem. den §§ 296a, 323 Abs. 2, 767 Abs. 2.48 Bei Urteilen in schriftlichen Verfahren (§§ 128 Abs. 2, 3, 495a) ist dementsprechend der durch Beschluss bestimmte Termin, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, anzugeben, während bei Urteilen nach Lage der Akten (§§ 251a, 331a) das Datum des versäumten Termins im Rubrum mitzuteilen ist.49 Im Falle des § 307 Abs. 1 ist das zugrunde liegende Anerkenntnis mit Datum zu bezeichnen.50 Bei einem Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren (§ 331 Abs. 3) ist entweder das Datum des Fristablaufs (§ 276 Abs. 1 S. 1) zu nennen51 oder das Datum des Erlasses.52 Über diese Mindestangaben hinaus unterliegt die Abfassung des Rubrums zwar keiner gesetz- 10 lichen Bestimmung. Es empfiehlt sich jedoch, sich an die bestehenden Gepflogenheiten53 zu halten, denn Abweichungen hiervon bergen stets die Gefahr von Missverständnissen. So ist die Überschrift „Urteil“ zwar nicht zwingend – §§ 311 Abs. 1, 313b Abs. 1 S. 2 –,54 aber i.S.d. Rechtsklarheit empfehlenswert.55 In § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 nicht genannt ist ferner das Aktenzeichen (§ 4 AktO), das aber zur besseren Identifizierung des betreffenden Rechtsstreits erforderlich ist.56

III. Tenor, § 313 Abs. 1 Nr. 4 Der Überschrift und dem Rubrum folgt gem. § 313 Abs. 1 Nr. 4 die Urteilsformel, der Tenor. Der Tenor 11 besteht grundsätzlich aus drei Teilen, nämlich der die Sachanträge betreffenden Hauptsacheentscheidung, der Kostenentscheidung (§§ 91 ff.) sowie der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit (§§ 708 ff.).57 Daneben sind gegebenenfalls Entscheidungen über die Zulassung von Rechtsmitteln (§§ 511 Abs. 2 Nr. 2, 543 Abs. 1 Nr. 1) in den Tenor aufzunehmen.58 IdR. ist anders als gem. § 64 Abs. 3a S. 1 ArbGG die Nichtzulassung nicht in die Urteilsformel aufzunehmen. Aus der mangelnden Zulassung folgt die Nichtzulassung. Anderes kann sich jedoch ausnahmsweise aus Art. 103 Abs. 1 GG 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 149

Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Zöller/Feskorn Rdn. 5. BGH FamRZ 1977, 124. Balzer NJW 1995, 2448 f.; Zöller/Feskorn Rdn. 5. RGZ 90, 173; Zöller/Feskorn Rdn. 5. RGZ 58, 118 (Unterschriften); BGHZ 18, 350, 354 (Berichtigung). OLG Düsseldorf NJW 1987, 507, 508 zu § 296a. MünchKomm/Stackmann § 251a Rdn. 21; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Zöller/Feskorn Rdn. 6. Zöller/Feskorn Rdn. 6. Zöller/Feskorn Rdn. 6. Vgl. zu den Möglichkeiten: Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, 8. Aufl. S. 260 und 386. Vgl. Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, 8. Aufl. S. 259 f. und 327 ff. (Muster). OLG Oldenburg MDR 1991, 159; MünchKomm/Musielak Rdn. 6. Zöller/Feskorn Rdn. 3. Zöller/Feskorn Rdn. 3. Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 164; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. BGH NJW 1956, 831. Rensen

§ 313

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

ergeben.59 In die Urteilsformel gehören auch Vorbehalte, Haftungsbeschränkungen, Fristsetzungen, Abwendungs- und Ersetzungsbefugnisse u.ä.60 Allgemein soll die Urteilsformel die Entscheidung des Gerichts zwar vollständig, aber in möglichst knapper und genauer Form enthalten.61 12 Hinsichtlich des Hauptsachetenors sind insb. die Sachanträge der Parteien (§ 253 Abs. 2 Nr. 2) i.V.m. § 308 Abs. 1 – iudex ne eat ultra petita partium – zu berücksichtigen.62 Die formalen Anforderungen an den Hauptsachetenor ergeben sich aus seiner Funktion: Er bestimmt einerseits die objektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft und ist andererseits maßgebende Grundlage der Zwangsvollstreckung. Deshalb muss der Hauptsachetenor so klar und eindeutig formuliert werden, dass die Parteien, andere Gerichte sowie die Organe der Zwangsvollstreckung ihm zweifelsfrei entnehmen können, welche Rechtswirkungen er begründet und was zu tun oder zu unterlassen ist.63 Das Bestimmtheitserfordernis gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 gilt außerdem wegen § 308 gleichermaßen für den Klageantrag wie für den Tenor.64 Wenngleich zur Auslegung jedenfalls der Tatbestand und die Entscheidungsgründe herangezogen werden dürfen,65 soll die Urteilsformel aus sich selbst heraus, ohne den Rückgriff auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe verständlich sein. Das folgt schon aus der Möglichkeit abgekürzter Ausfertigungen, §§ 317, 750.66 Zulässig ist indes eine Bezugnahme auf mit dem Urteil verbundene Anlagen, wie z.B. Konstruktionszeichnungen.67 Das erübrigt schwer verständliche und langwierige Beschreibungen im Tenor. Allerdings erfordert das eine genaue Bezeichnung der in Bezug genommenen Anlage. Bei Unterlassungsurteilen muss allgemein der Tenor den Gegenstand des Verbots hinreichend deutlich bezeichnen.68 Dazu reicht i.d.R. nicht die bloße Wiedergabe des gesetzlichen Verbotstatbestandes.69 Hiervon werden aber bei Schwierigkeiten der Umschreibung der Störung Erleichterungen zugelassen, z.B. durch Bezugnahme auf Anlagen.70 Im Falle einer Verurteilung zur Zahlung von Zinsen reicht grundsätzlich nicht die Nennung eines variablen, nichtamtlichen Zinssatzes (z.B. Liborsatz),71 während eine Bezugnahme auf den Basiszinssatz gem. § 247 BGB zulässig ist.72 Wird eine Fremdwährungsschuld eingeklagt,73 ist die Zahlungspflicht gegebenenfalls in dieser Währung auszusprechen.74 Im Übrigen sind Geldbeträge in Euro anzugeben.75 Umbestimmt ist die Verurteilung zur „Zahlung einer Verletztenrente auf Grund einer Erwerbsminderung von 40 % nach dem BEG“.76 Gemäß § 9 UKlaG sind beanstandete AGB im Wortlaut wiederzugeben.77

59 60 61 62 63

Vgl. BGH NJW 2004, 779; Huber JuS 2002, 797; Zöller/Feskorn Rdn. 10. Zöller/Feskorn Rdn. 10 m.w.N. Zöller/Feskorn Rdn. 8. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. BGH NJW 1992, 1691, 1692; OLG München IPRax 1988, 291, 293; Womelsdorf JuS 1983, 855; Schröer JA 1997, 318; Wallisch/Spinner JuS 2000, 64 und 377, allgemein. 64 BGH GRUR 1993, 565, 566 und 569, 570. 65 BGH NJW 1972, 2268, 2269; BGHZ 34, 337, 339 = NJW 1961, 917; OLG Saarbrücken FamRZ 1999, 110; OLG Karlsruhe NJW-RR 1997, 577; MünchKomm/Götz § 704 Rdn. 8; Musielak/Voit/Lackmann § 704 Rdn. 6. 66 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Zöller/Feskorn Rdn. 8. 67 BGHZ 94, 276, 291 = NJW 1986, 192; BGHZ 142, 388, 392 ff. = NJW 2000, 2207, Video-Mitschnitt; BGH NJW-RR 1989, 1085, 1086; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 750. 68 BGHZ 156, 1, 8 = NJW 2003, 3406, 3408 und 126, 130 = NJW-RR 2004, 251. 69 BGH NJW 1992, 1691, 1692. Anders bei Geruchsimmissionen: BGHZ 140, 1 ff. 70 BGHZ 142, 390 ff. 71 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1992, 684, 685. 72 Zöller/Feskorn Rdn. 8, 10. 73 Der früher entgegenstehende § 3 S. 1 Währungs-G ist durch Art. 9 § 1 EuroEG mit Wirkung zum 1. Januar 1999 aufgehoben. 74 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. 75 Zöller/Feskorn Rdn. 8. 76 BGH RzW 1957, 203 u. 293; Zöller/Feskorn Rdn. 8. 77 Zöller/Feskorn Rdn. 8. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 313

Die Urteilsformel muss schließlich wegen § 308 erschöpfend sein.78 Grundsätzlich sollen zwar 13 keine Teile der Entscheidungsgründe in den Tenor aufgenommen werden, das kann aber im Einzelfall anders sein. Dies gilt z.B. für die gesamtschuldnerische Haftung, bei akzessorischer Haftung als Bürge, wegen § 850 f Abs. 2 bei vorsätzlicher unerlaubter Handlung sowie im Hinblick auf die Rechtskraft der Entscheidung bei Abweisung der Klage als derzeit unbegründet mangels Fälligkeit der Klageforderung oder Unzulässigkeit der Klage. Zwar genügt auch eine Klarstellung in den Entscheidungsgründen, § 313a lässt aber teilweise einen Verzicht auf Entscheidungsgründe zu und die Praxis sollte unabhängig vom Eingreifen des § 313a einheitlich verfahren (s.u. § 313a Rdn. 14).79 Schließlich gilt, dass eine Zinsforderung auch dann in Prozentpunkten auszusprechen ist, 14 wenn versehentlich nur „Prozent“ beantragt worden sind. Insofern handelt es sich um einen erkennbaren Irrtum, der entweder gem. § 139 aufzuklären oder der Auslegung zugänglich ist.80

IV. Tatbestand, § 313 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2 Der Tatbestand soll gem. § 313 Abs. 2 S. 1 den Streitgegenstand und die dazu vorgebrachten An- 15 griffs- und Verteidigungsmittel unter Hervorhebung der gestellten Anträge nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp darstellen. Dem entsprach die bis zur Vereinfachungsnovelle von 197681 in § 313 Abs. 1 Nr. 3 a.F. enthaltene Definition: „eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Verhandlung unter Hervorhebung der gestellten Anträge.“82 Auch die Reform der Zivilprozessordnung hat hieran nichts geändert,83 wenngleich die ordnungsgemäße Abfassung des Tatbestandes schon wegen der weitgehenden Tatsachenbindung des Berufungsgerichts gem. § 529 Abs. 1 Nr. 184 an Bedeutung gewonnen hat.85 Aus § 313 Abs. 2 S. 1 ergibt sich, dass der Tatbestand eines Urteils keine Darstellung des Sach- 16 und Streitstandes in allen Einzelheiten erfordert. Vielmehr soll nur der wesentliche Inhalt in knapper Form wiedergegeben werden.86 Bei der Bestimmung des wesentlichen Inhalts ist vor allem die Funktion des Tatbestandes als maßgebendes Beweismittel für das mündliche Parteivorbringen (§ 314) zu berücksichtigen, wobei dazu auch der Inhalt der in Bezug genommenen Schriftsätze und Urkunden gehört.87 Der Tatbestand bildet insb. im Hinblick auf § 529 Abs. 1 Nr. 1 die Grundlage der Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht, ob nämlich das erkennende Gericht das Parteivorbringen umfassend und zutreffend gewürdigt hat.88 In den Tatbestand sind demnach sowohl die prozessualen Ansprüche als auch die vorge- 17 brachten Angriffs- und Verteidigungsmittel vollständig aufzunehmen. Z.B. ist die Erhebung der Einrede der Verjährung auch dann zu berichten, wenn die auf einen vertraglichen Anspruch gestützte Klage bereits mangels wirksamen Vertrages abgewiesen wird. Es bedarf aber nur der Wiedergabe der entscheidungserheblichen Tatsachen. Deshalb reicht es im Beispielsfall aus, die Einredeerhebung zu berichten. Tatsachenvortrag dazu muss der Tatbestand nicht enthalten, denn darauf kommt es für die Entscheidung nach Verneinung eines wirksamen Vertrages nicht an.89

78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 151

Zöller/Feskorn Rdn. 8. Zöller/Feskorn Rdn. 8 mit Bsplen. zu Ausnahmen; Musielak/Voit/Musielak § 313a Rdn. 6. BGH NJW-RR 2013, 511; Zöller/Feskorn Rdn. 10. Anders Hartman, NJW 2004, 1358 f. BGBl. 1976, Teil I, S. 3281. Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl., Rdn. 331; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. AG Frankfurt a.M. NJW 2002, 2328. Zu den Folgen dieser Bindung bei fehlerhaftem Tatbestand: Musielak/Voit/Ball § 529 Rdn. 6. Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 333; Zöller/Feskorn Rdn. 1. OLG Brauschweig, Beschluss vom 16. September 2022 – 3 U 22/21, juris Rdn. 39. BGH NJW 1983, 885, 886; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl., Rdn. 333. Zöller/Feskorn Rdn. 11. Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 21. Rensen

§ 313

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

§ 313 Abs. 2 S. 2 lässt zwecks Vereinfachung eine Bezugnahme auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen zu. Unstreitig kann dies durch konkrete Bezugnahme, d.h. hinsichtlich bestimmter Umstände durch einen Verweis auf genau bezeichnete Urkunden, geschehen.90 Streitig ist jedoch, ob die Beweiskraft des Tatbestandes (§ 314) auch durch eine pauschale Bezugnahme – z.B. „Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.“ – auf das nicht ausdrücklich im Tatbestand erwähnte Vorbringen erstreckt werden kann und die Parteien auf diese Art und Weise vor Nachteilen der knappen tatbestandlichen Darstellung in der Berufungsinstanz geschützt werden können. Die h.M. lehnt das ab91 und hält nicht für maßgebend, dass die Aufgabe der Bezugnahme gem. § 313 Abs. 2 S. 2 seit Inkrafttreten der Vereinfachungsnovelle nicht mehr die teilweise Ersetzung einer eigenen Darstellung im Tatbestand ist, sondern nur noch die Ergänzung der in jedem Fall gebotenen eigenen Darstellung des Sach- und Streitstandes. Eine pauschale Inbezugnahme könnte die Vervollständigung des Tatbestandes und Erstreckung der Beweiskraft des § 314 aber in gleicher Weise bewirken wie eine konkrete Bezugnahme. Teilweise wird ferner argumentiert, dass dieses Verständnis des § 313 Abs. 2 S. 2 der allgemein vertretenen Auslegung des § 137 Abs. 3 entspricht, nach der schriftsätzlich angekündigtes Vorbringen auch ohne ausdrückliche und konkrete Bezugnahme als mündliches Vorbringen zu behandeln ist.92 Gleichwohl wird auch im Hinblick auf eine eventuelle Widersprüchlichkeit des Tatbestands und Ausnahmen von der entsprechenden Bindungswirkung tatbestandlicher Feststellungen (§§ 314, 529 Abs. 1 Nr. 1, 559 Abs. 1 S. 1) zwischen pauschaler, die Widersprüchlichkeit nicht begründender Bezugnahme einerseits und konkreter, die Widersprüchlichkeit und Unverbindlichkeit begründender Bezugnahme andererseits unterschieden.93 Jedenfalls schließt das Knappheitsgebot ohne pauschale Bezugnahme Vollständigkeit des Tat19 bestandes aus. Indessen können fehlende Angaben im Tatbestand durch Ausführungen in den Entscheidungsgründen ersetzt werden – tatbestandliche Teile der Entscheidungsgründe.94 Unter Umständen kommt sogar eine Ergänzung aus dem Inhalt der Akten in Betracht.95 In der Praxis hat sich eine bestimmte Reihenfolge und Form der Darstellung im Tatbestand 20 eingebürgert,96 ohne dass diese durch § 313 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 zwingend vorgegeben ist:97 I.d.R. folgt einem Einleitungssatz, mit dem der Streitgegenstand umrissen wird,98 in direkter Rede und im Imperfekt der unstreitige Sachverhalt bzw. die Geschichtserzählung.99 Hierher gehören zwar i.d.R. zugestandene Umstände, jedoch nicht Tatsachen, die Ergebnis einer Beweiswürdigung sind.100 Daran schließt sich in indirekter Rede und im Präsens das streitige Vorbringen des Klägers an.101 Dazu gehört, soweit die Verständlichkeit des Tatbestandes nicht entgegensteht, be18

90 Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 346. 91 BGH LM ZPO § 295 Nr. 9; OLG Hamburg MDR 1988, 974; OLG Hamm NJW 1988, 2678; OLG Oldenburg NJW 1989, 1165 = MDR 1989, 551; Crückeberg MDR 2003, 199; MünchKomm/Musielak Rdn. 13; Schwöbbermeyer NJW 1990, 1451 ff. Einschränkend Fischer JuS 1995, 535, 536; ders. Bezugnahmen – insbesondere pauschale Bezugnahmen – in Tatbeständen und Schriftstücken im Zivilprozess sowie damit zusammenhängende Fragen (1994), S. 24 ff. 92 So Balzer NJW 1995, 2448, 2452; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 347. Vgl. auch Lüke NZA 1996, 561, 563. 93 BGH GRUR 2021, 1544 Rdn. 28; OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1586 Rdn. 45 f. 94 BGH NJW 1983, 1901; 1985, 1784 f.; 1991, 3038 = MDR 1992, 188. 95 BGH NJW 2004, 1876, 1879; NJW 2004, 2152, 2155. 96 Vgl. Überblick bei Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 22. 97 Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 350. 98 Dies kann die Angabe eines Betreffs im Rubrum ersetzen. Vgl. Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 351; Zöller/Feskorn Rdn. 12. 99 Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 22 f.; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 352 f.; Zöller/ Feskorn Rdn. 13. 100 Zöller/Feskorn Rdn. 13; Einsiedler MDR 2011, 1438. 101 Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 23 ff.; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 354; Zöller/ Feskorn Rdn. 14. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 313

reits die Erwiderung des Klägers auf das Vorbringen des Beklagten.102 Auch unerledigte Beweisanträge gehören zu den hier aufzuführenden Angriffs- und Verteidigungsmitteln,103 wenigstens soweit sie nicht dem Protokoll zu entnehmen sind.104 Grundsätzlich wörtlich sind danach die gem. § 313 Abs. 2 S. 1 hervorzuhebenden, die Sache betreffenden Anträge der Parteien und Streithelfer wiederzugeben.105 Dabei geschieht die gesetzlich vorgesehene Hervorhebung durch das allseits übliche Einrücken. Für die aufzunehmenden Anträge der Parteien und Streithelfer ist der Schluss der mündlichen Verhandlung maßgebend. Die wörtliche Wiedergabe der Anträge ist im Hinblick auf die Tatbestandswirkung einerseits und die Überprüfbarkeit der Auslegung durch das Rechtsmittelgericht andererseits bedeutsam; nur offensichtliche Unrichtigkeiten insbesondere sprachlicher Art dürfen ohne weiteres berichtigt werden. Auch ein Verweis auf den Hauptsachetenor im Falle einer umfassenden Stattgabe sollte unterbleiben. Im Hinblick etwa auf Klageänderungen und die Rechtshängigkeitszinsen bedarf es u.U. weiterer Ausführungen zu den Anträgen im Rahmen der Prozessgeschichte.106 Wiederum in indirekter Rede und im Präsens schließt sich das streitige Vorbringen des Beklagten an,107 wobei nach tatsächlichem Vorbringen, Einwendungen und Einreden untergliedert werden kann.108 Erforderlichenfalls sind eine Replik des Klägers sowie eine Duplik des Beklagten hinzuzufügen.109 Rechtsauffassungen der Parteien sind im Rahmen der zugehörigen Stationen nur insoweit wiederzugeben, als das Verständnis des Urteils dies erfordert.110 Schließlich ist in direkter Rede und im Perfekt die Prozessgeschichte darzustellen.111 Besonders die Prozessgeschichte ist auf die entscheidungserheblichen Umstände zu beschränken, wie z.B. nicht dokumentierte Hinweise oder die Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln.112 Darüber hinaus ist anzugeben, welche Beweise erhoben worden sind. Auf das aktenkundige Ergebnis der Beweisaufnahme darf Bezug genommen werden.113 Bei besonderen Sachlagen, wie z.B. bei Klageänderungen sowie bei Klage und Widerklage, sind im Interesse der besseren Übersichtlichkeit und Verständlichkeit des Tatbestandes – dies ist stets anzustreben114 – mehr oder weniger umfangreiche Abweichungen erforderlich.115 Entbehrlich ist der Tatbestand in den Fällen der §§ 313a, 313b, 540 Abs. 2.116

V. Entscheidungsgründe, § 313 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 Ausgangspunkt bei der Beantwortung der Frage nach dem notwendigen Inhalt der Entscheidungs- 21 gründe des Urteils ist zunächst § 313 Abs. 3, in dem von einer kurzen Zusammenfassung der tragenden rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen die Rede ist. Zu beachten ist ferner der 102 103 104 105

Zöller/Feskorn Rdn. 14. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11; Zöller/Feskorn Rdn. 14. Zöller/Feskorn Rdn. 14. Vgl. BVerfG NJW 2001, 2009. Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 27 ff.; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 355; Zöller/ Feskorn Rdn. 15. 106 BeckOK/Elzer Rdn. 81 ff. 107 Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 29 ff.; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 356. 108 Zöller/Feskorn Rdn. 16. 109 Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 31 f.; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 357; Zöller/ Feskorn Rdn. 17. 110 Zöller/Feskorn Rdn. 18 a.E. 111 Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 32 ff.; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 357; Zöller/ Feskorn Rdn. 18. 112 Zöller/Feskorn Rdn. 17; zu Hinweisen: BGH MDR 2006, 411. 113 Zöller/Feskorn Rdn. 18. 114 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. 115 Dazu z.B. Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 368 f. (Klage und Widerklage); Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 355 (einseitige Erledigung) und 358 ff. 116 Zöller/Feskorn Rdn. 11. 153

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§ 313

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soziale Zweck des Urteils, nämlich die Herstellung von Rechtsfrieden. Dementsprechend darf die gem. § 313 Abs. 3 gebotene Kürze nicht zu Lasten der Verständlichkeit und Nachvollziehbarkeit der Entscheidungsgründe gehen.117 Dabei ist allerdings zu beachten, dass sich der Laie juristischen Rat einholen wird, um Schwierigkeiten beim Verständnis der juristischen Fachsprache und Argumentationstechnik zu überwinden, die auch bei Verwendung einer dem Zweck des Urteils angemessenen Sprache nicht vollständig vermieden werden können.118 Neben der gem. § 313 Abs. 3 gebotenen Kürze und der angestrebten Herstellung von Rechtsfrie22 den ist zu berücksichtigen, dass die Parteien nach h.M. einen in Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 6 Abs. 1 EMRK verankerten Anspruch nicht nur darauf haben, dass das Gericht ihr Vorbringen, soweit es erheblich ist, erwägt, sondern auch darauf, über die für die Entscheidung maßgebenden Erwägungen rechtlicher und tatsächlicher Art unterrichtet zu werden.119 Daraus ergibt sich zwar nicht, dass sich das Gericht in den Entscheidungsgründen auch mit unerheblichem Vorbringen der Parteien auseinander setzen muss. Das Gericht muss aber auf den Kern des tatsächlichen Vorbringens der Parteien eingehen, sofern dieses eine für die Entscheidung erhebliche Frage betrifft. Fehlt es hieran in den Entscheidungsgründen, ist daraus zu schließen, dass das Gericht sich mit dem betreffenden Vorbringen bei der Fällung der Entscheidung nicht auseinander gesetzt hat. Wenn das außer Acht gelassene Vorbringen vom materiellen Rechtsstandpunkt des erkennenden Gerichts nicht unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert ist, folgt daraus grds. eine entscheidungserhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs.120 Geboten ist hierbei insb. eine eingehende Beweiswürdigung und die Mitteilung der in diesem Zusammenhang für die richterliche Überzeugungsbildung tragenden Erwägungen (§ 286 Abs. 1 S. 2).121 Mitzuteilen sind auch die Gründe für eine von einer gefestigten Rechtsprechung abweichende Rechtsauffassung des Gerichts.122 Geschieht das nicht, setzt sich das Gericht evtl. auch dem Vorwurf objektiver Willkür aus. Über diesen Mindestinhalt der Entscheidungsgründe hinaus bleibt es jedoch dem Ermessen des Gerichts vorbehalten, in welchem Umfang es seine tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen mitteilt. Insbes. gilt das für die Auseinandersetzung mit einschlägiger Rechtsprechung und Literatur.123 Insofern empfiehlt es sich iS. besserer Verständlichkeit, auf die Wiedergabe von Nebensächlichkeiten und Selbstverständlichkeiten sowie übermäßige Anreicherung mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur zu verzichten,124 denn wesentlich sind nicht Hinweise als solche, sondern die Argumente. Es ist nicht unbedingt erforderlich, dass im Urteil die in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen erschöpfend genannt werden.125 Uneingeschränkt gilt das für stattgebende Urteile. Wird die Klage mit dem Urteil jedoch ganz oder zum Teil abgewiesen, ist eine Auseinandersetzung des Gerichts mit sämtlichen Anspruchsgrundlagen geboten.126 Deshalb ist eine ausdrückliche Nennung sämtlicher Rechtsgrundlagen nur dann entbehrlich, wenn der eingehend erörterte, dem Klageanspruch entgegenstehende Gesichtspunkt sämtliche Anspruchsgrundlagen gleichermaßen betrifft. Zulässig sind auch Bezugnahmen auf Entscheidungen aus anderen Rechtsstreitigkeiten, wenn diese den Parteien bekannt sind und das betreffende Urteil genau bezeichnet wird.127 Eine pauschale Bezugnahme z.B. auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung oder eines Urteils in einer Parallelsache vermag allerdings eine eigene Begründung 117 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. 118 Kischel Die Begründung (2003) S. 347 ff.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. 119 BVerfGE 54, 86, 91 f.; EGMR NJW 1999, 2429; OLG Saarbrücken FamRZ 1993, 1098, 1099; Lüke Begründungszwang und Verfassung (1987), S. 111 f.; Gottwald ZZP 98 (1985), 113, 114 f. 120 BVerfG NJW 1994, 2279; NJW-RR 1995, 1033, 1034; BGH NJW-RR 1997, 688, 689; Kischel Die Begründung (2003), S. 381 ff. Ausnahmen gelten für unanfechtbare Entscheidungen, vgl. BVerGE 71, 122, 135 f.; 81, 97, 106; 104, 1, 8. 121 BGH NJW-RR 1988, 524. 122 BVerfG NJW 1992, 2556, 2557; Deubner JuS 1996, 240, 242 f. 123 BVerfG NJW 1987, 2499. 124 Schneider MDR 1978, 90; Hartmann NJW 1978, 1457, 1462; Heitmann NJW 1997, 1826; Zöller/Vollkommer Rdn. 2. Krit. Lüke NJW 1995, 173, 174. 125 Zutreffend Musielak/Voit/Musielak Rdn. 19. 126 Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 130. 127 BGH NJW 1971, 39; NJW-RR 1991, 830. Rensen

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nicht zu ersetzen.128 Das bedeutet aber wiederum nicht, dass das Rechtsmittelgericht eine zutreffende und nicht ergänzungsbedürftige Begründung im angefochtenen Urteil ohne Rücksicht darauf wiederholen muss, ob der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel auf neue Gesichtspunkte stützt oder lediglich das bereits beschiedene Vorbringen wiederholt. Nur bei neuem Parteivortrag oder weiterer Beweisaufnahme ist eine eigenständige Begründung notwendig.129 Schließlich ist bei der Abfassung der Entscheidungsgründe zu berücksichtigen, dass Adressat 23 der Entscheidungsgründe im Falle eines statthaften Rechtsmittels stets auch das Rechtsmittelgericht ist. Bei aller gebotenen Kürze müssen die Entscheidungsgründe so abgefasst werden, dass das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt wird, die rechtlichen Erwägungen auf ihre Richtigkeit und die tatsächlichen Feststellungen im Rahmen der §§ 529, 531 zu überprüfen.130 Ungeachtet der grundsätzlichen Beschränkung der Entscheidungsgründe auf entscheidungserhebliche Erwägungen kann es sich deshalb empfehlen, Hilfserwägungen aufzunehmen. Die Entscheidungsgründe können wird folgt untergliedert werden: 1. Prozessuale Gesichts- 24 punkte, 2. Ergebnis bezüglich Hauptforderung unter Angabe der Anspruchsgrundlage, 3. Sachverhalt einschließlich Beweiswürdigung und Subsumtion, 4. Nebenforderung und Nebenentscheidungen.131 Auch bei Urteilen, für die die §§ 313a, 313b, 495a und 540 Abweichungen von § 313 hinsicht- 25 lich der Entscheidungsgründe zulassen, ist eine einzelfallbezogene Auseinandersetzung mit den wesentlichen Gesichtspunkten unabdingbar. Inhaltsleere Bezugnahmen auf Akten oder Floskeln genügen keinesfalls.132 Für Urteile in arbeitsgerichtlichen Verfahren gelten die §§ 60 f, 69 ArbGG.

VI. Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsbelehrung u.a. Eine Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsbelehrung war für die Zeit bis zum 31. Dezember 2013 nicht 26 allgemein vorgeschrieben,133 und ergab sich unmittelbar aus der aus der Verfassung134 nur dann, wenn das einfache Recht dem Gebot der Rechtsmittelklarheit nicht genügte.135 Da das hinsichtlich des gewöhnlichen Rechtszuges im Zivilprozess nicht der Fall war, ließ sich auf daraus keine Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung herleiten.136 Der Gesetzgeber ging bis zur Einführung des § 232 ZPO n.F. mit Wirkung zum 1. Januar 2014 davon aus, dass es den Parteien durchaus zuzumuten sei, sich in eigener Verantwortung evtl. auch durch Hinzuziehung sachkundigen Rats kundig zu machen.137 Anderes galt allerdings schon damals für die Säumnis- und Mahnverfahren (§§ 340 Abs. 3 S. 4, 692 Abs. 1 Nr. 4), in Wohnungseigentumssachen und in anderen Bereichen der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie in Verfahren nach anderen Verfahrensordnungen. Zu beachten war ferner allgemein § 119 Abs. 4 GVG, sofern landesrechtlich die Berufungszuständigkeit bei den Oberlandesgerichten konzentriert worden ist. § 232 S. 1 n.F. sieht allerdings für die Zeit seit dem 1. Januar 2014 eine grundsätzliche Pflicht 27 zur Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsbelehrung vor, und zwar als Teil der Entscheidung selbst und nicht etwa als seitens der Geschäftsstelle hinzuzufügendes Formularschreiben. Dementsprechend müssen die beteiligten Richter bzw. muss der erkennende Richter nicht nur die Entschei-

128 129 130 131 132 133 134 135 136

BAG NJW 1958, 119; BB 1998, 1954; OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1993, 717; OLG Hamm NJW-RR 1992, 631. Vgl. BGHZ 156, 216, 219. OLG Saarbrücken FamRZ 1993, 1098, 1099. Zöller/Feskorn Rdn. 20 ff. LG München I NJW-RR 2004, 353 = MDR 2004, 770. BGH NJW 2002, 3410; OLG Schleswig MDR 2003, 1249. Vgl. zu solchen Ausnahmefällen insbesondere BGHZ 150, 390 = NJW 2002, 2171 = MDR 2002, 1140. BVerfG NJW 2003, 1924, 1928. BVerfGE 93, 99, 109 = NJW 1995, 3173. Anders z.T. Kühling Sondervotum, BVerfGE 93, 99, 117 ff. Vgl. Schumann FG BGH, Bd. III, S. 24, Fn. 146; Becker Anm. BGHReport 2002, 619, 620. 137 BGH NJW 2002, 3410; OLG Schleswig MDR 2003, 1249. 155

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dungsgründe unterschreiben, sondern auch die Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsbelehrung.138 Allerdings sieht § 232 S. 2 n.F. für den Anwaltsprozess eine Ausnahme vor und eine Gegenausnahme für die Rechtsbehelfe des Einspruchs und des Widerspruchs. Diese Differenzierung erscheint insofern rechtspolitisch zweifelhaft, als der Gesetzgeber die Pflicht zur Rechtsbehelfsbelehrung nicht davon abhängig gemacht hat, ob sich die Partei tatsächlich durch einen Rechtsanwalt oder Rechtsbeistand vertreten lassen hat, sondern von Vorliegen eines Anwaltsprozesses im Sinne des § 78. Indessen dürfte die damit einhergehende, grundlose Begünstigung auch solcher Parteien, die sich in nicht dem Anwaltszwang unterliegenden Prozesses anwaltlich vertreten lassen, selbst im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG und die Nichtbegünstigung der Parteien im Anwaltsprozess keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen, weil der Gesetzgeber mit § 232 S. 2 von seiner Befugnis zu vereinfachenden Pauschalierungen Gebrauch gemacht hat. Wie sinnvoll die an § 78 ZPO statt an der tatsächlichen anwaltlichen Vertretung anknüpfende Differenzierung ist, ist insofern nicht von Bedeutung. Zu belehren ist nach § 232 S. 1 n.F. nur, wenn die betreffende Entscheidung anfechtbar ist. Das bedeutet indessen keineswegs, dass über im Einzelfall unzulässige Rechtsmittel und Rechtsbehelfe nicht zu belehren ist, sondern lediglich dass es der Belehrung bedarf, wenn ein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf statthaft ist, und zwar unabhängig von dessen Zulässigkeit im Einzelfall. Dementsprechend ist etwa unabhängig vom Erreichen einer Beschwerde- oder Berufungssumme zu belehren. Da die Belehrung Teil des Urteils ist, kann nicht danach differenziert werden, ob eine Partei beschwert ist. Vielmehr ist stets zu belehren, wenn für eine Partei ein Rechtsweg eröffnet ist. Keiner Belehrung bedarf es dagegen hinsichtlich des Rechtsbehelfs der Anhörungsrüge, denn letztere ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 321a S. 1 Nr. 1 nur hinsichtlich der in § 232 S. 1 n.F. ausgeklammerten unanfechtbaren Entscheidungen eröffnet. Bezöge man auch die Anhörungsrüge in die Belehrungspflicht ein, bedürfte es schließlich der in § 232 S. 1 n.F. vorgesehenen Differenzierung zwischen anfechtbaren und unanfechtbaren Entscheidungen nicht. 28 Es ist üblich, nach den Entscheidungsgründen den Gebührenstreitwert festzusetzen.139 Obwohl die Festsetzung gegebenenfalls Teil derjenigen Urkunde ist, die auch das Urteil enthält, handelt es sich nicht um einen Bestandteil des betreffenden Urteils, sondern um einen hinsichtlich seiner Wirksamkeit, der Rechtsfolgen sowie des statthaften Rechtsmittels gesondert zu beurteilenden Streitwertbeschluss i.S.d. § 63 Abs. 2 GKG. Der Streitwertbeschluss wird nur unter das Urteil gesetzt und mit diesem in einer Urkunde zusammengefasst, weil auf diese Art und Weise doppelte Schreibarbeit hinsichtlich der Formalien eingespart werden kann.140

VII. Verstöße gegen § 313 1. Rubrum 29 Bei der fehlerhaften Bezeichnung einer Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten handelt es sich i.d.R. um eine offenbare Unrichtigkeit, die einer Berichtigung gem. § 319 zugänglich ist,141 allerdings nicht eigenmächtig durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle.142 Ist ausnahmsweise keine Berichtigung möglich, liegt grundsätzlich ein wesentlicher Mangel i.S.d. § 538 Abs. 2 S. 1

138 BT-Drucks. 17/10490, S. 13; Zöller/Greger § 232 Rdn. 5; Zöller/Feskorn Rdn. 25 sowie BAG NJW 1994, 3181 und NJW 1999, 1205 (zur Bedeutung einer vergleichbaren Bestimmung).

139 Vgl. Theimer/Theimer Mustertetxte zum Zivilprozess, Bd. I, 8. Aufl. S. 348 mit gesondertem Streitwertbeschluss; Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 138.

140 Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. S. 138. 141 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12; Zöller/Feskorn Rdn. 4. 142 Zöller/Feskorn Rdn. 4. Rensen

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Nr. 1 vor.143 Allerdings ist die fehlerhafte Angabe des Prozessbevollmächtigten unschädlich, wenn die Zustellung an den zur Vertretung berechtigten Rechtsanwalt erfolgt ist.144 Eine falsche Angabe des Datums des Schlusses der mündlichen Verhandlung kann ebenfalls gem. § 319 korrigiert werden. Der Lauf der Rechtsmittelfristen gem. den §§ 517, 548 beginnt jedenfalls unabhängig von dem Fehler mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils.145 Unschädlich ist das Fehlen der Namen der mitwirkenden Richter, sofern sie unzweifelhaft mit den unterzeichnenden Richter identisch sind. Hier ist von einer stillschweigenden Verweisung des Rubrums auf die Unterschriftenzeile auszugehen.146 Findet sich im Rubrum der Name eines an der Fällung der Entscheidung nicht beteiligten Richters, kann dies gem. § 319 berichtigt werden. Seine Unterschrift kann gestrichen werden, ohne dass das die Wirksamkeit der Entscheidung berührt.147 Dass ein Urteil, das im Hinblick auf eine möglichen Vollstreckung sicherlich grob fehlerhaft lediglich ein Kurzrubrum und nicht das zutreffende ausführliche Rubrum mit Angaben zu allen Beteiligten enthält, nicht nur als fehlerhaft nach Maßgabe des § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 erfolgreich angefochten werden kann, sondern wie ein Schein- oder Nichturteil zu behandeln ist, der Berichtigung nicht zugänglich ist und nicht einmal die Instanz zu beenden vermag, entspricht zwar der obergerichtlichen Rechtsprechung,148 ist aber im Hinblick auf die Voraussetzungen eines Schein- oder Nichturteils sehr zweifelhaft. Hinter der Rechtsprechung dürften die Anforderungen des § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG für eine Zurückverweisung stehen, die aber nicht den Maßstab für die Annahme eine Schein- oder Nichturteils beeinflussen können. Eine fehlerhafte Überschrift des Urteils ist als solche bedeutungslos. Für die Anfechtung 30 wegen anderer Mängel gilt allerdings mit Rücksicht auf die fehlerhafte Überschrift der Meistbegünstigungsgrundsatz.149

2. Tenor Unklarheiten und Widersprüche berühren die materielle Rechtskraft nur dann, wenn sie nicht 31 durch Auslegung insb. unter Zuhilfenahme des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe des Urteils aufgeklärt werden können. Zunächst ist also eine Aufklärung im Wege der Auslegung zu unternehmen.150 Die Grenze der Auslegung anhand der übrigen Teile des Urteils ist allerdings der Wortlaut des Tenors. Bei Abweichungen der Urteilsformel von den Angaben in Tatbestand und Entscheidungsgründen ist nämlich der Tenor maßgebend, weil nur er den der materiellen Rechtskraft fähigen Spruch des Gerichts enthält.151 Offenbare Unrichtigkeiten des Tenors sind gem. § 319 zu berichtigen und Lücken gem. § 321 zu ergänzen. Führt jedoch auch die Auslegung nicht zur Beseitigung der Widersprüche und Unklarheiten im Tenor und können die Mängel nicht durch Berichtigung oder Ergänzung gem. §§ 319, 321 beseitigt werden, hindern sie die materielle Rechtskraft der Entscheidung und begründen deren Unwirksamkeit.152 Es muss also erneut Kla-

143 144 145 146 147 148 149 150

OLG Hamburg GRUR 1981, 90, 91. Zöller/Feskorn Rdn. 4. BGH VersR 1980, 744. BGH FamRZ 1977, 124. BGHZ 18, 350, 354 f = NJW 1955, 1919. OLG Köln, Beschluss vom 23. Juni 2020 – 10 UF 60/20, juris Rdn. 2 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 2020, 530. OLG Hamm NJW-RR 1995, 186. Zum Meistbegünstigungsgrundsatz: Zöller/Heßler Vor § 511 Rdn. 30 m.w.N. BGH, Urt. v. 30. April 2009 – I ZR 66/07 –, juris Rdn. 6; BGHZ 34, 337, 339 = NJW 1961, 917; BGH NJW 1972, 2268, 2269; 1994, 1413, 1415; RGZ 15, 422, 423; JW 1931, 1892; OLG Koblenz NJW-RR 1996, 1261, 1262; OLG Köln NJW 1985, 274. 151 BGH NJW 1997, 3447, 3448; 2003, 140, 141; FamRZ 2002, 1706; OLG Celle OLGZ 1979, 194, 196; Schneider MDR 1967, 94, 95; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13; Zöller/Feskorn Rdn. 8. Anders Lindacher ZZP 88 (1975), 64, 72 f. 152 BGHZ 5, 240, 246 = NJW 1952, 818. 157

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ge erhoben werden,153 und zwar auf Feststellung des Inhalts des bereits ergangenen Urteils.154 In den Fällen des § 313b Abs. 2 genügt die Bezugnahme auf einen Schriftsatz.155

3. Tatbestand 32 Enthält ein Urteil entgegen § 313 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 keinen Tatbestand und ist das nicht gem. §§ 313a, 313b, 525, 540, 555 Abs. 1 gerechtfertigt, ist es vom Rechtsmittelgericht wegen eines wesentlichen Mangels gem. §§ 538 Abs. 2 S. 1, 562 Abs. 2 aufzuheben.156 Auch ein Tatbestand, der so lückenhaft und widersprüchlich abgefasst ist, dass er keine brauchbare Grundlage der Entscheidung abgibt, ist so zu behandeln.157 Das gilt erst recht, nachdem durch die im Zuge der Reform der Zivilprozessordnung eingeführten §§ 529, 531 die Bedeutung des Tatbestandes der angefochtenen Entscheidung erheblich zugenommen hat. Gleichwohl kann das Revisionsgericht ausnahmsweise von einer Aufhebung und Zurückverweisung absehen, wenn die Parteien ausschließlich um Rechtsfragen streiten und das Berufungsurteil ausreichende Angaben zur Beurteilung dieser Fragen enthält.158 Die übliche auch äußerliche Trennung zwischen Tatbestand und Entscheidungsgründen im Urteil ist zwar sinnvoll, rechtlich aber nicht zwingend geboten, zumal die Entscheidungsgründe oftmals auch tatbestandliche Teile enthalten. Erforderlich ist schon wegen der §§ 529, 531 lediglich eine hinreichend deutliche Trennung zwischen tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Wertungen.159 Unrichtigkeiten und Widersprüche können, sofern nicht bereits § 319 eingreift, gem. § 320 berichtigt werden.

4. Entscheidungsgründe 33 Grundsätzlich führen Fehler bei der tatsächlichen oder rechtlichen Würdigung des Sachverhalts in den Entscheidungsgründen lediglich zur Anfechtbarkeit des Urteils, haben aber keine darüber hinausgehende verfahrensrechtliche Bedeutung. Fehlen die Entscheidungsgründe jedoch gänzlich und ist das nicht gem. den §§ 313a, 313b, 525, 540, 555 oder 564 gerechtfertigt, so ist das Urteil mit einem wesentlichen Mangel i.S.d. §§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 547 Nr. 6 behaftet.160 Auch unverständliche, verworrene Entscheidungsgründe161 sind so zu behandeln. Das Gleiche gilt für Entscheidungsgründe, die derart lückenhaft – z.B. Klageanspruch übergangen, wesentlicher Sachvortrag nicht zur Kenntnis genommen, nicht auf sämtliche selbstständige Angriffs- und Verteidigungsmittel eingegangen, ohne Angabe von Gründen von dem Wortlaut der Norm oder einem herrschenden Verständnis abgewichen, keine Auseinandersetzung mit entscheidungserheblichen strittigen Rechtsfragen162 – sind, dass die Erwägungen des Gerichts nicht nachvollziehbar sind.163 In diesen Fällen liegt darüber hinaus eine Verletzung jedenfalls des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) 153 BGH NJW 1972, 2268 f.; 1962, 109. 154 BGHZ 142, 393. Vgl. auch BGHZ 36, 11, 14 = NJW 1962, 109; NJW 1972, 2268 f.; MDR 1997, 863, 864; OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1980, 906, 907; Musielak/Voit/Foerste § 256 Rdn. 32; Zöller/Feskorn Rdn. 8.

155 Zöller/Feskorn Rdn. 8. 156 BGH NJW 1985, 1784, 1785; 1991, 3038, 3039; 1999, 1720; NJW-RR 1994, 362; 1997, 1486; 2004, 494; BAG NJW 2003, 918.

157 BGH NJW 1981, 1848; OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1984, 179, 180; OLG München, Urteil vom 3. Februar 2022 – 8 U 8353/21, juris Rdn. 19 ff.; Crückeberg MDR 2003, 199. 158 BGH NJW 1981, 1848; 1983, 1901. 159 Huber JuS 1987, 213; Stanicki DRiZ 1983, 264, 270; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 14. 160 BGH NJW-RR 1997, 688, 689; OLG Schleswig NJWE-FER 2000, 240. 161 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15; Zöller/Feskorn Rdn. 19. 162 Zöller/Feskorn Rdn. 19 m.w.N. 163 BGHZ 32, 17, 24 = NJW 1960, 866; BGHZ 39, 333, 338 = NJW 1963, 2272; NJW-RR 1997, 688, 689; GRUR 1967, 543, 546; BVerfG NJW 2003, 1753 f.; OLG München, Urteil vom 3. Februar 2022 – 8 U 8353/21, juris Rdn. 19 ff. Rensen

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vor, weil die Beachtung des Parteivorbringens nicht nachvollziehbar ist (s.o. Rdn. 22).164 Auch Entscheidungsgründe, die keine Auseinandersetzung mit wesentlichem Parteivorbringen enthalten fallen hierunter.165 Davon zu unterscheiden sind allerdings diejenigen Fälle, in denen das Gericht von seiner Rechtsauffassung ausgehend das betreffende Vorbringen für unerheblich gehalten hat. Ein Urteil muss schließlich auch dann aufgehoben werden, wenn insofern ein Widerspruch zwischen Entscheidungsgründen und Tatbestand vorliegt, als die Entscheidungsgründe von einem anderen Sach- und Streitstand ausgehen und eine am richtigen Sach- und Streitstand orientierte Würdigung zu einem anderen Ergebnis führt.166 Fehlen Tatbestand und/oder Entscheidungsgründe, setzt die Zustellung des Urteils die regel- 34 mäßigen Rechtsmittelfristen gem. den §§ 517, 548 nicht in Lauf, denn erforderlich ist die Zustellung des „in vollständiger Form abgefassten Urteils“.167 Es läuft lediglich die fünfmonatige Frist. Ferner besteht für das erkennende Gericht nur innerhalb derselben Frist die Möglichkeit, das Urteil in vollständig abgefasster Form abzusetzen (s.o. § 310 Rdn. 9).168

5. Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsbelehrung Fehlt die nach § 232 n.F. notwendige Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsbelehrung, so hat das keinen 35 Einfluss auf die Wirksamkeit des betreffenden Urteils.169 U.U. hat dies aber zur Folge, dass eine Wiedereinsetzung in Betracht kommt, weil nach § 233 S. 2 n.F. das Fehlen eines Verschuldens der Partei in einem solchen Fall vermutet wird.170 Letzteres gilt indessen nur für die Naturalpartei, nicht für das der Partei gemäß § 85 Abs. 2 zuzurechnende Anwaltsverschulden. § 233 S. 2 n.F. entlastet den anwaltlichen Prozessbevollmächtigten nicht, wenn auch die anwaltliche Vertretung der Kausalität nicht stets entgegensteht.171 Diese Regeln müssen auch dann Anwendung finden, wenn das Ausgangsgericht § 232 S. 2 n.F. übergangen und eine fehlerhafte Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelbelehrung erteilt hat, obgleich es zu einer Rechtsbehelfsbelehrung nicht verpflichtet war.172

§ 313a Weglassen von Tatbestand und Entscheidungsgründen (1)

1

Des Tatbestandes bedarf es nicht, wenn ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist. 2In diesem Fall bedarf es auch keiner Entscheidungsgründe, wenn die Parteien auf sie verzichten oder wenn ihr wesentlicher Inhalt in das Protokoll aufgenommen worden ist. (2) 1Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so bedarf es des Tatbestands und der Entscheidungsgründe nicht, wenn beide Parteien auf Rechtsmittel gegen das Urteil verzichten. 2Ist das Urteil nur für eine Partei anfechtbar, so genügt es, wenn diese verzichtet.

164 165 166 167 168 169 170 171

Zöller/Feskorn Rdn. 24. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15. BGHR § 313 Abs. 2 2 „Tatbestandwidrigkeit“ 1; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15. BGH NJW-RR 1991, 255. Zöller/Feskorn Rdn. 24. Zöller/Greger § 232 Rdn. 1. Zöller/Greger § 232 Rdn. 1. BGH NJW 2012, 2443 f. m. Anm. Borgmann; NJW-RR 2012, 1025, ablehnend bei offenkundigem Fehler; Zöller/Greger § 233 Rdn. 23, Stichwort: „Rechtsbehelfsbelehrung“. 172 Dazu aufgrund der Rechtslage bis zum 31. Dezember 2013 Rensen MDR 2011, 201. 159 https://doi.org/10.1515/9783110443172-019

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§ 313a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

(3) Der Verzicht nach Absatz 1 oder 2 kann bereits vor der Verkündung des Urteils erfolgen; er muss spätestens binnen einer Woche nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht erklärt sein. (4) Die Absätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden im Fall der Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen oder wenn zu erwarten ist, dass das Urteil im Ausland geltend gemacht werden wird. (5) Soll ein ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe hergestelltes Urteil im Ausland geltend gemacht werden, so gelten die Vorschriften über die Vervollständigung von Versäumnis- und Anerkenntnisurteilen entsprechend.

Schrifttum Vgl. Angaben zu § 313.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Anwendungsbereich

III. 1. 2. 3.

Urteil in abgekürzter Form 7 Tatbestand 9 Entscheidungsgründe Verzicht, § 313a Abs. 1 S. 2 Alt. 1, Abs. 2, 10 Abs. 3 13 Inhalt der Urteilsformel

4.

1

IV.

Ausnahmen und Vervollständigung, § 313a Abs. 4 14 und 5

V.

Ausnahmen und Vervollständigung, § 313a Abs. 4 16 und 5

VI.

Fehler und Anfechtung

5

VII. Kosten

17

19

I. Allgemeines 1 § 313a dient der Entlastung der Gerichte und ist durch die Vereinfachungsnovelle von 1976 in die Zivilprozessordnung eingefügt worden.1 Weil die Parteien erfahrungsgemäß weniger ein Interesse an der Darlegung und Zusammenfassung eines ihnen bekannten Sachverhalts im Tatbestand haben, sondern es ihnen in erster Linie auf die Kenntnis der Entscheidungsgründe ankommt, wurde § 313a Abs. 1 durch das Rechtspflege-Entlastungsgesetz von 1993 entsprechend geändert.2 Im Zuge der Reform der Zivilprozessordnung von 2002 wurde § 313a dann iS. weiterer 2 Entlastung erneut geändert.3 Danach darf das Gericht die Entscheidungsgründe nicht nur – wie bisher – bei unanfechtbaren Entscheidungen sowie im Falle eines diesbezüglichen Verzichts der Parteien weglassen, sondern auch dann, wenn ihr wesentlicher Inhalt in das Protokoll aufgenommen worden ist (§ 313a Abs. 1 n.F.). Ferner bedarf es bei einem Stuhlurteil weder eines Tatbestandes noch der Entscheidungsgründe, wenn die zur Einlegung eines Rechtsmittels befugten Parteien auf ein solches verzichten (§ 313a Abs. 2).4 Schließlich wurde im Zuge der Reform des Verfahrens in Familiensachen und anderen 3 Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der damit verbundenen Neuregelung 1 Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 7/2729, S. 77 f.; zur gesamten Gesetzesgeschichte Stein/Jonas/Althammer § 313a Gesetzesgeschichte. 2 Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 12/1217, S. 22. 3 Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 14/4722, S. 84 f.; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPOReform, Einführung – Texte – Materialien, S. 269 ff. 4 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. Rensen

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des Familienverfahrens im FamFG § 313 Abs. 4 dahingehend angepasst, dass nur noch die für das Verfahren nach der Zivilprozessordnung relevanten Ausnahmefälle der Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen und der Vollstreckung im Ausland vorgesehen sind. Der insofern maßgebende Art. 29 Nr. 1 FGG-Reformgesetz vom 17. Dezember 2008 ist am 1. September 2009 in Kraft getreten.5 § 313 Abs. 3 regelt den Zeitpunkt des Verzichts i.S.d. § 313a Abs. 1 oder 2, während § 313a Abs. 4 4 Ausnahmen von den Entlastungsmöglichkeiten gem. § 313a Abs. 1 und 2 vorsieht.6

II. Anwendungsbereich Weil § 313b insofern eine spezielle Regelung enthält, gilt § 313a nicht für Versäumnis-, Anerkennt- 5 nis- und Verzichtsurteile.7 Für Berufungsurteile geht § 540 als Sonderregel dem § 313a vor,8 für Revisionsurteile ist § 564 speziell.9 Im Übrigen gilt § 313a jedoch für sämtliche Urteile aller Instanzen in Verfahren nach der Zivilprozessordnung.10 § 313a ist entsprechend auf Beschlüsse anzuwenden, die grundsätzlich zu begründen sind, z.B. nach § 91a.11 Hingegen enthalten etwa § 522 Abs. 2 S. 3 und 4 ZPO eigenständige Regelungen für die von der Anfechtbarkeit des Zurückweisungsbeschlusses abhängige Reichweite der Begründungspflicht. In den Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit fand die Norm schon vor Inkrafttreten 6 des FGG-Reformgesetzes keine Anwendung.12 Selbst für die Entscheidung über den Versorgungsausgleich im Verbundurteil (§ 629 Abs. 1) sah § 53b Abs. 3 FGG nämlich eine Begründung zwingend vor.13 Für das Verfahren nach dem FamFG sieht § 38 Abs. 3 S. 1 FamFG eine Begründungspflicht vor und enthalten § 38 Abs. 4 und Abs. 5 FamFG eine eigene Regelung die Ausnahmen von der Begründungspflicht betreffend. Die Regeln der Zivilprozessordnung sind hier nicht maßgebend, wenn auch § 38 Abs. 5 FamFG § 313a Abs. 4 Nr. 1 bis 4 ZPO a.F. entspricht.14

III. Urteil in abgekürzter Form 1. Tatbestand Zwecks Entlastung des Richters sowie evtl. der Schreibkräfte15 stellt § 313a Abs. 1 S. 1 es dem 7 Gericht frei, von der Wiedergabe eines Tatbestandes i.S.d. § 313 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 abzusehen, wenn ein Rechtsmittel zweifelsfrei nicht zulässig ist. Wie bei § 713 geht es insb. um Urteile, bei denen weder der Wert des Beschwerdegegenstandes mehr als 600,- EUR beträgt noch das erkennende Gericht die Berufung zugelassen hat, § 511 Abs. 2. § 313a Abs. 2 lässt darüber hinaus ein Weglassen des Tatbestandes im Falle eines Stuhlurteils zu, wenn entweder beide Parteien (S. 1) oder gegebenenfalls die allein zur Einlegung eines Rechtsmittels berechtigte Partei (S. 2) vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 313a Abs. 3 Hs 1) oder binnen einer Woche nach dem 5 BGBl. I, 2008, S. 2586; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1; Zöller/Feskorn Rn. 8. 6 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 7 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 8 BAG NJW 2003, 918; Stackmann NJW 2002, 781, 788. 9 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 10 Hartmann JR 1977, 181, 186; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 11 OLG Brandenburg NJW-RR 1995, 1212, 1213; OLG Frankfurt a.M. NJW 1989, 841; OLG Hamm NJW-RR 1997, 318; Franzki DRiZ 1977, 161, 167; Zöller/Feskorn Rdn. 2. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. OLG Hamm NJW 1979, 434; OLG Stuttgart FamRZ 1983, 81, 82. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. BT-Drucks. 12/1217, S. 22; BT-Drucks. 14/4722, S. 85 (abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 269 ff.).

12 13 14 15

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§ 313a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 313a Abs. 3 Hs 2) gegenüber dem Gericht auf Rechtsmittel verzichten. 8 Soweit nicht die vorhandenen Entscheidungsgründe tatbestandliche Teile enthalten, kommt in den Fällen des § 313a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 der Beurkundungsfunktion des Tatbestands gem. § 314 keine Bedeutung zu.16

2. Entscheidungsgründe 9 Das Gericht kann auf Entscheidungsgründe i.S.d. § 313 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 verzichten, 1. wenn das Urteil unanfechtbar ist und die Parteien auf Entscheidungsgründe verzichten (§ 313a Abs. 1 S. 2 Alt. 1), 2. wenn das Urteil unanfechtbar ist und der wesentliche Inhalt der Entscheidungsgründe in das Protokoll aufgenommen worden ist (§ 313a Abs. 1 S. 2 Alt. 2) oder 3. wenn das Urteil in dem Termin der Schlussverhandlung verkündet wird und die zur Anfechtung befugten Parteien auf Rechtsmittel wirksam verzichten. Ferner darf keiner der in § 313a Abs. 4 genannten Fälle vorliegen.17

3. Verzicht, § 313a Abs. 1 S. 2 Alt. 1, Abs. 2, Abs. 3 10 Der Verzicht der Parteien auf Entscheidungsgründe (§ 313a Abs. 1 S. 2 Alt. 1) oder Rechtsmittel (§ 313a Abs. 2) ist eine Prozesshandlung,18 deren Wirksamkeit vom Vorliegen der Prozesshandlungsvoraussetzungen abhängig ist.19 Im Hinblick auf die Postulationsfähigkeit muss deshalb der Verzicht im Anwaltsprozess (§ 78) vom Prozessbevollmächtigten im Namen der Partei erklärt werden.20 Zwar ist eine Verzichtserklärung als Prozesshandlung auslegungsfähig, der Verzicht auf Entscheidungsgründe enthält jedoch i.d.R. keinen Rechtsmittelverzicht.21 Sowohl der Rechtsmittelverzicht22 als auch der auf die Entscheidungsgründe beschränkte Verzicht müssen nicht ausdrücklich erklärt werden, es genügt schlüssiges Verhalten. Mit Rücksicht auf die weitreichenden Konsequenzen ist ein konkludenter Verzicht aber nur dann zu bejahen, wenn sich dem Verhalten der betreffenden Partei mit hinreichender Sicherheit entnehmen lässt, dass sie sich entweder endgültig und ernsthaft mit dem Urteil zufriedengeben und es nicht anfechten will23 oder in vergleichbarer Weise keinen Wert auf abgefasste Entscheidungsgründe legt. Für den weniger weitreichenden Verzicht auf Entscheidungsgründe kann es mit Rücksicht auf die Pflichten im Prozessrechtsverhältnis ausreichen, wenn eine vom Gericht gesetzte Frist zur Erklärung hierüber fruchtlos verstreicht, wenn nämlich zuvor darauf hingewiesen worden ist, dass in diesem Fall von einem (stillschweigenden) Verzicht auf die Entscheidungsgründe ausgegangen wird. Ein Schriftformerfordernis besteht nicht.24 Der Verzicht kann also auch mündlich während der Verhandlung erklärt werden. Handelt es sich dabei um einen Rechtsmittelverzicht (§§ 313a Abs. 2, 515, 565), bedarf dieser allerdings der Protokollierung. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 160 Abs. 3 Nr. 9 ist jedoch nicht die Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts, sofern nämlich die Abgabe und der Inhalt der betreffenden Erklärung auf andere Art und Weise bewiesen werden kön16 17 18 19 20 21 22 23

Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. Vgl. zu den Voraussetzungen: Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. OLG Frankfurt a.M. NJW 1989, 841. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Zöller/Feskorn Rdn. 6. Dazu Zöller/Heßler § 515 Rdn. 5. BGH NJW 1974, 1248; NJW 1985, 2335; 1990, 1118; NJW-RR 1991, 1213; BGHZ 4, 314; BGH VersR 1959, 806; BGH BB 1982, 151. 24 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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nen.25 Der Verzicht kann weder widerrufen werden,26 noch kann er von außerprozessualen Bedingungen abhängig gemacht werden – innerprozessuale Bedingungen sind hingegen zulässig.27 Zugelassen wird deshalb die Erklärung des Verzichts für den Fall des eigenen Obsiegens oder Unterliegens.28 Kostenmäßiger Anreiz für die Erklärung eines Verzichts i.S.d. § 313a Abs. 2 ist die in Anla- 11 ge 1 zum GKG, Ziff. 1211 Nr. 2, Ziff. 1222 Nr. 2 vorgesehene Ermäßigung der Gerichtsgebühren.29 Für den Verzicht gem. § 313 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 gibt es keine entsprechende, die erste Instanz betreffende Bestimmung (s.u. Rdn. 19), denn nach der Vorstellung des Gesetzgebers ist das bei einem Verzicht nicht auf Rechtsmittel, sondern nur auf die Entscheidungsgründe nicht gerechtfertigt.30 Im Zuge der Reform der Zivilprozessordnung wurde die Frist zur Erklärung des Verzichts 12 gem. § 313a Abs. 3 auf eine Woche nach Schluss der mündlichen Verhandlung verlängert. Die bis dahin geltende zweitägige Frist erschien dem Gesetzgeber insb. für die Abstimmung zwischen Anwalt und Mandant als zu kurz bemessen.31 Die maßvolle Verlängerung der Frist ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Gesetzgeber nicht nur einerseits den Parteiinteressen genügen wollte, sondern andererseits auch den Gerichten ausreichende Zeit zur Anfertigung der Urteilsgründe in der Frist des § 315 Abs. 2 S. 1 sichern wollte.32 § 313a Abs. 3 Hs 2 ist deshalb dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass ein verspäteter Verzicht nicht unwirksam ist, sondern das Gericht trotz des Fristablaufs zu einer § 313a Abs. 1 S. 2 Alt. 1 entsprechenden Verfahrensweise befugt ist. Der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit muss hinter den Zweck des § 313a Abs. 3 zurücktreten.33 In schriftlichen Verfahren beginnt die Frist des § 313a Abs. 3 mit dem Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, § 128 Abs. 2 S. 2.34

4. Inhalt der Urteilsformel Bei einem Urteil in abgekürzter Form können insb. beim Verzicht auf die Entscheidungsgründe 13 insofern Probleme hinsichtlich der Reichweite der materiellen Rechtskraft entstehen, als die Urteilsurkunde als Quelle der Auslegung keine weiteren Angaben z.B. zur mangelnden Fälligkeit der Forderung, zur Unzulässigkeit der Klage oder zu einer Aufrechnung enthält. Dieses Problem lässt sich zum einen dadurch umgehen, dass das Urteil ungeachtet des Verzichts in vollständiger Form abgefasst wird.35 Das vermag aber im Hinblick auf das Gebot der Prozessökonomie nicht zu überzeugen. Vielmehr empfiehlt es sich vor diesem Hintergrund, die Urteilsformel mit einem entsprechenden Zusatz – z.B. Abweisung der Klage „als derzeit unbegründet“ oder „als unzulässig“ (s.o. § 313 Rdn. 13) – bzw. einer auf den betreffenden Gesichtspunkt – z.B. eine erfolgreiche Aufrechnung – beschränkten Begründung zu versehen.36

25 26 27 28 29 30

BGH NJW 1984, 1465; NJW-RR 1986, 1327; 1994, 386 = FamRZ 1994, 300, 301. OLG Frankfurt a.M. NJW 1989, 841. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 11. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Vgl. Einzelbegründung zu § 313a i.d.F des ZPO-Reform-Gesetzes, BT-Drucks. 14/4722, S. 84 f.; Hannich/Meyer-Seitz/ Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 270. 31 BT-Drucks. 14/4722, S. 84 f.; Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 270. 32 BT-Drucks. 14/4722, S. 84 f.; Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 270. 33 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12 m.N. auch zur Gegenauffassung. 34 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Schneider, MDR 1985, 906; Zöller/Feskorn Rdn. 6. 35 So z.B. der Rechtsausschuss des BT in BT-Drucks. 7/5250, S. 5. 36 Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 342 f, 380; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. 163

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§ 313a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

IV. Ausnahmen und Vervollständigung, § 313a Abs. 4 und 5 14 In den in § 313a Abs. 4 n.F. noch vorgesehenen Fällen bedarf es zwingend einer Begründung, weil Entscheidungen entweder in Folgeverfahren überprüft werden können müssen und ihr Gegenstand daher genau bestimmbar sein muss (§§ 258, 323) oder weil sie nach den Regeln des internationalen Verfahrensrechts einem Begründungszwang unterliegen (vgl. etwa § 30 AVAG).37 So muss für ein mögliches Abänderungsverfahren gemäß § 323 feststehen, auf welche Verhältnisse die Verurteilung zu einer künftig fällig werdenden Leistung gestützt worden ist, um eine Änderung derselben Verhältnisse prüfen und gegebenenfalls feststellen zu können.38 Im internationalen Rechtsverkehr bedarf es grundsätzlich eines vollständig begründeten Urteils, das u.a. die angewendete Rechtsordnung erkennen lassen muss.39 15 § 313a Abs. 5 stellt durch Verweisung auf die für Versäumnis- und Anerkenntnisurteile geltenden Bestimmungen – § 30 Abs. 1 AVAG40 – sicher, dass ein abgekürztes Urteil erforderlichenfalls vervollständigt wird.41 Weder § 313a Abs. 4 und 5 noch § 30 Abs. 1 AVAG sehen über den bloßen Antrag der aus dem Urteil berechtigten Partei hinausreichende Anforderungen für die Erwirkung einer Vervollständigung vor. Ergibt sich die Notwendigkeit einer begründeten Entscheidung bei Verurteilungen zu künftigen Leistungen auch ohne weiteres aus dem Tenor, liegen die Voraussetzungen von § 313a Abs. 4 Alt. 2, Abs. 5 doch oftmals weniger auf der Hand. So dürfte etwa in dem an Ostbelgien angrenzenden Bezirk des Landgerichts Aachen nicht in jedem Fall schon dem Rubrum ein Auslandsbezug zu entnehmen sein. Dementsprechend kann es entweder entsprechender Ausführungen der berechtigten Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung oder eines Ergänzungsantrags bedürfen. Aus diesen müssen sich die Voraussetzungen der genannten Bestimmungen ergeben. Jedoch gibt es keinen gesetzlichen Grund, mehr als das zu verlangen, etwa iS. einer Glaubhaftmachung der Angaben.42 Umgekehrt ist auch eine anlasslose Nachfragepflicht des Gerichts nicht dem Gesetz zu entnehmen, sondern der Nachfrage bedarf es unter dem Gesichtspunkt der im Rahmen des § 313a Abs. 4 und 5 geltenden Untersuchungsmaxime nur dann, wenn einerseits Umstände auf einen Vollzug im Ausland hindeuten, das aber andererseits nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann, sondern insofern Zweifel bestehen.43

V. Ausnahmen und Vervollständigung, § 313a Abs. 4 und 5 16 Mit Rücksicht auf das Verhältnis von § 313a Abs. 1 und 2 einerseits und § 495a andererseits ist klarzustellen, dass § 495a ZPO für die Abfassung des Urteils und hier insb. für das Weglassen von Tatbestand und Entscheidungsgründen seit der Streichung des § 495a Abs. 2 im Zuge der ZPO-Reform keine Sondervorschrift mehr enthält und deshalb trotz des unklaren Wortlauts des § 495a selbst – wie sonst auch – § 313a Abs. 1 und 2 ZPO maßgebend sind.44 Insofern trifft es zu, dass § 495a ZPO eine von den Voraussetzungen des § 313a unabhängige und in der Rechtsfolge darüber hinausgehende Vereinfachung des Urteils nicht zulässt.45 Als solches liegt darin allerdings wegen der Unanfechtbarkeit der Verfahren nach § 495a abschließenden Entscheidungen noch keine Verfassungsverletzung. Ein solche kann erst unter dem Gesichtspunkt bejaht werden, dass das Gericht im Rahmen einer gesetzlichen Begründungspflicht auf erhebliches Parteivorbringen eingehen muss und beim Fehlen 37 38 39 40 41 42 43 44 45

Zöller/Feskorn Rdn. 8. BGH NJW 1988, 3097; Zöller/Feskorn Rdn. 10. BGH NJW 1988, 3097; Zöller/Feskorn Rdn. 10. Abgedruckt z.B. bei Musielak/Voit, 12. Aufl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. Anders/Gehle/Hunke § 313a Rdn. 25. HK-ZPO/Saenger § 313a Rdn. 11; Stein/Jonas/Althammer § 313a Rdn. 19; Wilke IPRax 2016, 41. Stein/Jonas/Berger § 495a Rdn. 43. BayVerfGH NJW 2005, 3771 (3772); VerfGH NRW, Beschluss vom 14. September 2021 – 137/20.VB-2, juris Rdn. 13.

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§ 313a

entsprechender Ausführungen davon auszugehen ist, dass das betreffende Vorbringen unter Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG keine Berücksichtigung gefunden hat.46 Mit vergleichbaren Erwägungen wird man oftmals aufgrund einer gesetzlich vorgeschriebenen, aber nicht gegebenen Begründung einen Verstoß gegen das Verbot objektiver Willkür gemäß Art. 3 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG bejahen können. Das ist immer dann der Fall, wenn sich die Urteilsformel mit Rücksicht auf den Parteivortrag einerseits und das maßgebende Recht andererseits nicht ohne weiteres erklären lässt. Dann muss man mangels entgegenstehender Ausführungen des erkennenden Gerichts von einem krassen Missverständnis der einschlägigen Vorschriften oder von einem Übersehen der betreffenden Normen ausgehen.

VI. Fehler und Anfechtung Weil § 313a dem erkennenden Gericht ein Ermessen einräumt, ist es unschädlich, wenn das Urteil 17 in vollständiger Form abgefasst wird, obwohl § 313a eine abgekürzte Fassung erlaubt hätte.47 Dagegen leidet die Entscheidung an einem wesentlichen Verfahrensmangel i.S.d. §§ 538 Abs. 2 18 Nr. 1, 547 Nr. 6, wenn sie entgegen § 313a ohne Tatbestand und/oder Entscheidungsgründe erlassen worden ist.48 Das gleiche gilt immer dann, wenn ein Urteil mit seinem tatbestand und seinen Entscheidungsgründen so grob gegen die §§ 313, 313a verstößt, dass darin keine taugliche Grundlage für ein Berufungsverfahren liegt.49 In solchen Fällen laufen die regelmäßige Rechtsmittelfristen nicht, sondern lediglich die fünfmonatige Frist, §§ 517, 548.50 Innerhalb dieser fünfmonatigen Frist kann jedoch beim Fehlen von Tatbestand und/oder Entscheidungsgründen die Absetzung des in vollständiger Form abgefassten Urteils analog § 313a Abs. 5 nachgeholt werden.51 Es besteht kein Grund den Fall eines Irrtums über die Voraussetzungen des § 313a Abs. 1 und 2 anders zu behandeln als die Fälle des unvollständig abgefassten Urteils aus anderen Gründen (s.o. § 313 Rdn. 33 und § 310 Rdn. 9).52 Die Gerichtskosten des Rechtsmittels sind hier u.U. gem. § 21 GKG niederzuschlagen, wenn nämlich die Beschwer des Rechtsmittelführers mit der Vervollständigung des Urteils nachträglich entfällt.53

VII. Kosten Weil die Tätigkeit des Rechtsanwalts in Zusammenhang mit der Erklärung eines Verzichts oder 19 eines Antrages auf Vervollständigung zum Rechtszug gehört, wird sie durch die Verfahrensgebühren gem. Nr. 3100 ff. Anlage 1 zum RVG abgegolten. Das folgt aus Vorbemerkung 3 Abs. 2 zum VV Anlage 1 zum RVG sowie § 19 Abs. 1 Nr. 8 RVG.54 Ist der Rechtsanwalt allerdings nicht Prozessbevollmächtigter gewesen, erhält er je nach Schwierigkeitsgrad die in Nr. 3403 oder 3404 VV Anlage 1 zum RVG vorgesehene Gebühr.55 Im Falle eines Verzichts gem. § 313a Abs. Abs. 1 S. 2 oder Abs. 2 ermäßigt sich die allgemeine 20 Verfahrensgebühr gem. KV zum GKG Ziff. 1211 Nr. 2, 1222 Nr. 2, 1223, 1311 Nr. 2, 1322 Nr. 2, 1323, 1411 46 BVerfG, Beschlüsse vom 29. Juli 2016 – 1 BvR 1225/15, juris Rdn. 11 und vom 27. Februar 2018 – 2 BvR 2821/14, juris Rdn. 18; BGH MDR 2021, 702 Rdn. 8 ff.; VerfGH NRW, Beschluss vom 14. September 2021 – 137/20.VB-2, juris Rdn. 12.

47 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14. 48 BGHZ 73, 248, 250 ff.; NJW 1999, 1720; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Schneider MDR 1978, 4; Zöller/Feskorn Rdn. 13. Vgl. auch Stein/Jonas/Althammer Rdn. 24. OLG München, Urteil vom 3. Februar 2022 – 8 U 8353/21, juris Rdn. 19 ff. Zöller/Feskorn Rdn. 13. Zöller/Feskorn Rdn. 12. Anders Zöller/Feskorn Rdn. 12. Musielak/Voit/Musielak § 310 Rdn. 5. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; Zöller/Feskorn Rdn. 13. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; Zöller/Feskorn Rdn. 13.

49 50 51 52 53 54 55

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§ 313b

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Nr. 2, 1416.56 Für die erste Instanz begründet somit nur ein Verzicht gem. § 313a Abs. 2 eine Ermäßigung, während für die Berufungsverfahren sowohl dem Verzicht gem. § 313a Abs. 2, als auch dem Verzicht gem. § 313a Abs. 1 S. 2 eine kostenermäßigende Wirkung zukommt. Freilich führt insofern ein Verzicht auf Rechtsmittel (§ 313a Abs. 2) zu einer weitergehenden Ermäßigung.

§ 313b Versäumnis-, Anerkenntnis- und Verzichtsurteil (1)

1

Wird durch Versäumnisurteil, Anerkenntnisurteil oder Verzichtsurteil erkannt, so bedarf es nicht des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe. 2Das Urteil ist als Versäumnis-, Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil zu bezeichnen. (2) 1Das Urteil kann in abgekürzter Form nach Absatz 1 auf die bei den Akten befindliche Urschrift oder Abschrift der Klage oder auf ein damit zu verbindendes Blatt gesetzt werden. 2Die Namen der Richter braucht das Urteil nicht zu enthalten. 3Die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten sind in das Urteil nur aufzunehmen, soweit von den Angaben der Klageschrift abgewichen wird. 4 Wird nach dem Antrag des Klägers erkannt, so kann in der Urteilsformel auf die Klageschrift Bezug genommen werden. 5Wird das Urteil auf ein Blatt gesetzt, das mit der Klageschrift verbunden wird, so soll die Verbindungsstelle mit dem Gerichtssiegel versehen oder die Verbindung mit Schnur und Siegel bewirkt werden. (3) Absatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn zu erwarten ist, dass das Versäumnisurteil oder das Anerkenntnisurteil im Ausland geltend gemacht werden soll. (4) Absatz 2 ist nicht anzuwenden, wenn die Prozessakten elektronisch geführt werden.

Schrifttum Vgl. Angaben zu § 313 sowie Elzer/Köblitz Das zu begründende Anerkenntnisurteil, JuS 2006, 319; Stamm Zum Umfang der Sperrwirkung des rechtskräftigen Versäumnisurteils gegen den Kläger und gegen den Berufungskläger in Anschluss an die ZPO-Reform, ZZP 122 (2009), 399.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Anwendungsbereich

III. 1. 2. 3.

Rechtsfolgen 4 Ermessen 5 Überschrift, § 313b Abs. 1 S. 2 Weitere Vereinfachungen, § 313b Abs. 2 6 und 4

IV.

Ausnahmen gem. § 313b Abs. 3 und Vervollständi8 gung gem. § 30 AVAG

V.

Verstöße

VI.

Rechtsmittelbelehrung

2

VII. Kosten

9 12

13

I. Allgemeines 1 Wie § 313a wurde § 313b im Zuge der Vereinfachungsnovelle von 1976 in die Zivilprozessordnung eingefügt.1 Bis dahin enthielt § 313 Abs. 3 eine vergleichbare Bestimmung. Mit § 313b wurde der An56 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10; Zöller/Feskorn Rdn. 13. 1 Zum Ganzen Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte. Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-020

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§ 313b

wendungsbereich dieser Regelung auf Verzichtsurteile sowie Versäumnisurteile gegen den Kläger ausgedehnt.2 § 313b Abs. 3 wurde 1988 mit dem AVAG (Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz) hinzugefügt.3 Durch das Justizkommunikationsgesetz ist § 313b um einen vierten Absatz ergänzt worden.4 Zweck des § 313b ist – wie bei § 313a – die Entlastung der Gerichte.5

II. Anwendungsbereich § 313b S. 1 begrenzt den Anwendungsbereich der Norm auf Versäumnisurteile, Anerkenntnis- 2 und Verzichtsurteile. Dabei sind Versäumnisurteile i.S.d. § 313b nur solche Urteile, die auf Grund der Säumnis einer Partei gegen dieselbe ergehen, also echte Versäumnisurteile. Bei Urteilen gegen die säumige Partei, die aber nicht auf Grund der Säumnis erlassen werden, kommen die in § 313b Abs. 1 S. 1 geregelten Erleichterungen nicht in Betracht,6 denn unechte Versäumnisurteile sind ungeachtet der Säumnis einer Partei kontradiktorische Urteile.7 § 313b findet auch keine Anwendung auf Urteile nach Lage der Akten gem. § 331a,8 sehr wohl aber auf zweite Versäumnisurteile gem. § 345.9 Anerkenntnisurteile i.S.d. § 313b sind auch solche, die ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 307 S. 2).10 Über § 69 Abs. 4 S. 2 HS. 2 ArbGG findet § 313b im Arbeitsgerichtsprozess entsprechende Anwendung.11 Im Übrigen gilt § 313b für alle Instanzen und auch für die genannten Urteile, wenn sie nur als Teilurteile erlassen werden.12 § 313b ist auch dort anzuwenden, wo von dem Antrag abgewichen wird, ohne den Antragstel- 3 ler zu benachteiligen, z.B. durch Terminierung der Prozesszinsen i.S.d. Klägers. Gestattet sind im Rahmen des § 313b allgemein Abweichungen, die lediglich die Form und nicht den Inhalt des Antrages betreffen. Unschädlich sind ferner beim Anerkenntnisurteil Vorbehalte gem. den §§ 302 Abs. 4, 308a, 599, 711, 721.13 Der zuletzt genannten Rechtssatz kann allerdings nicht damit begründet werden, dass sich der Kläger dem durch einen Antrag unterwerfe.14 Denn nach § 307 bedarf es keines Antrags. Vielmehr liegt im betreffenden Urteil keine Benachteiligung des Klägers, soweit das Anerkenntnis und damit auch § 313b reichen.

III. Rechtsfolgen 1. Ermessen Abgesehen von den Fällen des § 313b Abs. 3 räumt § 313b Abs. 1 dem Gericht ein Ermessen hinsicht- 4 lich der Entscheidung ein, ob das Anerkenntnis-, Verzichts- oder Versäumnisurteil ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe erlassen werden soll.15 Wie bei § 313a16 kann es sich zur Klarstellung der 2 3 4 5 6 7 8 9

Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. BGBl. 1988, Teil I, S. 662; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1 und 5; Stein/Jonas/Althammer Gesetzegeschichte. BGBl. 2005, Teil I, S. 837 ff. Begründung, BT-Drucks. 7/2729, S. 78. BGH NJW-RR 1991, 255; OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1984, 179, 180. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. Zöller/Feskorn Rdn. 1. BGH NJW-RR 2008, 876, 877; Zöller/Feskorn Rdn. 1. Krit. Vollkommer WuB VII A § 565 ZPO 1.09; anders bzgl. § 313b Abs. 1 S. 2 Boemke ZZP 106, 371, 381. 10 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2 (§ 307 ohne Einschränkung). 11 Germelmann/Matthes/Prütting/Schleusener, ArbGG, § 69 Rdn. 10 a.E. 12 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 13 Zöller/Feskorn Rdn. 4. 14 Zöller/Feskorn Rdn. 4. 15 OLGR Brandenburg 2003, 503 f. 16 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 167

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§ 313b

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Reichweite des Urteils empfehlen, eine auf bestimmte Gesichtspunkte beschränkte Begründung hinzuzufügen (s.o. § 313a Rdn. 14). Das ist insb. im Falle eines unbezifferten Antrages angezeigt.17 Streiten die Parteien wegen § 93 über die Kostentragung, bedarf es grds im Hinblick auf Art. 103 Abs. 1 GG einer kurzen Begründung der Kostengrundentscheidung. Sie ist aber auch im Hinblick auf die gem. § 99 Abs. 2 bestehende Möglichkeit der sofortigen Beschwerde erforderlich, weil das Rechtsmittelgericht nur so in die Lage versetzt wird, die angefochtene Entscheidung zu überprüfen.18

2. Überschrift, § 313b Abs. 1 S. 2 5 Hat das Gericht sein Ermessen gem. § 313b Abs. 1 S. 1 dahingehend ausgeübt, dass das Urteil in abgekürzter Form erlassen werden soll, schreibt § 313b Abs. 1 S. 2 vor, dass das Urteil als Versäumnis-, Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil bezeichnet werden muss. Insofern besteht kein Ermessen. Diese Überschrift ist jedoch nicht erforderlich, wenn das Urteil ohne Rückgriff auf § 313b Abs. 1 S. 1 in vollständiger Form, d.h. versehen mit Tatbestand und Entscheidungsgründen, erlassen wird.19

3. Weitere Vereinfachungen, § 313b Abs. 2 und 4 6 § 313b Abs. 2 enthält weitere Möglichkeiten zur Vereinfachung eines abgekürzten Versäumnis-, Anerkenntnis- oder Verzichtsurteils, wobei abgesehen von § 313b Abs. 2 S. 5 wiederum ein Ermessen des Gerichts besteht: Das Urteil kann auf die in der Gerichtsakte befindliche Urschrift oder Abschrift der Klage oder auf ein damit zu verbindendes Blatt gesetzt werden (§ 313b Abs. 2 S. 1). An die Stelle der Klageschrift tritt gem. § 697 Abs. 5 der Mahnbescheid, wenn ein Mahnverfahren vorausgegangen ist. Das Urteil muss zwar die Unterschriften der beteiligten Richter enthalten (§ 315 Abs. 1), nicht dagegen ihre Namen (§ 313b Abs. 2 S. 2).20 Die Tenorierung wird hinsichtlich der Hauptsache insofern vereinfacht, als die Bezugnahme auf den Klageantrag gestattet ist. Das kann z.B. durch die folgende Fassung geschehen: „Der Beklagte wird nach dem Klageantrag gemäß Klageschrift vom 2. Januar 2005 (Bl. 1 der Gerichtsakte) verurteilt.“21 Allerdings bedarf es einer vollständigen Fassung der Urteilsformel, wenn dem Klageantrag nicht in vollem Umfang entsprochen wird.22 7 § 313b Abs. 2 S. 5 ist an die Geschäftsstelle gerichtet und soll die sichere Verbindung zwischen der Klageschrift und dem anliegenden Blatt mit dem Urteil gewährleisten, wenn nämlich das Urteil nicht unmittelbar auf die Klageschrift gesetzt wird, § 313b Abs. 2 S. 1. Gemäß § 313b Abs. 4, der durch das seit dem 1. April 2005 geltende Justizkommunikationsgesetz eingeführt worden ist, ist § 313b Abs. 1 allerdings nicht anzuwenden, wenn die Prozessakten elektronisch geführt werden.23

IV. Ausnahmen gem. § 313b Abs. 3 und Vervollständigung gem. § 30 AVAG 8 § 313b Abs. 3 entspricht § 313a Abs. 4 Alt. 2 n.F. und trägt dem Umstand Rechnung, dass zur Vollstreckung eines Urteils im Ausland i.d.R. Tatbestand und Entscheidungsgründe erforderlich sind.24 Zu erwarten ist eine Geltendmachung im Ausland, wenn eine der Parteien im Ausland wohnt, der Streitgegenstand im Ausland belegen ist oder der Antrag auf Zahlung in ausländischer Valuta 17 18 19 20 21 22 23 24

Vgl. OLG Zweibrücken NJW-RR 1997, 1087. OLG Bremen NJW 1971, 1185; OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 517 = MDR 2000, 233; OLGR Brandenburg 2003, 503 f. BGH FamRZ 1988, 945. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 6. Mit abweichender Formulierung Zöller/Feskorn Rdn. 6. AK-ZPO/Wassermann Rdn. 4; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Vgl. Art. 1, Nr. 23 JKomG, BGBl. 2005, Teil I, S. 837 (839). Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Zöller/Feskorn Rdn. 5.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 313b

lautet. Falls insofern Zweifel bestehen, hat das Gericht gem. § 139 nachzufragen.25 Ferner hat eine Partei, wenn sie ein in verkürzter Form abgefasstes Urteil in einem anderen Vertrags- oder Mitgliedsstaat der einschlägigen zwischenstaatlichen Abkommen (vgl. § 1 Abs. 1 AVAG) geltend machen will, Anspruch auf Vervollständigung (§ 30 Abs. 1 AVAG) durch nachträgliche Abfassung von Tatbestand und Entscheidungsgründen (§ 30 Abs. 2 AVAG), wobei § 320 entsprechend gilt (§ 30 Abs. 2 AVAG).26

V. Verstöße Sofern das nicht durch spezielle Bestimmungen wie z.B. §§ 313a, 313b ausnahmsweise gestattet ist, 9 leidet ein ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe abgefasstes Urteil unter einem wesentlichen Verfahrensmangel und ist deshalb vom Rechtsmittelgericht aufzuheben (§§ 538 Abs. 2 Nr. 1, 547 Nr. 6).27 Auch insofern gilt jedoch, was für Verstöße gegen § 313a und allgemein für das Fehlen von Tatbestand und Entscheidungsgründe gilt: Diese können innerhalb von fünf Monaten seit der Verkündung nachgeschoben werden. Dann tritt evtl. wegen Wegfalls der erforderlichen Beschwer Erledigung des Rechtsmittels ein und die Gerichtskosten sind u.U. nach § 21 GKG niederzuschlagen (s.o. § 310 Rdn. 9, § 313 Rdn. 33 und § 313a Rdn. 17). Die Zustellung eines unter Verstoß gegen die §§ 313, 313b nicht in vollständiger Form abgefassten Urteils setzt jedenfalls nicht die regelmäßigen Rechtsmittelfristen in Lauf,28 sondern lediglich die fünfmonatige Frist, §§ 517, 548. Allerdings gilt das wiederum dann nicht, wenn das betreffende Urteil unter Verstoß gegen § 313b Abs. 3 wegen eines Auslandsbezugs nicht mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehen war und gegen das Urteil der Einspruch erhoben werden konnte. Denn zum einen sieht § 339 Abs. 1 nicht einen Fristbeginn erst mit Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils vor, zum anderen setzt der Einspruch – anders als ein Rechtsmittel – nicht die Kenntnis der tragenden Erwägungen des erkennenden Gerichts voraus. Eine entsprechende Begründung als Sachentscheidungsvoraussetzung sieht § 340 nicht vor, sondern § 340 Abs. 3 regelt lediglich eine Prozessförderungspflicht, vgl. § 340 Abs. 3 S. 3 mit einem Verweis auf das Präklusionsrecht.29 Fehlt dagegen nur die gem. § 313b Abs. 1 S. 2 erforderliche Bezeichnung der Entscheidung als 10 Versäumnis-, Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil, rechtfertigt dieser Verfahrensfehler allein kein Rechtsmittel, sofern die Parteien die Rechtsnatur der Entscheidung erkennen können.30 Allerdings dürfen einer Partei daraus, dass sie auf Grund der fehlerhaften Bezeichnung der Entscheidung ein falsches Rechtsmittel ergreift, nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz31 keine Nachteile entstehen.32 Fehlt eine hinsichtlich der Kostenentscheidung wegen §§ 93, 99 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 11 Art. 20 Abs. 3 GG und evtl. sogar wegen Art. 103 Abs. 1 GG erforderliche kurze Begründung, so hat das Beschwerdegericht die Kostenentscheidung analog § 547 Nr. 6 aufzuheben und dem Ausgangsgericht Gelegenheit zu geben, die fehlende Begründung nachzuholen. Erst danach ist unter Gewährung rechtlichen Gehörs über die Beschwerde sachlich zu entscheiden.33

25 26 27 28 29 30

Zöller/Feskorn Rdn. 5. Das AVAG ist abgedruckt bei Zöller, 30. Aufl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. BGH NJW-RR 1991, 255. OLG Celle NJW-RR 2019, 63 f. OLG Düsseldorf MDR 1985, 678, 679; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 11. Anders OLG Hamm NJW-RR 1995, 186, 187; OLGR Köln 1996, 7 f.; AK-ZPO/Wassermann Rdn. 4. 31 Dazu Zöller/Heßler Vor § 511 Rdn. 30. 32 BGH NJW 1999, 583, 584; OLG Hamm NJW-RR 1995, 186; OLG Köln VersR 1998, 387. 33 Zöller/Feskorn Rdn. 3. 169

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VI. Rechtsmittelbelehrung 12 Da weder § 232 hinsichtlich der Anerkenntnis- und Verzichtsurteile noch § 313b die Rechtsbehelfsbelehrung betreffend eine Sonderregelung enthalten, muss auch das abgekürzte Anerkenntnisoder Verzichtsurteil im Anwendungsbereich des § 232 eine von den Unterschriften gedeckte Rechtsmittelbelehrung umfassen. Das dürfte bei der abgekürzten Fassung nach § 313b Abs. 2 Schwierigkeiten bereiten und diese im Anwendungsbereich des § 232 (Parteiprozess, vgl. § 232 S. 2) obsolet werden lassen.34 In Bezug auf Versäumnisurteile sieht § 232 S. 2 ausdrücklich vor, dass die sonst für den Anwaltsprozess geltende Ausnahme von der Belehrungspflicht hier nicht gilt. Dementsprechend bedarf es hier nicht nur im Partei-, sondern auch im Anwaltsprozess einer Belehrung. Hier bereitet deshalb eine abgekürzte Fassung nach § 313b noch mehr Probleme.

VII. Kosten 13 Auch für die nachträgliche Vervollständigung des Urteils (§ 30 AVAG) werden keine besonderen Gerichtsgebühren erhoben.35 Im Gegensatz zum Versäumnisurteil sind Anerkenntnis- und Verzichtsurteile gebührenbegünstigt (Ziff. 1211 Nr. 2, Ziff. 1222 Nr. 2, Ziff. 1232 Nr. 2 Anlage 1 zum GKG). Dies gilt unverändert auch für den Fall eines im Hinblick auf die Geltendmachung im Ausland in vollständiger Form abgefassten Anerkenntnisurteils.36 Für die anwaltliche Tätigkeit gilt, dass diese grundsätzlich zum Rechtszug gehört (§ 19 Abs. 1 14 S. 2 Nr. 8 RVG)37 und lediglich bei Beauftragung eines nicht im Verfahren bevollmächtigten Anwalts eine Gebühr gem. Nr. 3403 oder 3404 VV Anlage 1 zum RVG in Betracht kommt.

§ 314 Beweiskraft des Tatbestandes 1

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. 2Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

Schrifttum Bausch Haftungsfalle Tatbestandsberichtigung, AnwBl. 2011, 126; Becht Grundfragen des Berufungsverfahrens, JuS 1991, 59; Burgermeister Das Urteil des Berufungsgerichts nach der Zivilprozessreform, ZZP 116 (2003), 165; Diller TatbestandsBerichtigungsanträge – Sinn und Unsinn, FA 2002, 162; Dräger Grundsätzlich keine negative Beweiskraft des Tatbestands, MDR 2015, 131; Fellner Tatsachenfeststellung in der ersten Instanz – Bedeutung für das Berufungsverfahren und die Korrekturmöglichkeit, MDR 2003, 721; ders. Berufungsurteil – Neue Anforderungen an den Inhalt nach dem ZPORG, MDR 2004, 981; Fischer Bezugnahme – insbesondere pauschale Bezugnahme – in Tatbeständen und Schriftstücken im Zivilprozess sowie damit zusammenhängende Fragen (1994); ders. Bezugnahmen in Tatbeständen und Schriftsätzen im Zivilprozessrecht, JuS 1995, 535; Gaier Urteilstatbestand und Mündlichkeitsprinzip (1999); Gaul Die „Bindung“ an die Tatbestandswirkung des Urteils, FS für Zeuner (1994), 317; Geipel/Prechtel Brennpunkte des Zivilprozesses und Reaktionsmöglichkeiten auf gerichtliche Fehler, MDR 2011, 336; Heydn/Müller Der sinnlose Schlagabtausch zwischen den Instanzen auf dem Prüfstand: Für eine Abschaffung der Tatbestandsberichtigung, NJW 2005, 1750; Huber Grundfragen des Tatbestandes im Zivilurteil, JuS 1984, 615, 786 u. 950; Oehlers Von dem, was der Revisionsrichter zu lesen und der Tatrichter zu schreiben hat, NJW 1994, 712; Schumann Zur Beweiskraft des Tatbestands im Rechtsmittelverfahren, NJW 1993, 2786; Schultzky Wenn Streitiges unstreitig wird – Zur Bindung des Berufungsgerichts an einen unrichtigen Tatbestand des Ersturteils, MDR, FH für Greger, 2016, 968; Sprotte Der „Sachverhalt“ im Zivilprozess, ZZP 64 (1950), 46; Stackmann Der (Un-)Sinn von Berichtigungsanträgen, NJW 2009, 1537; ders. Der Angriff auf defizitäre Feststellungen

34 35 36 37

Zöller/Feskorn Rdn. 7. Zöller/Feskorn Rdn. 8. Zöller/Feskorn Rdn. 8. Zöller/Feskorn Rdn. 8.

Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-021

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§ 314

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

im zivilprozessualen Ersturteil, NJW 2013, 2929; Ullenboom Die Bindung des Berufungsgerichts an unrichtige erstinstanzliche Tatsachenfeststellungen, ZZP 129 (2016), 235; Vollkommer Unrichtige tatbestandliche Feststellungen des Beschwerdegerichts als Gehörsverletzung, MDR 2010, 1161; Vorwerk Berufungsrichter, Tatrichter oder Revisionsrichter – Die ungeklärten Fragen in der Praxis, NJW-Sonderheft 2003, 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, S. 4; Weitzel Tatbestand und Entscheidungsqualität (1990).

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Tatbestand

III.

Rechtsfolge gem. § 314 S. 1

2

11

IV.

Gegenbeweis

V.

Verfahrensrüge und Berichtigung

14

5

I. Allgemeines Bis zum Inkrafttreten der BGB-Novelle am 1. Januar 1900 fand sich die Regelung in § 285 CPO. 1 § 314 wurde mit Wirkung zum 21. Oktober 2005 neu gefasst und die Neufassung wurde am 5. Dezember 2005 bekanntgemacht.1 Zwar kommt dem Urteil als öffentliche Urkunde gem. §§ 415, 417, 418 ohnehin eine besondere 1a Beweiskraft zu. Gem. § 314 hat der Tatbestand eines Urteils aber eine erheblich darüber hinausgehende Beweiskraft. Das (Rechtsmittel-) Gericht hat nämlich das im Wege des § 314 S. 1 bewiesene mündliche Parteivorbringen seiner Entscheidung zugrunde zu legen, und der Gegenbeweis ist gem. § 314 S. 2 auf das Sitzungsprotokoll beschränkt.2 § 314 S. 1 ist dementsprechend als Beweisregel i.S.d. § 286 Abs. 2 zu verstehen.3 Allerdings kommt § 314 nicht nur in seiner Funktion als Beweisregel eine erhebliche Bedeutung zu. Denn auch wegen der im Zuge der ZPO-Reform durch § 529 verstärkten Tatsachenbindung des Berufungsgerichts ist es von besonderer Bedeutung, dass ein fehlerhafter Tatbestand gem. § 319 bzw. § 320 berichtigt wird.4 Zwar greift hier nicht die in § 314 S. 1 vorgesehene Beweiswirkung ein, sondern die aus § 529 Abs. 1 folgende Bindungswirkung. Jedoch reicht die Tatsachenbindung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 soweit wie den dem angefochtenen Urteil zu entnehmenden tatbestandlichen bzw. tatbestandsgleichen Feststellungen Beweiskraft im Sinne des § 314 S. 1 zukommen kann.5 Dementsprechend kommt es im Rahmen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 auch nicht darauf an, ob es um streitige und deshalb beweisbedürftige Tatsachen geht. Die aus § 529 Abs. 1 folgende Bedeutung der tatbestandlichen und tatbestandsgleichen Feststellungen in Bezug auf das mündliche Parteivorbringen im Sinne des § 314 S. 1 setzt sich schließlich über § 559 Abs. 1 S. 1 in den dritten Rechtszug fort.

II. Tatbestand Zum Tatbestand i.S.d. § 314 gehört nicht nur die äußerlich abgesetzte, dem Tenor folgende und 2 den Entscheidungsgründe vorangehende Darstellung des Sach- und Streitstandes im Urteil (§ 313 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2), sondern darüber hinaus die in den Entscheidungsgründen enthaltenen

1 2 3 4 5

BGBl. 2005, Teil I, 3202; Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. Musielak/Voit/Foerste § 286 Rdn. 14; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. Dazu BGH VersR 2021, 44 (45); Zöller/Feskorn Rdn. 1 und Zöller/Heßler § 529 Rdn. 2 ff. BGH NJW-RR 2012, 622 Rdn. 18; Schultzky MDR 2016, 968 (969); Zöller/Feskorn Rdn. 5.

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tatsächlichen Feststellungen, also die tatbestandlichen Teile der Entscheidungsgründe bzw. tatbestandsgleichen Feststellungen.6 3 Für das Berufungsurteil gilt auch im Rahmen des § 540 Abs. 1 Nr. 1, was zu § 543 a.F. vertreten wurde:7 § 314 findet auch dann Anwendung, wenn das Berufungsgericht von der Wiedergabe eines Tatbestands absieht, sich die tatsächlichen Grundlagen seiner Entscheidung aber in einer § 561 a.F. bzw. § 559 n.F. genügenden Art und Weise aus den Entscheidungsgründen ergeben.8 Von der Beweiskraft gem. § 314 umfasst sind auch Verweisungen auf Schriftsätze, Sitzungs4 niederschriften und andere Unterlagen als Teile des Tatbestandes gem. § 313 Abs. 2 S. 2.9 Lässt man entgegen der h.M. im Rahmen des § 313 Abs. 2 S. 2 auch pauschale Bezugnahmen ausreichen (vgl. o. § 313 Rdn. 18), muss § 314 auch insofern gelten.10 Bei Abweichungen der ausdrücklichen Darstellung im Tatbestand von dem Inhalt der in Bezug genommenen Unterlagen sind allerdings ausschließlich die Ausführungen im Tatbestand selbst maßgebend.11 Dieser Vorrang der tatbestandlichen bzw. tatbestandsgleichen Feststellungen gilt allerdings lediglich hinsichtlich allgemein in Bezug genommener Unterlagen, während es bei Widersprüchen zwischen tatbestandlichen bzw. tatbestandsgleichen Feststellungen einerseits und konkret in Bezug genommenem, schriftsätzlichen Vorbringen andererseits keine Rangfolge gibt. Dort bleibt es bei dem Widerspruch, der den Feststellungen die Beweiskraft und die Verbindlichkeit im Rechtsmittelzug nimmt.12 Durch das Stellen der Anträge und das daran anschließende Verhandeln wird der gesamte bis zur mündlichen Verhandlung vorliegende Inhalt der Verfahrensakten zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Dementsprechend erlangt der gesamte Akteninhalt die Beweiskraft gem. § 314 S. 1, sofern nicht der Tatbestand selbst oder das Sitzungsprotokoll abweichende Angaben enthalten.13 Einer pauschalen Bezugnahme kommt, wenn man der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes folgt, nur klarstellende Wirkung zu. Für die konkrete Bezugnahme gilt nur insofern anderes, als ihr eine der Verbindlichkeit entgegenstehende Widersprüchlichkeit entnehmen lassen kann. Das ist aber im Einzelfall unter Auslegung der gerichtlichen Ausführungen zu prüfen. Grundsätzlich entfaltet der Tatbestand des Berufungsurteils keine Beweiskraft für das mündliche Parteivorbringen im ersten Rechtszug,14 und der Tatbestand des Revisionsurteils begründet keinen Beweis für das mündliche Parteivorbringen in den Tatsacheninstanzen.15 Durch eine Bezugnahme auf ein im selben Rechtsstreit ergangenes Urteil, erlangt der Tatbestand des in Bezug genommenen Urteils jedoch die Rechtsnatur des vom Gericht festgestellten Tatbestandes.16 4a Bei Widersprüchen zwischen den nur konkludent durch die Antragstellung in Bezug genommenen schriftsätzlichen Vorbringen einerseits und den tatbestandlichen bzw. tatbestandsgleichen Feststellungen andererseits kommt den tatbestandlichen bzw. tatbestandsgleichen Feststellungen schon wegen der Möglichkeit einer Überholung des schriftsätzlichen Vorbringens der Vorrang zu.17

6 BGHZ 139, 36, 39; 119, 300, 301 = NJW 1993, 55; 1999, 641, 642; 2000, 3007; 2003, 2158, 2159; Grunsky JuS 1972, 29, 34; Zöller/Feskorn Rdn. 3. Anders Schneider MDR 1978, 1, 2. 7 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 8 BGH NJW 1997, 1931. Anders OLG Köln MDR 1988, 870; Schneider EWiR 1997, 479. 9 BGH NJW 1983, 885, 886; Huber JuS 1984, 615, 616. 10 Vgl. Balzer NJW 1995, 2448, 2452; Huber Das Zivilurteil, 2. Aufl. Rdn. 347. 11 BGHZ 140, 335, 339 = NJW 1999, 1339; NJW 2002, 3478, 3480; NJW-RR 2007, 1434 (1435); OLG Köln MDR 1976, 848; Crückeberg MDR 2003, 199; Zöller/Feskorn Rdn. 5. 12 BGH VersR 2015, 1165 Rdn. 48; VersR 2014, 1095 Rdn. 42; NJW 2011, 1513 Rdn. 12. 13 BGH NJW 1992, 2148, 2149; NJW-RR 1996, 379; Crückeberg MDR 2003, 199; Oehlers NJW 1994, 712. Anders Schumann NJW 1993, 2786 f.; Fischer DRiZ 1994, 461, 462. 14 BGHZ 140, 335, 339; BGH WM 1996, 89, 90; OLG Stuttgart NJW 1973, 1049. 15 BGH NJW 1999, 796 = MDR 1999, 434. 16 BGH NJW 1989, 1627, 1628. 17 OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Oktober 2022 – 10 U 99/22, juris Rdn. 43; OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1586 ff. Rensen

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III. Rechtsfolge gem. § 314 S. 1 § 314 enthält sowohl nach seinem Wortlaut als auch seinem Sinn und Zweck entsprechend eine 5 Beweisregel und kommt dementsprechend nur dann zur Anwendung, wenn es um den Beweis streitiger Umstände geht, nicht hingegen, wenn etwa im zweitem Rechtszug im Ergebnis unstreitig ist (d.h. auch bei trotz Hinweises nicht hinreichend qualifiziertem Bestreiten), dass im ersten Rechtszug eine bestimmte Tatsache streitig gewesen ist, während der Tatbestand anderes vorsieht (vgl. § 320 Rdn. 5 a.E.). Nach der Beweisregel des § 314 S. 1 hat das Gericht grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien in der mündlichen Verhandlung dasjenige vorgetragen haben, was der Tatbestand ausweist. Umgekehrt gilt grds., dass dasjenige nicht mündlich vorgetragen worden ist, was im Tatbestand nicht aufgeführt worden ist.18 Dagegen soll – auch mit Rücksicht auf die anerkannte konkludente Inbezugnahme des schriftsätzlichen Vorbringens durch Bezugnahme auf schriftlich angekündigte Anträge anlässlich einer mündlichen Verhandlung – nicht bewiesen sein, dass der betreffende Umstand nicht schriftsätzlich vorgetragen worden ist. Insofern fehlt dem Tatbestand die negative Beweiskraft.19 Das mag auf den esten Blick nicht unzweifelhaft erscheinen, aber nur dieses enge Verständnis der (neg.) Beweiskraft entspricht § 313 Abs. 2 S. 1 und der hergebrachten Unterscheidung zwischen Sachbericht und Tatbestand. Eine darüber hinausgehende Bejahung einer negativen Beweiskraft verliehe den tatbestandlichen Feststellungen eine deutlich über die an der hergebrachten Methode der Urteilsabfassung orientierten Vorstellungen des erkennenden Gerichts hinausreichende Bedeutung und müsste die Gerichte zu umfassenden Darstellungen des Parteivorbringens jenseits der Grenzen des § 313 Abs. 2 S. 1 und der Erheblichkeit veranlassen. Das kommt schon mit Rücksicht auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes und den Grundsatz der Prozessökonomie nicht in Betracht. Die während der mündlichen Verhandlung abgegebenen prozessualen Erklärungen, wie 6 z.B. Anerkenntnis, Verzicht, Klageänderung, Parteiwechsel, Anträge oder Geständnis, gehören ebenfalls zu dem von § 314 S. 1 umfassten mündlichen Parteivorbringen.20 Diese Umstände sind allerdings gem. § 160 Abs. 3 ZPO zu protokollieren. Im Falle eines Widerspruchs zwischen Tatbestand und Protokoll gilt mit Rücksicht auf § 314 S. 2 der Inhalt des Protokolls,21 sofern es sich um Umstände handelt, die von der Beweiskraft des Protokolls gem. § 165 umfasst sind.22 Dazu gehören entgegen der h.M.23 nicht nur die Sach- und Prozessanträge (§ 160 Abs. 3 Nr. 2),24 sondern auch die Vornahme einseitiger Prozesshandlungen i.S.d. §§ 160 Abs. 3 Nr. 1, 3, 8 und 9. Nicht umfasst sind jedoch die Fragen, wie die betreffende Handlung zu verstehen ist und ob die Erklärung gegebenenfalls wirksam ist.25 Darüber hinausgehende Angaben im Tatbestand, d.h. Ausführungen, die weder den Akteninhalt bis zur mündlichen Verhandlung noch das Parteivorbringen während der mündlichen Verhandlung betreffen, wie z.B. Angaben zu einem Beweisergebnis, werden von der Beweiskraft des § 314 S. 1 nicht umfasst, so dass dem Tatbestand insofern lediglich die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde (§ 418) zukommt.26 Ob tatbestandlichen bzw. tatbestandsgleichen Feststellungen Beweiskraft hinsichtlich des Inhalts nachgelassener Schriftsätze (§ 283) zukommt, hat der Bundesgerichtshof offengelassen.27 Dafür spricht allerdings, dass in einem Nachlass eine einseitige Verlängerung der mündlichen Verhandlung liegt, dass dementsprechend der 18 19 20 21 22 23 24 25

BGH NJW 1983, 885, 886; NJW-RR 1990, 1269. BGH NJW 2004, 1876, 1879; 2004, 2152, 2155 f.; Gaier NJW 2004, 2041, 2044. Krit. Hinz SchlHA 2003, 151 f. BVerwG NJW 1988, 1228; OLG Köln ZIP 1985, 436, 437; OLG Düsseldorf NJW 1991, 1492. BGH VersR 1984, 946, 947; NJW 1993, 3067. BGH NJW 1991, 2084, 2085; OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 178, 179. BGH NJW 1984, 1465, 1466; BSG NJW 1963, 1125. BAG NJW 1991, 1630, 1631; Musielak/Voit/Stadler § 165 Rdn. 2; vgl. auch Stein/Jonas/Roth § 165 Rdn. 11. BGH NJW-RR 1994, 386 (für Rechtsmittelverzicht, d.h. zu § 160 Abs. 3 Nr. 9); MünchKomm/Fritsche § 165 Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler § 165 Rdn. 2 a.E. 26 BGH NJW 1983, 2030, 2032; OLG Celle NJW 1970, 53, 54 zu Beweisergebnissen; BGH NJW-RR 1990, 813, 814 zu Rechtsauffassungen des Gerichts; RGZ 149, 312, 316. 27 BGH MDR 2022, 1042 (1043); verneinend Zöller/Feskorn Rdn. 2. 173

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Inhalt des nachgelassenen Schriftsatzes, soweit er sich im Rahmen des Nachlasses nach § 283 hält, zum Inhalt der mündlichen Verhandlung wird und dass hier die Möglichkeit einer Überholung mit Rücksicht auf die Reihenfolge von mündlicher Verhandlung und nachgelassenem Schriftsatz nicht entgegensteht. Hier liegt deshalb eine andere Behandlung als hinsichtlich der mündlichen Verhandlung vorausgehender Schriftsätze nahe. 7 § 314 gilt bei Entscheidungen im schriftlichen Verfahren (§§ 128 Abs. 2, 3, 495a) oder nach Lage der Akten (§§ 251a, 331a) nur hinsichtlich des Vorbringens aus einer früheren mündlichen Verhandlung.28 Unter Berücksichtigung der Ausführungen zum Umfang des mündlichen Vorbringens nach Antragstellung und Verhandlung folgt daraus, dass hier der Akteninhalt bis zur mündlichen Verhandlung von der Wirkung des § 314 S. 1 umfasst ist. Voraussetzung ist allerdings, dass die Entscheidung von denselben Richtern gefällt wird, die an der früheren mündlichen Verhandlung teilgenommen haben.29 Zwar hat das Berufungsgericht zunächst den Angaben im Tatbestand über unstreitiges Partei8 vorbringen zu folgen. § 314 S. 1 betrifft aber unmittelbar nur das mündliche Parteivorbringen in der jeweiligen Instanz, gilt also nicht der Zulässigkeit neuen Vorbringens. Aus dem Tatbestand ergibt sich lediglich, ob das betreffende Vorbringen als neu anzusehen ist.30 Die Zulässigkeit neuen Vorbringens ist anschließend ohne Rücksicht auf § 314 unter Zuhilfenahme der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 531 zu prüfen.31 Eine in erster Instanz als unstreitig angesehene Tatsache muss das dementsprechend nicht bleiben.32 Als bewiesen gem. § 314 S. 1 können grundsätzlich nur Umstände angesehen werden, hinsicht9 lich derer der Tatbestand eindeutige Angaben enthält; eine negative Beweiskraft kann § 314 S. 1 ZPO nicht begründen und lässt sich auch mit § 313 Abs. 2 nicht vereinbaren.33 Soweit der Tatbestand Widersprüche, Lücken oder andere Unklarheiten aufweist, fehlt ihm die Eignung zum Beweis des mündlichen Parteivorbringens.34 Eine Ausnahme gilt für Abweichungen der Angaben im Tatbestand von dem Inhalt allgemein35 in Bezug genommener Unterlagen: Hier genießen die Angaben im Tatbestand selbst Vorrang (s.o. Rdn. 4). Hingegen bleibt es bei Widersprüchen zwischen den Angaben im Tatbestand und solchen in den tatsächlichen Bestandteilen der Entscheidungsgründe bei der Widersprüchlichkeit des Tatbestandes und der daraus folgenden Konsequenz mangelnder Beweiskraft.36 Anerkannt ist nämlich, dass auch tatsächliche Angaben in den Entscheidungsgründen zum Tatbestand i.S.d. § 314 gehören,37 dass also im Rahmen des § 314 nicht der formelle Tatbestandsbegriff gilt.38 Es gibt hier weder einen plausiblen Grund für eine Rangfolge noch für eine Differenzierung. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zwischen tatbestandlichen Teilen der Entscheidungsgründe und Wertungen von Tatsachen zu unterscheiden. Nur bei tatbestandlichen Teilen der Entscheidungsgründe hindern Widersprüche zu den Angaben im Tatbestand die Wirkung des § 314 S. 1. Bewertungen, d.h. tatsächliche und rechtliche Würdigungen des Gerichts, kann keine Beweiskraft zukommen. Insofern kann eine widersprüchliche Tatsachenfeststellung nicht darauf beruhen.39 28 29 30 31 32 33 34

BGH WarnR 1972, 200, 201; NJW-RR 2008, 1566, 1567; KG NJW 1966, 601; Zöller/Feskorn Rdn. 2. BGH NJW 1956, 945. BGH WM 2021, 1532 (1534) m.w.N. zur st. BGH-Rspr.; BAG NJW 1960, 166. BGH NJW-RR 1992, 1214; NJW 2001, 448, 449 zu § 525 a.F.; BGH NJW 2004, 1876, 1879; NJW 2004, 2152, 2155. BGH BB 2000, 1962. BGH NJW 2004, 1876; NJW 2004, 2152; Dräger MDR 2015, 131; anders Wach/Kern NJW 2006, 1318 f. BGH LM zu ZPO § 314 Nr. 2; NJW-RR 1989, 306, 307; 1994, 1340, 1341; BGHZ 144, 371, 376 f.; 140, 335, 339 = NJW 1999, 1339; NJW 2000, 3007. 35 Für Widersprüche bei konkret in Bezug genommenen Unterlagen gilt anderes: BGH VersR 2015, 1165 Rdn. 48; VersR 2014, 1095 Rdn. 42; NJW 2011, 1513 Rdn. 12. 36 BGH NJW 1989, 898; NJW 1992, 1108; NJW 1996, 2306; NJW 2014, 1529 Rdn. 6; BAG NJW 1972, 789; Musielak/Voit/ Musielak Rd. 5; Zöller/Feskorn Rdn. 6. Vgl. auch Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8. 37 BGH NJW 1992, 1107, 1108; 1993, 2530, 2531; 1999, 641, 642. 38 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. 39 BGH NJW-RR 2014, 830 (Behauptung nicht wirksam bestritten); Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 314

Auch ein Widerspruch zwischen den Angaben im Tatbestand und denjenigen in den Gründen 10 einer die Berichtigung des Tatbestandes ablehnenden Entscheidung kann dem Tatbestand die Beweiskraft gem. § 314 S. 1 nehmen und einer entsprechenden Rüge zum Erfolg verhelfen.40 Der aus §§ 314 S. 1, 529 Abs. 1 folgenden Bindungswirkung kann die betroffene Partei grund- 10a sätzlich nur durch Anbringung eines Berichtigungsantrags (§ 320) entgehen.41 Kann ein Antrag auf Tatbestandsberichtigung nicht beschieden werden, weil die dazu berufenen Richter dauerhaft verhindert sind, kommt eine Beweiskraft gem. § 314 S. 1 mit Rücksicht auf Art. 103 Abs. 1 GG nicht in Betracht.42 Im Übrigen gilt, dass eine bestehende bzw. mögliche Beweiskraft nur durch die Berichtigung selbst beseitigt werden kann. Sie ist dementsprechend weder von der bloßen Statthaftigkeit einer Berichtigung noch von der Beantragung einer Berichtigung berührt.43 Auch die Erhebung eines Rechtsmittels lässt die Beweiskraft unberührt.44 Soweit vertreten wird, dass nicht einmal die Aufhebung des Urteils der Beweiskraft eines Tatbestands entgegenstehe, weil die Aufhebung lediglich den rechtskräftigen Urteilsausspruch betreffe,45 kann das allerdings nicht überzeugen. Denn zum einen wird ein Urteil gem. § 562 Abs. 1 ZPO in seiner Gesamtheit aufgehoben, d.h. einschließlich des gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 5 zugehörigen Tatbestands. Zum anderen ist ein Gericht nach der Aufhebung seines Urteils gem. § 563 Abs. 2 ZPO auch nicht an seine früher getroffenen Tatsachenfeststellungen gebunden.46 Die nach § 538 Abs. 2 S. 1, § 562 Abs. 2 ferner in Betracht kommende Aufhebung auch des Verfahrens dient nicht etwa der Aufhebung einer irgendwie gearteten Bindung an getroffene Feststellungen, sondern erlaubt die Beseitigung von kausalen Verfahrensfehlern ohne Rücksicht etwa auf die Voraussetzungen des § 398.

IV. Gegenbeweis Weil § 314 S. 2 vorsieht, dass sich der aus dem Tatbestand folgende Hauptbeweis für das mündliche 11 Parteivorbringen nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden kann, reicht selbst eine Erklärung des Gegners, dass die Darstellung im Tatbestand falsch sei, nicht aus.47 Allein eine Berichtigung gem. § 320 kann hier weiterhelfen.48 Diese sollte vorsorglich auch bei wesentlichen Auslassungen beantragt werden, soweit das für ein Rechtsmittel erforderlich ist. Denn im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens kann eine Berichtigung des Tatbestandes nicht erreicht werden.49 Allein die Möglichkeit einer Berichtigung oder die Aufhebung des Urteils vermögen die Beweiskraft des Tatbestandes nicht zu beseitigen.50 Anderes gilt, wenn auch das Verfahren aufgehoben wird (§ 538 Abs. 2 Nr. 1).51 Bei Widersprüchen zwischen Angaben im Tatbestand und solchen im Sitzungsprotokoll gehen 12 letztere vor.52 Das gilt indes nur, soweit es sich um Angaben handelt, die jeweils Gegenstand der Beweiskraft des Protokolls (§ 165) sind.53 Fehlen Angaben im Protokoll oder enthält dieses Widersprüche, so bleibt es bei den Angaben des Tatbestandes.54 Somit sind zur Entkräftung des 40 BGH NJW-RR 2014, 830 Rdnr. 4; NJW 2011, 1513 Rdnr. 12; Schultzky MDR 2016, 968, 971. 41 BGH VersR 2021, 44, 45 m.w.N. zur st. BGH-Rspr. 42 BVerfG NJW 2005, 657 (658 f.); Crückeberg MDR 2003, 200; Einsiedler, MDR 2011, 1454 (1456); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25. 43 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25. 44 OLG Stuttgart NJW 1969, 2055 (2056); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25. 45 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25 und Berufung auf RGZ 77, 29 (31). 46 BGH NJW 1995, 1673. 47 OLG Frankfurt a.M. HRR 1932, Nr. 2310; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. 48 BGH NJW 1993, 1851, 1852. 49 OLG Stuttgart NJW 1969, 2055, 2056. 50 Zöller/Vollkommer Rdn. 2. 51 Zöller/Vollkommer Rdn. 4 a.E. 52 BGH NJW 1993, 3067. 53 BGH NJW 1991, 2084, 2085; OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 178, 179. 54 OLG Düsseldorf NJW 1991, 1492, 1493. 175

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§ 315

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Tatbestandes stets ausdrückliche, jedenfalls aber eindeutige Feststellungen im Protokoll erforderlich – Schweigen genügt nicht.55 Vorher eingereichte Schriftsätze sind ohne Rücksicht auf ihre Einbeziehung in das mündliche Parteivorbringen durch Antragstellung kein taugliches Beweismittel, weil eine Überholung möglich ist.56 13 Als Sitzungsprotokoll i.S.d. § 314 S. 2 kommt zunächst nur das Protokoll über die Schlussverhandlung in Betracht. Ein dem widersprechendes Protokoll einer früheren Sitzung vermag das spätere Protokoll und damit den Tatbestand nicht zu entkräften.57 Anderes gilt jedoch, wenn im späteren Protokoll auf das frühere Protokoll bzw. die Sitzung Bezug genommen, aber dessen bzw. deren Inhalt falsch wiedergegeben wurde.58

V. Verfahrensrüge und Berichtigung 14 Soweit tatbestandlichen bzw. tatbestandsgleichen Feststellungen im angefochtenen Urteil die Wirkung des § 314 S. 1 zukommen kann, kann die Unrichtigkeit der Feststellungen nicht ohne weiteres zum Gegenstand einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 gemacht werden, sondern sie kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren gemäß § 320 geltend gemacht werden.59 Nicht selten wird versucht, dieser Bindung unter Berufung auf eine Widersprüchlichkeit der Feststellungen zu begegnen. Denkbar sind aber auch Ausführungen zur Auslegung der betreffenden Erwägungen des Ausgangsgerichts.

§ 315 Unterschrift der Richter (1)

1

Das Urteil ist von den Richtern, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, zu unterschreiben. 2Ist ein Richter verhindert, seine Unterschrift beizufügen, so wird dies unter Angabe des Verhinderungsgrundes von dem Vorsitzenden und bei dessen Verhinderung von dem ältesten beisitzenden Richter unter dem Urteil vermerkt. (2) 1Ein Urteil, das in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, verkündet wird, ist vor Ablauf von drei Wochen, vom Tage der Verkündung an gerechnet, vollständig abgefasst der Geschäftsstelle zu übermitteln. 2Kann dies ausnahmsweise nicht geschehen, so ist innerhalb dieser Frist das von den Richtern unterschriebene Urteil ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe der Geschäftsstelle zu übermitteln. 3In diesem Fall sind Tatbestand und Entscheidungsgründe alsbald nachträglich anzufertigen, von den Richtern besonders zu unterschreiben und der Geschäftsstelle zu übermitteln. (3) 1Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat auf dem Urteil den Tag der Verkündung oder der Zustellung nach § 310 Abs. 3 zu vermerken und diesen Vermerk zu unterschreiben. 2Werden die Prozessakten elektronisch geführt, hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle den Vermerk in einem gesonderten Dokument festzuhalten. 3Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

Schrifttum Auernhammer Der Richterwechsel vor Urteilsfällung im Aktenlage- bzw. schriftlichen Verfahren, ZZP 67 (1954), 256; Draeger Probleme des nichtverkündeten Urteils, MDR 1963, 808; Ernst Abstimmen über Rechtserkenntnis – Gedanken zur Entscheidungsfindung in Richterkollegien, JZ 2012, 637; Fischer Unterschriften der Richter nach Verkündung des

55 56 57 58 59

BGH NJW-RR 2013, 1335; OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 178; Huber JuS 1984, 615, 616. BGHZ 140, 335, 339 = NJW 1999, 1339. Zöller/Feskorn Rdn. 6. Zöller/Feskorn Rdn. 6. BGH MDR 2022, 1042 (1043) m.w.N. zur st. BGH-Rspr.

Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-022

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 315

Urteils im Zivilprozess, DRiZ 1994, 95; Hirte „Richterwechsel“ nach Urteilsverkündung, JR 1985, 138; Schmidt Richterwegfall und Richterwechsel im Zivilprozess, 1993; Schneider Rechtsschutzmöglichkeiten gegen formelle Verlautbarungsmängel beim zivilprozessualen Urteil unter besonderer Berücksichtigung der Gruppe der Nichturteile (1999); Volmer Richterwechsel im schriftlichen Urteilsverfahren, NJW 1970, 1300; Vollkommer Richterwechsel nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Zivilprozess, NJW 1968, 1309.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Anwendungsbereich

III.

Unterschrift, § 315 Abs. 1 S. 1

IV.

Verhinderung, § 315 Abs. 1 S. 2

V.

Übermittlung an die Geschäftsstelle, § 315 18 Abs. 2

VI.

Verkündungs- bzw. Zustellungsvermerk, § 315 21 Abs. 3

2 5 11

VII. Verstöße

23

I. Allgemeines § 315 geht zurück auf den bis zum Inkrafttreten der BGB-Novelle am 1. Januar 1900 geltenden 1 § 286 CPO. Die Norm hat durch die Emminger-Novelle von 1924, eine Verordnung von Ende November 1927 und die Vereinfachungsnovelle von 1976 Änderungen erfahren.1 Mit dem Justizkommunikationsgesetz von März 20052 wurden Abs. 2 geändert und Abs. 3 um die S. 2 und 3 ergänzt.3 Schließlich wurde § 315 mit Wirkung zum 21. Oktober 2005 neu gefasst.4 Das in § 315 Abs. 1 geregelte Unterschriftserfordernis soll gewährleisten, dass die an der Fällung des Urteils beteiligten Richter die Übereinstimmung des schriftlich abgefassten Urteils mit der beschlossenen Entscheidung überprüfen. Dagegen enthält § 315 Abs. 2 eine § 310 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 entsprechende Regelung, die sicherstellen soll, dass die Parteien auch im Falle eines Stuhlurteils (§ 310 Abs. 1 S. 1 Alt. 1) möglichst rasch das in vollständiger Form abgefasste Urteil erhalten. Schließlich sieht § 315 Abs. 3 eine weitere Kontrolle hinsichtlich der Beachtung des § 310 vor.5

II. Anwendungsbereich § 315 gilt seiner Systematik nach für Urteile in Verfahren des ersten Rechtszuges vor den Landge- 2 richten, gem. § 495 für Urteile in Verfahren vor den Amtsgerichten sowie gem. den §§ 525, 565 für Urteile in Berufungs- und Revisionsverfahren. Beschlüsse in den Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit sind allerdings ungeachtet der 3 Unanwendbarkeit des § 315 zu unterschreiben, nämlich gem. § 38 Abs. 3 S. 2 FamFG. Für Beschlüsse im Zivilprozess mag zwar § 315 mangels Bezugnahme in § 329 nicht gelten. Sie sind aber ebenfalls von den Mitwirkenden zu unterzeichnen, jedenfalls aber vom Vorsitzenden und vom Berichterstatter (so z.B. die auf § 14 GO-BGH beruhende Praxis des BGH). Ausschlaggebend ist hier, ob

1 2 3 4 5

Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte. BGBl. 2005, Teil I, 837. Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte. Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005, BGBl. 2005, Teil I, 3202. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1.

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man der Unterschrift eine über die Bestätigung der Echtheit hinausreichende Bedeutung beimisst.6 § 315 Abs. 1 S. 2 ist entsprechend auf Beschlüsse der Patentabteilung anzuwenden.7 4 § 315 Abs. 1 S. 1 gilt hinsichtlich der ehrenamtlichen Richter bei Entscheidungen der Kammer für Handelssachen ebenso wie im arbeitsgerichtlichen Verfahren beim LAG und BAG. Hingegen bedarf es beim Arbeitsgericht (§ 60 VI ArbGG) sowie beim Landwirtschaftsgericht (§ 48 Abs. 1 S. 2 HS. 2 LwVerfG) nicht der Unterschriften der ehrenamtlichen Richter. Nach § 117 Abs. 1 S. 2 VwGO müssen die ehrenamtlichen Richter auch im Verwaltungsgerichtsverfahern nicht unterschreiben. Für die Sozialgerichtsbarkeit ist § 134 Abs. 1 SGG und für die Finanzgerichtsbarkeit ist § 105 Abs. 1 S. 2 FGO maßgebend.8

III. Unterschrift, § 315 Abs. 1 S. 1 5 Alle i.S.d. § 309 mitwirkenden Richter müssen die Urschrift des schriftlich abgefassten Urteils unterschreiben.9 Richter, die lediglich bei der Verkündung anwesend sind, aber nicht an der Fällung des Urteils beteiligt gewesen sind, dürfen nicht unterschreiben.10 Die Unterschrift ist auf dem Original zu leisten. Es genügt dementsprechend nicht, eine dort fehlende Unterschrift auf einer Ablichtung nachzuholen.11 Allerdings können die Unterschriften der einzelnen Richter dann auf verschiedenen Schriftstücken vorgenommen werden, wenn diese später zu einem Original miteinander verbunden werden. Diese Vorgehensweise genügt dem Beurkundungszweck. Nichts Anderes gilt auch für die Praxis, eine Unterschrift auf einer zugefaxten Fassung mit den Unterschriften der übrigen Richter vorzunehmen. Auch hier verlangt die Beurkundungsfunktion die nachträgliche Verbindung der verschiedenen, mit Unterschriften versehenen Schriftstücke zu einer Urschrift. Einfacher erscheint vor diesem Hintergrund und mit Rücksicht auf die nachfolgenden Schwierigkeiten bei der Ausfertigung oftmals die Nachholung von Unterschriften oder deren Ersetzung bei Verhinderung. 6 Ob die Unterzeichnung des Sitzungsprotokolls durch die mitwirkenden Richter dann genügt, wenn das Urteil als Anlage zum Protokoll genommen worden ist, ist zweifelhaft.12 Man wird die Frage unter Berücksichtigung des Normzwecks (s.o. Rdn. 1) beantworten müssen: § 315 soll sicherstellen, dass die Übereinstimmung der gefassten Entscheidung mit dem schriftlich abgefassten Urteil durch die mitwirkenden Richter überprüft wird. Dass dies geschehen ist, soll die Unterschrift nach außen hin kundgeben. Dazu reicht die Unterzeichnung des Sitzungsprotokolls, wenn dieses das schriftlich abgefasste Urteil (als Anlage) enthält, denn die Unterschrift bezieht sich dann auch äußerlich sichtbar nicht nur auf den sonstigen Inhalt des Protokolls, sondern auch auf das in vollständiger Form abgefasste Urteil.13 Im Hinblick auf die umstrittene Rechtslage ist von einem solchen Vorgehen in der Praxis jedoch abzuraten. 7 Ein z.B. durch Streichungen noch nicht hinreichend individualisiertes Formblatt, das für eine Vielzahl von Fällen eine Anzahl von Textbausteinen und Anweisungen an die Geschäftsstelle und Kanzlei enthält, ist noch als bloßer Urteilsentwurf anzusehen, nicht als Urschrift des Urteils i.S.d. § 315 Abs. 1 S. 1.14 Nur wenn der aus Textbausteinen bestehende Wortlaut des Urteils durch Strei-

6 Musielak/Voit/Musielak § 329 Rdn. 23 f. auch zu dem Streit, ob es stets der Unterzeichnung durch sämtliche Richter bedarf. Vgl. dazu auch BGH NJW-RR 1994, 1406 (offen). 7 BGH NJW-RR 1994, 1406. 8 BGHZ 42, 163, 175; BAG NZA 2009, 553 (554); BeckOK/ZPO, 40. Ed., Stand: 1. März 2021, Rdn. 4. 9 Zöller/Feskorn Rdn. 1. Anders für Landwirtschaftssachen hinsichtlich ehrenamtlicher Richter BGH NJW-RR 2014, 243 ff. 10 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 11 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 12 Dagegen Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. Anders Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3. 13 Anders Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 14 OLG Celle NJW-RR 1990, 123, 124; OLG Düsseldorf RPfleger 1994, 75. Rensen

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chungen o.ä. in eine endgültige Fassung gebracht worden ist, die der vom Gericht gefällten Entscheidung entspricht, genügt das § 315 Abs. 1.15 Die gem. § 315 Abs. 1 S. 1 erforderliche Unterschrift ist entsprechend den Anforderungen an die Unterzeichnung bestimmender Schriftsätze (§§ 129, 130 Nr. 6) handschriftlich und wenigstens mit dem Nachnamen zu leisten.16 Der Hinzufügung des Vornamens bzw. eines Kürzels hierfür bedarf es zur Individualisierung der Unterschriften dann, wenn im Übrigen Namensgleichheit zwischen beteiligten Richtern besteht.17 Die Unterschrift muss als Schriftzug die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnen.18 Handzeichen und Namenskürzel (Paraphen) genügen diesen Anforderungen nicht.19 Der Schriftzug muss charakteristische Merkmale aufweisen, die eine Nachahmung durch Dritte zumindest erschweren.20 Der Schriftzug braucht dementsprechend nicht ohne weiteres lesbar zu sein. Jemand, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, muss jedoch in der Lage sein, den Namen aus dem Schriftbild herauszulesen.21 Auch im Falle der Überstimmung ist der betreffende Richter zur Unterschriftsleistung verpflichtet, weil die Unterzeichnung nicht das dem Beratungsgeheimnis unterliegende Abstimmungsergebnis zum Ausdruck bringt, sondern lediglich die Übereinstimmung des schriftlich abgefassten Urteils mit der beratenen und gefällten Entscheidung beurkundet.22 Zusätze zu einer Unterschrift, z.B. über Verfahrensfehler, sieht die Zivilprozessordnung ebenso wenig wie Minderheitsvoten vor. Sie sind jedoch unschädlich, sofern nicht in Abrede gestellt wird, dass das schriftlich abgefasste Urteil mit der gefällten Entscheidung übereinstimmt.23 Zwar kommt es bei der Aufzeichnung des Urteils als elektronisches Dokument auf den ersten Blick nur insofern zu Besonderheiten, als hier § 130b Abs. 1 S. 1 zu beachten ist und deshalb zum einen die Namen der unterzeichnenden Richter am Ende des betreffenden Dokuments hinzuzufügen sind sowie zum anderen die betreffenden Richter das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen müssen.24 Im Übrigen gelten dementsprechend die erörterten, auf § 315 beruhenden Grundsätze. In der gerichtlichen Praxis erfordert die Einführung der elektronischen Signatur mit ihrer zeitlichen Bindung allerdings gewisse Veränderungen der Abläufe, weil vorangegangene Signaturen durch nachfolgende Änderungen etwa wegen eines Rechtschreibfehlers entwertet werden. Dementsprechend müssen die Korrekturen schon vor dem Umlauf zur Signatur ausgeführt werden und können nicht mehr im Unterschriftsumlauf nachgeholt werden.

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IV. Verhinderung, § 315 Abs. 1 S. 2 Gehört ein Richter, der an der Unterschriftsleistung gehindert ist, einem Kollegium an, ist nach 11 § 315 Abs. 1 S. 2 vorzugehen.25 Anderenfalls (Richter beim Amtsgericht, Einzelrichter, Vorsitzender einer KfH) ist ein bereits verkündetes Urteil ohne seine Unterschrift auszufertigen und zuzustellen.26 In diesem Fall ist das Urteil gem. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bzw. gem. § 547 Nr. 6 aufzuheben, wenn eine Nachholung nicht möglich ist.27 Ein anderer, an der Fällung des Urteils nicht beteiligter 15 16 17 18 19 20 21

OLG Celle FamRZ 1990, 419; OLG Köln MDR 1990, 346. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Felix NJW 1996, 1723 f.; Zöller/Feskorn Rdn. 1 (zu den allgemeinen Anforderungen). Zöller/Feskorn Rdn. 1. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 1. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. BGH NJW 1988, 713 (UdG); 1994, 55; VersR 1997, 988, 989 (Anwalt); KG NJW 1988, 2807; OLG Oldenburg NJW 1988, 2812; LAG Köln BB 1988, 768; Fischer DRiZ 1994, 95. 22 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 1. Vgl. auch BGHSt 26, 92 = NJW 1975, 1177. 23 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. Vgl. auch BGHSt. 26, 92, 93 = NJW 1975, 1177. 24 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3a; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4. 25 Zöller/Feskorn Rdn. 2. Vgl. auch OLG Koblenz VersR 1981, 688. 26 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. 27 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5 und 11; Zöller/Feskorn Rdn. 2 (Einzelrichter). 179

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Richter darf die Unterschrift jedenfalls nicht an Stelle des verhinderten Kollegen leisten.28 Die vorstehenden Erwägungen gelten ebenfalls, wenn bei einem Richterkollegium nicht einzelne Mitglieder an der Unterschriftsleistung gehindert sind, sondern sämtlich mitwirkenden Richter.29 Eine Verhinderung i.S.d. § 315 Abs. 1 S. 2 ist nur dann zu bejahen, wenn zwingende tatsächliche oder rechtliche Gründe der erforderlichen Unterzeichnung entgegenstehen. Die Verweigerung der Unterschrift durch einen der beteiligten Richter ohne Hinzutreten weiterer Umstände ist kein derartiger Grund.30 Anerkannt sind als Verhinderungsgründe Tod, Krankheit oder Urlaub des Richters.31 Ist der betreffende Richter jedoch nur kurzfristig an der Leistung der Unterschrift gehindert, so ist seine Unterschrift nicht gem. § 315 Abs. 1 S. 2 zu ersetzen, sondern nachzuholen.32 Die für die Abgrenzung zwischen Nachholung und Ersetzung gem. § 315 Abs. 1 S. 2 vorgeschlagene Dreiwochenfrist des § 315 Abs. 2 S. 133 erscheint noch praktikabel. Eine Versetzung an ein anderes Gericht begründet zwar keine Verhinderung aus rechtlichen Gründen, evtl. aber aus tatsächlichen Gründen.34 Eine Umsetzung innerhalb desselben Gerichts führt lediglich dazu, dass der betreffende Richter fortan einem anderen Spruchkörper desselben Gerichts angehört, begründet jedoch keine Verhinderung i.S.d. § 315 Abs. 1 S. 2.35 Ebenso wenig wie die Versetzung an ein anderes Gericht begründet die zwischenzeitliche Verwendung eines Richters auf Probe bei der Staatsanwaltschaft eine Verhinderung aus rechtlichen Gründen.36 Allenfalls kann eine Verhinderung aus tatsächlichen Gründen eintreten. Das Gleiche gilt für eine Abordnung, und zwar nicht nur für eine solche an ein anderes Gericht desselben Landes.37 Auch die Abordnung an eine Stelle außerhalb des eigenen Landes ändert nämlich nichts an der verliehenen richterlichen Amtsgewalt, so dass kein rechtliches Hindernis besteht und es nur auf eine eventuell tatsächliche Verhinderung ankommen kann. Ein Richter ist nach allem nicht aus rechtlichen Gründen an der Unterschriftsleistung gehindert, solange er nicht aus dem richterlichen Dienst geschieden ist. Erst mit der Entlassung oder der Versetzung in den Ruhestand oder dem Ausscheiden aus dem richterlichen Dienst aus anderen Gründen, z.B. einem Ausscheiden aus dem Dienst als Amtsrichter und der Ernennung zum Staatsanwalt, tritt eine Verhinderung aus rechtlichen Gründen ein. Denn hiermit endet die Ausstattung des Richters mit der u.a. zur Unterschriftsleistung, d.h. zur gebotenen Beurkundung, erforderlichen richterlichen Amtsgewalt.38 § 315 Abs. 1 S. 2 gestattet es, die wegen Verhinderung fehlende Unterschrift eines der mitwirkenden Richters durch einen Vermerk des Vorsitzenden bzw. ältesten beisitzenden Richters zu ersetzen. Der Vermerk muss allerdings nicht nur die Tatsachen der Verhinderung mitteilen. Darüber hinaus ist eine Angabe zum Verhinderungsgrund notwendig – also nicht „… zugleich für den an der Unterschriftsleistung verhinderten …“, sondern „… zugleich für den wegen … an der Unterschriftsleistung verhinderten …“39 Wird lediglich ein Verhinderungsgrund mitgeteilt, liegt darin i.d.R. zugleich die stillschweigende Mitteilung der Tatsache der Verhinderung als solche.40 28 29 30 31 32 33 34

OLG Koblenz VersR 1981, 688. BGH VersR 1992, 1155; Schmidt JR 1993, 457, 458. BGH NJW 1977, 765. BGH VersR 1981, 576; 1984, 287. BGH NJW 1977, 765; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Zöller/Feskorn Rdn. 5. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5 a.E. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. Vgl. auch BGH VersR 1981, 552, 553. Anders allerdings OLG Stuttgart OLGZ 1976, 241, 243: Verhinderung aus rechtlichen Gründen. 35 BayObLG VRS 64, 209, 210 f.; Vollkommer RPfleger 1976, 258, 259. Vgl. auch BFH NJW 2003, 3440. 36 BGH MDR 1993, 9; Fischer DRiZ 1994, 95, 96. 37 OLG Naumburg, Urteil vom 28. Februar 2022 – 12 U 183/21, juris Rdn. 37 ff. bzgl. einer Abordnung innerhalb des Landes und m.w.N. auch zu anderen Fällen. 38 BGH MDR 1994, 1072; BayObLG NJW 1967, 1578; BVerwG NJW 1991, 1192; OLG Stuttgart OLGZ 1976, 241, 243; OLG München OLGZ 1980, 465, 467 f.; Fischer DRiZ 1994, 95, 96. Anders Vollkommer NJW 1968, 1309, 1310. 39 Zöller/Feskorn Rdn. 3. 40 BGH NJW 1961, 782. Rensen

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Ausreichend ist eine allgemeine Angabe des Verhinderungsgrundes – z.B. „… wegen Krankheit …“ –, detailliertere Angaben sind nicht notwendig. Z.B. ist es nicht geboten, die Art der Krankheit mitzuteilen.41 Das gilt ungeachtet des Umstandes, dass eine kurzfristige Verhinderung nicht ausreicht, also nicht jede Krankheit als Verhinderungsgrund in Betracht kommt. Mit Rücksicht auf die erforderliche Rechtssicherheit überprüft das Rechtsmittelgericht nämlich grundsätzlich nicht das tatsächliche Vorliegen des angegebenen Verhinderungsgrundes, sondern lediglich dessen generelle Eignung.42 Wenn der Vermerk allerdings entgegen § 315 Abs. 1 S. 2 keinerlei Angabe zum Verhinderungsgrund enthält, ist das Rechtsmittelgericht zur Nachprüfung verpflichtet.43 Außerdem werden die Angaben auf Willkür geprüft.44 Nach allem muss ein Verhinderungsgrund so bezeichnet sein, dass sich der angegebene Umstand insofern eignet, als sich aus ihm eine nicht zu kurzfristige Unmöglichkeit der Unterschriftsleistung ergeben könnte.45 § 315 Abs. 1 S. 2 schreibt zwar lediglich vor, dass der Vorsitzende bzw. der älteste Beisitzer 16 den Verhinderungsvermerk niederlegt, zur Klarstellung der Herkunft des Vermerks und iS. der Nachprüfbarkeit ist jedoch grundsätzlich eine Unterschrift des Vorsitzenden bzw. des ältesten Beisitzers erforderlich.46 Das Fehlen der Unterschrift führt nur dann nicht zur Unwirksamkeit des Verhinderungsvermerks, wenn sich aus der Anordnung und Fassung des Vermerks zweifelsfrei ergibt, dass der Vorsitzende bzw. der älteste Richter ihn verfasst hat.47 Dementsprechend reicht die in der Praxis übliche Niederlegung des Vermerks unter der Unterschrift des Vorsitzenden als mitwirkender Richter ohne erneute Unterschrift des Vermerks aus.48 Grundsätzlich ist nur der Vorsitzende zur Niederlegung des Verhinderungsvermerks befugt. 17 Lediglich für den Fall der Verhinderung des Vorsitzenden ist die Zuständigkeit des ältesten beisitzenden Richters vorgesehen. Das ist nicht der an Lebensjahren älteste, sondern der dienstälteste Richter.49 Das Lebensalter ist entsprechend den §§ 21 f Abs. 2 S. 2, 197 GVG lediglich bei gleichem Dienstalter maßgebend.50 Auch ein Richter auf Probe kann demnach zur Niederlegung des Verhinderungsvermerks aufgerufen sein.51 Bei Verhinderung sowohl des Vorsitzenden als auch des dienstältesten Beisitzers genügt die Unterzeichnung durch den dienstjüngeren Beisitzer nebst entsprechendem Vermerks für beide verhinderten Richter.52 Ist der Vorsitzende nicht verhindert, darf der Vermerk gem. § 315 Abs. 1 S. 2 in keinem Fall von einem der Beisitzer niedergelegt werden.53

V. Übermittlung54 an die Geschäftsstelle, § 315 Abs. 2 § 315 Abs. 2 gilt ausschließlich den Stuhlurteilen (§ 310 Abs. 1 S. 1 Alt. 1) und stellt insofern sicher, 18 dass die Parteien das Urteil in vollständig abgefasster Form in einem § 310 Abs. 1 S. 2 entsprechenden Zeitraum zur Kenntnisnahme und Überprüfung erhalten. Für die Parteien soll die Entscheidung des Gerichts für den Erlass des Urteils als Stuhlurteil keine Nachteile bergen (s.o. I). 41 42 43 44 45 46 47 48 49

BGH NJW 1961, 782; NJW-RR 1994, 1406 = MDR 1994, 1239; Fischer DRiZ 1994, 95, 96. BGH NJW 1961, 782 = MDR 1961, 391; NJW 1980, 1849, 1850; MDR 1983, 421. BGH NJW 1979, 663; NJW 1980, 1849, 1850; GRUR 2016, 860 Rdn. 11. BGH GRUR 2016, 860 Rdn. 11. Zöller/Feskorn Rdn. 5. Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7: „… empfiehlt sich, …“; Zöller/Feskorn Rdn. 1: „Zweckmäßigerweise …“. BGH NJW 1961, 782; VersR 1984, 287. BGH NJW 1961, 782; VersR 1984, 287; 1978, 138; Fischer DRiZ 1994, 95, 96. Zutreffend Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7; Schmidt JR 1993, 457; Zöller/Feskorn Rdn. 4. Anders Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9, Fn. 30 (der Einfachheit halber und dem Wortlaut folgend). 50 BGH VersR 1992, 1155; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7; Zöller/Feskorn Rdn. 4. 51 BGH VersR 1992, 1155. 52 BGH VersR 1992, 1155; Fischer DRiZ 1994, 95, 96. 53 OLGR München 2002, 346 ff.; Zöller/Feskorn Rdn. 4. 54 Durch Art. 1, Nr. 24a JKomG, BGBl. 2005, Teil I, 837, 839, wurde der Begriff „übergeben“ durch „übermitteln“ ersetzt, um den Sprachgebrauch an die Erfordernisse elektronischer Kommunikation anzupassen. 181

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§ 315 Abs. 2 S. 1 sieht eine dreiwöchige Frist vor. Aus § 315 Abs. 2 S. 2 ergibt sich, dass dies allerdings nur für den Regelfall gilt. Insofern ist § 310 Abs. 1 S. 2 dahingehend entsprechend anzuwenden, dass der Umfang und die Schwierigkeit der Sache, aber auch die Überlastung des Gerichts in den Grenzen effektiven Rechtsschutzes Ausnahmen zulassen.55 Dann ist allerdings § 315 Abs. 2 S. 2 zu beachten: Innerhalb der dreiwöchigen Frist ist statt 20 des vollständigen Urteils, das von den Richtern unterschriebene Urteil ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe, aber im übrigen vollständig56 der Geschäftsstelle zu übergeben. § 315 Abs. 2 S. 3 sieht weiter vor, dass Tatbestand und Entscheidungsgründe alsbald nachträglich anzufertigen, von den Richtern zu unterschreiben und der Geschäftsstelle zu übergeben sind. Im Hinblick auf den Justizgewährungsanspruch der Parteien und das rechtliche Gehör57 ist bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „alsbald“ auf die §§ 517, 548 zurückzugreifen. Das Gericht kann die Frist zur Nachreichung der fehlenden Bestandteile des Urteils also längstens auf fünf Monate ausdehnen. Überschreitet das Gericht diese Frist, sind die §§ 538 Abs. 2 S. 2 Nr. 1, 547 Nr. 6 anzuwenden. Die spätere Nachreichung ist unbeachtlich.58 Diese Lösung entspricht der hier allgemein zur Nachholung von fehlender Urteilsgründe befürworteten Lösung (s.o. § 310 Rdn. 9, § 313 Rdn. 33, § 313a Rdn. 17 und § 313b Rdn. 9). 19

VI. Verkündungs- bzw. Zustellungsvermerk, § 315 Abs. 3 21 Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat gem. § 315 Abs. 3 im Falle eines Stuhlurteils i.S.d. § 310 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 das Datum der Verkündung auf der Urschrift des Urteils zu vermerken. Handelt es sich dagegen um ein durch Zustellung verlautbartes Anerkenntnis-, Verzichts- oder Versäumnisurteil (§ 310 Abs. 3) ist das Datum der Zustellung zu vermerken. Schließlich hat der Urkundsbeamte den Vermerk zu unterzeichnen. Für die Unterschrift des Urkundsbeamten gelten die Anforderungen an die Unterschriften der Richter (s.o. Rdn. 5 ff.).59 Bei dem Urkundsbeamten muss es sich nicht um denjenigen handeln, der bei der Verkündung des Urteils anwesend gewesen ist und hier das Protokoll geführt hat.60 Der Verkündungsvermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 315 Abs. 3) ersetzt nicht 22 das Verkündungsprotokoll (§ 160 Abs. 3 Nr. 7). Nur dieses erbringt den Nachweis der ordnungsgemäßen Verkündung des Urteils.61 Gemäß § 315 Abs. 3 a.E. in der Fassung des seit dem 1. April 2005 geltenden Justizkommunikationsgesetzes ist bei Führung der Prozessakten in elektronischer Form der o.g. Vermerk in einem gesonderten Dokument festzuhalten, das mit dem Urteil untrennbar zu verbinden ist.62

VII. Verstöße 23 Es hängt keineswegs von dem Vorhandensein der erforderlichen Unterschriften ab, ob es sich bereits um ein Urteil oder lediglich um einen Urteilsentwurf handelt.63 Auch Mängel des Verhinderungsver-

55 56 57 58 59 60 61 62 63

Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. Vgl. allerdings BVerfG NJW 1996, 3203; BayVerfGH NJW 1991, 2413. GmS NJW 1993, 2603. BGH NJW 1988, 713. AK-ZPO/Wassermann Rdn. 6; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; Zöller/Feskorn Rdn. 12. OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1995, 511; OLG Brandenburg MDR 1999, 563, 564. Art. 1, Nr. 24 b JKomG, BGBl. 2005, Teil I, S. 837, 839. So jedoch BGH NJW 1977, 765; 1980, 1849, 1850; OLG Koblenz VersR 1981, 688; OLG Köln NJW 1988, 2805 (Beschluss). Vgl. BGH NJW 1989, 1156 f.; 1998, 609, 610; WM 1998, 932, 933; BFH BB 1996, 997. Rensen

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merks (§ 315 Abs. 1 S. 2) führen nicht dazu, dass das Erkenntnis als Entwurf zu behandeln ist.64 Vielmehr ist zum einen zu berücksichtigen, dass ein Urteil mit seiner Verkündung rechtliche Existenz erlangt. Dementsprechend begründen Mängel nur ganz ausnahmsweise die Nichtigkeit, sondern grundsätzlich nur die Anfechtbarkeit eines Urteils. Fehlen erforderliche Unterschriften bzw. ein Verhinderungsvermerk ist das einem Verkündungsmangel nicht gleichzustellen, sondern eher dem Fehlen von gem. § 313 Abs. 1 erforderlichen Bestandteilen des Urteils. Zum anderen ist der Zweck der gem. § 315 erforderlichen Unterschriften zu berücksichtigen. Diese sollen lediglich die Übereinstimmung der schriftlich abgefassten Entscheidung mit dem gefällten Urteil gewährleisten. Mit der rechtlichen Existenz eines Urteils hat § 315 auch danach nichts zu tun. Dementsprechend hindert das Fehlen der Unterschriften bzw. eines Verhinderungsvermerks nicht die Wirksamkeit des verkündeten Urteils.65 Ist das Urteil nicht verkündet worden, sondern gem. § 310 Abs. 3 zuzustellen, erlangt es erst mit der Zustellung rechtliche Existenz. Voraussetzung der Wirksamkeit des Urteils ist deshalb die wirksame Zustellung. Diese hängt nicht von dem Vorhandensein der Unterschriften bzw. des Verhinderungsvermerks auf der Urschrift des Urteils gem. § 315 Abs. 1 ab, sondern maßgebend ist die Ausfertigung.66 Deshalb sind die Zustellung und damit auch das Urteil i.S.d. § 310 Abs. 3 wirksam, wenn die Ausfertigung abweichend von der Urschrift Unterschriften der Richter angibt, die mit den im Rubrum genannten Namen übereinstimmen.67 Die Partei darf sich nämlich in diesem Fall auf den durch die Ausfertigung erzeugten Anschein verlassen.68 Lediglich das Fehlen der erforderlichen Unterschriften bzw. des ersetzenden Vermerks auf der Ausfertigung führt in Zusammenhang mit § 310 Abs. 3 zur Unwirksamkeit des Urteils mangels wirksamer Zustellung.69 Allerdings handelt es sich beim dem Fehlen der gem. § 315 Abs. 1 S. 1 erforderlichen Unterschriften bzw. des ersetzenden Vermerks gem. § 315 Abs. 1 S. 2 um einen wesentlichen Verfahrensmangel gem. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bzw. einen absoluten Revisionsgrund gem. § 547 Nr. 6,70 denn mangels Unterschriften steht nicht fest, ob die schriftlich abgefasste und dem Rechtsmittelgericht vorliegende Entscheidung mit dem nach Beratung und Abstimmung gefällten Urteil übereinstimmt. Das Rechtsmittelgericht vermag daher nicht zu überprüfen, ob die schriftlich mitgeteilten Gründe für die Entscheidung maßgebend gewesen sind. Hat das Urteil durch Verkündung zwar rechtliche Existenz erlangt, ist aber z.B. wegen auch in der Abschrift bzw. Ausfertigung fehlender Unterschriften oder eines mangelhaften Verhinderungsvermerks71 nicht wirksam zugestellt worden, so laufen nicht die regelmäßigen Rechtsmittelfristen, sondern die Rechtsmittelfristen beginnen gem. den §§ 517, 548 spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.72 War das Urteil nicht zu verkünden, sondern gem. § 310 Abs. 3 zuzustellen und existiert rechtlich dementsprechend mangels wirksamer Zustellung nicht, so laufen auch diese Fristen nicht. Das Urteil kann aber trotzdem angefochten werden, weil der Anschein eines Urteils erzeugt worden ist.73 Weil die Nachholung einer fehlenden Unterschrift bzw. eines fehlenden oder mangelhaften Verhinderungsvermerk selbst nach Einlegung des Rechtsmittels noch zulässig ist,74 liegt es für das Rechtsmittelgericht nahe, dies zu veranlassen.75 Fraglich ist indes, ob auch insofern eine zeitliche Grenze zu berücksichtigen ist. In der Rechtsprechung wird in diesem Zusammenhang nur allge64 BGH NJW 1980, 1850; Vgl. aber BGH VersR 1984, 586. 65 Zutreffend Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. Vgl. auch BGHZ 137, 49, 52 f = NJW 1998, 609; BGH NJW 1989, 1156, 1157; OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 1534 f. 66 BGH NJW 2001, 1653, 1654; OLG Frankfurt a.M. NJW 1983, 2395, 2396. 67 OLG Frankfurt a.M. MDR 1979, 678. 68 BGH NJW-RR 1998, 141; OLG Frankfurt a.M. NJW 1983, 2395, 2396. 69 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. Vgl. aber Zöller/Vollkommer Rdn. 3. 70 BGH NJW 1977, 765; OLG Brandenburg, Urt. v. 21. April 2010 – 3 U 75/09 –, juris Rn. 34; OLG Koblenz VersR 1981, 688. 71 Dazu Zöller/Feskorn Rdn. 9. Vgl. auch BGH VersR 1978, 138; NJW 1980, 1849 = MDR 1980, 842. 72 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11. 73 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11. 74 BGHZ 18, 350, 354 ff. = NJW 1955, 1919; BGHZ 137, 49, 53; OLG Frankfurt a.M. NJW 1983, 2395, 2396. 75 RGZ 150, 147, 148; Anders/Gehle/Hunke Rdn. 8, 9. 183

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mein darauf abgestellt, inwieweit das Erinnerungsvermögen des betreffenden Richters äußerstenfalls zurückreicht.76 Unklar bleibt dabei, aus welchem Grund die Nachholung einer Unterschrift anders zu behandeln sein soll als das Nachreichen von anderen notwendigen Urteilsbestandteilen (vgl. o. § 310 Rdn. 7 ff., § 313 Rdn. 34, § 313a Rdn. 17, § 313b Rdn. 9 sowie § 315 Rdn. 20). Als äußerste zeitliche Grenze ist dementsprechend nicht auf Vermutungen zum Erinnerungsvermögen abzustellen, sondern auf die fünfmonatige Frist gem. §§ 517, 548.77 Hat ein an der Fällung des Urteils nicht beteiligter Richter, das Urteil unterzeichnet, fehlt eine gem. § 315 Abs. 1 S. 1 erforderliche Unterschrift. Die falsche Unterschrift ist zu streichen und durch die Unterschrift des tatsächlich beteiligten Richters zu ersetzen.78 Erforderlichenfalls sind außerdem die Namensangaben im Rubrum entsprechend zu berichtigen, § 319.79 Das kann selbst dann geschehen, wenn darauf eine Verfahrensrüge gestützt wird.80 § 315 Abs. 2 S. 1 ist als Ordnungsvorschrift zu verstehen,81 so dass eine über die dreiwöchige Frist hinausreichende, unbegründete Verzögerung der Übergabe des in vollständiger Form abgefassten Urteils an die Geschäftsstelle grundsätzlich unschädlich ist.82 Schon aus § 315 Abs. 2 S. 2 folgt, dass es sich nicht um eine Ausschlussfrist handelt.83 Im Hinblick auf die Frist des § 320 Abs. 2 S. 3 sollte das Urteil innerhalb von drei Monaten in vollständiger Form abgesetzt sein.84 Jedenfalls ist aber ein Urteil, das nicht innerhalb von fünf Monaten nach der Verkündung der Geschäftsstelle in vollständig abgefasster und unterzeichneter Form übergeben worden ist, als nicht mit Entscheidungsgründen versehen zu behandeln und deshalb gem. §§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 547 Nr. 6 aufzuheben.85 Für das arbeitsgerichtliche Verfahren sind die §§ 72b, 74 ArbGG zu berücksichtigen. Für die Wirksamkeit der Entscheidung sind Mängel des Verkündungs- bzw. Zustellungsvermerks gem. § 315 Abs. 3 ebenso wenig von Bedeutung wie für die Wirksamkeit der Zustellung. Hinsichtlich der Verkündung ist das Verkündungsprotokoll allein maßgebend (§§ 165 S. 1, 160 Abs. 3 Nr. 7).86 Auch das Fehlen des Verkündungsvermerks auf der zugestellten Ausfertigung des Urteils begründet nicht die Unwirksamkeit der Zustellung.87

§ 316 (weggefallen) § 317 Urteilszustellung und -ausfertigung (1)

1 Die Urteile werden den Parteien, verkündete Versäumnisurteile nur der unterliegenden Partei in Abschrift zugestellt. 2Eine Zustellung nach § 310 Abs. 3 genügt. 3Auf über-

76 OLG Koblenz AgrarR 1990, 114, 115. 77 OLG Brandenburg, Urt. v. 21. April 2010 – 3 U 75/09 –, juris Rn. 34; OLGR Frankfurt a.M. 1996, 34 f.; OLG Hamm, Urteil vom 25. November 2014 – 24 U 43/13, juris Rdn. 14. 78 BGH NJW-RR 1998, 1065; BFH FamRZ 1989, 734 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 636, 637. 79 BGHZ 18, 350, 354; BGH NJW 2003, 3057; NJW-RR 1998, 1065; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 636, 637; Fischer DRiZ 1994, 95, 96. 80 BGHZ 18, 350, 354. 81 BGH NJW 1984, 2828, 2829. 82 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12. 83 Zöller/Feskorn Rdn. 10. 84 Zöller/Feskorn Rdn. 10. 85 GmS NJW 1993, 2603; BGH NJW 1987, 2446 f.; 1991, 1547; MDR 2001, 1184; BAG NZA 1993, 1150; NJW 1996, 870; 2000, 2835. 86 BGHZ 8, 303, 308 = LM zu ZPO § 315 Nr. 2 (LS); BGH VersR 1987, 680; 1989, 604; LM zu ZPO § 160 Nr. 10; OLG Zweibrücken OLGZ 1987, 371, 372; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1995, 511. 87 RGZ 140, 349, 351; BGHZ 8, 303, 304. Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-024

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(2)

(3) (4) (5)

einstimmenden Antrag der Parteien kann der Vorsitzende die Zustellung verkündeter Urteile bis zum Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung hinausschieben. 1 Ausfertigungen werden nur auf Antrag und nur in Papierform erteilt. 2Solange das Urteil nicht verkündet und nicht unterschrieben ist, dürfen von ihm Ausfertigungen, Auszüge und Abschriften nicht erteilt werden. 3Die von einer Partei beantragte Ausfertigung eines Urteils erfolgt ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe; dies gilt nicht, wenn die Partei eine vollständige Ausfertigung beantragt. Ausfertigungen, Auszüge und Abschriften eines als elektronisches Dokument (§ 130b) vorliegenden Urteils können von einem Urteilsausdruck erteilt werden. Die Ausfertigung und Auszüge der Urteile sind von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben und mit dem Gerichtssiegel zu versehen. 1 Ist das Urteil nach § 313b Abs. 2 in abgekürzter Form hergestellt, so erfolgt die Ausfertigung in gleicher Weise unter Benutzung einer beglaubigten Abschrift der Klageschrift oder in der Weise, dass das Urteil durch Aufnahme der in § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 bezeichneten Angaben vervollständigt wird. 2Die Abschrift der Klageschrift kann durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder durch den Rechtsanwalt des Klägers beglaubigt werden.

Schrifttum Fischer Die Zustellung im Verfahrensrecht, JuS 1994, 416; Grüneberg Verjährungsrechtsanpassungsgesetz, Anhörungsrügengesetz und Justizkommunikationsgesetz, SVR 2005, 174; Radke Die Urteilsausfertigung – von der Regel zur Ausnahme, jM 2016, 105; Viefhues Das Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz, NJW 2005, 1009.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1. 2. 3.

Zustellung 5 Amtszustellung Ausfertigung und Abschrift Abgekürzte Ausfertigung

4. 5. 6. 7.

13 Erteilung 16 § 313b 17 Zustellungsadressat Zurückstellen der Zustellung

III.

Verstöße

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8 12

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I. Allgemeines Zwar geht § 317 auf § 288 CPO zurück und hat auch noch nach der am 1. Januar 1900 in Kraft 1 getretenen BGB-Novelle durch die Amtsgerichtsnovelle von 1909, die Emminger-Novelle von 1924 und durch eine Verordnung von Ende November 1927 Änderungen erfahren.1 Jedoch sah die Zivilprozessordnung bis zum Inkrafttreten der Vereinfachungsnovelle von 1976 die Zustellung von Urteile auf Betreiben der Parteien vor.2 Die Vereinfachungsnovelle ging auch insofern mit einem Systemwechsel einher. Mit der Änderung des § 317 Abs. 1 und dem damit verbundenen Wechsel Amtszustellung sollte eine Beschleunigung des Verfahrens bewirkt werden. Die Rechtsmittelfristen sollten im Regelfall früher in Lauf gesetzt werden, die formelle Rechtskraft sollte bei nicht angefochtenen Urteilen früher eintreten.3 Der Gesetzgeber hielt allerdings eine Zustellung verkündeter

1 Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte. 2 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 3 Begründung, BT-Drucks. 7/2729, S. 43. 185

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Versäumnisurteile nur an die unterlegene Partei für ausreichend. Der für eine Zustellung auch an die obsiegende Partei erforderliche Aufwand sei hier unnötig.4 Trotz der angestrebten Verfahrensbeschleunigung wollte der Gesetzgeber den Parteien nicht die Möglichkeit nehmen, nach Erlass des Urteils unter Hinausschieben der Rechtsmittelfristen und Verringerung des zeitlichen Drucks Vergleichsverhandlungen zu führen oder weitere Informationen einzuholen.5 Auf diesem Gedanken beruht § 317 Abs. 1 S. 3.6 Durch das Justizkommunikationsgesetz7 wurden zwei neue Absätze in § 317 eingefügt: Der neue Abs. 3 betraf die Erteilung von Ausfertigungen, Auszügen und Abschriften eines als elektronisches Dokument vorliegenden Urteils, während der neue Abs. 5 umgekehrt die Erteilung von Ausfertigungen, Auszügen und Abschriften eines in Papierform vorliegenden Urteils durch Telekopie oder als elektronisches Dokument regelte. § 317 Abs. 3 a.F. wurde zu Abs. 4, § 317 Abs. 4 a.F. wurde zu Abs. 6.8 Das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs9 hat zu den oben im Text gekennzeichneten, für die forensische Praxis bedeutsamen Änderungen der Norm geführt. Dazu gehört insbesondere die regelmäßige Ersetzung der Zustellung einer Ausfertigung durch die Zustellung einer bloßen Abschrift und die Streichung des bisherigen § 317 Abs. 5. Zu weiteren Änderungen des § 317 Abs. 3 ist es schließlich zum einen durch das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsvekehrs vom 5. Juli 2017,10 zum anderen durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 202111 gekommen. Zuletzt ist dabei der in § 317 Abs. 3 vorgesehene Hinweis auf einen Vermerk gemäß § 298 entfallen.

II. Zustellung 1. Amtszustellung 5 Gemäß § 317 Abs. 1 S. 1 Hs 1 i.V.m. § 166 Abs. 2 werden Urteile grundsätzlich von Amts wegen den Parteien zugestellt. § 317 Abs. 1 S. 1 Hs 2 sieht hiervon eine Ausnahme hinsichtlich verkündeter Versäumnisurteile vor, die lediglich der unterliegenden Partei von Amts wegen zuzustellen sind. Nur diese Amtszustellung setzt die Rechtsmittel- bzw. Einspruchsfrist in Lauf.12 Bei unechten Versäumnisurteilen bleibt es im Übrigen bei der Notwendigkeit, das Urteil beiden Parteien zuzustellen.13 § 317 Abs. 1 S. 2 bestimmt hinsichtlich Anerkenntnis- und Versäumnisurteilen im schriftli6 chen Verfahren (§§ 307 S. 2, 331 Abs. 3) sowie Urteilen über die Verwerfung eines Einspruchs gem. § 341 Abs. 2, dass die gem. § 310 Abs. 3 erforderliche Zustellung ausreicht. Weil solche Urteile mit der Zustellung an beiden Parteien wirksam werden, setzt erst die Vollendung der letzten der beiden Zustellungen die Rechtsmittel- und Einspruchsfristen in Lauf.14

4 Begründung, BT-Drucks. 7/2729, S. 78 f. 5 Zöller/Feskorn Rdn. 3. 6 Begründung, BT-Drucks. 7/2729, S. 43; Bericht sowie Antrag des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 7/5250, S. 10, 40. 7 In Kraft getreten am 1. April 2005, vgl. BGBl. 2005, Teil I, S. 837. 8 Art. 1, Nr. 25 JKomG, BGBl. 2005, Teil I, S. 839. Vgl. Viefhus NJW 2005, 1009, 1014. 9 BGBl. I, 2013, 3786; dazu auch Musielak/Voit/Musielak Einl. Rdn. 77 sowie § 317 Rdn. 1, 4 und 9a. 10 BGBl. 2017, Teil I, 2208. 11 BGBl. 2021, Teil I, 4607. 12 OLG Stuttgart NJW 1961, 81; Bischof NJW 1980, 2235. 13 Zöller/Feskorn Rdn. 1. 14 BGH NJW 1994, 3359, 3360; Zugehör NJW 1992, 2261. Rensen

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Anders als im Rahmen des § 317 Abs. 1 S. 1 sowie für den Lauf der Rechtsbehelfsfristen setzt 7 die Zwangsvollstreckung gem. § 750 Abs. 1 S. 2 lediglich die Parteizustellung voraus. Ist aber § 317 Abs. 1 S. 1 folgend die Amtszustellung erfolgt, bedarf es nicht der nochmaligen Zustellung im Parteibetrieb.15 Obgleich der Gesetzgeber lediglich § 317 Abs. 1 S. 1 dahingehend geändert hat, dass es der Zustellung nur einer Abschrift bedarf und § 750, der nach seinem gesamten Wortlaut offensichtlich von der Zustellung einer Ausfertigung ausgeht, ebenso wenig angepasst hat wie § 724 ZPO, dürfte es bei den vorstehenden Ausführungen auch hinsichtlich § 317 n.F. bleiben.16 Nichts anderes gilt im Übrigen für einstweilige Verfügungen in Urteilsform.17

2. Ausfertigung und Abschrift Das Original des Urteils bleibt stets bei den Akten. Gemäß § 317 Abs. 1 S. 1 a.F. war statt dessen 8 eine Ausfertigung zuzustellen, d.h. eine mit Ausfertigungsvermerk versehene amtliche Abschrift bzw. Kopie des vollständigen Urteils einschließlich Tatbestand und Entscheidungsgründe.18 Nur diese setzte die Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsfrist in Lauf.19 Das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs (BGBl. I, 2013, S. 3786) hat allerdings mit Wirkung zum 1. Juli 200920 insofern zu einer bedeutsamen Änderung geführt, als gem. § 317 Abs. 1 S. 1 n.F. nicht mehr Ausfertigungen zuzustellen sind, sondern Abschriften. Nach § 317 Abs. 2 S. 1 n.F. werden Ausfertigungen nur noch auf Parteiantrag und in Papierform erteilt; sie sind nicht mehr die Regel, sondern gewöhnlich sollen nur noch Abschriften erteilt werden.21 Zuzustellen ist nunmehr also jeweils eine (beglaubigte) Abschrift i.S.d. § 169 Abs. 2 S. 1.22 Darin liegt zwar im Hinblick auf die Entbehrlichkeit eines Ausfertigungsvermerks (stattdessen reicht nunmehr eine Beglaubigung) eine gewisse Erleichterung sowie eine Anpassung an die Bedürfnisse des elektronischen Rechtsverkehrs. Jedoch bleibt es für § 724 bei der Notwendigkeit einer Ausfertigung, und auch die Parteizustellung erfordert nach § 750 Abs. 1 S. 2 eine Ausfertigung. Mit Rücksicht darauf, dass für die in § 750 Abs. 1 S. 1 vorgesehene Amtszustellung hingegen die nach § 317 Abs. 1 S. 1 erfolgende Zustellung einer Abschrift gem. § 169 Abs. 2 S. 1 genügt (s.o. Rdn. 11), erscheint die Anpassung der Zivilprozessordnung an die Bedürfnisse des elektronischen Rechtsverkehrs allerdings immer noch nicht vollständig gelungen. Zwar stellt § 317 Abs. 1 S. 1 n.F. nun auf die Zustellung einer Abschrift, also einer nicht mit 9 einem Ausfertigungsvermerk (mit Siegel und Unterschrift versehener Vermerk über die Übereinstimmung der betreffenden Abschrift mit dem Original) des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle versehenen Zweitschrift, eines Ausdrucks oder einer Ablichtung, ab. Für einige der noch bei den Rechtsmittelgerichten anhängigen Verfahren ist jedoch mit Rücksicht auf den zeitlichen Anwendungsbereich der neuen Fassung und die Dauer des Verfahrens weiter § 317 a.F. von ausschlaggebender Bedeutung.23 Auch bleibt es im Rahmen des § 317 Abs. 2 S. 1 n.F. sowie der nicht geänderten § 724, § 750 Abs. 1 S. 2 bei der Bedeutung der Ausfertigung. Einer Abschrift muss ebenfalls zu entnehmen sein, ob die Urschrift entsprechend der Bestimmung des § 315 von den mitwirkenden Richtern unterzeichnet worden ist.24 Die Angabe der Namen der Richter in Klammern ohne Hin-

15 OLG Düsseldorf JurBüro 1987, 239 m. abl. Anm. Mümmler; OLG Frankfurt a.M. OLGZ 82, 251; OLG München OLGZ 82, 101. 16 Vgl. auch Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2 (ohne auf die Diskrepanz zwischen § 317 und § 750 einzugehen). 17 BGH NJW 1990, 122, 124; OLG Oldenburg FamRZ 1989, 879 f.; JurBüro 1992, 495; OLG Koblenz FamRZ 1991, 589. 18 BGH NJW 2010, 2519; BGHZ FamRZ 1990, 1227; OLG Hamm MDR 1989, 465; Putzo NJW 1977, 1, 6. 19 BGH NJW 2010, 2519, 2520. 20 BGH NJW 1978, 217; FamRZ 1990, 1227; OLG Stuttgart DAVorm. 1974, 141 f. 21 BeckOK/Elzer, 40. Ed. Stand: 1. März 2021, Rdn. 10; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 22 BeckOK/Elzer, 40. Ed. Stand: 1. März 2021, Rdn. 10; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 23 Etwa BGH, Beschluss vom 19. Juni 2019 – IV ZR 224/18, Rdn. 16. 24 BGH NJW 1978, 217; FamRZ 1990, 1227; OLG Stuttgart DA Vorm. 1974, 141 f. 187

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weis auf eine entsprechende Unterschrift reicht nicht aus.25 Es genügten aber schon die Angaben der Richternamen ohne Klammern, unmissverständlich ist auch der Zusatz „gez.“26 Ist ein Richter an der Unterschriftsleistung verhindert gewesen, muss die Abschrift den entsprechenden Verhinderungsvermerk (§ 315 Abs. 1 S. 2) enthalten.27 Die Abschrift muss lediglich erkennen lassen, dass die Bestimmung des § 315 beachtet worden ist. Dementsprechend kommt es im Falle einer Kopie nicht auf die Lesbarkeit der Unterschriften an. Aus der Abschrift muss nur hervorgehen, dass das Urteil von den mitwirkenden Richtern handschriftlich unterzeichnet worden ist.28 Die zuzustellende Abschrift muss einen Beglaubigungsvermerk aufweisen, d.h. eine seitens 9a des Urkundsbeamten (§ 153 GVG) unterzeichnete Bestätigung des Gleichlauts der Abschrift mit dem Original. Das wird aus § 169 Abs. 2 S. 1 abgeleitet.29 Ist auch der Wortlaut des Beglaubigungsvermerks nicht gesetzlich vorgeschrieben, muss er nach seinem Inhalt doch erkennen lassen, wofür der Urkundsbeamte die Gewähr übernimmt. Wird eine elektronische Abschrift erteilt oder findet eine andere maschinelle Bearbeitung statt, kann die Unterschrift nach § 169 Abs. 4 S. 2 durch die Anbringung eines Gerichtssiegels ersetzt werden.30 Zwar ist die Zustellung in ihrer Wirksamkeit grundsätzlich davon abhängig, dass die Ausferti10 gung bzw. die Abschrift das Urteil vollständig und wortgetreu wiedergibt,31 unbedeutende Abweichungen stehen der Wirksamkeit der Zustellung jedoch nicht entgegen.32 Es ist danach zu differenzieren, ob der Mangel geeignet ist, die Parteien in ihrer Entscheidung über die Einlegung von Rechtsmitteln zu beeinflussen.33 Unrichtigkeiten der Ausfertigung oder Abschrift kann der Urkundsbeamte der Geschäftsstel11 le (UdG) analog § 319 selbst berichtigen.34

3. Abgekürzte Ausfertigung 12 Wenn die Partei dies nicht gesondert beantragt,35 enthält die auf ihren Antrag hin erteilte Ausfertigung gem. § 317 Abs. 2 S. 3 weder den Tatbestand noch die Entscheidungsgründe. Alle übrigen Bestandteile des Urteils, also Rubrum, Urteilsformel und Unterschriften, müssen jedoch in der Ausfertigung wiedergegeben sein.36 Liegt der Geschäftsstelle im Falle des § 315 Abs. 2 S. 2 lediglich ein Urteil ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe vor, kann dieses nicht von Amts wegen, sondern nur im Parteibetrieb (bedeutsam im Rahmen des § 750 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 und geregelt in den §§ 191 ff. ZPO) zugestellt werden. Denn die Amtszustellung erfordert abgesehen von den Fällen des § 313b (§ 317 Abs. 5) die Zustellung eines vollständig abgefassten Urteils.37

25 26 27 28 29

BGH FamRZ 1990, 1227; 1982, 482; NJW 1975, 781; NJW-RR 1987, 377; VersR 1994, 1495; Hornung RPfl. 1987, 225, 228. BGH VersR 1981, 61, 62; 576; 1994, 1495. BGH VersR 1981, 576; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. BGH VersR 1983, 874. BT-Drucks 17/12634, 30; BGH NJW 2019, 1374 Rdn. 10; Beschluss vom 6. April 2020 – AnwZ (Brfg) 6/20, juris Rdn. 12; OLG Schleswig, Beschluss vom 28. November 2019 – 6 U 24/19, juris Rdn. 35; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7; Zöller/ Feskorn Rdn. 2; Zöller/Schultzky § 169 Rdn. 3 und 8. 30 Zöller/Feskorn Rdn. 2. 31 OLG Nürnberg FamRZ 2004, 470. 32 BGHZ 67, 284, 287 ff. = NJW 1977, 297; 2001, 1653, 1654; VersR 1982, 70; 1985, 551; 2002, 464, 465; AK-ZPO/Wassermann Rdn. 4. 33 KG FamRZ 2003, 620, 621. 34 BGH NJW-RR 1993, 1213, 1214. 35 Zöller/Feskorn Rdn. 4. 36 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. 37 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 1. Rensen

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4. Erteilung Die Regelungen des § 317 Abs. 2 richten sich an die für die Erteilung und Zustellung von Ausferti- 13 gungen zuständige Geschäftsstelle (vgl. § 168 Abs. 1). § 317 Abs. 2 S. 1 regelt (s.o. Rdn. 8), dass Ausfertigungen, die nach § 317 Abs. 1 S. 1 für die Zustellung nicht mehr erforderlich sind, nur noch auf Parteiantrag und in Papierform erteilt werden, während § 317 Abs. 2 S. 2 vorsieht, dass Ausfertigungen, Auszüge und Abschriften von Urteilen nicht vor deren Verkündung und Unterzeichnung erteilt werden dürfen, also nicht vor deren Wirksamkeit. Ausfertigungen o.ä. von Entwürfen sind dementsprechend nicht zulässig, damit nicht bereits der Anschein eines wirksamen Urteils erzeugt wird, bevor ein solches vorliegt.38 Der Verstoß hiergegen kann zur Unwirksamkeit der Zustellung führen, auch wenn das Urteil später unterzeichnet und verkündet worden ist.39 Lässt eine zugestellte Ausfertigung erkennen, dass der Ausfertigungsvermerk bereits vor der Verkündung des Urteils angebracht wurde, ist die Zustellung unwirksam.40 Nichts anderes kann für eine mit einem entsprechenden Beglaubigungsvermerk versehene Abschrift gelten. Auch ein verkündetes, aber nicht unterzeichnetes Urteil ist zuzustellen. Allerdings ist es, wenn die Unterschrift nicht rechtzeitig nachgeholt wird, im Rechtsmittelverfahren aufzuheben (s.o. § 315 Rdn. 23 ff.).41 Nicht die Geschäftsstelle des jeweils aktuell befassten Gerichts ist für die Erteilung von Ausfer- 14 tigungen und Abschriften zuständig, sondern diejenige, der die Urschrift des Urteils vorliegt (etwa im Urteilsheft des Rechtsmittelgerichts).42 Gegen die Versagung der Erteilung einer Ausfertigung bzw. einer beglaubigten Abschrift ist gem. §§ 573, 567 ff. zunächst im Wege der Erinnerung und anschließend mit der sofortigen Beschwerde vorzugehen.43 Gemäß § 317 Abs. 4 bedürfen Ausfertigungen und Auszüge des Urteils sowohl der Unterschrift 15 des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle als auch des Gerichtssiegels, wobei anstelle eines Siegels ein entsprechender Stempel ausreicht.44 An die erforderliche Unterschrift des Urkundsbeamten sind dieselben Anforderungen zu stellen wie an diejenige des Prozessbevollmächtigten bei der Unterzeichnung bestimmender Schriftsätze.45 Der Zusatz „als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle“ ist entbehrlich, wenn aus der beigefügten Dienstbezeichnung zu entnehmen ist, dass es sich um einen Urkundsbeamten handelt.46 Selbst eine Unterzeichnung durch eine andere als die maschinenschriftlich genannte Person schadet u.U. nicht, wenn nämlich der Vermerk im Übrigen erkennen lässt, dass die Ausfertigung von einer dazu legitimierten Person erteilt worden ist.47 Für den Ausfertigungsvermerk sind zwar weder ein bestimmter Wortlaut noch eine bestimmte äußere Form zwingend vorgeschrieben,48 es muss jedoch sinngemäß die Angabe enthalten sein, dass Übereinstimmung der betreffenden amtlichen Abschrift oder Kopie mit der Urschrift besteht.49 Wenn es auch nicht auf den Namen des Urkundsbeamten ankommt, so muss doch erkennbar sein, dass ein Urkundsbeamter der Geschäftsstelle den Ausfertigungsvermerk unterzeichnet hat.50 Wird der Name des Urkundsbeamten nur in Klammern hinzugefügt, fehlt aber der Hinweis, ob sich daneben oder darüber auch seine Unterschrift befindet, liegt keine gültige Ausfertigung vor.51

38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51

BGHZ 8, 303, 307 = NJW 1953, 622. BGH NJW-RR 1993, 956 = MDR 1994, 206; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 354. BGH NJW-RR 1993, 956. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. BAG AP ZPO § 317 Nr. 1; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. Zöller/Feskorn Rdn. 6 a.E. BGH MDR 1993, 383, 384; KG NJW 1961, 2161. BGH MDR 1988, 218 = NJW 1988, 713. BGH LM ZPO § 317 Nr. 6 = NJW 1961, 783, LS. BGH MDR 1993, 383. BGH NJW 1959, 2117, 2119; RPfl. 1969, 294; BGHZ 55, 251, 253 = NJW 1971, 659; VersR 1994, 1495, 1496. BGH LM ZPO § 317 Nr. 6; NJW-RR 1993, 956. BGH VersR 1971, 470; NJW 1975, 781. BGH VersR 1964, 848, 849; 1974, 1129; 1994, 1495, 1496; NJW 1975, 781.

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Zwar genügen die Formeln „gez. Unterschrift“52 und „Ausgefertigt …“,53 üblich ist jedoch die folgende Fassung: „Für den Gleichlaut der Ausfertigung mit der Urschrift, gez. N.N. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle“.54 Die abgekürzte Fassung „F.d.R.d.A. …“ reicht nicht aus.55 Eine Datumsangabe ist zwar ebenfalls üblich, aber nicht notwendig.56 Besteht die Urschrift aus mehreren Blättern, muss der Ausfertigungsvermerk erkennen lassen, dass er alle zugehörigen Seiten umfasst.57

5. § 313b 16 Gemäß § 317 Abs. 5 S. 1 a.F. hatte der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle bei den gem. § 313b in abgekürzter Fassung erlassenen Anerkenntnis-, Verzichts- und Versäumnisurteilen die Wahl: Entweder setzte er die Ausfertigung auf eine beglaubigte Abschrift der Klageschrift – § 697 Abs. 5: Mahnbescheid – bzw. auf ein damit zu verbindendes Blatt oder er vervollständigte das abgekürzte Urteil um die Angaben gem. § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4. § 317 Abs. 5 S. 4 a.F. erlaubte in diesem Zusammenhang die Beglaubigung der Abschrift sowohl durch den Urkundsbeamten selbst als auch durch den Rechtsanwalt (bzw. Erlaubnisinhaber, § 25 EGZPO) des Klägers. Mit Wirkung zum 1. Juli 2014 ist § 317 Abs. 5 a.F. aufgehoben worden. Dem bisherigen § 317 Abs. 6 bzw. neuen § 317 Abs. 5 ist zu entnehmen, wie eine Ausfertigung eines in abgekürzter Form (§ 313b Abs. 2) hergestellten Urteils erfolgen soll und dass die zugrundeliegende Abschrift sowohl durch den Urkundsbeamten als auch durch den Rechtsanwalt des Klägers beglaubigt werden kann.58 An die Stelle der in § 317 Abs. 5 a.F. enthaltenen Regelung sind hingegen die Bestimmungen des § 169 Abs. 3 und Abs. 4 getreten.59

6. Zustellungsadressat 17 Gemäß § 317 Abs. 1 S. 1 Hs 1 ist das Urteil grundsätzlich beiden Parteien zuzustellen. Lediglich für verkündete Versäumnisurteile sieht § 317 Abs. 1 S. 1 Hs 2 eine dahingehende Ausnahme vor, dass hier aus ökonomischen Gründen (s.o. I) die Zustellung an die unterlegene Partei ausreicht. § 317 Abs. 1 S. 1 schreibt nur die Zustellung an die Parteien vor, nicht dagegen diejenige an 18 die Streithelfer der Parteien.60 Insofern gilt mit Blick auf die unterschiedliche Rechtsstellung im Zivilprozess, dass das Urteil dem streitgenössischen Streithelfer (§ 74 Abs. 1, § 69) von Amts wegen zuzustellen ist,61 während das hinsichtlich des einfachen Streithelfers nicht geboten ist.62 Geboten ist insofern lediglich eine formlose Mitteilung.63 Stets ist § 172 Abs. 1 zu beachten. Bei mehreren Prozessbevollmächtigten ist die erste Zustel19 lung maßgebend.64 Das Urteil ist bei Mitwirkung eines Prozessbevollmächtigten nicht diesem, sondern der Partei selbst zuzustellen, wenn er wegen Fehlens der Prozessvollmacht (vgl. aber § 88 52 53 54 55 56 57

Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. BGH RPfl. 1969, 294; NJW 1963, 1307, 1309; VersR 1994, 1495, 1496. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. BGH NJW 1959, 2117; 1963, 1307, 1309. BGH VersR 1985, 503; Hornung RPfleger 1987, 225, 229. Zöller/Schultzky § 169 Rdn. 9 (zum Beglaubigungsvermerk: entweder Verbindung der Blätter oder Anbringung auf jedem Blatt). 58 BeckOK/Elzer, 40. Ed., Stand: 1. März 2021, Rdn. 38 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. 59 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9a. 60 Zöller/Feskorn Rdn. 1. 61 BGHZ 89, 121, 125 = NJW 1984, 353. 62 BGH NJW 1986, 257. 63 BGH NJW 1990, 190; OLGR Frankfurt 2005, 641; Zöller/Feskorn Rdn. 1. 64 Zöller/Feskorn Rdn. 1. Rensen

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Abs. 2 HS. 2) vom Gericht zurückgewiesen worden ist.65 Z.B. ist ein Urteil, das die Klage eines vollmachtlosen Vertreters wegen der mangelnden Vollmacht abweist, der Partei persönlich zuzustellen.66 § 172 Abs. 1 ist auch dann nicht mehr anzuwenden, wenn das Erlöschen der Zulassung des bevollmächtigten Rechtsanwalts bekannt gegeben worden ist.67 Ist eine vorgeschriebene Beiladung nicht erfolgt, ist das Urteil auch derjenigen Person zuzustellen, die beigeladen hätte werden müssen.68

7. Zurückstellen der Zustellung Voraussetzung des gem. § 317 Abs. 1 S. 3 zulässigen Hinausschiebens der Urteilszustellung sind entsprechende Anträge der Parteien. Dabei handelt es sich um Prozesshandlungen, genauer Erwirkungshandlungen. Dementsprechend müssen die Prozesshandlungsvoraussetzungen vorliegen. Z.B. muss der Antrag im Anwaltsprozess von einem bevollmächtigten Anwalt angebracht werden und ist unwiderruflich.69 Weichen die grundsätzlich übereinstimmenden Anträge dahingehend voneinander ab, dass unterschiedliche Fristen begehrt werden, so ist von einer Übereinstimmung hinsichtlich der kürzeren Frist auszugehen.70 Unklarheiten sind durch Nachfragen (§ 139) aufzuklären.71 Auf übereinstimmenden Antrag ist auch die nachträgliche Verlängerung der Frist gem. § 224 Abs. 2 zulässig, und zwar bis zur Erschöpfung der fünfmonatigen Maximalfrist.72 Die Fristen sind gem. § 222 Abs. 1 i.V.m. § 188 BGB zu berechnen,73 und es gilt § 222 Abs. 2 ZPO, denn die Amtszustellung kann an einem Feiertag ohnehin nicht ausgeführt werden.74 § 317 Abs. 1 S. 3 ist insofern missverständlich, als nach dem Wortlaut der Norm ein Ermessen des Vorsitzenden bezüglich des Hinausschiebens der Zustellung des verkündeten Urteils besteht. Der Normzweck (s.o. Rdn. 1) kann jedoch nur effektiv verwirklicht werden, wenn der Vorsitzende an übereinstimmende Parteianträge gebunden ist, also eine entsprechende Pflicht besteht.75 Der Vorsitzende entscheidet zwar grundsätzlich durch Verfügung, die den Parteien im Falle der Verlängerung formlos mitzuteilen ist (§ 329 Abs. 2 S. 1).76 Lehnt der Vorsitzende unter zumindest teilweiser Zurückweisung entsprechender Anträge das Hinausschieben der Zustellung ab, können die Parteien dagegen die sofortige Beschwerde erheben,77 weshalb hier im Hinblick auf die Beschwerdefrist nach § 329 Abs. 3 vorzugehen ist.78 Weder im arbeitsgerichtlichen Verfahren (§ 50 Abs. 1 ArbGG) noch im FamFG-Verfahren (§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 329 Abs. 1 S. 2) findet § 317 Abs. 1 Anwendung.

65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78

Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Zöller/Feskorn Rdn. 1. OLG Zweibrücken MDR 1982, 586. OLG München NJW 1970, 1609; Zöller/Schultzky § 172 Rdn. 9. BGHZ 89, 121, 125 = NJW 1984, 353. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Zöller/Feskorn Rdn. 3. AK-ZPO/Wassermann Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Zöller/Feskorn Rdn. 3. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. Zöller/Feskorn Rdn. 3. Zöller/Feskorn Rdn. 3. Hartmann JR 1977, 181, 187; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Putzo NJW 1977, 1, 6; Zöller/Feskorn Rdn. 3. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. Zöller/Feskorn Rdn. 3 a.E. Das übersehen Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6 und Zöller/Feskorn Rdn. 3 obwohl sie auf die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde eingehen. 191

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III. Verstöße 25 Ist ein Urteil unter Verstoß gegen die §§ 317 Abs. 1, 166 Abs. 2 nicht von Amts wegen zugestellt worden, treten die regelmäßigen Rechtsbehelfsfristen nicht in Lauf Die Parteizustellung genügt insofern nicht.79 Allerdings sehen die §§ 517, 548 für solche Fälle fünfmonatige Fristen vor. Eine wirksame Zustellung erfordert zwar grundsätzlich, dass die zugestellte Ausfertigung in 26 allen Teilen mit der Urschrift des Urteils übereinstimmt.80 Geringfügige Abweichungen der zugestellten Ausfertigung bzw. Abschrift von der Urschrift sind jedoch unschädlich,81 wenn dennoch überprüfbar ist, ob das Gericht die für das Zustandekommen eines Urteils wesentlichen Verfahrensregeln beachtet hat.82 Als unerheblich sind angesehen worden z.B. die fehlende Bezeichnung des Urteils als Versäumnisurteil,83 das Vertauschen der Prozessbevollmächtigten im Rubrum,84 die fehlende Bezeichnung des Gerichts im Urteilskopf85 sowie das Unterbleiben der Angabe des Datums der Schlussverhandlung.86 Selbst ein dahingehend unvollständiger Tenor, dass der Ausspruch über die Abweisung der Klage im Übrigen fehlt, ist unschädlich, sofern das Teilunterliegen dem Urteil dennoch zu entnehmen ist.87 Unschädlich kann auch das Weglassen eines Teils der Kostenentscheidung sein.88 Wenn die Entscheidungsgründe für eine mit dem Rechtsstreit vertraute Person insgesamt verständlich bleiben, schadet auch die Unlesbarkeit eines Teils der Entscheidungsgründe nicht.89 Vor dem Wirksamwerden durch Verkündung können Ausfertigungen eines Urteils nicht 27 wirksam zugestellt werden.90 Verweigert der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Berichtigung von Unrichtigkeiten 28 der Ausfertigung bzw. Abschrift, zu der er entsprechend § 319 berechtigt ist,91 ist die Entscheidung des Prozessgerichts herbeizuführen (§ 573 Abs. 1).92 Fehler des Ausfertigungsvermerks, wie z.B. das vollständige Fehlen desselben,93 die man29 gelnde Bestätigung des Gleichlautens von Ab- und Urschrift94 oder die fehlende Unterzeichnung95 hindern die wirksame Zustellung des Urteils.96 Auch ein Verstoß gegen § 317 Abs. 2 S. 2 durch vorzeitige Erteilung der Ausfertigung kann zur Unwirksamkeit der Zustellung führen.97 Hier gilt jedoch ebenfalls, dass unwesentliche Mängel nicht die Unwirksamkeit der Zustellung begründen.98 Sinngemäß dürften die Ausfertigungen i.S.d. § 317 a.F. betreffenden Erwägungen auch für § 317 n.F. und die danach maßgebenden Abschriften gelten, wenn auch dem nach § 169 Abs. 2 S. 1 ZPO

79 Bischof NJW 1980, 2235; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2 und 6; Musielak/Voit/Ball § 517 Rdn. 5 und § 548 Rdn. 1. 80 BGH NJW 2001, 1653, 1654. 81 BGH VersR 1985, 551; BGHR § 170 Abs. 1 – Urteilsausfertigung 1; BGH NJW 2001, 1653, 1654; OLG Naumburg MDR 2000, 601, 602. 82 BGHZ 67, 284, 288 = NJW 1977, 297. 83 OLG Düsseldorf MDR 1985, 678, 679. 84 OLG Frankfurt a.M. VersR 1978, 545. 85 BGH VersR 1985, 551. 86 BGH VersR 1980, 744. 87 BGHZ 67, 284, 288 = NJW 1977, 297. 88 BGH VersR 1980, 771, 772. 89 BGH VersR 1980, 771, 772; OLG Naumburg MDR 2000, 601, 602. Mit weiteren Beispielen Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11; Zöller/Feskorn Rdn. 9. 90 BGH NJW-RR 1993, 956. 91 BGH NJW-RR 1993, 1213, 1214; OLG Brandenburg MDR 1997, 1063, 1064. 92 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12. 93 BGH VersR 1962, 218; 1994, 1495, 1496; NJW 1963, 1307, 1309; RGZ 164, 52, 56. 94 Saenger/Saenger Rdn. 10. 95 BGH VersR 1964, 848, 849; 1974, 1129; BGHZ 100, 234, 237 f = NJW 1987, 2868; 1991, 1116. 96 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12. 97 BGH NJW-RR 1993, 956 = MDR 1994, 206; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 354. 98 BGH NJW 2001, 1653; Zöller/Feskorn Rdn. 9. Rensen

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gebotene Beglaubigungsvermerk eine andere Bedeutung zukommt als dem Ausfertigungsvermerk. Ausschlaggebend ist, dass der Gesetzgeber lediglich um eine gewisse Anpassung an den elektronischen Rechtsverkehr und die Bedürfnisse der Praxis bemüht war, hingegen über die damit verbundenen Erleichterungen hinausgehende Änderungen nicht beabsichtigt hat. Selbst wenn anstelle der gebotenen beglaubigten Abschrift demnach eine einfache Abschrift zugestellt wird, wird dementsprechend der darin liegende Zustellungsmangel nach § 189 geheilt, wenn keine Zweifel an der Authentizität und der Amtlichkeit der betreffenden Abschrift bestehen. Letzteres ist wiederum jedenfalls dann der Fall, wenn eine Übermittlung an das besondere elektronische Anwaltspostfach des Rechtsanwalts der Partei stattgefunden hat.99 Hingegen steht die Rückgabe der zugestellten Ausfertigung bzw. Abschrift an die Ge- 30 schäftsstelle des Gerichts der Wirksamkeit der zuvor durchgeführten Zustellung auch dann nicht entgegen, wenn sie auf Veranlassung des Gerichts und wegen unwesentlicher Mängel erfolgt ist.100 Auch eine Wiederholung führt nicht zur Unwirksamkeit einer vorausgegangenen Zustellung, kann aber ganz ausnahmsweise die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung begründen.101

§ 318 Bindung des Gerichts Das Gericht ist an die Entscheidung, die in den von ihm erlassenen End- und Zwischenurteilen enthalten ist, gebunden.

Schrifttum Bilda Zur Bindungswirkung von Urkundsvorbehaltsurteilen, NJW 1983, 142; Bötticher Kritische Beiträge zur Lehre von der materiellen Rechtskraft im Zivilprozess, 1930 bzw. 1970; ders. Der Zwischenurteilscharakter des gem. § 565 ZPO aufhebenden und zurückverweisenden Revisionsurteils und die sich hieraus ergebende Erstreckung der Bindung auf die Zurückweisung von Revisionsangriffen, MDR 1961, 805; Diedrich Die Interventionswirkung – Ausprägung eines einheitlichen Konzepts zivilprozessualer Bindungswirkung, 2001; Elzer Der Beschluss im Zivilprozess, JuS 2004, 36; Erman/Baumfalk Das Urteil im Zivilprozess und im Strafprozess – Bedeutung, Entstehung, Inhalt, JA 1982, 459; Fraga Novelle Die Wirkungen der Beschlüsse im Zivilprozessrecht, 2000; Gaul Die „Bindung“ an die Tatbestandswirkung des Urteils, FS für Zeuner, 1994, 317; Gäbelein Zur Abänderbarkeit von Entscheidungen, JZ 1955, 260; Götz Urteilsmängel und innerprozessuale Bindungswirkung, 1956; ders. Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen im Zivil-, Arbeits- und Verwaltungsprozessrecht, JZ 1959, 681; Hüneke/Austermann §§ 319 ff. ZPO als Durchbrechung des Grundsatzes der Innenbindung des zivilgerichtlichen Urteils, Jura 2009, 50; Lüke Die Bindungswirkung im Zivilprozess, JuS 2000, 1042; Madaus Die Bindungswirkung zurückverweisender Revisionsurteile, ZZP 126 (2013), 269; Peters Die Entscheidungen bei der Stufenklage, ZZP 111 (1998), 67; Petry Anhörungsrüge und Selbstbindung des Gerichts an die eigene Abhilfeentscheidung, MDR 2007, 497; Reinicke Zwischenurteile in der Revisionsinstanz, NJW 1967, 513; Schäfer Zeitpunkt der Bindung an Urteil im Verfahren nach § 495 a ZPO, NJOZ 2015, 601; Schindler Rechtskraft und Innenbindung von Beschlüssen nach der ZPO-Reform, 2006; Schmidt Innenbindungswirkung, formelle und materielle Rechtskraft, RPfl. 1974, 177; Schröder Die Bindung an aufhebende Entscheidungen im Zivil- und Strafprozess, FS Nikisch (1958), 205; Sommerlad Die innerprozessuale Bindung an vorangegangene Urteile der Rechtsmittelgerichte (1974); ders. Die sogenannte Selbstbindung der Rechtsmittelgerichte, NJW 1974, 123; Stürner Die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils im Urkundenprozess, ZZP 85 (1972), 424; Tiedtke Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen der Obersten Bundesgerichte (1976); ders. Das unzulässige Zwischenurteil, ZZP 89 (1976), 64; Walz Die Bindung des zurückverweisenden Gerichts dritter Instanz in streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit (1976); Werner Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren (1983).

99 BGH MDR 2022, 846 Rdn. 26 ff. 100 BGHZ 138, 166, 169 f = NJW 1998, 1959 = MDR 1998, 1179; OLG Brandenburg VersR 1997, 1375, LS. 101 BGH NJW-RR 2005, 1658; Zöller/Feskorn Rdn. 9. 193 https://doi.org/10.1515/9783110443172-025

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§ 318

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1.

Anwendungsbereich End- und Zwischenurteile, Adhäsionsverfah3 ren 4 Ausnahmen 5 Beschlüsse und Verfügungen

2. 3.

1

III. 1. 2. 3. 4.

Umfang der Bindungswirkung 8 Entscheidung 10 Gericht Verbot der Aufhebung, Änderung und Abwei12 chung 17 Zeitliche Grenze

I. Allgemeines 1 § 318, der auf den bis zum Inkrafttreten der BGB-Novelle am 1. Januar 1900 geltenden § 296 CPO zurückgeht und mit Wirkung zum 21. Oktober 20051 neu gefasst wurde,2 regelt einen Teil der mit der Verkündung bzw. Zustellung (§ 310 Abs. 3) eintretenden Wirkungen von Urteilen. Mit dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch der Parteien bzw. seiner Ausprägung als Gebot effektiven Rechtsschutzes wäre es nämlich nicht nur unvereinbar, wenn das Urteil jederzeit und unbegrenzt angefochten werden könnte (vgl. § 705 zur formellen Rechtskraft) und andere Gerichte nicht an die Entscheidung gebunden wären (vgl. § 322 zur materiellen Rechtskraft). Der als Kehrseite des staatlichen Gewaltmonopols geschuldeten Justizgewährung stünde es auch entgegen, wenn das erkennende Gericht befugt wäre, die getroffene Entscheidung jederzeit und ohne weiteres aufzuheben oder zu ändern. Das erschütterte im Hinblick auf den Mangel an Rechtssicherheit das Vertrauen der Bürger.3 Der für das Gewaltmonopol rechtlich und tatsächlich bedeutsame effektive Rechtsschutz setzt die Möglichkeit in jeder Hinsicht verbindlicher Feststellung privaterRechte voraus. 2 Die in den §§ 319, 320 vorgesehenen Berichtigungsmöglichkeiten berühren die Bindungswirkung des § 318 insofern nicht, als die Entscheidung von den danach gestatteten Korrekturen in ihrem Kern nicht betroffen ist. Für § 321 gilt – ungeachtet der Konsequenzen einer Überschreitung der mit § 321 verbundenen Befugnisse – das Gleiche.4 Denn die Norm lässt lediglich die Schließung einer Lücke der getroffenen Entscheidung zu.5

II. Anwendungsbereich 1. End- und Zwischenurteile, Adhäsionsverfahren 3 § 318 gilt seinem Wortlaut entsprechend nur für End- und Zwischenurteile (zu den Begriffen s.o. Vorbemerkungen vor § 300 Rdn. 8).6 Für entsprechende Entscheidungen im Adhäsionsverfahren gilt § 318 ZPO analog.7

1 2 3 4 5 6

BGBl. 2005, Teil I, 3202. Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte. Darauf stellt Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1 in erster Linie ab. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. Dazu BGH NJW-RR 2014, 1470, 1471. Zöller/Feskorn Rdn. 2 bis 7 listet die Fälle ausnahmsweise zulässiger Abänderung durch das erkennende Gericht auf. 7 BGH NJW 2013, 1163. Rensen

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2. Ausnahmen Allerdings gilt § 318 nicht ausnahmslos, sondern dem Gericht ist, wenn das Gesetz dies vorsieht, 4 die Aufhebung oder Abänderung seines Urteils gestattet.8 So erlaubt § 343 nach einem zulässigen Einspruch gegen das zuvor erlassene Versäumnisurteil erforderlichenfalls dessen Aufhebung oder Abänderung.9 Vorbehaltsurteile gem. den §§ 302, 599, 600 können im Nachverfahren in bestimmtem Umfang geändert werden. Sie sind nur teilweise verbindlich:10 Vorbehaltsurteile im Urkundsprozess sind ungeachtet des Vorbehalts verbindlich, soweit sie nicht auf den für den Urkundsprozess eigentümlichen Beschränkungen der Beweismittel beruhen.11 Ein Urteil unter Vorbehalt der Aufrechnung ist hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage, der Hauptforderung und evtl. hinsichtlich der Zulässigkeit der Aufrechnung verbindlich.12 Auch die Anhörungsrüge gem. § 321a erlaubt unter bestimmten Voraussetzungen die Korrektur eigener Entscheidungen und ist daher als Ausnahme von der Bindung nach § 318 zu qualifizieren.13 Nach einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 f) verliert eine vorher ergangene Entscheidung ohne Weiteres ihre die betroffene Partei beschwerende Wirkung und damit ihre Verbindlichkeit gem. § 318.14 Auf Grund einer Wiederaufnahmeklage (§§ 579 f) kann ein Urteil u.U. abgeändert oder aufgehoben werden.15 Die §§ 927, 936 erlauben die Aufhebung von Urteilen über Arrest oder über die Anordnung einer einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände.16 Zulässige Zwischenurteile i.S.d. § 303 sind zwar gem. § 318 wie Endurteile verbindlich,17 die Berücksichtigung neuer, erheblicher Tatsachen im späteren Verfahren ist gleichwohl zulässig und geboten (s.o. § 303 Rdn. 19).18 Das gilt ebenfalls für Zwischenurteile gem. § 280 Abs. 2.19 Schließlich kann ein die Rechtsnachfolge betreffendes Zusatzurteil erlassen werden, wenn das Verfahren nach Erlass des Urteils, aber vor Einlegung eines Rechtsmittels durch den Tod einer Partei unterbrochen worden ist.20

3. Beschlüsse und Verfügungen Weder Beschlüsse noch Verfügungen sind grundsätzlich gem. § 318 verbindlich. Dies ergibt sich im 5 Umkehrschluss aus § 329 Abs. 1, weil dort § 318 nicht genannt ist.21 Das Gericht kann Beschlüsse und Verfügungen dementsprechend im Grundsatz jederzeit ändern, solange es nämlich mit der Sache befasst ist. Das kann von Amts wegen geschehen, sofern der Beschluss von Amts wegen erlassen worden ist.22 Hingegen kommt, wenn der Beschluss auf entsprechenden Antrag hin ergangen ist,

8 BVerfG NJW 2009, 829 Rn. 39 verlangt zutreffend eine gesetzliche Grundlage. Zöller/Feskorn Rdn. 1 formuliert zwar insofern missverständlich „oder der Sachzusammenhang es zwingend ergibt“, listet im Folgenden aber richtigerweise gesetzlich geregelte Fälle auf. 9 Zöller/Feskorn Rdn. 2. 10 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. 11 BGH NJW 1988, 1468 = MDR 1988, 207; NJW 1993, 668; 2004, 1159, 1160 = MDR 2004, 825. 12 BGH NJW 1979, 1046 = MDR 1979, 479. 13 Zöller/Feskorn Rdn. 3a. 14 Zöller/Greger § 238 Rdn. 3 und Zöller/Feskorn Rdn. 4. 15 Zöller/Greger § 590 Rdn. 4, 10 und Zöller/Feskorn Rdn. 5. 16 OLG München NJW-RR 1987, 761, 762. 17 BGH FamRZ 1993, 1191. 18 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. 19 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14. 20 RGZ 68, 247, 256; Zöller/Feskorn Rdn. 6. 21 BGH NJW 1995, 2107; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 189; OLG Hamm, Beschluss vom 6. Juli 2022 – 11 W 17/22, juris Rdn. 4. 22 OLG Brandenburg, Urteil vom 21. Juli 2022 – 10 U 65/22, juris Rdn. 122 erörtert die Abänderungsbefugnis aus Anlass einer Gegenvorstellung. 195

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eine Aufhebung nur auf Antrag und wegen neuer Umstände in Betracht.23 Allerdings findet § 318 entsprechende Anwendung, soweit Beschlüsse mit einem Rechtsmittel anfechtbar sind und dementsprechend den erkennenden Gericht die Abänderungsbefugnis entzogen sowie auf das Rechtsmittelgericht übertragen ist. Das gilt z.B., soweit eine Rechtsbeschwerde gegen eine die Wiedereinsetzung versagende Entscheidung eröffnet ist24 oder hinsichtlich der Entscheidung durch das Beschwerdegericht, gegen die die Rechtsbeschwerde statthaft ist.25 Eine Abänderungsbefugnis des erkennenden Gerichts besteht bei eröffnetem Rechtsmittel allgemein nur im Rahmen eines vorgesehenen Abhilfeverfahrens auf eine sofortige Beschwerde hin (§ 572 Abs. 1). Sie entfällt allerdings auch hier mit der Bestätigung der angefochtenen Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht, nach Vollzug des Beschlusses oder prozessualer Überholung.26 Lediglich bei sofortigen Beschwerden gegen Zwischenurteile (§ 387 Abs. 3) oder Nebenentscheidungen in Endurteilen (§ 99 Abs. 2) scheidet gem. § 572 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 318 eine Abhilfe aus.27 Verbindlich sind zum einen Beschlüsse des Rechtsmittelgerichts, die auf eine sofortige Be6 schwerde hin ergangen sind und der Rechtsbeschwerde unterliegen; denn hier sieht das Gesetz (§§ 574 f) kein Abhilfeverfahren vor,28 und das Rechtsmittel ist befristet (§ 575 Abs. 1 S. 1).29 Bindend sind zum anderen alle urteilsähnlichen Beschlüsse.30 Dementsprechend kommt z.B. Beschlüssen über die Ablehnung eines Richters gem. § 46 Abs. 2 Hs 1 Bindungswirkung zu, verbindlich sind grundsätzlich auch Verweisungsbeschlüsse gem. den §§ 281, 506 ZPO, 102 GVG, Vollstreckungsbescheide gem. § 700 Abs. 1, bestandskräftige Kostenfestsetzungsbeschlüsse,31 Beschlüsse über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand,32 abgesehen von der Möglichkeit der Wiedereinsetzung auch Beschlüsse über die Verwerfung der Berufung oder Revision (§§ 522 Abs. 1, 552),33 Beschlüsse über die Ablehnung der Gehörsrüge (§ 321a Abs. 4 S. 4), Prozesskostenhilfe gewährende Beschlüsse in den Grenzen des § 124,34 Beschlüsse über die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage im arbeitsgerichtlichen Verfahren (§ 5 KSchG).35 7 Im Übrigen gilt, dass unanfechtbare Beschlüsse, wenn sie die Instanz beenden und auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs beruhen, gem. § 321a im Wege der Anhörungsrüge angegriffen werden können. Daneben kommt weder eine außerordentliche Beschwerde noch eine Gegenvorstellung in Betracht. Die Gegenvorstellung erfasst nur Beschlüsse, denen generell keine Bindungswirkung zukommt, und für eine außerordentliche Beschwerde fehlt eine notwendige Ermächtigungsgrundlage (s.u. bei § 321a).36

23 Bauer NJW 1991, 1711, 1714. 24 BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2010 – V ZB 26/22, juris Rdn. 10. 25 BGH MDR 2019, 370 ff.; OLG Hamm, Beschluss vom 29. September 2022 – 1 WF 65/22, juris Rdn. 5 und Beschluss vom 6. Juli 2022 – 11 W 17/22, juris Rdn. 4. Zöller/Feskorn Rdn. 8 a.E. Musielak/Ball § 572 Rdn. 10. BGH, Beschl. v. 17. Juli 2014 – IX ZB 13/14 –, juris Rdn. 30. S.o. Rdn. 5. Zöller/Feskorn Rdn. 9. OLG Hamm, Beschluss vom 6. Juli 2022 – 11 W 17/22, juris Rdn. 4 (in formelle und materielle Rechtskraft erwachsende Beschlüsse); OLG München MDR 2003, 522. 31 OLG Hamburg MDR 1986, 244. 32 BGHZ 130, 97, 98 = NJW 1995, 2497; BAG MDR 1984, 83. 33 BGH NJW 1991, 1116 f.; NJW-RR 1995, 765; BAG NJW 2004, 174. Anders Bauer NJW 1991, 1711, 1714. 34 OLG Hamm FamRZ 1986, 583. 35 BAGE 42, 294, 300 = MDR 1984, 83 = AP zu § 5 KSchG Nr. 4 m. Anm. Grunsky. Vgl. auch Zöller/Vollkommer Rdn. 9 mit diesen Beispielen. 36 Vgl. hingegen Zöller/Feskorn Rdn. 9a, der für solche Beschlüsse, die nicht gem. § 321a anfechtbar sind, aber auf der Verletzung eines Verfahrensgrundrechts beruhen, eine Einschränkung der Bindungswirkung erwägt und sich hierfür auf BGH NJW-RR 2009, 1223 Rdn. 8 sowie auf OLG Frankfurt a.M. FamRZ 2016, 1799 beruft. Er übersieht hierbei allerdings BVerfG NJW 2009, 829 Rn. 39. Danach scheiden gesetzlich nicht geregelte Rechtsbehelfe zur Rechtfertigung einer Abändeurng verbindlicher Entscheidungen aus und kommen nur in Bezug auf unverbindliche Entscheidungen in Betracht.

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III. Umfang der Bindungswirkung 1. Entscheidung Gemäß § 318 besteht die Bindung nicht hinsichtlich des betreffenden End- oder Zwischenurteils ins- 8 gesamt, sondern nur hinsichtlich der darin getroffenen Entscheidung, also des Tenors und nicht der Entscheidungsgründe.37 In ihrem Umfang entspricht die aus § 318 folgende Bindungswirkung der materiellen Rechtskraft gem. § 322, deren Ausfluss sie jedoch nicht ist.38 Auch daraus ergibt sich, dass Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht unmittelbar Gegenstand der Bindungswirkung sind, sondern lediglich zur Bestimmung des Streitgegenstandes und Tragweite des Tenors im Wege der Auslegung heranzuziehen sind.39 Auch ist das Gericht nicht wegen § 318 an eine zuvor geäußerte und der Entscheidung zugrunde liegende Rechtsauffassung gebunden. Unter Beachtung des § 139 Abs. 2 sowie des rechtlichen Gehörs kann das Gericht grundsätzlich von zuvor geäußerten Ansichten abweichen. Ganz ausnahmsweise kann sich jedoch aus der Bindung an den Tenor des Urteils auch eine Bindung an die ihr zugrunde liegende Rechtsauffassung ergeben.40 Voraussetzung der Bindungswirkung ist, dass die betreffende Entscheidung prozessual zulässig 9 gewesen ist. So vermag ein gem. § 303 nicht zulässiges Zwischenurteil keine Bindungswirkung i.S.d. § 318 zu entfalten.41

2. Gericht Wenn § 318 von dem Gericht spricht, ist derjenige Spruchkörper gemeint, der das betreffende 10 Urteil erlassen hat.42 Dabei sind Besetzungswechsel unerheblich. Das Kollegialgericht ist auch an die Entscheidung seines Einzelrichters gebunden und die Berufungskammer an die Beschlüsse der Beschwerdekammer desselben Gerichts.43 Die Bindung an aufhebende und zurückverweisende Urteile des Rechtsmittelgerichts ist in 11 § 563 Abs. 2 geregelt. Die Norm enthält einen allgemeinen Rechtsgedanken und ist deshalb insofern entsprechend anzuwenden, als die – erheblich über § 318 hinausgehende – Bindung an die dem aufhebenden und zurückverweisenden Urteil zugrundeliegende rechtliche Würdigung ebenfalls im Verhältnis zwischen Ausgangs- und Berufungsgericht gilt.44 Umgekehrt besteht im Umfang der Anfechtung keine Bindung des Rechtsmittelgerichts an die von ihm zu überprüfende Entscheidung. Diese aus den Grenzen des Gegenstandes des Rechtsmittelverfahrens folgenden Bindungen des Berufungs-, Revisions-, Beschwerde- und Rechtsbeschwerdegerichts haben mit § 318 nichts zu tun.45

3. Verbot der Aufhebung, Änderung und Abweichung Bindung i.S.d. § 318 bedeutet, dass es dem erkennenden Gericht – abgesehen von den gesetzlich 12 geregelten Fällen der §§ 319, 321a, 578 ff.46 – nicht gestattet ist, die eigene Entscheidung nachträg37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 197

BGH NJW 1994, 1222 f.; 2001, 79 = MDR 2001, 165 f.; OLG Hamm NJW-RR 1993, 915, 918. BGH NJW 1991, 1116, 1117; 1994, 1222 f.; OLG Hamm NJW-RR 1993, 693. Vgl. Jauernig MDR 1982, 286. BGH NJW 1967, 1231; NJW 2002, 3478, 3479. Vgl. z.B. BSG NJW 1993, 3346; BFH NJW 1995, 216 (Selbstbindung des Revisionsgerichts). BGHZ 8, 383. Zöller/Feskorn Rdn. 13. Zöller/Feskorn Rdn. 13. BGHZ 51, 131, 135; NJW 1992, 2831, 2832 = MDR 1992, 1180. Zöller/Feskorn Rdn. 14. Zu diesbzgl. Zweifeln BVerfG NJW 2009, 829, 831. Rensen

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lich aufzuheben oder abzuändern.47 Unerheblich sind neue Erkenntnisse des Gerichts, auch wenn sich daraus ergibt, dass die vorher getroffene Entscheidung unzutreffend ist. Solches Vorbringen ist zurückzuweisen. Auch ein übereinstimmendes Einverständnis der Parteien ändert daran nichts.48 Berichtigungen sind nur im Rahmen des § 319 gestattet. Eine Aufhebung oder Abänderung kommt nur seitens des Rechtsmittelgerichts bzw. im Falle der Unanfechtbarkeit auf eine Gehörsrüge gem. § 321a hin in Betracht. Selbst wenn dem Gericht bei der Fällung des Urteils insofern ein Irrtum unterlaufen ist, dass über einen Anspruch nicht entschieden worden ist, darf diese Entscheidung nicht ohne Weiteres bei der Abfassung des schriftlichen Urteils nachgeschoben werden. Vielmehr ist dazu eine Ergänzung gem. § 321 erforderlich.49 § 318 verbietet dem erkennenden Gericht aber nicht nur die Aufhebung oder Abänderung des 13 eigenen Urteils, sondern begründet außerdem ein Gebot, die eigene Entscheidung im weiteren Verfahren zu beachten. Dementsprechend ist es dem Gericht verwehrt, im betreffenden Verfahren solche Entscheidungen zu treffen, die von dem vorangegangenen Urteil abweichen.50 Das Gericht muss sich z.B. an seine in einem Vorbehaltsurteil getroffene Entscheidung halten (s.o. § 302 Rdn. 20). Das Gleiche gilt für ein Zwischenurteil – auch das Grundurteil ist ein Zwischenurteil –, sofern es einen zulässigen Inhalt aufweist (s.o. § 303 Rdn. 16 ff. und § 304 Rdn. 69 ff.).51 Bei einem Grundurteil erfasst die Bindungswirkung gem. § 318 aber nicht eine spätere Klageerweiterung, sondern nur den Anspruch, wie er zum Zeitpunkt der Schlussverhandlung vor Erlass des Grundurteils rechtshängig gewesen ist.52 Auch kann die Bindungswirkung eines Grundurteils nur den Anspruchsgrund betreffen, nicht etwa auch unzulässige Feststellungen zur Anspruchshöhe.53 14 § 318 gilt zwar auch für Teilurteile, weil diese hinsichtlich des beschiedenen Teils als Endurteil anzusehen sind, § 301 Abs. 1 S. 1, und verpflichtet das Gericht zur Beachtung der im Teilurteil getroffenen Entscheidung im weiteren Verfahren sowie im Schlussurteil.54 Zwar führt das Teilurteil gem. § 301 zur Aufspaltung des Rechtsstreits in zwei voneinander unabhängige Teile. Der Gesetzgeber hat jedoch durch Erlass des § 301 nur die Gliederung und Straffung eines allzu umfänglichen Verfahrens ermöglicht, er hat keineswegs zugleich die Bindungswirkung des Urteils abweichend regeln wollen. Es wäre für die Parteien darüber hinaus kaum verständlich, würde das Gericht den Rechtsstreit zunächst aufteilen, um im Schlussurteil von der Entscheidung des Teilurteils abzuweichen. Nach allem kommt auch dem Teilurteil im selben Verfahren Bindungswirkung zu, und zwar wie bei anderen Endurteilen gem. § 318 und nicht wegen seiner materiellen Rechtskraft (§ 322).55 Hinzuzufügen ist hinsichtlich des Teilurteils, dass sich die Verbindlichkeit gem. § 318 – wie sonst auch – nicht auf die Entscheidungsgründe erstreckt. Abweichungen der entsprechenden Ausführungen in Teil- und Schlussurteil würden das Vertrauen der Parteien jedoch erheblich erschüttern. Auf diesen Erwägungen beruht das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Unabhängigkeit (s.o. § 301 Rdn. 27 ff.).56 Im Falle einer Stufenklage (§ 254) und eines Teilurteils bezüglich des Auskunftsanspruchs ist das Gericht jedoch im weiteren Verfahren keineswegs an seine den Rechtsgrund des Auskunftsanspruchs betreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Teilurteils gebunden.57 47 Lüke JuS 2000, 1042, 1043; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 48 Anders/Gehle/Hunke § 318 Rdn. 9; Zöller/feskorn Rdn. 10; anders bzgl. Einverständnis der Parteien Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozess, 1968, 16 ff. 49 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; Zöller/Feskorn Rdn. 10. 50 Jauernig MDR 1982, 286; Götz JZ 1959, 681, 682; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 51 Musielak/Voit/Musielak § 302 Rdn. 9, § 303 Rdn. 6, § 304 Rdn. 11 jeweils m.w.N. und 318 Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 11. 52 BGH NJW 1985, 496 = MDR 1984, 649; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 1085. 53 OLG Celle, Urteil vom 18. Mai 2022 – 14 U 180/21, juris Rdn. 25 f. 54 Zutreffend BGH NJW 1967, 1231; AK-ZPO/Fenge § 301 Rdn. 21; de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO (1979) S. 17. Anders noch Wieczorek2 § 301 Anm. B I. 55 Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; ders. FS Lüke (1997) 561, 565 f. 56 Vgl. dazu auch de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gem. § 301 ZPO, 1979, 16 f. 57 BGH, Beschluss vom 15. Februar 2022 – XI ZR 380/20, juris Rdn. 5 m.w.N.; WM 1987, 773; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 29. November 2022 – 11 U 139/21, juris Rdn. 30. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 318

Die Bindungswirkung besteht sogar für ein Berufungsgericht, wenn es im Rechtsmittelver- 15 fahren ein Grundurteil erlassen, die Sache im Übrigen jedoch zur Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen hat und der Rechtsstreit wegen eines neuerlichen Rechtsmittels wieder zur Entscheidung vorliegt.58 Das lässt sich jedoch nicht allein aus § 318 herleiten. Vielmehr ist das Rechtsmittelgericht mit Rücksicht auf den notwendigen Vertrauensschutz entsprechend § 563 Abs. 2 n.F. über den Tenor seiner früheren Entscheidung hinaus auch an die seinem aufhebenden und zurückverweisenden Urteil zugrunde liegende Rechtsauffassung gebunden.59 Selbst rückwirkende Gesetzesänderungen und Einwilligungen der Parteien vermögen hieran nichts zu ändern.60 § 318 ist, weil er nicht nur privaten Zwecken dient, nicht disponibel.61 Alledings sind der Rechtsprechung bedeutende Ausnahmen zu entnehmen: Änderungen des zugrundeliegenden Sachverhalts, zwischenzeitliche abweichenden BVerfG- oder EuGH-Entscheidung, zwischenzeitliche Aufgabe zugrundeliegender Rechtsprechung durch revisionsgericht oder Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes.62 Aus § 552a folgt die Reichweite der in § 543 Abs. 2 S. 2 geregelten Bindung an die Zulassung 16 der Revision. Bei fehlerhafter Zulassung der Revision darf das Rechtsmittel durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen werden, wenn die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. Die Zulassung führt also in jedem Fall zur Prüfung der Revision. § 511 Abs. 4 S. 1 regelt die Bindung an die Zulassung der Berufung. Insofern fehlt eine § 552a ZPO vergleichbare Vorschrift. Allerdings kann das Berufungsgericht hinsichtlich der übrigen Voraussetzungen des Rechtsmittels von § 522 ZPO Gebrauch machen und das Verfahren so vereinfachen.

4. Zeitliche Grenze Die Bindungswirkung tritt bereits dann ein, wenn die betreffende Entscheidung den internen 17 Gerichtsbereich verlässt und nach außen hin bekannt wird, d.h. mit Verkündung oder Zustellung gem. § 310 Abs. 3.63 Dass hierzu auch im Rahmen des § 310 Abs. 3 ausnahmsweise schon die Zustellung an eine Partei ausreichen soll,64 vermag nicht zu überzeugen, weil die Bindungswirkung nicht nur eine Kundgabe, sondern die Kundgabe einer wirksamen Entscheidung voraussetzt, die Wirksamkeit im Falle des § 310 Abs. 3 aber die Zustellung an beide Parteien erfordert.65 Die Bindungswirkung tritt wegen der Gleichwertigkeit der Verlautbarungsformen auch ein, wenn ein zu verkündendes Urteil zugestellt und ein zuzustellendes Urteil verkündet wird (s.o. § 310 Rdn. 23).66 Trotz § 331 Abs. 3 S. 1 Hs 2, nach dem das Versäumnisurteil ungeachtet einer eingegangenen 18 Verteidigungsanzeige zu erlassen ist, wenn bei Eingang des betreffenden Schriftsatzes das unterzeichnete Urteil bereits der Geschäftsstelle übergeben war, tritt die Bindungswirkung eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren erst mit Zustellung des Urteils gem. § 310 Abs. 3 ein, weil das Urteil erst zu diesem Zeitpunkt wirksam wird. § 331 Abs. 3 S. 1 Hs 2 betrifft nicht die

58 BGH MDR 1987, 841, 842; BGH NJW 1992, 2831, 2832; BAG NJW 1997, 2343; Roth NJW 1995, 2399. 59 Zöller/Feskorn Rdn. 14. Anders bzgl. Begründung BGH NJW 1992, 2832; NJW-RR 1987, 1196, 1197. 60 OLGR Bamberg OLGRspr. 3, 143, 144 f.; Baumgärtel MDR 1969, 173; Schulte GRUR 1975, 573; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 5; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Zöller/Feskorn Rdn. 11. Anders AK-ZPO/Fenge Rdn. 10; Götz JZ 1959, 681, 682; Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozess (1968), S. 17 f. 61 Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. 62 GmS BGHZ 60, 392, 395 f.; BGH NJW 2013, 1310 Rdn. 22; NJW 2007, 1127 Rdn. 20; NJW 1996, 924; dazu aber Tiedtke JZ 1995, 275; Zöller/Feskorn Rdn. 14. 63 So auch Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7 (str.); zum Meinungsstand OLG Stuttgart, Urt. v. 26. September 2011 – 5 U 85/ 11, juris Rdn. 40. 64 So Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2 m.w.N. 65 Zutreffend Jauernig Zivilprozessrecht, § 58 I 2 b; Zöller/Feskorn Rdn. 12. 66 Musielak/Voit/Musielak § 310 Rdn. 10 und § 318 Rdn. 7. 199

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§ 319

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Frage der Wirksamkeit bzw. der rechtlichen Existenz des Versäumnisurteils, sondern lediglich die der Rechtzeitigkeit der Verteidigungsanzeige.67 19 Die Bindungswirkung des Urteils gem. § 318 endet mit der Aufhebung des Urteils durch das Rechtsmittelgericht.68 Dementsprechend ist das Berufungsgericht nach Aufhebung seines Urteils und Zurückverweisung in diesem Umfang nicht an seine frühere Entscheidung gebunden.69

§ 319 Berichtigung des Urteils (1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen. (2) 1Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. 2Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. 3Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden. (3) Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Berichtigung zurückgewiesen wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, findet sofortige Beschwerde statt.

Schrifttum Bader Urteilsformel (Tenor) und materielle Rechtskraft im Zivilprozess, NJW 1965, 527; Bank Berichtigung einer Parteibezeichnung im Mahnbescheid, JurBüro 1981, 175; Braun Verletzung des Rechts auf Gehör und Urteilskorrektur im Zivilprozess, NJW 1981, 425; ders. Rechtskraft und Rechtskraftbeschränkung im Zivilprozess, JuS 1986, 364; Bull Erlebnisse mit Berichtigungsbeschlüssen, RPfleger 1957, 401; Büll Die „Berichtigung“ des Rubrums, DRiZ 1956, 180; Burkhardt Urteilsberichtigung, Tatbestandsberichtigung und Urteilsergänzung, JurBüro 1960, 138; Hüneke/Austermann §§ 319 ff. ZPO als Durchbrechung des Grundsatzes der Innenbindung des zivilgerichtlichen Urteils, Jura 2009, 50; König Rechenfehler in Anerkenntnisurteilen, MDR 1989, 706; Lindacher Divergenzen zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen, ZZP 88 (1975), 64; Miara Die Beteiligung der ehrenamtlichen Richter bei Berichtigungsbeschlüssen nach § 319 ZPO im arbeitsgerichtlichen Verfahren, NZA 1996, 184; Mümmler Voraussetzungen zur Berichtigung eines Beschlusses gem. § 319 Abs. 1 ZPO, JurBüro 1978, 167; Osterloh Die Berichtigung gerichtlicher Entscheidungen (1970); Proske Die Urteilsberichtigung gem. § 319 ZPO (2002); Schneider Der Beginn der Rechtsmittelfrist bei Urteilsberichtigung, MDR 1986, 377; Schumacher Die unrichtige Wiedergabe des Parteivorbringens als offenbare berichtigungsfähige Unrichtigkeit, NJW 1969, 967; Vollkommer Unzulässige „Berichtigung“ des Rubrums, MDR 1992, 642; Wiesemann Die Berichtigung gerichtlicher Entscheidungen im Zivil-, Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsprozess (1974); Wolter Die Urteilsberichtigung nach § 319 ZPO (1999); Zimmer Möglichkeit der Berichtigung offensichtlicher Unrichtigkeiten beim Prozessvergleich, JZ 2009, 423.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Anwendungsbereich

III. 1. 2.

Voraussetzungen 8 Unrichtigkeit 12 Offenbar

3. 4.

Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen Frist, Rechtsmissbrauch, Verwirkung

IV. 1. 2.

Verfahren Zuständigkeit Einleitung

15 18

3 20 21

67 Zutreffend Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. Anders LG Stuttgart AnwBl. 1981, 197, 198. 68 BGHZ 106, 219, 221 = NJW 1989, 1486. 69 BGH NJW 1995, 1673. Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-026

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

3.

Beschluss

V. 1. 2.

26 Berichtigung 27 Rubrum 30 Tenor 31 a) Hauptsachetenor 33 b) Kostengrundentscheidung 36 c) Kostenfestsetzung 37 d) Vorläufige Vollstreckbarkeit 38 e) Rechtsmittelzulassung 38a Rechtsmittelbelehrung 39 Unterschriften

3. 4.

22

VI. 1. 2. 3. 4.

§ 319

Wirkung der Berichtigung 40 Allgemein 41 Rechtsmittel 46 Zwangsvollstreckung Bindung an einen fehlerhaften Berichtigungsbe47 schluss 49

VII. Rechtsmittel VIII. Kosten

53

I. Allgemeines § 319 beruht auf dem bis zum Inkrafttreten der BGB-Novelle am 1. Januar 1900 geltenden § 289 1 CPO.1 Die Norm sieht für eine bestimmte Art von Fehlern, z.B. Schreib und Rechenfehler, ein einfaches und rasches Verfahren der Korrektur vor. Im Wege der Berichtigung soll das Gericht das bei der Fällung des Urteils Gewollte zum Ausdruck bringen und eine Verfälschung seines Willens durch technische Fehlleistungen und banale Irrtümer beseitigen können.2 § 319 ist jedoch nicht als Ausnahme von § 318 zu verstehen,3 sondern die Berichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit berührt die in § 318 geregelte Bindungswirkung der Entscheidung nicht. Denn das Gericht ist lediglich an die gefällte, nicht an die durch einen technischen Fehler verfälschte Entscheidung gebunden. Dementsprechend ist die Berichtigung gem. § 319 nicht von einem Parteiantrag abhängig, sondern von Amts wegen durchzuführen.4 Aus dem Zusammenhang zwischen § 318 und § 319 ergibt sich ferner, dass die mit einer einfachen Korrekturmöglichkeit verbundene Anwendung des § 319 auf offenbare Unrichtigkeiten beschränkt bleiben muss, dass also die Anwendung des § 319 engen Grenzen unterliegt.5 Die Beschränkung der von Amts wegen zulässigen Berichtigung auf offenbare, die Verlautbarung des gebildeten Willens betreffende Unrichtigkeiten gewährleistet, dass es nicht zu einer gegen § 318 verstoßenden nachträglichen Änderung der gefällten Entscheidung im Sinne des verbindlichen Ausspruchs hinsichtlich des maßgebenden Streitgegenstands kommt.6 Im Zuge der Reform der Zivilprozessordnung des Jahres 2002 wurde § 319 Abs. 2 S. 1 a.F. 2 aufgehoben. Dass ein Berichtigungsbeschluss auch ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, ergibt sich nunmehr aus § 128 Abs. 4 n.F.7 Durch das am 1. April 2005 in Kraft getretene Justizkommunikationsgesetz ist § 319 Abs. 2 um zwei Sätze über die Berichtung in Form eines gerichtlichen elektronischen Dokuments (§ 130 b) ergänzt worden.8 Schließlich wurde die Vorschrift mit Wirkung zum 21. Oktober 2005 neu gefasst.9

1 Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte. 2 Hahn Materialien zur CPO, S. 288 (zu § 280); BVerfG NJW 1992, 1496; BAG NJW 1996, 674, 675; OLG Hamm MDR 1977, 760.

3 So aber BGH MDR 2008, 1292 (als Argument für restriktive Auslegung); anders hingegen BGH NJW 1985, 742. 4 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. 5 Diesen Schluss zieht BGH MDR 2008, 1292 allerdings aufgrund eines von der hier vertretenen Auffassung abweichenden Verständnisses des § 319 als Ausnahme von § 318. 6 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. Vgl. dazu BGH NJW-RR 1995, 765, 766. 7 Vgl. Einzelbegründung, BT-Drucks. 14/4722, S. 85; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 271. 8 Vgl. Art. 1, Nr. 26 JKomG, BGBl. 2005, Teil I, S. 837, 839. 9 BGBl. 2005, Teil I, 3202. 201

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§ 319

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II. Anwendungsbereich 3 1. § 319 ist nicht nur auf Urteile jeder Art (unmittelbar) anzuwenden, sondern auch auf andere Entscheidungen (analog), z.B. Mahn- (§ 692)10 und Vollstreckungsbescheide (§ 699),11 Kostenfestsetzungsbeschlüsse gem. § 104,12 Verweisungsbeschlüsse,13 Berichtigungsbeschlüsse gem. § 31914 und Tatbestandsberichtigungsbeschlüsse gem. § 320.15 Für Schiedssprüche gilt mit § 1058 Abs. 1 Nr. 1 eine inhaltlich § 319 entsprechende Bestimmung.16 § 319 – einschließlich seines Abs. 317 – gilt ferner im selbständigen Beweisverfahren (§§ 485 ff.),18 im Zwangsversteigerungsverfahren (ZVG)19 sowie über § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG für Ehe- und Familienstreitsachen (im Übrigen gilt die vergleichbare Regelung des § 42 FamFG).20 Sogar für fristsetzende Verfügungen gilt § 319.21 § 319 findet hingegen nach zutreffender Ansicht keine Anwendung auf protokollierte Pro4 zessvergleiche.22 Dem steht zum einen entgegen, dass ein protokollierter Prozessvergleich keine Entscheidung i.S.d. § 160 Abs. 3 Nr. 6 ist. Zum anderen besteht insofern keine Regelungslücke, weil § 164 die Berichtigung des Protokolls abschließend regelt. Schließlich passt auch die Rechtsfolge des § 319 nicht, denn die Bestimmung lässt die über § 164 hinausgehende Berichtigung von Fehlern nicht zu. Ist nämlich nicht nur die von § 164 geregelte Berichtigung des Protokolls erforderlich, sondern betrifft der Mangel die Willensbildung der Parteien führt auch die entsprechende Anwendung des § 319 nicht weiter. Hier können nur die Instrumente des materiellen Rechts zur Lösung herangezogen werden.23 Wegen der in § 278 Abs. 6 S. 3 vorgesehenen Verweisung auf § 164 gilt das Gleiche für Verglei5 che, die gem. § 278 Abs. 6 durch Beschluss festgestellt werden insofern, und zwar ohne Rücksicht darauf, dass es sich hier um eine Entscheidung i.S.d. § 160 Abs. 3 Nr. 6 handelt.24 Auch die entsprechende Anwendung des § 319 auf notarielle Urkunden ist abzulehnen, denn 6 insofern trifft § 44a Abs. 2 BeurkG eine abschließende Regelung bezüglich offensichtlicher Unrichtigkeiten und § 319 erlaubt keine weiter gehende Berichtigung von Fehlern.25 2. In zeitlicher Hinsicht ist § 319 erst anwendbar, wenn eine gerichtliche Entscheidung vor7 liegt. Die Berichtigung des Klagerubrums z.B. hat vor der Verlautbarung der Entscheidung durch den Kläger selbst zu erfolgen. Die Berichtigung kann nach Verlautbarung der Entscheidung jedoch nicht nur während der Rechtshängigkeit erfolgen, sondern darüber hinaus auch noch nach dem Eintritt der Rechtskraft. Das folgt auch aus der Formulierung „jederzeit“.26

10 11 12 13 14 15 16

BGH NJW 1984, 242; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1077. OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1990, 767; LG Köln MDR 1988, 150; LG Münster JurBüro 1988, 1728, 1729. OLG Düsseldorf BB 1988, 368; OLG München NJW-RR 1996, 51. BVerfGE 29, 45, 50; BGH NJW-RR 1993, 700. OLG Köln FamRZ 1993, 457. BGH NJW-RR 1988, 407, 408 = MDR 1988, 389. Vgl. dazu RG JW 1935, 2050; Stein/Jonas/Schlosser § 1058 Rdn. 1. Mit Beispielen für die entsprechende Anwendung des § 319 auch Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Zöller/Feskorn Rdn. 3. 17 BGHZ 106, 370, 372 = NJW 1989, 1281 = MDR 1989, 531. 18 OLG Frankfurt a.M. OLGR 1999, 281. 19 OLG Hamm RPfleger 1976, 146. 20 Zöller/Feskorn Rdn. 3. 21 BGH NJW-RR 2022, 1650 f. 22 Vgl. OLG Hamm RPfl. 1979, 29, 30; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3. Anders OLG Hamm MDR 1983, 410. Offen OLG Celle OLGR 1999, 94. 23 OLG Frankfurt a.M. MDR 1986, 152, 153. 24 BGH NJW-RR 2005, 214 (unter Hinweis auf Gesetzes-Begründung); Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2, der nicht zwischen protokollierten und gem. § 278 Abs. 6 festgestellten Vergleichen differenziert; deutlicher Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3; Zöller/Feskorn Rdn. 3. 25 Anders aber OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1997, 565, 566. 26 Kempe/Antochewicz, NJW 2013, 2801 f.; Zöller/Feskorn Rdn. 3 und 33. Rensen

202

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§ 319

III. Voraussetzungen 1. Unrichtigkeit Nach seinem Zweck sowie unter Berücksichtigung des Zusammenhangs zwischen Regelungsbereich und vereinfachtem Verfahren setzt § 319 Abs. 1 als Unrichtigkeit einen Fehler voraus, der dem Gericht bei der Verlautbarung seines Willens unterlaufen ist und der nicht die Willensbildung betrifft.27 Erforderlich ist somit eine Abweichung des Beratungsergebnisses von der verlautbarten Entscheidung.28 Eine mangelhafte oder gar unterbliebene Subsumtion kann nicht gem. § 319 berichtigt werden, sondern allenfalls im Rechtsmittelverfahren und, sofern zugleich eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG vorliegt, im Wege der Gehörsrüge gem. § 321a. Eine abweichende Anwendung des § 319 verstieße gegen § 318.29 Soweit teilweise unter Berufung auf die in § 319 Abs. 1 beispielhaft genannten Rechenfehler und erkennbar mit Blick auf das gewünschte Ergebnis vertreten wird, dass eine Abgrenzung zwischen Fehlern bei der Verlautbarung und Mängeln der Willensbildung nicht strikt durchgeführt werden könne und deshalb im Interesse gerechter Ergebnisse auch offensichtliche Fehler bei der Willensbildung der Berichtigung gem. § 319 zugänglich seien,30 vermag das nicht zu überzeugen. Legte man diese Auffassung zugrunde, würde zwar nicht die Grenze zu § 320 überschritten. Eine über Fehler bei der Verlautbarung hinausgehende Berichtigung verstieße aber wiederum gegen die in § 318 vorgesehene Bindung des Gerichts an die eigene Entscheidung. Ließe man nämlich eine Korrektur von Mängeln der Willensbildung zu, käme dies einer Neufällung der Entscheidung gleich. Demgegenüber berührt § 319 die schon mit Rücksicht auf den effektiven Rechtsschutz notwendig verbindliche Entscheidung als Ergebnis der Beratung nicht, sondern lediglich die vordem Hintergrund der Justizgewährung nicht gleichermaßen bedeutsame Verlautbarung der gefällten Entscheidung.31 Nur in dem beschränkten Bereich offensichtlicher Mängel der Verlautbarung einer Entscheidung sind zudem die geringen verfahrensrechtlichen Anforderungen des § 319 gerechtfertigt. Schließlich ist „bloße Gedankenlosigkeit“ als Abgrenzungskriterium gänzlich ungeeignet und entspricht nicht dem § 319 Abs. 1.32 Unerheblich ist für die Möglichkeit der Berichtigung, von wem die Unrichtigkeit i.S.d. § 319 Abs. 1 ausgegangen ist, ob also ein Versehen des Gerichts oder ein Fehler der Partei Ursache des Mangels ist.33 Das Gericht hat lediglich zu prüfen, ob im Falle eines Fehlers der Partei eine nur die Verlautbarung der Entscheidung betreffende Unrichtigkeit vorliegt oder nicht schon die Willensbildung betroffen war. Deshalb kommt es z.B. nicht darauf an, ob die Falschangaben aus der Klageschrift übernommen worden sind.34

27 BGH NJW 1985, 742; BGHZ 106, 370, 373 = NJW 1989, 1281; BAG AP BGB § 616 Nr. 45; OLG München NJW-RR 1986, 1447; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1989, 640; OLG Oldenburg MDR 2000, 1211; Braun NJW 1981, 425, 427; ders. JuS 1986, 364, 366. Abzulehnen ist deshalb OLG Zweibrücken OLGZ 1994, 581 f. = MDR 1994, 831, 832, weil die dort behandelte Gedankenlosigkeit die Willensbildung betraf. Offen BGHZ 127, 74, 79 = NJW 1994, 2832 f = MDR 1994, 1142. 28 BAG NJW 2002, 1142; OLG Bamberg, Beschluss vom 14. November 2022 – 4 W 30/22, juris Rdn. 15. 29 BGH NJW 1985, 742. 30 So OLG Frankfurt a.M. NJW 1970, 436, 437; OLG Hamm MDR 1986, 594; OLG Braunschweig NJW-RR 1994, 34, 35; OLG Bamberg FamRZ 2000, 38; LAG München MDR 1985, 170, 171; LG Stade NJW 1979, 168. Offen BGHZ 127, 74, 78 f = NJW 1994, 2832 = LM ZPO § 319 Nr. 19 m. Anm. v. Heinrich. 31 Zutreffend Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 32 Vgl. aber OLG Zweibrücken MDR 1994, 831. 33 OLG Düsseldorf OLGZ 1970, 126, 128; OLG Hamm JurBüro 1989, 693; LAG Frankfurt a.M. MDR 1974, 77, 78; LAG München MDR 1985, 170, 171; LG Bonn JurBüro 1991, 125. Anders Bull Rpfleger 1957, 401. 34 OLG Düsseldorf OLGR 1995, 203; OLG Frankfurt a.M. OLGR 2003, 430, 431; AG Heilbronn ZMR 1998, 297. Anders OLG Brandenburg NJW-RR 1997, 1563. 203

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2. Offenbar 12 Wenn § 319 Abs. 1 von offenbaren Unrichtigkeiten spricht, ist damit gemeint, dass es zur Feststellung des Fehlers über die Kenntnisnahme der Entscheidung hinaus keiner umfangreichen Prüfung bedarf und dem Mangel eine gewisse Evidenz zukommt.35 Diese Evidenz kann sich allerdings nicht nur aus der Entscheidung selbst ergeben,36 es genügt, wenn sich die Unrichtigkeit auch für den Außenstehenden erkennbar den Umständen bei Erlass und Verkündung der betreffenden Entscheidung entnehmen lässt.37 Evidenz setzt nicht voraus, dass die Unrichtigkeit bereits auf den ersten Blick zu erkennen ist. Vielmehr dürfen auch Rechenfehler korrigiert werden, die erst bei genauer Nachrechnung entdeckt werden können.38 Ausschlaggebend für die Anwendung des § 319 ist zwar ein begrenzter Prüfungsumfang, es kann aber auf gleichzeitig verkündete Parallelentscheidungen,39 allgemein zugängliche Aufzeichnungen, wie z.B. Steuertabellen,40 und auf öffentliche Register41 zurückgegriffen werden. Die herangezogenen Informationsquellen müssen jedenfalls den Parteien zugänglich sein, wie z.B. Prozessakten und Sitzungsniederschriften.42 Eine über die den Parteien zugänglichen Informationsquellen hinausgehende Nachforschung, z.B. durch weitere Beweisaufnahme, scheidet aber aus. Der Evidenz der Unrichtigkeit steht allerdings nicht entgegen, dass es zu ihrer Feststellung fachkundiger Unterstützung bedarf Das bezieht sich allerdings nicht auf alle Fachrichtungen, sondern betrifft den fachlichen Hintergrund des Gerichts und seiner Entscheidung; ein Sachverständigengutachten ist damit nicht gemeint. Es geht also nicht um eine im Rahmen des § 319 nicht zulässige Fehlerprüfung, sondern um eine Prüfung von Abweichungen zwischen Verlautbarung und Gewolltem unter Berücksichtigung des Horizonts des Verlautbarenden. So reicht es, wenn der Fehler aus der Sicht eines Rechtskundigen offensichtlich ist.43 Eine noch strengere Auffassung verengte den Anwendungsbereich des § 319 allzu sehr; denn gewöhnlich sind schon wegen der verwendeten Fachtermini, der verwendeten Fachpsrache und wegen des sehr speziellen Aufbaus von Entscheidungen nur rechtskundige Leser in der Lage, den Fehler ohne fremde Hilfe hinreichend genau und sicher zu erkennen. 13 Zweifelhaft ist, ob eine offenbare Unrichtigkeit i.S.d. § 319 Abs. 1 vorliegt, wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe aufweist, sich der Widerspruch zwischen der verlautbarten und der gewollten Entscheidung also nur durch Bekanntgabe des Beratungsergebnisses aufzeigen lässt. Hier fehlt es an Informationsquellen, die zumindest den Parteien zugänglich sind, um die Unrichtigkeit feststellen zu können. Jedoch liegt unter Zuhilfenahme des Sonderwissens der beteiligten Richter hinsichtlich der Beratung ein ohne weitere Prüfung erkennbarer Verlautbarungsmangel vor. Mit Rücksicht auf den Normzweck sollte deshalb in diesen Fällen ausnahmsweise eine Berichtigung gem. § 319 zugelassen werden.44 Abzulehnen ist danach die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, nach der eine Berichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit ausscheiden soll, wenn sich 35 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 36 Insofern zu streng RAG JW 1931, 1291, 1292 m. abl. Anm. v. Jonas; OLG Düsseldorf NJW 1973, 1132. 37 BGHZ 20, 188, 192 = NJW 1956, 830; BGHZ 78, 22 = NJW 1980, 2813; BGHZ 106, 372, 373; BGHZ 127, 74, 80 = NJW 1994, 2834; BGH FamRZ 1994, 1520, 1521; NJW-RR 2002, 712, 713; BAG NJW 1969, 1871; 2002, 1142; BFH DB 1984, 2602; OLG Hamm JurBüro 1989, 693. 38 BGHZ 127, 81; BGH NJW 1995, 1033; OLG Hamburg MDR 1978, 583; OLG Karlsruhe MDR 2003, 523. Anders AK-ZPO/ Wassermann Rdn. 4. 39 BGHZ 78, 22, 23 = NJW 1980, 2813 f. 40 BFH DB 1984, 2602; OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 1407 f, Übersicht zum Kaufpreisschwund. 41 LAG München MDR 1985, 170, 171; LG Stuttgart RPfl. 1996, 166; Proske Die Urteilsberichtigung gem. § 319 ZPO (2002) S. 79. 42 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. 43 OLG Düsseldorf BB 1977, 471, 472; ähnlich BGHZ 78, 22, 23 = NJW 1980, 2813 f.; Proske Die Urteilsberichtigung gem. § 319 ZPO (2002) S. 77. Anders Runge BB 1977, 472. 44 Zwar offen gelassen, aber dahin tendierend BGH NJW-RR 2002, 712, 713. Zm Rubrum BGH MDR 2013, 421 Rdn. 2 (Rubrum). Vgl. Zöller/Feskorn Rdn. 6 (Rubrum) und 7 (abgekürzte Ausfertigung). Vgl. auch Fischer Anm. zu BGH LM ZPO § 319 Nr. 3. Rensen

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die Unrichtigkeit der Urteilsformel erst aus ihrem Widerspruch zu den später abgesetzten Entscheidungsgründen ergibt.45 Auch ist es nicht richtig, dass die Berichtigung einer Kostenentscheidung nach § 319 immer dann ausscheidet, wenn sich der betreffenden Entscheidung keine Begründung für die Kostenentscheidung entnehmen und sich deshalb nicht ohne Rückgriff auf Sonderwissen des Gerichts erkennen lässt, ob und welche andere Kostenentscheidung gewollt war. So zutreffend es sein mag, dass einer Partei hier nicht eine Beschränkung auf einen Berichtigungsantrag anstelle eines Rechtsmittels zugemutet werden kann, so richtig ist es auch, die vorstehend erläuterten Grundsätze auch auf diesen Fall zur Anwendung zu bringen und dem Ausgangsgericht hier ebenso die Möglichkeit einer Berichtigung zu eröffnen.46 Im Übrigen liegt trotz fehlender Begründung der Kostenentscheidung eine offenbare Unrichtigkeit vor, wenn das Unterbleiben einer Kostenentscheidung von der den Bevollmächtigten bekannten, ständigen Gerichtspraxis abweicht und kein anderer Grund hierfür denkbar ist als ein Versehen.47 An der gem. § 319 Abs. 1 erforderlichen Evidenz mangelt es aber im Falle eines gerichtsinter- 14 nen Versehens, das auch nicht auf Grund des Sonderwissens der beteiligten Richter ohne Beweiserhebung aufgeklärt werden kann.48

3. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen a) Ist § 319 zwar (unmittelbar oder analog) anwendbar, weil es sich um eine Entscheidung i.S.d. 15 § 160 Abs. 3 Nr. 6 handelt, fehlt es jedoch an den Voraussetzungen, weil keine offenbare Unrichtigkeit i.S.d. § 319 Abs. 1 vorliegt, ist den Tatbestand betreffend die Möglichkeit der Berichtigung gem. § 320 zu prüfen; § 319 gestattet die Berichtigung sämtlicher Bestandteile der Entscheidung, während § 320 nur den Tatbestand betrifft. § 320 erlaubt insofern allerdings auch die Berichtigung nicht offensichtlicher Fehler.49 § 321 ist hingegen anzuwenden, wenn ein geltend gemachter Anspruch ganz oder teilweise übergangen worden ist.50 Enthält jedoch die Urteilsformel keinen Ausspruch über einen geltend gemachten Anspruch, während die Entscheidungsgründe Ausführungen dazu aufweisen, greift § 319 ein.51 Die Anhörungsrüge gem. § 321a betrifft nicht Abweichungen des wirklich Gewollten vom 16 Verlautbarten, sondern Verletzungen des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), also mangelnde Information über eventuell relevante tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte, unterbliebene Einräumung einer Stellungnahmemöglichkeit und mangelnde Berücksichtigung erheblichen Vorbringens.52 Scheidet eine Berichtigung der Entscheidung insgesamt aus, kann auch ganz ausnahmsweise und unter engen, auf die sittenwidrige Erwirkung eines Urteils bezgenen Voraussetzungen ein auf § 826 BGB als Rechtfertigung für eine Rechtskraftdurchbrechung gestütztes Vorgehen in Betracht kommen.53 Beinhaltet die Entscheidung Unklarheiten und Widersprüche, die auch auf diesem Weg nicht ausgeräumt werden können, steht es den Parteien frei, auf die Feststellung eines bestimmten Urteilsinhalts zu klagen (§ 256 Abs. 1).54 Erst und nur dann besteht ein Rechtsschutzbedürfnis. b) Obwohl § 319 gegenüber der Einlegung eines Rechtsmittels einen einfacheren, rascheren 17 und kostengünstigeren Weg zur Verfügung stellt, kann man die Zulässigkeit von Rechtsmitteln 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54

BAG NJW 2002, 1142. Anders OLG Celle, Urteil vom 16. November 2022 – 14 U 30/22, juris Rdn. 43. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2022 – XII ZR 58/20, juris Rdn. 3. BGH NJW 1985, 742. Zöller/Feskorn Rdn. 2. Zöller/Feskorn Rdn. 2. OLG Stuttgart FamRZ 1984, 402, 403. Vgl. etwa die Fallgruppen bei Hömig/Wolff, GG, Art. 103 Rdn. 6 ff. Schneider MDR 1980, 763; MünchKomm-BGB/Wagner § 826 Rdn. 251 ff. BGH NJW 1972, 2268; Musielak/Voit/Foerste § 256 Rdn. 32 m.w.N.

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beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 319 Abs. 1 nicht in jedem Fall mangels Rechtsschutzbedürfnisses verneinen. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass einerseits die Parteien das Vorliegen der Voraussetzungen des § 319 Abs. 1 nicht in jedem Fall ausreichend sicher beurteilen können55 und andererseits die Rechtsmittelfristen grundsätzlich bereits mit der Zustellung des nicht berichtigten Urteils beginnen.56 Dementsprechend kann das Rechtsschutzbedürfnis für ein Rechtsmittel nur in solchen Fällen zu verneinen sein, in denen die offensichtliche Unrichtigkeit des Urteils für die Partei bereits bei Zustellung des nicht berichtigten Urteils zweifelsfrei erkennbar war, also bei vernünftiger Betrachtung keinerlei Zweifel an der Anwendbarkeit des § 319 bestand.57 Außerdem ist zu bedenken, dass § 319 im Unterschied zu § 321a (vgl. § 707) nicht die Möglichkeit bietet, eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erwirken, und dass der Antrag zum iudex a quo führt, dessen Entscheidung nur eingeschränkt anfechtbar ist (§ 319 Abs. 3). § 319 ist daher in Bezug auf die Erreichung des Rechtsschutzziels mit einem Rechtsmittel nur schwer vergleichbar. Zu den Folgen einer Berichtigung nach Einlegung eines Rechtsmittels s.u. VI.

4. Frist, Rechtsmissbrauch, Verwirkung 18 Die Berichtigung gem. § 319 ist nicht fristgebunden58 und ein entsprechender Beschluss kann auch nach Rechtskraft des Urteils noch ergehen.59 Das Ausgangsgericht60 kann sein Urteil ungeachtet eines zwischenzeitlich eingelegten Rechtsmittels berichtigen.61 Dem steht nicht entgegen, dass auch das Rechtsmittelgericht, solange es mit der Sache befasst ist, das angefochtene Urteil berichtigen darf (s.u. Rdn. 20). Weil § 319 Abs. 1 vorsieht, dass die Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten von Amts wegen, 19 also unabhängig von einem Antrag und jederzeit durchzuführen ist, kann es nicht darauf ankommen, ob Rechtsmissbrauch vorliegt oder das Antragsrecht verwirkt ist (s.u. Rdn. 21).62

IV. Verfahren 1. Zuständigkeit 20 Für die Berichtigung gem. § 319 ist zwar dasjenige Gericht zuständig, das die unrichtige Entscheidung erlassen hat,63 der betreffende Spruchkörper muss aber nicht in derselben Besetzung entscheiden.64 Weder darf aber das Kollegium ein Urteil des Einzelrichters berichtigen, noch ist das umgekehrt zulässig.65 Wird das Urteil mit einem Rechtsmittel angefochten, kann auch das

55 Deshalb trifft OLG Celle, Urteil vom 16. November 2022 – 14 U 30/22, juris Rdn. 43 i.E. sehr wohl zu. 56 BGH, Beschluss vom 15. September 2022 – V ZB 85/20, juris Rdn. 5 f. m.w.N. (auch zu Ausnahmen). 57 So OLG Karlsruhe MDR 2003, 523; OLG Saabrücken NJW-RR 2010, 1221, 1222. Anders OLG Zweibrücken FamRZ 1985, 614 (einschränkend); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 30 (Wahlrecht).

58 BGH VersR 1981, 548, 549. 59 OLG Hamm NJW-RR 1987, 187, 188; OLG München OLGZ 1983, 368, 369; OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 1522; Braun JuS 1986, 364, 366. Anders Lindacher ZZP 88 (1975), 64, 71. 60 BGHZ 18, 350, 353 ff. = NJW 1955, 1919. Dazu Rosenberg/Schwab/Gottwald § 61 Rdn. 7. 61 BGHZ 18, 350, 356 f = NJW 1955, 1919; NJW 2003, 3057; BayObLGZ 1968, 190, 194; OLG Hamm NJW-RR 1987, 187, 188; OLG München OLGZ 1983, 368, 369. 62 Zutreffend Musielak/Voit/Musielak Rdn. 14. Anders aber BSG NJW 1966, 125, 126; OLG München OLGZ 1983, 368, 369; OLG Hamm NJW-RR 1987, 187, 188 f. 63 KG JurBüro 1981, 614, 615. 64 BGHZ 20, 188, 192 = NJW 1956, 830; 1972, 2268, 2269; 1985, 742; BGHZ 78, 22, 23 = NJW 1980, 2813 f.; OLG München NJW-RR 1986, 1447; KG JurBüro 1981, 614, 615. 65 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13. Rensen

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Rechtsmittelgericht, solange es mit der Sache befasst ist, die Berichtigung gem. § 319 vornehmen.66 Nach Beendigung des Rechtsmittelverfahrens bleibt das Rechtsmittelgericht hingegen zuständig ausschließlich für die Berichtigung des von ihm erlassenen Urteils.67 Fehler der Ausfertigung sind vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle formlos zu korrigieren.68

2. Einleitung Weil offenbare Unrichtigkeiten gem. § 319 Abs. 1 von Amts wegen zu berichtigen sind,69 ist ein im 21 Anwaltsprozess von der Partei selbst angebrachter Antrag als Anregung zu verstehen, das Berichtigungsverfahren einzuleiten und von Amts wegen durchzuführen.70 Es kann auch nicht darauf ankommen, ob Rechtsmissbrauch vorliegt oder das Antragsrecht verwirkt ist,71 denn gem. § 319 Abs. 1 sind offenbare Unrichtigkeiten unabhängig von einem Antrag zu beseitigen.72 Dass dies im Ergebnis zu einer groben Unbilligkeit führt,73 ist kaum denkbar, weil durch die Berichtigung nur der gewollte Inhalt der Entscheidung, das Beratungsergebnis hergestellt wird.

3. Beschluss Gemäß § 319 Abs. 2 und 3 ergeht die Entscheidung über die Berichtigung stets durch Beschluss, und zwar mit fakultativer mündlicher Verhandlung (§ 128 Abs. 4, s.o. Rdn. 2).74 Geht es um die Berichtigung reiner Formalien, wie z.B. eines Schreibfehlers, kann von einer Anhörung der Parteien abgesehen werden, soweit nämlich die Berichtigung nicht in die Rechtsstellung der Parteien eingreifen kann. In diesem Fall ist der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht berührt.75 Beschlüsse, die eine Berichtigung aussprechen, sind gem. § 319 Abs. 2 auf dem Urteil und den Ausfertigungen zu vermerken. Hierzu kann der Beschluss auf das Urteil selbst gesetzt oder mit ihm verbunden werden. Das Vorhandensein des Berichtigungsvermerks auf dem Urteil ist aber keine Voraussetzung der Wirksamkeit des Berichtigungsbeschlusses.76 Mit dem Justizkommunikationsgesetz hat der Gesetzgeber die Möglichkeit geschaffen, den Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b als gerichtliches elektronisches Dokument zu erlassen (§ 319 Abs. 2 a.E.). Bei elektronischer Aktenführung bedarf es einer Verbindung mit dem elektronischen Protokoll; bei Aktenführung in Papier kann zwar die Mitteilung per e-Mail geschehen, der Berichtigungsbeschluss ist aber auszudrucken, mit einem Transfervermerk zu versehen, zu den Akten zu nehmen und auf dem Urteil zu vermerken.77 Beschlüsse, die eine Berichtigung aussprechend, sind den Parteien gem. § 329 Abs. 3 i.V.m. § 319 Abs. 3 von Amts wegen zuzustellen, während bei Beschlüssen, die eine Berichtigung verweigern, deren formlose Mitteilung ausreicht.78 66 BGH NJW 1964, 1858; NJW-RR 1991, 1278; Beschluss vom 16. Dezember 2021 – III ZR 29/21, juris Rdn. 2 m.w.N.; BAG NJW 1964, 1874; BayObLG FamRZ 1992, 1326, 1328. 67 OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 1471. 68 LG Stuttgart ZZP 69 (1956), 222, 223 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13. 69 Vgl. dazu OLG Hamm NJW-RR 1987, 187, 188. 70 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 14; Zöller/Feskorn Rdn. 33. 71 So aber BSG NJW 1966, 125, 126; OLG München OLGZ 1983, 368, 369; OLG Hamm NJW-RR 1987, 187, 188. 72 Zutreffend Musielak/Voit/Musielak Rdn. 14. 73 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 14 erwägt insofern eine Ausnahme von § 319 Abs. 1. 74 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15; Zöller/Feskorn Rdn. 35. 75 BVerfGE 34, 1, 7 f. 76 BVerwG NJW 1975, 1795, 1796. 77 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15a. 78 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25. 207

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V. Berichtigung 26 Die Berichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit gem. § 319 ist nicht auf bestimmte Bestandteile des Urteils beschränkt, sondern reicht von den in § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 genannten Teilen des Urteils bis zu den Unterschriften (§ 315).79 Dies lässt sich für den Tatbestand auch aus § 320 Abs. 1 schließen.

1. Rubrum 27 Offenbare Unrichtigkeiten bei der Bezeichnung der Parteien,80 ihrer gesetzlichen Vertreter81 sowie der Prozessbevollmächtigten82 (§ 313 Abs. 1 Nr. 1) können jederzeit gem. § 319 berichtigt werden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass jeweils die Identität der Partei gewahrt bleibt, denn § 319 dient nur der Berichtigung einer unzutreffenden Bezeichnung, ermöglicht jedoch keine Parteiänderung.83 § 319 erlaubt es deshalb nicht, die irrtümliche Nennung des Zustellungsempfängers einer gegen eine andere Person gerichteten Klage als Partei zu berichtigen.84 Das führt zu einer weiteren Einschränkung: Eine Berichtigung ist unabhängig vom Parteibegriff immer dann unzulässig, wenn dadurch eine bisher am Verfahren nicht beteiligte Person zur Partei gemacht würde, weil darin ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG sowie gegen den Justizgewährungsanspruch gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m Art. 20 Abs. 3 GG läge.85 Zulässig kann eine Berichtigung danach z.B. sein, wenn statt der am Verfahren beteiligten Beklagten versehentlich deren Ehemann im Rubrum des Urteils aufgeführt worden ist.86 Zulässig kann sowohl die Berichtigung einer fehlerhaften Firma87 als auch die Korrektur einer unzutreffenden Anschrift88 sein. Im Wege der Berichtigung gem. § 319 darf hingegen nicht eine eventuell gem. § 11 Abs. 2 GmbHG haftende natürliche Person an die Stelle einer nicht existierenden GmbH gesetzt werden.89 Mit den vorstehenden Grundsätzen kaum vereinbar ist, dass nach der Änderung der höchst28 richterlichen Rechtsprechung zur Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Ersetzung der Namen der Gesellschafter durch den Namen der Gesellschaft im Wege der Berichtigung gem. § 319 zugelassen worden ist.90 Diese Lösung erscheint aus prozessökonomischen Erwägungen allenfalls dann vertretbar, wenn das Urteil einschließlich des auf die Gesellschafter lautenden Rubrums aus der Zeit vor der Änderung der Rechtsprechung stammt. Seit der Änderung der Rechtsprechung bzw. der Veröffentlichung der betreffenden BGH-Entscheidung kann nämlich nicht mehr von einer bloß versehentlichen Falschbezeichnung ausgegangen werden. 79 Vgl. Zöller/Feskorn Rdn. 14 ff. mit den in Frage kommenden Fallgruppen. 80 BAG BB 1978, 453; NJW 2002, 459, 461; OLG Frankfurt a.M. MDR 2004, 49; OLG Düsseldorf MDR 1977, 144; OLG Koblenz WRP 1980, 576, 577; KG NJW-RR 1987, 954; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1990, 767; LAG München MDR 1985, 170, 171. 81 LAG München MDR 1985, 170, 171; Wolter Die Urteilsberichtigung nach § 319 ZPO, 1999, 48. 82 AK-ZPO/Wassermann Rdn. 4; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. 83 Vollkommer MDR 1992, 642; Derleder JurBüro 1995, 11, 12. Vgl. BAG BB 1978, 453; NJW 2002, 459, 461; OLG Frankfurt a.M. MDR 2004, 49; OLG Düsseldorf MDR 1977, 144; OLG Koblenz WRP 1980, 576, 577; KG NJW-RR 1987, 954; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1990, 767; LAG München MDR 1985, 170, 171. 84 OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 216, 217. 85 OLG Zweibrücken NJW-RR 1998, 666; Baumgärtel FS Schnorr v. Carolsfeld (1973) S. 19, 31 ff.; Jauernig ZZP 86 (1973), 459, 460 f. 86 BGHZ 113, 228 = NJW 1991, 1834. 87 OLG Hamburg OLGR 23, 172 (nicht mehr existente Firma eines Einzelkaufmanns); OLG Köln NJW 1964, 2424 (fehlerhafter Zusatz einer Handelsgesellschaft); OLG Hamm WM 1975, 46 (KG in Gründung). Vgl. auch OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1352; OLG Karlsruhe OLGR 2001, 230. 88 Derleder JurBüro 1995, 11, 12; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. 89 LG Hamburg NJW 1956, 1761. 90 BGH NJW 2003, 1043; OLG Köln NJW-RR 2003, 431. Rensen

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Unproblematisch ist die Berichtigung einer fehlerhaften Bezeichnung der mitwirkenden Rich- 29 ter (§ 313 Abs. 1 Nr. 2).91

2. Tenor Unrichtig i.S.d. § 319 Abs. 1 ist der Urteilstenor allgemein, wenn er dem Ergebnis der Beratung des 30 Spruchkörpers nicht entspricht.92 Eine Berichtigung kommt allerdings nur in Betracht, wenn das offenbar ist.

a) Hauptsachetenor. Eine Berichtigung der Urteilsformel wegen offenbarer Unrichtigkeit gem. 31 § 319 ist z.B. erforderlich, wenn sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, dass über einen Anspruch entschieden worden ist, dies in dem Tenor aber nicht zum Ausdruck kommt.93 Im Unterschied zu den unter § 321 fallenden Sachverhalten, weicht hier die Urteilsformel von den Erwägungen in den Entscheidungsgründen hinsichtlich des Inhalts der gefällten Entscheidung ab. Eine offenbare Unrichtigkeit i.S.d. § 319 Abs. 1 besteht demnach, wenn eine derartige Abweichung der Urteilsformel von Erwägungen in den Entscheidungsgründen vorliegt.94 Voraussetzung der Berichtigung der Urteilsformel ist allerdings darüber hinaus, dass die Urteilsformel unrichtig ist, während die betreffenden Entscheidungsgründe die gefällte Entscheidung inhaltlich zutreffend wiedergeben. Bei der Prüfung, welcher Bestandteil des Urteils zutrifft, wird das Gericht eine offenbare Unrichtigkeit der Urteilsformel i.d.R. dann zu bejahen haben, wenn die Entscheidungsgründe der Urteilsformel nicht nur an einer Stelle, sondern an mehreren Stellen widersprechen und diese bezüglich des Inhalts der gefällten Entscheidung übereinstimmen. Im Wege der Berichtigung darf in solchen Fällen die Urteilsformel sogar in ihr Gegenteil 32 verkehrt werden.95 Unerheblich ist ferner, ob auf Grund der berichtigten Fassung der Urteilsformel ein Rechtsmittel statthaft und zulässig ist oder nicht, die Berichtigung also im Ergebnis die Statthaftigkeit und Zulässigkeit des Rechtsmittel begründet oder aufhebt.96 b) Kostengrundentscheidung. Eine in der Urteilsformel fehlende Kostenentscheidung kann im 33 Wege der Berichtigung des Tenors wegen offenbarer Unrichtigkeit (§ 319) ergänzt werden, wenn sie in den Entscheidungsgründen behandelt wird97 oder entgegen der schriftlich abgefassten Urteilsformel verkündet worden ist.98 Fehler bei der Ermittlung der Kostenquote sind hingegen Mängel der Willensbildung und nicht 34 der Verlautbarung. Deshalb darf z.B. eine fehlerhafte Kostengrundentscheidung nicht berichtigt werden, wenn das Gericht die Kostenquote falsch berechnet hat, weil es die Rücknahme einer Widerklage übersehen hat, mag das auch ökonomisch erscheinen.99 § 319 findet ebenfalls keine Anwendung, wenn das Gericht insgesamt oder teilweise versäumt hat, eine Kostengrundentscheidung zu treffen. In Fällen einer ganz oder teilweise fehlenden Kostengrundentscheidung greift § 321 ein.100 BGHZ 18, 350, 354 = NJW 1955, 1919; Wieczorek2 § 319 Anm. B IIIb. BAG NJW 2002, 1142. BGH NJW 1964, 1858; NJW-RR 1990, 893; 1991, 1278. Vgl. auch BGH ZIP 1993, 622, 624. BGHZ 78, 22; 127, 74, 80 f. BGHR Bd 6, § 319 Abs. 1 I, Urteilsformel 2; BAG NJW 2002, 1142. BGHZ 20, 188, 194 = NJW 1956, 830; BGHZ 78, 22 = NJW 1980, 2813; RG JW 1927, 1638; Braun NJW 1981, 425, 427; ders. JuS 1986, 364, 366; Lindacher ZZP 88 (1975), 64, 66 ff. 97 BGH VersR 1982, 70; OLG München MDR 2003, 522; LAG Bremen MDR 1996, 1069. 98 OLG Hamm NJW-RR 1986, 1444. 99 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7; Schneider MDR 1980, 762; Zöller/Feskorn Rdn. 15. Anders OLG Köln MDR 1980, 761, 762. 100 OLG Hamm MDR 1970, 1018; 2000, 1149, 1150; KG JurBüro 1981, 614, 615; OLG München MDR 2003, 522.

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Trotz der klaren und eindeutigen Ausgangspunkte für die Auslegung des § 319 Abs. 1 – Beschränkung auf Mängel der Verlautbarung, keine Anwendung auf Fehler der Willensbildung – wird teilweise eine entsprechende Anwendung der Norm für diejenigen Fälle bejaht, in denen erst eine nachträglich Änderung des Streitwerts zur Unrichtigkeit der ausgesprochenen Kostenquote geführt hat.101 § 319 Abs. 1 ist jedenfalls nicht unmittelbar anzuwenden, denn es liegt kein Verlautbarungsfehler vor. Vielmehr beruhte die Kostengrundentscheidung auf einer abweichenden Vorstellung des Gerichts vom festzusetzenden Streitwert. Billigkeitserwägungen vermögen weder hieran etwas zu ändern, noch sind sie zur Begründung einer Analogie geeignet. Voraussetzung einer entsprechenden Anwendung des § 319 sind eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage. Die durch eine nachträgliche Änderung des der Kostengrundentscheidung zugrunde zu legenden Streitwerts entstehende Sach- und Rechtslage unterscheidet sich hinsichtlich der den Parteien zur Verfügung stehenden Möglichkeiten – abgesehen von der hier erörterten analogen Anwendung des § 319 – nicht von derjenigen bei Zugrundelegung eines von vornherein unzutreffenden Streitwertes oder bei fehlerhafter Berechnung der Quotengrundlagen: Die Parteien sind mit einer fehlerhaften Kostengrundentscheidung konfrontiert und können diese wegen § 99 Abs. 1 nicht isoliert anfechten. Dementsprechend ist weder eine planwidrige Regelungslücke zu erkennen, noch besteht eine mit den unmittelbar unter § 319 fallenden evidenten Verlautbarungsfehlern vergleichbare Interessenlage. Die Interessenlage bei fehlerhafter Kostengrundentscheidung auf Grund nachträglicher Änderung des Streitwertes ist im Gegenteil viel eher vergleichbar mit den durch § 99 Abs. 1 geregelten Fällen der fehlerhaften, aber dennoch weder isoliert anfechtbaren noch gem. § 319 zu berichtigenden Kostengrundentscheidungen. Erwägungen, die sich in einem Rückschluss von einer besonders groben Unrichtigkeit der Kostengrundentscheidung auf die Anwendung des § 319 erschöpfen, vermögen schon in methodischer Hinsicht nicht zu überzeugen.102 Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof die Anwendung des § 319 abgelehnt.103

36 c) Kostenfestsetzung. Legt der Rechtspfleger der Kostenfestsetzung (§§ 103 ff.) irrtümlich einen mittlerweile überholten Streitwert zugrunde, handelt es sich ebenfalls nicht um einen gem. § 319 zu berichtigenden Verlautbarungsmangel des betreffenden Beschlusses, sondern um einen Fehler bei der Willensbildung.104 Hingegen kann eine Berichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit erfolgen, wenn der Rechtspfleger bei der Berechnung der Kosten von einer falschen Quote ausgegangen ist, denn hierbei handelt es sich um einen Rechenfehler i.S.d. § 319 Abs. 1.105

37 d) Vorläufige Vollstreckbarkeit. Wie die übrigen Bestandteile der Urteilsformel kann auch die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit nur dann gem. § 319 berichtigt werden, wenn sich den zugehörigen Entscheidungsgründen106 oder dem Protokoll107 zweifelsfrei entnehmen lässt, dass die im Tenor wiedergegebene Entscheidung nicht der gefällten Entscheidung entspricht.

101 OLG Hamm MDR 1986, 594; 2001, 1186; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1407; MDR 2001, 1074. Differenzierend Proske Die Urteilsberichtigung gem. § 319 ZPO (2002) S. 118; vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 30. Juli 2008 – II ZB 40/07 –, juris Rdn. 11. 102 Zutreffend daher BGH MDR 1977, 925; KG NJW 1975, 2107; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1532 f.; OLG Köln FamRZ 1994, 56; OLG Stuttgart MDR 2001, 892, 893; LG Frankfurt NJW-RR 1998, 67; Wolter Die Urteilsberichtigung nach § 319 ZPO (1999), S. 79 ff. 103 BGH, Beschl. v. 30. Juli 2008 – II ZB 40/07 –, juris Rdn. 12 ff.; ebenso OLG Stuttgart NKJW 2015, 421; anders OLG Düsseldorf MDR 2006, 118 (119); OLG Hamm MDR 2001, 1186; Proske NJW 2015, 423. 104 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. Anders OLG München JurBüro 1993, 680. 105 OLG München JurBüro 1992, 247. 106 OLG Celle NJW 1955, 1843, 1844; OLG Düsseldorf BB 1977, 471, 472 m. abl. Anm. v. Runge. 107 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. Rensen

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e) Rechtsmittelzulassung. Die Entscheidung über die Rechtsmittelzulassung kann gem. § 319 38 sowohl dahingehend berichtigt werden, dass eine versehentlich ausgesprochene Zulassung abgelehnt wird,108 als auch in der Art und Weise, dass eine fehlende Zulassung ausgesprochen wird.109 Wie sonst auch erfordert § 319 Abs. 1 allerdings das Vorliegen einer offenbaren Unrichtigkeit in dem Sinne, dass sich der tatsächliche Wille des Gerichts aus den Vorgängen bei Erlass des Urteils, den Umständen bei seiner Verkündung oder den Entscheidungsgründen ohne Weiteres ergibt.110 Ist das der Fall, kann auch eine Parteiverwechslung bei der Revisionszulassung ohne weiteres berichtigt werden.111 Dagegen kann eine bewusste Verweigerung der Rechtsmittelzulassung auch dann nicht gem. § 319 korrigiert werden, wenn sie auf der unzutreffenden Vorstellung beruhte, auf die Zulassung komme es mit Rücksicht auf den Wert der Beschwer nicht an, denn hierbei handelt es sich um einen ausschließlich die Willensbildung betreffenden Fehler.112 3. Rechtsmittelbelehrung Auch eine von der gewollten Rechtsmittelbelehrung offenbar abweichend verlautbarte Rechtsmittel- 38a belehrung kann zwar berichtigt werden.113 Jedoch ist insofern eine offenbare Unrichtigkeit nur in der Weise vorstellbar, als sich die Unrichtigkeit aus dem Sonderwissen der beteiligten Richter ergibt. Dagegen reicht die bloße Unrichtigkeit im Sinne einer rechtsfehlerhaften Willensbildung des Gerichts nicht.114

4. Unterschriften Versehentlich fehlende Unterschriften können, ohne dass es einer Berichtigung gem. § 319 be- 39 darf,115 jederzeit nachgeholt werden (s.o. § 315 Rdn. 27). Im Wege der Berichtigung gem. § 319 ist hingegen die Unterschrift eines an der Fällung des Urteils nicht mitwirkenden Richters einschließlich der entsprechenden Angabe im Rubrum zu streichen und durch die richtige Angabe und die fehlende Unterschrift des beteiligten Richters zu ersetzen.116

VI. Wirkung der Berichtigung 1. Allgemein Mit dem Erlass des Beschlusses über die Berichtigung gem. § 319 tritt die berichtigte Fassung an 40 die Stelle der ursprünglichen, unrichtigen Fassung der Entscheidung, so dass die Neufassung so behandelt wird, als habe sie vom Erlass der Entscheidung an gegolten. Die berichtigte Fassung

108 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11. 109 BGHZ 20, 188, 194 = NJW 1956, 830; 1958, 1917; BGHZ 78, 22 = NJW 1980, 2813; 2004, 779; 2013, 2124, 2125; BAG NJW 1996, 674.

110 BGH NJW 2004, 779; 2013, 2124, 2125; LG Mainz NJW-RR 2002, 1654. 111 BGH VersR 1981, 548, 549. 112 BGH NJW-RR 2009, 1349 (1350); BAG AP ZPO § 319 Nr. 1; ZIP 1993, 1573; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11. Anders Vollkommer/Schwaiger EzA § 72 ArbGG 1979 Nr. 20 (S. 15). BAG NJW 2005, 2251; Zöller/Feskorn Rdn. 28. Dementsprechend reicht die Komentierung von Zöller/Feskorn Rdn. 28 zu weit. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12; Zöller/Feskorn Rdn. 15. BGH NJW 2003, 3057; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 636, 637.

113 114 115 116 211

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des Urteils ist vom Zeitpunkt der Verkündung bzw. Zustellung (§ 310 Abs. 3) des Urteils an hinsichtlich der Rechtsfolgen maßgebend.117

2. Rechtsmittel 41 Die vorstehenden Erwägungen gelten zum einen hinsichtlich der Rechtsmittel. Dementsprechend bestimmt sich die Statthaftigkeit und Zulässigkeit eines Rechtsmittels nur nach der Neufassung. Ein zunächst statthaftes und zulässiges Rechtsmittel kann durch eine Berichtigung gem. § 319 unstatthaft oder unzulässig werden, wie auch umgekehrt eine Berichtigung die Statthaftigkeit und Zulässigkeit des Rechtsmittels nachträglich zu begründen vermag.118 Dagegen hat eine Berichtigung grundsätzlich keinen Einfluss auf den Lauf der Rechtsmittel42 fristen. Diese werden grundsätzlich ungeachtet der Berichtigung durch die Zustellung des (nicht berichtigten) Urteils in Lauf gesetzt und nach der Berichtigung gilt keine neue Frist.119 Daran ändert sich auch dann nichts, wenn das Urteil in der berichtigten Fassung erneut zugestellt wird.120 Allerdings bedarf es immer dann einer Ausnahme, wenn das Urteil in seiner zugestellten, 43 unrichtigen Fassung keine ausreichende Grundlage geboten hat, die Notwendigkeit und Möglichkeit der Einlegung von Rechtsmitteln zu beurteilen.121 Ein Fehler des Gerichts darf nicht zu Lasten der Parteien gehen und insb. nicht die von Gesetzes wegen bestehenden Rechtsmittel sowie die entsprechenden Überlegungsfristen beeinträchtigen.122 Liegt ein derartiger Fall vor, wird die Rechtsmittelfrist erst ausnahmsweise mit der Zustellung des Berichtigungsbeschlusses in Lauf gesetzt.123 Im Hinblick auf die gem. § 319 Abs. 1 erforderliche Offensichtlichkeit des Fehlers wird es aller44 dings i.d.R. keine Ausnahme von dem regelmäßigen Lauf der Rechtsmittelfristen bedürfen, denn grundsätzlich wird die betroffene Partei die Unrichtigkeit des Urteils ohne Weiteres erkennen und dementsprechend die Notwendigkeit und Möglichkeit von Rechtsmitteln sachgerecht erwägen können.124 Ein erneuter Beginn der Rechtsmittelfristen ist z.B. in den Fällen einer irrtümlich fehlenden Rechtsmittelzulassung125 oder einer Parteiverwechslung bei der Rechtsmittelzulassung126 zu bejahen. Auch ein Rechenfehler, der sich erst nach Überprüfung und Saldierung zahlreicher Einzelposten feststellen lässt und die Beschwer betrifft, kann eine Ausnahme hinsichtlich des Laufs der Rechtsmittelfristen rechtfertigen.127 Schließlich läuft die Rechtsmittelfrist erst mit dem Zugang des Aufhebungsbeschlusses, wenn der betroffenen Partei mit dem Urteil bereits ein Berichtigungsbeschluss zugestellt wird, aus dem sich ergibt, dass sie entgegen den Angaben im Urteil lediglich zur Zahlung eines unter der Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) liegenden Betrages verurteilt worden ist, der Berichtigungs-

117 BGHZ 89, 184, 186 = NJW 1984, 1041; 1985, 742; BayObLG BayVBl. 1987, 92; OLG Hamm RPfleger 1976, 146; OLG Koblenz WRP 1980, 576, 577. 118 BGH NJW 1993, 1399, 1400. 119 BGHZ 113, 228, 230 = NJW 1991, 1834; NJW-RR 1995, 574; 2001, 211; 2004, 712, 713; MDR 2003, 1128; OLG Hamm FamRZ 1992, 1452. 120 BGH NJW-RR 1993, 1213 f. 121 BVerfG NJW-RR 1996, 183, 184; BGHZ 89, 184, 186 ff. = NJW 1984, 1041; NJW-RR 1992, 251 f.; 1993, 1213, 1214; 2001, 211; 2004, 712, 713; NJW 1998, 3280; 1999, 646, 647. 122 BGH NJW 1999, 646, 647. 123 OLG Saarbrücken NJW-RR 2010, 1221, 1222. 124 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 17. 125 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 17. 126 BGH VersR 1981, 548, 549; BGHZ 113, 228, 231 = NJW 1991, 1834; OLG Düsseldorf MDR 1990, 930; Vollkommer MDR 1992, 642. 127 BGH NJW 1995, 1033 f. Rensen

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beschluss aber wieder aufgehoben und zugleich klargestellt wird, dass es hinsichtlich des Umfangs der Verurteilung bei den Angaben im Urteil verbleibt.128 Die trotz Einlegung eines Rechtsmittels weiter zulässige Berichtigung des Urteils kann dazu 45 führen, dass das Rechtsmittel z.B. wegen fehlender Beschwer oder zu geringen Wertes des Beschwerdegegenstandes rückwirkend seine Zulässigkeit verliert und kostenpflichtig zu verwerfen wäre.129 Nach zutreffender Auffassung kommt hier eine Erledigungserklärung hinsichtlich des Rechtsmittels in Betracht.130

3. Zwangsvollstreckung Zum anderen kann eine bis dahin zulässige Zwangsvollstreckung infolge der Berichtigung unzu- 46 lässig werden und muss entsprechend nach den § 717 Abs. 1, § 775 Nr. 1 oder auf eine Erinnerung des Vollstreckungsschuldners gem. § 766 hin eingestellt werden.131 Umstritten ist, ob hinsichtlich der Zurückgewähr des auf Grund der alten Fassung Beigetriebenen § 717 Abs. 2 analog anzuwenden ist.132

4. Bindung an einen fehlerhaften Berichtigungsbeschluss Die Bindungsiwkrung von Berichtigungsbeschlüssen und darunter auch diejenige von fehlerhaften 47 Berichtigungsbeschlüssen richtet sich im Ausgangspunkt nach den auch für andere Entscheidungen geltenden Grundsätzen. Dementsprechend entfällt die Bindung an einen Berichtigungsbeschluss auch dann nicht, wenn der Beschluss entgegen § 319 Abs. 1 keine bloße Berichtigung im Sinne der Behebung eines Verlautbarungsmangels, sondern die nicht zulässige Korrektur eines Fehlers der Willensbildung zum Gegenstand hat.133 Anderes gilt indessen immer dann, wenn der Berichtigungsbeschluss erkennbar keine gesetzliche Grundlage hat.134 Der Berichtigungsbeschluss ist in einem derartigen Fall wirkungslos.135 Dasselbe gilt, wenn nicht nur unter Missachtung des § 319 Abs. 1 Fehler der Willensbildung korrigiert worden sind, sondern wenn dies offensichtlich ist und es deshalb erkennbar an der Rechtsgrundlage fehlt136 oder die berichtigte Unrichtigkeit offensichtlich nicht evident gewesen ist und deshalb die Voraussetzungen des § 319 erkennbar nicht vorgelegen haben.137 Auch eine mangelnde Begründung kann zur Wirkungslosigkeit des Berichtigungsbeschlusses führen, wenn der Beschluss nämlich keine näheren Angaben darüber enthält, inwiefern eine offenbare Unrichtigkeit gegeben ist und eine solche nicht ohne weiteres erkennbar ist.138 Diese Grundsätze gelten insbesondere bei fehlerhafter Berichtigung von Angaben, welche die Zuständigkeit des Gerichts be-

128 BGH NJW 1986, 935 f. 129 BGHZ 127, 74, 81 f = NJW 1994, 2832 = LM ZPO § 319 Nr. 19 m. Anm. v. Heinrich. Anders Lindacher ZZP 88 (1975), 64, 67 ff. und 73. 130 LG Bochum ZZP 97 (1984), 215 m. insoweit zust. Anm. v. Waldner; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 31. Gegen die Anwendung des § 91a, wenn der Gegner den Prozess nicht aufgenommen hat: BGHZ 127, 74, 81 f. = NJW 1994, 2832 = LM ZPO § 319 Nr. 19 m. Anm. v. Heinrich. Ablehnend Pfeiffer EWiR 1/94, 1149, 1150. 131 OLG Koblenz WRP 1980, 576, 577. 132 Dafür z.B. MünchKomm/Krüger § 717 Rdn. 11; Musielak/Voit/Lackmann § 717 Rdn. 6; Zöller/Herget § 717 Rdn. 4. 133 BGH FamRZ 2018, 1006; NJW 1994, 2832. 134 BGHZ 20, 188, 190 ff. = NJW 1956, 830; 1958, 1917; 1985, 742; NJW-RR 1988, 407, 408; NJW-RR 1993, 700; BAG AP ZPO § 319 Nr. 1, 2, 3, 15, 17 und 20. 135 Braun JuS 1986, 364, 366. 136 BGH NJW 1985, 742; BAG AP ZPO § 319 Nr. 1. Anders BGHZ 127, 74, 79 = NJW 1994, 2832 = LM ZPO § 319 Nr. 19 m. Anm. v. Heinrich. 137 BGHZ 20, 188, 190 ff. = NJW 1956, 830; 1958, 1917; NJW-RR 1988, 407, 408; BAG AP ZPO § 319 Nr. 4, 20. 138 BAG AP ZPO § 319 Nr. 14. 213

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treffen,139 bei dem für das Rechtsmittelgericht maßgebenden Tatbestand140 und bei der für den Instanzenzug bedeutsamen nachträglichen Rechtsmittelzulassung.141 Sie beanspruchen aber allgemeine Geltung. Für die Bindungwirkung eines eventuell fehlerhaften Berichtigungsbeschlusses kommt es also darauf an, ob im betreffenden Fall besondee Umstände vorliegen, nach denen die Berichtigung vor dem Hintergrund des § 319 offensichtlich und eindeutig rechtswidrig war. 48 Sofern dieser in der BGH-Rechtspechung angelegten differenzierenden Lösung unter Berufung auf die im Übrigen geltenden Grundsätze zur Bedeutung fehlerhafter Entscheidungen entgegengehalten wird, dass Mängel nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit einer Entscheidung führten und i.d.R. lediglich deren Anfechtbarkeit begründeten,142 vermag das hier nicht zu überzeugen. Zwar scheint § 319 Abs. 3, der als Rechtsmittel gegen eine fehlerhafte Berichtigung die sofortige Beschwerde, also ein befristetes Rechtsmittel vorsieht, gegen das oben erläuterte Verständnis zu sprechen. Zum einen sind aber mit Berichtigungsbeschlüssen keine Sachentscheidungen verbunden. Deshalb ist eine Behandlung solcher Entscheidungen nach den für die Wirksamkeit von Sachentscheidungen geltenden Grundsätzen nicht ohne weiteres gerechtfertigt.143 Zum anderen ist zur Berichtigung stets nicht nur das Ausgangsgericht berufen, sondern auch das Rechtsmittelgericht, solange es nämlich mit der Sache befasst ist (s.o. IV. 1). Wie das Ausgangsgericht ist dementsprechend das Rechtsmittelgericht auch zur Berichtigung oder Aufhebung des fehlerhaften Berichtigungsbeschlusses berechtigt. Eine Verbindlichkeit auch des erkennbar fehlerhaften Berichtigungsbeschlusses für das Rechtsmittelgericht ist hiermit nicht gut vereinbar.

VII. Rechtsmittel 49 Gemäß § 319 Abs. 3 ist gegen den die Berichtigung aussprechenden Beschluss die sofortige Beschwerde statthaft. Betrifft die Berichtigung lediglich die Kostengrundentscheidung, steht § 99 dem nicht entgegen.144 Allerdings stehen nur die Voraussetzungen der Berichtigung gem. § 319 in Rede. Im Wege der gem. § 319 Abs. 3 statthaften sofortigen Beschwerde können mit Rücksicht auf § 99 hingegen nicht die sachlichen Grundlagen der gefällten Kostengrundentscheidung zur Überprüfung gestellt werden.145 § 567 Abs. 1 führt allerdings insofern zu einer Einschränkung des § 319 Abs. 3, als danach die Berichtigungsbeschlüsse der Oberlandesgerichte sowie der Landgerichte in den Berufungs- und Beschwerdeverfahren nicht anfechtbar sind, es sei denn dass das Gericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat (§ 574).146 50 Zwar ist gem. § 319 Abs. 3 gegen den die Berichtigung ablehnenden Beschluss kein Rechtsmittel statthaft. Das gilt jedoch nicht ohne Ausnahme, sondern nur dann, wenn das Gericht auf Grund einer Überprüfung im Rahmen des § 319 Abs. 1 zu dem Ergebnis gekommen ist, dass eine korrekturbedürftige Unrichtigkeit nicht vorliegt.147 § 319 Abs. 3 soll nämlich nur Entscheidungen der Anfechtung entziehen, die auf Erwägungen zur Unrichtigkeit i.S.d. § 319 Abs. 1 beruhen. Dementsprechend ist ein Beschluss, der nicht auf einer inhaltlichen Prüfung beruht, nach dem Sinn und Zweck des § 319 Abs. 3 anfechtbar. Hier ist die sofortige Beschwerde gem. § 567 Abs. 1 Nr. 2 statthaft.148 Ebenso ist es, wenn ein unzuständiges Gericht den Antrag auf Berichtigung abgelehnt

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BGH NJW-RR 1993, 700; Zöller/Feskorn Rdn. 43. BGH NJW-RR 1988, 407; Zöller/Feskorn Rdn. 43. BGH NJW 2004, 2389; NJW 1995, 1033; NJW-RR 2001, 61; Zöller/Feskorn Rdn. 43. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 61 Rdn. 14; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 39 ff. So Zöller/Feskorn Rdn. 29. BayObLG NJW-RR 1997, 57; OLG Hamburg MDR 1957, 753. OLG Karlsruhe NJW-RR 2000, 730. OLG München ReckRS 2016, 15114 Rdn. 5; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 20. BGHZ 106, 370, 373 f = NJW 1989, 1281. KG NJW 1975, 2107; OLG Hamm NJW-RR 1987, 187; OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1990, 75, 76; LG Köln NJW-RR 1987, 955; LG Münster JurBüro 1988, 1728, 1729; LG Frankfurt a.M. NJW-RR 1991, 1470. Rensen

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hat.149 Schließlich ist § 319 Abs. 3 auch für den Fall teleologisch zu reduzieren, dass das Gericht die ablehnende Entscheidung auf die mangelnde Evidenz der Unrichtigkeit gestützt hat. Wie in den vorgenannten Fällen hat nämlich hier keine Überprüfung der Unrichtigkeit seitens des erkennenden Gerichts stattgefunden.150 Nach Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes zum 1. Januar 2002 berechtigen die Fälle 51 greifbar gesetzeswidriger Beschlüsse über die Ablehnung einer Berichtigung nicht mehr zu einer außerordentlichen (sofortigen) Beschwerde.151 Denn neben § 321a und wegen der gebotenen Rechtsmittelklarheit bleibt für die außerordentliche Beschwerde kein Anwendungsbereich mehr.152 Daraus ergibt sich indes keineswegs, dass sämtliche der o.g. Ausnahmen von § 319 Abs. 3 überholt sind.153 Vielmehr bleibt es bei den der teleologischen Reduktion des § 319 Abs. 3 zugrunde liegenden Erwägungen, so dass Ablehnungen, die nicht auf die Prüfung der Unrichtigkeit gestützt worden sind, mittels der sofortigen Beschwerde angefochten werden können. Der außerordentlichen Beschwerde bedurfte es insofern auch vor Einführung des § 321a mit der ZPOReform nicht. Erfolgt die Berichtigung in der falschen Form, d.h. durch Urteil statt durch Beschluss, findet 52 § 319 Abs. 3 gleichwohl Anwendung.154 Nichts anderes gilt, wenn ein Urteil des Rechtsmittelgerichts neben der Bescheidung des Rechtsmittels auch eine Berichtigung enthält.

VIII. Kosten Weil die Tätigkeit des Rechtsanwalts in Zusammenhang mit einer Berichtigung gem. § 319 zum 53 Rechtszug gehört (§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 RVG), ist sie einschließlich einer entsprechenden Anregung durch die Gebühren nach den Nr. 3100 ff. VV RVG abgegolten. Nur wenn der Rechtsanwalt nicht auch Prozessbevollmächtigter gewesen ist, erhält er die Gebühren gem. Nr. 3403 VV RVG.155 Gerichtskosten fallen infolge eines Berichtigungsverfahrens nicht an und die Ausfertigungen 54 sowie Abschriften des Berichtigungsbeschlusses sind im Rahmen der Nr. 9000 Ziff. 2 KV GKG auslagenfrei.156

§ 320 Berichtigung des Tatbestandes (1) Enthält der Tatbestand des Urteils Unrichtigkeiten, die nicht unter die Vorschriften des vorstehenden Paragraphen fallen, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche, so kann die Berichtigung binnen einer zweiwöchigen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden. (2) 1Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. 2Der Antrag kann schon vor dem Beginn der Frist gestellt werden. 3Die Berichtigung des

149 LG Frankfurt a.M. NJW-RR 1991, 1470. 150 OLG Nürnberg JurBüro 1980, 144; LAG München MDR 1985, 170; LG Bonn JurBüro 1991, 125; LG Frankfurt a.M. NJW-RR 1991, 1470. Dagegen Musielak/Voit/Musielak Rdn. 21 (aufgrund einer ungenauen Zweckbestimmung bzgl. § 319 Abs. 3). Zöller/Feskorn Rdn. 41 hält die Ausnahmen von § 319 Abs. 3 im Hinblick auf § 321a insgesamt für überholt. 151 Vgl. dazu OLG Koblenz FamRZ 1991, 100, 101; OLG Brandenburg NJW-RR 1997, 1563. 152 BGH NJW 2002, 1577; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2003, 140 ff.; OLG Köln NJW-RR 2003, 374. Vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 16. Januar 2007 – 1 BvR 2803/06 –, juris. 153 So aber Zöller/Feskorn Rdn. 27. 154 OLG Hamm NJW-RR 1986, 739 = MDR 1986, 417. 155 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 22; Zöller/Feskorn Rdn. 45. 156 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2r; Zöller/Feskorn Rdn. 45. 215 https://doi.org/10.1515/9783110443172-027

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Tatbestandes ist ausgeschlossen, wenn sie nicht binnen drei Monaten seit der Verkündung des Urteils beantragt wird. (3) 1Das Gericht entscheidet ohne Beweisaufnahme. 2Bei der Entscheidung wirken nur diejenigen Richter mit, die bei dem Urteil mitgewirkt haben. 3Ist ein Richter verhindert, so gibt bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden und bei dessen Verhinderung die Stimme des ältesten Richters den Ausschlag. 4Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. 5Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. 6Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. 7Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden. (4) Die Berichtigung des Tatbestandes hat eine Änderung des übrigen Teils des Urteils nicht zur Folge.

Schrifttum Bausch Haftungsfalle Tatbestandsberichtigung, AnwBl. 2011, 126; Bräuer Nach dem Urteil ist vor der Berufung – oder: Worauf Anwälte noch achten sollten, AnwBl. 2011, 141; Braunschneider Zwei Falltüren auf dem Weg zur Berufung, ProzRB 2003, 302; Burkhardt Urteilsberichtigung, Tatbestandsberichtigung und Urteilsergänzung, JurBüro 1960, 138; Diller Tatbestands-Berichtigungsanträge – Sinn und Unsinn, FA 2002, 162; Doms Neue ZPO – Umsetzung in der anwaltlichen Praxis, NJW 2002, 777; Dräger Grundsätzlich keine negative Beweiskraft des Tatbestands, MDR 2015, 13; Dührsen/ Richter Tatbestandsberichtigung erstinstanzlicher Urteile – gut investierte Zeit?, Teil 1 und2, ArbRAktuell 2015, 420 und 470; Einsiedler Die Berichtigung des Tatbestandes nach § 320 ZPO, MDR 2011, 1454; Fellner Tatsachenfeststellung in der ersten Instanz – Bedeutung für das Berufungsverfahren und die Korrekturmöglichkeit, MDR 2003, 721; Fischer Bezugnahmen – insbesondere pauschale Bezugnahmen in Tatbeständen und Schriftsätzen im Zivilprozess sowie damit zusammenhängende Fragen, 1994; Geipel/Prechtel Brennpunkte des Zivilprozesses und Reaktionsmöglichkeiten auf gerichtliche Fehler, MDR 2011, 336; Grunsky Zum Tatsachenstoff im Berufungsverfahren nach der Reform der ZPO, NJW 2002, 800; Henssler Korrektur rechtskräftiger Entscheidungen über den Versorgungsausgleich (1983); Heydn/Müller Der sinnlose Schlagabtausch zwischen den Instanzen auf dem Prüfstand: Für eine Abschaffung der Tatbestandsberichtigung, NJW 2005, 1750; Hirtz Gegen das Mantra von der Bindung des Berufungsgerichts, NJW 2014, 1642; Hüneke/ Austermann §§ 319 ff. ZPO als Durchbrechung des Grundsatzes der Innenbindung des zivilgerichtlichen Urteils, Jura 2009, 50; Hünn Die Berichtigung des Urteilstatbestandes, ArbuR 1957, 335; Naundorf Die verfristete Tatbestandsberichtigung, MDR 2004, 1273; Oehlers Von dem, was der Revisionsrichter zu lesen und Tatrichter zu schreiben hat, NJW 1994, 712; Schmidt Der Richterwegfall im Tatbestandsberichtigungsverfahren des Zivilprozesses, JR 1993, 457; Schumacher Die unrichtige Wiedergabe des Parteivorbringens als offenbare berichtigungsfähige Unrichtigkeit, NJW 1969, 967; Stackmann Der (Un-)Sinn von Berichtigungsanträgen, NJW 2009, 1537; ders. Der Angriff auf defizitäre Feststellungen im zivilprozessualen Ersturteil, NJW 2014, 2929; Stöber Notwendigkeit einer Tatbestandsberichtigung zur Vorbereitung der Berufung, MDR 2006, 5; Vollkommer Unrichtige tatbestandliche Feststellungen des Beschwerdegerichts als Gehörsverletzung, MDR 2010, 1161; Weitzel Tatbestand und Entscheidungsqualität (1990).

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Anwendungsbereich

III.

Voraussetzungen

IV. 1.

Verfahren Antrag, § 320 Abs. 1

Rensen

1 5 8

5.

19 Fristen, § 320 Abs. 1, 2 21 Gericht, § 320 Abs. 3 S. 2 und 3 Verhandlung und Beweisaufnahme, § 320 Abs. 3 26 S. 1 28 Beschluss, § 320 Abs. 3 S. 4 und 5, Abs. 4

V.

Anfechtung

VI.

Kosten

2. 3. 4.

35

17 38

216

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 320

I. Allgemeines Mit Rücksicht auf die wegen § 314 besondere Bedeutung des Urteilstatbestandes hat der Gesetzge- 1 ber den Parteien auch für Fälle, die nicht unter § 319 Abs. 1 subsumiert werden können, eine Möglichkeit eingeräumt, nachträglich ihr Vorbringen zutreffend in den Tatbestand aufnehmen zu lassen.1 § 320 ist dementsprechend stets vor dem Hintergrund des § 314 zu sehen und macht nur Sinn, soweit dem Tatbestand die entsprechende Beweiskraft zukommt (s.u. Rdn. 11).2 Dem Urteilstatbestand kommt wegen § 97 Abs. 2, aber auch im Hinblick auf die §§ 529, 531 2 und 559 besondere Bedeutung zu,3 wenn diese Bedeutung mit der ZPO-Reform insb. wegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 – „…, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit … begründen …“ – und aufgrund der Grenzen des § 314 – nur positive Beweiskraft für das mündliche Parteivorbringen in der betreffenden Instanz – auch nicht in dem anfänglich erwarteten4 Maße zugenommen haben mag. Ein fehlerhafter Urteilstatbestand ist nämlich schon im Hinblick auf die beschränkte Bindung an fehlerhafte erstinstanzliche Feststellungen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1) sowie mit Rücksicht auf die Zulässigkeit neuen Vorbringens bei Verfahrensfehlern im ersten Rechtszug (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 1, 2 Nr. 2) für das Berufungsverfahren nicht stets und uneingeschränkt von Bedeutung.5 Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich bereits, dass ein Rechtsmittel nicht mit dem 3 Ziel eingelegt werden kann, eine Berichtigung des Tatbestandes zu erreichen.6 Vielmehr muss grundsätzlich umgekehrt die Berichtigung des Tatbestandes dem Rechtsmittel vorausgehen, welches dann auf die unzutreffende Würdigung des Vorbringens gestützt werden kann. Die Tatbestandsberichtigung kann also die Grundlage eines Rechtsmittels sein.7 Allerdings besteht im Falle einer Berufung daneben die Möglichkeit, die Bindung des Gerichts an die tatsächlichen Feststellungen des Ausgangsgerichts (§ 529 Abs. 1 Nr. 1) zu erschüttern. Gelingt das, kann ohne Rücksicht auf den Urteilstatbestand und ungeachtet des ohnehin nur für streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen geltenden § 314 unbeschränkt auf das bisherige Vorbringen zurückgegriffen werden, weil es sich nicht um unter die §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 fallendes neues Vorbringen handelt.8 Mit Rücksicht hierauf bedarf ein Rechtsmittel nicht zwangsläufig der vorausgehenden Tatbestandsberichtigung. Gestützt auf § 529 kann das Rechtsmittelgericht vielmehr sehr wohl unter entsprechendem Hinweis vom Tatbestand des angefochtenen Urteils abweichen. Mit § 314 kann eine strengere Sichtweise schon deshalb nicht begründet werden, weil die Norm nur streitiges mündliches bzw. streitiges mündlich (ausdrücklich oder konkludent) in Bezug genommenes schriftliches Vorbringen betrifft, das grundsätzlich beweisbedürftig ist. Die Tatsachenbindung des Berufungsgerichts ergibt sich hingegen allein aus § 529, der zugleich die Ausnahme vorsieht – § 314 gewinnt in diesem Zusammenhang nur insofern Bedeutung, als solche Feststellungen verbindlich iSd. § 529 sind, denen eine Wirkung iSd. § 314 zukommen kann. Maßgebend ist danach, ob die nach § 529 zu prüfenden Feststellungen des Tatbestandes überhaupt solche iSd. § 314 sind

1 Vgl. Hahn/Mugdan, Materialien zur CPO, II.1, S. 289 (zu § 281); Musielak/Voit/Musielak § 320 Rdn. 1. 2 BGH NJW 1983, 2030, 2032; NJW-RR 1988, 407, 408; KG NJW 1966, 601; OLG Stuttgart NJW 1973, 1049; LAG Köln MDR 1985, 171. Anders Weitzel Tatbestand und Entscheidungsqualität (1990) S. 80 ff.

3 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1. Vgl. etwa BGH, Urteil vom 22. September 2022 – XI ZB 34/19, juris Rdn. 81 m.w.N. zu § 559; Urteil vom 2. Juni 2022 – III ZR 216/20, juris Rdn. 30 zu § 551 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und OLG München, Beschluss vom 12. Oktober 2022 – 37 U 3696/22, juris Rdn. 14 zu § 529; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 6. Juli 2022 – 13 U 84/21, juris Rdn. 38. 4 Vgl. Doms NJW 2002, 777, 779; Grunsky NJW 2002, 800, 801; Hinz SchlHA 2003, 151 f.; Fölsch MDR 2004, 1029, 1031. 5 Vgl. Barth NJW 2002, 1702; Crückeberg MDR 2003, 200 f.; Gehrlein MDR 2003, 421, 427. 6 BGH NJW 1993, 1851 f.; 1994, 517, 519; WM 1995, 435; OLG Karlsruhe NJW-RR 2003, 778, 779; OLG Stuttgart NJW 1969, 2055, 2056; OLG München BauR 1984, 637, 639. 7 Zöller/Feskorn Rdn. 5. 8 Barth NJW 2002, 1703; Crückeberg MDR 2003, 199 ff.; Gaier NJW 2004, 110. 217

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§ 320

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

und ob insofern auch nach dem Parteivorbringen im zweiten Rechtszug konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Feststellungen vorliegen.9 4 § 320 geht zurück auf § 291 CPO und hat schon durch die BGB-Novelle von 1898, die Emminger-Novelle von 1924, die Novelle von 1950 sowie die Vereinfachungsnovelle von 1976 Änderungen erfahren.10 § 320 Abs. 3 wurde im Zuge des Ersten Justizmodernisierungsgesetzes mit Wirkung zum 1. September 2004 dahingehend neu gefasst, dass es im Interesse größerer Effizienz einer mündlichen Verhandlung nur noch auf entsprechenden Antrag einer Partei hin bedarf11 § 320 Abs. 4 ist mit dem Justizkommunikationsgesetz um Bestimmungen über die Abfassung des Berichtigungsbeschlusses als gerichtliches elektronisches Dokument ergänzt worden.12 Durch das Gesetz zur Regelung der Wertgrenzen für die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen, zum Ausbau der Spezialisierung bei den Gerichten sowie zur Änderung weiterer zivilprozessualer Vorschriften vom 12. Dezember 2019 ist schließlich der erst 2004 geänderte § 320 Abs. 3 über eine auf Parteiantrag obligatorische mündliche Verhandlung gestrichen worden.13

II. Anwendungsbereich 5 Grundsätzlich ist § 320 auf Beschlüsse nicht entsprechend anzuwenden, weil insofern § 314 keine Bedeutung zukommt.14 Lediglich hinsichtlich instanzbeendender Beschlüsse nach mündlicher Verhandlung kann ausnahmsweise anderes gelten,15 wenn nämlich solche Beschlüsse auch in tatsächlicher Hinsicht begründet werden müssen, das Rechtsmittelgericht gebunden ist und § 314 insofern Anwendung findet.16 § 320 gilt z.B. nicht für Beschlüsse über eine Tatbestandsberichtigung.17 Auch bezüglich des Tatbestandes eines Revisionsurteils gilt § 320 nur eingeschränkt, näm6 lich soweit dessen Beweiskraft gem. § 314 reicht (s.u. III). Der zusammenfassenden Wiedergabe des Streitstoffs, der Prozessgeschichte sowie der Anträge der vorangegangenen Instanzen im Revisionsurteil mangelt es i.d.R. hieran.18 Die entsprechende Anwendung des § 320 in Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit 7 kommt nach den vorstehenden Erwägungen zu § 314 in Betracht, wenn in der Wiedergabe des der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts das mündliche Vorbringen zu berücksichtigen gewesen ist.19 In Ehe- und Familienstreitsachen gilt § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG.20 Im Patentnichtigkeitsverfahren ist § 96 Abs. 1 PatG zu beachten.21

9 Zutreffend daher i.E. Hirtz, NJW 2014, 1642 ff.; offen auch BGH NJW 2001, 448, 449: „… Tatbestandsangaben, deren Unrichtigkeit grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO geltend gemacht werden kann …“; anders und unzutreffend für Ausschließlichkeit des § 320 hingegen OLG Karlsruhe NJW-RR 2003, 778, 779; Musielak/Voit/Ball Rdn. 6; Stackmann NJW 2013, 2929, 2932. 10 Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte. 11 BT-Drucks. 15/1508, S. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 61 Rdn. 22. 12 Art. 1, Nr. 26 JKomG, BGBl. 2005, Teil I, 837, 839. Zur Rechtsentwicklung Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte (vor Literatur). 13 BGBl. I, 2019, 2633; zur Lebensdauer moderner Gesetze schon Nagelmann, ZfFR 1977, 777. 14 OLG Frankfurt a.M. MDR 2004, 901; Musielak/Voit/Musielak § 329 Rdn. 20 (nur scheinbar abweichend); Zöller/Feskorn Rdn. 4 und § 329 Rdn. 47. BGH MDR 2010, 957 Rdn. 7 betrifft eine Sachverhaltsdarstellung in einem rechtsmittelfähigen Beschluss und enthält deshalb keine abweichende Auffassung. 15 Zöller/Feskorn Rdn. 2. 16 BGHZ 65, 30, 35 f = NJW 1975, 1837. 17 BGH NJW-RR 1988, 407, 408 = MDR 1988, 389. 18 BGH NJW 1999, 796 = MDR 1999, 434. 19 BayObLGZ 89, 51, 52. 20 Zöller/Feskorn Rdn. 4. 21 BGH NJW-RR 1997, 232. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 320

III. Voraussetzungen § 320 setzt eine Unrichtigkeit des Tatbestandes22 (bzw. tatbestandlicher Teile der Entscheidungsgründe)23 voraus, und zwar, wie sich aus § 320 Abs. 1 ergibt, eine solche, die nicht offenbar ist. Evidente Mängel des Tatbestandes, wie z.B. Schreib- oder Rechenfehler, sind ausschließlich nach § 319 zu berichtigen.24 Unrichtigkeiten, Dunkelheiten o.ä liegen nicht vor, wenn das Parteivorbringen nicht wörtlich wiedergegeben ist, denn geboten ist nur eine sinngemäß zutreffende Darstellung.25 Auslassungen rechtfertigen dann keine Ergänzung im Wege der Tatbestandsberichtigung, wenn das Vorbringen z.B. mangels Erheblichkeit nicht in die gem. § 313 Abs. 2 knappe Darstellung der wesentlichen Gesichtspunkte aufzunehmen gewesen ist.26 Für eine Berichtigung wegen Unvollständigkeit des Tatbestandes ist kein Raum, soweit sich das vermisste Vorbringen aus ausdrücklich oder konkludent, konkret in Bezug genommenen Schriftsätzen (§ 313 Abs. 2 S. 2) ergibt.27 Anderes gilt jedoch, wenn ein von den betreffenden Schriftsätzen abweichendes mündliches Vorbringen in den Entscheidungsgründen berücksichtigt wird.28 Ein Widerspruch zwischen den zutreffenden Angaben im Tatbestand und den Ausführungen in den Entscheidungsgründen kann nicht im Wege der Tatbestandsberichtigung, sondern nur unter Einlegung eines Rechtmittels bzw. der Anhörungsrüge beseitigt werden.29 Aus dem Normzweck und dem Zusammenhang mit § 314 folgt, dass nicht sämtliche Angaben im Tatbestand gem. § 320 berichtigt werden können, sondern nur solche, denen die in § 314 geregelte Beweiskraft zukommt.30 Während über diesen Ausgangspunkt weitgehend31 Einigkeit besteht, sind die Konsequenzen insb. hinsichtlich solcher Angaben in Tatbeständen und Entscheidungsgründen, die den Inhalt nicht protokollierter Zeugenaussagen bzw. mündlicher Erläuterungen eines Sachverständigen betreffen, umstritten. Während nach h.M.32 § 320 eingreift, wird das teilweise mit der Begründung abgelehnt, auf solche Angaben erstrecke sich die Beweiskraft des § 314 nicht und die Anwendung des § 320 benachteilige die Parteien insofern, als es im entsprechenden Berichtigungsverfahren wegen § 320 Abs. 3 S. 1 keinen Beweis gebe.33 Die h.M. vermag unter Berücksichtigung insb. des Zusammenhangs zwischen § 314 und § 320 nicht zu überzeugen, zumal hinsichtlich anderer Angaben im Tatbestand, denen es an der Beweiskraft gem. § 314 mangelt, keineswegs eine Anwendung des § 320 befürwortet wird. So können z.B. Angaben zur Prozessgeschichte nicht gem. § 320 berichtigt werden.34 Das Gleiche gilt für Rechtsausführungen.35

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Zöller/Feskorn Rdn. 7. Vgl. z.B. BGH NJW 1993, 1851 f.; 1994, 517, 519. Näher hierzu Zöller/Feskorn Rdn. 6. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. AG Hattingen MDR 1990, 729. AG Frankfurt NJW 2002, 2328. LAG Köln MDR 1985, 171 f.; OLG Oldenburg MDR 1989, 551; Oehlers NJW 1994, 712, 713; Zöller/Feskorn Rdn. 7. Anders Fischer Bezugnahmen – insb. pauschale Bezugnahmen – in Tatbestand und Schriftsätzen im Zivilprozess sowie damit zusammenhängende Fragen (1994) S. 117; Weitzel Tatbestand und Entscheidungsqualität (1990) S. 89 ff. 28 LAG Köln MDR 1985, 171 f.; OLG Oldenburg MDR 1989, 551; Oehlers NJW 1994, 712, 713. 29 RGZ 80, 172, 174; Zöller/Feskorn Rdn. 7. 30 BGH NJW 1956, 1480; 1983, 2030, 2032; NJW-RR 1988, 407, 408; BAG AP ZPO § 320 Nr. 4; KG NJW 1966, 601; OLG Stuttgart NJW 1973, 1049; LAG Köln MDR 1985, 171; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 61 Rdn. 18. 31 Anders insb. Weitzel Tatbestand und Entscheidungsqualität (1990) S. 80 ff. 32 OLG Celle NJW 1970, 53 f.; Fischer Bezugnahmen – insb. pauschale Bezugnahmen – in Tatbestand und Schriftsätzen im Zivilprozess sowie damit zusammenhängende Fragen (1994) S. 96. 33 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 34 Das vertreten Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2 und Zöller/Feskorn Rdn. 7 übereinstimmend. Vgl. auch BGH NJW 1983, 2030, 2031 f. 35 FG Hamburg MDR 1996, 852; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 219

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Unabhängig davon, ob man eine pauschale Bezugnahme auf den Akteninhalt für zulässig und geboten erachtet (s.o. § 313 Rdn. 18), kommt ihr keine besondere Beweiskraft zu, so dass auch sie nicht gem. § 320 berichtigt werden kann.36 Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung, das nicht auf einem Schriftsatznachlass (§§ 139 Abs. 5, 283) beruht, ist wegen § 296a nicht Grundlage der Entscheidung und gehört deshalb i.d.R. nicht in den Tatbestand. Dementsprechend kommt eine darauf bezogene Tatbestandsberichtigung nicht in Betracht.37 Obwohl grundsätzlich konkreten Feststellungen zum Inhalt des schriftsätzlichen Vorbringens der Parteien als Gegenstand der mündlichen Verhandlung die Beweiskraft des § 314 zukommt und deshalb insofern eine Berichtigung möglich ist,38 gilt das hinsichtlich des unter § 296a fallenden Vorbringens nicht, auch wenn es regelwidrig Aufnahme in den Tatbestand gefunden hat. Wegen seiner Verspätung ist es nämlich nicht durch die Antragstellung zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung und damit Inhalt des mündlichen Parteivorbringens geworden, auf das sich § 314 bezieht. Anderes gilt nur dann, wenn der Inhalt des verspäteten Schriftsatzes irrtümlich als zulässiges, mündliches Parteivorbringen in den Tatbestand aufgenommen worden ist. Eine Berichtigung scheidet auch dann aus, wenn das Gericht einen Umstand nicht in den Tatbestand aufgenommen hat, weil es ihn für unerheblich hält. In diesem Fall liegt mit Rücksicht auf die gem. § 313 Abs. 2 nur in beschränktem Umfang gebotene Wiedergabe des Sach- und Streitstoffes im Tatbestand keine Unrichtigkeit iSe. Unvollständigkeit vor.39 Eine weitere Konsequenz des Zusammenhangs der §§ 314 und 320 ist, dass der Tatbestandsbe13 griff in beiden Normen gleich aufzufassen ist,40 und zwar nicht im formellen Sinne, sondern dahingehend, dass darunter auch die tatbestandlichen Teile der Entscheidungsgründe fallen.41 Das gilt auch bei Urteilen, die ohne Wiedergabe eines Tatbestandes abgefasst worden sind (z.B. auf Grund des § 313a Abs. 1 S. 1), soweit das Gericht erkennbar tatbestandliche Feststellungen hat treffen wollen.42 Nicht jede Tatsachen betreffende Angabe in den Entscheidungsgründen führt allerdings zur Anwendung des § 320, sondern nur solche, denen die Beweiskraft gem. § 314 zukommt. Ob das der Fall ist, hängt davon ob, ob das Gericht insofern das mündliche Vorbringen hat beurkunden wollen. Das ist bei tatsächlichen Angaben in den Entscheidungsgründen i.d.R. nicht der Fall, weil diese oftmals nur die gem. § 313 Abs. 3 gebotene Darstellung der tragenden Erwägungen erleichtern sollen.43 14 Bei Entscheidungen im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2, 3) oder nach Lage der Akten (§§ 251a, 331a) ist § 320 entsprechend der hier begrenzten Reichweite des § 31444 nur insofern anzuwenden, als die Unrichtigkeit dasjenige Parteivorbringen betrifft, das u.a. durch die in der Antragstellung liegende konkludente Inbezugnahme zum Gegenstand einer vorangegangenen mündlichen Verhandlung gemacht worden ist.45 Mit Rücksicht auf § 314 S. 2 bedarf es der Tatbestandsberichtigung nicht, wenn das Sitzungs15 protokoll die dem Tatbestand entgegenstehende, zutreffende Angabe enthält. Ein dennoch angebrachter Antrag ist jedenfalls mangels Rechtsschutzbedürfnisses zurückzuweisen.46 Schließlich 12

36 OLG Oldenburg NJW 1989, 1165; Fischer Bezugnahmen – insb. pauschale Bezugnahmen – in Tatbestand und Schriftsätzen im Zivilprozess sowie damit zusammenhängende Fragen (1994) S. 117. OLG Köln NJW-RR 1991, 1536. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 61 Rdn. 18; Stein/Jonas/Althammer § 314 Rdn. 3. AG Frankfurt a.M. NJW 2002, 2328. BAG VersR 1979, 93, 94; AK-ZPO/Wassermann Rdn. 2. BGH WM 1962, 1289, 1290; VersR 1974, 1021; NJW 1993, 1851, 1852; 1994, 517, 519; 1997, 1931; BAG VersR 1979, 93, 94; OLG München BauR 1984, 637, 639. 42 BGH NJW 1997, 1931. 43 OLG Köln OLGZ 89, 78 = MDR 1988, 870. 44 BGH NJW-RR 2008, 1566, 1567. 45 BFH, Beschl. v. 27. April 2009 – II B 173/08 –, juris Rdn. 7; BB 1983, 755; KG NJW 1966, 601 f. 46 Zutreffend Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. Vgl. aber Stein/Jonas/Althammer § 320 Rdn. 6.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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folgt aus dem Zusammenhang zwischen § 320 und § 314, dass Tatbestände in Revisionsurteilen grundsätzlich nicht der Berichtigung gem. § 320 unterliegen. Sowohl die Zusammenfassung des Sachverhalts als auch die Wiedergabe der in den Vorinstanzen angebrachten Anträge dient nämlich i.d.R. nur dazu, das Verständnis der folgenden Entscheidungsgründe zu erleichtern.47 Das Gleiche gilt für die Schilderung der Prozessgeschichte.48 Im Rahmen der Angaben zu § 551 Abs. 3 Nr. 2 b) und hinsichtlich der in der Revisionsinstanz abgegebenen Parteierklärungen gilt jedoch ausnahmsweise Anderes, denn dem Tatbestand des Revisionsurteils kommt insofern Beweisfunktion i.S.d. § 314 zu.49 Bei Berufungsurteilen scheidet eine Anwendung des § 320 aus, wenn sie ohne Tatbestand ergehen (§ 540 Abs. 2) bzw. der Tatbestand sich in einer Bezugnahme erschöpft (§ 540 Abs. 1 Nr. 1)50 und auch die Entscheidungsgründe keinen tatbestandlichen Teile enthalten.51 Das Gleiche gilt für ein Berufungsurteil mit einem Tatbestand, soweit dieser das mündliche Parteivorbringen der ersten Instanz lediglich berichtend wiedergibt.52 Hingegen kommt eine Tatbestandsberichtigung hinsichtlich der Änderungen und Ergänzungen des Parteivorbringens gegenüber dem ersten Rechtszug in Betracht.53 das gilt auch dann, wenn entsprechende Angaben in die Entscheidungsgründe des (tatbestandslosen) Urteils aufgenommen worden sind.54 Der Zusammenhang des § 320 mit § 314 führt auch dazu, dass das Rechtsschutzbedürfnis 16 für einen Berichtigungsantrag zweifelhaft ist und besonderer Begründung bedarf, wenn kein Rechtsmittel vorbereitet werden soll oder – mangels Zulässigkeit – kein Rechtsmittel eingelegt werden kann. Dann muss der Antragsteller schon besondere, mit Rücksicht auf den Zweck des Zivilprozesses schutzwürdige Belange darlegen, z.B. die Bedeutung der gewünschten Korrektur für die Auslegung des Titels im Hinblick auf die Reichweite der materiellen Rechtskraft und/oder eine Zwangsvollstreckung. Auch aus einer Bedeutung für den Umfang der Nebeninterventionswirkung kann sich das Rechtsschutzbedürfnis hier ergeben.

IV. Verfahren 1. Antrag, § 320 Abs. 1 Das Berichtigungsverfahren nach § 320 wird – anders als gem. § 319 – nicht von Amts wegen eingelei- 17 tet, sondern gem. § 320 Abs. 1 ausschließlich auf den wirksamen Antrag einer Partei hin. Hierbei handelt es sich um eine Prozesshandlung, genauer um eine Erwirkungshandlung, so dass die Prozesshandlungsvoraussetzungen vorliegen müssen. Dementsprechend bedarf es im Anwaltsprozess (§ 78) eines anwaltlichen Schriftsatzes, während im Parteiprozess neben der schriftlichen Antragstellung durch die Partei gem. § 496 die Erklärung zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle in Betracht kommt.55 In der Antragsschrift müssen die unrichtigen Punkte des Tatbestandes angegeben werden, 18 hinsichtlich der eine Berichtigung begehrt wird. Eine pauschale, gänzlich unsubstantiierte Behauptung der Lückenhaftigkeit und Unrichtigkeit des Tatbestandes genügt nicht.56

47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 221

BGH NJW 1956, 1480; 1999, 796 = MDR 1999, 434; BVerwG MDR 1960, 609 (LS); OLG Köln MDR 1988, 870. BGH NJW 1983, 2030; OLG Köln OLGR 2003, 351 (allg.). Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3 a.E. Zöller/Feskorn Rdn. 2. BGH NJW 1997, 1931. Anders OLG Köln MDR 1988, 870. OLG Stuttgart NJW 1973, 1049; LAG Köln MDR 1985, 171 f. Zöller/Feskorn Rdn. 2. BGH NJW 1997, 1931. Anders OLG Köln MDR 1988, 870. Zöller/Feskorn Rdn. 8. LAG Bremen DB 1997, 1088. Rensen

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2. Fristen, § 320 Abs. 1, 2 19 § 320 enthält sowohl eine Antrags- als auch eine Ausschlussfrist. Gemäß § 320 Abs. 1 beträgt die Antragsfrist zwei Wochen. Diese Frist beginnt gem. § 320 Abs. 2 S. 1 mit der Zustellung des vollständig abgefassten Urteils. Der Antrag kann jedoch schon vor Beginn der Frist angebracht werden, § 320 Abs. 2 S. 2. Weil es sich bei der Antragsfrist um eine gesetzliche Frist handelt, die keine Notfrist ist und für die das Gesetz keine Verlängerungsmöglichkeit vorsieht, kann weder Fristverlängerung (§ 224 Abs. 2) noch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (233) gewährt werden.57 § 320 Abs. 2 S. 3 sieht eine Ausschlussfrist von drei Monaten seit der Verkündung des Urteils 20 vor. Handelt es sich um ein gem. § 310 Abs. 3 zuzustellendes Urteil, ersetzt die Zustellung an beide Parteien die Verkündung.58 Weil die Ausschlussfrist ihrem Sinn und Zweck entsprechend unabhängig davon abläuft, ob das Urteil in vollständig abgefasster Form zugestellt worden ist, ist ein Tatbestandsberichtigungsantrag i.S.d. § 320 auch dann ausgeschlossen, wenn das Urteil innerhalb dieses Zeitraums nicht vollständig abgefasst und zugestellt worden ist.59 Selbst dann scheidet eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus, denn § 233 findet hier ebenso seinem Wortlaut wie dem Sinn und Zweck der Ausschlussfrist des § 320 Abs. 2 S. 3 nach keine Anwendung.60 Allerdings hat das Konsequenzen für ein anschließendes Rechtsmittel: Dieses hat Erfolg, wenn ein rechtzeitig berichtigter Tatbestand zu einer abweichenden Entscheidung geführt hätte.61 Wird das Urteil zwar in vollständig abgefasster Form innerhalb der dreimonatigen Ausschlussfrist zugestellt, aber so spät, dass der betroffenen Partei die zweiwöchige Antragsfrist des § 320 Abs. 1 nicht in voller Länge zur Verfügung steht, ist die Partei zunächst verpflichtet, alles Zumutbare zur rechtzeitigen Anbringung des Berichtigungsantrages zu unternehmen. Nur wenn das nicht möglich ist, kann ein deshalb eingelegtes Rechtsmittel zum Erfolg führen.62

3. Gericht, § 320 Abs. 3 S. 2 und 3 21 § 320 Abs. 3 S. 2 setzt insofern den Grundsatz der formellen Unmittelbarkeit (§ 309) fort, als über die Berichtigung diejenigen Richter zu entscheiden haben, die an der betreffenden Entscheidung mitgewirkt haben. Ein verhinderter Richter entfällt ersatzlos.63 Dementsprechend entscheiden im Falle der Verhinderung des Vorsitzenden einer Kammer für Handelssachen die Handelsrichter ungeachtet ihres Status als Laienrichter allein.64 Sind sämtliche mitwirkende Richter verhindert, ist eine Berichtigung des Tatbestandes nicht möglich.65 Daraus lässt sich jedoch keineswegs ableiten, dass der Begriff der „Verhinderung“ in § 320 22 Abs. 3 S. 2 und 3 anders auszulegen sei, als derjenige des § 315 Abs. 1.66 Vielmehr gibt es mit Rücksicht auf die in Rede stehenden Amtshandlungen und ihre Bedeutung keine plausiblen Grün57 58 59 60 61

Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. So zutreffend OLG Hamburg NJW-RR 2005, 653; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. Anders KG NJW-RR 2001, 1296. BGHZ 32, 17, 27 f = NJW 1960, 866. Anders Blomeyer JR 1955, 184. BGH LM ZPO § 320 Nr. 1; BGHZ 32, 17, 27 f = NJW 1960, 866; BAG NJW 1957, 1165, 1166; BAG AP ZPO § 320 Nr. 1. Krit. Schneider MDR 1988, 640. 62 BAG NJW 1962, 1413, 1414. 63 HK-ZPO/Saenger Rdn. 12. 64 Hirte JR 1985, 138, 139; Zöller/Feskorn Rdn. 14 telt zwar den Grds., stellt das allerdings bzgl. einer KfH und der Berichtigung allein durch die Handelsrichter als zweifelhaft dar. Vgl. auch ArbG Hanau BB 1996, 539 (für Arbeitsrichter). 65 BAG NJW 1970, 1624, LS = AP ZPO § 320 Nr. 2; OLG Hamm NJW 1967, 1619; Hirte JR 1985, 138; Schmidt JR 1993, 457, 458. 66 So aber Hirte JR 1985, 138, 140; Rößler NJW 2004, 266, 267; Zöller/Feskorn Rdn. 14. Dagegen Schmidt JR 1993, 459; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. Offen BFH NJW 2003, 3440. Rensen

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de für eine dem klaren Wortlaut der Normen widersprechende unterschiedliche Behandlung. Mit dem Justizgewährungsanspruch lässt sich das schon deshalb nicht begründen, weil der geschuldete Rechtsschutz auch ohne Rücksicht auf eine Tatbestandsberichtigun gewährt werden kann, indem nämlich die Tatbestandswirkung für das Rechtsmittelverfahren aufgegeben wird und dort eine umfassendere Prüfung stattfinden kann. Ist eine Tatbestandsberichtigung wegen Verhinderung sämtlicher Richter ausgeschlossen, 23 muss die Partei ohne Rücksicht auf den unzutreffenden Tatbestand von dem statthaften Rechtsmittel Gebrauch machen. Die Beweiskraft des Tatbestands ist dann einzuschränken, um eine Verkürzung u.a. des rechtlichen Gehörs zu vermeiden. Im Falle der Berufung kann das gestützt auf § 529 Abs. 1 Nr. 1 geschehen.67 Eine Ablehnung bzw. Selbstablehnung eines Richters ist auch noch im Verfahren der Tatbe- 24 standsberichtigung zulässig. Gegen eine nur eingeschränkte Anwendung der §§ 41 ff. spricht bereits die Systematik der Zivilprozessordnung.68 Dem Ablehnungsgesuch fehlt es auch nicht etwa deshalb am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, weil infolge einer im Erfolgsfalle eintretenden Verhinderung die hauptsächlich begehrte Tatbestandsberichtigung unmöglich würde. Vielmehr ist auch zu berücksichtigen, dass die Unmöglichkeit der Tatbestandsberichtigung wegen Verhinderung zu einer eingeschränkten Bindung des Rechtsmittelgerichts an den Tatbestand führte.69 Auch im Falle einer erfolgreichen Ablehnung und einem deshalb eintretenden Berichtigungshindernis kann der Antragsteller also sein Ziel sehr wohl noch erreichen.70 Für die Bejahung oder Verneinung eines Rechtsschutzinteresses kommt es dementsprechend darauf an, ob die Entscheidung, deren Tatbestand berichtigt werden soll, formell rechtskräftig ist. Nur wenn auch das zu bejahen ist, kann das Rechtsschutzinteresse fehlen.71 Außer Acht bleiben hingegen die Möglichkeiten einer Wiederaufnahmeklage, von Klagen gemäß § 323 und § 767 sowie einer Verfassungsbeschwerde. Denn insofern besteht keine die Überprüfung beschränkende Tatbestandswirkung.72 § 320 Abs. 3 S. 3 enthält Abstimmungsregeln für unterschiedliche Verhinderungsfälle und er- 25 gänzt § 196 GVG, um eine Stimmenmehrheit trotz Verhinderung zu gewährleisten.

4. Verhandlung und Beweisaufnahme, § 320 Abs. 3 S. 1 Gemäß § 320 Abs. 3 i.d.F. des Ersten Justizmodernisierungsgesetzes hat es es einer mündlichen 26 Verhandlung über den Berichtigungsantrag nur dann bedurft, wenn eine Partei einen darauf gerichteten Antrag angebracht hat. Der Gesetzgeber wollte durch diese Vereinfachung die Effizienz des Berichtigungsverfahrens steigern und hielt eine mündliche Verhandlung in der Regel für entbehrlich (s.o. Rdn. 4).73 Mit dem Gesetz vom 12. Dezember 2019 hat der Gesetzgeber die schon in der damals geltenden Fassung zum Ausdruck kommende Tendenz fortgesetzt und das Stattfinden einer mündlichen Verhandlung in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts (§ 128 Abs. 4) gestellt. In der mündlichen Verhandlung sei ein weiterer Erkenntnisgewinn in der Regel nicht zu erwarten, weil die Parteien ihre Argumente für oder gegen die Tatbestandsberichtigung schon schriftlich vorgetragen hätten. Eine Beweisaufnahme sei ohnehin nicht zulässig. Es könne nicht

67 Crückeberg MDR 2003, 199, 200; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Zöller/Feskorn Rdn. 14 a.E. 68 BGH NJW 1963, 46; NJW-RR 2007, 1653; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Zöller/Feskorn Rdn. 14. 69 BVerfG NJW 2005, 657, 658 f.; Einsiedler MDR 2011, 1454, 1456; Ullenboom ZZP 129 (2016), 235, 245; Stein/Jonas/ Althammer § 314 Rdn. 11 a.E. 70 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25. Anders BGH NJW-RR 2007, 1653; OLG Frankfurt a.M. MDR 1979, 940. 71 Insofern hat BGH NJW-RR 2007, 1653 zutreffend das Rechtsschutzinteresse verneint, denn nach dem abgedruckten Sachverhalt war die Berufungsentscheidung formell rechtskräftig, als das Berufungsgericht über die Ablehnung entschied. Das BGH hat indessen den hier befürworteten Ansatz nicht gewählt. 72 Anders Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. 73 BT-Drucks. 15/1508, S. 18; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. 223

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ausgeschlossen werden, dass mit einem auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gerichteten Antrag lediglich eine Verfahrensverzögerung bezweckt werde. Die Streichung des Abs. 3 diene der Verfahrensbeschleunigung und der rechtzeigen Übersendung der Verfahrensakten an das Rechtsmittelgericht74 27 Für die Entscheidung ist allein die Erinnerung der mitwirkenden Richter maßgebend. Deshalb ordnet § 320 Abs. 3 S. 1 an, dass ohne Beweisaufnahme zu entscheiden ist.75 D.h. jedoch keineswegs, dass den Richtern der Rückgriff auf Unterlagen verwehrt ist. Vielmehr dürfen sie auf die Sitzungsniederschrift, aber auch auf private Aufzeichnungen zurückgreifen.76 Der Rückgriff auf den Parteien nicht zugängliche persönliche Aufzeichnungen setzt allerdings, wenn er über eine bloß erinnerungsstützende Funktion hinausreicht, voraus, dass die betreffenden Unterlagen den Parteien zugänglich gemacht werden, soweit sie die Berichtigung tragen. Das folgt insbesondere aus dem rechtlichen Gehör. Entgegen § 288 hat ein Geständnis im Rahmen des Berichtigungsverfahrens keine bindende Wirkung, denn eine Beweiserhebung findet ohnehin nicht statt und maßgebend ist die Erinnerung des Gerichts.77 Unerheblich ist schließlich die Säumnis einer Partei. Unabhängig von der An- oder Abwesenheit der Parteien ist vielmehr über den Berichtigungsantrag zu entscheiden. Die §§ 330 ff. finden im Berichtigungsverfahren keine Anwendung.78

5. Beschluss, § 320 Abs. 3 S. 4 und 5, Abs. 4 28 Aus § 320 Abs. 4 S. 4 und 5 ergibt sich, dass das Gericht in der Form des Beschlusses über den Berichtigungsantrag entscheidet. Trotz der in § 320 Abs. 3 S. 4 geregelten Unanfechtbarkeit der Entscheidung bedarf ein ganz oder teilweise ablehnender Beschluss einer Begründung, denn die Unanfechtbarkeit gilt nicht uneingeschränkt (s.u. Rdn. 36), und der Beschluss muss etwa seitens des beschwerten Antragstellers im Hinblick darauf überprüft werden können, ob das Gericht in die Sachprüfung eingetreten ist. Umgekehrt muss ein beschwerter Antragsgegner erkennen können, ob und inwiefern seine Einwendungen Beachtung gefunden haben.79 Über die diesbezüglichen Ausführungen hinaus muss die Begründung Angaben zur Verhinderung von Richtern und den zugrundeliegenden Umständen enthalten.80 29 Ergibt die evtl. durch Unterlagen gestützte persönliche Erinnerung der mitwirkenden Richter, dass der Tatbestand hinsichtlich der vom Antragsteller gerügten Umstände nicht zutrifft, ist dem Antrag stattzugeben und die Berichtigung des Tatbestandes durchzuführen. Entsprechend § 263 ist ungeachtet der aus § 320 Abs. 1 folgenden grundsätzlichen Antragsbindung in gewissem Umfang eine über den Antrag hinausgehende Berichtigung des Tatbestandes zulässig.81 Insofern kommt dem (zulässigen) Antrag auf Tatbestandsberichtigung nur eine verfahrenseinleitende Funktion zu. Für das weitere Verfahren ist hingegen über den Antrag hinaus der Gesichtspunkt der Sachdienlichkeit maßgebend. 30 Selbst nicht rechtsmittelfähige Entscheidungen unterliegen der Tatbestandsberichtigung; das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis kann insofern schon mit Rücksicht auf die Möglichkeit der Anhörungsrüge gem. § 321a nicht verneint werden. Zu berücksichtigen ist darüber hinaus eine mögliche Verfassungsbeschwerde.82 Dementsprechend können auch rechtskräftige Entscheidungen berichtigt werden. Das Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich hier aus der Möglichkeit 74 75 76 77 78 79 80 81 82

BR-Drs. 366/19, 16; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. BGH NJW 2002, 1426, 1428. BGH NJW 1963, 46; LAG Köln MDR 1985, 171, 172. OLG Schleswig JR 1952, 29; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Zöller/Feskorn Rdn. 13. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 32; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; Zöller/Feskorn Rdn. 15. Hirte JR 1985, 138, 140; Schmidt JR 1993, 457, 459; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6, 9; Zöller/Feskorn Rdn. 14, 15. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. OLG Oldenburg NJW 2003, 149.

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einer Wiederaufnahmeklage, von Klagen i.S.d. §§ 323, 767, von Anhörungsrügen (§ 321a) oder einer Verfassungsbeschwerde.83 Soweit dem der oben erörterte Zusammenhang zwischen § 320 und § 314 entgegengehalten wird,84 trifft zwar der Zusammenhang als gedanklicher Ausgangspunkt zu. Nicht richtig ist indessen, dass die mit § 314 verbundene Bindung an die tatbestandlichen Feststellungen keine für den Antragsteller nachteiligen Folgen für die genannten Verfahren haben. Zu diesem Schluss kann man nur gelangen, wenn man ausschließlich das Rechtsmittelgericht als Adressaten der Bindungswirkung ansieht und außer Acht lässt, dass auch das Ausgangsgericht gebunden ist. Dementsprechend kann das Ausgangsgericht z.B. im Rahmen des § 321a ZPO aufgrund eines fehlerhaften Tatbestandes an der Feststellung einer Gehörsverletzung gehindert sein. Auch kommt es aufgrund zulässiger Wiederaufnahmeklage nach § 590 Abs. 1 ZPO nur zur neuen Verhandlung der Sache, soweit diese vom Wiederaufnahmegrund betroffen ist. Den Rest betreffend kann deshalb sehr wohl § 314 ZPO bedeutsam sein. Richtig ist demnach, dass zwar oftmals die Berichtigung des Tatbestands einer formell rechtskräftigen Entscheidung mangels Rechtsschutzbedürfnisses nicht mehr gem. § 320 ZPO berichtigt werden kann, dass aber aufgrund besonderer, vom Antragsteller darzulegender Umstände mit Blick auf weitere, beabsichtigte Rechtsbehelfe Anderes gelten kann. Ein die Berichtigung des Tatbestands bzw. tatbestandlicher Teile der Entscheidungsgründe aussprechender Beschluss lässt gem. § 320 Abs. 4 die übrigen Teile des Urteils unberührt. Das gilt auch und insb. dann, wenn nach der Berichtigung der Tatbestand die Erwägungen in den Entscheidungsgründen nicht mehr trägt.85 Nach der Berichtigung und auf Grund zutreffenden Tatbestandes (fort-)bestehende Widersprüche zwischen den Entscheidungsgründen und dem Tatbestand können deshalb nur im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens beseitigt werden.86 Ist z.B. ein selbständiges Verteidigungsmittel sowohl im Tatbestand als auch in den Entscheidungsgründen übergangen worden, kann zwar der Tatbestand insofern berichtigt werden. Die Entscheidungsgründe und die Urteilsformel sind jedoch einer Berichtigung gem. § 320 nicht zugänglich.87 Es bleibt nur die Einlegung eines Rechtsmittels bzw. die Erhebung der Anhörungsrüge, § 321a. Das Gleiche gilt, wenn nach einer die Wiedergabe der Sachanträge betreffenden Tatbestandsberichtigung ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 feststeht.88 Dem Berichtigungsbeschluss kommt insofern Rückwirkung zu, als das berichtigte Urteil so zu behandeln ist, als habe es bereits bei seiner Absetzung den berichtigten Tatbestand enthalten.89 Der Berichtigungsbeschluss bedarf keiner Kostenentscheidung, weil das Verfahren gem. § 320 noch zu derjenigen Instanz gehört, deren Urteil berichtigt wird.90 Gemäß § 320 Abs. 3 S. 5 ist der Berichtigungsbeschluss auf der Urschrift des Urteils sowie auf den Ausfertigungen zu vermerken. § 320 Abs. 3 S. 6 und S. 7 sehen seit dem Inkrafttreten des Justizkommunikationsgesetzes die Möglichkeit vor, den Berichtigungsbeschluss als gesondertes und mit dem Urteilsdokument zu verbindendes, elektronisches Dokument i.S.d. § 130b zu erlassen.91 Auf den Lauf der Rechtsmittelfristen hat ein Berichtigungsbeschluss keinen Einfluss, wenn nicht ausnahmsweise das betreffende Urteil ohne Beschluss über die Berichtigung keinen geeignete Grundlage für die den Parteien obliegende Prüfung sein kann, ob ein Rechtsmittel eingelegt und wie es begründet werden soll.92 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 225

Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. Zöller/Feskorn Rdn. 12. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. RGZ 80, 172, 174; Zöller/Feskorn Rdn. 7. Zöller/Feskorn Rdn. 7. BGH NJW-RR 1995, 572 = MDR 1995, 739. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. Zöller/Feskorn Rdn. 16. Art. 1, Nr. 26 JKomG, BGBl. 2005, Teil I, 837, 839. BGH MDR 2004, 899, 900; Beschluss vom 15. September 2022 – V ZB 85/20, juris Rdn. 8 m.w.N. Rensen

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32 33

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V. Anfechtung 35 § 320 Abs. 3 S. 4, der bestimmt, dass eine Anfechtung des Berichtigungsbeschlusses nicht stattfindet, beruht auf der bereits genannten Erwägung des Gesetzgebers, dass ausschließlich die persönliche Erinnerung der mitwirkenden Richter maßgebend sein solle. Dementsprechend vermag ein Rechtsmittelgericht keine abweichende sachliche Beurteilung vorzunehmen.93 Daraus ergibt sich indes bereits die folgende teleologische Reduktion der Norm. Ein Rechts36 mittelgericht ist nämlich anhand der vom Ausgangsgericht gegebenen Gründe sehr wohl in der Lage zu überprüfen, ob das Gericht bei der Entscheidung über den Tatbestandsberichtigungsantrag die formalen Voraussetzungen des § 320 eingehalten oder aus unzutreffenden Erwägungen von einer Sachprüfung abgesehen hat. In diesem Umfang ist deshalb der h.M. folgend die sofortige Beschwerde statthaft.94 Z.B. kann im Wege der sofortigen Beschwerde ein Beschluss angefochten werden, an dem ein Richter mitgewirkt hat, der nicht an der Fällung des Urteils beteiligt war.95 Anfechtbar ist auch die Zurückweisung auf Grund einer fehlerhaften Anwendung der Vorschriften über die Antrags- und die Ausschlussfrist.96 Mit Rücksicht auf die vorstehenden Erwägungen zu den eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten des Rechtsmittelgerichts kann das Beschwerdegericht allerdings nicht selbst entscheiden, sondern muss die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur weiteren Entscheidung zurückverweisen.97 Ist ein Rechtsmittel nicht zulässig, wie z.B. bei einem Beschluss des Rechtsmittelgerichts über einen Berichtigungsantrag ohne Eröffnung der Rechtsbeschwerde, kann der beschwerte Antragsteller die Unrichtigkeit der Entscheidung über die Berichtigung u.U. im Rahmen des die Hauptsache betreffenden Rechtsmittels mittels Verfahrensrüge geltend machen.98 Während offenbare Unrichtigkeit des Berichtigungsbeschlusses gem. § 319 korrigiert werden 37 können, ist § 320 auf den Berichtigungsbeschluss schon im Hinblick auf die generell mangelnde Geltung des § 314 nicht anzuwenden.99

VI. Kosten 38 Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Rahmen des Berichtigungsverfahrens gehört, wenn er Prozessbevollmächtigter ist, gem. § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 RVG zum Rechtszug, so dass sie mit den Gebühren nach Nr. 3100 ff. VV RVG abgegolten ist. Ist der beauftragte Anwalt dagegen nicht Prozessbevollmächtigter, greift Nr. 3403 VV RVG ein.100 Wie für die Berichtigung gem. § 319 werden auch für die gem. § 320 keine Gerichtsgebühren 39 erhoben.101

§ 321 Ergänzung des Urteils (1) Wenn ein nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder wenn der 93 BayObLGZ 1965, 137, 139 f. 94 OLG Düsseldorf NJW 1963, 2032; OLG Hamm NJW 1967, 1619. 95 OLG Düsseldorf NJW 1963, 2032; Hirte JR 1985, 138, 139 f. 96 RGZ 47, 397, 398; Zöller/Feskorn Rdn. 17. 97 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. 98 BGH GRUR 2011, 459, 460; NJW-RR 2014, 830; Zöller/Feskorn Rdn. 17. 99 BGH NJW-RR 1988, 407, 408. 100 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12. 101 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13. Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-028

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Kostenpunkt bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen ist, so ist auf Antrag das Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen. (2) Die nachträgliche Entscheidung muss binnen einer zweiwöchigen Frist, die mit der Zustellung des Urteils beginnt, durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden. (3) 1Auf einen Antrag, der die Ergänzung des Urteils um einen Hauptanspruch zum Gegenstand hat, ist ein Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. 2Dem Gegner des Antragstellers ist mit der Ladung zu diesem Termin der den Antrag enthaltende Schriftsatz zuzustellen. 3Über einen Antrag, der die Ergänzung des Urteils um einen Nebenanspruch oder den Kostenpunkt zum Gegenstand hat, kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, wenn die Bedeutung der Sache keine mündliche Verhandlung erfordert; § 128 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. (4) Eine mündliche Verhandlung hat nur den nicht erledigten Teil des Rechtsstreits zum Gegenstand.

Schrifttum Arnold Das Ergänzungsurteil (1914); Burkhardt Urteilsberichtigung, Tatbestandsberichtigung und Urteilsergänzung, JurBüro 1960, 138; Geipel/Prechtel Brennpunkte des Zivilprozesses und Reaktionsmöglichkeiten auf gerichtliche Fehler, MDR 2011, 336; Hüneke/Austermann §§ 319 ff. ZPO als Durchbrechung des Grundsatzes der Innenbindung des zivilgerichtlichen Urteils, Jura 2009, 50; Jungemeyer/Teichmann Die unterbliebene Kostengrundentscheidung in Fällen der Nebenintervention, MDR 2011, 1019; Stackmann Der (Un-)Sinn von Berichtigungsanträgen, NJW 2009, 1537; Vollkommer Unrichtige tatbestandliche Feststellungen des Beschwerdegerichts als Gehörsverletzung, MDR 2010, 1161; vgl. außerdem Angaben zu § 319.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Anwendungsbereich

III. 1.

2. 3. 4.

5 Voraussetzungen Übergehen eines Anspruchs 6 a) Prozessualer Anspruch 11 b) Unbewusster Fehler c) Geltendmachung laut Tatbestand 14 Übergehen des Kostenpunkts 18 Rechtsmittelzulassung u.a. 21 Verstöße gegen § 308 Abs. 1

IV.

Verfahren

2

1. 2. 3. 4. 5. 6.

22 Antrag 26 Frist 32 Rechtliches Gehör Mündliche Verhandlung 34 Entscheidung 38 Kosten

V.

Anfechtung

VI.

Verhältnis der Ergänzung zu Rechtsmit43 teln

33

39

12

VII. Konkurrenz zu anderen Rechtsbehelfen

45

I. Allgemeines Bescheidet das erkennende Gericht in seinem Urteil den Antrag des Klägers nicht vollständig, 1 kommt nicht in jedem Fall eine Ergänzung gem. § 321 in Betracht. Vielmehr kann es sich auch um ein Teilurteil i.S.d. § 301 handeln. Das ist der Fall, wenn das Gericht bewusst von einer umfassenden Entscheidung abgesehen hat.1 Als Anhaltspunkte hierfür können entsprechende Ausführungen in Tatbestand und Entscheidungsgründen sowie eine entsprechende Bezeichnung des Urteils dienen. Hat das Gericht hingegen versehentlich einen geltend gemachten pro-

1 BGH NJW 2002, 1115, 1116. 227

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§ 321

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

zessualen Anspruch oder den Kostenpunkt übergangen, greift § 321 ein.2 Ein derart lückenhaftes Urteil kann auch mit Rücksicht auf die engen Voraussetzungen des § 301 nicht in ein Teilurteil umgedeutet werden.3 Anders als die §§ 319 und 320 gestattet § 321 nicht die Beseitigung von Unrichtigkeiten, sondern lediglich die Schließung einer Lücke. Andere Fehler, wie z.B. übersehene Einreden, dürfen auf Grund des § 321 auch dann nicht beseitigt werden, wenn sie zur Lückenhaftigkeit der betreffenden Entscheidung hinzutreten.4 Ob das in § 321 Abs. 1 geregelte Antragserfordernis mit Rücksicht auf den Gegenstand der Urteilsergänzung sachgerecht ist, ist zweifelhaft.5 De lege lata muss es aber dabei verbleiben, dass das Gericht nicht von Amts wegen tätig werden darf.6 § 321 geht auf die bis zum Inkrafttreten der BGB-Novelle am 1. Januar 1900 geltende Bestim1a mung des § 292 CPO zurück und hat durch die Novelle von 1950 sowie durch die Vereinfachungsnovelle von 1976 Änderungen erfahren.7 Mit Wirkung zum 1. Januar 2020 ist Abs. 3 ist Abs. 3 in dem Sinne geändert worden, dass eine mündliche Verhandlung nur dann obligatorisch ist, wenn die beantragte Ergänzung einen Hauptanspruch zum Gegenstand hat (Abs. 3 S. 1) oder der Nebenforderung bzw. dem Kostenpunkt einen Bedeutung zukommt, die eine Verhandlung erfordert (Abs. 3 S. 3).8

II. Anwendungsbereich 2 § 321 gilt dem Wortlaut des Abs. 1 nach für sämtliche Urteile. Die §§ 302 Abs. 2, 599 Abs. 2 regeln das hinsichtlich solcher Vorbehaltsurteile, denen der Vorbehalt fehlt. Gemäß § 716 gilt das auch für Urteile, die keine Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit enthalten. Gemäß § 721 Abs. 1 S. 3 kann ein die Räumung von Wohnraum anordnendes Urteil ferner um eine Räumungsfrist ergänzt werden. 3 Wegen § 321 Abs. 1 kommt den vorgenannten Verweisungen jedoch nur deklaratorischer Charakter zu. § 321 ist dementsprechend auch dann anzuwenden, wenn das Gericht versehentlich eine Fristsetzung gem. § 255,9 einen Vorbehalt wegen beschränkter Erbenhaftung (§ 305),10 eine Entscheidung über die Fortsetzung des Mietverhältnisses gem. § 308a11 oder die Anordnung einer Lösungssumme i.S.d. § 92312 unterlassen hat. Auch das versehentliche Übergehen der Haftungsbeschränkung des Versicherers gemäß einer zwischen den Parteien vereinbarten Versicherungssumme ist als Entscheidungslücke i.S.d. § 321 zu behandeln,13 Ebenso das Unterlassen eines Vorbehalts gem. § 14 AnfG sowie die Haftungsbeschränkungen für Minderjährige (§ 786 Abs. 1) und für schifffahrtsrechtlich beschränkt Haftende (§ 786a).14

2 3 4 5

BGH NJW 1980, 840; Dörr FS Erdmann, S. 795, 798. BGH NJW 1984, 1543, 1544. Anders LG Bonn NJW 1973, 1375; AK-ZPO/Fenge § 301 Rdn. 18. BGH NJW 1980, 840 f.; 2003, 1463. Dagegen z.B. MünchKomm-ZPO/Musielak Rdn. 1. Die Kommission für das Zivilprozessrecht hatte eine entsprechende Änderung vorgeschlagen, Bericht (1977), S. 106. 6 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 61 Rdn. 23. 7 Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte. 8 Art. 2 Nr. 12 Buchst. a und b des Gesetzes zur Regelung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen, zum Ausbau der Spezialisierung bei den Gerichten sowie zur Änderung weiterer prozessrechtlicher Vorschriften vom 12. Dezember 2019, BGBl. 2019, Teil I, 2633. 9 BGH NJW-RR 1996, 1238. 10 OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1160; Wolff ZZP 64 (1951), 97, 105; Zöller/Feskorn Rdn. 8 (analoge Anwendung). 11 Zöller/Feskorn Rdn. 8. 12 BGH NJW-RR 1996, 1238; OLG Hamburg NJW 1958, 1145. 13 BGH NJW-RR 1996, 1238. 14 Zöller/Feskorn Rdn. 8. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Ob es sich bei der lückenhaften Entscheidung um ein Urteil oder einen Beschluss handelt, ist 4 unerheblich; denn § 321 ist auf Beschlüsse entsprechend anzuwenden.15 Allerdings gilt das nur hinsichtlich solcher Beschlüsse, die eine dem Urteil vergleichbare Bindungswirkung (§ 318) aufweisen. Demgegenüber gelten die Beschränkungen des § 321 nicht für solche Beschlüsse, die das Gericht jederzeit von Amts wegen abändern darf.

III. Voraussetzungen Entsprechend seinem Sinn und Zweck, der Schließung von Entscheidungslücken, setzt die Urteils- 5 ergänzung eine unvollständige Entscheidung voraus. Die Lücke muss sich in einer für die Parteien erkennbaren Art und Weise aus der Entscheidung ergeben.16

1. Übergehen eines Anspruchs a) Prozessualer Anspruch. § 321 Abs. 1 nennt als ersten Fall einer unvollständigen Entscheidung 6 das gänzliche oder teilweise Übergehen eines nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachten Haupt- oder Nebenanspruchs. Gemeint sind damit entsprechend der zivilprozessualen Terminologie sowie dem Sinn und Zweck des § 321 prozessuale, nicht materiell-rechtliche Ansprüche. Materiell-rechtliche Ansprüche sind nämlich nicht Streitgegenstand, sondern dienen lediglich der Begründung der geltend gemachten prozessualen Ansprüche, und finden auch keine Aufnahme in den Tatbestand. Es geht also nicht um bestimmte materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen, sondern um ein in einen bestimmten Antrag gekleidetes Begehren, über das entschieden hätte werden müssen.17 Übergangen ist ein Anspruch nur dann, wenn er weder zugesprochen noch abgewiesen worden ist und deshalb die für ein Rechtsmittel notwendige Beschwerde insofern fehlt. Eine Ergänzung nach § 321 Abs. 1 kommt danach nur dann in Frage, wenn ohne die Ergänzung des Urteils nach dessen Rechtskraft neu geklagt werden müsste.18 Zu unterscheiden sind davon Fälle einer von Rechtsirrtümern und Missverständnissen beeinflussten unrichtigen oder zu engen Auslegung, aber bezogen auf diese falsche Auslegung vollständige Bescheidung des Rechtsschutzbegehrens. In diesen Fällen kommen nur Rechtsmittel in Betracht.19 Unerheblich ist dem Wortlaut des § 321 Abs. 1 entsprechend, ob es sich um eine Haupt- oder 7 eine Nebenforderung i.S.d. § 4 handelt. Z.B. kommt eine Ergänzung auch hinsichtlich einer versehentlich unterlassenen Entscheidung über die Zinsforderung in Betracht. Wurde der Klage allerdings nicht vollständig stattgegeben und enthält der Tenor die Abweisung der weitergehenden Klage, fehlt es allerdings an der gem. § 321 Abs. 1 erforderlichen Entscheidungslücke. Mit Rücksicht auf abweichende Ausführungen in den Entscheidungsgründen kann der Tenor dann allenfalls wegen einer offenbaren Unrichtigkeit gem. § 319 berichtigt werden. Auch für Hilfsanträge gilt § 321, wenn nämlich die betreffende Bedingung eingetreten ist, 8 z.B. wenn die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist.20 Ebensowenig wie es auf materiell-rechtliche Ansprüche und Anspruchsgrundlagen ankommt, 9 sind Einwendungen und Einreden von Bedeutung. Z.B. rechtfertigt das Übersehen eines Zurück15 OLG Düsseldorf JurBüro 1970, 780, 781; OLG Hamm Rpfleger 1973, 409, 410; OLG München AnwBl. 1978, 111; JurBüro 1987, 1555, 1556; OLG Frankfurt a.M. JurBüro 1980, 778; OLG Rostock JurBüro 2008, 206; OLG Stuttgart MDR 1999, 116, 117. 16 BGH NJW 1980, 840, 841. 17 BGH WM 1956, 1155, 1156. 18 BGH, Urteil vom 8. August 2022 – KZR 111/18, juris Rdn. 83 m.w.N. 19 BGH, Beschluss vom 6. Juli 2022 – XII ZB 571/21, juris Rdn. 11 m.w.N. 20 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 229

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behaltungsrechts gem. § 273 BGB keine Ergänzung des Urteils. Vielmehr muss sich die beschwerte Partei mittels des statthaften Rechtsmittels bzw. der Gehörsrüge hiergegen wehren. Auch insofern ist an der Unterscheidung zwischen lückenhaften und anderweitig fehlerhaften Entscheidungen festzuhalten.21 Allgemein kommen lediglich Rechtsmittel bzw. Gehörsrügen, nicht jedoch § 321 in Betracht, wenn das Gericht bei seiner Entscheidung die zur Begründung des Begehrens vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen einer Partei übersehen hat.22 Eine Ergänzung kann grds (Ausnahme: Vorbehalt, § 302 Abs. 2) auch nicht hinsichtlich einer übersehenen Aufrechnung erfolgen.23 Einer erweiternden Auslegung oder analogen Anwendung des § 321 zur Vermeidung einer 10 Verfassungsbeschwerde24 bedarf es schon im Hinblick auf § 321a nicht mehr.25 Allerdings werden unter dem Gesichtspunkt der analogen Anwendung nicht nur Gehörsverletzungen, sondern auch solche Fallgruppen erläutert, die auch nach dem hier vertretenen Verständnis unter § 321 ZPO fallen, z.B. diejenigen der versehentlich unterlassenen Haftungsbeschränkungen (Rdn. 3).26

11 b) Unbewusster Fehler. § 321 ermöglicht die Ergänzung einer durch Übergehung eines Hauptoder Nebenanspruchs lückenhaften Entscheidung aber nicht in jedem Fall, sondern nur dann, wenn die Entscheidungslücke auf ein Versehen des Gerichts zurückzuführen ist.27 Ein bewusstes Absehen von einer weiterreichenden Entscheidung rechtfertigt dagegen eine Urteilsergänzung gem. § 321 auch dann nicht, wenn dieses Vorgehen auf einem Rechtsirrtum beruht.28 Eine Urteilsergänzung kommt deshalb nicht in Betracht, wenn das Gericht von einer Entscheidung abgesehen hat, weil es irrtümlich annahm, dass der Streitgegenstand noch in der Vorinstanz anhängig sei.29 Nicht § 321, sondern § 319 findet Anwendung, wenn der Tenor zwar eine Entscheidung nicht enthält, die Entscheidungsgründe aber entsprechende Ausführungen enthalten (s.o. bzgl. Zinsentscheidung III. 1. a).30

12 c) Geltendmachung laut Tatbestand. § 321 Abs. 1 setzt hinsichtlich des versehentlich übergangenen prozessualen Anspruchs schließlich voraus, dass dieser nach dem ursprünglich festgestellten oder dem nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemacht worden ist. Enthält der Tatbestand als für das Gericht maßgebende Grundlage der Prüfung den betreffen13 den Antrag nicht, bedarf es vor der Urteilsergänzung einer entsprechenden Berichtigung (§ 320). Der Tatbestandsberichtigungsantrag kann in diesem Fall mit dem Antrag auf Ergänzung des Urteils verbunden werden.31

2. Übergehen des Kostenpunkts 14 § 321 findet aber nicht nur dann Anwendung, wenn das Gericht, einen durch Antrag geltend gemachten Haupt- oder Nebenanspruch ganz oder teilweise übergangen hat, sondern das Gleiche 21 BGH NJW 2003, 1463; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; Zöller/Feskorn Rdn. 4. Anders für Zug-um-Zug-Verurteilung Stein/Jonas/Althammer Rdn. 15. BGH WM 1956, 1155, 1156; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1989, 640; LAG Rheinland-Pfalz MDR 2000, 228. OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1989, 640. AG Paderborn MDR 2000, 1272; Schneider MDR 2000, 1453. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Zöller/Feskorn Rdn. 8. BGH NJW 1980, 840, 841; Dörr FS Erdmann, S. 795, 798. BGH LM ZPO § 253 Nr. 7; BGH NJW 1980, 840, 841; OLG Hamm FamRZ 1981, 189, 190. RGZ 105, 236, 242; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. BGH NJW 1964, 1858; VersR 1982, 70. Anders BAG NJW 1959, 1942. Vgl. auch Lindacher ZZP 88, 1975, 64, 66 ff. BayObLG WuM 1997, 399; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6.

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gilt für das versehentliche Übergehen einer Kostenentscheidung.32 Voraussetzung ist allerdings, dass die Kostenentscheidung zwingend zu treffen gewesen ist,33 während es nicht darauf ankommt, ob dies von Amts wegen (§ 308 Abs. 2) oder nur auf Antrag (§ 269 Abs. 4) zu geschehen hatte. § 321 findet keine Anwendung, wenn dem Gericht ein Ermessen zusteht. Das gilt z.B. hinsichtlich einer Kostenverteilung gem. § 100 Abs. 2.34 Außerdem geht es hierbei nicht um das Vorhandensein einer Kostenentscheidung, sondern lediglich um die richtige Kostenverteilung. Weil die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits keinen Titel für die Festsetzung der 15 Kosten der Streithilfe enthält, ist über die Kosten der Nebenintervention unter Berücksichtigung des § 101 ausdrücklich zu entscheiden.35 Fehlt diese Entscheidung, bedarf es insofern auch bei rechtskräftiger Entscheidung einer Ergänzung.36 Hingegen findet § 319 hier keine Anwendung, soweit nicht eine Abweichung des Verlautbarten vom Gewollten vorliegt.37 Dabei beginnt die Frist des § 321 Abs. 2 erst mit der Zustellung der Entscheidung an den Nebenintervenienten.38 Zu beachten ist aber, dass es ausnahmsweise keiner Entscheidung über die Kosten der Nebenintervention mehr bedarf, wenn der Streithelfer erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung beitritt.39 Dann kommt auch eine Ergänzung nicht in Betracht. Fraglich ist hingegen, ob § 321 entsprechend auf eine Kostenentscheidung gem. § 91a anzu- 16 wenden ist, wenn das Gericht versehentlich über die Kosten der Säumnis nicht gem. § 344 entschieden hat.40 § 321 ist zwar nicht nur auf Urteile, sondern entsprechend auf verbindliche Beschlüsse anzuwenden. Voraussetzung bleibt aber, dass eine Entscheidungslücke und nicht nur eine materiell- oder prozessrechtlich fehlerhafte, aber vollständige Entscheidung vorliegt. Hat das Gericht die Kosten des Rechtsstreits gem. § 91a verteilt, dabei aber § 344 nicht angewendet, liegt keine Lücke vor, sondern ein Fehlgebrauch des gem. § 91a bestehenden Ermessens. Dementsprechend bedarf es einer sofortigen Beschwerde gem. § 91a Abs. 2 oder evtl. der Gehörsrüge (§ 321a) statt einer Ergänzung entsprechend § 321. Anders als die Kosten der Nebenintervention gehören nämlich die Kosten der Säumnis zu den Kosten des Rechtsstreits. Nur das erkennende Gericht kann als gesetzlicher Richter im Wege der Ergänzung gem. § 321 17 die fehlende Kostenentscheidung nachholen, nicht der für die Kostenfestsetzung zuständige Rechtspfleger.41

3. Rechtsmittelzulassung u.a. Enthält der Tenor eines Urteils keinen Ausspruch über die Rechtsmittelzulassung, kommt dennoch 18 nicht ohne Weiteres eine Urteilsergänzung gem. § 321 in Betracht. Vielmehr scheidet sie aus, wenn sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, dass eine Zulassung gewollt war und nur der betreffende Ausspruch versehentlich nicht in den Tenor aufgenommen worden ist. Dann fehlt es an einer Entscheidungslücke und es greift § 319 wegen offensichtlicher Unrichtigkeit ein.42 Auch wenn das Gericht eine Zulassung abgelehnt hat, weil es irrtümlich von einem zu hohen Wert der

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OLG Köln, Beschluss vom 4. Mai 2022 – 11 W 37/21, juris Rdn. 1. OLG Celle RPfl. 1969, 170. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. OLG Hamm JurBüro 2002, 39; OLG München RPfl. 1990, 269; Musielak/Voit/Flockenhaus § 101 Rdn. 5. OLG München NJW-RR 2003, 1440; Musielak/Voit/Flockenhaus § 101 Rdn. 5. BGH MDR 2013, 807. BGH NJW 1975, 218; OLG Köln OLGZ 1992, 244 f. Musielak/Voit/Flockenhaus § 101 Rdn. 5. Dafür Schneider MDR 1980, 762. OLG Koblenz NJW-RR 1992, 892; JurBüro 1992, 631 m. Anm. Mümmler ZEV 1997, 253; so auch Musielak/Voit/Flockenhaus § 100 Rdn. 4; anders OLG Schleswig Jur Büro 1993, 742 f. 42 BGHZ 20, 188, 191 f = NJW 1956, 830; NJW 1958, 1917; 2004, 779; BGHZ 78, 22 = NJW 1980, 2813; BAG NJW 1996, 674. 231

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Beschwer oder aus anderen Gründen von einem eröffneten Rechtsmittel ausgegangen ist, scheidet eine Ergänzung gem. § 321 mangels Lücke aus.43 19 Zweifelhaft ist allerdings, was gilt, wenn weder der Tenor einen Ausspruch über die Rechtsmittelzulassung enthält, noch die Entscheidungsgründe Ausführungen dazu enthalten. Die Auffassung, dass keine Lücke, sondern eine verneinende Entscheidung vorliege, weil es insofern keines ausdrücklichen Ausspruchs bedürfe und ein Schweigen dementsprechend als Ablehnung auszulegen sei,44 führt dazu, dass dem § 321 auch dort kein Anwendungsbereich verbleibt, wo das Gericht tatsächlich die Notwendigkeit einer Entscheidung über die Rechtsmittelzulassung übersehen hat. Hier bliebe nur eine Nichtzulassungsbeschwerde und, wo diese nicht zulässig ist, eine Verfassungsbeschwerde, während sich das Problem nach der hier vertretenen Gegenauffassung ohne Schwierigkeiten mit einem Ergänzungsantrag und einer entsprechenden Entscheidung lösen ließe. Vorzuziehen ist auch deshalb die Gegenauffassung,45 nach der beim Schweigen sowohl des Tenors als auch der Entscheidungsgründe aufgrund des Fehlens hinreichender Anhaltspunkte für einen Entscheidungswillen des Gerichts von einer auf einem Versehen beruhenden Entscheidungslücke auszugehen ist und dementsprechend eine Ergänzung gemäß § 321 in Betracht kommt. Im Hinblick auf die nicht zu leugnende Lücke des Urteils und die Grenzen der Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 544 Abs. 2 Nr. 1 ist hier § 321 heranzuziehen.46 Der vom Bundesgerichtshof für Fälle der Rechtsbeschwerde bejahten entsprechenden Anwendung des § 321a47 bedarf es nach der hier vertretenen Auffassung in den oben beschriebenen Fällen dann schon mangels Regelungslücke nicht mehr. Eine gemäß § 321 zu schließende Lücke liegt jedenfalls vor, wenn das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung nur bzgl. der Nichtzulassung aufgehoben hat und insofern eine Entscheidungslücke nachträglich entstanden ist. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass es einer ablehnenden Entscheidung über die Rechtsmittelzulassung nicht bedürfe.48 Das trifft zwar für sich gesehen zu, rechtfertigt aber keinen Schluss auf den Hintergrund des Schweigens. Denn dieses Argument betrifft lediglich den Tenor, nicht hingegen die Entscheidungsgründe. Für diese gilt § 313 Abs. 3 ZPO und insofern bedarf es einer kurzen Zusammenfassung der für die Nichtzulassung maßgebenden Erwägungen, weil § 313 Abs. 3 ZPO keine Ausnahme für die Entscheidung über Rechtsmittelzulassung vorsieht. Schweigen also auch die Gründe kann man das o.g. Argument nicht heranziehen. 20 Bzgl. anderer, zwingend zu treffender Nebenentscheidungen findet – wie oben unter Rdn. 2 f. bereits ausgeführt – § 321 ebenfalls Anwendung. Hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich das aus § 716, hinsichtlich der Räumungsfrist aus § 721 Abs. 1 S. 3. Bei Vorbehaltsurteilen gelten die §§ 302 Abs. 2, 599 Abs. 2. Voraussetzung ist hier wie sonst auch, dass eine Entscheidungslücke vorliegt, die auf einem Versehen beruht, und nicht lediglich eine offenbare Unrichtigkeit i.S.d. § 319 oder eine prozessrechtlich fehlerhafte Entscheidung.

4. Verstöße gegen § 308 Abs. 1 21 Seinem Wortlaut nach betrifft § 321 nur lückenhafte Entscheidung, also Fälle, in denen einer Partei weniger zuerkannt wurde, als sie beantragt hat, weil über einen Teil ihres Begehrens nicht entschieden worden ist. Fraglich ist hingegen, ob § 321 entsprechend auf solche Fälle angewendet werden kann, bei denen einer Partei unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 mehr zugesprochen worden

43 BGH NJW-RR 2014, 2879 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7a. 44 BGH NJW 1966, 931, 932; 1981, 2755; MDR 2002, 1449, 1450; NJW 2004, 779; NJW 2011, 926 und 2974; NJW-RR 2012, 633; NJW-RR 2014, 1470; NJW-RR 2015, 46 Rdn. 8; LG Mainz NJW-RR 2002, 1654; Greger NJW 2002, 3049, 3051. Stackmann NJW 2002, 781, 782; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. Anders allerdings BGH NJW-RR 2014, 1470, 1471; NJW-RR 2015, 46 Rdn. 8. BGH NJW 2004, 2529. So aber Zöller/Feskorn Rdn. 6.

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ist, als sie beantragt hat.49 Eine Analogie setzt aber eine planwidrige Regelungslücke voraus, und daran fehlt es hier, denn Verstöße gegen § 308 Abs. 1 können im Wege eines Rechtsmittels bzw. der Anhörungsrüge (§ 321a) beseitigt werden. Dementsprechend ist § 321 hier nicht anzuwenden.50

IV. Verfahren 1. Antrag Das Verfahren zur Urteilsergänzung wird nicht von Amts wegen eingeleitet, sondern nur auf Antrag. Das gilt auch für fehlende Kostenentscheidungen. Insofern reicht ein Kostenfestsetzungsantrag nicht aus.51 Anderes gilt allerdings, wenn in einem zunächst erlassenen Teilurteil die Kostenentscheidung zurückgestellt worden ist und sich der noch anhängige Teil später durch Vergleich erledigt hat, ohne dass eine den zunächst erledigten Teil betreffende Kostenregelung getroffen worden ist.52 Mangels Entscheidungslücke ist hier zwar nicht § 321 anzuwenden; denn das Teilurteil weist hinsichtlich der vorbehaltenen Kostenentscheidung keine versehentliche Entscheidungslücke auf.53 Ferner ist ein Vergleich keine gerichtliche Entscheidung i.S.d. §§ 160 Abs. 3 Nr. 6, 321 Abs. 1. Es greift jedoch § 98 ein.54 Der Antrag ist gem. § 321 Abs. 2 schriftlich anzubringen. Gemäß § 496 kann der Antrag in Amtsgerichtsprozessen auch zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gestellt werden. Der Antrag unterliegt als Prozesshandlung den Prozesshandlungsvoraussetzungen und darunter in den Fällen des § 78 dem Anwaltszwang.55 Richtiger Adressat des Ergänzungsantrages und zuständig für die Entscheidung über den Antrag ist das erkennende Gericht, also dasjenige Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, deren Ergänzung begehrt wird.56 Mit dem Antrag auf Ergänzung der Entscheidung kann ein Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung entsprechend den §§ 707, 719 verbunden werden.57

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2. Frist § 321 Abs. 2 sieht eine Antragsfrist von zwei Wochen vor, die mit der Zustellung des Urteils beginnt. 26 Weil es sich nicht um eine Notfrist i.S.d. § 224 Abs. 1 S. 2, sondern um eine gesetzliche Frist gem. § 224 Abs. 2 handelt, ist die Frist des § 321 Abs. 2 der Wiedereinsetzung nicht zugänglich.58 Da eine entsprechende gesetzliche Regelung fehlt, ist gem. § 224 Abs. 2 auch keine Verlängerung möglich. Der Fristlauf beginnt aber nur dann mit der Zustellung des Urteils, wenn der zugestellten 27 Fassung auch die Lückenhaftigkeit der Entscheidung entnommen werden kann. Dementsprechend

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Dafür Klette ZZP 82 (1969), 93, 104 ff. Deshalb zutreffend Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. OLG Celle JurBüro 1976, 1254, 1255; OLG Stuttgart MDR 1999, 116, 117; LG Essen NJW 1970, 1688. Vgl. LAG Hamm MDR 1972, 900. Zöller/Feskorn Rdn. 5. Musielak/Voit/Flockenhaus § 98 Rdn. 2; Zöller/Herget § 98 Rdn. 3. Vgl. OLG Zweibrücken OLGZ 83, 80. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. Das Gericht muss jedoch nicht in derselben Besetzung über den Ergänzungsantrag entscheiden, Zöller/Feskorn Rdn. 13. 57 LG Hannover MDR 1980, 408. 58 BGH NJW 1980, 785, 786; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; Zöller/Feskorn Rdn. 10. Anders und unter Außerachtlassung des aus den §§ 224, 233, 321 folgenden gesetzgeberischen Willens: Walter FamRZ 1979, 673. 233

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setzt die Zustellung einer abgekürzten Ausfertigung die Frist des § 321 Abs. 2 nur dann in Lauf, wenn sich die Lückenhaftigkeit der Entscheidung dem Tenor entnehmen lässt.59 Hat der Ergänzung eine Berichtigung des Tatbestandes gem. § 320 voranzugehen, beginnt die Frist des § 321 erst mit Zustellung des betreffenden Berichtigungsbeschlusses.60 Entsprechendes kann für eine Berichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit gem. § 319 gelten,61 wenn nämlich die offenbare Unrichtigkeit nach den Voraussetzungen des § 321 Abs. 1 zunächst beseitigt werden muss. Fehlt eine wegen § 101 erforderliche Entscheidung über die Kosten der Nebenintervention, setzt erst die Zustellung des Urteils an den Streithelfer die Frist gem. § 321 Abs. 2 in Lauf.62 Das Verstreichen der Antragsfrist gem. § 321 Abs. 2 führt allerdings nur hinsichtlich der Ergänzung, nicht dagegen hinsichtlich eines nicht beschiedenen prozessualen Anspruchs zum endgültigen Rechtsverlust. Vielmehr endet mit dem Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 die Rechtshängigkeit, so dass der betreffende Anspruch mit einer neuen Klage geltend gemacht werden kann.63 Zweifelhaft ist demgegenüber das Schicksal des Kostenerstattungsanspruchs, wenn eine Ergänzung nicht fristgerecht beantragt wird. Anders als bei übergangenen prozessualen Ansprüchen hätte ein Rechtsmittelgericht ungeachtet der Unvollständigkeit der zu überprüfenden Entscheidung wegen § 308 Abs. 2 auch über die Kosten der Vorinstanz zu entscheiden. Dementsprechend scheidet ungeachtet des Ablaufs der Antragsfrist gem. § 321 Abs. 2 eine Geltendmachung des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs im Wege einer selbständigen Klage aus.64 Gewährt § 321 Abs. 2 der betroffenen Partei auch eine zweiwöchige Überlegungsfrist, ist der Antrag auf Ergänzung doch schon vor der Zustellung der Entscheidung zulässig,65 sofern die Entscheidung nicht erst mit ihrer Zustellung wirksam wird (vgl. § 310 Abs. 3).

3. Rechtliches Gehör 32 § 321 Abs. 3 S. 2 verlangt, dass dem Gegner mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung die Antragsschrift zuzustellen ist. In den Fällen des § 496 ist statt der Antragsschrift eine Abschrift des Protokolls des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zuzustellen.66

4. Mündliche Verhandlung 33 In Bezug auf die Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung ist die seit Inkrafttreten der Zivilprozessordnung geltende67 Bestimmung durch das Gesetz zur Regelung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen, zum Ausbau der Spezialisierung bei den Gerichten sowie zur Änderung weiterer prozessrechtlicher Vorschriften vom 12. Dezember 201968 geändert worden.69 § 321 Abs. 3 S. 1 sieht die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung nur dann noch zwingend vor, wenn es um die Ergänzung wegen eines Hauptanspruchs geht. Für Nebenansprüche und den Kostenpunkt darf hingegen mit Rücksicht auf die Bedeutung der betreffenden Sache 59 60 61 62 63

OLG Hamburg MDR 1962, 313. BGH NJW 1982, 1821, 1822. OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 1408. BGH NJW 1975, 218 (nicht rechtskräftiges Urteil); OLG Köln OLGZ 1992, 244 f (rechtskräftiges Urteil). BGH LM ZPO § 322 Nr. 54; BAG NJW 1959, 1942; OLG Oldenburg MDR 1986, 62; AG Castrop-Rauxel ZMR 1993, 228, 229. 64 Zöller/Feskorn Rdn. 12. 65 Zöller/Feskorn Rdn. 7. 66 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. 67 § 292 CPO; BeckOK/Elzer, 41. Ed., Stand: 1. Juli 2021, Rdn. 1. 68 BGBl. I, 2019, 2633. 69 BeckOK/Elzer, 47. Ed., Stand: 1. Dezember 2022, Rdn. 1. Rensen

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von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, § 321 Abs. 3 S. 3. Der Eindruck, dass § 321 Abs. 3 S. 1 ZPO eine mündliche Verhandlung unverändert zwingend vorsehe trügt allerdings. Vielmehr gilt unverändert nur, dass eine mündliche Verhandlung zwingend anzuberaumen ist. Danach kommen – wie schon vor der Gesetzesänderung – die allgemeinen Bestimmungen insofern zum Tragen als Ausnahmen im Rahmen des § 128 Abs. 2 gestattet sind.70 Die Gesetzesänderung hat zwar lediglich § 128 Abs. 3 aufgegriffen und nicht auch § 128 Abs. 2 ZPO. Indessen gibt es keinen hinreichenden Grund, den Parteien im Rahmen der Urteilsergänzung eine mündliche Verhandlung aufzuzwingen, nicht hingegen in dem vorangegangenen Verfahren. Die Vorstellungen der Bundesregierung sind weder maßgebend noch enthalten sie einen Hinweis auf den hier erörterten Gesichtspunkt.71 Nach der zwingend vorgesehenen Anberaumung eines Termins haben die Parteien also sehr wohl noch Gelegenheit, übereinstimmend von einer Verhandlung abzusehen. Ersucht das Gericht hierum schon vor Terminsanberaumung, mag das § 321 Abs. 3 S. 1 nicht entsprechen. Die Wirksamkeit eines übereinstimmenden Verzichts der Parteien bleibt davon aber unberührt. Soweit in § 321 Abs. 3 S. 3 von Nebenansprüche die Rede ist, ist trotz des abweichenden Wortlauts Nebenforderungen iSd. § 4 Abs. 1 HS. 2.72 Bzgl. solcher Nebenansprüche und wegen des Kostenpunkts stellt das Gesetz für die Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung nunmehr auf die Bedeutung der Sache ab. Das geht mit einem gewissen richterlichen Beurteilungsspielraum einher.73 Die Bedeutung der Sache richtet sich nach ihrem wirtschaftlichen Gewicht. Insofern sind Erwägungen anzustellen, wie sie auch zur Begrenzung des § 4 Abs. 1 HS. 2 unternommen werden.74 Über diesen – allerdings rechtlich voll überprüfbaren – Beurteilungsspielraum hinaus, kommt dem betreffenden Gericht im Rahmen des § 321 Abs. 3 S. 3 ein Ermessen – „…, kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, …“ – zu. Dieses ist, da es nicht nur Rechts-, sondern auch Zweckmäßigkeitsfragen betrifft, nur auf Ermessensnicht- und -fehlgebrauch überprüfbar. Gegenstand der mündlichen Verhandlung ist trotz § 321 Abs. 4 nicht allein der bisher nicht erledigte Anspruch, sondern auch die Zulässigkeit einer Urteilsergänzung gem. § 321.75 Deshalb kann von einer mündlichen Verhandlung auch dann nicht abgesehen werden, wenn eine Ergänzung unter Berücksichtigung der Voraussetzungen des § 321 Abs. 1, 2 nicht zulässig ist. Dem Gericht steht es frei, in solchen Fällen zur Vereinfachung auf eine Zustimmung i.S.d. § 128 Abs. 2 hinzuwirken. § 321 Abs. 4 stellt nur klar, dass die mündliche Verhandlung nicht die prozessualen Ansprüche betrifft, die beschieden worden sind.

5. Entscheidung Die Entscheidung über die Ergänzung gem. § 321 erfolgt ungeachtet der Gesetzesänderung im 34 Zusammenhang mit der mündlichen Verhandlung durch selbständig anfechtbares Urteil,76 wobei das zuständige Gericht nicht in der Besetzung entscheiden muss, in der es an der unvollständigen Entscheidung mitgewirkt hat. Der Grund hierfür liegt darin, dass das Ergänzungsurteil auf Grund einer neuen Schlussverhandlung bzw. einem gleichstehenden eigenständigen schriftlichen Verfahren (§ 321 Abs. 3 S. 3 HS. 2 iVm. § 128 Abs. 2 S. 2) ergeht und § 309 nur die Mitwirkung hieran

70 Zur bisherigen Rechtslage Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11; Zöller/Feskorn Rdn. 13. Anders als hier für die aktuelle Gesetzeslage BeckOK/Elzer Rdn. 35. 71 BT-Drs. 19/13828, 20. BeckOK/Elzer Rdn. 35 stellt für seine Auffassung zwar auf die betreffende Passage ab, übersieht aber, dass die Passage hierauf nicht eingeht und nicht als Begründung des Regierungsentwurfs die Erwägungen des Gesetzgebers zeigt. 72 BeckOK/Elzer Rdn. 10. 73 BeckOK/Elzer Rdn. 35 spricht hier von einem „pflichtgemäßen Ermessen“, übersieht dabei aber, dass der Spielraum die Tatbestandsseite betrifft. 74 Dazu etwa Musielak/Voit/Stadler Rdn. 20. 75 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 11. 76 RGZ 23, 422; BGH WM 1982, 491; Zöller/Feskorn Rdn. 13. 235

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

erfordert.77 Das Ergänzungsurteil kann unter den entsprechenden Voraussetzungen auch als Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil ergehen.78 35 Es bedarf gem. § 308 Abs. 2 eines selbständigen Kostenausspruchs. Fehlt eine Entscheidung über die weiteren Kosten des Rechtsstreits, ist anzunehmen, dass die Kostenentscheidung des unvollständigen Urteils auch hinsichtlich der weiteren Kosten gelten soll.79 Auch im Übrigen muss das Ergänzungsurteil den inhaltlichen Anforderungen an Urteile genü36 gen (vgl. §§ 313 ff.).80 Z.B. bedarf es einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit.81 Weil für das Verhältnis von Erst- und Ergänzungsurteil dasselbe gilt wie für das Verhältnis 37 von Teil- und Schlussurteil,82 darf das Gericht im Rahmen des Ergänzungsurteils nicht von seiner Entscheidung im Ersturteil abweichen.83

6. Kosten 38 Die Entscheidung über die Ergänzung ist unabhängig von ihrem Inhalt – Ergänzung oder Zurückweisung des Antrags – gerichtsgebührenfrei, weil keine Urteilsgebühren erhoben werden. Der mitwirkende Rechtsanwalt erhält nur dann 0,8 Gebühren gem. Nr. 3403 VV RVG, wenn er nicht als Prozessbevollmächtigter tätig war, § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 RVG.84

V. Anfechtung 39 Grundsätzlich ist das Ergänzungsurteil hinsichtlich der Statthaftigkeit und Zulässigkeit von Rechtsmitteln als selbständiges Urteil anzusehen und unterliegt deshalb der Berufung oder Revision.85 Für den Fall, dass das Ergänzungsurteil innerhalb der das unvollständige Urteil betreffenden Berufungsfrist erlassen wird, enthält § 518 S. 1 eine Sonderregel: Die Berufungsfrist beginnt auch hinsichtlich des ergänzten Urteils mit Zustellung des Ergänzungsurteils. § 518 gilt über § 555 S. 1 entsprechend für die Revision.86 Im Sinne der auch für das Verhältnis zwischen Teil- und Schlussurteil geltenden Regeln kann 40 die Kostenentscheidung des Ergänzungsurteils ohne Rücksicht auf § 99 Abs. 1 angefochten werden, wenn zugleich das vorausgegangene Urteil angegriffen wird.87 Enthält das Ergänzungsurteil nur eine Kostengrundentscheidung, kann es wegen § 99 Abs. 1 nicht isoliert angefochten werden, sondern nur im Zusammenhang mit dem ergänzten Urteil.88 Ist allerdings das ergänzte Urteil angefochten worden, nicht hingegen das Ergänzungsurteil mit der Kostengrundentscheidung, beruht aber die ergänzte Kostengrundentscheidung auf der angefochtenen Entscheidung über die Hauptsache, so ist im Berufungsverfahren wegen des ergänzten Urteils nach § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen auch über die Kosten neu zu entscheiden. Insofern ist die das Ergänzungsurteil als 77 78 79 80 81

Klette ZZP 82 (1969), 93, 123 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12; Zöller/Feskorn Rdn. 13. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12; Zöller/Feskorn Rdn. 13. Vgl. Muster bei Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, 8. Aufl., Muster 93 (S. 405 f). Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12. Anders Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, 8. Aufl. S. 325 f., die sowohl eine Kostenentscheidung als auch eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit i.d.R. für entbehrlich halten und dabei auf die o.g. Auslegungsregel bei fehlender Kostenentscheidung Bezug nehmen. 82 RG JR 1927, 687; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 7. Februar 2022 – 6 W 39/21, juris Rdn. 7; Furtner Das Urteil im Zivilprozess, 5. Aufl. S. 468; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12. 83 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12. 84 Zöller/Feskorn Rdn. 15. 85 BGH NJW 1980, 840; 2000, 3008: Rechtsmittelzulassung; ZIP 1984, 1107, 1113: Berufungs- bzw. Revisionssumme. 86 BGH LM ZPO § 517 Nr. 1. 87 BGH ZIP 1984, 1107, 1113; NJW-RR 2009, 199 (201 f.); NJW 2017, 1038 Rdn. 5. 88 BGH NJW-RR 2009, 199 (201 f.); NJW 2017, 1038 Rdn. 5. Rensen

236

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 321

Teil der ergänzten Entscheidung zu behandeln.89 Das Gleiche gilt, wenn das Ergänzungsurteil nur den Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit betrifft.90 Entscheidet das Gericht unter Verstoß gegen § 321 nicht durch Ergänzungsurteil, sondern 41 durch Ergänzungsbeschluss, kann dieser mit Rücksicht auf den Grundsatz der Meistbegünstigung mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden, wenn gegen ein entsprechendes Urteil ein Rechtsmittel statthaft wäre.91 Als Rechtsbehelf kommt in diesen Fällen auch die Erinnerung bzw. sofortige Beschwerde gem. § 11 RPflG in Betracht.92 Aus der Selbständigkeit des Ergänzungsurteils gegenüber dem Ersturteil ergibt sich, dass hin- 42 sichtlich beider Urteile gesondert Rechtsmittel eingelegt werden können. Geschieht dies, bestimmt § 518 S. 2 allerdings, dass beide Rechtsmittelverfahren miteinander zu verbinden sind.

VI. Verhältnis der Ergänzung zu Rechtsmitteln Übergeht das Gericht einen geltend gemachten prozessualen Haupt- oder Hilfsanspruch, so 43 kann dagegen kein auf bloße Ergänzung gerichtetes Rechtsmittel eingelegt werden; denn hier fehlt es an der erforderlichen Beschwer durch eine getroffene (Teil-) Entscheidung. Die Beschwer liegt vielmehr ausschließlich im Unterlassen einer Entscheidung.93 Dem Rechtsmittelführer steht es allerdings frei, den übergangenen Anspruch im Wege einer Klageänderung bzw. -erweiterung (§§ 263, 264 Nr. 2) im Rechtsmittelverfahren geltend zu machen, wenn er das lückenhafte Urteil aus anderen Gründen in statthafter und zulässiger Weise angefochten hat.94 Anderes gilt für die Fälle fehlender Nebenentscheidungen: Hat das Gericht keine Entschei- 44 dung über die Kosten oder die vorläufige Vollstreckbarkeit betroffen,95 oder hat es einen Vorbehalt96 versehentlich nicht ausgesprochen, ist das Urteil auch inhaltlich fehlerhaft. Dementsprechend kann in solchen Fällen sowohl Ergänzung gem. § 321 beantragt als auch das statthafte Rechtsmittel eingelegt werden,97 wobei allerdings hinsichtlich des Rechtsmittels außerdem § 99 Abs. 1 zu berücksichtigen ist.98 Ganz ausnahmsweise besteht auch beim Übergehen eines Hauptanspruchs die Wahl zwischen Ergänzungsantrag und Rechtmittelerhebung, wenn nämlich die Lücke zur Unrichtigkeit im Übrigen geführt hat.99

VII. Konkurrenz zu anderen Rechtsbehelfen Dass § 321 der mit § 321a eröffneten Anhörungsrüge vorgeht, folgt aus dem Sinn und Zweck der 45 Anhörungsrüge und ihrer damit einhergehenden Subsidiarität (§ 321a Rdn. 81). § 321 genießt aber auch gegenüber § 164 Vorrang, so dass eine Lücke in einem anlässlich der mündlichen Verhandlung verkündeten Urteil nicht im Wege der Protokollberichtigung geschlossen werden kann, sondern nur durch Ergänzung. Das ergibt sich schon daraus, dass es an dem im Rahmen des § 164

89 90 91 92 93

Zöller/Feskorn Rdn. 14. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13. BGH WM 1982, 491; OLG Zweibrücken NJW-RR 1998, 508; LG Bielefeld MDR 1987, 941. OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 1593. BGH, Urteil vom 8. August 2022 – KZR 111/18, juris Rdn. 83 m.w.N.; BAG NJW 1994, 1428, 1429; OLG Zweibrücken FamRZ 1994, 972; ZMR 1999, 663. 94 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10; Zöller/Feskorn Rdn. 3. 95 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. 96 Gegen Wahlrecht Musielak/Voit/Voit § 599 Rdn. 10 (nach Ablauf der Ergänzungsfrist); für Wahlrecht OLG Köln, Urteil vom 24. November 2021 – 22 U 79/21, juris Rdn. 72; Zöller/Greger § 599 Rdn. 13 (zwei Möglichkeiten). 97 BGH NJW-RR 2010, 19, 20. 98 OLG Bamberg FamRZ 1990, 184. 99 BGH NJW-RR 2010, 19, 20. 237

Rensen

§ 321a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

erforderlichen Protokollfehler fehlt.100 § 321 gehört schließlich zu den Rechtsbehelfen, die nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde vor der Erhebung einer solchen zu ergreifen sind, wenn sie nicht völlig aussichtslos sind.101

§ 321a Abhilfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (1)

(2)

(3) (4)

(5)

1

Auf die Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei ist das Verfahren fortzuführen, wenn 1. ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und 2. das Gericht den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. 2 Gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung findet die Rüge nicht statt. 1 Die Rüge ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben; der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen. 2Nach Ablauf eines Jahres seit Bekanntgabe der angegriffenen Entscheidung kann die Rüge nicht mehr erhoben werden. 3Formlos mitgeteilte Entscheidungen gelten mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. 4Die Rüge ist schriftlich bei dem Gericht zu erheben, dessen Entscheidung angegriffen wird. 5 Die Rüge muss die angegriffene Entscheidung bezeichnen und das Vorliegen der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 genannten Voraussetzungen darlegen. Dem Gegner ist, soweit erforderlich, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. 1 Das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rüge an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist erhoben ist. 2Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rüge als unzulässig zu verwerfen. 3Ist die Rüge unbegründet, weist das Gericht sie zurück. 4Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss. 5Der Beschluss soll kurz begründet werden. 1 Ist die Rüge begründet, so hilft ihr das Gericht ab, indem es das Verfahren fortführt, soweit dies auf Grund der Rüge geboten ist. 2Das Verfahren wird in die Lage zurückversetzt, in der es sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung befand. 3§ 343 gilt entsprechend. 4In schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können.

Schrifttum Ammerlahn Anwendbarkeit der Anhörungsrüge nach § 321a ZPO in der Berufungsinstanz, JA 2004, 53; Bamberger Die Reform der Zivilprozessordnung – Eine Wirkungskontrolle, ZRP 2004, 137; Becker Das neue Anhörungsrügengesetz, ProzRB 2004, 343; Bloching/Kettinger Verfahrensgrundrechte im Zivilprozess – Nun endlich das Comeback der außerordentlichen Beschwerde, NJW 2005, 860; Braun Die Korrektur von Gehörverletzungen im Zivilprozess, JR 2005, 1; Buchmann Die verfassungsrechtlichen und verfassungsprozessualen Auswirkungen der Plenarentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2004 zur Rüge einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG auf die Fachgerichtsbarkeit (2010); Detterbeck Fachgerichtliche Anhörungsrüge und Verfassungsbeschwerde, NdsVBl. 2010, 116; Enders Neue Möglichkeiten nach dem ZPO-RG – Anwaltsgebühren, JurBüro 2002, 57; Fellner Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs und dessen Schutz, MDR 2008, 602; Fleindl Das Erste Justizmodernisierungsgesetz (1. JustizModG) – Änderungen der ZPO, JA 2005, 528; Fölsch Das Anhörungsrügengesetz in Verfahren der Zivil-, der Arbeits- und der freiwilligen Gerichtsbarkeit, SchlHA 2005, 68; ders. ZPO – Änderungen durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz 2004, MDR 2004, 1029; Gehrlein Erste Erfahrungen mit der reformierten ZPO – Erstinstanzliches Verfahren und Berufung, MDR 2003, 421; Gertler Neuere Rechtsprechung des Bun-

100 BGH NJW 2014, 1304, 1305. 101 BVerfG, Beschluss vom 16. November 2021 – 1 BvR 1775/21, juris Rdn. 4 m.w.N. Rensen https://doi.org/10.1515/9783110443172-029

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 321a

desverfassungsgerichts zur Anhörungsrüge, in: Emmenegger/Wiedmann (Hrsg.) Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – erörtert von den wissenschaftlichen Mitarbeitern, Bd. 2 (2011) S. 53; Goebel Die Auswirkung des Justizmodernisierungsgesetzes auf den Zivilprozess erster Instanz, ProzRB 2004, 252; Gottwald Die Reform der ZPO – eine Wirkungskontrolle aus der Sicht der Wissenschaft, NJW 2004, Beilage zu Heft 27/2004, 9; Greger Zweifelsfragen und erste Entscheidungen zur neuen ZPO, NJW 2002, 3049; Grüneberg Verjährungsrechtsanpassungsgesetz, Anhörungsrügengesetz und Justizkommunikationsgesetz, SVR 2005, 174; Hansens Die ZPO-Reform, AnwBl. 2002, 125; Hartmann Zivilprozess 2001/ 2002 – Hundert wichtige Änderungen, NJW 2001, 2577; Herzler Neues Zivilprozessrecht ab 1.1.2002 – Eine Reform und ihre praktischen Auswirkungen, NJ 2001, 617; Hinz ZPO-Reform – Die wichtigsten Änderungen – die ersten Erfahrungen, SchlHA 2003, 53; Hirtz Modernes Zivilverfahrensrecht? AnwBl. 2004, 503; Huber Anhörungsrüge bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, JuS 2005, 109; ders. Die Reform der ZPO – eine Wirkungskontrolle der Verfahrensneuerungen in der ersten Instanz, NJW 2004, Beilage zu Heft 27/2004, 3; ders. Verfahren und Urteile erster Instanz nach dem Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG), JuS 2002, 483; Jost Verfassungsprozessuale Probleme der Anhörungsrüge, in: Rensen/Brink (Hrsg.) Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – erörtert von den wissenschaftlichen Mitarbeitern, Bd. 1 (2009) 59; Jungk Neue Haftungsfallen nach der ZPO-Reform, AnwBl. 2001, 565; Kettinger Die Verfahrensgrundrechtsrüge (2007); ders. Die Statthaftigkeit der Anhörungsrüge (§ 321a ZPO), Jura 2007, 161; Kinne Das Anhörungsrügengesetz hilft bei Verletzung des rechtlichen Gehörs, GE 2005, 218; ders. Das Anhörungsrügengesetz, ZOV 2005, 71; Kroppenberg Zum Rechtsschutzbereich der Rüge gem. § 321a ZPO, ZZP 116 (2003), 421; Künzl Die Reform des Zivilprozesses, ZTR 2001, 492; Lindner Das Ende der sekundären Anhörungsrüge, AnwBl. 2008, 168; Lindner/Scheuch Rechtsbehelfe bei der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, ZIP 2004, 973; Lipp Beschwerden wegen „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ nach der ZPO-Reform 2002, NJW 2002, 1700; Müller Abhilfemöglichkeiten der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach der ZPO-Reform, NJW 2002, 2743; Münch Die neue ZPO: bedeutende Änderungen im zivilgerichtlichen Verfahrensrecht, BB 2002, 133; Musielak Neue Fragen im Zivilverfahrensrecht, JuS 2002, 1203; Nassall Anhörungsrügengesetz – Nach der Reform ist vor der Reform, ZRP 2004, 164; Ormanschick Das Abhilfeverfahren des neuen § 321a ZPO, WE 2002, 114; Pape Selbstkorrektur oder außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit? NZI 2003, 12; Paschke Die Ausnahmerechtsmittel, GE 2004, 1507; Pils Das System der Rechtsbehelfe im Zivilprozess, JA 2011, 451; Petry Anhörungsrüge und Selbstbindung des Gerichts an die eigene Abhilfeentscheidung, MDR 2007, 497; Poelzig Die Vorlagerüge gemäß § 321a ZPO analog, ZZP 121 (2008), 233; Polep/Rensen Die Gehörsrüge (§ 321a ZPO) – Leitfaden für die Praxis (2004); RaeschkeKessler Die Rechtsmittelreform im Zivilprozess von 2001 – ein Fortschritt? AnwBl. 2004, 321; Redeker Verfahrensgrundrechte und Justizgewährungsanspruch, NJW 2003, 2956; Rensen Die Anhörungsrüge nach In-Kraft-Treten des Anhörungsrügengesetzes, MDR 2005, 181; ders. Beginn der Rügefrist gemäß § 321a Abs. 2 S. 1 ZPO; Rieble/Vielmeier Riskante Anhörungsrüge, JZ 2011, 923; Rimmelspacher Die Rechtsmittel im Zivilprozess nach der Reform, Jura 2002, 11; Rößler Auch weiterhin außerordentliche Beschwerden wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit, BB 2003, 1710; Rugullus Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu unanfechtbaren Beschlüssen, KTS 2004, 15; Schellhammer Zivilprozessreform und erste Instanz, MDR 2001, 1081; Schmidt Abhilfeverfahren gemäß § 321a ZPO n.F. – Selbstkorrektur der Gerichte bei Verfahrensverletzungen, MDR 2002, 915; Schnabl Die Anhörungsrüge nach § 321a ZPO, 2007; ders. Die Anhörungsrüge nach Rechtsmittelverzicht, AnwBl. 2008, 188; ders. Das Ende der Gegenvorstellung? NVwZ 2008, 638; ders. Die Kombination von Anhörungsrüge und Befangenheitsablehnung, ZAP Fach 13, 1523; ders. Die Anhörungsrüge bei versäumten Rechtsmitteln, NJ 2007, 289; Schnauder Berufung und Beschwerde nach dem Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG), JuS 2002, 68; Schneider Die Anhörungsrüge im Zivilprozess, ZAP, Fach 13, 1275; ders. Die Anhörungsrüge bei Richterwechsel, MDR 2005, 248; ders. Die neue ZPO – Risiken und Kontroversen, ZAP, Fach 13, 1187, 1191, 1243; ders. Ausnahmeberufung analog § 514 Abs. 2 ZPO? MDR 2004, 549; ders. Änderungen in der ZPO durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz, ZAP, Fach 13, 1257; ders. Selbstkontrolle des Instanzgerichts bei Verletzung von Verfahrensgrundrechten, ZAP, Fach 13, 1141; ders. Ausnahmebeschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit und Anhörungsrüge, MDR 2002, S. 1047; ders./N. Schneider Rechtsanwendungsprobleme und Kostenfragen der neuen ZPO, ZAP Fach 13, 1105; N. Schneider Kostenrechtliche Betrachtung zum Verfahren über die Anhörungsrüge nach § 321a ZPO, NJW 2002, 1094; Schulz-Arenstorff Rechtsschutz gegen judikatives Unrecht in nicht mehr rechtsmittelfähigen Zivilgerichtsverfahren (2013); Tavolari Das Recht auf Gehör und die Anhörungsrüge (2008); Treber Neuerungen durch das Anhörungsrügengesetz, NJW 2005, 97; Ulrici Das Anhörungsrügengesetz, Jura 2005, 368; Vielmeier Rechtswegerschöpfung bei verzögerter Anhörungsrüge, NJW 2013, 346; Voßkuhle Bruch mit einem Dogma – Die Verfassung garantiert Rechtsschutz gegen den Richter, NJW 2003, 2193; Warga Die Verletzung von Verfahrensgrundrechten im Zivilprozess und ihre Korrektur nach Eintritt der Rechtskraft (2008); ders. Die Verletzung von Verfahrensgrundrechten im Zivilprozess und ihre Korrektur nach Eintritt der Rechtskraft (2008); Unterreitmeier Kein öffentliches Interesse am rechtlichen Gehör?, DÖV 2014, 343; Zuck Rechtliches Gehör in Zivilprozessen – Die anwaltlichen Sorgfaltspflichten nach dem Inkraft-Treten des Anhörungsrügengesetzes, NJW 2005, (1226); ders. Die Anhörungsrüge im Zivilprozess (2008); ders. Praxishinweise zur zivilprozessualen Anhörungsrüge, MDR 2011, 399; ders. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Zivilprozess, NJW 2013, 1132.

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Rensen

§ 321a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Übersicht I. 1. 2.

3. 4.

Allgemeines 1 2 Vorgeschichte Entstehungsgeschichte 6 a) ZPO-Reform b) Erstes Justizmodernisierungsgesetz 9 c) Anhörungsrügengesetz 12 Normzwecke 14 Rechtsnatur

2. IX. 1.

Statthaftigkeit der Anhörungsrüge, § 321a 15 Abs. 1

III.

Zuständigkeit, § 321a Abs. 2 S. 4, Abs. 4

IV.

Form, § 321a Abs. 2 S. 4 und 5

32

V.

Fristen, § 321a Abs. 2 S. 1 bis 3

40

VI.

Beschwer, § 321a Abs. 1 S. 1

VII. Rechtsschutzbedürfnis

56

8

2. II.

50 a) Art. 103 Abs. 1 GG b) Andere Verfahrensgrundrechte 60 c) Einfaches Verfahrensrecht 62 Entscheidungserheblichkeit

3. 30

45 46

VIII. Begründetheit der Anhörungsrüge, § 321a Abs. 1 48 S. 1 Nr. 2 1. Gegenstand der Anhörungsrüge: Verletzung des 49 Anspruchs auf rechtliches Gehör

4.

63 Rügeverfahren und Entscheidung Rechtliches Gehör des Gegners, § 321a 64 Abs. 3 Formale Prüfung und Entscheidung, § 321a 65 Abs. 4 Materielle Prüfung, Entscheidung und Fortfüh69 rung, § 321a Abs. 4 und 5 Rechtskraftdurchbrechung und Einstellung der 76 Zwangsvollstreckung, § 707 78

X.

Kosten, Prozesskostenhilfe

XI. 1.

80 Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen Berichtigung und Ergänzung, §§ 319 bis 81 321 Außerordentliche Berufung, außerordentliche Be82 schwerde 86 Gegenvorstellung 87 Verfassungsbeschwerde 92 Beschwerde zum EGMR

2. 3. 4. 5.

I. Allgemeines 1 Der erst im Zuge der ZPO-Reform mit Wirkung vom 1. Januar 20021 eingeführte und zwischenzeitlich bereits mehrfach geänderte2 § 321a kann nur vor dem Hintergrund seiner Vor- und Entstehungsgeschichte3 zutreffend gewürdigt werden; denn bei § 321a besteht ein besonders enger Zusammenhang zwischen den Umständen seiner Einführung einerseits und den Zwecken sowie dem Anwendungsbereich und Gegenstand der Norm andererseits.4

1. Vorgeschichte 2 In ihrer bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung sah die Zivilprozessordnung keine Möglichkeit vor, ein mit Rechtsmitteln nicht angreifbares Urteil im Falle einer Verletzung des durch Art. 103 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verbürgten Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu korrigieren. War weder eine Berufung noch eine Revision zulässig, stand § 318 einer Berichtigung durch das Ausgangsgericht entgegen. Entsprechendes galt für unanfechtbare, verbindliche, d.h. nicht ohne weiteres, jederzeit und v.A.w. abänderbare Beschlüsse. Der von dem Verstoß gegen 1 BGBl. 2001, Teil I, Nr. 40, S. 1887 ff. 2 Durch das Erste Justizmodernisierungsgesetz – BGBl. 2004, Teil I, Nr. 45, S. 2198 ff. – und durch das Anhörungsrügengesetz – BGBl. 2004, Teil I, Nr. 66, S. 3220 ff.

3 Dazu ausführlich Polep/Rensen Die Gehörsrüge (§ 321a ZPO) – Leitfaden für die Praxis (2004) S. 5 ff. Vgl. auch Braun JR 2005, 1 f.; Vollkommer FS Schumann, S. 507 f.

4 Das übersieht Sangmeister NJW 2005, 1260. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 321a

Art. 103 Abs. 1 GG betroffenen Partei blieb nach dem Wortlaut der Zivilprozessordnung nur die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG, um sich Gehör zu verschaffen. Diese Lücke im Rechtsschutzsystem der Zivilprozessordnung trug dazu bei,5 dass jährlich 3 ca. 675 Verfassungsbeschwerden gegen unanfechtbare amtsgerichtliche Entscheidungen erhoben wurden6 – als besonders fehlerträchtig hatten sich schriftliche Verfahren gem. § 128 Abs. 2, 3 und vereinfachte Verfahren gem. § 495a erwiesen.7 Die Verfassungsbeschwerden gegen unanfechtbare gerichtliche Entscheidungen machten ca. 97 % aller beim Bundesverfassungsgericht erhobenen Verfassungsbeschwerden aus.8 Mit mehr als 50 % aller Verfassungsbeschwerden wurde die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG gerügt.9 Die Lücke im Rechtsschutzsystem der Zivilprozessordnung führte außerdem dazu, dass sich 4 das Bundesverfassungsgericht unter Berufung auf die materielle Gerechtigkeit in erheblichem Umfang zur „Pannenhilfe“ bei krassen Fehlentscheidungen veranlasst sah und auf diese Art und Weise unbeabsichtigt die Funktion eines „Superrevisionsgerichts“ übernahm.10 Nur allzu oft gerieten dabei allerdings die verfassungsrechtlichen und -gerichtlichen Kognitionsgrenzen aus dem Blick; die verfassungsrechtlichen Maßstäbe erschienen teilweise beliebig.11 Die kaum mehr überschaubare Einzelfallrechtsprechung wiederum verstärkte die Neigung zur Erhebung einer Verfassungsbeschwerde erheblich, und die Rechtsprechungstätigkeit des Bundesverfassungsgerichts selbst wirkte so auf ihren Anlass zurück.12 Das Bundesverfassungsgericht reagierte auf die unhaltbare Situation indes nicht mit einer zwar 5 mit Blick auf die Belastung durchaus naheliegenden, aber methodisch kaum begründbaren Restriktion der eigenen Rechtsprechung zu den Verfahrensgrundrechten und hier insb. zu Art. 103 Abs. 1 GG, sondern neben einer kaum überschaubaren Kasuistik zu den Zulässigkeits- und sonstigen Annahmevoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde nach den §§ 90 ff. BVerfGG13 mit eindringlichen Appellen an die Fachgerichte, die Verletzungen rechtlichen Gehörs in verfassungskonformer Auslegung und Anwendung der Bestimmungen der Zivilprozessordnung selbst zu korrigieren.14 In der zivilprozessualen Rechtsprechung und Literatur fanden sich dazu unterschiedliche Ansätze: Neben einer außerordentlichen Berufung (analog § 513 Abs. 2 a.F.) in den Fällen unanfechtbarer Urteile insb. in schriftlichen und vereinfachten Verfahren15 wurden hinsichtlich nicht anfechtbarer, verbindlicher Beschlüsse die Möglichkeiten einer außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit16 sowie einer Gegenvorstellung17 erörtert. Dennoch gelang de lege lata keine allseits befriedigende Lösung, denn der Bundesgerichtshof entzog sich den verfassungsgerichtlichen Forde-

5 Freilich trägt auch die verbreitete Praxis, Verfassungsbeschwerden ohne Rücksicht auf ihre Erfolgsaussichten zu erheben, zur Überlastung des BVerfG bei: Ca. 90 % der Verfassungsbeschwerden waren erfolglos. Vgl. dazu BT-Drucks. 14/4722, S. 148; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 275 ff. 6 Kirchberg BRAK-Mitteilungen 2000, 53, 55; Musielak NJW 2000, 2769, 2776. 7 Schneider AnwBl. 2002, 620. 8 Schneider AnwBl. 2002, 620. 9 Zuck NJW 2005, 1226. 10 Vgl. nur der frühere wiss. Mit. am BVerfG Kenntner NJW 2005, 785 ff. und insb. 787: „höchstrichterliche Billigkeitsjustiz“, 788: „Kasuistik und damit gewisser Beliebigkeit“. 11 Schumann ZZP 96 (1983), 137, 158 ff.; Rensen JZ 2005, 196, 198. 12 Rensen JZ 2005, 196, 198. 13 Vgl. Klein/Sennekamp NJW 2007, 945 ff.; Lübbe-Wolff AnwBl 2005, 509 ff.; dies. EuGRZ 2004, 669 ff. 14 Vgl. z.B. BVerfGE 49, 252, 259 = NJW 1979, 538; BVerfGE 72, 119 ff. = NJW 1986, 2305; NJW 1999, 1176, „… verfassungsrechtlich geboten …“. 15 Vgl. dazu z.B. OLG Schleswig NJW 1988, 67 f.; LG Essen NJW-RR 1993, 576; LG Flensburg NJW-RR 1990, 127; LG Mainz NJW-RR 1993, 128; Kahlke NJW 1985, 2231, 2234 f.; Seetzen NJW 1982, 2337, 2341 f.; Zöller/Gummer22 § 513 Rdn. 5 m.w.N. 16 Vgl. Lotz NJW 1996, 2130, 2131; Zöller/Gummer22 § 567 Rdn. 18 ff. m.w.N. 17 Vgl. Bauer Die Gegenvorstellung im Zivilprozess (1990), passim; Zöller/Gummer22 § 567 Rdn. 22 ff. m.w.N. 241

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rungen weitgehend.18 Er lehnte nämlich die Statthaftigkeit einer außerordentlichen Berufung ab,19 und nahm in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Bezug, indem er ausführte, dass die Auslegung und (analoge) Anwendung der Vorschriften der Zivilprozessordnung allein den Fachgerichten obliege.20 Hinsichtlich der vor der ZPO-Reform grundsätzlich statthaften außerordentlichen Beschwerde hielt der Bundesgerichtshof daran fest, dass eine greifbare Gesetzeswidrigkeit nicht bereits in einer Gehörsverletzung zu sehen sei, und wies unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darauf hin, dass auch im Falle einer Gehörsverletzung nicht stets ein Rechtsmittel zur Verfügung stehen müsse.21 Die Gegenvorstellung schließlich kam als Lösungsansatz schon deshalb nicht in Betracht, weil sie einerseits lediglich unverbindliche, jederzeit abänderbare Beschlüsse betraf und andererseits der Partei keinen Anspruch auf Bescheidung vermittelte.22 Da auch de lege ferenda zunächst keine Lösung gelang,23 drohte der Konflikt zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem Bundesgerichtshof weiter zu eskalieren.24

2. Entstehungsgeschichte 6 a) ZPO-Reform. Weder der Bericht zur Rechtsmittelreform noch der Ende 1999 veröffentliche Referentenentwurf25 enthielten Vorschläge iSe. einer Anhörungsrüge.26 § 321a fand erstmals und weitgehend unbemerkt Aufnahme in den Fraktionsentwurf vom 4. Juli 2000,27 wurde unverändert in den Regierungsentwurf28 übernommen und enthielt seine endgültige Fassung anlässlich der Beratungen des Rechtsausschusses.29 Ebenso wie während des gesamten Gesetzgebungsverfahrens keine eingehende Diskussion 7 hinsichtlich des § 321a stattfand, schenkte der Gesetzgeber auch einer Anregung Musielaks30 keine Beachtung, der eine Ausdehnung der Anhörungsrüge über Art. 103 Abs. 1 GG hinaus auf die Verletzung anderer Verfahrensgrundrechte forderte. Gleichfalls unberücksichtigt blieb, der weitsichtige Einwand des Bundesrates, die Regelung sei unabhängig von anderen Mängeln verfehlt, weil sie nicht für sämtliche unanfechtbare Entscheidungen gelte.31 Die Bundesregierung verwies in ihrer Gegenäußerung vielmehr darauf, dass für jedes Rechtsmittelsystem die Notwendigkeit bestehe,

18 19 20 21 22 23

Vgl. Schneider AnwBl. 2002, 620. BGH NJW 1990, 838, 839 f. BGH NJW 1990, 838, 839 f. BGHZ 43, 12, 19; NJW-RR 1986, 1263, 1264. Vgl. Zöller/Gummer22 § 567 Rdn. 23 m.w.N. Entsprechende Gesetzesvorhaben in den Jahren 1979/80 und 1983 kamen jeweils nicht über Entwürfe hinaus und ein diesbzgl. Vorschlag Gottwalds wurde anlässlich des 61. DJT. in Karlsruhe mit großer Mehrheit abgelehnt. Spätestens nachdem die 1996 vom BMJ eingesetzte Kommission zur Entlastung des BVerfG von einem Vorschlag zur Einführung einer Anhörungsrüge absah – Bericht S. 71 ff. u. 74 ff. –, galt das Vorhaben als endgültig gescheitert. Vgl. Polep/Rensen Die Gehörsrüge (§ 321a ZPO) S. 11; Vollkommer FS Schumann, S. 507 f. 24 Benda ZZP 104, 243 (244). 25 BMJ, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 23. Dezember 1999. Vgl. dazu DäublerGmelin ZRP 2000, 33 ff.; Stürner NJW 2000, Beilage zu Heft 25, 31 ff.; Dauster ZRP 2000, 338 ff.; Stellungnahme der RAK Köln, Mitteilungen 2/2000, 97 ff. 26 Vollkommer FS Schumann, S. 507. 27 BT-Drucks. 14/3750. 28 BT-Drucks. 14/4722. 29 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/6036; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/ Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 277 f. 30 NJW 2000, 2769, 2776. 31 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/4722, S. 148; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 275 ff. Rensen

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die Überprüfungsmöglichkeiten nicht unendlich auszudehnen.32 Dies traf zwar in allgemeiner Hinsicht zu, es hätte jedoch, wie sich später erweisen sollte, dringend einer differenzierteren Betrachtung bedurft.

b) Erstes Justizmodernisierungsgesetz. Wie insgesamt hinsichtlich der mit der ZPO-Reform in 8 Kraft getretenen Änderungen33 bestanden auch bezüglich des § 321a noch kaum Erfahrungen,34 als es bereits zu einer ersten Änderung kam: Mit Inkrafttreten des Ersten Justizmodernisierungsgesetzes35 wurde § 321a Abs. 5 S. 1 dahingehend geändert, dass der Prozess bei begründeter Anhörungsrüge nur der Fortführung bedarf, soweit die gerügte Gehörsverletzung reicht, der Rügeführer aber darüber hinaus keine Gelegenheit erhalten soll, sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen zu wiederholen.36 Bis zum Inkrafttreten des § 321a Abs. 5 S. 1 n.F. hatte sich das zwar nicht aus dem Wortlaut, aber aus dem Sinn und Zweck der Anhörungsrüge ergeben. Dementsprechend handelte es sich lediglich um eine klarstellende Änderung des § 321a.37 c) Anhörungsrügengesetz. Anders als das Erste Justizmodernisierungsgesetz führte das zum 9 1. Januar 2005 in Kraft getretene Anhörungsrügengesetz38 zu einer Anzahl bedeutsamer Änderungen des § 321a. Anlass der erneuten Änderung war die Plenarentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2003.39 In den zugehörigen Entscheidungsgründen brach das Bundesverfassungsgericht in einem wichtigen Bereich mit dem bis dahin allgemein geltenden Dogma, dass die Verfassung keinen Rechtsschutz gegen den Richter gewährleiste.40 Das Bundesverfassungsgericht ging bei seinen Erwägungen zum einen von dem aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG abgeleiteten allgemeinen Justizgewährungsanspruch41 und zum anderen vom rechtlichen Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG42 aus. Der Justizgewährungsanspruch erfordere im Rahmen des gebotenen effektiven Rechtsschutzes zwar keine mehrfache gerichtliche Überprüfung der Sach- und Rechtslage, sondern unter Berücksichtigung der institutionellen Sicherungen des Verfahrensrechts, zu denen z.B. die Art. 101 Abs. 1 S. 2 und 103 Abs. 1 GG gehörten, genüge eine einmalige Überprüfung durch ein Rechtsprechungsorgan.43 Eine solche Überprüfung sei aber auch hinsichtlich der Beachtung des Art. 103 Abs. 1 GG erforderlich, während für die über die verfassungsrechtlich gewährleisteten Mindeststandards hinausgehenden verfahrensrechtlichen Pflich-

32 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 156; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPOReform, Einführung – Texte – Materialien, S. 277. 33 Vgl. jedoch Greger JZ 2004, 805, 816 f, der ein Scheitern der ZPO-Reform insb. hinsichtlich der angestrebten Ressourcenverlagerung von den Rechtsmittelverfahren zu dem ersten Rechtszug festgestellt hat. 34 Dazu Vollkommer FS Musielak, S. 619 ff.: praktisch nur geringe Bedeutung. Anders DRB NRW, Stellungnahme zum Anhörungsrügengesetz, Mai 2004. 35 BGBl. 2004, Teil I, Nr. 45, S. 2198 ff. 36 BT-Drucks. 15/1508, S. 5 und 19 (Gesetzentwurf der Bundesregierung) sowie BT-Drucks. 15/3482, S. 17 (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses und endgültige Fassung); Bericht zum JuMoG, DRiZ 2003, 223 f. 37 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 61 f. 38 BGBl. 2004, Teil I, Nr. 66, S. 3220 ff.; BT-Drucks. 15/3706 (Entwurf der Koalitionsfraktionen); BT-Drucks. 15/3966 (Regierungsentwurf mit Stellungnahme BRat); BT-Drucks. 15/4061 (Empfehlungen des Rechtsausschusses). 39 BVerfG v. 30. April 2003 – 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395 ff. = MDR 2003, 886 ff. m. Anm. Gravenhorst = NJW 2003, 1924 ff. = JZ 2003, 791 ff. m. Anm. Rimmelspacher. Zu dem Zusammenhang auch Treber NJW 2005, 97. 40 So schon der Titel der Besprechung des heutigen Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts Voßkuhle NJW 2003, 2193 ff. 41 BVerfG NJW 2003, 1924 f. 42 BVerfG NJW 2003, 1924, 1926. 43 BVerfG NJW 2003, 1924, 1926. 243

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ten des Gerichts anderes gelte.44 Bei der Ausgestaltung des erforderlichen Rechtsschutzes bestehe zwar ein gesetzgeberischer Freiraum, so dass auch eine Korrektur durch den iudex a quo ausreiche.45 Im Hinblick auf den außerordentlichen Charakter der Verfassungsbeschwerde46 sei der gebotene Rechtsschutz jedenfalls aber durch die Fachgerichte zu gewähren,47 und die bis geltenden Regeln einschließlich der von der Rechtsprechung entwickelten außerordentlichen Rechtsbehelfe genügten mit Rücksicht auf die gebotene Rechtsmittelklarheit nicht den Anforderungen des Grundgesetzes.48 Abschließend setzte das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber eine bis zum 31. Dezember 2004 laufende Frist zur Schließung der Lücken im Rechtsbehelfssystem der Zivilprozessordnung.49 Mag der Hintergrund dieser Entscheidung auch die Überlastung des Bundesverfassungsgerichts sein,50 blieb dem Gesetzgeber doch keine Wahl. 10 Am 28. April 2004 legte das Bundesministerium der Justiz einen den Forderungen des Bundesverfassungsgerichts entsprechenden Entwurf eines Anhörungsrügengesetzes51 vor, der allerdings eine Vielzahl mehr oder weniger gravierender technischer Mängel aufwies52 und schon deshalb, aber auch aus grundsätzlichen Erwägungen scharfer Kritik ausgesetzt war.53 Der Entwurf durchlief ohne Rücksicht auf die grundsätzliche Kritik mit nur wenigen Änderungen das Gesetzgebungsverfahren54 und trat als Anhörungsrügengesetz am 1. Januar 2005 in Kraft.55 Die Einzelheiten der damit verbundenen Änderungen des § 321a56 werden jeweils in Zusammenhang mit den betreffenden Bestimmungen erörtert. Allgemein hat sich der Gesetzgeber im Hinblick auf die o.g. Plenarentscheidung des Bundesverfassungsgerichts erneut für eine Minimallösung entschieden; denn er hat den Anwendungsbereich der Anhörungsrüge zwar auf sämtliche unanfechtbare, instanzbeendende Entscheidungen ausgedehnt (§ 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und S. 2 n.F.), zugleich jedoch sowohl an der Zuständigkeit des iudex a quo (§ 321a Abs. 2 S. 4) als auch an dem begrenzten Gegenstand der Anhörungsrüge (§ 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 2: Verletzungen des rechtlichen Gehörs) festgehalten. Im allgemeinen Teil der Begründung des Anhörungsrügengesetzes hat der Gesetzgeber die Behandlung von Verletzungen anderer Verfahrensgrundrechte als des aus Art. 103 Abs. 1 GG abzuleitenden Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs ausdrücklich offen gelassen und insofern auf die in der Rechtsprechung entwickelten außerordentlichen Rechtsbehelfe, wie z.B. die außerordentliche Beschwerde und die Gegenvorstellung, verwiesen.57 Obsolet war damit zwar der Streit58 um die analoge Anwendung des § 321a auf andere unanfechtbare Entscheidungen als

44 45 46 47 48 49 50 51

BVerfG NJW 2003, 1924, 1927. BVerfG NJW 2003, 1924, 1927. BVerfG NJW 2003, 1924, 1927 f. BVerfG NJW 2003, 1924, 1926, 1928. BVerfG NJW 2003, 1924, 1928. BVerfG NJW 2003, 1924, 1929. Vgl. dazu Gehb DRiZ 2005, 121 ff.; Rensen JZ 2005, 196, 198. Entwurf eines Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) v. 28. April 2004 (Zugriff über die Homepage des BMJ). 52 Z.B. sollte die Statthaftigkeit der Anhörungsrüge davon abhängen, dass kein Rechtsmittel statthaft ist. Danach wäre dem § 321a kaum ein Anwendungsbereich zugekommen. 53 Vgl. Stellungnahme der BRAK v. 18. Mai 2004 (Zugriff über Homepage der BRAK); Stellungnahme des DAV v. Juni 2004 (Zugriff über Homepage des DAV); Beschlüsse des 65. DJT. in Bonn, NJW 2004, 3241; Stellungnahme des DRB v. Mai 2004 (Zugriff über Homepage des DRB); Nassall ZRP 2004, 164 ff. Vgl. aber auch schon Gravenhorst MDR 2003, 887 f. 54 Vgl. BT-Drucks. 15/3706 (Gesetzestext und Begründung); 15/3966 (Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung); 15/4061 (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses). 55 BGBl. 2004, Teil I, Nr. 66, S. 3220 ff. 56 Dazu z.B. Braun JR 2005, 1 ff.; Rensen MDR 2005, 181 ff.; Treber NJW 2005, 97 ff. 57 BT-Drucks. 15/3706, S. 14. 58 Für eine Analogie z.B. OLG Celle NJW 2003, 906 f.; OLG Frankfurt NJW 2004, 165 ff.; OLG Jena NJW 2003, 3495 ff.; OLG Köln FamRZ 2004, 207; Müller NJW 2002, 2743, 2745; Schneider AnwBl. 2002, 620 f. Dagegen z.B. BGH NJW 2004, Rensen

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nicht rechtsmittelfähige erstinstanzliche Urteile.59 Weiterhin fraglich blieb jedoch die Anwendung des § 321a bei Verletzungen anderer Verfahrensgrundrechte als des rechtlichen Gehörs, z.B. des Gebots prozessualer Waffengleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) und des Willkürverbots (Art. 3 Abs. 1 GG), sowie die Behandlung der Verletzungen einfachen Verfahrensrechts, wie z.B. der §§ 139, 156, 283, 296 f, 529, 531.60 Insofern ist § 321a auch i.d.F. des Anhörungsrügengesetzes lückenhaft.61 Zu einer Klärung i.S.e. engen Auslegung des § 321a hat inzwischen die Rechtsprechung geführt.62 Teilweise hat das Bundesverfassungsgericht auch erneut korrigierend eingreifen müssen, so. z.B. in Zusammenhang mit Anhörungsrügen gegen verbindliche Zwischenentscheidungen und der Auslegung des § 321a Abs. 1 S. 2.63 Neu geregelt hat der Gesetzgeber im Zuge des Anhörungsrügengesetzes ferner insb. die die Rügefrist betreffenden Bestimmungen sowie die Rechtsfolgen einer Anhörungsrüge.64 § 321a i.d.F. des Anhörungsrügengesetzes gilt, weil eine Übergangsregelung fehlt, ab dem 11 1. Januar 2005,65 also auch für solche Rügeverfahren, die am 1. Januar 2005 anhängig, aber noch nicht entschieden gewesen sind.66 § 321a n.F. gilt außerdem, sofern die Fristen des § 321a Abs. 2 noch nicht abgelaufen sind, für Entscheidungen, die vor dem 1. Januar 2005 rechtskräftig geworden sind.67

3. Normzwecke Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers in Zusammenhang mit der Einführung der Anhörungs- 12 rüge dient § 321a sowohl der fachgerichtlichen Selbstkorrektur bei den vorwiegend unbeabsichtigten Gehörsverstößen durch unanfechtbare Entscheidungen als auch der Entlastung des Bundesverfassungsgerichts von der Korrektur solcher Verfahrensfehler, die instanzintern einfacher und ökonomischer behoben werden können.68 Der Bezug der Anhörungsrüge zur Belastung des Bundesverfassungsgerichts mit Verfas- 13 sungsbeschwerden gegen unanfechtbare fachgerichtliche Entscheidungen wird besonders deutlich, wenn man die oben geschilderte Vorgeschichte des § 321a (s.o. Rdn. 2 ff.) und hier insb. die dringenden Forderungen des Bundesverfassungsgerichts nach fachgerichtlicher Abhilfe berücksichtigt. Auch die Entstehungsgeschichte des Anhörungsrügengesetzes (s.o. Rdn. 9 ff.) zeigt diesen für die Auslegung der Norm maßgebenden Zusammenhang. Die Anhörungsrüge schließt eine mit Rücksicht auf Art. 103 Abs. 1 GG nicht hinnehmbare69 Lücke des fachgerichtlichen Rechtsschutzes.

1531; OLG Celle BauR 2003, 1928; OLG Oldenburg MDR 2003, 229 f.; OLG Karlsruhe MDR 2004, 593; OLG Rostock NJW 2003, 2105 f.; OLG Stuttgart JurBüro 2003, 487; Ammerlahn JA 2004, 53 ff.; Gehrlein ZPR nach der ZPO-Reform 2002, § 5 Rdn. 8; Kroppenberg ZZP 116 (2003), 421, 439 ff.; Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 21 ff.; offen BGH NJW 2005, 73 f. 59 Rensen MDR 2005, 181, 182. 60 Dazu Rensen MDR 2005, 181, 182 f. 61 Hinsichtlich dieses Ausgangspunktes besteht Übereinstimmung mit Zöller/Vollkommer Rdn. 1 a.E. Vgl. insofern auch Vollkommer NJW, Sonderheft BayObLG, 64, 66 f, 68 f und 70. 62 BVerfG NJW 2009, 3710; BGH NJW 2008, 2126, 2127; NJW-RR 2009, 144; BFH NJW 2007, 2576. 63 BVerfG NJW 2009, 833 f.; anders noch BGH NJW 2007, 3786 f. 64 Dazu Rensen MDR 2005, 181, 183 ff. 65 Treber NJW 2005, 97, 99 f. 66 Zuck NJW 2005, 1226, 1227 m.N. 67 BGH NJW 2005, 1432. 68 BT-Drucks. 14/4722, S. 63; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 272. Vgl. auch Huber JuS 2005, 109, 110; Treber NJW 2005, 97. 69 So jedenfalls BVerfG NJW 2003, 1924 ff. 245

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4. Rechtsnatur 14 Die Anhörungsrüge ist kein Rechtsmittel. Ihr fehlt zum einen der Devolutiveffekt, denn trotz scharfer Kritik70 hat der Gesetzgeber bei Erlass des Anhörungsrügengesetzes erneut an der im Zuge der ZPO-Reform getroffenen Entscheidung festgehalten, dass der iudex a quo zuständig ist, und damit den ihm vom Bundesverfassungsgericht zugebilligten Spielraum71 ausgeschöpft. Zum anderen kommt der Anhörungsrüge seit der Neufassung des § 705 S. 2 durch das Anhörungsrügengesetz keine suspendierende Wirkung mehr zu.72

II. Statthaftigkeit der Anhörungsrüge, § 321a Abs. 1 15 Während bis zum Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes umstritten war, ob die Anhörungsrüge über nicht rechtsmittelfähige erstinstanzliche Urteile hinaus (analog) anwendbar war,73 erstreckt sich der Anwendungsbereich des § 321a seit dem 1. Januar 2005 auf sämtliche unanfechtbare Endentscheidungen. Insofern ist der Streit um den Anwendungsbereich des § 321a obsolet.74 16 § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 sieht zunächst vor, dass die Anhörungsrüge hinsichtlich solcher Entscheidungen statthaft ist, gegen die kein Rechtsbehelf gegeben ist. Als Entscheidungen bezeichnet die Zivilprozessordnung, wie sich aus § 160 Abs. 3 Nr. 6 ergibt, zwar Urteile, Beschlüsse und Verfügungen. Weil Verfügungen jedoch grds. lediglich die Prozessleitung betreffende Anordnungen sind75 und ihnen keine § 318 entsprechende Bindungswirkung im Außenverhältnis zukommt,76 § 321a aber lediglich verbindliche – sonst genügt weiter die frist- und formlos mögliche Gegenvorstellung – Endentscheidungen betrifft, ist der Begriff der Entscheidung i.S.d. § 321 Abs. 1 dahingehend zu verstehen, dass es sich grundsätzlich um ein Urteil oder einen Beschluss handeln muss. Verfügungen können nur mit einer Anhörungsrüge angefochten werden, soweit ihnen 1. ausnahmsweise Verbindlichkeit auch nach außen hinzukommt sowie 2. es sich ausnahmsweise um eine End- und nicht nur um eine Zwischenentscheidung handelt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang ferner, dass ein Fehler des Gerichts bei der Wahl der Entscheidungsform nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz nicht zu Lasten der betroffenen Parteien geht. Insofern ist die Form der angefochtenen Entscheidung belanglos.77 17 Keine Bedeutung hat auch das vorausgegangene Verfahren. So findet § 321a nicht nur dann Anwendung, wenn es sich um Urteils- und Hauptsacheverfahren handelt, sondern ebenso in Nebenverfahren, wie z.B. dem Prozesskostenhilfeverfahren (§§ 114 ff.) oder dem selbständigen Beweisverfahren (§§ 485 ff.), sowie in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes.78 Unerheblich ist für die Statthaftigkeit der Anhörungsrüge ferner, um welchen Rechtszug es sich handelt.79 Nach der Änderung des § 705 S. 2 – in seiner bis zum 1. Januar 2005 geltenden Fassung sah 18 die Norm in S. 2 eine Hemmung des Eintritts der formellen Rechtskraft auch für die Anhörungsrüge vor – ist die Anhörungsrüge selbst gegenüber rechtskräftigen Entscheidungen statthaft.80 70 Stellungnahme der BRAK v. 18. Mai 2004 (Zugriff über Homepage der BRAK); Stellungnahme des DAV v. Juni 2004 (Zugriff über Homepage des DAV); Beschlüsse des 65. DJT. in Bonn, NJW 2004, 3241; Nassall ZRP 2004, 164 ff. Vgl. aber auch schon Gravenhorst MDR 2003, 887 f. 71 BVerfG NJW 2003, 1924, 1927. 72 Treber NJW 2005, 97, 99. Bis zum Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes sah § 705 S. 2 eine Hemmung der Rechtskraft vor, vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 73 Dafür z.B. OLG Frankfurt a.M. NJW 2004, 165 ff. Anders OLG Karlsruhe MDR 2004, 593. Vgl. oben Fn. 57. 74 Treber NJW 2005, 97, 98; Rensen MDR 2005, 181, 182. 75 Musielak/Voit/Musielak § 329 Rdn. 21; Zöller/Feskorn Vor § 300 Rdn. 3. 76 Musielak/Voit/Musielak § 329 Rdn. 22. 77 Treber NJW 2005, 97, 98; Zöller/Feskorn Rdn. 3. 78 BT-Drucks. 15/3706, S. 14; Treber NJW 2005, 97, 98; Zöller/Feskorn Rdn. 3. 79 Treber NJW 2005, 97, 98; Zöller/Feskorn Rdn. 3. 80 Zöller/Feskorn Rdn. 3. Rensen

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Der Anhörungsrüge bedarf es allerdings nur hinsichtlich verbindlicher Entscheidungen, d.h. 19 solcher Entscheidungen, die nicht jederzeit auf Antrag oder von Amts wegen abänderbar sind.81 Besteht hingegen eine Abänderungsbefugnis des erkennenden Gerichts, bietet die unverändert zulässige Gegenvorstellung einen einfacheren und kostengünstigeren Weg zur Berichtigung einer unzutreffenden Entscheidung. Dem steht auch nicht das Gebot der Rechtsmittelklarheit entgegen; denn dort, wo an einen Rechtsbehelf bestimmte Anforderungen gestellt werden, müssen diese klar sein, wo aber keine Hürde besteht, muss deren Erkennbarkeit auch nicht sichergestellt werden. Ebensowenig liegt hier eine Abweichung von den §§ 318, 322 ZPO vor, die einer besonderen Rechtsgrundlage bedürfte.82 Darüber hinaus stehen die Entstehungsgeschichte sowie der Sinn und Zweck des § 321a (s.o. I) einer Anwendung der Anhörungsrüge bei unverbindlichen Entscheidungen entgegen, denn § 321a dient der Schließung einer Lücke in der Zivilprozessordnung und diese besteht lediglich hinsichtlich solcher Entscheidungen, die nicht nur unanfechtbar sind, sondern deren Korrektur dem Gericht abgesehen von § 321a verwehrt ist. Dahinstehen kann, ob man deshalb bereits die Statthaftigkeit der Anhörungsrüge oder im Hinblick auf das mangelnde Rechtsschutzbedürfnis erst ihre Zulässigkeit im Übrigen verneint. Ein Beispiel einer jederzeit abänderbaren Entscheidung ist die Entscheidung über die einst- 20 weilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gem. § 707. Zwar sind solche Entscheidungen gem. § 707 Abs. 1 S. 2 unanfechtbar, das bedeutet jedoch nicht, dass sie auch unabänderlich sind. Vielmehr ist das Gericht jederzeit zur Abänderung seiner Entscheidung befugt.83 Hinsichtlich der Beschlüsse in Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren84 entscheidet der Bundesgerichtshof unterschiedlich, ohne dass stets eine Auseinandersetzung mit der eingeschränkten Bindungswirkung Prozesskostenhilfe versagender Beschlüsse stattfindet.85 Sähe man das anders86 verkürzte man die Rechtsschutzmöglichkeiten der Betroffenen gegenüber der vor Einführung des § 321a bestehenden Rechtslage, denn eine Abänderung wäre dann auf Gehörsverletzungen beschränkt sowie formund fristgebunden. Das war mit der Einführung der Anhörungsrüge jedoch keinesfalls beabsichtigt. Vielmehr sollte lediglich eine Rechtsschutzlücke geschlossen werden. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage und die strengen Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an die Rechtwegerschöpfung sollte aber vorsorglich rechtzeitig Anhörungsrüge erhoben werden und sollten die Gerichte die als Anhörungsrügen bezeichneten Eingaben hier im Sinne des für statthaft gehaltenen Rechtsbehelfs auslegen und bescheiden. § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 setzt ferner voraus, dass gegen die betreffende Entscheidung kein Rechts- 21 mittel oder anderer Rechtsbehelf gegeben ist. Anders als nach der Fassung des Referentenentwurfs des Anhörungsrügengesetzes ist somit die Statthaftigkeit der Anhörungsrüge nicht davon abhängig, dass kein Rechtsmittel oder anderer Rechtsbehelf statthaft ist. Dies hätte wegen des § 511 Abs. 1 dazu geführt, dass die Anhörungsrüge auf erstinstanzliche Urteile auch dann keine Anwendung gefunden hätte, wenn die Berufung wegen Unterschreitens der Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) nicht zulässig gewesen wäre (s.o. Rdn. 9 ff.). Dagegen kommt es nach der in Kraft getretenen Fassung des § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 nicht auf die mangelnde Statthaftigkeit der Rechtsmittel und anderen Rechtsbehelfe an, sondern unabhängig vom hierfür bestehenden Grund darauf, dass weder im Wege eines Rechtsmittels noch im Wege eines anderen Rechtsbehelfs eine sachliche Überprüfung der unter Verletzung des rechtlichen Gehörs getroffenen Entscheidung erreicht werden kann. Unerheblich ist, ob Rechtsmittel und andere Rechtsbehelfe unstatthaft oder unzulässig sind. 81 Eine ähnliche Konsequenz ergibt sich auch aus den Ausführungen über den Wegfall der Bindungswirkung von Beschlüssen gem. § 281 bei Treber NJW 2005, 97, 98. 82 BFH NJW 2009, 3053 unter zutreffender Bezugnahme auf BVerfG NJW 2009, 829. 83 OLG Celle MDR 1986, 63; OLG Hamm FamRZ 1985, 306; OLG Koblenz NJW-RR 1998, 1450, 1451; Musielak/Voit/ Lackmann § 707 Rdn. 14. 84 Dazu OLG Köln, Beschl. v. 24. Juni 2013 – 18 W 5/12 – (nicht veröffentlicht). 85 Einerseits BGH, Beschl. v. 16. April 2008 – IV ZR 254/07 –, juris Rdn. 2; andererseits BGH, Beschl. v. 19. September 2005 – IX ZA 12/04 und 6/05 –, juris. 86 Wie z.B. Zöller/Heget § 707 Rdn. 18 und 22 das erörtert. 247

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Dies ist – übrigens ebenso wie das Erfordernis einer verbindlichen Entscheidung und das Rechtsschutzbedürfnis – Ausdruck der Subsidiarität der Anhörungsrüge.87 Die Anhörungsrüge ist nur dort gegeben, wo das Gesetz den Parteien und dem Gericht keinen anderen Weg zur Berichtigung der verfassungswidrig getroffenen Entscheidung zur Verfügung stellt. Dementsprechend ist die Anhörungsrüge auch gegenüber den in den §§ 319 bis 321 bereit gestellten Möglichkeiten der Berichtigung bzw. Ergänzung nachrangig.88 Aus den vorstehenden Erwägungen zum Sinn und Zweck des § 321a ergibt sich zwanglos, dass die Anhörungsrüge nicht statthaft ist, wenn eine Entscheidung zwar mit einem statthaften Rechtsmittel oder vorrangigen Rechtsbehelf angegriffen werden kann, der Betroffene insofern aber die betreffende Frist hat verstreichen lassen, so dass das Rechtsmittel oder der andere Rechtsbehelf im Einzelfall nicht mehr zulässig ist. Wenn nämlich eine Entscheidung unanfechtbar geworden ist, hatte der Betroffene eine anderweitige Möglichkeit, eine gerichtliche Überprüfung herbeizuführen und die Gehörsverletzung beheben zu lassen – es fehlt an derjenigen Gesetzeslücke, deren Schließung § 321a nach der Vorstellung des Gesetzgebers dient. Entweder versteht man bereits den Gesetzeswortlaut in diesem Sinne oder man bejaht eine teleologische Reduktion.89 23 Grundsätzlich gilt zwar, dass unter Rechtsmitteln und Rechtsbehelfen i.S.d. § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lediglich ordentliche Rechtsmittel und -behelfe zu verstehen sind, also z.B. Berufung, Revision und Beschwerde sowie Widerspruch, Einspruch, Erinnerung und Wiedereinsetzungsgesuch.90 Hinsichtlich der Gegenvorstellung bedarf es jedoch einer Ausnahme, soweit es um deren Anwendungsbereich auch auf unverbindliche Entscheidungen geht. Denn insofern bestand keine schließungsbedürftige Regelungslücke und gebietet auch das Gebot der Rechtsmittelklarheit keine ausdrückliche Regelung i.S.d. Absichten des Reformgesetzgebers.91 Die Möglichkeit, auf ein Rechtsmittel des Gegners hin ein Anschlussrechtsmittel einzulegen, 24 steht der Anhörungsrüge ungeachtet des § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 nicht entgegen, weil Anschlussrechtsmittel wegen ihrer Abhängigkeit vom Hauptrechtsmittel keine Rechtsmittel oder Rechtsbehelfe i.S.d. § 321 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 sind.92 Kommt es zu einem Zusammentreffen von gegnerischem Rechtsmittel und Anhörungsrüge, bleibt es allerdings bei zwei getrennten Verfahren und ist das die Anhörungsrüge betreffende Verfahren bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel entsprechend § 148 auszusetzen.93 Mittels eines Verzichts i.S.d. § 515 kann die Zulässigkeit der Anhörungsrüge nicht hergestellt 25 werden.94 Eine ursprünglich mangels Unanfechtbarkeit unzulässige Anhörungsrüge wird auch nicht zulässig, weil die angefochtene Entscheidung durch Ablauf einer Rechtmittelfrist formell rechtskräftig geworden ist.95 Zwar stehen weder der Wortlaut des § 321a noch die mehr oder weniger abweichenden Rechtsbehelfsfristen einer Zulassung der Anhörungsrüge nach Ablauf der Rechtsmittelfrist entgegen. Jedoch hat hier zu keiner Zeit die der Einführung des § 321a zugrundeliegende Regelungslücke bestanden. Dementsprechend bedarf es einer teleologischen Reduktion. Die Anhörungsrüge ist schließlich unstatthaft, sofern eine Nichtzulassungsbeschwerde möglich 22

87 88 89 90 91 92

Vgl. Treber NJW 2005, 97, 98; Zöller/Feskorn Rdn. 2 und 4. Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 30. Überraschend anders Zöller/Feskorn Rdn. 5. Insofern zutreffend Zuck NJW 2005, 1226, 1227. Das übersieht Zuck NJW 2005, 1226, 1227. Müller NJW 2002, 2743, 2744; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 19; Schmidt MDR 2002, 915, 916. 93 Greger NJW 2002, 3049, 3051; Müller NJW 2002, 2743, 2744; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; HK-ZPO/Saenger Rdn. 4; Schmidt MDR 2002, 915, 916. Für Anschließung hingegen Zuck NJW 2005, 1226, 1227. Zum Streitstand vgl. Treber NJW 2005, 97, 99. 94 HK-ZPO/Saenger Rdn. 4; anders Schnabl AnwBl. 2008, 188. 95 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21; anders Kettinger Jura 2007, 164; Schnabl NJ 2007, 289 sowie AnwBl. 2008, 188; Zöller/ Feskorn Rdn. 5. Rensen

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ist,96 wobei der Gesetzgeber von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem Zulassungsgrund § 543 Abs. 2 Nr. 297 ausgeht.98 Ist gegen ein Berufungsurteil zwar insgesamt die Revision zulässig oder gegen die Nichtzulassung der Revision eine Nichtzulassungsbeschwerde möglich, kann jedoch die Kostenentscheidung, die allein von der Gehörsverletzung betroffen ist, wegen § 99 Abs. 1 nicht isoliert angefochten werden, ist insoweit die Anhörungsrüge statthaft.99 § 321a Abs. 1 S. 2 schränkt die Statthaftigkeit der Anhörungsrüge schließlich dahingehend ein, dass solche Entscheidungen nicht angefochten werden können, die Endentscheidungen vorausgehen. Zwischenentscheidungen unterliegen also auch dann nicht der Anhörungsrüge, wenn sie nicht anfechtbar sind. Insofern hat der Bundesgesetzgeber die hinsichtlich des Referentenentwurfs geäußerte Kritik100 aufgenommen.101 Allerdings ist die Bestimmung des § 321a Abs. 1 S. 2 im Hinblick auf den Sinn und Zweck der Anhörungsrüge dahingehend teleologisch zu reduzieren sowie mit Blick auf die Plenarentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2003 dahingehend verfassungskonform auszulegen, dass solche Zwischenentscheidungen der Anhörungsrüge zugänglich sind, mit denen eine für das weitere Verfahren verbindliche Entscheidung getroffen wird und die anders nicht anfechtbar sind. § 321a Abs. 1 S. 2 kann die Anhörungsrüge nur hinsichtlich solcher Zwischenentscheidungen ausschließen, deren Inhalt im weiteren fachgerichtlichen Verfahren noch (inzident) überprüft und berichtigt werden kann, nicht dagegen hinsichtlich der Entscheidungen in selbständigen Zwischenverfahren mit Bindungswirkung.102 Dementsprechend kommt zwar keine Anhörungsrüge gegen einen Beweisbeschluss in Betracht, sehr wohl aber gegen einen Beschluss über eine sofortige Beschwerde im Ablehnungsverfahren.103 Des § 321a Abs. 1 S. 2 bedarf es allerdings nicht hinsichtlich sämtlicher Zwischenentscheidungen. Soweit diese nämlich selbständig angefochten werden können – vgl. §§ 71 Abs. 1, 2, 135 Abs. 3, 252, 280 Abs. 2, 387 Abs. 3 sowie § 17a Abs. 4 GVG –, greift auch der gem. § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bestehende Vorrang der statthaften Rechtsmittel ein.104 § 321a Abs. 1 S. 2 schließt nach seinem Wortlaut Anhörungsrügen gegen unanfechtbare Zwischenentscheidungen auch dann aus, wenn diese nicht mit der Endentscheidung gemeinsam angefochten werden können, wie z.B. gem. §§ 512, 557 Abs. 2.105 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers ist eine isolierte Anfechtung solcher Zwischenentscheidungen mit der erforderlichen Effizienz des Verfahrens unvereinbar. Das ist auch vor dem Hintergrund des Plenumsbeschlusses des BVerfG unproblematisch, soweit Entscheidungen, die unter Verletzung von Verfahrensgrundrechten ergangen sind, lediglich eine eingeschränkte innerprozessuale Bindungswirkung zukommt und sie mit dem Hauptsacherechtsmittel anfechtbar sind.106 Auch hier (s.o. Rdn. 20 zu § 707) gilt aber, dass die Einführung und Ausweitung des § 321a nicht zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes der Parteien führen sollte.107 Hinzu kommen der Plenumsbeschluss sowie die Rspr des BVerfG zu selbstständig angreifbaren Zwischenentscheidungen. Soweit also eine verbindliche, nicht mehr anfechtbare Zwischenentscheidung vorliegt, die aber mit der Verfassungsbeschwerde angreifbar ist, muss § 321a Abs. 1 S. 2 teleologisch reduziert und verfassungskonform ausgelegt werden. Hier 96 BGH NJW 2005, 680 zu § 321a a.F. 97 BGH NJW 2003, 65; 2003, 1943; 2004, 2222, 2223. Vgl. dazu Zöller/Heßler § 543 Rdn. 15a. 98 BT-Drucks. 15/3706, S. 15; Treber NJW 2005, 97, 98. 99 OLG Frankfurt a.M. NJW 2005, 517. 100 Stellungnahme des DRB von Mai 2004, S. 1 f (Zugriff über Homepage des DRB). 101 Rensen MDR 2005, 181, 182. 102 BVerfGE 119, 292, 301. 103 BVerfG NJW 2009, 833 f.; anders noch BGH NJW 2007, 3786 f. 104 Zöller/Feskorn Rdn. 5. 105 Zöller/Feskorn Rdn. 5. 106 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.10.2007 – 1 BvR 782/07 –, juris; Beschl. v. 17.7.2007 – 1 BvR 1710/07–, juris; Zöller/Feskorn Rdn. 5.

107 BGH NJW-RR 2009, 1223; Zöller/Feskorn Rdn. 5 teilt diese Auffassung zwar bezüglich unanfechtbarer Zwischenentscheidungen, stellt aber keinen Zusammenhang mit dem Fall des § 707 her. 249

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ist die Anhörungsrüge statthaft. Das hat das BAG übersehen.108 Keine Zwischenentscheidungen sind auch Beschlüsse über die Versagung von PKH. Diese sind vielmehr unverbindlich.109

III. Zuständigkeit, § 321a Abs. 2 S. 4, Abs. 4 30 § 321a Abs. 2 S. 4 sieht vor, dass die Rügeschrift bei demjenigen Gericht einzureichen ist, dessen Entscheidung angefochten wird. Die Bestimmung betrifft zwar unmittelbar nur den richtigen Adressaten der Rügenschrift und nicht die Zuständigkeit. Sowohl aus dem Sinn und Zweck des § 321a – Mittel der Selbstkorrektur – als auch aus dem Zusammenhang des § 321a Abs. 2 S. 4 mit § 321a Abs. 4 und 5 ergibt sich indes, dass das in § 321a Abs. 2 S. 4 bezeichnete Gericht auch das für die Entscheidung über die Anhörungsrüge zuständige Gericht ist. Der Anhörungsrüge fehlt damit der für ein Rechtsmittel charakteristische Devolutiveffekt; zur Entscheidung berufen bleibt auch nach Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes am 1. Januar 2005 und ungeachtet der scharfen, teilweise besonders diese Entscheidung des Gesetzgebers betreffenden Kritik110 der iudex a quo. Mag dies auch z.B. im Hinblick auf die bei Verstößen gegen Verfahrensgrundrechte geringe Neigung der Gerichte, ihre Entscheidungen zu berichtigen,111 erheblichen Bedenken ausgesetzt sein, entspricht diese Lösung doch dem Entscheidungsspielraum, den das Bundesverfassungsgericht in seiner oben dargestellten Plenarentscheidung vom 30. April 2003 (s.o. Rdn. 9) dem Gesetzgeber ausdrücklich zugebilligt hat.112 31 Weil § 321a keine § 320 Abs. 4 entsprechende Regelung für die Fälle der Verhinderung eines Richters enthält, ist in solchen Fällen der Vertreter oder Nachfolger zur Entscheidung berufen. Das gilt z.B. beim Ausscheiden eines mitwirkenden Richters aus dem Dienst oder bei einer Versetzung.113 Das Gericht hat über die Anhörungsrüge in seiner regulären Besetzung nach dem GVP zu entscheiden.114 Entscheidungsgrundlage ist dann die nach der Überzeugung des an die Stelle des ursprünglichen Richters tretenden Richters zutreffende rechtliche und tatsächliche Würdigung; insofern gleicht die Sach- und Rechtslage derjenigen der Anwaltshaftung.115

IV. Form, § 321a Abs. 2 S. 4 und 5 32 Gemäß § 321a Abs. 2 S. 4 ist die Anhörungsrüge durch Einreichung einer Rügeschrift zu erheben. Dass nach dem Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes nicht mehr von einer „Rügeschrift“ die Rede ist, ist unerheblich. Es handelt sich um einen bestimmenden Schriftsatz.116 33 Die Rügeschrift ist – wie bereits oben unter Rdn. 30 ausgeführt – an dasjenige Gericht zu richten, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, § 321a Abs. 2 S. 4. Gilt hier Anwaltszwang, bedarf es eines anwaltlichen Schriftsatzes.117 Nach zutreffender Auffassung ist § 496 auch hinsicht108 BAG NJW 2007, 1379 f. Anders z.B. BFH, Beschl. v. 4.5.2006, Az. VI S 5/06. 109 Daher nur i.E. richtig BGH, Beschl. v. 19. September 2005 – IX ZA 12/04 und 6/05 –, juris. 110 Vgl. Stellungnahme der BRAK v. 18. Mai 2004 (Zugriff über Homepage der BRAK); Stellungnahme des DAV v. Juni 2004 (Zugriff über Homepage des DAV); Beschlüsse des 65. DJT. in Bonn, NJW 2004, 3241; Stellungnahme des DRB v. Mai 2004 (Zugriff über Homepage des DRB); Nassall ZRP 2004, 164 ff. Vgl. aber auch schon Gravenhorst MDR 2003, 887 f. Braun JR 2005, 1, 3 erkennt das Problem zwar, bewertet die Zuständigkeit des iudex a quo jedoch als „das kleinere Übel“. 111 Deubner JuS 2002, 899, 902; Treber NJW 2005, 97, 99. 112 BVerfG NJW 2003, 1924, 1927. Vgl. auch Huber JuS 2005, 109, 110 zur entsprechenden Prognose bei Deubner JuS 2003, 892, 896. 113 Schneider MDR 2005, 248 f. 114 BGH NJW-RR 2006, 63 f. 115 Schneider MDR 2005, 248, 249. 116 Zöller/Feskorn Rdn. 13. 117 BGH NJW 2005, 2017 (für Rechtsbeschwerde); NJW–RR 2017, 187 Rdn. 4, 6; Zöller/Feskorn Rdn. 13. Rensen

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lich der Anhörungsrüge anzuwenden, so dass bei amtsgerichtlichen Verfahren ohne Anwaltszwang eine mündliche Erklärung zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ausreicht. Es gibt nämlich keinen plausiblen Grund, warum für das Rügeverfahren gem. § 321a anderes gelten sollte als für andere Verfahren, zumal weder § 321a noch § 496 eine entsprechende Ausnahme vorsehen.118 Dementsprechend gilt § 129a, nach dem die Protokollerklärung auch gegenüber jedem anderen Amtsgericht abgegeben werden kann.119 Das Anhörungsrügengesetz hat insofern zu einer die Form der Anhörungsrüge betreffenden 34 Änderung geführt, als nunmehr statt des fortzuführenden Verfahrens120 gem. § 321a Abs. 2 S. 5 die angefochtene Entscheidung zu bezeichnen ist, und zwar nach Gericht, Aktenzeichen und Datum.121 Mehr Schwierigkeiten bereitet die Auslegung des § 321a Abs. 2 S. 5 hinsichtlich der geforderten 35 Darlegung derjenigen Umstände, aus denen sich eine entscheidungserhebliche Gehörsverletzung ergeben soll. Erforderlich ist in formeller Hinsicht – und nur darum kann es im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung gehen – eine substantiierte Darlegung derjenigen Tatsachen, die aus der Sicht des Rügeführers eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs und deren Entscheidungserheblichkeit zu begründen vermögen.122 Allerdings sind an eine Rügeschrift im Rahmen des § 321a keine höheren Anforderungen zu stellen als an eine Berufungsbegründung. Die gem. § 321a Abs. 2 S. 4 und 5 erforderliche Rügeschrift ist insofern nicht mit einer Verfahrensrüge i.S.d. § 551 Abs. 3 Nr. 2 b zu vergleichen, weil § 321a gerade in Verfahren ohne Anwaltszwang von besonderer Bedeutung ist und selbst keinen Anwaltszwang vorsieht. Hohe Anforderungen an die Substantiierung im Rahmen der Zulässigkeit stehen einer dem Zweck des § 321a entsprechend umfassend Abhilfemöglichkeit bei Gehörsverletzungen entgegen.123 Ist das Gericht bereits an einer eingehenden Prüfung der Substantiierung gehindert, gilt das erst recht hinsichtlich der Schlüssigkeit der Darlegungen des Rügeführers. Diese ist nämlich nicht Voraussetzung der Zulässigkeit der Anhörungsrüge, sondern Teil ihrer Begründetheit.124 § 321a Abs. 2 verlangt auch keine bestimmte Bezeichnung der Rüge. Dementsprechend schadet es nicht, wenn die Anhörungsrüge als „Beanstandung“ oder „Gegenvorstellung“ überschrieben wird.125 Unerheblich ist in formeller Hinsicht schließlich, ob im Sinne einer mehr oder weniger zutreffenden rechtlichen Würdigung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 Abs. 1 GG, des Willkürverbots gem. Art. 3 Abs. 1, des Anspruchs auf ein faires Verfahren o.a. gerügt wird. Maßgebend sind ausschließlich die behaupteten Umstände.126 In Zusammenhang mit der Zulässigkeit kommt es lediglich darauf an, dass der Rügeschrift das § 321a entsprechende Begehren des Rügeführers zweifelsfrei entnommen werden kann, die angefochtene Entscheidung nach Gericht, Aktenzeichen und Datum bezeichnet worden ist und konkrete Tatsachen zur Begründung des Begehrens genannt worden sind. Weitergehende Anforderungen sind § 321a Abs. 2 S. 4 und 5 nicht zu entnehmen. Insbes. bedarf es – anders als bei § 236 Abs. 2 S. 1 – nicht der Glaubhaftmachung der zur Begründetheit dargelegten Tatsachen.127 Nach richtiger Auffassung128 und unter Berücksichtigung des Plenumsbeschlusses des BVerfG129 36 können nur originäre bzw. eigenständige130 Gehörsverstöße des iudex a quo gerügt werden. Das 118 Hinz WuM 2002, 3, 7; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 27; Zöller/Feskorn Rdn. 13. Anders Hartmann NJW 2001, 2577, 2587; Schmidt MDR 2002, 915, 916. Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 27; Zöller/Feskorn Rdn. 13. Vgl. Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 27 zur Rechtslage vor dem 1. Januar 2005. Rensen MDR 2005, 181, 184. Zöller/Feskorn Rdn. 13a. Vgl. Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 28; Zöller/Feskorn Rdn. 13a. Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 27 f. Zöller/Feskorn Rdn. 13. Zöller/Feskorn Rdn. 13a. Zöller/Feskorn Rdn. 13a. BVerfG, NJW 2007, 3418; BVerfG, Beschl. v. 23. Oktober 2007 – 1 BvR 2208/07 –, juris Rdn. 4; BGH NJW 2008, 923. BVerfG NJW 2003, 1924, 1927. BGH, Beschluss vom 29. August 2022 – XI ZA 2/22, juris Rdn. 2.

119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 251

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folgt aus dem Wortlaut des § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 2. Auf bloße Perpetuierung gestützte sekundäre Rügen, z.B. im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde, sind unzulässig.131 Das gilt auch für die umgehende Darlegung, der eigenständige, neue Gehörsverstoß liege in der Verkennung des Art. 103 Abs. 1 GG zugrundeliegenden Begriffs des rechtlichen Gehörs, was dazu geführt habe, dass ein der Vorinstanz unterlaufener Gehörsverstoß nicht beseitigt worden sei. Im Rahmen der gem. § 321a Abs. 2 S. 5 erforderlichen Darlegung der Umstände i.S.d. § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 sind ferner Ausführungen zur Entscheidungserheblichkeit der beanstandeten Gehörsverletzung erforderlich. Je nach Art des gerügten Verfahrensverstoßes (z.B. Hinweispflicht ausnahmsweise auch aus Art. 103 Abs. 1 GG) kann das bedeuten, dass hypothetisches Vorbringen notwendig ist. Gegebenenfalls muss dasjenige Vorbringen substantiiert dargelegt werden, das ohne die Gehörsverletzung in den Prozess eingeführt worden wäre.132 Der Rügeführer muss ausgehend von der der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden rechtlichen Würdigung dartun, inwiefern die Berücksichtigung des betreffenden Vorbringens zu einer anderen Entscheidung geführt hätte. Nur so lässt sich die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs von derjenigen einer (evtl. willkürlich) fehlerhaften Anwendung des maßgebenden Rechts abgrenzen und § 321a auf den nach seiner ratio eröffneten Anwendungsbereich beschränken. Außerdem entspricht dieses Verständnis der Begründungspflicht der Entlastungsfunktion der Anhörungsrüge. 37 § 321a Abs. 2 S. 5 steht in geeigneten Fällen einer Begründung der Rüge u.a. durch Bezugnahme auf zur Gerichtsakte gereichte Schriftsätze nicht entgegen. Das kommt z.B. dann in Betracht, wenn ein zur Akte gereichter Schriftsatz entweder versehentlich nicht beachtet oder in einer das rechtliche Gehör verletzenden Weise zurückgewiesen worden ist.133 Hinsichtlich des Nachschiebens einer fehlenden Begründung und des Ergänzens einer vor38 handenen Begründung gelten die zur Wiedereinsetzung entwickelten Grundsätze:134 Grundsätzlich können nach Ablauf der Rügefrist fehlende Angaben ebenso wenig nachgeholt werden wie eine neue Begründung nachgeschoben werden kann.135 Anderes gilt ausnahmsweise hinsichtlich aktenkundiger Tatsachen. Dagegen dürfen fristgerecht vorgebrachte Tatsachen auch nach Ablauf der Frist noch ergänzt werden.136 Bestehen hinsichtlich der Form der Rügeschrift Bedenken, greift im Übrigen § 139 Abs. 3 ein 39 und verpflichtet das Gericht zu einem entsprechenden Hinweis, der, soweit erforderlich, zu erläutern ist. Hingegen bedarf es keines Hinweises auf die Möglichkeit der Anhörungsrüge als solche, wenn das Gericht nach Erlass der Entscheidung einen Verstoß gegen das rechtliche Gehörs entdeckt.137 Insofern ist § 139 Abs. 1 S. 2 Alt. 3 maßgebend. Wie das Gericht im Rahmen der Sachdienlichkeit138 nicht über mögliche Rechtsmittel bzw. einen möglichen Einspruch zu belehren hat, hat es auch nicht auf einen Rechtsbehelf hinzuweisen, der lediglich der Schließung einer Lücke des Rechtsmittelsystems dient. Während aus dem Vorbringen der die Wiedereinsetzung begründenden Umstände u.U. auf einen entsprechenden Willen geschlossen werden kann,139 besagt z.B. das Übergehen relevanten Parteivorbringens seitens des Gerichts nichts hinsichtlich des Willens der beschwerten Partei eine Anhörungsrüge zu erheben. Auch unter Berücksichtigung des Art. 103 Abs. 1 GG kann dem Bürger vielmehr zugemutet werden, dass er die Entscheidung selbst auf einen Gehörsverstoß überprüft, sich gegebenenfalls rechtzeitig über die Möglichkeit der Anfechtung informiert und sich ihrer bedient.140 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140

Anders aber BVerfGK 5, 337, 338 f. Zöller/Feskorn Rdn. 13a. Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 28. Zöller/Feskorn Rdn. 13a. BGH NJW 1998, 2678; 1991, 1892; 2000, 365 f = MDR 1999, 1528. BGH VersR 1976, 732; 1985, 1140 u. 1184. Vgl. Zöller/Greger § 236 Rdn. 6a. Unzutreffend greift Zöller/Feskorn Rdn. 6 unmittelbar auf den Anspruch auf ein faires Verfahren zurück. Zur subjektiven Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals Rensen Die richterliche Hinweispflicht (2002), S. 189 ff. Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 204 f. Vgl. z.B. BGH NJW 2002, 3410; OLG Schleswig MDR 2003, 1249.

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V. Fristen, § 321a Abs. 2 S. 1 bis 3 Während das Anhörungsrügengesetz hinsichtlich der Form der Anhörungsrüge und des Rügever- 40 fahrens zu keinen wesentlichen Änderungen geführt hat,141 weicht § 321a Abs. 2 hinsichtlich der die Rügefrist betreffenden S. 1 bis 3 völlig von § 321a Abs. 2 S. 2 und 3 ab.142 Gemäß § 321a Abs. 2 S. 3 begann die zweiwöchige Rügefrist mit der Zustellung des Urteils bzw. des Protokolls. Ungeklärt war dementsprechend, was in den Fällen mangelnder Zustellung gelten sollte. Teilweise wurde der Lauf einer fünfmonatigen Frist bejaht, teilweise nur auf den Gedanken der Verwirkung zurückgegriffen.143 Diesem Problem hat der Gesetzgeber mit der Neufassung der die Rügefrist betreffenden Rege- 41 lung abgeholfen, dabei aber neue Schwierigkeiten geschaffen. § 321a Abs. 2 S. 1 Hs 1 sieht vor, dass der Lauf der zweiwöchigen Notfrist – Forderungen nach einer Verlängerung der Rügefrist144 ist der Gesetzgeber nicht nachgekommen – zur Rügeerhebung und -begründung mit der Kenntniserlangung von der Verletzung des rechtlichen Gehörs beginnt. Dabei verlangt § 321a Abs. 2 S. 1 Hs 2 die Glaubhaftmachung dieses Zeitpunkts. Fest steht insofern, dass die Rügefrist grundsätzlich nicht vor der Zustellung auch der Entscheidungsgründe beginnen kann, weil erst die Kenntnis der Entscheidungsgründe die Überprüfung der Entscheidung auf die Beachtung des Art. 103 Abs. 1 GG gestattet.145 Fraglich ist aber weiter, ob die erforderliche Kenntniserlangung bereits mit Zugang der vollständig abgefassten Entscheidung gegeben ist oder erst nach ihrer tatsächlichen Kenntnisnahme. Zwar sind der Zugang bzw. die Zustellung praktikable Kriterien, der Gesetzgeber ist aber einer entsprechenden Forderung des Bundesrates, statt auf die Kenntniserlangung auf die Bekanntgabe, also auf den Zugang der Entscheidung abzustellen, nicht nachgekommen. Außerdem ergibt sich aus der Verwendung des Begriffs „Bekanntgabe“ in den die Ausschlussfrist betreffenden § 321a Abs. 2 S. 2 und 3, dass das Gesetz sehr wohl zwischen Bekanntgabe durch Zugang und Kenntniserlangung unterscheidet. Schließlich reicht Kennenmüssen der Entscheidung nach dem eindeutigen Wortlaut des § 321a Abs. 2 S. 1 sowie der Entstehungsgeschichte der Norm – der Gesetzgeber ist der diesbezüglichen Kritik des Bundesrates146 nicht nachgegangen – nicht aus.147 Grundsätzlich kann deshalb bloßer Zugang durch Zustellung nicht genügen.148 Daher ist die abweichende Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Mai 2006 abzulehnen.149 Die Lösung der daraus folgenden Probleme ist in § 321a Abs. 2 S. 1 Hs 2 zu suchen: Die Darle- 42 gungs- und Beweislast dafür, dass die Kenntnis der Gehörsverletzung nicht schon mit dem Zugang der betreffenden Entscheidung erlangt wurde, trägt der Rügeführer. Zunächst ist also zu vermuten, dass die Zustellung der Entscheidung auch zur Kenntnis i.S.d. § 321a Abs. 2 S. 1 geführt hat. Dem Rügeführer steht es zwar frei, einen späteren Zeitpunkt der Kenntniserlangung darzulegen, er muss diesen aber glaubhaft machen. Gelingt das nicht, verbleibt es bei dem Zugang bzw. der Zustellung der Entscheidung als maßgeblichem Zeitpunkt.150 Darüber hinaus kann man für den Fristbeginn an ein „bewusstes Sich-Verschließen vor der erforderlichen Kenntnis“ als Ausnahmetatbestand anknüpfen.151 Das ist verfassungsrechtlich nicht bedenklich.152 141 142 143 144 145 146 147 148 149

Rensen MDR 2005, 181, 184. Auch zur a.F. MünchKomm-ZPO/Musielak Rdn. 12; zu den Fristen Zöller/Feskorn Rdn. 14. Vgl. dazu Rensen MDR 2005, 181, 183; Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 29 f m.w.N. Stellungnahme des DAV von Juni 2004, S. 3 und 6 (Zugriff über Homepage des DAV). Zöller/Feskorn Rdn. 14; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9a. BT-Drucks. 15/3966, S. 6. Anders in Anlehnung an § 234 Abs. 2: Treber NJW 2005, 97, 99. Rensen MDR 2005, 181, 183; Zöller/Feskorn Rdn. 14. BGH FamRZ 2006, 1029; anders Rensen MDR 2007, 695 ff.; wie hier OLG Koblenz, Beschl. v. 5. September 2007 – 12 U 514/07 –, juris Rdn. 14; OLG Köln, Beschl. v. 7. März 2005 – 16 Wx 191/04 –, juris Rdn. 2. 150 BSG, Beschl. v. 9. September 2010 – B 11 AL 4/10 C –, juris Rdn. 7; Rensen MDR 2005, 181, 183; ders. MDR 2007, 695, 697. Vgl. dazu OLG Köln NZM 2005, 630. 151 OLG Oldenburg MDR 2009, 764. 152 BVerfG NJW-RR 2010, 1215, 1216. 253

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Diese Grundsätze gelten auch bei Entscheidungen, die ohne Entscheidungsgründe ergehen. Grundsätzlich setzt also auch hierbei der Zugang die Frist in Lauf Dem Rügeführer obliegt es darzulegen, dass er die Gehörsverletzung erst später, z.B. durch Akteneinsicht, zur Kenntnis nehmen konnte.153 Ergeben sich die Gründe der Entscheidung aus einem vorangegangenen Beschluss, wie z.B. in den Fällen des § 522 Abs. 2 S. 1 und 2, kann der Lauf der Frist dennoch nicht bereits mit der Kenntnisnahme des Hinweisbeschlusses beginnen, sondern frühestens mit der Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses, weil erst die beschwerende Entscheidung mit der Gehörsverletzung angegriffen werden kann.154 Das oben angesprochene Problem bezüglich der Rügefrist in den Fällen mangelnder Zustel44 lung hat der Gesetzgeber mit Einführung des § 321a Abs. 2 S. 2 dahingehend gelöst, dass eine Ausschlussfrist von einem Jahr vorgesehen ist, die von der Bekanntgabe der Entscheidung an läuft. § 321a Abs. 2 S. 3 regelt im Hinblick darauf, dass eine formlos mitgeteilte Entscheidung am dritten Tag nach Aufgabe zur Post – gem. § 184 Abs. 2 S. 3 bedarf es eines Aktenvermerks darüber155 – als bekannt gegeben gilt. Auf diese Art und Weise hat der Gesetzgeber eine allgemeine Zustellungspflicht allein wegen der Rügefrist des § 321a vermieden.156 Weil eine § 41 Abs. 2 S. 2 VwVfG entsprechende Bestimmung fehlt und die unbedingt gebotene Rechtssicherheit Ausnahmen entgegensteht, ist die Fiktion des § 321a Abs. 2 S. 3 unwiderleglich.157 Die Fiktion gilt nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, aber auch nach ihrem Sinn und Zweck nur für die Ausschlussfrist, nicht dagegen für die Rügefrist.158 Es gilt im Übrigen das Gleiche wie in Zusammenhang mit § 184 Abs. 2. Als materielle Ausschlussfrist ist die Jahresfrist des § 321a Abs. 2 S. 2 – anders als die Rügefrist selbst159 – der Wiedereinsetzung nicht zugänglich.160 Aus § 321a Abs. 2 S. 1 u. 5 folgt, dass die Rüge nicht nur fristgemäß erhoben werden muss, sondern auch zu begründen ist. 43

VI. Beschwer, § 321a Abs. 1 S. 1 45 Gemäß § 321a Abs. 1 S. 1 kann nur die beschwerte Partei die Anhörungsrüge zulässig erheben. Der Begriff der Beschwer ist iS. des Rechtsmittelrechts so zu verstehen, dass beschwert derjenige ist, dessen Begehren nicht vollumfänglich entsprochen (formelle Beschwer) bzw. der verurteilt worden ist (materielle Beschwer).161 Im Rahmen des § 321a kommt es – abgesehen von der Frage der Zulässigkeit anderer Rechtsbehelfe – nicht auf einen irgendwie gearteten Beschwerdewert an.162

VII. Rechtsschutzbedürfnis 46 Nach dem Wortlaut des § 321a in seiner bis zum Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes am 1. Januar 2005 geltenden Fassung war die Anhörungsrüge immer dann zulässig, wenn eine Berufung gem. § 511 Abs. 2 nicht zulässig war. Dies entsprach aber insofern nicht dem Normzweck – Schließung einer Lücke des Rechtsmittel- und Rechtsbehelfssystems –, als teilweise eine Berichtigung des Fehlers z.B. auf der Grundlage der §§ 319, 320 bzw. eine Heilung der Gehörsverletzung durch Ergänzung gem. § 321 möglich war und es insoweit keiner Anhörungsrüge bedurfte. Diese 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162

Vgl. Zuck NJW 2005, 1226, 1228, der allerdings allein auf Zugang abstellt. Zuck NJW 2005, 1226, 1228. Treber NJW 2005, 97, 99. BT-Drucks 15/3706, S. 16; Rensen MDR 2005, 181, 184; Treber NJW 2005, 97, 99. Treber NJW 2005, 97, 99. BVerfG NJW 2007, 2242. Treber NJW 2005, 97, 99. BT-Drucks 15/3706, S. 16; Rensen MDR 2005, 181, 184. Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 30. Zöller/Feskorn Rdn. 6.

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Erwägungen ließen sich bis zum 1. Januar 2005 nur im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses berücksichtigen.163 Die seit dem Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes geltende Fassung des § 321a stellt 47 insoweit einen Fortschritt dar; denn gem. § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ist die Anhörungsrüge nicht statthaft, wenn Rechtsmittel oder andere Rechtsbehelfe die Korrektur der betreffenden Entscheidung erlauben. Erwägungen zur Subsidiarität der Anhörungsrüge können hierauf gestützt werden.164 Ausführungen zum Rechtsschutzbedürfnis sind seither in diesem Zusammenhang entbehrlich.

VIII. Begründetheit der Anhörungsrüge, § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Die Anhörungsrüge ist begründet, wenn das Gericht den Anspruch des Rügeführers auf Gewäh- 48 rung rechtlichen Gehörs verletzt hat (dazu sogleich) und dies entscheidungserheblich war (dazu Rdn. 62).

1. Gegenstand der Anhörungsrüge: Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör Bei unbefangener Lektüre des § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 scheint der Gegenstand der Anhörungsrüge 49 auf den durch Art. 103 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (dazu Rdn. 50 ff.) beschränkt zu sein, während Verletzungen anderer Verfahrensgrundrechte, wie z.B. des Willkürverbots (Art. 3 Abs. 1 GG), oder gar einfachen Verfahrensrechts, wie z.B. der richterlichen Hinweispflicht gem. § 139, nicht zur Anwendung des § 321a führt. § 139 betreffend entspricht das der restriktiven Auslegung des Art. 103 Abs. 1 GG, nach der nämlich das rechtliche Gehör keine allgemeine, § 139 entsprechende Hinweispflicht gewährleistet, sondern lediglich einen Minimalstandard.165 Dennoch wird teilweise unter Berufung auf Abgrenzungsprobleme und die mangelnde innere Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung der betreffenden Fälle eine (analoge) Anwendung des § 321a auch auf Fälle der Verletzung einfachen Verfahrensrechts bejaht (dazu Rdn. 60 f.).166 Auch eine Anwendung der Anhörungsrüge auf die Fälle der Verletzung anderer Verfahrensgrundrechte wird vertreten (dazu Rdn. 56 ff.).167

a) Art. 103 Abs. 1 GG. So eindeutig sich aus § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ergibt, dass eine Verletzung 50 des Art. 103 Abs. 1 GG im Wege der Anhörungsrüge gerügt werden kann, so zweifelhaft ist im Hinblick auf die nahezu unüberschaubare Rechtsprechung zu diesem wichtigsten Verfahrensgrundrecht dessen Inhalt. Lediglich in diesem Rahmen können die bekannten Fallgruppen168 eine gewisse Hilfe sein. Dagegen lässt sich aus ihnen keine erweiternde Auslegung des § 321a hinsichtlich anderer Verfahrensgrundrechte und einfachen Verfahrensrechts ableiten. In persönlicher Hinsicht schützt Art. 103 Abs. 1 GG einerseits die formell am Zivilprozess 51 Beteiligten,169 andererseits diejenigen, die, ohne formell beteiligt zu sein, unmittelbar von einer 163 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 30. Dagegen ließ Zöller/Vollkommer24 Rdn. 9 die Anhörungsrüge ohne nähere Begründung neben den §§ 319–321 zu. 164 Vgl. Zöller/Feskorn Rdn. 2, 4. 165 BVerfGE 42, 64, 85 f.; 66, 116, 147 = NJW 1984, 1741; 1993, 1699; 1984, 2147, 2148; 1980, 1093; BGHZ 85, 288, 291 f = NJW 1983, 867; NJW 2005, 3059, 3060 a.E.; OLG Hamm NJW-RR 1995, 956, 957; Musielak/Voit/Stadler § 139 Rdn. 4; Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 86 und 297 ff. 166 Vollkommer FS Schumann, S. 507, 519 f und 526; Zöller/Feskorn Rdn. 10. Vollkommer folgend: Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 61 Rdn. 50; Schmidt MDR 2002, 915, 916. Vgl. schließlich Schneider ZAP Fach 13, 1105, 1120 ff, 1147 und 1151 f. 167 BGH NJW 2002, 1577; 2004, 2529 f.; Kroppenberg ZZP 116 (2003), 421, 425 ff.; Lipp, NJW 2002, 1700, 1702; Müller NJW 2002, 2743, 2747; Schneider AnwBl. 2002, 620, 623. 168 Vgl. Zöller/Feskorn Rdn. 8 ff. 169 Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann GG, Art. 103 Rdn. 34. 255

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Entscheidung betroffen sind. In Zusammenhang mit der materiellen Betroffenheit genügen bloß ideelle oder ökonomische Interessen am Ausgang eines Rechtsstreits nicht.170 Anwälten und Rechtsbeiständen steht daher nur ausnahmsweise ein eigener Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu. Grundsätzlich üben sie lediglich die Rechte ihrer Mandanten aus. Anderes gilt z.B. hinsichtlich einer Beiordnung.171 52 Sachlich gilt Art. 103 Abs. 1 GG in sämtlichen Verfahren und Verfahrensarten,172 und zwar unabhängig von der Geltung der Verhandlungs- oder der Untersuchungsmaxime. Allgemein ist gewährleistet, dass die unmittelbar von einer Entscheidung Betroffenen Gelegenheit erhalten, zu den tatsächlich und rechtlich erheblichen Gesichtspunkten Stellung zu nehmen und auf diese Art und Weise die Entscheidung zu beeinflussen.173 Das lässt sich auch als Verwertungsverbot dahingehend formulieren, dass einer in die Rechte der Betroffenen eingreifenden Entscheidung nur solche Tatsachen und Rechtsauffassungen zugrunde gelegt werden dürfen, zu denen Stellung zu nehmen die Betroffenen zuvor Gelegenheit hatten.174 Konkret gewährleistet Art. 103 Abs. 1 GG dreierlei: eine Informationspflicht, ein Äußerungsrecht und eine Beachtenspflicht.175 53 Im Rahmen der Informationspflicht ist das Gericht zunächst gehalten, die Beteiligten über die Einleitung, den hauptsächlichen Inhalt sowie den aktuellen Stand des betreffenden Verfahrens zu informieren. Das Gericht hat in diesem Zusammenhang dafür zu sorgen, dass das Verfahren nicht in ein für den Beteiligten nachteiliges Stadium tritt, bevor er von dem Verfahren als solchem und dem Verfahrensstand Kenntnis hat erlangen können.176 Dieser Pflicht genügt das Gericht z.B. durch die Zuleitung bzw. Zustellung gegnerischer Schriftsätze nebst Anlagen177 und Terminsmitteilungen. In den vteilweise178 so bezeichneten Pannenfällen wurde z.T. die aus Art. 103 Abs. 1 GG abzuleitende Informationspflicht verletzt, z.B. durch Verwertung eingeholter Auskünfte, ohne diese den Parteien zuvor zwecks Stellungnahme zur Kenntnis zu geben.179 Die Informationspflicht ist aber insb. dann verletzt, wenn aus Art. 103 Abs. 1 GG ausnahmsweise (näher dazu s.o. Rdn. 49) eine Hinweispflicht folgt, das Gericht diese aber nicht beachtet hat. Ein solcher Hinweisfall liegt vor, wenn das Gericht Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch eine kundige und gewissenhafte Partei nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte.180 Hierin liegt der oben (s.o. Rdn. 49) erwähnte Minimalstandard. Darüber hinaus gewährleistet Art. 103 Abs. 1 GG weder eine allgemeine Hinweispflicht noch einen Anspruch auf ein Rechtsgespräch.181 Auch Überraschungsentscheidungen verletzen Art. 103 Abs. 1 170 Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann GG, Art. 103 Rdn. 38 ff.; Schumann ZZP 96 (1983), 137, 157; Waldner Aktuelle Probleme des rechtlichen Gehörs im Zivilprozess, S. 213 ff.

171 Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann GG, Art. 103 Rdn. 35; Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 84. 172 Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann GG, Art. 103 Rdn. 57; Waldner Aktuelle Probleme des rechtlichen Gehörs im Zivilprozess, S. 164 ff. und 194 ff.

173 BVerfGE 60, 175, 210; Benda/Weber ZZP 96 (1983), 285, 300; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann GG, Art. 103 Rdn. 67; Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 82. 174 BVerfGE 6, 12, 14; 12, 110, 113; 57, 250, 274; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann GG, Art. 103 Rdn. 67, 139; Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 83; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 9. Aufl., Art. 103 Rdn. 3; Schwartz Gewährung und Gewährleistung rechtlichen Gehörs durch einzelne Vorschriften der Zivilprozessordnung, S. 19 f. Kritisch dazu Waldner Aktuelle Probleme des rechtlichen Gehörs im Zivilprozess, S. 59 ff. 175 BVerfGE 60, 1, 5; 67, 39, 41; 69, 145, 148 zum Äußerungsrecht der Beteiligten sowie zur korrespondierenden Beachtenspflicht des Gerichts; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann GG, Art. 103 Rdn. 69. Vgl. auch Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 85 ff.; Zuck NJW 2005, 1226 reduziert den sachlichen Schutzbereich auf nur zwei Grundsätze, meint damit aber nichts Anderes. 176 Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann GG, Art. 103 Rdn. 70; Waldner Aktuelle Probleme des rechtlichen Gehörs im Zivilprozess, S. 49; vgl. auch Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 86 ff. 177 Vgl. z.B. OLG München NJW 2005, 1130. 178 Zöller/Feskorn Rdn. 8. 179 BVerfGE 29, 347. 180 BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144; 98, 218, 263; 108, 341, 345 = NJW 2003, 3687; NJW-RR 1996, 205; 1994, 188, 189; Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 89 und 297 ff.; Zöller/Feskorn Rdn. 10; Zuck NJW 2005, 1226, 1227. 181 Zuck NJW 2005, 1226, 1227 m.w.N. Rensen

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GG.182 Z.B. darf das Gericht ohne vorherigen Hinweis seine Entscheidung nicht auf eine Analogie stützen, die keine Partei in Betracht gezogen hat.183 Ohne vorherigen Hinweis dürfen zudem keine Anforderungen an die Substantiierung des Sachvortrages, prozessuale Formalien oder die Vornahme von Rechtsgeschäften im Prozess gestellt werden, die von der allgemein üblichen Prozesspraxis abweichen und deshalb auch für eine sorgfältige Partei unter Berücksichtigung der vertretenen Rechtsauffassungen nicht vorhersehbar sind.184 Unter dem Gesichtspunkt der verbotenen Überraschungsentscheidung steht Art. 103 Abs. 1 GG ebenso der Abweichung von einer zuvor seitens des erkennenden Gerichts oder des Vorderrichters geäußerten tatsächlichen oder rechtlichen Würdigung ohne Hinweis entgegen.185 Im Rahmen des Äußerungsrechts sind die Parteien zwar nicht zu einer Stellungnahme ver- 54 pflichtet,186 es steht ihnen aber frei, sich nicht nur passiv am Prozess zu beteiligen, sondern aktiv den Gang des Verfahrens und sein Ergebnis durch schriftsätzliche oder mündliche Stellungnahmen zu beeinflussen.187 Dieses Verbürgung des Art. 103 Abs. 1 GG kann z.B. dann verletzt sein, wenn einer Partei keine Gelegenheit zur Stellungnahme auf gegnerisches Vorbringen gegeben wird, indem ein begehrter Schriftsatznachlass (§ 283) zu Unrecht verweigert wird.188 Aus dem Äußerungsrecht ergibt sich zwanglos die das Gericht treffende Beachtenspflicht; denn 55 nur, wenn das Gericht die Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten auch berücksichtigt, vermögen diese auf die Entscheidung Einfluss zu nehmen.189 Hierunter fallen die Präklusionsfälle,190 d.h. insb. die unberechtigte Zurückweisung verspäteten Vorbringens (§§ 296, 296a, 529, 531 Abs. 2). Nach ganz herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur steht nämlich Art. 103 Abs. 1 GG zwar der Präklusion als solcher nicht entgegen, ist aber verletzt, wenn trotz Mitverursachung der Verzögerung durch ein verfahrensfehlerhaftes Verhalten des Gerichts präkludiert wird. So ist das rechtliche Gehör verletzt, wenn das Unterlassen eines gebotenen Hinweises mitursächlich für die Verfahrensverzögerung gewesen ist.191 Zulässig und begründet kann die Anhörungsrüge nur bei einer originären Gehörsverletzung sein.192 Wird eine Perpetuierung gerügt, ist die Rüge unzulässig. Wird zwar eine originäre Verletzung gerügt, liegt aber allenfalls eine Perpetuierung vor, ist die Rüge unbegründet. Allenfalls liegt eine fehlerhafte Anwendung z.B. des § 543 Abs. 2 vor.

b) Andere Verfahrensgrundrechte. Soweit die Anwendung des § 321a auf die Fälle der Verlet- 56 zung anderer Verfahrensgrundrechte vertreten wird,193 ist das abzulehnen.194 Gegen eine i.d.S. er182 183 184 185

Zöller/Feskorn Rdn. 10. BVerfG NJW-RR 1996, 253; Zöller/Feskorn Rdn. 10. BVerfGE 84, 188, 190; NJW 1994, 1274; NJW-RR 1993, 764; Zöller/Feskorn Rdn. 10. Vgl. z.B. BVerfG NJW 1996, 3202; BGH NJW 1985, 3078, 3079; 1982, 580, 581; NJW-RR 1994, 566; BayObLG NJW-RR 2002, 1381; OLG Oldenburg NJW-RR 1999, 1575. 186 Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 89. 187 Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann GG, Art. 103 Rdn. 80; Waldner Aktuelle Probleme des rechtlichen Gehörs im Zivilprozess, S. 59 ff.; vgl. auch Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 88 f. 188 Vgl. BVerfG NJW 1992, 2144; Musielak/Voit/Foerste § 283 Rdn. 16; Zöller/Greger § 283 Rdn. 3a. 189 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 36; Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 96. 190 Zöller/Feskorn Rdn. 9. 191 BVerfGE 36, 92, 98; 51, 188 ff.; 55, 72 ff.; 59, 330 ff.; 60, 1 ff.; NJW 1992, 678 f.; 1987, 2003 f.; BGHZ 75, 138, 142 f.; 76, 173, 178; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann GG, Art. 103 Rdn. 128 ff, 137; Stürner Die richterliche Aufklärung im Zivilprozess, Rdn. 33 ff.; Waldner Der Anspruch auf rechtliches Gehör, Rdn. 270; Zöller/Greger § 296 Rdn. 3; dazu auch Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 93 (unter Hinweis auf BT-Drucks. 7/5250, S. 5) und 302 f. 192 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 9.7.2007, Az. 1 BvR 646/06; Beschl. v. 23.10.2007, Az. 1 BvR 2208/07. Anders aber BVerGK 5, 337, 338 f. 193 BGH NJW 2002, 1577; NJW 2004, 2529 f.; Kroppenberg ZZP 116 (2003), 421, 425 ff.; Lipp, NJW 2002, 1700, 1702; Müller NJW 2002, 2743, 2747; Poelzig ZZP 121, 237 ff.; Schneider AnwBl. 2002, 620, 623; vgl. auch OVG Lüneburg NJW 2006, 2506. 194 BVerfG NJW 2009, 3710; BGH NJW 2008, 2126, 2127; NJW-RR 2009, 144; Beschluss vom 20. September 2022 – XI ZB 4/22, juris Rdn. 29 m.w.N.; ebenso BFH NJW 2007, 2576; so bereits zuvor Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 46 ff. zur 257

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weiternde Auslegung spricht bereits der Wortlaut des § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 2, in dem ausdrücklich von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs die Rede ist. Ferner ist die Entstehungsgeschichte des § 321a zu berücksichtigen. Sie lässt eine erweiternde Auslegung des § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i.S.e. Anwendung auf die Verletzung anderer Verfahrensgrundrechte ebenso wenig zu wie eine entsprechende Analogie. Zum einen hat nämlich der Gesetzgeber in der Einzelbegründung zu § 321a i.d.F. des ZPO-Reform-Gesetzes nur auf Art. 103 Abs. 1 GG Bezug genommen und keines der anderen Verfahrensgrundrechte erwähnt: Er hat bei Einführung der Anhörungsrüge unbeabsichtigte Gehörsverletzungen im Sinn gehabt.195 Darüber hinaus hat der Gesetzgeber eine während des Gesetzgebungsverfahrens erhobene Forderung Musielaks nach Ausdehnung der Anhörungsrüge196 unbeachtet gelassen. Zum anderen hat der Gesetzgeber in Zusammenhang mit dem Anhörungsrügengesetz erkennbar zwischen dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs und den übrigen Verfahrensgrundrechten unterschieden.197 Hinsichtlich der anderen Verfahrensgrundrechte hat er auf außerordentliche Rechtsbehelfe verwiesen: „Damit trifft der Entwurf keine Aussage zu der Frage, wie die Gerichte künftig mit Verletzungen etwa des Willkürverbots umgehen sollen; insbesondere die bisher in diesen Fällen zur Anwendung gekommenen außerordentlichen Rechtsbehelfe sollen durch die Beschränkung dieses Entwurfs auf eine Erweiterung der Rügemöglichkeiten bei Anhörungsverstößen nicht ausgeschlossen werden.“198 Diese Erwägungen des Gesetzgebers sind zwar in verschiedener Hinsicht zweifelhaft: Der Ge57 setzgeber hat die Sach- und Rechtslage hinsichtlich der außerordentlichen Rechtsbehelfe sowohl für die Zeit vor Inkrafttreten des ZPO-Reform-Gesetzes als auch für die Zeit danach verkannt. So hat der Bundesgerichtshof die Statthaftigkeit einer außerordentlichen Berufung überhaupt verneint und hinsichtlich der außerordentlichen Beschwerde mehrfach klargestellt, dass in der Verletzung eines Verfahrensgrundrechts allein noch keine greifbare Gesetzeswidrigkeit zu sehen sei.199 In einer die Rechtslage nach Einführung der Anhörungsrüge betreffenden Entscheidung hat der Bundesgerichtshof schließlich ausgeführt, dass die außerordentliche Beschwerde auch in den Fällen greifbarer Gesetzeswidrigkeit nicht länger statthaft sei.200 Der dritte außerordentliche Rechtsbehelf, die Gegenvorstellung, betrifft im Übrigen nur unverbindliche Beschlüsse und vermittelt außerdem keinen Anspruch auf Bescheidung (s.o. Rdn. 5).201 Ferner hat der Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigt, dass richterrechtliche außerordentliche Rechtsbehelfe nicht der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Rechtsmittelklarheit genügen.202 Das gilt mit Rücksicht auf den Sinn und Zweck der Rechtsmittelklarheit aber nur für verbindliche Entscheidungen. 58 Der gesetzgeberische Wille ist gleichwohl maßgebend; denn auch unter Berücksichtigung der Plenarentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2003203 erfordert das Grundgesetz keine Erstreckung der Anhörungsrüge auf andere Verfahrensgrundrechte.204 Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist nämlich ausschließlich auf der Grundlage des Art. 103 Rechtslage vor dem 1. Januar 2005; Rensen MDR 2005, 181, 182 f zur Rechtslage nach Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes; Vollkommer NJW 2005, Sonderheft BayObLG, 64, 68 für die Fälle greifbarer Gesetzeswidrigkeit; Zuck NJW 2005, 1226, 1228. 195 BT-Drucks. 14/4722, S. 85; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 273. 196 Musielak NJW 2000, 2769, 2776. 197 Mit diesem Argument auch Huber JuS 2005, 109, 111. 198 BT-Drucks. 15/3706, S. 14. 199 Zur außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit: BGHZ 43, 12, 19; NJW-RR 1986, 1263, 1264; BGHZ 130, 97, 99 = NJW 1995, 2497; NJW 1999, 290, 291; ebenso OLG Köln, JurBüro 1986, 1103 f. Zur außerordentliche Berufung analog § 513 Abs. 2 ZPO a.F. BGH, NJW 1990, 838, 839 f.; ebenso OLG Schleswig, NJW 1988, 67. 200 BGHZ 150, 133 = NJW 2002, 1577 ff. Ebenso z.B. BVerwG NJW 2002, 2657; BFH NJW 2003, 919. 201 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 70 ff. 202 BVerfG NJW 2003, 1924, 1928. Vgl. auch Vollkommer NJW 2005, Sonderheft BayObLG, 64, 70, der aber andere Konsequenzen daraus zieht. 203 BVerfG NJW 2003, 1924 ff. 204 So auch Voßkuhle NJW 2003, 2193, 2199. Rensen

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Abs. 1 GG i.V.m. dem Justizgewährungsanspruch ergangen und stützt sich auf die besondere Bedeutung des rechtlichen Gehörs.205 Hinzu kommt, dass die Anhörungsrüge sich ihrer Ausgestaltung als Rechtsbehelf zum iudex a quo nach nicht eignet, Verstöße gegen andere Verfahrensgrundrechte als solche gegen den in Art. 103 Abs. 1 GG verbürgten Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu heilen.206 Das gilt insb. für Verstöße gegen das Willkürverbot.207 Gerade in den Fällen objektiver Willkür besteht nämlich nur eine sehr geringe Neigung der erkennenden Gerichte, die eigene Entscheidung zu berichtigen, denn es handelt sich keineswegs nur um „lässliche Unachtsamkeiten“.208 Bei vorangegangener Willkür bzw. greifbarer Gesetzeswidrigkeit209 bestehen im Übrigen selbst aus Sicht einer vernünftig denkenden Partei oftmals Zweifel an der Unparteilichkeit des Gerichts, so dass eine bloße Fortführung des Verfahrens durch denselben Richter als iudex a quo, wie sie das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich zugelassen hat,210 keinen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten vermag. Die regelmäßige Fortsetzung des Verfahrens durch einen anderen Richter entspricht aber nicht den mit § 321a verbundenen Vorstellungen des Gesetzgebers.211 Vielmehr ist § 321a seinen Voraussetzungen und dem Verfahren nach auf unbeabsichtigte Verletzungen des rechtlichen Gehörs zugeschnitten.212 Der gesetzgeberische Wille bleibt somit ungeachtet erheblicher Bedenken an den zugrunde liegenden Erwägungen insofern maßgebend, als die hinsichtlich der Verletzungen ausschließlich anderer Verfahrensgrundrechte als des rechtlichen Gehörs auch nach Einführung der Anhörungsrüge fortbestehende Lücke des Rechtsbehelfssystems jedenfalls nicht durch eine analoge Anwendung des § 321a geschlossen werden kann.213 Selbst bei einem abweichenden Verständnis der Plenarentscheidung des Bundesverfassungsgerichts käme man zu keinem anderen Ergebnis; denn ein entgegenstehender gesetzgeberischer Wille kann nicht unter Berufung auf eine verfassungskonforme Auslegung für unbeachtlich erklärt werden.214 Auch das Bundesverfassungsgericht und der Bundesgerichtshof haben zwischenzeitlich in diesem Sinne entschieden.215 Zur Klarstellung ist allerdings hinzuzufügen, dass die Anhörungsrüge gem. § 321a selbstver- 59 ständlich Anwendung findet, sofern neben die Verletzung eines anderen Verfahrensgrundrechts, wie z.B. des Gebots prozessualer Waffengleichheit oder des Verbots objektiver Willkür (Art. 3 Abs. 1 GG), eine Verletzung auch des Art. 103 Abs. 1 GG tritt. Das wird oftmals der Fall sein, weil die Grenzen zwischen rechtlichem Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG und Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) insb. in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und bei fehlerhafter Anwendung von Normen, die Gewährung rechtlichen Gehörs betreffen (z.B. §§ 139, 156, 283, 296 f, 418, 529, 531,

205 BVerfG NJW 2003, 1924 ff. 206 Huber JuS 2005, 109, 111; Vollkommer NJW 2005, Sonderheft BayObLG, 64, 68 f. zur Fällen greifbarer Gesetzeswidrigkeit; Voßkuhle NJW 2003, 2193, 2199.

207 BGH Beschluss vom 20. September 2022 – XI ZB 4/22, juris Rdn. 29 lehnt die Anwendung des § 321a auf Verstöße gegen das Willkürverbot deshalb zu Recht ab. Ausgeblendet wird allerdings, dass in willkürlicher Nichterhebung angebotener Beweise oder willkürlich fehlerhaftem Verständnis des Parteivorbringens auch ein Gehörsverstoß liegen kann. In diesen Fällen greift § 321a ein, aber nicht wegen der ebenfalls verletzten Art. 3 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG, sondern wegen Art. 103 Abs. 1 GG und der entsprechenden, hier ausnahmsweise mit dem Willkürverbot inhaltlich gleichlaufenden Maßstäbe des rechtlichen Gehörs. 208 Deubner JuS 2002, 899, 902; Nasall ZRP 2004, 164, 167 f.; Vollkommer FS Musielak, S. 619, 654; Zuck NJW 2005, 1226, 1229. Das sieht auch Treber NJW 2005, 97, 99, zieht daraus aber keine Konsequenzen. 209 Inhaltlich entsprechen sich die Fälle objektiver Willkür und diejenigen greifbarer Gesetzeswidrigkeit, vgl. Vollkommer NJW 2005, Sonderheft BayObLG, 64, 66. 210 BVerfG NJW 2003, 1924, 1927. 211 Vollkommer NJW 2005, Sonderheft BayObLG, 64, 69. 212 Vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 85; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 273. So auch Vollkommer NJW 2005, Sonderheft BayObLG, 64, 68. 213 Deshalb trifft der Ausgangspunkt der Entscheidung BGH NJW 2002, 1577 nicht zu. 214 Voßkuhle NJW 2003, 2193, 2199. 215 BVerfG NJW 2009, 3710; BGH NJW 2008, 2126, 2127; NJW-RR 2009, 144; ebenso BFH NJW 2007, 2576. 259

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543 Abs. 2), fließend sind. So kann Art. 103 Abs. 1 auch bei greifbar unrichtiger Rechtsanwendung verletzt sein.216 In diesen Fällen ist schon deshalb Anhörungsrüge zu erheben, weil ansonsten eine Verfassungsbeschwerde mangels Rechtswegerschöpfung auch hinsichtlich der neben Art. 103 Abs. 1 GG verletzten Grundrechte unzulässig ist.217

60 c) Einfaches Verfahrensrecht. Auch Verletzungen ausschließlich einfachen Verfahrensrechts, wie z.B. der §§ 139, 156, 283, 296 f, 529, 531, können nicht im Wege der Anhörungsrüge gerügt werden.218 Dem steht bereits der Wortlaut des § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 entgegen – es gibt schon deshalb keinen eigenständigen verfahrensrechtlichen Begriff des rechtlichen Gehörs, weil der Gesetzgeber in den Materialien ausdrücklich auf Art. 103 Abs. 1 GG Bezug genommen hat219 und § 156 Abs. 2 S. 1 zwischen rechtlichem Gehör und zivilprozessualer Hinweispflicht unterscheidet. Aber auch der Zweck der Anhörungsrüge lässt kein anderes Verständnis zu; denn Verletzungen ausschließlich einfachen Verfahrensrechts sind im Hinblick auf die angestrebte Entlastung des Bundesverfassungsgerichts ohne Bedeutung. Es ist übrigens keineswegs so, dass Art. 103 Abs. 1 GG und das einfache Verfahrensrecht, z.B. § 139, weitgehend deckungsgleich sind.220 Vielmehr bleibt es dabei, dass Art. 103 Abs. 1 GG lediglich einen Minimalstandard richterlicher Fürsorge gewährleistet und § 321a nur diesen Minimalstandard schützen hilft.221 Auch das Bundesverfassungsgericht und der Bundesgerichtshof haben in diesem Sinne entschieden.222 61 Allerdings ist hinsichtlich der Verletzung einfachen Verfahrensrechts wie schon hinsichtlich der übrigen Verfahrensgrundrechte klarzustellen, dass eine Verletzung auch des rechtlichen Gehörs, wie das z.B. bei fehlerhafter Anwendung der §§ 139 Abs. 2, 283, 296 oftmals der Fall sein wird, die Anhörungsrüge eröffnet.

2. Entscheidungserheblichkeit 62 § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 setzt im Rahmen der Begründetheit der Anhörungsrüge weiter voraus, dass die betreffende Verletzung des rechtlichen Gehörs entscheidungserheblich ist. Dazu muss keineswegs feststehen, dass sich die Gehörsverletzung nachteilig für den Rügeführer ausgewirkt hat. Vielmehr entspricht der Begriff der „Entscheidungserheblichkeit“ i.S.d. § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 dem aus dem Revisionsrecht bekannten Begriff des „Beruhens“ (§§ 545, 547). Somit ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bereits dann als entscheidungserheblich anzusehen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht ohne die Verletzung rechtlichen Gehörs zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre.223 Dies entspricht schließlich auch der Rechtsprechung

216 Vollkommer NJW 2005, Sonderheft BayObLG, 64, 66; Zöller/Feskorn Rdn. 11. 217 BVerfG NJW 2005, 3059 f. 218 So aber Vollkommer FS Schumann, S. 507 (519 f, 527); zustimmend Rosenberg/Schwab/Gottwald § 61 Rdn. 50; Schmidt MDR 2002, 915, 916; Schneider ZAP Fach 13, 1105, 1120 ff. und 1147, 1151 f.; dagegen BVerfG NJW 2009, 3710; BGH NJW 2008, 2126, 2127 sowie schon zuvor Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 42 ff.; Rensen MDR 2005, 181, 183; Zuck NJW 2005, 1226, 1228. 219 BT-Drucks. 14/4722, S. 85; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 273. 220 BVerfG NJW 2005, 3059, 3060 a.E.; Zuck NJW 2005, 1226, 1227 m.w.N. 221 Vgl. Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 35 f.; Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 86 und 297 ff.; neuerdings auch Ott Verfassungsrecht und zivilrichterliche Aufklärungspflichten, S. 179 ff. 222 BVerfG NJW 2009, 3710; BGH NJW 2008, 2126, 2127. 223 Müller NJW 2002, 2743, 2744; Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 56 f.; Schmidt MDR 2002, 915, 916; i.E. auch Zuck NJW 2005, 1226, 1228. Rensen

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des Bundesverfassungsgerichts zur Ursächlichkeit von Verfassungsverstößen224 und den Vorstellungen des Gesetzgebers.225 Allerdings darf das Gericht in diesem Zusammenhang die tragenden Erwägungen austauschen. Dabei muss es die Verfahrensgrundrechte beachten. Der revisionsähnliche Kausalitätsbegriff wirkt sich beim iudex a quo also im Wesentlichen bei der Beweiswürdigung aus. Im Übrigen tritt er wegen der Besonderheit des Verfahrens beim iudex a quo zurück.

IX. Rügeverfahren und Entscheidung Das Rügeverfahren ist ein – auch kostenrechtlich – unselbständiges Annexverfahren des Hauptsa- 63 cheprozesses, an dem die Parteien des Rechtsstreits beteiligt sind.226 Auch das Anhörungsrügengesetz hat insofern zu keinen nennenswerten Änderungen geführt.227

1. Rechtliches Gehör des Gegners, § 321a Abs. 3 Entgegen anderslautenden Forderungen228 hat der Gesetzgeber davon abgesehen, das Erfordernis, 64 dem Gegner des Rügeführers rechtliches Gehör zu gewähren, zwingend zu regeln. Er hat vielmehr an der Einschränkung festgehalten, dass rechtliches Gehör nur dann zu gewähren ist, wenn das erforderlich ist. Es bleibt also auch nach dem Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes dabei, dass dem Gegner kein Gehör gewährt werden muss, wenn die Anhörungsrüge ohne Weiteres zurückgewiesen wird, weil er durch diese Entscheidung nicht beschwert ist.229 Es ist keineswegs so, dass dies nur für die Fälle offenkundig mangelnder Statthaftigkeit gilt. Der Gesetzgeber selbst hat vielmehr auf die Fälle mangelnder Begründetheit Bezug genommen,230 und das Kriterium der Offenkundigkeit ist weder im Wortlaut des § 321a Abs. 3 verankert noch den Materialien zu entnehmen. Maßgebend ist ausschließlich, dass die Anhörungsrüge entscheidungsreif ist, es also keines Hinweises gem. § 139 o.a. Maßnahmen bedarf, und zurückgewiesen wird.

2. Formale Prüfung und Entscheidung, § 321a Abs. 4 § 321a Abs. 4 sieht zunächst die Prüfung der Anhörungsrüge in formeller Hinsicht, also ihrer 65 Statthaftigkeit und Zulässigkeit i.S.e. Vorrangs der Sachentscheidungsvoraussetzungen vor. Insofern gilt wie im Rahmen der §§ 56, 522, 552 der Grundsatz der Amtsprüfung,231 so dass zwar keine Amtsermittlung stattfindet – es gelten die üblichen Beweislastregeln – das Gericht aber Mängel unabhängig von einer Rüge des Gegners zu beachten hat.232 224 BVerfGE 46, 185, 188; 55, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 64, 203, 208; 89, 381, 392 f.; NJW 1988, 1963. 225 BT-Drucks. 14/4722, S. 85; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 273. 226 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 58; Zöller/Feskorn Rdn. 15. 227 Rensen MDR 2005, 181, 184. 228 So z.B. Stellungnahme der BRAK vom 18. Mai 2004, S. 4 (Zugriff über Homepage der BRAK). 229 BT-Drucks. 14/4722, S. 85; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 274; Hinz WuM 2002, 3, 8; Müller NJW 2002, 2743, 2744; Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 58; Rensen MDR 2005, 181, 184; Schmidt MDR 2002, 915, 916. 230 BT-Drucks. 14/4722, S. 85; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 274. 231 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 59; Zöller/Feskorn Rdn. 15b (weitergehende Amtsprüfungspflicht). 232 Zöller/Feskorn Rdn. 15b geht hingegen von einer Amtsermittlungspflicht aus und begründet das mit dem Anspruch auf ein faires Verfahren. Er übersieht dabei, dass der Gesetzgeber im zumutbaren Rahmen ein anderes Verfahren für die Geltendmachung auch von Verfassungsverstößen vorsehen kann. 261

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§ 321a Abs. 4 S. 2 sieht vor, dass die Anhörungsrüge als unzulässig zu verwerfen ist, wenn sie entweder nicht statthaft oder nicht zulässig ist. Diese Bestimmung ist insofern ungenau, als der Gesetzgeber die Statthaftigkeit offenbar als Gesichtspunkt der Zulässigkeit ansieht.233 Zutreffend ist es, eine nicht statthafte Anhörungsrüge als unstatthaft und eine nicht zulässige Anhörungsrüge als unzulässig zu verwerfen. Die Verwerfung erfolgt gem. § 321a Abs. 4 S. 4 durch Beschluss, der i.d.R. kurz zu begründen 67 ist, § 321a Abs. 4 S. 5. Die Begründungspflicht ist hier trotz der Unanfechtbarkeit des betreffenden Beschlusses weder systemwidrig noch unklar. Sie entspricht vielmehr dem besonderen Zweck der Anhörungsrüge und ihrem Bezug zur Verfassungsbeschwerde; denn nur eine rechtmäßige Verwerfung schließt wegen § 90 Abs. 2 BVerfGG eine Verfassungsbeschwerde aus234 und eine kurze Begründung des erkennenden Fachgerichts erleichtert dem Bundesverfassungsgericht seine diesbezügliche Prüfung. Das Anhörungsrügengesetz hat die Begründungspflicht zwar dem Wortlaut des § 321a Abs. 4 S. 5 nach – „soll“ – gelockert,235 mit Rücksicht auf die vorstehenden Erwägungen zum Sinn und Zweck der Begründung mit Bezug auf eine evtl. nachfolgende Verfassungsbeschwerde bleibt es jedoch grundsätzlich bei der Begründungspflicht. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers darf ausschließlich das Revisionsgericht von einer Begründung seiner Entscheidung absehen, und zwar bei Anhörungsrügen gegen Entscheidungen über Nichtzulassungsbeschwerden. Das steht im Einklang mit § 544 Abs. 6 S. 2236 und soll die Herbeiführung einer ansonsten nicht gebotenen Begründung über den Umweg der Anhörungsrüge verhindern.237 Die Begründungspflicht ist auf Drängen des Bundesrates dahingehend eingeschränkt worden, dass nur einer kurzen Begründung bedarf Die Ausführungen sind sehr knapp zu halten, es ist wenig Aufwand zu treiben.238 Im Hinblick auf den Zweck der Begründung bedarf es allerdings bei aller gebotenen Kürze der Nennung sämtlicher entscheidungserheblichen Gesichtspunkte in eindeutiger und klarer Sprache. § 321a Abs. 4 S. 5 entbindet, soll die Begründung überhaupt einen Sinn haben, ebenso wenig von der Verpflichtung, die maßgebenden Gründe präzise und umfassend darzustellen, wie dem Gericht eine nachlässige und oberflächliche Prüfung gestattet ist.239 Der die Anhörungsrüge verwerfende Beschluss ist gem. § 321a Abs. 4 S. 4 unanfechtbar, so 68 dass diesbezüglich kein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf statthaft ist. Eine erneute Anhörungsrüge kommt nur unter Behebung der Mängel und innerhalb der Rügefrist in Betracht, außerordentliche Rechtsbehelfe scheiden überhaupt aus.240 Dem Rügeführer bleibt vielmehr allein die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde übrig. Allerdings führt eine rechtmäßige Verwerfung der Anhörungsrüge unter dem Gesichtspunkt der Rechtswegerschöpfung (§ 90 Abs. 2 BVerfGG) bzw. Subsidiarität zur Unzulässigkeit der erhobenen Verfassungsbeschwerde. Nur bei rechtswidriger Verwerfung ist die Verfassungsbeschwerde zulässig.241 Gegebenenfalls ist die Verfassungsbeschwerde gegen die bereits mit der Anhörungsrüge angefochtene Entscheidung zu richten. Ob auch der die Anhörungsrüge verwerfende oder zurückweisende Beschluss angefochten werden kann, ist zweifelhaft.242 Gemäß §§ 90 Abs. 2, 93 Abs. 1 S. 2 BVerfGG beginnt die Frist zur Erhebung der Verfassungsbeschwerde erst mit dem Zugang des die Rüge verwerfenden Beschlusses.243 § 321a 66

233 234 235 236

Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 59, Fn. 250. Zöller/Feskorn Rdn. 16 a.E. Vgl. auch Treber NJW 2005, 97, 99. Zu diesem Gesichtspunkt und seiner Bedeutung für den Umfang der Begründung BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2022 – IX ZR 6/21, juris Rdn. 2. 237 BT-Drucks. 15/3706, S. 16; Rensen MDR 2005, 181, 184; Treber NJW 2005, 97, 99. 238 BT-Drucks. 14/6036, S. 121 f.; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 278. 239 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 60. 240 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 60; Zöller/Feskorn Rdn. 17 f. Anders Schneider AnwBl. 2002, 620, 623. 241 BVerfG NJW 2007, 2241; BayVerfGH NJW-RR 2011, 1209; Zöller/Feskorn Rdn. 16 a.E. 242 Zöller/Feskorn Rdn. 16 ff. bejaht das; BVerfG, Beschl. v. 20.6.2007, 2 BvR 746/07; anders BVerfG, Beschl. v. 23.10.2007, 1 BvR 782/07. 243 BVerfG NJW 2002, 3387 f.; Zöller/Feskorn Rdn. 21. Rensen

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Abs. 4 S. 4 schließt den regressus ad infinitum aus und steht daher auch einer Anhörungsrüge gegen den Rügebeschluss entgegen,244 und zwar auch bei originärer Gehörsverletzung.245 Hier bleibt nur die Verfassungsbeschwerde.246

3. Materielle Prüfung, Entscheidung und Fortführung, § 321a Abs. 4 und 5 Bejaht das Gericht sowohl die Statthaftigkeit als auch die Zulässigkeit der Anhörungsrüge, hat es die Begründetheit gem. § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 zu prüfen, d.h. das Vorliegen der gerügten Gehörsverletzung sowie die Entscheidungserheblichkeit derselben. Fraglich ist, ob es bereits im Rahmen dieser Prüfung einer mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme bedarf. Gegen die Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung spricht grundsätzlich, dass gem. § 321a Abs. 4 S. 4 durch Beschluss zu entscheiden ist. Ungeachtet dieses Grundsatzes könnte man in Anlehnung an § 922 Ausnahmen für diejenigen Fälle in Betracht ziehen, in denen die gerügten Umstände streitig und beweisbedürftig sind. Zu bedenken ist jedoch, dass sich die maßgebenden Umstände i.d.R. aus der Gerichtsakte ergeben und offenkundige Tatsachen gem. § 291 keines Beweises bedürfen. Selbst wenn die Parteien darüber streiten, ob in der mündlichen Verhandlung ein Hinweis erteilt wurde, und das entgegen § 139 Abs. 4 dem Sitzungsprotokoll nicht zu entnehmen ist, bedarf es keiner Beweisaufnahme und Verhandlung. Zwar ist § 139 Abs. 4 S. 2 insofern nach seinem Zweck nicht maßgebend, es reicht aber die Erinnerung des erkennenden Gerichts.247 Auch bei streitigen Umständen bedarf es also i.d.R. weder einer mündlichen Verhandlung noch einer Beweisaufnahme zur Begründetheit der Anhörungsrüge. Umstritten ist ferner, ob im Rahmen der Begründetheitsprüfung die Amtsermittlungs-248 oder die Verhandlungsmaxime249 gilt. Für die Verhandlungsmaxime spricht zum einen ihre grundsätzlich Geltung im Zivilprozess. Ausnahmen sind besonders angeordnet, und daran mangelt es in Zusammenhang mit § 321a. Zum anderen steht die Funktion der Anhörungsrüge der Geltung der Amtsermittlungsmaxime im Rahmen der Begründetheit des Rechtsbehelfs entgegen; denn mit der Anhörungsrüge wurde eine Lücke des Rechtsmittelsystems geschlossen und für die Begründetheit der Rechtsmittel gilt die Verhandlungsmaxime. Es ist nicht einzusehen, warum derjenige, der ein Urteil mit einem Wert der Beschwer unter der Berufungssumme anficht, besser behandelt werden soll als derjenige, der ein Urteil mit einem höheren Wert der Beschwer angreift. Allerdings gilt im Rahmen des Rügeverfahrens wie hinsichtlich der Berufung, dass der Streitstoff des vorausgegangenen Verfahrens ebenfalls Gegenstand der Überprüfung ist. Das Gericht muss also auch unter Geltung der Verhandlungsmaxime den aktenkundigen Sach- und Streitstand unabhängig vom Vorbringen der Parteien berücksichtigen. Die Geltung der Verhandlungsmaxime wirkt sich aber z.B. dann aus, wenn es im Rahmen der Entscheidungserheblichkeit weiteren Vorbringens bedarf. Schließlich gilt für die Begründetheitsprüfung gem. § 284 S. 1 grundsätzlich der Strengbeweis. Nur mit Zustimmung beider Parteien sind Abweichungen erlaubt (§ 284 S. 2).250 § 321a Abs. 4 S. 3 regelt die Folgen einer unbegründeten Rüge dahingehend, dass das Gericht die Rüge zurückzuweisen hat, und zwar – wie bei der Verwerfung – durch einen kurz zu begründenden (§ 321a Abs. 4 S. 5) unanfechtbaren Beschluss (§ 321a Abs. 4 S. 4). Hinsichtlich der Einzel-

244 245 246 247

BT-Drucks. 14/4722, S. 156. BayVGH NJW-RR 2011, 430. VG Berlin, Beschl. v. 12. September 2012 – 1 K 246.12 R –, juris Rdn. 2. Hinz WuM 2002, 3, 8; Hannich/Meyer-Seitz/Engers Die ZPO-Reform, § 321a Rdn. 63; Müller NJW 2002, 2743, 2744; Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 62 f. 248 So Zöller/Feskorn Rdn. 15b. 249 So Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 63 f.; Schmidt MDR 2002, 915, 916 f. 250 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 64; Schmidt MDR 2002, 915, 917. 263

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heiten der erforderlichen Begründung und der Unanfechtbarkeit wird auf die obigen Ausführungen zur Verwerfung der Anhörungsrüge Bezug genommen. 74 Die Folgen einer begründeten Anhörungsrüge ergeben sich aus § 321a Abs. 5. Gemäß § 321a Abs. 5 S. 1 ist das betreffende Verfahren fortzuführen. Dazu bedarf es keines besonderen Beschlusses. Dieser empfiehlt sich lediglich, wenn es wegen § 707 ohnehin eines Beschlusses bedarf.251 Im Rahmen des § 321a Abs. 5 S. 1 und 2 genügt jedenfalls eine Terminsbestimmung durch Verfügung; denn § 321a Abs. 5 S. 2 und 3 treffen eine dem Säumnisverfahren nach rechtzeitigem Einspruch entsprechende Regelung für das Rügeverfahren, und dort bedarf es auch keines Beschlusses. Aus § 321a Abs. 5 S. 2 bzw. 4 folgt zunächst, dass der Sach- und Streitstand bei Schluss der 75 mündlichen Verhandlung maßgebend ist. Das Verfahren wird also in der vor Erlass des Urteils einschlägigen Verfahrensart und mit den Anträgen aus der Schlussverhandlung fortgeführt. Zwar kann neues Vorbringen eingeführt werden, dabei ist aber § 321a Abs. 5 S. 1 zu berücksichtigen. Schon vor dem Inkrafttreten des Ersten Justizmodernisierungsgesetzes,252 jedenfalls aber auf Grund des seither geltenden Wortlautes des § 321a Abs. 5 S. 1 – „soweit dies auf Grund der Rüge geboten ist.“ – steht fest, dass einerseits der Rügeführer zwar den zu Unrecht ausgeschlossenen Vortrag neu einführen kann, z.B. aber nicht einen neuen Streitgegenstand,253 und andererseits dem Gegner zwar Gehör hierzu zu gewähren ist, er aber keine zweite Chance zur Ergänzung seines früheren Vorbringens oder Einführung von Verteidigungsmitteln erhalten soll, die nicht hiermit in Zusammenhang stehen.254 Das Gericht ist gem. § 321a Abs. 5 S. 3 i.V.m. § 343 an die angefochtene Entscheidung nicht gebunden, muss aber den Urteilstenor unter Bezugnahme auf die angefochtene Entscheidung formulieren. Es gilt nicht das Verbot der reformatio in peius,255 so dass auch für den Rügeführer das Risiko eines über die angefochtene Entscheidung hinausgehenden Unterliegens besteht. Da § 321a Abs. 5 nicht die bloße Ergänzung eines etwa hinsichtlich der Rechtsmittelzulassung (insb. § 543 Abs. 2) lücken- oder fehlerhaften Urteils gestattet, sondern die Rückversetzung des gesamten Verfahrens vorsieht, kommt auch eine auf § 321a ZPO gestützte, nachträgliche Zulassung von Rechtsmitteln nicht in Betracht. Liegt in diesem Zusammenhang eine Gehörsverletzung vor und soll nicht § 321 (str. dazu § 321 Rdn. 18 ff.), sondern § 321a Anwendung finden, muss insgesamt neu verhandelt und entschieden werden.256 Während der Bundesgerichtshof für die nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde im Hinblick auf die hier nicht eröffnete Nichtzulassungsbeschwerde ausnahmsweise eine Gegenvorstellung analog § 321a gebilligt hat,257 hat er dies für die unterbliebene Revisionszulassung mit Rücksicht auf die Nichtzulassungsbeschwerde einerseits und § 321a Abs. 5 andererseits abgelehnt.258

4. Rechtskraftdurchbrechung und Einstellung der Zwangsvollstreckung, § 707 76 Während gem. § 705 S. 1 ZPO i.d.F. des ZPO-Reform-Gesetzes der Eintritt der formellen Rechtskraft vom Ablauf der Rügefrist abhängig war und § 705 S. 2 ZPO a.F. die Anhörungsrüge mit rechtskrafthemmender Wirkung versah, hat der Gesetzgeber die Anhörungsrüge durch Neufassung des

251 252 253 254 255

Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 61. Ähnlich Zöller/Feskorn Rdn. 18. Anders Schmidt MDR 2002, 915, 917. Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 61 f. Treber NJW 2005, 97, 99. BT-Drucks. 15/1508, S. 19; Huber JuS 2005, 109, 110; Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 62. Hinz WuM 2002, 3, 9; Hannich/Meyer-Seitz/Engers Die ZPO-Refom 2002, § 321a Rdn. 63; Müller NJW 2002, 2743, 2744; Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 62. 256 BGH NJW-RR 2014, 1470, 1471. 257 BGH NJW-RR 2007, 1653 m.w.N.; offen für Urteile noch BGH NJW-RR 2012, 306, 307. 258 BGH NJW-RR 2014, 1470, 1471. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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§ 705 ZPO im Rahmen des Anhörungsrügengesetzes259 als rechtskraftdurchbrechenden Rechtsbehelf ausgestaltet.260 Zugleich hat das Anhörungsrügengesetz zur Aufhebung des § 321a Abs. 6 ZPO a.F. geführt. 77 Stattdessen ist § 707 Abs. 1 S. 1 ZPO ergänzt worden.261 Während bisher § 707 Abs. 1 S. 2 ZPO mangels Nennung in § 321a Abs. 6 ZPO a.F. keine Anwendung fand und deshalb die Einstellung ohne Sicherheitsleistung in weitem Umfang zulässig war,262 kommt seit dem Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes eine Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung nur noch unter den engen Voraussetzungen des § 707 Abs. 1 S. 2 ZPO in Betracht.263 § 321a Abs. 6 ZPO a.F. beruhte insofern auf der Erwägung, dass es sich lediglich um ein vorläufig vollstreckbares, nicht rechtskräftiges Urteil handele. Mit der Umgestaltung der Anhörungsrüge zum rechtskraftdurchbrechenden Rechtsbehelf trifft das nicht mehr zu.264

X. Kosten, Prozesskostenhilfe Wird die Anhörungsrüge verworfen oder zurückgewiesen, trifft den Rügeführer eine pauschale 78 Unterliegensgebühr i.H.v. 60,– EUR gem. Nr. 1700 KV GKG.265 Hingegen fällt keine Gebühr an, wenn die Anhörungsrüge Erfolg hat. Auch ein Teilerfolg genügt; denn es fehlt an einer diesbezüglichen Regelung über eine Quotierung.266 Kommt im Rahmen des fortgesetzten Prozesses eine Gebührenermäßigung in Betracht, steht das zuvor ergangene Urteil der Anwendung dieser Tatbestände schon deshalb nicht entgegen, weil es unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen ist. Jedenfalls wären die weiteren Gebühren unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 21 GKG wegen unrichtiger Sachbehandlung niederzuschlagen.267 Ist der beauftragte Rechtsanwalt auch Prozessbevollmächtigter, erhält er wegen § 19 Abs. 1 79 S. 2 Nr. 5 RVG keine zusätzliche Gebühr. Nur wenn der Rechtsanwalt nur im Rügeverfahren tätig gewesen ist, erhält er 0,5 Gebühren gem. Nr. 3330 VV RVG. Außerdem kommt eine Terminsgebühr gemäß KV 3331 mit Begrenzung ebenfalls auf 0,5 Gebühren bzw. 220,- EUR in Betracht.268 Für das Verfahren nach § 321a kann – wie für andere Verfahren auch – sehr wohl Prozess- 79a kostenhilfe beantragt werden, wenn es nämlich nicht schon von einer für das Hauptverfahren bewilligten Prozesskostenhilfe abgedeckt ist. Dementsprechend hält etwa der Bundesgerichtshof einen gesonderten Antrag für erforderlich.269

XI. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen Aus § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ergibt sich, dass die Anhörungsrüge nicht zulässig ist, wenn der Verstoß 80 gegen Art. 103 Abs. 1 GG durch Einlegung eines Rechtsmittels oder Ergreifung eines anderen Rechtsbehelfs behoben werden kann. Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses käme das nicht in Betracht (s.o. Rdn. 21 ff. und 46 f.).

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Vgl. BGBl. 2004, Teil I, Nr. 66, 3220. Vgl. BT-Drucks. 15/3706, S. 16 f.; Rensen MDR 2005, 181, 184. BGBl. 2004, Teil I, Nr. 66, S. 3220. BT-Drucks. 14/4722, S. 86; abgedruckt bei Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform, Einführung – Texte – Materialien, S. 275; Musielak/Musielak4 Rdn. 13 a.E. 263 Rensen MDR 2005, 181, 184. 264 BT-Drucks. 15/3706 S. 16 f. 265 Zöller/Feskorn Rdn. 22. 266 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 66; Zöller/Feskorn Rdn. 22. 267 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 66 f.; Schneider NJW 2002, 1094, 1095. 268 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 67; Zöller/Feskorn Rdn. 22. 269 BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2022 – XI ZA 2/22, juris m.w.N. 265

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1. Berichtigung und Ergänzung, §§ 319 bis 321 81 § 321a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ist ebenso wie das Erfordernis einer verbindlichen Entscheidung sowie dasjenige des Rechtsschutzbedürfnisses Ausdruck der Subsidiarität der Anhörungsrüge.270 Die Anhörungsrüge ist mit Rücksicht hierauf sowie auf ihre Funktion als Instrument zur Schließung einer Regelungslücke nur dort statthaft, wo das Gesetz den Parteien und dem Gericht keinen anderen Weg zur Berichtigung der verfassungswidrig getroffenen Entscheidung zur Verfügung stellt. Daraus folgt, dass die Anhörungsrüge auch gegenüber den in den §§ 319 bis 321 bereit gestellten Möglichkeiten der Berichtigung bzw. Ergänzung nachrangig ist (s.o. Rdn. 14 und 46 f.).271

2. Außerordentliche Berufung, außerordentliche Beschwerde 82 Fraglich ist, ob mit der Einführung der Anhörungsrüge auch die in der Zeit vor Inkrafttreten der Anhörungsrüge entwickelten außerordentlichen Rechtsbehelfe entbehrlich sind.272 Die Beantwortung dieser Frage hängt zum einen davon ab, welcher Anwendungsbereich den außerordentlichen Rechtsbehelfen vor Einführung des § 321a zukam und ob insofern noch eine Regelungslücke besteht. Für die außerordentliche Berufung gilt, dass sie im Hinblick auf eine Lücke des Rechtsmittelsystems bei der Verletzung rechtlichen Gehörs durch unanfechtbare Urteile entwickelt wurde. Nur insofern konnte auf § 513 Abs. 2 a.F. als Grundlage einer Analogie zurückgegriffen werden.273 Diese Lücke des Rechtsmittelsystems ist jedoch bereits mit der Einführung der Anhörungsrüge durch das ZPO-Reform-Gesetz geschlossen worden. Spätestens274 seit dem 1. Januar 2002 besteht somit für die außerordentliche Berufung in ihrer vor der ZPO-Reform diskutierten Form weder ein Anwendungsbereich noch eine Analogiegrundlage.275 83 Die außerordentliche Beschwerde hingegen wurde nicht speziell hinsichtlich der Verletzung des rechtlichen Gehörs entwickelt – der Bundesgerichtshof entschied wiederholt, dass eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG nicht ausreiche –, sondern hinsichtlich der Fälle greifbarer Gesetzeswidrigkeit.276 Greifbare Gesetzeswidrigkeit entspricht objektiver Willkür i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG277 und diesbezüglich ist § 321a trotz des seit Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes erweiterten Anwendungsbereiches weder unmittelbar noch analog anzuwenden (s.o. Rdn. 56 ff.). Dementsprechend besteht insofern die der Entwicklung der außerordentlichen Beschwerde zugrunde liegende Regelungslücke fort,278 und der Bundesgerichtshof ist, als er die Statthaftigkeit der außerordentlichen Beschwerde für die Zeit nach Einführung der Anhörungsrüge verneint hat,279 von falschen Voraussetzungen ausgegangen. Der Bundesgerichtshof hat bei seiner Entscheidung außerdem nicht berücksichtigt, dass sich ein Abhilfeverfahren bei dem iudex a quo für Verstöße gegen das Willkürverbot nicht gleichermaßen eignet wie für Gehörsverletzungen. 270 Vgl. Zöller/Feskorn Rdn. 2 und 4. 271 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 30; Zöller/Feskorn Rdn. 4. 272 Vollkommer NJW 2005, Sonderheft BayObLG, 64 ff. hält z.B. die außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit bzw. Willkür in einem begrenzten Anwendungsbereich weiterhin für statthaft. Vgl. auch Bloching/ Kettinger NJW 2005, 860 ff. 273 Vgl. z.B. LG Aachen MDR 1992, 899; LG Berlin JurBüro 1992, 567; LG Frankfurt a.M. NJW 1985, 1171; LG Hamburg WuM 1992, 124; LG Kiel AnwBl. 1984, 502; LG Zweibrücken JZ 1989, 50 f. 274 Der BGH hat die außerordentliche Berufung stets abgelehnt, vgl. BGH NJW 1990, 838, 839 f. 275 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 68. 276 Zur außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit: BGHZ 43, 12, 19; NJW-RR 1986, 1263, 1264; BGHZ 130, 97, 99 = NJW 1995, 2497; NJW 1999, 290, 291; ebenso OLG Köln, JurBüro 1986, 1103 f. Zur außerordentliche Berufung analog § 513 Abs. 2 ZPO a.F. BGH, NJW 1990, 838, 839 f.; ebenso OLG Schleswig, NJW 1988, 67. 277 Vollkommer NJW 2005, Sonderheft BayObLG, 64, 66. 278 Insofern zutreffend Vollkommer NJW 2005, Sonderheft BayObLG, 64 ff. 279 BGHZ 150, 133 = NJW 2002, 1577. Ebenso OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2003, 140 ff.; OLG Köln NJW-RR 2003, 374; BVerwG NJW 2002, 2657; BFH NJW 2003, 919; Offen gelassen von BayObLG FGPrax 2002, 218 f. Rensen

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Fest steht danach jedoch nur, dass trotz der Einführung der Anhörungsrüge eine Regelungs- 84 lücke hinsichtlich der Verletzung anderer Verfahrensgrundrechte und insb. des Willkürverbots besteht, und zwar gleichermaßen bezüglich unanfechtbarer Beschlüsse wie bezüglich unanfechtbarer Urteile. Daraus ergibt sich keineswegs zwangsläufig, dass es insofern und über den ursprünglich diskutierten Anwendungsbereich der außerordentlichen Rechtsbehelfe hinaus der außerordentlichen Berufung bzw. der außerordentlichen Beschwerde bedarf.280 Das wäre vielmehr nur dann der Fall, wenn auch aus den übrigen Verfahrensgrundrechten wie aus dem rechtlichen Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in Verbindung mit dem Justizgewährungsanspruch (Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 20 Abs. 3 GG) die Notwendigkeit eines fachgerichtlichen Rechtsbehelfs zur Behebung entsprechender Verstöße abzuleiten wäre. Dass der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts neben dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch ausschließlich Art. 103 Abs. 1 GG zugrunde gelegen hat, ergibt sich nicht nur aus den Erwägungen zur besonderen Bedeutung des rechtlichen Gehörs,281 sondern ebenso aus den Hinweisen zum gesetzgeberischen Spielraum und zur Abhilfe durch den iudex a quo.282 Wie schon der Gesetzgeber bei der Einführung der Anhörungsrüge vorwiegend an unbeabsichtigte Gehörsverletzungen gedacht und den Rechtsbehelf darauf zugeschnitten hatte, hat sich auch das Bundesverfassungsgericht bei seinen Ausführungen zu Effizienz des Rechtsbehelfs nur auf Gehörsverletzungen bezogen. Oben wurde aber bereits ausgeführt, dass es zumindest hinsichtlich des Willkürverbots an der Effizienz eines fachgerichtlichen Rechtsschutzes mangelt, wenn dieser zum iudex a quo führt (Rdn. 56 ff.).283 Auch der Gesetzgeber ist in Zusammenhang mit dem Anhörungsrügengesetz von einem auf Art. 103 Abs. 1 GG beschränkten Auftrag des Bundesverfassungsgerichts ausgegangen. Er hat hinsichtlich der übrigen Verfahrensgrundrechte ausdrücklich auf die außerordentlichen Rechtsbehelfe verwiesen,284 dabei jedoch nicht berücksichtigt, dass das Bundesverfassungsgericht solchen außerordentlichen Rechtsbehelfen die gebotene Rechtsmittelklarheit abgesprochen hat.285 Schließlich ist auch der Gewaltenteilungsgrundsatz zu berücksichtigen. Danach steht es dem Gesetzgeber zwar durchaus frei, einen als problematisch erkannten Sachverhalt nicht zu regeln,286 er muss sich an dieser Entscheidung jedoch insofern festhalten lassen, als dann weder die Voraussetzungen für eine Analogie vorliegen, noch die Rechtsprechung ihm diese Aufgabe abnehmen kann. Bis zu einer Regelung des Problems muss es daher dabei verbleiben, dass die Verletzung 85 anderer Verfahrensgrundrechte als des rechtlichen Gehörs weder analog § 321a noch im Wege außerordentlicher Rechtsbehelfe gerügt werden kann.287 Der betroffenen Partei bleibt vielmehr nur die Verfassungsbeschwerde. Mit Rücksicht auf die insofern schwankende Rechtsprechung und Literatur288 sollte allerdings vorsorglich vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde schon wegen des § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG sowohl die Anhörungsrüge erhoben als auch (hilfsweise) der in Betracht kommende außerordentliche Rechtsbehelf eingelegt werden. Um eine Verfristung der

280 So aber bzgl. der außerordentlichen Beschwerde: BFH NJW 2004, 2854; Vollkommer NJW 2005, Sonderheft BayObLG, 64, 70. Anders BGH NJW 2004, 2224. BVerfG NJW 2003, 1924, 1926 f. BVerfG NJW 2003, 1924, 1927. Ebenso Bloching/Kettinger NJW 2005, 860, 863. BT-Drucks. 15/3706, S. 14. BVerfG NJW 2003, 1924, 1928; Gaul, DGVZ 2005, 113, 116 f. Auch Vollkommer NJW 2005, Sonderheft BayObLG, 64, 70 sieht dies. Bloching/Kettinger NJW 2005, 860, 863 gehen dagegen kaum auf die Bedenken hinsichtlich der weiteren Zulassung außerordentlicher Rechtsbehelfe ein. 286 Zutreffend Vollkommer NJW 2005, Sonderheft BayObLG, 64, 67, Fn. 40. 287 Anders z.B. auch Huber JuS 2005, 109, 113, der eine Gegenvorstellung zulassen will. Vgl. auch Zuck NJW 2005, 1226, 1227, der gestützt auf andere Verfahrensgrundrechte und Mängel sowohl Gegenvorstellungen als auch außerordentliche Beschwerden zulassen will. 288 Vgl. nur einerseits BGH NJW 2002, 1577 und andererseits BFH NJW 2004, 2854. Bloching/Kettinger NJW 2005, 860, 863: „. wohl trotz aller Beerdigungsversuche dem Tod noch einmal von der Schippe gesprungen“.

281 282 283 284 285

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Verfassungsbeschwerde auszuschließen, ist zugleich zur Erhebung und Begründung der Verfassungsbeschwerde zu raten.289

3. Gegenvorstellung 86 Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung zur außerordentlichen Beschwerde nach Einführung der Anhörungsrüge eine befristete Gegenvorstellung analog § 321a zugelassen.290 Dass das unzutreffend ist, wurde bereits ausgeführt: Hinsichtlich unanfechtbarer Entscheidungen ist § 321a seit Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes am 1. Januar 2005 umfassend anwendbar und die Verletzung anderer Verfahrensgrundrechte als des rechtlichen Gehörs betreffend steht bis zur Neuregelung des Problems durch den Gesetzgeber nur die Verfassungsbeschwerde zur Verfügung (s.o. Rdn. 82 ff.). Neben der Anhörungsrüge bleibt für die Gegenvorstellung insofern ein Anwendungsbereich, als es um unverbindliche Beschlüsse geht. Denn § 321a diente der Schließung einer Regelungslücke und diese besteht nicht, soweit eine Entscheidung jederzeit auf Antrag oder gar von Amts wegen abgeändert werden kann. Hinsichtlich solcher Entscheidungen kann eine Abänderung im Wege der Gegenvorstellung erwirkt werden (s.o. Rdn. 2).291 Als Beispiel wurden oben bereits Entscheidungen gem. § 707 genannt (s.o. Rdn. 20). Der BGH greift z.T. hinsichtlich Entscheidungen über PKH auf die Gegenvorstellung zurück.292 Das Gebot der Rechtsmittelklarheit berührt die Gegenvorstellung in ihrem begrenzten Anwendungsbereich nicht, weil hier keine klärungsbedürftigen Anforderungen bestehen.

4. Verfassungsbeschwerde 87 Die Verfassungsbeschwerde ist kein zusätzlicher Rechtsbehelf des fachgerichtlichen Verfahrens293 und steht unter dem Vorbehalt der Rechtswegerschöpfung (§ 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG), wobei zum Rechtsweg alle fachgerichtlichen Rechtsbehelfe gehören, also auch die Anhörungsrüge.294 Grundsätzlich bedarf es einer Anhörungsrüge zwar nur dann, wenn der Beschwerdeführer mit seiner Verfassungsbeschwerde zumindest auch eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ausdrücklich oder sinngemäß rügt. Ausnahmsweise führt aber der über § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG hinausgehende Subsidiaritätsgrundsatz dazu, dass auch ohne solche Rügen eine Anhörungsrüge hätte erhoben werden müssen und die Verfassungsbeschwerde mit allen Rügen unzulässig ist, obgleich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht einmal gerügt worden ist.295 Eine rechtmäßige Verwerfung der Anhörungsrüge führt deshalb zur Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde. Zulässig ist die Verfassungsbeschwerde hingegen bei rechtswidriger Verwerfung der Anhörungsrüge.296 Setzt sich ein Fachgericht allerdings nicht mit der Frage der Zulässigkeit der Rüge auseinander oder bejaht es die Zulässigkeit in willkürlicher Art und Weise, so ist das Bundesverfassungsgericht an die betreffende Entscheidung nicht gebunden und kann gleichwohl zu einer Nichtannahme wegen Verstreichens der Beschwerdefrist gelangen.297

289 Rensen MDR 2005, 181, 183; anders Desens NJW 2006, 1243, 1245. Vgl. aber BVerfG, Beschl. v. 14.5.2007, 1 BvR 730/ 07, zum Risiko einer anderen Vorgehensweise.

290 BGHZ 150, 133 = NJW 2002, 1577. Vgl. auch Huber JuS 2005, 109, 113, der eine Gegenvorstellung auch nach Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes bzgl. der anderen Verfahrensgrundrechte für statthaft hält. Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 70 ff. BGH, Beschl. v. 19.9.2005, Az. IX ZA 12/04 und 6/05. Vgl. dazu BFH, Beschl. v. 26.9.2007, Az. V S 10/07. BVerfG NJW 2003, 1924, 1927 f. BVerfG NJW 2005, 3059 f.; Beschluss vom 20. Oktober 2022 – 1 BvR 1069/22, juris Rdn. 1 m.w.N. BVerfG NJW 2013, 3506, 3507 sowie allgemein dazu Allgayer NJW 2013, 3484 ff. Zöller/Feskorn Rdn. 16 a.E. BVerfG NJW-RR 2008, 75, 76.

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Die Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde erstreckt sich gegebenenfalls ohne Rücksicht auf den begrenzten Gegenstand der Anhörungsrüge auf sämtliche Verfahrensgrundrechte. Unterbleibt die Anhörungsrüge oder wird sie verspätet erhoben, ist also die Verfassungsbeschwerde nicht nur, soweit sie auf die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG gestützt wird, sondern überhaupt unzulässig. Das gilt jedenfalls, wenn die Rüge der Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG nicht ihrem Gegenstand nach beschränkt worden ist und Abhilfe möglich erscheint.298 Gegebenenfalls ist die Verfassungsbeschwerde gegen die bereits mit der Anhörungsrüge angefochtene Entscheidung zu richten; ob auch der Verwerfungs- oder der Zurückweisungsbeschluss angreifbar ist, ist zweifelhaft.299 Gemäß §§ 90 Abs. 2, 93 Abs. 1 S. 2 BVerfGG beginnt die Frist zur Erhebung der Verfassungsbeschwerde erst mit dem Zugang des die Rüge verwerfenden Beschlusses.300 Bei unangemessen langer Dauer des Rügeverfahrens i.S.d. § 198 GVG dürfte eine Verfassungsbeschwerde ausnahmsweise gemäß § 90 Abs. 2 S. 2 BVerfGG vor der Entscheidung über die Rüge zulässig sein.301 Anders als bei anderen Rechtsbehelfen kann vom Erfordernis, vor der Verfassungsbeschwerde Anhörungsrüge zu erheben, nicht unter Hinweis auf die Unzumutbarkeit wegen mangelnder Aussicht auf Erfolg abgesehen werden.302 Dem stehen die Erwägungen des Gesetzgebers zum Sinn und Zweck auch erfolgloser Anhörungsrügen entgegen. Ob die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde trotz mangelnder Anhörungsrüge auch nach Ablauf der Frist des § 93 Abs. 1 BVerfGG noch durch eine Rücknahme der auf Art. 103 Abs. 1 GG gestützten Rüge hergestellt werden kann, ist mit Rücksicht auf den Grds. der Subsidiarität zweifelhaft.303

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5. Beschwerde zum EGMR Zwar kann gestützt auf einer Verletzung Art. 6 Abs. 1 EMRK Beschwerde zum Europäischen Ge- 92 richtshof für Menschenrechte erhoben werden, diese steht aber unter dem Vorbehalt der Erschöpfung des nationalen Rechtsweges, wozu auch die Verfassungsbeschwerde gehört (Art. 35 Abs. 1 EMRK).304 Allerdings kommen hier nur solche Rechtsbehelfe in Betracht, die vor dem Hintergrund der Art. 6 Abs. 1 und Art. 13 EMRK geeignet sind.305 Auch dürften nicht begründete Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts über die Nichtannahme sowie formelhafte Begründungen Bedenken begegnen, sofern sie nämlich dem Gerichtshof keine Prüfung gestatten, inwieweit das angerufene nationale Gericht eine Prüfung unternommen hat und der Rechtsbehelf daher dem Anforderungen der EMRK genügt.

§ 322 Materielle Rechtskraft (1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. 298 299 300 301 302

BVerfG NJW 2005, 3059 f. Vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 20.6.2007, Az. 2 BvR 746/07. Vgl. aber BVerfG, Beschl. v. 23.10.2007, Az. 1 BvR 782/07. BVerfG NJW 2002, 3387 f. Vielmeier NJW 2013, 346. Anders allerdings BVerfGK 7, 403, 407 zu § 120 StVollzG i.V.m. § 33a StPO unter Rückgriff auf die Senatsrechtsprechung zur Unzumutbarkeit von Rechtsbehelfen, ohne auf die Besonderheiten der Anhörungsrüge und die diesbezüglichen Erwägungen des Gesetzgebers in BT-Drucks. 14/4722, S. 63 einzugehen. 303 Vgl. dazu BVerfG NJW 2013, 3506; NVwZ 2013, 1285; Allgayer NJW 2013, 3484 m.w.N. 304 Polep/Rensen Die Gehörsrüge, S. 73. 305 EGMR NJW 2006, 2389, 2390 ff. 269 https://doi.org/10.1515/9783110443172-030

Büscher

§ 322

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(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

Schrifttum Althammer Zur Aussetzung eines Urkundenprozesses wegen einer Zweitaufrechnung, ZZP 117 (2004) 500; Althammer Zur Bindung der Zivilgerichte an bestandskräftige Verwaltungsakte, JZ 2005, 253; Althammer Streitgegenstand und Interesse, 2012; Althammer/Löhnig Sachmängelbedingte Rückzahlungsklagen und ius variandi des Käufers, AcP 205 (2005) 520; Arens Prozessrecht und materielles Recht, AcP 173 (1973) 250; Arens Räumungsurteil hindert Ausübung der Option auf Mietverlängerung nicht, JZ 1985, 751; Assmann Rechtskraft bei Teilklagen, Zweite Erlanger Festschrift für Schwab, 2000, 1; Bach Deine Rechtskraft? Meine Rechtskraft! EuZW 2013, 56; Batsch Zur materiellen Rechtskraft bei „Teilklagen“ und zur Repräsentationswirkung des Klageantrags, ZZP 86 (1973) 254; Batschari/Durst Wirkung des Synallagmas auf die materielle Rechtskraft? NJW 1995, 1650; Beckmann Präjudizielle Wirkung eines Versäumnisurteils bei gleichzeitigem Erlass eines „unechten Versäumnisurteils“? MDR 1997, 614; Beinert Der Umfang der Rechtskraft bei Teilklagen, 2000; Bettermann Beschwer und Beschwerdewert, Streitwert und Kostenverteilung bei der Prozessaufrechnung, NJW 1972, 2285; Bettermann Zur Frage der Rechtshängigkeit durch Aufrechnung im Prozess, ZZP 85 (1972) 485; Beys Zum Problem des Streitgegenstandes im Zivilprozess und den (gegebenenfalls national) zu ziehenden Folgerungen, insbesondere für die Rechtskraft, ZZP 105 (1992) 145; A. Blomeyer Zum Urteilsgegenstand im Leistungsprozess, FS Lent (1957) 43; J. Blomeyer Rechtskraft und Rechtsmittel bei Klagabweisung, NJW 1969, 587; Della Bontà Eine „heilsame Unruhe“, ZZP 2012, 93; Bosch Zur Bindungswirkung eines Zivilurteils, das einen Rechtsstreit an die untere Instanz zur erneuten Entscheidung zurückverweist, FamRZ 1989, 1276; Bötticher Präklusionswirkung bei erneuter Geltendmachung eines rechtskräftigen Anspruchs, JZ 1962, 543; Bötticher Kritische Beiträge zur Lehre von der materiellen Rechtskraft im Zivilprozess, 1970; Braun Die Aufrechnung des Klägers im Prozess, ZZP 98 (1976) 93; Braun Zu den Wirkungen eines im Vorprozess ergangenen rechtskräftigen Urteils auf einen späteren Rechtsstreit zwischen denselben Parteien, JZ 1996, 424; Braun Materielle Rechtskraft und prozessuale Betrachtungsweise des materiellen Rechts, FS Spellenberg 2010; Brehm Zur Rechtskraft einer Vollstreckungsgegenklage, insbesondere hinsichtlich einer Forderung, mit der die Aufrechnung erklärt wurde, WuB VI E § 767 ZPO 1.03; Bruns Bindet die Rechtskraft deklaratorischer Urteile der Zivil- und Verwaltungsgerichte auch den Strafrichter, FS Lent (1957) 107; Cremer Rechtskraft und Bindungswirkung von Urteilen des EGMR, EuGRZ 2012, 493; Deichfuß Rechtskraft einer abgewiesenen Klage auf Rückabwicklung eines Kaufvertrages, BGHReport 2004, 411; Dören Verrechnung oder Aufrechnung bei teilweiser und vollständiger Zurückweisung des Werks, BauRB 2004, 212; Elzer Rechtskraft von Teiklagen, JuS 2001, 224; Foerste Lücken der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen über Aufrechnung, NJW 1993, 1183; Foerste Zur Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage bei einem nicht in materielle Rechtskraft erwachsenen Titel, ZZP 107 (1994) 370; Foerste Zur Rechtskraft in Ausgleichszusammenhängen, ZZP 108 (1995) 167; Friedrich Umfang und Grenzen der Durchsetzung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV, 2010; Gaul Zwangsvollstreckungserweiterung nach vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung – kein Nachweis durch Vollstreckungsbescheid, NJW 2005, 2894; Gaul Rechtskraft und ungerechtfertigte Bereicherung, FS Schilken 2015, 275; Gaul Irrungen und Wirrungen zur Geschichte und zum heutigen Stand der Rechtskraftlehre, JZ 2018, 1013; Germelmann Die Rechtskraft von Gerichtsentscheidungen in der Europäischen Union, 2009; Gottwald Die Aufrechung im europäischen Zivilprozess, IPRax 1986, 10; Gottwald Die Rückkehr zum klassischen Streitgegenstandsbegriff – dank „Biomineralwasser“, FS Köhler 2014, 173; Gottwald Interventionswirkung und Rechtskraftwirkung im Vergleich, FS K. Schmidt 2019, 357; Greger Zur Präklusion bei mehrfacher Abtretung, ZZP 89 (1976) 332; Grunsky Die Rechtskraft eines Feststellungsurteils erstreckt sich nicht auf präjudizielle Rechtsverhältnisse, LMK 2003, 197; Gsell Zur materiellen Rechtskraft als negative Prozessvoraussetzung, EWiR 2004, 571; Habscheid Die materielle Rechtskraft des die negative Feststellungsklage aus Beweislastgründen abweisenden Urteils, NJW 1988, 2641; Hackspiel Die Wirkung der Rechtskraft in die Vergangenheit, NJW 1986, 1148; Heiderhoff Der entschiedene Lebenssachverhalt und die Rechtskraftsperre bei klageabweisenden Urteilen, ZZP 118 (2005) 185; Heinrich Rechtskraftwirkung der Abweisung einer Klage auf Architektenhonorar oder Bauunternehmerwerklohn als zur Zeit unbegründet, BauR 1999, 17; Henckel Prozessrecht und materielles Recht, 1970; Huffer Kenntnis des Schuldners bei Abtretung titulierter Ansprüche? ZGS 2005, 256; Jauernig Zur Zulässigkeit einer Nachforderungsklage bei verdeckten Teilklagen, JZ 1997, 1127; Jestaedt Der Streitgegenstand des wettbewerbsrechtlichen Verfügungsverfahrens, GRUR 1985, 480; Kamlak/Ulmar Neues zum Streitgegenstand der Unterlassungsklage und seine Auswirkungen auf Folgeprozesse, WRP 2006, 967; Kannengießer Die Aufrechnung im internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 1998; Kannowski Die Zulässigkeit einer „Teilklage auf Schmerzensgeld“ – Zivilprozessuale Neuheit oder neue Art der Schadensberechnung? ZZP 119 (2006) 63; Kawano Aufrechnung und Schiedsgerichtsbarkeit, ZZPInt 1999, 393; Kellermann Die Rechtskraft klageabweisender Urteile, JA 2004, 151; Kerameus Die Rechtskraftwirkung der Entscheidungsgründe nach gemeinem und partikularem Recht, AcP 167 (1967) 241; Keukenschrijver Zur Rechtskraft des klageabweisenden Urteils im Patentnichtigkeitsverfahren, GRUR 2009, 281; Klevemann Zum Vorlegungsanspruch und Be-

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 322

sichtigungsanspruch bei Urheberrechtsverletzungen, BGHReport 2002, 935; Kocher Feststellungswirkungen von Unterlassungs- und Schadensersatzurteilen, ZZP 117 (2004) 487; Konzen Die Präjudizialität rechtskräftiger arbeitsgerichtlicher Beschlüsse im nachfolgenden Individualprozess, FS Zeuner (1994) 401; Koops Der Rechtskraftbegriff der EuGVVO, IPRax 2018, 11; Künzel Abschied vom punktuellen Streitgegenstandsbegriff? Erlanger FS Schwab (1990) 123; Kuschmann Die materielle Rechtskraft bei verdeckten Teilklagen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, FS Schiedermair (1976) 351; Lehment Zur Bedeutung der Kerntheorie für den Streitgegenstand, WRP 2007, 237; Leichsenring Die Rücknahme der Prozessaufrechnung NJW 2013, 2155; Leipold Teilklagen und Rechtskraft, FS Zeuner (1994) 431; Leipold Zur internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte als Voraussetzung für die Entscheidung über eine im Wege der Prozessaufrechnung aufgerechnete Gegenforderung, ZZP 107 (1994) 216; Lepp Zwang zum Fehlurteil? NJW 1988, 806; Lindacher Divergenzen zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen, ZZP 88 (1975) 64; Loritz Probleme der Rechtskraft von Schiedssprüchen im deutschen Zivilprozessrecht, ZZP 105 (1992) 1; Ludwig Zur Zulässigkeit einer Nachforderungsklage beim Zugewinnausgleichsanspruch, FamRZ 1999, 384; G. Lüke Vollstreckungsabwehrklage und fehlgeschlagene Aufrechnung im Vorprozess, JuS 1995, 685; G. Lüke Präjudizielle Bindungswirkung der materiellen Rechtskraft und nichtige Gesetzesnorm, JuS 1996, 782; G. Lüke Die Bindungswirkung im Zivilprozess, JuS 2000, 1042; W. Lüke Der Musterentscheid nach dem neuen Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZZP 119 (2006) 131; Madert Der Streitwert bei der Hilfsaufrechung – Verschenktes Geld oder der vergessene § 19 Abs. 3 und Abs. 4 GKG, AGS 2002, 170; Mankowski Zur Zuständigkeit für eine gerichtliche Entscheidung über eine Aufrechnungsforderung, ZZP 109 (1996) 376; Meller-Hannich Streitgegenstand und Vollstreckung bei der Unterlassungsklage, FS Schilken 2015, 719; Messer Zum Umfang der Rechtskraft bei Abweisung einer auf Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruchs gerichteten Klage, JZ 1983, 396; Micsunescu Der „Strohmann“-Einwand im Patentnichtigkeits- und Markenlöschungsverfahren, GRURPrax 2012, 429; Mittenzwei Rechshängigkeit der im Prozess zur Aufrechnung gestellten Forderung? ZZP 85 (1972) 466; Mümmler Zur Streitwertberechnung bei Aufrechnung mit mehreren die Klageforderung übersteigenden Gegenforderungen, JurBüro 1982, 424; Musielak Der rechtskräftig entschiedene Lebenssachverhalt, NJW 2000, 3593; Nieva-Fenoll Das Prinzip der Rechtskraft und seine Mythen, ZZP 129 (2016) 89; Noack Der Einfluss von Rechtsänderungen auf wettbewerbsrechtliche Unterlassungstitel und Unterwerfungsvereinbarungen – Neubewertung aufgrund der Rechtsprechung des EuGH, 2010; Pawlowski Die Gegenaufrechnung des Klägers im Prozess, ZZP 104 (1991) 249; Pawlowski Zum Verhältnis von materiellem Recht und Streitgegenstand bei Teilklagen, AcP 195 (1995) 548; Pescher Zur Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Prozessvergleichs, ZZP 97 (1984) 139; Poelzig Die Aufhebung rechtskräftiger zivilgerichtlicher Urteile unter Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts, JZ 2007, 858; Poelzig Gemeinschaftsrechtlicher Begriff der Rechtskraft, EuZW 2009, 741; Prechtel Die Prozessaufrechnung in der Praxis, ZAPFach 13, 1367; Rehborn Zur Darlegungslast des Patienten im Arzthaftungsprozess – Zur Rechtskraft eines die Klage eines Patienten abweisenden Urteils im Arzthaftungsprozess, MDR 2000, 1319; Reischl Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Zivilprozess, 2002; Reischl Zur Frage der Zulässigkeit der Wiederholung einer Unterhaltsklage, FamRZ 2003, 1122; Reischl Zur Rechtskraft klageabweisender Versäumnisurteile, ZZP 116 (2003) 493; Rößler Aufrechnung mit rechtswegfremden Gegenforderungen, DStZ 1998, 651; Schack Drittwirkung der Rechtskraft? NJW 1988, 865; Schenke/Ruthig Die Aufrechnung mit rechtswegfremden Forderungen im Prozess, NJW 1992, 2505 u. NJW 1993, 1347; Scherer Prozessuale Fragestellungen beim „Folgenbeseitigungsanspruch“ im Lauterkeitsrecht, VuR 2019, 243; Schilling Die Kontrolle von Nichtvorlagen letztinstanzlicher Gerichte an den EuGH, EuGRZ 2012, 133; E. Schmidt Die Prozessaufrechnung im Spannungsfeld von Widerklage und prozessualer Einrede, ZZP 87 (1974) 29; H. Schmidt Innenbindungswirkung, formelle und materielle Rechtskraft, Rpfleger 1974, 177; Schubert Zur Rechtskraftwirkung eines eine negative Feststellungsklage abweisenden Urteils, JR 1986, 416; Schulte Zur Rechtskrafterstreckung bei Teilklagen, 1999; Schumann Fehlurteil und Rechtskraft, FS Bötticher (1969) 289; Schwab Zur Präklusionswirkung von Urteilen, ZZP 74 (1961) 377; Schwab Zur Präklusion von Tatsachen, die zur Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung noch nicht existent waren, deren Existenz aber zu diesem Zeitpunkt hätte herbeigeführt werden können, ZZP 75 (1962) 256; Schwab Bemerkungen zur Prozessaufrechnung, FS Nipperdey (1965) 939; Schwab Die Bedeutung der Entscheidungsgründe, FS Bötticher (1969) 321; Schwab Zur Rechtskraftwirkung eines Urteils, durch das das Begehren auf Berichtigung des Grundbuchs zurückgewiesen wird, FamRZ 1976, 268; M. Schwab Der verbraucherschützende Widerruf und die Grenzen der Rechtskraft, JZ 2006, 170; Smith Einseitige präjudizielle Rechtskraftwirkung zugunsten Dritter im USamerikanischen Zivilprozessrecht, DRiZ 1995, 94; Siegmund Saldoklage und materielle Rechtskraft – Mietrückstände und weitere Ansprüche, WuM 2018, 601; Stadler/Klöpfer Drittwirkung von Urteilen aufgrund von Verbands-Unterlassungsklagen nach §§ 1, 2 UKlaG? VuR 2013, 343; Stamm Zum Umfang der Sperrwirkung des rechtskräftigen Versäumnisurteils gegen den Kläger und gegen den Berufungskläger im Anschluss an die ZPO-Reform, ZZP 122 (2009) 399; Stürner Zur Rechtskraftfähigkeit von Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, ZZP 125 (2012) 3; Takane Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft, FS Laun (1962) 422; Teplitzky Der Streitgegenstand in der neuesten Rechtsprechung des I. Zivilsenats des BGH, WRP 2007, 1; Teplitzky „Markenparfümverkäufe“ und Streitgegenstand, WRP 2007, 397; Teubner Die Rechtshängigkeit einer Aufrechnungsforderung, JR 1988, 401; Thole Die Präklusion der Rechtskraft bei Gestaltungsrechten und ihr Verhältnis zu § 767 Abs. 2 ZPO, ZZP 124 (2011) 45; Thole Die Durchsetzung von Ansprüchen aus parallelen Schutzrechten des Geistigen Eigentums, ZZP 124 (2011) 403; Thole Negative Feststellungsklagen, Insolvenztorpedos und EuInsVO, ZIP 2012, 605; Tho-

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

male Materielle Rechtskraft – Eine kurze Ideen- und Kodifikationsgeschichte, JZ 2018, 430; Thomale Bis in idem: Ergänzende Bemerkungen zur materiellen Rechtskraft, JZ 2018, 1125; Tiedtke Rechtskraftwirkungen eines die negative Feststellungsklage abweisenden Urteils, JZ 1986, 1031; Tiedtke Zur Rechtskraft eines die negative Feststellungsklage abweisenden Urteils, NJW 1990, 1697; Tiedtke Aufrechnung und Rechtskraft, NJW 1992, 1473; Tischner Zur Reichweite der materiellen Rechtskraft bei einem Urteil über eine verdeckte Teilklage, JR 1986, 154; Vennrooy Rechtskraftwirkung des klageabweisenden Urteils im Patentnichtigkeitsverfahren, GRUR 1991, 92; Vogel Zur Frage der Präklusionswirkung im Vorprozess nicht vorgetragener neuer Tatsachen, BauR 1996, 430; Vollkommer Schlüssigkeitsprüfung und Rechtskraft, Erlanger FS Schwab (1990) 229; Vollkommer Rechtskraftprobleme bei der Pfändung und Überweisung streitiger Forderungen, WuB VII A § 325 ZPO 1.97; Vollkommer Gegenforderungen bei „Saldoklage“ – Frage zu Streitgegenstand und Rechtskraft, WuB VII A § 322 ZPO 1.05; Vollkommer Umfang der materiellen Rechtskraft bei Unterlassungsverurteilung, BGHReport 2006, 743; Vollkommer Bereicherungsausgleich nach Verurteilung zur Doppelleistung im Streit der Rechtskrafttheorien, MDR 2016, 976; Wagner Die Aufrechnung im Europäischen Zivilprozess, IPRax 1999, 65; Wankner Zivilprozessrecht, JA 2002, 185; Weller Zur Rechtskrafterstreckung zwischen der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und ihren Gesellschaftern, ZZP 124 (2011) 491; Windel Zu den objektiven und den zeitlichen Grenzen der Rechtskraft bei der verdeckten Teilklage und der Nachforderungsklage, ZZP 110 (1997) 501; Zeiss Zur Zulässigkeit der Prozessaufrechnung mit bereits anderweitig rechtshängigen Forderungen, JR 1972, 337; Zeuner Zur Frage, ob die Rechtskraft eines die Vollstreckungsgegenklage abweisenden Urteils einem nachfolgenden Schadensersatzanspruch des Schuldners entgegensteht, ZZP 74 (1961) 190; Zeuner Zum Umfang der Rechtskraft bei Aufrechnung durch den Kläger, NJW 1992, 2870; Zeuner Beobachtungen und Gedanken zur Behandlung von Fragen der Rechtskraft in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, FS 50 Jahre BGH, Bd. III, S 337.

Übersicht I. 1.

2.

II. 1.

Begriff, Zweck und Voraussetzungen der Rechtskraft Formelle Rechtskraft 1 a) Begriff und Zweck b) Voraussetzungen aa) Rechtsmittelfähige Entscheidun3 gen bb) Nicht rechtsmittelfähige Entscheidun7 gen 8 cc) Teilweise Rechtskraft 10 c) Rechtsfolgen Materielle Rechtskraft 11 a) Begriff und Zweck 13 b) Voraussetzungen

2. 3. 4. 5.

Rechtskraftfähige Entscheidungen Urteile 14 a) Rechtskraftfähige Urteile 16 b) Nicht rechtskraftfähige Urteile 20 Beschlüsse 24 Vergleiche 25 Eintragung in die Insolvenztabelle 26 Schiedssprüche

III. 1. 2.

28 Rechtskrafttheorien Materielle Rechtskrafttheorie Prozessuale Rechtskrafttheorie

IV. 1. 2. 3.

Wirkungen von Urteilen 38 Materielle Rechtskraft Innerprozessuale Bindungswirkung 41 Vollstreckbarkeit

29 32

4. 5. 6.

Gestaltungswirkung 42 43 Tatbestandswirkung Nebeninterventionswirkung

V. 1. 2. 3.

Die Prüfung der materiellen Rechtskraft 45 Anwendbares Recht 46 Prüfung von Amts wegen 49 Parteidisposition

VI. 1. 2. 3.

Wirkungen der materiellen Rechtskraft 50 Ne bis in idem-Gebot 52 Kontradiktorisches Gegenteil 57 Ausnahmen vom „ne bis in idem-Gebot“ a) Verlust oder Unbestimmtheit des Ti58 tels 60 b) Drohende Verjährung 62 c) Besondere Nachweise 64 d) Ausländische Urteile Bindung aufgrund Vorgreiflichkeit 66 a) Allgemeines 67 b) Einzelfälle c) Urteilselemente (Tatsachenfeststellungen, Rechtsfragen, Vorfragen, unselbständige 72 Rechnungsposten) 81 d) Musterprozesse Präjudizialität und zwingende Sinnzusammen82 hänge Bindung der Gerichte anderer Gerichtszweige und anderer Staatsorgane 87 a) Allgemeines b) Arbeits-, Verwaltungs-, Sozial- und Finanzge90 richtsbarkeit

4.

5. 6.

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44

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c) d) e) f)

g)

Strafgerichtsbarkeit 93 Freiwillige Gerichtsbarkeit und Verfahren 96 in Familiensachen 98 Bundesverfassungsgericht Gerichtshof der Europäischen Union und Europäischer Gerichtshof für Menschen102 rechte 108 Verwaltungsbehörden

4. 5.

Gesetzesänderung 186 Änderung der Rechtsprechung

X. 1.

Zeitliche und räumliche Wirkung der Rechtskraft Zeitliche Grenzen a) Verjährung rechtskräftig festgestellter Ansprüche (§ 197 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 192 BGB) 202 b) Präklusionswirkung c) Besonderheiten der zeitlichen Wirkung rechtskräftiger Entscheidungen (Anfangs204 und Endzeitpunkt der Rechtskraft) 211 Räumliche Grenzen

VII. Subjektiver Umfang der materiellen Rechts112 kraft VIII. Objektiver Umfang der materiellen Rechts113 kraft 114 1. Erhobener Anspruch i.S. des § 322 Abs. 1 2. Urteilsgegenstand a) Das Verhältnis Streitgegenstand und Urteils115 gegenstand b) Keine Beschränkung auf bestimmte An116 spruchsgrundlagen c) Die Ermittlung des Urteilsgegenstan120 des 123 d) Einzelheiten zur Ermittlung 126 3. Teilurteil 4. Urteil bei Teilklage 127 a) Offene Teilklage 131 b) Verdeckte Teilklage c) Materiell-rechtliche Wirkungen einer ver136 deckten Teilklage 137 5. Urteile bei Stufenklage 6. Urteil bei Klagehäufung 138 a) Objektive Klagehäufung 141 b) Subjektive Klagehäufung 146 7. Unterlassungsurteil 152 8. Prozessurteil 9. Feststellungsurteil 158 a) Positive Feststellungsklage 164 b) Negative Feststellungsklage 167 10. Gestaltungsurteil 169 11. Urteil bei Schmerzensgeldklage 12. Anerkenntnis-, Verzichts- und Versäumnisur170 teile IX. 1. 2. 3.

273

Präklusionswirkung 171 Allgemeines 177 Neuer Streitgegenstand Identischer Streitgegenstand 178 a) Grundsätze b) Gesetzliche und vertragliche Gestaltungs179 rechte c) Einzelfälle zur Abgrenzung des Streitgegen184 stands

2. XI. 1.

2.

189

Durchbrechung der Rechtskraft und Beseitigung 217 rechtskräftiger Entscheidungen Gesetzliche Rechtsbehelfe, die die Rechtskraft durchbrechen a) Zuständigkeitsbestimmung bei rechtskräftigen Entscheidungen (§ 36 Abs. 1 Nr. 5 und 218 Nr. 6) b) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 220 (§§ 233 ff.) 222 c) Gehörsrüge (§ 321a) d) Abänderungsklage (§ 323) und Nachforde223 rungsklage (§ 324) e) Wiederaufnahmeverfahren (§§ 578–591 ZPO, 225 § 185 FamFG) f) Feststellungsklage (§ 256) und Vollstre230 ckungsabwehrklage (§ 767) Beseitigung rechtskräftiger Entscheidungen nach § 826 BGB 231 a) Einführung b) Das Verhältnis der §§ 578 ff. zu § 826 234 BGB 235 c) Voraussetzungen 248 d) Rechtsfolgen

XII. Kollision rechtskräftiger Entscheidungen

250

252 XIII. Aufrechnung (Abs. 2) 253 1. Anwendungsbereich 2. Aufrechnung des Beklagten a) Prüfung der Klageforderung, Nichtbestehen 256 der Klageforderung 262 b) Zulässigkeit der Aufrechnung c) Bestehen der Klageforderung, Prüfung der 266 Gegenforderung 268 3. Aufrechnung des Klägers 270 4. Beschwer der Parteien

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

I. Begriff, Zweck und Voraussetzungen der Rechtskraft 1. Formelle Rechtskraft 1 a) Begriff und Zweck. In den Vorschriften der ZPO wird allgemein der Begriff der Rechtskraft angeführt; gemeint ist damit entweder die formelle Rechtskraft (§ 705) oder die materielle Rechtskraft (§ 322), was nunmehr auch in den amtlichen Überschriften zu §§ 322, 705 zum Ausdruck kommt. 2 Formelle Rechtskraft bedeutet, dass die Entscheidung mit ordentlichen, fristgebundenen Rechtsmitteln (Berufung §§ 511 ff., Revision §§ 542 ff., sofortige Beschwerde §§ 567 ff., Rechtsbeschwerde §§ 574 ff.) und mit dem Einspruch (§§ 338, 700) nicht mehr angefochten werden kann (§ 705 ZPO, § 19 EGZPO).1 Die Verfassungsbeschwerde,2 der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ein Rechtsmittelverfahren,3 der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 ff.), der Antrag auf Berichtigung (§ 319)4 oder auf Urteilsergänzung (§ 321),5 die Nichtigkeitsklage (§§ 578, 579) und die Restitutionsklage (§§ 578, 580) sowie die Gegenvorstellung6 hemmen die Rechtskraft nicht. Die Gehörsrüge nach § 321a hat ebenfalls keine die Rechtskraft hemmende Wirkung,7 was aus der ab 1. Januar 2005 geltenden Neufassung des § 705 Satz 2 folgt, der die Gehörsrüge nach § 321a nicht mehr anführt. Die Rechtskraft wird erst mit einer stattgebenden Entscheidung durchbrochen.8

b) Voraussetzungen 3 aa) Rechtsmittelfähige Entscheidungen. Mit Ablauf der für das Rechtsmittel oder den Einspruch vorgesehenen Frist tritt die formelle Rechtskraft ein (§ 705 Satz 1). Erforderlich ist der Ablauf der Rechtsmittelfrist für beide Parteien. Solange eine Rechtsmittelfrist noch läuft, kann sich der Gegner dem Rechtsmittel anschließen (§§ 524, 554, 567 Abs. 3, 574 Abs. 4). Die formelle Rechtskraft schützt die Parteien eines Rechtsstreits vor einer ständigen Fortsetzung des gerichtlichen Verfahrens durch die unterlegene Partei.9 In den durch die formelle Rechtskraft bezweckten Schutz einbezogen sind auch die Gerichte, die vor einer endlosen Befassung mit den häufig gleichen Argumenten geschützt werden müssen. Schließlich dient die formelle Rechtskraft der Berechenbarkeit des Rechtsschutzes. Rechtssicherheit und Rechtsfrieden werden durch die formelle Rechtskraft gewahrt.10 4 Zu den Urteilen, die erst mit Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtskräftig werden, zählen Urteile, gegen die ein Rechtsmittel statthaft ist, auch wenn das Rechtsmittel unzulässig ist (z.B. weil 1 2 3 4 5 6 7

§ 705 Rdn. 1. BVerfG NJW 1996, 1736. BGHZ 100, 203, 205 = NJW 1987, 1766. Zur Rechtsmittelfrist bei Berichtigung: BGHZ 113, 228 = NJW 1991, 1834; BGH NJW-RR 2001, 211; NJW 2003, 2991, 2992. BGH NJW 2000, 3008 zur selbständigen Anfechtung des Ergänzungsurteils. BGH NJW 2018, 3388 Rdn. 11. BGH NJW 2005, 1432; BGH NJW 2012, 3087 Rdn. 13; BGH NJW 2016, 3035 Rdn. 19; Musielak/Voit/Musielak § 321a Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 321a Rdn. 2. 8 BGHZ 1, 200, 203 zur Wiedereinsetzung; BGHZ 89, 184, 186 = NJW 1984, 1041; BGH NJW 2003, 2991: Keine neue Rechtsmittelfrist bei dem Berichtigungsbeschluss, zu Ausnahmen hierzu: BGHZ 89, 184, 186 f. = NJW 1984, 1041; BGHZ 113, 228, 230 f. = NJW 1991, 1834; zum Ergänzungsurteil vgl. § 518; zur rückwirkenden Auflösung rechtskräftiger Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren BGHZ 18, 350, 358 = NJW 1955, 1919; BGHZ 43, 239, 243 = NJW 1965, 1274; 85, 32, 38 = NJW 1983, 230; hierzu auch Begr. zum Gesetzentwurf BT-Drucks. 15/3706, S. 17 und Rdn. 222; zur Anhörungsrüge BGH NJW 2012, 3087 Rdn. 13. 9 § 705 Rdn. 2. 10 BVerfGE 88, 118, 124 = NJW 1993, 1635; NVwZ 2018, 582 Rdn. 30; BGHZ 37, 113, 120 f. = NJW 1962, 1291; BGHZ 45, 58, 78 = NJW 1966, 1021; BGHZ 101, 380, 382 = NJW 1987, 3256; BGHZ 176, 74 Rdn. 12; BGH NJW 2021, 553 Rdn. 19. Büscher

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die Voraussetzungen des § 511 Abs. 2 nicht vorliegen).11 Das zweite Versäumnisurteil (§ 345) wird ebenfalls erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist formell rechtskräftig.12 Berufungsurteile, soweit sie nicht zu den in § 542 Abs. 2 aufgeführten Urteilen gehören, werden, auch wenn das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen hat, nicht bereits mit der Verkündung rechtskräftig, weil gegen die Nichtzulassung der Revision Beschwerde nach § 544 eingelegt werden kann. Die Nichtzulassungsbeschwerde hemmt den Eintritt der Rechtskraft (§ 544 Abs. 7 Satz 1). Dies gilt unabhängig davon, ob der Wert der für die Nichtzulassungsbeschwerde erforderlichen Beschwer i.S. von § 544 Abs. 2 Nr. 1 erreicht wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde hemmt den Eintritt der Rechtskraft auch insoweit, als im Berufungsurteil zugunsten des Beschwerdeführers erkannt worden ist. Die erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde führt zur Zulassung der Revision und zur Möglichkeit der Anschließung des Gegners (§ 554). Entscheidungen des Bundespatentgerichts in Markensachen sind mit der Rechtsbeschwer- 5 de nach § 83 MarkenG anfechtbar. Sie werden formell rechtskräftig erst mit Ablauf der Rechtsbeschwerdefrist von einem Monat (§ 82 Abs. 1 MarkenG i.V. mit § 705 ZPO,13 § 85 Abs. 1 MarkenG), unabhängig davon, ob die Rechtsbeschwerde vom Bundespatentgericht zugelassen ist oder ob ein die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde begründender Mangel i.S. von § 83 Abs. 3 MarkenG vorliegt.14 Auch ohne Zulassung der Rechtsbeschwerde ist die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 MarkenG gegen Entscheidungen des Bundespatentgerichts in Markensachen statthaft. Die Frage der Hemmung der Rechtskraft durch Einlegung der Rechtsbeschwerde ist nicht mit der aufschiebenden Wirkung dieses Rechtsmittels nach § 83 Abs. 1 Satz 2 MarkenG zu verwechseln, die nach überwiegender Ansicht bei offensichtlich unzulässigen Rechtsbeschwerden nicht eintritt.15 Für die formelle Rechtskraft der Beschwerdeentscheidungen des Bundespatentgerichts nach §§ 73, 79 PatG, § 23 DesignG und § 18 GebrMG, die mit der Rechtsbeschwerde nach § 100 PatG, § 23 Abs. 5 DesignG und § 18 Abs. 4 GebrMG anfechtbar sind, gilt das Vorstehende zu den Beschlüssen des Bundespatentgerichts in Markensachen entsprechend. Rechtskräftig werden anfechtbare Entscheidungen weiter aufgrund beiderseitigen Rechts- 6 mittelverzichts, der dem Gericht gegenüber erklärt worden ist.16 Ein dem Gegner gegenüber abgegebener Rechtsmittelverzicht genügt nicht; dieser entfaltet Wirkung nur, wenn der Gegner sich im Prozess hierauf beruft.17 Der Verzicht auf das Rechtsmittel kann auch vor Erlass der Entscheidung erklärt werden18 mit der Folge, dass die Entscheidung mit der Verkündung rechtskräftig wird. Der einseitige Rechtsmittelverzicht führt nicht zur Rechtskraft der Entscheidung, es sei denn, für den Gegner ist die Rechtsmittelfrist bereits abgelaufen.19 Wird trotz wirksamen Rechtsmittelverzichts gleichwohl ein Rechtsmittel eingelegt, ist der Eintritt der Rechtskraft gehemmt.20

bb) Nicht rechtsmittelfähige Entscheidungen. Entscheidungen, gegen die kein Rechtsmittel 7 stattfindet, werden mit der Verkündung rechtskräftig. Dazu zählen Revisionsurteile des Bundesgerichtshofs mit Ausnahme der Versäumnisurteile, Berufungsurteile i.S. von § 542 Abs. 2, auch wenn sie greifbar gesetzeswidrig sind21 oder die Berufung in den in § 542 Abs. 2 angeführten Verfahren 11 12 13 14 15

Vgl. GmS-OGB BGHZ 88, 353, 357 = NJW 1984, 1027; BFH HFR 2000, 555. Zum Rechtsmittel gegen ein zweites Versäumnisurteil § 345 Rdn. 35 f. Zur Anwendung der zivilprozessualen Vorschriften: BGHZ 123, 30, 33 = NJW 1993, 2942 – Indorektal II. A.A. OLG München GRUR-RR 2021, 47 Rdn. 24. Fezer Markenrecht4 § 83 Rdn. 33; Knoll in Ströbele/Hacker Markengesetz13 § 83 Rdn. 73; a.A. Büscher in Büscher/ Dittmer/Schiwy Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht3, § 83 MarkenG Rdn. 11. 16 OLG Naumburg FamRZ 2001, 831. 17 BGH NJW-RR 1991, 1213; NJW 2002, 2108, 2109; BAG NZA 2004, 1047, 1049. 18 BGH NJW-RR 2018, 250 Rdn. 14; Musielak/Voit/Rimmelspacher § 515 Rdn. 8. 19 § 705 Rdn. 13. 20 § 705 Rdn. 13. 21 BGH NJW-RR 2002, 501. 275

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als unzulässig verworfen wird,22 und Zwischenurteile i.S. von § 268. Hierher gehörten auch Beschlüsse der Oberlandesgerichte in den Familiensachen des § 621 Abs. 1 Nr. 1–3, 6 und 10 a.F., wenn die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen war, weil die Nichtzulassung nach § 26 Nr. 9 EGZPO a.F. nicht anfechtbar war.23

8 cc) Teilweise Rechtskraft. Wegen der Teilanfechtung und der Teilrechtskraft wird auf § 705 Rdn. 14 verwiesen. Ein Rechtsmittel hemmt auch die Rechtskraft des Teils des Urteils, der nach dem Inhalt der Rechtsmittelanträge nicht angefochten ist24 und auch soweit das Urteil mangels Beschwer nicht angefochten werden kann, ein Anschlussrechtsmittel des Gegners aber noch möglich ist.25 Der Berufungskläger kann die Berufung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erweitern, sofern dies durch die Berufungsbegründung gedeckt ist.26 Die umfassende Hemmung der Rechtskraft tritt aber auch ein, wenn die Rechtsmittelerweiterung sich nicht innerhalb der Rechtsmittelbegründung hält.27 Teilweise rechtskräftig wird die Entscheidung nur in dem Umfang, in dem auf das Rechtsmittel verzichtet wird.28 Darüber, ob die Erweiterung durch die Rechtsmittelbegründung gedeckt ist oder ein Rechtsmittelverzicht vorliegt, hat die Rechtsmittelinstanz zu entscheiden. Die Erweiterung kann auch noch nach Zurückweisung des Verfahrens durch das Revisionsgericht an das Berufungsgericht geschehen. 9 Der Gegner des Rechtsmittelführers kann nach Ablauf der für ihn geltenden Rechtsmittelfrist sich dem Rechtsmittel der anderen Partei nach § 524 (Anschlussberufung), § 554 (Anschlussrevision), § 567 Abs. 3 (Anschlussbeschwerde) und § 574 Abs. 4 (Anschlussrechtsbeschwerde) anschließen. Für die befristete Erinnerung nach § 621e a.F. war die im Gesetz nicht geregelte Möglichkeit der Anschließung anerkannt;29 § 145 FamFG regelt nunmehr Rechtsmittelerweiterung und Anschlussrechtsmittel im Verbundverfahren und sieht hierfür – wie zuvor § 629a Abs. 3 a.F. – eine Befristung von einem Monat nach Bekanntgabe der Rechtsmittelbegründung vor. Wird diese Frist versäumt, werden die von der Anfechtung nicht betroffenen Sachen des Verbundverfahrens rechtskräftig.30 Durch die Neufassung der Vorschriften über die Anschlussberufung ist die Anschließung, falls eine Frist zur Erwiderung auf das Rechtsmittel gesetzt worden ist, grundsätzlich nur innerhalb dieser Frist möglich31 (Ausnahme: § 524 Abs. 2 Satz 3 bei Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen); im Fall der Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist nach § 224 Abs. 2 verlängert sich die Frist zur Einlegung der Anschlussberufung.32 Wird keine Frist oder wird die Frist nicht wirksam gesetzt, ist die Anschließung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung möglich.33 Für die Anschlussrevision und die Anschlussrechtsbeschwerde gilt abweichend die Monatsfrist nach Zustellung der Rechtsmittelbegründung, §§ 554 Abs. 2 Satz 2, 574 Abs. 4 Satz 1. Mit Ablauf der Frist zur Anschließung tritt in dem Umfang, in dem eine

22 BGHZ 152, 195, 196 = NJW 2003, 69; BGHZ 154, 102, 104 = NJW 2003, 1531; WuM 2009, 145 BGH, 28.4.2021, I ZB 22/21 Rdn. 3, juris. 23 OLG Schleswig MDR 2005, 646. 24 BGHZ 7, 143, 144 = NJW 1952, 1295; 12, 52, 67 = NJW 1954, 554 zur Revision; BGHZ 91, 154, 159 = NJW 1984, 2831 zur Rechtsbeschwerde; BGH NJW 1994, 2896, 2897; NJW 2005, 3067 zur Berufung. 25 BGH NJW 1994, 657, 659; NJW-RR 2005, 1169; NJW-RR 2011, 148 Rdn. 14. 26 BGHZ 12, 52, 67 = NJW 1954, 554; 88, 360, 364 = NJW 1984, 437; BGH NJW 1994, 2896, 2897; NJW-RR 2011, 148 Rdn. 14. 27 BGH NJW-RR 2011, 148 Rdn. 14. 28 BGHZ 7, 143, 144 f.; BGH NJW 1989, 170 (ein Anspruchsverzicht reicht nicht). 29 BGHZ 92, 207, 211 = NJW 1985, 968. 30 BGH NJW-RR 2011, 148 Rdn. 15, auch zu § 629a Abs. 3 a.F. 31 BGH NJW 2015, 2812 Rdn. 29 bis 33, dort offengelassen, ob die Frist zur Einlegung der Anschlussberufung auch dann gilt, wenn die Anschließung eine Reaktion auf nach Ablauf der Anschließungsfrist eingetretene Umstände darstellt; OLG Stuttgart, 21.3.2019, 2 U 29/18, juris Rdn. 37. 32 OLG Düsseldorf GRUR-RR 2017, 249 Rdn. 40. 33 BGH GRUR 2012, 180 Rdn. 28 bis 31 – Werbegeschenke. Büscher

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Anfechtung der Entscheidung nicht mehr möglich ist, Teilrechtskraft ein.34 Hat eine Partei sich dem Rechtsmittel des Gegners angeschlossen, ist auch nach Ablauf der Frist zur Anschließung eine Erweiterung der Anträge möglich, soweit dies durch die Begründung der Anschließung gedeckt ist.35 Die Anschließung hemmt daher die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung insgesamt und nicht nur im Umfang des mit der Anschließung verfolgten Antrags, soweit nicht Verzichtserklärungen wegen des Rechtsmittels oder einer Anschließung abgegeben worden sind.

c) Rechtsfolgen. Ist die Entscheidung formell rechtskräftig, kann sie von den Parteien nicht 10 mehr angegriffen werden36 und von den Gerichten – soweit nicht ausnahmsweise eine Durchbrechung der Rechtskraft vorgesehen ist37 – aufgrund der Selbstbindung des Gerichts nicht mehr, auch nicht auf Gegenvorstellung hin, geändert werden (§ 318).38 Die Selbstbindung des Gerichts nach § 318 erfordert allerdings nicht den Eintritt der formellen Rechtskraft, sondern tritt mit dem Erlass der Entscheidung ein, sofern nicht eine Änderung gesetzlich vorgesehen ist.39 Die Bindungswirkung nach § 318 entspricht inhaltlich der materiellen Rechtskraft.40 Die materielle Rechtskraft nach § 322 setzt den Eintritt der formellen Rechtskraft voraus.41 Allerdings ist nicht jede formell rechtskräftige Entscheidung auch der materiellen Rechtskraft fähig.42 2. Materielle Rechtskraft a) Begriff und Zweck. Die materielle Rechtskraft bezeichnet die Bindungswirkung an den Inhalt 11 der Entscheidung (objektive Grenzen der Rechtskraft).43 Gebunden sind die Parteien des Rechtsstreits und gegebenenfalls auch Dritte nach §§ 325–327 (subjektive Grenzen der Rechtskraft).44 Die Bindungswirkung tritt innerhalb zeitlicher45 und räumlicher Grenzen46 ein. Zudem bindet eine materiell rechtskräftige Entscheidung eines inländischen Gerichts auch ein später entscheidendes anderes inländisches Gericht. Ist der Streitgegenstand mit demjenigen des Erstprozesses identisch, ist die nachfolgende Klage unzulässig und jede weitere Entscheidung in der Sache regelmäßig ausgeschlossen.47 Die Wirkungen ausländischer Urteile im Inland und inländischer Urteile im Ausland sind eine Frage der Urteilsanerkennung. Die Anerkennung ausländischer Urteile in Deutschland setzt eine im Inland gültige Rechtsgrundlage voraus (z.B. Gesetz, Staatsvertrag, EU-

34 BGH NJW 1994, 657; NJW-RR 2005, 1169; NJW-RR 2011, 148 Rdn. 15; OLG Oldenburg NJW-RR 2005, 368. 35 BGH NJW 2005, 3067, 3068. 36 Zu den Einzelheiten und den weiteren Rechtsfolgen (Vollstreckbarkeit, Ende der Rechtshängigkeit, materiell-rechtliche Wirkungen) § 705 Rdn. 5.

37 Z.B. durch Wiedereinsetzung nach §§ 233 ff. (hierzu BGHZ 8, 284, 286 = NJW 1953, 423; 98, 325, 328 = NJW 1987, 327) oder Gehörsrüge nach § 321a.

38 BGHZ 150, 133, 135 = NJW 2002, 1577; NJW 2004, 1531; NJW-RR 2010, 232 Rdn. 8; NJW 2018, 3388 Rdn. 10 und 11; NJW 2021, 553 Rdn. 19 und 26 ff.; OLG Köln NJW-RR 2005, 1227. 39 BGH NJW 2018, 3388 Rdn. 10. 40 BGH NJW 2011, 3242 Rdn. 16. 41 Allgemeine Meinung vgl. § 705 Rdn. 6; BGHZ 37, 113, 120 f. = NJW 1962, 1291; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock § 322 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 6. 42 Nachstehend Rdn. 16. 43 Hierzu Rdn. 113 ff. 44 Vgl. § 325 Rdn. 1, 9 ff. 45 Rdn. 192 ff. 46 Rdn. 211 ff. 47 BGHZ 93, 287, 288 f. = NJW 1985, 1711; BGHZ 123, 137, 139 ff. = NJW 1993, 2684; NJW 2010, 2793 Rdn. 19; BAG NZA 2013, 1003 Rdn. 27. 277

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Recht). Ohne Anerkennung der ausländischen Entscheidung erstreckt sich die Bindungswirkung nicht auf das Inland.48 Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 328 verwiesen. 12 Die materielle Rechtskraft dient wie die formelle Rechtskraft der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden.49 Während die formelle Rechtskraft verhindert, dass ein und derselbe Rechtsstreit unbegrenzt fortgeführt werden kann, sichert die materielle Rechtskraft die Maßgeblichkeit der formell rechtskräftigen Entscheidung innerhalb ihrer objektiven, subjektiven, zeitlichen und räumlichen Grenzen in demselben Rechtsstreit, soweit eine teilrechtsfähige Entscheidung bereits vorliegt, oder in anderen Verfahren, indem die Parteien daran gehindert werden, den Rechtsstreit über denselben Streitstoff beliebig zu wiederholen.50 Die materielle Rechtskraft liegt im Interesse der Parteien an einem wirkungsvollen Rechtsschutz. Sie besteht zugleich im Allgemeininteresse, die Gerichte vor einer mehrfachen Inanspruchnahme mit demselben Streitstoff zu schützen. Insoweit besteht die materielle Rechtskraft auch im Interesse einer funktionsfähigen Justiz51 und der Sicherung des Justizgewährungsanspruchs. Diese Funktionen der materiellen Rechtskraft sind auch in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt; danach dient das Rechtsinstitut der Rechtskraft sowohl in der Unionsrechtsordnung als auch in den nationalen Rechtsordnungen der Gewährleistung des Rechtsfriedens und der Beständigkeit rechtlicher Beziehungen sowie einer geordneten Rechtspflege.52 Ob die materielle Rechtskraft auch die Sicherung der Autorität der Gerichte bezweckt, ist umstritten.53 Dass sie – unabhängig von ihrer Zweckrichtung – diese Wirkung tatsächlich hat, kann aber nicht zweifelhaft sein. Wenn unter Umständen über lange Zeiträume mit erheblichen Kosten durch alle Instanzen erstrittene Entscheidungen von den Parteien immer wieder in Frage gestellt werden könnten, liegt es auf der Hand, dass die Entscheidungen in ihrem Gewicht entwertet würden, worunter zwangsläufig die Autorität der Gerichte litte.

13 b) Voraussetzungen. Die materielle Rechtskraft setzt eine i.S. des § 322 rechtskraftfähige Entscheidung54 voraus, die formell rechtskräftig ist.55 Ist die Entscheidung nicht formell rechtskräftig, können die Wirkungen der materiellen Rechtskraft nach § 322 nicht eintreten.56 Ein Gericht ist deshalb nicht gehindert, über eine präjudizielle Rechtsfrage zu entscheiden, die Streitgegenstand eines anderen noch nicht rechtskräftig entschiedenen Prozesses ist. Das wird an folgendem Beispiel deutlich: Die Parteien streiten über die Frage, ob das zwischen ihnen bestehende Mietverhältnis durch Kündigung aufgelöst ist.57 Der Mieter hat Klage auf Feststellung erhoben, dass das Mietverhältnis nicht durch Kündigung aufgelöst ist. Der Vermieter klagt seinerseits auf Räumung. Im Räumungsprozess ist das Gericht wegen der anderweitig anhängigen Feststellungsklage nicht gehindert, über die Frage der Auflösung des Mietverhältnisses durch Kündigung ohne Bindungswirkung zu entscheiden, solange über die Feststellungsklage nicht formell rechtskräftig entschieden ist. Liegt eine rechtskräftige Entscheidung in dem Feststellungsprozess vor, ist die Entscheidung präjudiziell für den noch anhängigen Räumungsprozess.58 Wird in einem Zweitprozess eine 48 BGHZ 73, 378, 387 = NJW 1979, 1105; NJW 1983, 514, 515; NJW 1987, 1146; NJW 2003, 3488. 49 BGHZ 36, 365, 367 = NJW 1962, 1109; BGHZ 37, 113, 121 = NJW 1962, 1291; BGHZ 101, 380, 382 = NJW 1987, 3256; BGHZ 112, 54, 58 = NJW 1991, 30; NJW-RR 1987, 831, 832; NJW 2008, 2919 Rdn. 19; 2013, 1676 Rdn. 18; MünchKomm/Gottwald Rdn. 2. 50 BGHZ 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711; BGHZ 123, 30, 34 = NJW 1993, 2942 – Indorektal II; NJW 2004, 1805, 1806. 51 BGH NJW 2012, 1964 Rdn. 11. 52 EuGH EuZW 2014, 790 Rdn. 58 – Impresa Pizzarotti; EuZW 2015, 917 Rdn. 28 – Târșia; GRUR-RR 2016, 328 Rdn. 51 – English pink. 53 Bejahend BGHZ 36, 365, 367; 123, 30, 34 = NJW 1993, 2942 – Indorektal II; NJW 2004, 1805, 1806; Rosenberg/Schwab/ Gottwald18 § 152 Rdn. 1; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 30. 54 Hierzu Rdn. 14 ff. 55 Zur formellen Rechtskraft vgl. die Kommentierung zu § 705 und vorstehend unter Rdn. 1 ff. 56 BAG NZA 2001, 156, 157. 57 Vgl. BGHZ 43, 144, 145 = NJW 1965, 693; BGH NJW 2004, 294, 295 unter 2b. 58 Zu einem vergleichbaren Sachverhalt: BGH NJW 2004, 294, 295. Büscher

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anderweitige Rechtshängigkeit übersehen oder zu Unrecht verneint, kommt es für die materielle Rechtskraft darauf an, welche Entscheidung zuerst formell rechtskräftig wird, und nicht, welche Klage zuerst erhoben worden ist.59 Dies gilt auch im Verhältnis zwischen inländischen und im Inland anerkannten ausländischen Entscheidungen.60

II. Rechtskraftfähige Entscheidungen 1. Urteile a) Rechtskraftfähige Urteile. Der materiellen Rechtskraft fähig sind die Zivilurteile, die von 14 deutschen Gerichten erlassen worden sind, die eine endgültige Entscheidung über den Streitgegenstand enthalten und nicht unter Vorbehalt ergangen sind. Materiell rechtskraftfähig sind Leistungsurteile,61 Feststellungsurteile (auf positive oder negative Feststellungsklage)62 und Gestaltungsurteile.63 Gleichgültig ist, ob der Klage stattgegeben oder ob sie abgewiesen wird64 und ob das Urteil aufgrund streitiger oder nicht streitiger Verhandlung ergeht.65 Rechtskraftfähig sind Versäumnisurteile66 (auch klageabweisende),67 Anerkenntnis- und Verzichtsurteile,68 Prozessurteile69 und Urteile, durch die ein Rechtsmittel als unzulässig verworfen wird.70 Der materiellen Rechtskraft fähig sind ebenfalls Urteile aufgrund fingierter Prozesse, in denen die Parteien in Wirklichkeit keine gegenläufigen Interessen verfolgen und versuchen, durch den Prozess die Rechtsentwicklung in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen.71 Dies kann z.B. dadurch geschehen, dass der Parteidisposition unterliegender Tatsachenvortrag unstreitig gestellt wird.72 Der materiellen Rechtskraft fähig sind nach überwiegender, aber sehr umstrittener Meinung 15 auch Urteile im Arrest- und Verfügungsverfahren.73 Die Gegenansicht, die eine materielle Rechts59 60 61 62

BGH LM Nr. 2 zu § 21 VAG; NJW 1979, 2099; 1981, 1517, 1518; 1983, 514, 515. BGH NJW 1983, 514, 515. BGHZ 157, 47, 49 = NJW 2004, 1252; NJW 2012, 3577 Rdn. 36f – Missbräuchliche Vertragsstrafe. BGH NJW 1982, 2257; NJW 1989, 105; NJW 2003, 3058; NJW-RR 2005, 1517; NJW-RR 2009, 455 Rdn. 19; BGHZ 183, 77 Rdn. 10 = NJW 2010, 2210. 63 BGH NJW 2003, 585; NJW 2013, 65 Rdn. 7 ff.; MünchKomm/Gottwald Rdn. 26. 64 BGH NJW 1965, 42; BGH, Urteil vom 6.10.1989, V ZR 263/86, juris Rdn. 17. 65 BGHZ 153, 239, 241 = NJW 2003, 1044. 66 BGHZ 153, 239, 241 = NJW 2003, 1044; BGHZ 183, 77 Rdn. 10 f. = NJW 2010,2210. 67 RGZ 7, 395, 397; 35, 338, 340; 153, 239, 241; BGH NJW 1989,2133, 2134. 68 BGHZ 93, 330, 335 = NJW 1985, 1340; Bayerischer VGH, Beschluss vom 26.2.2021, 3 BV 20.1258, juris Rdn. 20; Prütting/ Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock § 322 Rdn. 10; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 54. 69 RGZ 159, 173, 176; BGH NJW 1985, 2535. 70 BGH NJW 1981, 1962 m. Anm. Jauernig MDR 1982, 286, der allerdings in dem vom BGH entschiedenen Fall von einer innerprozessualen Bindungswirkung ausgeht; in diesem Sinne auch BGH NJW 1991, 1116; das schließt aber nicht aus, dass derartige Entscheidungen der materiellen Rechtskraft fähig sind. 71 MünchKomm/Gottwald Rdn. 26; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 265; a.A. RGZ 46, 334, 337, die Entscheidung ist aber auf der Grundlage der früher vom Reichsgericht vertretenen materiellen Rechtskrafttheorie ergangen und, da die Parteien nach h.M. über die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils nicht verfügen können, heute nicht mehr einschlägig. 72 Zu angeblich einem solchen Fall: Loschelder FS Tilmann, S. 403, 404. 73 HM: BGHZ 161, 298 Rdn 6; BAG NZA 2013, 437 Rdn. 88; KG MDR 1979, 64; OLG Frankfurt NJW 1968, 2112, 2113; OLG Karlsruhe WRP 1996, 34; Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 55 Rdn. 7; MünchKomm/Gottwald Rdn. 35; Berneke/Schüttpelz Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen4 Rdn. 218; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock § 322 Rdn. 10; Thomas/Putzo/Seiler § 922 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Vor § 916 Rdn. 13; Loritz ZZP 106, 3, 10; Stürner ZZP 125, 3, 14; a.A. OLG Frankfurt FamRZ 1982, 1223; Wieczorek/Schütze/Thümmel Vor § 916 Rdn. 16; Bongen/Renaud NJW 1991, 2886, 2887; differenzierend MünchKomm/Drescher Vor § 916 Rdn. 29 ff.; auf mangelnde Dringlichkeit stellen ab: OLG Karlsruhe GRUR 1993, 135; OLG Frankfurt GRUR-RR 2002, 44; NJW 2005, 3222. 279

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kraftfähigkeit von im Arrest- und Verfügungsverfahren ergangenen Entscheidungen verneint, lehnt für ein erneutes Verfahren das Rechtsschutzbedürfnis ab oder nimmt einen Rechtsmissbrauch an. Überzeugend ist dies nicht. Einem Antragsteller kann nicht grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse abgesprochen werden, bei einem anderen Gericht seinen Antrag nochmals anzubringen, wenn er mit seinem ersten Arrest- oder Verfügungsantrag gescheitert ist.74 Es lässt sich auch nicht allgemein sagen, dass ein wiederholter Antrag missbräuchlich ist. Und auch die für einen Arrest- oder Verfügungsgrund erforderliche Dringlichkeit entfällt nicht deshalb, weil ein anderes Gericht den Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung bereits abgelehnt hat. Schließlich lässt sich aus der mangelnden Bindung im Hauptsacheverfahren an die Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes75 nichts gegen deren materielle Rechtskraft ableiten; der Streitgegenstand von vorläufigem Verfahren und Hauptsacheverfahren ist unterschiedlich und die Natur des auf vorläufigen Rechtsschutz gerichteten Verfahrens (vorläufige Entscheidung mit geringeren Anforderungen an die Beweisführung) steht einer Bindung für das Hauptsacheverfahren entgegen. In den wichtigsten Fällen führen die dogmatisch verschiedenen Ansätze aber nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen.76

16 b) Nicht rechtskraftfähige Urteile. Nicht der materiellen Rechtskraft fähig sind Vorbehaltsurteile nach §§ 302, 599.77 Sie entscheiden nicht endgültig über den Streitgegenstand. Das Nachverfahren bildet mit dem dem Vorbehaltsurteil vorangegangenen Verfahren eine Einheit.78 Die Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes bleibt erhalten. Einer erneuten Klage steht die anderweitige Rechtshängigkeit und nicht die (nur formelle) Rechtskraft des Vorbehaltsurteils entgegen. Das Vorbehaltsurteil entfaltet lediglich für das Nachverfahren in gewissem Umfang eine innerprozessuale Bindungswirkung.79 Fehlt der Vorbehalt trotz Widerspruchs des Beklagten, wird das Urteil rechtskräftig, wenn der Beklagte keine Urteilsergänzung nach §§ 302 Abs. 2, 599 Abs. 2 i.V.m. 321 beantragt und kein Rechtsmittel einlegt. 17 Nicht der materiellen Rechtskraft fähig sind grundsätzlich Zwischenurteile, die zwischen den Parteien des Rechtsstreits und nicht im Verhältnis zu einem Dritten ergehen.80 Dies gilt sowohl für Zwischenurteile über prozessuale Fragen81 als auch für Grundurteile.82 Der Umstand, dass Zwischenurteile über die Zulässigkeit der Klage nach § 280 Abs. 2 und über den Grund des Anspruchs nach § 304 Abs. 2 hinsichtlich der Rechtsmittel als Endurteile anzusehen sind und formell rechtskräftig werden,83 macht sie nicht materiell rechtskraftfähig. Durch Zwischenurteile wird nur über ein Urteilselement entschieden.84 Der Streitgegenstand bleibt rechtshängig. Es tritt allerdings eine innerprozessuale Bindungswirkung ein.85 Der Rechtskraft fähig ist das ein Wiedereinsetzungsgesuch zurückweisende Zwischenurteil nach § 238 Abs. 1 Satz 2 ZPO; für das Zwischenurteil kann insoweit nichts anderes gelten als für einen ein Wiedereinsetzungsgesuch zurückweisenden Beschluss, der materiell rechtskräftig wird. Der Rechtskraft fähig sind Zwischenurteile, die im Verhältnis zu Dritten 74 Zu den Anforderungen an die Beteiligung des Gegners eines Verfügungsantrags aufgrund der prozessualen Waffengleichheit: BVerfG GRUR 2018, 1288 Rdn. 21–24; GRUR 2018, 1291 Rdn. 33–36; GRUR 2020, 773 Rdn. 16–19; GRUR 2020, 1119 Rdn. 16–19. 75 BGHZ 45, 251, 255 = NJW 1966, 1513. 76 Vgl. hierzu im Einzelnen Vor § 916 Rdn. 16. 77 RGZ 47, 186, 190; 159, 173, 175; BGH NJW 1977, 1687; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 49. 78 BGHZ 82, 115, 118 = NJW 1982, 183; § 599 Rdn. 1. 79 Einzelheiten zur Bindungswirkung § 600 Rdn. 28 ff.; BGH NJW 1973, 467, 468; BGHZ 82, 115, 118 = NJW 1982, 183; BGHZ 104, 145, 149 = NJW 1988, 1979; NJW 1991, 1117; BGHZ 158, 69, 72 f. = NJW 2004, 1159. 80 Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 153 Rdn. 11; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 51. 81 BGHZ 8, 383, 385 = NJW 1953, 702. 82 RGZ 151, 5, 8; BGH VersR 1965, 1173; NJW-RR 1987, 1196, 1197. 83 BGHZ 182, 10 Rdn. 19 = NJW 2009, 3164. 84 BGH NJW 1987, 3264, 3265. 85 BGH VersR 1965, 1173; WM 1982, 1280; NJW 1985, 496; 2002, 1806; BGHZ 182, 10 Rdn. 19 BFH/NV 2017, 1437 Rdn. 31– 33. Büscher

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ergehen und eine abschließende Entscheidung enthalten, etwa über die Zulassung einer Nebenintervention (§ 71),86 über die Rechtmäßigkeit einer Zeugnisverweigerung (§ 387)87 und einer Gutachtenverweigerung (§§ 402, 408). Nicht der materiellen Rechtskraft fähig sind Entscheidungen in Rechtsmittelverfahren, die 18 ein Urteil der Vorinstanz aufheben und die Sache zurückverweisen.88 Sie enthalten keine endgültige Entscheidung; das Verfahren wird in der Vorinstanz fortgesetzt (§§ 538 Abs. 2 Satz 1, 563 Abs. 1). Es tritt aber eine Bindungswirkung nach der Vorschrift des § 563 Abs. 2 ein, die auch im Falle der Aufhebung einer erstinstanzlichen Entscheidung durch das Berufungsgericht nach § 538 Abs. 2 Satz 1 entsprechend gilt.89 Die Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2 besteht ebenfalls, wenn das Revisionsgericht die Sache an die erste Instanz zurückverweist.90 Gebunden ist auch das Rechtsmittelgericht, soweit es nach Zurückverweisung erneut mit der Sache befasst wird.91 Gebunden ist die Vorinstanz an die rechtliche Beurteilung insoweit, als sie der Aufhebung und Zurückverweisung durch die Rechtsmittelinstanz zugrunde liegt.92 Eine Bindung tritt auch hinsichtlich derjenigen Tatsachen ein, die das Revisionsgericht selbst festzustellen hat.93 Die Bindung tritt ebenfalls ein, wenn das Rechtsmittelgericht einen Punkt übersehen oder falsch beurteilt hat.94 Sie gilt auch, wenn die Vorinstanz meint, die Rechtsmittelinstanz habe die verfassungsrechtlichen Grenzen der Rechtsfortbildung überschritten.95 Gebunden ist die Vorinstanz nicht, soweit die rechtlichen Ausführungen die Aufhebung nicht tragen, etwa soweit es sich um Anweisungen für das weitere Verfahren oder um obiter dicta handelt.96 Dazu rechnen die Ausführungen, mit denen das Rechtsmittelgericht eine Rechtsauffassung der Vorinstanz billigt97 oder die eigene vom Rechtsmittelgericht nicht beanstandete Rechtsansicht der Vorinstanz.98 Gebunden ist die Vorinstanz auch nicht, wenn sich in der Tatsacheninstanz ein neuer Sachverhalt ergibt,99 sich die Rechtslage ändert,100 das Bundesverfassungsgericht oder der Gerichtshof der Europäischen Union die Rechtslage anders als das Rechtsmittelgericht auslegt,101 die Rechtsmittelinstanz ihre Rechtsauffassung ändert102 (in diesem Fall ist bei erneuter Befassung auch die Rechtsmittelinstanz nicht mehr gebunden) oder eine der Rechtsmittelinstanz entgegenstehende, höchstrichterliche Entscheidung ergeht,103 bei neuen Ansprüchen oder bei anderen Prozessen auch zwischen denselben Parteien.104 86 § 71 Rdn. 40. 87 BGHZ 121, 266, 276 = NJW 1993, 1391; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock § 322 Rdn. 10; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 52. 88 BGHZ 60, 392, 396 = NJW 1973, 1273; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 49. 89 BGH MDR 2005, 1241; BGHZ 169, 176 Rdn. 12; 176, 86 Rdn. 13. 90 Zur Zulässigkeit einer derartigen Zurückverweisung: BGHZ 16, 71, 82 = NJW 1955, 337; BGH NJW-RR 1994, 379, 380; NJW-RR 2004, 495, 496. 91 BGHZ 60, 392, 397 = NJW 1973, 1273; BGHZ 132, 6, 10 = NJW 1996, 924. 92 BGHZ 3, 321, 324; BGHZ 132, 6, 10 = NJW 1996, 924; BGHZ 145, 316, 319 = NJW-RR 2001, 447; NJW 1995, 3115, 3116; GRUR 2005, 61 f. – CompuNet/ComNet II. 93 BGH NJW 1995, 3115, 3116. 94 BAG NZA 2016, 642 Rdn. 19. 95 BVerfGE 65, 132, 137; BGH NJW 2007, 1127 Rdn. 21; BAG NZA 2016, 642 Rdn. 19; Zöller/Heßler § 563 Rdn. 3a; a.A. OLG Schleswig WM 2005, 1173. 96 BGH NJW-RR 2017, 1020 Rdn. 7; BayObLG ZWE 2005, 345. 97 RGZ 94, 11, 14; BGH MDR 2005, 1241; Zöller/Heßler § 563 Rdn. 3a; Riezler AcP 139 (1934), 161, 192. 98 RGZ 94, 11, 14. 99 RGZ 94, 11, 14; 129, 224, 226; BGH NJW 1985, 2029, 2030; BGHZ 145, 316, 319 = NJW-RR 2001, 447; GRUR 2005, 61, 62 – CompuNet/ComNet II; NJW 2013, 1310 Rdn. 19; NJW-RR 2017, 1020 Rdn. 10f; Thomas/Putzo/Seiler § 563 Rdn. 6. 100 Zöller/Heßler § 563 Rdn. 5 (in diesem Fall ist bei erneuter Befassung auch die Rechtsmittelinstanz nicht gebunden). 101 BGHZ 129, 178, 182 = NJW 1955, 1609; BGHZ 169, 167 Rdn. 11f = GRUR 2007, 55 – Farbmarke gelb/grün II; NJW 2013, 1310 Rdn. 19. 102 GmS OGB BGHZ 60, 392, 397 = NJW 1973, 1273; BGHZ 169, 167 Rdn. 12 = GRUR 2007, 55 – Farbmarke gelb/grün II; NJW 2013, 1310 Rdn. 19. 103 BGH NJW 2013, 1310 Rdn. 19; OLG Bremen NZBau 2009, 460, 461. 104 Musielak/Voit/Ball § 563 Rdn. 12. 281

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Voraussetzung für einen Fortfall der Bindung der Vorinstanz an die Auffassung des Rechtsmittelgerichts ist, dass die abweichende Rechtsauffassung eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage betrifft, die über den entschiedenen Fall hinaus einen verallgemeinerungsfähigen Inhalt und fallübergreifende Bedeutung hat.105 Keine Bindung eines nationalen Gerichts an die Entscheidung des übergeordneten nationalen Gerichts soll nach der Rechtsprechung des EuGH dagegen bestehen, wenn die Auslegung des Unionsrechts durch das übergeordnete nationale Gericht nicht der Auslegung durch den EuGH entspricht.106 Vergleichsweise unproblematisch ist die Aussage, wenn nach der Entscheidung des übergeordneten nationalen Gerichts eine Entscheidung des EuGH ergeht, aus der der Verstoß gegen das Unionsrecht folgt. In diesem Fall liegt ebenso wenig eine Bindung an die Entscheidung des übergeordneten nationalen Gerichts vor, wie im Fall einer Änderung der Rechtsprechung dieses Gerichts.107 Darauf beschränkt ist die Aussage des EuGH aber nicht zu verstehen. Vielmehr ist das nationale Gericht trotz einer aufgrund innerprozessualer Bindungswirkung (§ 318) oder aufgrund Rechtskraft (§ 322) eintretenden Bindung an die Entscheidung des übergeordneten nationalen Gerichts berechtigt – ohne hierzu verpflichtet zu sein –;108 die Sache dem EuGH im Wege des Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV zur Auslegung des Unionsrechts vorzulegen. Ohne eine solche Vorlage kann das nationale Gericht sich allerdings nicht unter Berufung auf eine eigene Auslegung des Unionsrechts von der bindenden Entscheidung des übergeordneten Gerichts lösen.109 Nicht der materiellen Rechtskraft fähig sind Urteile, die über einen Teil des prozessualen 19 Anspruchs entscheiden, ohne dass – auch im Wege der Auslegung unter Heranziehung der Urteilsgründe und des Parteivortrags – erkennbar ist, welcher Teil des Anspruchs oder welche Einzelforderung vom Urteil erfasst wird.110 Stützt der Kläger in einem Rechtsstreit sein Begehren auf mehrere Streitgegenstände und lässt sich auch im Wege der Auslegung unter Heranziehung von Tatbestand und Entscheidungsgründen und gegebenenfalls auch des Parteivorbringens nicht ermitteln, auf welchem Streitgegenstand die Verurteilung beruht, ist die Entscheidung nicht der materiellen Rechtskraft fähig. Geht der Kläger aus mehreren Streitgegenständen vor (z.B. mehreren Kennzeichenrechten oder Urheberrechten), muss die Entscheidung jedenfalls nach Auslegung erkennen lassen, auf welches Schutzrecht die Verurteilung gestützt ist.111 Ansonsten wird das Urteil nicht materiell rechtskräftig.112 Entsprechendes gilt für ein Urteil, in dem offen bleibt, ob die Abweisung der Klage deshalb erfolgt, weil die vom Beklagten erklärte Aufrechnung durchgreift oder die Klage unabhängig von der zur Aufrechnung gestellten Forderung abgewiesen worden ist.113 Ein trotz fehlender Rechtshängigkeit erlassenes Urteil ist anfechtbar und kann formell rechtskräftig werden; es entfaltet aber keine materielle Rechtskraft.114 Ein nach Rücknahme des Rechtsmittels gleichwohl ergehendes Urteil kann formell aber nicht materiell rechtskräftig wer-

105 BVerwG NVwZ 2007, 594 Rdn. 5. 106 EuGH, Slg. 2010, I-8889 = EuZW 2010, 907 Rdn. 25 – Elchinov; Slg. 2011, I-9915 = DZWIR 2012, 60 Rdn. 38 f. – Interdil/ Intesa.

107 BGHZ 169, 167 Rdn. 11f = GRUR 2007, 55 – Farbmarke gelb/grün II. 108 EuGH, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 Rdn. 55 – Kücükdeveci; EuZW 2011, 912 Rdn. 35 – Interedil; GRUR 2013, 203 Rdn. 54 f. – Bericap.

109 Cranshaw DZWIR 2012, 53, 58. 110 BGH NJW-RR 1988, 1405; NJW 1990, 2068, 2069; BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1994, 460; BGHZ 168, 112 Tz 30 = NJW 2006, 3068; NJW-RR 2009, 790 Rdn. 18; OLG Hamm/NJW-RR 1999, 70; Götz Urteilsmängel und innerprozessuale Bindungswirkung 1956, 43; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil 1958, 190. 111 BGH GRUR 2007, 691 Tz 18 f. – Staatsgeschenk: zur Notwendigkeit für den Kläger, die Streitgegenstände (hier die Schutzrechte) eindeutig zu bezeichnen, auf die der Kläger sein Begehren stützt. 112 BGHZ 168, 112 Tz 30 = NJW 2006, 3068; OLG Hamm NJW-RR 1999, 70. 113 RGZ 142, 175, 177; BGH LM ZPO § 322 Nr. 21; Urt. v. 5.5.1986 – III ZR 186/84. 114 BGH NJW-RR 2006, 565 Rdn. 12; OLG Celle, Urteil vom 11.11.2020 – 14 U 119/19, juris Rdn. 7. Büscher

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den.115 Dagegen wird ein Urteil, das die Zulässigkeit der Klage offen lässt und in dem das Gericht über die Begründet der Klage entscheidet, materiell rechtskräftig.116

2. Beschlüsse Beschlüsse werden materiell rechtskräftig, wenn sie formell rechtskräftig werden und in der Sache eine der Rechtskraft fähige Entscheidung enthalten.117 Materiell rechtskräftig werden Beschlüsse über die Richterablehnung nach § 46.118 Entsprechendes gilt für Beschlüsse nach § 91a über die Kosten.119 Die Bindungswirkung betrifft allerdings nur die Kostenfrage und nicht die Hauptsache.120 Der Kläger ist nach übereinstimmender Erledigungserklärung und nach der Entscheidung gemäß § 91a nicht gehindert, die Klage nochmals einzureichen.121 Die übereinstimmende Erledigungserklärung beendet die Rechtshängigkeit der Hauptsache.122 Der materiellen Rechtskraft fähig sind Kostenfestsetzungsbeschlüsse nach §§ 103, 104123 (mit Aufhebung oder Abänderung der Kostengrundentscheidung wird der Kostenfestsetzungsbeschluss allerdings wirkungslos).124 Die Rechtskraft eines Kostenfestsetzungsbeschlusses bezieht sich nur auf die im Antrag geltend gemachten Beträge, über die entschieden worden ist. Eine Nachforderung eines bislang nicht beanspruchten Teils desselben Postens wird durch die materielle Rechtskraft der Entscheidung nicht ausgeschlossen.125 Die materielle Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses betrifft nur die Kostenerstattung nach Maßstäben des Prozess- und Kostenrechts und schließt einen materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht aus.126 Materielle Rechtskraft können Entscheidungen über die Festsetzung der Rechtsanwaltsvergütung nach § 11 RVG127 sowie gerichtliche Entscheidungen über notarielle Kostenrechnungen nach §§ 127 bis 131 GNotKG erlangen.128 Eine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung enthalten die Wiedereinsetzung ablehnende Beschlüsse,129 einen Beweissicherungsantrag nach § 490 Abs. 1 ablehnende Beschlüsse und ein Rechtsmittel verwerfende Beschlüsse nach § 522 Abs. 1, § 552 Abs. 1 und 2130 sowie die Nichtzu-

115 BGH WM 2021, 457 Rdn. 4. 116 BGH NJW 2008, 1227 Rdn. 17. 117 RGZ 167, 328, 332; BGHZ 40, 338, 340 = NJW 1964, 863; NJW 1981, 1962; NJW 1985, 1335, 1336; BGHZ 123, 30, 33 f. = NJW 1993, 2942 – Indorektal II; NJW 1994, 1950, 1951; 1997, 743; 2004, 1805; 2018, 235 Rdn. 13; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 53; MünchKomm/Gottwald Rdn. 30; Werner Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren 1983, 85 ff. 118 BGHZ 95, 302, 305 – Farbfernsehsignal; BayObLGZ 1986, 366, 367. 119 § 91a Rdn. 17; Smid ZZP 97 (1984), 245, 281. 120 BGH GRUR 1992, 203, 205 – Roter mit Genever. 121 BGH NJW 1991, 2280, 2281; GRUR 1999, 522, 523 – Datenbankabgleich; Musielak/Voit/Flockenhaus § 91a Rdn. 19; MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 39; a.A. wegen widersprüchlichen Verhaltens im Fall einer erneuten Klage MünchKomm/Lindacher4 § 91a Rdn. 42; ders. EWiR 1999, 381; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 132 Rdn. 20. 122 BGH NJW 1989, 2885, 2886; NJW 2013, 2361 Rdn. 19; Bergerfurth NJW 1992, 1655, 1657. 123 § 104 Rdn. 22; BGHZ 111, 168, 170 = NJW 1990, 2060; NJW 2003, 1462; BGHZ 187, 227 Rdn. 8 = NJW 2011, 1367; zum Umfang der Rechtskraftwirkungen von Entscheidungen über den prozessualen Kostenerstattungsanspruch auf den materiellen Kostenerstattungsanspruch: OLG München AGS 2000, 185; zur möglichen Nachforderung von Gebühren und Auslagen nach erfolgter Festsetzung BGHZ 185, 353 Rdn. 8 = NJW-RR 2010, 1430. 124 BGH NJW-RR 2007, 784 Rdn. 3; Zöller/Herget §§ 103, 104 Rdn. 21 „Aufhebung der Kostengrundentscheidung“. 125 BGHZ 187, 227 Rdn. 8 = NJW 2011, 1367. 126 BGHZ 111, 168, 170 = NJW 1990, 2060. 127 BGH NJW 1997, 743. 128 OLG Düsseldorf MDR 1996, 1190; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 53. 129 BAG AP Nr. 1 zu § 238 ZPO; AP Nr. 2 zu § 329 ZPO; BAGE 42, 294; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 8. 130 BGH NJW 1981, 1962; 1991, 1116, 1117. 283

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lassungsbeschwerde (§ 544) verwerfende oder zurückweisende Beschlüsse131 und Zurückweisungsbeschlüsse nach § 552a. Der Beschluss nach § 544 Abs. 9, durch den das Revisionsgericht die Entscheidung des Berufungsgerichts wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufhebt, entfaltet keine materielle Rechtskraft, sondern eine Bindungswirkung entsprechend § 563 Abs. 2.132 Materiell rechtskraftfähig werden nach herrschender Meinung Vollstreckungsbescheide.133 Der materiellen Rechtskraft fähig sind Entscheidungen nach § 766,134 soweit den Parteien im Erinnerungsverfahren rechtliches Gehör gewährt worden ist. Wird kein rechtliches Gehör gewährt, weil es sich um ein einseitiges Verfahren handelt, erwächst die Entscheidung nicht in materielle Rechtskraft. Entscheidungen nach §§ 887,135 888136 sowie § 890 und §§ 807, 900 Abs. 4 a.F.137 sowie Zuschlagsbeschlüsse138 sind materiell rechtskraftfähig. Der materiellen Rechtskraft fähig sind Beschlüsse im Arrest- und Verfügungsverfahren (streitig, näher hierzu Rdn. 15) sowie Entscheidungen nach §§ 23 ff. EGGVG.139 Formell und materiell rechtskräftig werden Beschlüsse, mit denen über eine sofortige Beschwerde entschieden wird und die der Rechtsbeschwerde unterliegen.140 Formell und materiell rechtskräftig werden weiter Entscheidungen über den Versorgungsausgleich.141 Gleiches galt für Beschlüsse im vereinfachten Verfahren zur Unterhaltsfestsetzung nach § 649 a.F. und § 650 Satz 2 a.F. § 48 Abs. 1 FamFG bestimmt, dass das Gericht des ersten Rechtszugs eine rechtskräftige Endentscheidung mit Dauerwirkung aufheben oder ändern kann, wenn sich die zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich wesentlich geändert hat. In Verfahren, die nur auf Antrag eingeleitet werden, erfolgt die Aufhebung oder Abänderung nur auf Antrag. Zu § 48 Abs. 1 FamFG bestehen zahlreiche Sondervorschriften, die die Anwendung der Bestimmung des § 48 Abs. 1 FamFG ausschließen.142 In Ehesachen und Familienstreitsachen ist die Vorschrift des § 48 FamFG nach § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG nicht anwendbar. Vielmehr ist nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG § 322 einschlägig.143 Der materiellen Rechtskraft fähig sind grundsätzlich Beschlüsse in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und urteilsvertretende Beschlüsse in Ehe- und Familiensachen, soweit es sich um echte Streitsachen handelt; das sind Verfahren, in denen das Gericht über die subjektiven Rechte Privater mit entgegengesetzten Interessen entscheidet.144 Nicht materiell rechtskräftig werden Beschlüsse im Prozesskostenhilfeverfahren145 und 23 Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse146 sowie Aussetzungsbeschlüsse nach § 148.

131 BGH NJW 2004, 1531. 132 BGH VersR 2010, 1206 Rdn. 5. 133 BGHZ 101, 380, 382 f. = NJW 1987, 3256; BGHZ 103, 44, 45 = NJW 1988, 971; BGHZ 112, 54, 58 = NJW 1991, 30; § 700 Rdn. 11 ff. auch zur Gegenmeinung, die von einer geminderten Rechtskraft ausgeht oder dem Vollstreckungsbescheid die Rechtskraft insgesamt abspricht; zur verfassungsrechtlichen Beurteilung BVerfG NJW 1993, 1125. 134 RGZ 143, 241, 242; Walker/Thole in Schuschke/Walker/Kessen/Thole7 § 766 Rdn. 46; Zöller/Herget § 766 Rdn. 38; allg. BGH NJW-RR 2012, 1148 Rdn. 13; a.A. § 766 Rdn. 28; Peters ZZP 90 (1977) 145, 154. 135 BGH NJW 1995, 3189, 3190; a.A. Peters ZZP 90 (1977) 145 ff., 154; der Schuldner bleibt allerdings berechtigt, die Handlung selbst vorzunehmen. 136 RGZ 167, 328, 333; BGH NJW 2018, 235 Rdn. 13; OLG Celle OLGR 2000, 59; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3. 137 Musielak/Voit/Musielak § 329 Rdn. 17. 138 RGZ 138, 127, 128; BGH NJW-RR 1986, 1115, 1116; 2010, 232 Rdn. 8; BGH NJW 2018, 3388 Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/ Völzmann-Stickelbrock § 322 Rdn. 12. 139 BGH NJW 1994, 1950, 1951 m.w.N. auch zur Gegenmeinung. 140 BGH NJW 2018, 3388 Rdn. 10; BGHZ 220, 90 Rdn. 14 = WM 2018, 2144. 141 BGH NJW-RR 1996, 642, 643. 142 Nachweise bei Musielak/Borth/Grandel, FamFG, § 48 Rdn. 3. 143 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 53. 144 MünchKomm/Gottwald Rdn. 30; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 8. 145 BGH NJW 2004, 1805, 1806; BGH, Beschluss vom 6. Juni 2016, V ZA 35/15 Rdn. 5; Beschluss vom 9.5.2019, V ZR 274/ 18 Rdn. 1, allerdings kann das Rechtsschutzbedürfnis für einen neuerlichen Antrag fehlen; für fehlende materielle Rechtskraft des Prozesskostenhilfebeschlusses auch BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19.6.2019 – 2 BvR 2579/17 Rdn. 29. 146 BGH NJW-RR 2012, 1148 Rdn. 13; OLG Köln FamRZ 1994, 1272, 1273; Zöller/Feskorn § 329 Rdn. 50. Büscher

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3. Vergleiche Nicht der materiellen Rechtskraft fähig sind Prozessvergleiche.147 § 124 Abs. 1 VVG regelt einen 24 Fall der Rechtskrafterstreckung auf Dritte.148 Die Bestimmung des § 124 Abs. 1 VVG ist auf Vergleiche nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar. Sie setzt ein rechtskräftiges Urteil voraus. Dasselbe gilt für § 894. Sie finden auf den Prozessvergleich daher keine Anwendung.149

4. Eintragung in die Insolvenztabelle Nach § 178 Abs. 3 InsO wirkt die Eintragung in die Insolvenztabelle für die festgestellten Forderun- 25 gen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern. Die Vorschrift des § 178 Abs. 3 InsO betrifft die widerspruchslose Eintragung. Die Rechtskraftwirkung im Falle einer gerichtlichen Entscheidung regelt § 183 InsO. § 183 Abs. 1 InsO erstreckt die Wirkung des Feststellungsurteils über die Parteien des Rechtsstreits auf den Insolvenzverwalter und die Insolvenzgläubiger. Weist das Gericht die Feststellungsklage des Gläubigers der bestrittenen Forderung rechtskräftig ab oder erklärt es die negative Feststellungsklage des Widersprechenden rechtskräftig für begründet, wirkt die Entscheidung auch zugunsten des Insolvenzverwalters und der anderen Gläubiger. Der Anmelder ist unterlegen und ist von der Verteilung und Abstimmung, soweit der Widerspruch reicht, endgültig ausgeschlossen.150 Auf noch weitere anhängige Feststellungsklagen anderer Widersprechenden kommt es nicht mehr an. Diese werden im Umfang der Reichweite der Entscheidung unzulässig, weil das Rechtsschutzbedürfnis entfallen ist.151 Die rechtskräftige Feststellung, dass die Insolvenzforderung nicht besteht, wirkt zugunsten des Schuldners, ohne dass es darauf ankommt, ob der Schuldner die Forderung bestritten hat.152 Die rechtskräftige, positive gerichtliche Entscheidung, durch die die Forderung festgestellt wird, oder die rechtskräftige Abweisung der negativen Feststellungsklage des Widersprechenden wirkt gegen den Insolvenzverwalter und die übrigen Gläubiger, wenn nur ein Beteiligter widersprochen hat. Haben mehrere Beteiligte Widerspruch erhoben, muss über alle Widersprüche rechtskräftig entschieden werden, damit die Rechtsfolge des § 183 Abs. 1 InsO eintritt und die Forderung nicht nur zwischen den Prozessparteien, sondern auch im Verhältnis zum Insolvenzverwalter und den übrigen Gläubigern i.S. von § 183 Abs. 1 InsO festgestellt ist.153 Sind sämtliche Widersprüche beseitigt, wirken die Entscheidungen gem. § 201 Abs. 2 Satz 1 InsO auch gegen den Schuldner, wenn dieser die Forderung nicht bestritten hat. Hat der Schuldner der Forderung widersprochen, wirkt ein rechtskräftiges Feststellungsurteil nach § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO im Insolvenzverfahren zu Lasten des Schuldners. Will der Gläubiger nach dem Insolvenzverfahren noch gegen den Schuldner vorgehen, muss er dessen Widerspruch beseitigen oder nach Beendigung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner vorgehen. Die Eintragung durch das Insolvenzgericht in die Tabelle aufgrund gerichtlicher Entscheidung nach vorausgegangenem Widerspruch und Beseitigung des Widerspruchs durch das Feststellungsurteil wirkt wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und den Insolvenzgläubigern.154 Die Eintragung in die Insolvenztabelle nach § 178 Abs. 3 InsO hat dieselben Wirkungen wie ein rechtskräftiges Urteil gem. § 322 Abs. 1.155 Die Rechtskraftfähigkeit und der 147 BGHZ 86, 184, 186 = NJW 1983, 996; NJW-RR 1986, 22; hierzu auch § 794 Rdn. 45. 148 BGH VersR 2021, 927 Rdn. 8 und 9. 149 Zu § 3 Nr. 8 PflVG: BGH NJW-RR 1986, 22; für eine Anwendung auf Vergleiche Schwintowski/Brömmelmeyer/Huber, Praxiskommentar zum VVG3 § 124 Rdn. 7; zu § 894: Vgl. § 794 Rdn. 45. 150 K. Schmidt/Jungmann, Insolvenzordnung19 § 83 Rdn. 4. 151 Uhlenbruck/Sinz15 Insolvenzordnung § 183 Rdn. 5. 152 BGH, Urteil vom 24.4.1958, II ZR 38/57, WM 1958, 696, 697 (str.). 153 Uhlenbruck/Sinz15 Insolvenzordnung § 183 Rdn. 2. 154 BGHZ 168, 112 Rdn 20 = NJW 2006, 3068; MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 183 Rdn. 7. 155 BGH DZWIR 2005, 253; NJW-RR 2013, 757 Rdn. 6; MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 178 Rdn. 59. 285

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Rechtskraftumfang widerspruchslos erfolgter Eintragungen in die Tabelle nach § 178 Abs. 3 InsO und nach erfolgtem Bestreiten durch Urteil im ordentlichen Verfahren festgestellter Forderungen nach §§ 180, 183 InsO entsprechen sich.156 Erforderlich ist die Eintragung nach § 178 Abs. 2 InsO in die Tabelle; ein fehlendes Bestreiten im Prüfungstermin reicht für die Rechtskraftwirkung nicht aus.157 Die Rechtskraftwirkung der Eintragung einer festgestellten Forderung in die Tabelle gemäß § 178 Abs. 3 InsO oder einer Entscheidung nach § 183 InsO macht eine Masseforderung nicht zu einer Insolvenzforderung und schließt deshalb nicht aus, dass derselbe Anspruch später als Masseforderung geltend gemacht wird.158 Weiter führt die Rechtskraft der Entscheidung über das Bestehen der Insolvenzforderung nicht zur Bindung in einem späteren Prozess, in dem derselbe Anspruch als Masseforderung verfolgt wird.159 Rechtskraftfähig sind auch Entscheidungen über die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters.160

5. Schiedssprüche 26 Nach § 1055 steht der Schiedsspruch in seinen Wirkungen unter den Parteien einem rechtskräftigen Urteil gleich. Schiedssprüche sind der formellen und materiellen Rechtskraft fähig.161 Die materielle Rechtskraft nach § 322 tritt bei inländischen Schiedssprüchen ein, die eine endgültige Regelung enthalten und die Voraussetzungen des § 1054 erfüllen.162 Für ausländische Schiedssprüche ist § 1061 einschlägig.163 Für den Umfang der Rechtskraft eines Schiedsspruchs im Verhältnis zu einem nachfolgenden Rechtsstreit vor den staatlichen Gerichten gilt der zweigliedrige Streitgegenstandsbegriff.164 Die staatlichen Gerichte sind im Umfang der materiellen Rechtskraft des Schiedsspruchs im Hinblick auf den prozessualen Anspruch in gleichem Umfang gebunden wie an ein vorausgegangenes Urteil eines staatlichen Gerichts.165 Dasselbe gilt im umgekehrten Verhältnis. Das Schiedsgericht muss im Umfang der materiellen Rechtskraft eine vorausgegangene Entscheidung eines staatlichen Gerichts beachten. Schließlich gilt die materielle Rechtskraft eines früheren Schiedsspruchs auch in einem nachfolgenden weiteren Schiedsverfahren. Beachtet das Schiedsgericht die materielle Rechtskraft einer vorausgegangenen Entscheidung eines Schiedsgerichts oder eines staatlichen Gerichts nicht, kann sich daraus ein Aufhebungsgrund im Hinblick auf den Schiedsspruch wegen eines Verstoßes gegen den inländischen ordre public nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ergeben, wenn die mangelnde Beachtung einer gerichtlichen Entscheidung über die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 nicht schon zur Nichtigkeit des Schiedsspruchs führt.166 Der materiellen Rechtskraft fähig sind Endschiedssprüche; es muss sich um einen Schiedsspruch handeln, mit dem über den gesamten prozessualen Anspruch oder einen abgrenzbaren Teil des prozessualen Anspruchs eine das Schiedsverfahren abschließende Entscheidung getroffen wird.167 Ein Endschiedsspruch liegt auch vor, wenn das Schiedsgericht über die Hauptforderung endgültig entschieden hat und die Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, sondern der staatlichen Gerichte fällt.168 Ein derartiger Schiedsspruch wird materiell rechtskräftig. Ist Ge156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168

BGHZ 168, 112 Rdn. 20 = NJW 2006, 3068. MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 178 Rdn. 56 f. m.w.N. auch zur Gegenmeinung. BGHZ 168, 112 Rdn. 15 = NJW 2006, 3068. BGHZ 168, 112 Rdn. 26 = NJW 2006, 3068. BGHZ 185, 353 Rdn. 9 = NJW-RR 2010, 1430. Vgl. § 1055. Rdn. 2 ff; BGH NJW-RR 2009, 790 Rdn. 16; NJW-RR 2019, 762 Rdn. 5. BGH NJW 1984, 1436; NJW-RR 2009, 790 Rdn. 16; Musielak/Voit/Voit § 1055 Rdn. 2; Zöller/Geimer § 1055 Rdn. 1 ff. Zur Abgrenzung zwischen inländischem und ausländischem Schiedsgericht: BGHZ 96, 40, 41 = NJW 1986, 1436. BGH NJW-RR 2009, 790 Rdn. 17. BGH NJW-RR 2009, 790 Rdn. 16, 17 und 20. BGH NJW-RR 2019, 762 Rdn. 6. RGZ 85, 391, 393 ff.; 169, 52, 53; BGHZ 10, 325. BGHZ 10, 325, 326.

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genstand des Schiedsverfahrens ein Feststellungsantrag über den Grund des Anspruchs, ist die Entscheidung des Schiedsgerichts über den Feststellungsantrag ein Endschiedsspruch, der materiell rechtskräftig wird.169 Nicht der materiellen Rechtskraft fähig sind Zwischenschiedssprüche und Vorbehaltsschiedssprüche. Zwischenschiedssprüche können über prozessuale Fragen oder den Grund des Anspruchs ergehen. Sie sind nicht der materiellen Rechtskraft fähig.170 Es tritt aufgrund der Zwischenentscheidungen nur in entsprechender Anwendung des § 318 eine Bindung des Schiedsgerichts in dem anhängigen Verfahren ein.171 Dem steht die Entscheidung des BGH vom 30.3.2006 nicht entgegen. Es handelte sich in jener Entscheidung um einen das Schiedsverfahren abschließenden Schiedsspruch, der eine Entscheidung über den Grund enthielt.172 Behält sich das Schiedsgericht in der Entscheidung über die Hauptforderung die Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung vor, liegt ein Vorbehaltsschiedsspruch vor, der weder der materiellen Rechtskraft fähig ist noch für vollstreckbar erklärt werden kann.173 Nicht der materiellen Rechtskraft fähig sind schließlich Verfahrensbeschlüsse eines Schiedsgerichts. Gegenüber der materiellen Rechtskraft eines Urteils bestehen bei einem Schiedsspruch aber Unterschiede, die sich aus dem Umstand ergeben, dass der Schiedsspruch nicht Hoheitsakt ist. Das Vorliegen eines formell rechtskräftigen Schiedsspruchs ist in einem Prozess nicht von Amts wegen, sondern nur auf Einrede hin zu berücksichtigen.174 Die Parteien können den Schiedsspruch aufheben175 und deshalb auch davon absehen, ihn in einen Prozess einzuführen. Entsprechend wird zum Teil von denjenigen, die sich für eine Berücksichtigung der Rechtskraft des Schiedsspruchs von Amts wegen aussprechen, auch angenommen, eine einverständliche Aufhebung der Rechtskraft eines Schiedsspruchs durch die Parteien sei nicht möglich.176 Die Rechtsprechung geht davon aus, dass eine Parteidisposition über die rechtskräftig entschiedene Sache im Schiedsverfahren nicht ausgeschlossen ist.177 Die materielle Rechtskraft des Schiedsspruchs ist unter den Parteien aber im gleichen Umfang wie die Rechtskraft eines Urteils zu beachten, solange sich die Parteien nicht übereinstimmend von der materiellen Rechtskraft des Schiedsspruchs gelöst haben.178 Die Vorschriften der §§ 325 ff. hinsichtlich der Rechtskrafterstreckung auf Dritte gelten nicht; 27 erforderlich ist eine Bindung des Dritten an die Schiedsvereinbarung.179 Gebunden an einen rechtskräftigen Schiedsspruch ist aber der Rechtsnachfolger im Falle der Gesamtrechtsnachfolge und bei Sonderrechtsnachfolge in einen Gesellschaftsanteil.180 Insoweit tritt der Rechtsnachfolger in die Stellung des Rechtsvorgängers ein.

169 170 171 172 173 174

RGZ 169, 52, 53; BGH NJW-RR 2006, 995 Rdn. 13. RGZ 85, 391, 393; 169, 52, 53; BGH NJW-RR 1993, 444, 445. BGH NJW-RR 1993, 444, 445; unklar RGZ 169, 52, 53. BGH NJW-RR 2006, 995 Rdn. 13. BGHZ 10, 325, 326 f. RGZ 146, 262, 267; BGH NJW 1958, 950; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 1055 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Seiler § 1055 Rdn. 2; MünchKomm/Münch § 1055 Rdn. 8 f. und 12; Triebel/Coenen BB 2003, IDR Beilage (5) S. 2, 6 f.; Regierungsentwurf BT-Drucks. 13/5274 S. 56; § 1040 Rdn. 4; Schreiber Festschrift Schütze, 1999, 807, 818; a.A. die im Vordringen befindliche Gegenmeinung: Gaul FS Sandrock 2000, 285, 321; ders. Festschrift Leipold, 2009, 881, 898; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit7 Kap. 21 Rdn. 6; Zöller/Geimer § 1055 Rdn. 8; Musielak/Voit/Voit § 1055 Rdn. 5. 175 § 1055 Rdn. 14 m.w.N. Fn. 21 und zur Gegenmeinung Fn. 22; Schreiber FS Schütze 1999, 807, 818; Thomas/Putzo/ Seiler § 1055 Rdn. 2; Loritz ZZP 105, 1. 176 Gaul FS Sandrock 2000, 285, 324, Musielak/Voit/Voit § 1055 Rdn. 6; anders aber Zöller/Geimer § 1055 Rdn. 10, der zwar eine Berücksichtigung von Amts wegen annimmt, aber eine einverständliche Beseitigung der Rechtskraft zulässt. 177 BGH NJW-RR 2019, 762 Rdn. 5. 178 BGH NJW-RR 2019, 762 Rdn. 5. 179 H.M. vgl. § 1055 Rdn. 19; hierzu auch BGHZ 132, 278, 285; Zöller/Geimer § 1055 Rdn. 7; a.A. Musielak/Voit/Voit § 1055 Rdn. 5; differenzierend Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit7 Kap. 21 Rdn. 3: Keine Bindung bei Sonderrechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit aber vor Eintritt der Rechtskraft, dagegen Bindung des bösgläubigen Sonderrechtsnachfolgers bei Rechtsnachfolge nach Eintritt der Rechtskraft. 180 § 1055 Rdn. 19. 287

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III. Rechtskrafttheorien 28 Das Wesen der materiellen Rechtskraft und ihre Bindungswirkung versuchen die verschiedenen Rechtskrafttheorien (materielle Theorie, prozessuale Theorie) zu erklären, wobei auch vermittelnde Auffassungen und Abwandlungen vertreten werden. In der Praxis besteht heute weitgehend Einigkeit, dass die Rechtskrafttheorien zur Problemlösung kaum etwas beitragen.181 Das Gesetz hat zum Theorienstreit keine Stellung bezogen, sondern ihn dem Bereich der Rechtsdogmatik zugeordnet.182

1. Materielle Rechtskrafttheorie 29 Die materielle Rechtskrafttheorie geht von einer Einwirkung der rechtskräftigen Entscheidung auf die materielle Rechtslage aus, indem das Urteil private Rechte begründet oder beendet.183 Diese Wirkung auf die materielle Rechtslage tritt aber nur im Verhältnis zwischen den Parteien ein.184 In diesem Verhältnis stimmen Urteilsinhalt und materielle Rechtslage überein. Das unrichtige Urteil schafft einen Anspruch oder bringt ihn zum Erlöschen. 30 Die Schwächen der materiellen Rechtskrafttheorie liegen in der gar nicht anders möglichen Beschränkung ihrer Wirkungen auf die Parteien und diejenigen Dritten, gegen die die Entscheidung wirkt. Als Konsequenz der materiellen Rechtskrafttheorie entstehen unterschiedliche materielle Rechtslagen. Obsiegt A im Feststellungsprozess über das Eigentum an einer Sache gegen C und B in einem entsprechenden Feststellungsprozess ebenfalls gegen C ist im Verhältnis A-C der A und im Verhältnis B-C der B Eigentümer, während tatsächlich D Eigentümer sein kann. Gegen die materielle Rechtskrafttheorie spricht auch der Sinn gerichtlicher Entscheidungen. Das Gericht soll, von Gestaltungsurteilen abgesehen, nicht auf die materielle Rechtslage einwirken, sondern sie im Prozess nachvollziehen.185 31 Als Abwandlung hierzu wird vertreten, das rechtskräftige Urteil begründe eine materiellrechtlich wirkende unwiderlegbare Vermutung, dass die ausgesprochene Rechtsfolge zu Recht bestehe.186 Die Ansicht vermeidet zwar zum Teil die Schwächen der materiellen Rechtskrafttheorie, die sich aus einer Einwirkung der Entscheidung auf die materielle Rechtslage ergeben. Es bleibt aber die Schwäche auch dieser Variante der materiellen Rechtskrafttheorie, dass sie ihre Anknüpfung im materiellen Recht hat und die prozessuale Bindung an ein unzutreffendes Urteil nicht begründen kann.

2. Prozessuale Rechtskrafttheorie 32 Heute vorherrschend ist in Rechtsprechung187 und im Schrifttum188 die prozessuale Theorie. Danach wirkt das rechtskräftige Urteil, von Gestaltungsurteilen abgesehen, nicht auf die materiell181 MünchKomm/Gottwald Rdn. 13; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock § 322 Rdn. 3; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 24; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 14; Nieva-Fenoll ZZP 129 (2016) 89, 95 f.; a.A. Gaul FS Flume (1978) Bd. I, 443; ders. FS Schilken (2015) 275, 284 ff.; Martens ZZP 79 (1966) 404, 405. 182 Mugdan Bd. I, 553. 183 Neuner ZZP 54 (1929) 217, 225; Pachenstecher ZZP 37 (1908) 1, 12 ff.; Krückmann ZZP 46 (1917) 371, 396; Sax ZZP 67 (1954) 21, 36; in diesem Sinne zunächst auch das Reichsgericht: RGZ 78, 389, 395. 184 RGZ 46, 334, 336. 185 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. 186 Pohle FS Calamandrei (1958) 377, 397. 187 BGHZ 3, 82, 86 = NJW 1951, 886; 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172; BGHZ 157, 47, 55 = NJW 2004, 1252; NJW 2012, 3577 Rdn. 36 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; BAG NJW 1955, 476, 479; hierzu bereits RGZ 129, 246, 248. 188 Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 152 Rdn. 7 ff.; Gaul FS Flume (1978) Bd. I, 443, 512, 524; ders. FS Schilken (2015) 275, 291 ff.; MünchKomm/Gottwald Rdn. 9 ff.; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 6; Musielak FS Nakamura (1996) 425, 426. Büscher

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rechtliche Rechtslage ein, sondern führt zu einer prozessualen Bindung der Entscheidung des Erstprozesses im Folgeprozess. In der älteren Literatur wird von Vertretern der prozessualen Theorie teilweise angenommen, die Wirkung der materiellen Rechtskraft beschränke sich in dieser Bindung des Gerichts an die im Erstprozess getroffene Entscheidung.189 Für einen erneuten Prozess mit identischem Streitgegenstand wird das Rechtsschutzbedürfnis verneint.190 Die prozessuale Rechtskrafttheorie, wie sie heute vornehmlich vertreten wird, hat fol- 33 gende Konsequenzen: Eine weitere Klage mit identischem Streitgegenstand ist unzulässig.191 Die rechtskräftige Entscheidung hat bei identischem Streitgegenstand daher nicht nur eine Bindungswirkung in dem Sinne zur Folge, dass in einem erneuten Prozess nicht von der ursprünglichen Entscheidung abgewichen werden darf.192 Nur ausnahmsweise besteht die Möglichkeit trotz der Bindungswirkung zu einem erneuten Prozess, wenn hieran ein schutzwürdiges Interesse besteht.193 Ausgeschlossen ist grundsätzlich eine erneute Verhandlung und Entscheidung über denselben Streitgegenstand (Gebot des „ne bis in idem“). Von einer erneuten Entscheidung über denselben Streitgegenstand ist auch auszugehen, wenn der frühere Beklagte das kontradiktorische Gegenteil in einem Zweitprozess verfolgt.194 Erstreitet etwa A in einem Prozess ein rechtskräftiges Urteil gegen B, in dem festgestellt wird, dass A Inhaber eines gewerblichen Schutzrechts ist (Marke, Patent), kann B den A nicht in einem Folgeprozess auf Feststellung in Anspruch nehmen, selbst Inhaber des Schutzrechts zu sein. Ist der Beklagte z.B. trotz eines bestehenden Wohnrechts rechtskräftig zur Räumung verurteilt, steht einem auf das Wohnrecht gestützten Anspruch des Beklagten auf Wiedereinräumung des Besitzes die rechtskräftige Entscheidung entgegen, weil mit diesem neuerlichen Anspruch das kontradiktorische Gegenteil des Vorprozesses geltend gemacht wird.195 Ausgeschlossen durch die Rechtskrafterstreckung ist auch eine Bereicherungsklage, mit der das im Erstprozess Zuerkannte, mit der Begründung zurückgefordert wird, der Rechtsstreit sei unrichtig entschieden worden.196 Dagegen ist die Zulässigkeit der Klage nicht berührt, sondern die Bindungswirkung im Folgeprozess betroffen, wenn der Streitgegenstand des nachfolgenden Prozesses nicht mit demjenigen des ersten Prozesses übereinstimmt, aber die im ersten Prozess rechtskräftig erkannte Rechtsfolge im späteren Prozess über einen anderen Streitgegenstand vorgreiflich ist.197 Hat der Beklagte in einem Vorprozess gegen den Kläger auf Feststellung geklagt, dieser habe gegen ihn keinen Anspruch auf Zahlung von 10.000 Euro aus einem Darlehen und wird die negative Feststellungsklage rechtskräftig abgewiesen, ist die nachfolgende Zahlungsklage zulässig und in dem Prozess des Klägers auf Rückzahlung des Darlehens steht rechtskräftig fest, dass der Beklagte zur Zahlung der 10.000 Euro verpflichtet ist.198 Dieser kann das kontradiktorische Gegenteil des Erstprozesses wegen der Rechtskrafterstreckung im Folgeprozess nicht geltend machen. Dabei schließt die Wirkung des rechtskräftigen Urteils den Vortrag zu Tatsachen aus, die im maßgebenden Zeitpunkt des Vorprozesses schon vorhanden waren und darauf gerichtet sind, das kontradiktorische 189 Pohle JurBlätter 57, 113; Blomeyer § 88 III; Stein/Jonas/Pohle18 Anm. II 3. 190 Hellwig Klagrecht und Klagmöglichkeit (1905) 71. 191 BGHZ 93, 287, 288 f. = NJW 1985, 1711; BGHZ 123, 137, 139 ff. = NJW 1993, 2684; BGHZ 157, 47, 50 = NJW 2004, 1252; NJW – RR 2006, 712 Tz 13; WuM 2011, 527 Rdn. 9; BGH, Urteil vom 16.10.2020, V ZR 98/19 Rdn. 18; Gaul FS Weber (1975) 155, 164. 192 Gaul FS Flume (1978) Bd. I, 443, 513. 193 Rdn. 57 ff. 194 BGH NJW 1983, 2032; NJW 1986, 2508; BGHZ 123, 137, 139 = NJW 1993, 2684; NJW 1995, 1757; NJW 2008, 1227 Rdn. 22; NJW 2017, 893 Rdn. 17; BAG NZA 2001, 156, 158; MDR 2012, 780 Rdn. 7. 195 BGH NJW-RR 1999, 376, 377. 196 BGHZ 83, 278, 280 = NJW 1982, 1147; BGHZ 131, 82, 87 = NJW 1996, 57; NJW 1986, 2645, 2646; NJW 2000, 2022, 2023; Gaul FS Schilken (2015) 275, 310; nicht ausgeschlossen ist es aber, die Klage auf neue Tatsachen zu stützen, die nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung entstanden sind: BGHZ 83, 278, 280; 157, 47, 51 = NJW 2004, 1252; NJW-RR 2006, 712 Tz 16; BGH MDR 2021, 446 Rdn. 25 ff. 197 BGH NJW 1983, 2032. 198 BGH NJW 1983, 2032, 2033. 289

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Gegenteil der im Vorprozess festgestellten Rechtsfolge auszusprechen, soweit sie bei natürlicher Anschauung zu dem im Vorprozess vorgetragenen Lebensvorgang gehören.199 Außerhalb der Grenzen des Streitgegenstands besteht keine Präklusion, auch wenn mit der neuen Klage ein wirtschaftlich identisches Ziel oder das kontradiktorische Gegenteil verfolgt wird und sich die Tatsachen überschneiden.200 Das Fehlen einer rechtskräftigen Entscheidung über denselben Streitgegenstand zwischen den Parteien oder Dritten, gegen die die rechtskräftige Entscheidung wirkt, ist eine eigenständige negative Prozessvoraussetzung.201 Dogmatisch handelt es sich nicht um eine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses.202 Die rechtskräftige Entscheidung steht einem neuen Prozess mit identischem Streitgegenstand auch dann entgegen, wenn im Vorprozess materielle203 oder verfahrensrechtliche Vorschriften verletzt worden sind.204 Von einer klageabweisenden rechtskräftigen Entscheidung werden materiell-rechtliche Ansprüche und rechtliche Gesichtspunkte miterfasst, die das Gericht übersehen hat.205 Umgekehrt erfasst die rechtskräftige klageabweisende Entscheidung solche Ansprüche nicht, die das Gericht – gegebenenfalls unter Verkennung des Umfangs der Rechtshängigkeit der Streitsache – bewusst von der Entscheidung ausgeklammert hat.206 Der Vorprozess kann aber auch nur eine Entscheidung über eine Vorfrage des neuen Prozesses enthalten. Die Vorfrage ist zwischen den Parteien rechtskräftig entschieden. In diesem Umfang ist das Gericht des Folgeprozesses gebunden.207 Ist z.B. zugunsten des Klägers ein Feststellungsurteil ergangen, wonach der Beklagte zum Ersatz des Schadens des Klägers aus einem Unfall verpflichtet ist, ist im Prozess des Klägers über den Verdienstausfallschaden die rechtskräftig festgestellte Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger sämtliche Schäden aus dem Unfallereignis zu ersetzen, Vorfrage. Im Prozess über den Verdienstausfallschaden ist das Gericht an die Feststellung gebunden und kann die Haftungsfrage dem Grunde nach nicht anders beurteilen.208 Im Folgeprozess ist auf der Grundlage der rechtskräftig entschiedenen Vorfrage über den Verdienstausfallschaden zu erkennen. Die prozessuale Rechtskrafttheorie kann die Aufgabe gerichtlicher Entscheidungen überzeugender erklären als die materielle Rechtskrafttheorie.209 Nachvollziehbarer begründen kann die prozessuale Rechtskrafttheorie auch das (erneute) Heranziehen der ursprünglichen durch die rechtskräftige Entscheidung nicht veränderten materiell-rechtlichen Rechtslage bei Rechtskraft durchbrechenden Entscheidungen (Restitutionsklage nach § 580, Klage aus § 826 BGB wegen Urteilserschleichung oder Vollstreckung in Kenntnis der Unrichtigkeit des Urteils).210 Soweit der prozessualen Theorie entgegengehalten wird, sie mache keine Aussage über die Richtigkeit des Urteils und bei seiner objektiven Unrichtigkeit über das Fortbestehen der früheren Rechtslage,211 vermag dies eine Schwäche der prozessualen Theorie nicht wirklich aufzuzeigen. Im Umfang der Bindungswirkung ist, von den Fällen der Rechtskraftdurchbrechung abgesehen, die Frage nach der 199 BGH NJW 2004, 294, 296; NJW 2017, 893 Rdn. 17. 200 BGH NJW 2017, 893 Rdn. 18. 201 BGHZ 123, 30, 34 = NJW 1993, 2942 – Indorektal II; BGHZ 157, 47, 50 = NJW 2004, 1252; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 37; MünchKomm/Gottwald Rdn. 11; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 152 Rdn. 10 ff.; Thomas/Putzo/Seiler Vorbem. § 253 Rdn. 23. 202 Anders noch BGHZ 4, 314, 321 = NJW 1952, 705; für fehlendes Rechtsschutzbedürfnis auch Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Gehle Vor § 322 Rdn. 11; Zöller/Greger Vor § 253–299 Rdn. 18a. 203 BGH NJW-RR 1987, 642, 643; 1994, 409. 204 BGHZ 34, 337, 339 = NJW 1961, 917; NJW 1999, 287, 288; BAG, Urteil vom 21. Juni 2006 – 7 AZR 416/05, juris. 205 BGH NJW 1990, 1795; 1995, 1757. 206 BGH GRUR 2002, 787, 788 – Abstreiferleiste. 207 BGH NJW 2003, 3058; NJW 2012, 3577 Rdn. 36 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; MünchKomm/Gottwald Rdn. 12. 208 BGH NJW-RR 2005, 1517; zu entsprechenden Sachverhalten: BGH NJW-RR 1994, 409; NJW 2004, 294. 209 Vgl. hierzu Rdn. 29 ff. 210 MünchKomm/Gottwald Rdn. 13. 211 Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 152 Rdn. 8 f. Büscher

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Richtigkeit oder Unrichtigkeit der rechtskräftigen Entscheidung und einem Fortbestehen der früheren Rechtslage der weiteren Beurteilung ohnehin entzogen.

IV. Wirkungen von Urteilen 1. Materielle Rechtskraft Wegen des Begriffs und des Zwecks sowie der Voraussetzungen der materiellen Rechtskraft wird 38 auf Abschnitt I 2 (Rdn. 11) und II (Rdn. 14 ff.) verwiesen. Die subjektiven und objektiven Wirkungen der materiellen Rechtskraft sind in den Abschnitten VII (Rdn. 112) und VIII (Rdn. 113) behandelt.

2. Innerprozessuale Bindungswirkung Unter dem Begriff der innerprozessualen Bindungswirkung212 (oder Innenbindung)213 wird die 39 Frage behandelt, ob das Gericht in einem Rechtsstreit an die von ihm selbst erlassenen Entscheidungen vor Eintritt der formellen Rechtskraft gebunden ist. Die Bindung ist in § 318 näher geregelt, weshalb wegen der Einzelheiten und der Durchbrechung der innerprozessualen Bindung auf die Kommentierung zu § 318 verwiesen wird. Die Bestimmung gilt im Grundsatz nicht für Beschlüsse.214 Aus der Bindung des Gerichts an die von ihm erlassenen End- und Zwischenurteile folgt, dass das Gericht das Urteil nicht mehr ändern kann und im weiteren Verfahren in der Instanz auch an bereits ergangene Entscheidungen gebunden ist. Das Verbot, von der getroffenen Entscheidung abzuweichen, betrifft allerdings nur den Urteilstenor und nicht Tatsachenfeststellungen oder Begründungselemente, die der Entscheidung zugrunde liegen.215 Insofern hat die innerprozessuale Bindungswirkung in der Instanz die Bedeutung, die die materielle Rechtskraft für das Gericht im Folgeprozess hat.216 Die Reichweite der Bindung wird mithin wie bei der materiellen Rechtskraft durch den jeweiligen Streitgegenstand bestimmt. Ohne innerprozessuale Bindungswirkung kann die Entscheidung auch nicht materiell rechtskräftig werden. Der Umkehrschluss ist allerdings nicht erlaubt. Materiell nicht rechtskraftfähige Urteile können innerprozessuale Bindungswirkung entfalten.217 Die aufhebende Entscheidung des Rechtsmittelgerichts bewirkt eine Bindung nach § 563 40 Abs. 2 für die Vorinstanz. Soweit das Rechtsmittelgericht nach Zurückverweisung erneut mit der Sache befasst wird, gilt Entsprechendes für die Bindung des Rechtsmittelgerichts an die tragenden Ausführungen seiner Vorentscheidung.218 Die Bindungswirkung der Vorinstanzen an die Entscheidung der Rechtsmittelinstanz (erstinstanzliches Gericht im Verhältnis zum Berufungsgericht, Berufungsgericht im Verhältnis zum Revisionsgericht) entspricht nicht der innerprozessualen Bindungswirkung nach § 318.219 Sie ist auch keine Frage der Rechtskraft, weil die Gründe der zurückverweisenden Entscheidung nicht in Rechtskraft erwachsen. Der Unterschied besteht darin, dass die Bindung der Vorinstanz an die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts einerseits nicht so strikt ausgeprägt ist wie bei der innerprozessualen Bindung nach § 318. So ist die Vorinstanz nicht mehr gebunden, wenn sich ein neuer Sachverhalt ergibt oder sich die Rechtslage oder die Rechtsauffassung des Rechtsmittelgerichts ändert. Der Änderung der Rechtsauffassung des Rechtsmittelgerichts steht es gleich, wenn die Auffas212 213 214 215 216 217 218 219 291

Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9 ff. Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 6. Wegen der Ausnahmen vgl. die Kommentierung zu § 318. BGH NJW 2001, 78, 79. BGHZ 51, 131, 138 = GRUR 1969, 433 – Waschmittel; NJW 1994, 1222; NJW 2011, 3242 Rdn. 16. Vgl. Abschn. II 1 b, Rdn. 16 ff.; BGH NJW 2011, 3242 Rdn. 16. Vgl. oben Rdn. 18. Vgl. GemS-OGB BGHZ 60, 392, 396 = NJW 1973, 1273. Büscher

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sung des Rechtsmittelgerichts durch eine hiervon abweichende Entscheidung eines höherrangigen Gerichts überholt wird.220 Ergibt sich aus einer Entscheidung des EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV eine Rechtsauffassung, die mit der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts nicht zu vereinbaren ist, ist die Vorinstanz an die Entscheidung des EuGH und nicht an diejenige des Rechtsmittelgerichts gebunden.221 Andererseits reicht die Bindung nach § 563 Abs. 2 insoweit weiter, als sie Urteilselemente umfasst und zwar diejenigen, die für die Aufhebung tragend sind, während die innerprozessuale Bindungswirkung nach § 318 sich nicht auf Urteilselemente erstreckt.

3. Vollstreckbarkeit 41 Die Vollstreckbarkeit bezeichnet die Eigenschaft des Urteils, mit ihm die Zwangsvollstreckung betreiben zu können. Die Vollstreckbarkeit setzt voraus, dass die Entscheidung einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, die formelle Rechtskraft der Entscheidung eingetreten oder die vorläufige Vollstreckbarkeit angeordnet worden ist oder die Entscheidung kraft Gesetzes vorläufig vollstreckbar ist (§ 704, §§ 708 ff.). Einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben regelmäßig Leistungsurteile, es sei denn, der Urteilstenor ist nicht ausreichend bestimmt222 oder auf eine unmögliche Leistung gerichtet.223 Klageabweisende Urteile, Feststellungsurteile und Gestaltungsurteile haben einen vollstreckungsfähigen Inhalt nur wegen der Kostenentscheidung.224

4. Gestaltungswirkung 42 Der Klage stattgebende Gestaltungsurteile führen mit Eintritt der formellen Rechtskraft zu einer Änderung der Rechtslage.225 Diese Wirkung tritt im Unterschied zur materiellen Rechtskraft regelmäßig nicht nur zwischen den Parteien und denjenigen, gegen die die rechtskräftige Entscheidung wirkt, ein, sondern auch im Verhältnis zu Dritten.226 Die Gestaltungswirkung kann prozessualer oder materiell-rechtlicher Art sein. Durch die Einwirkung auf die Rechtslage unterscheidet sich die Gestaltungswirkung von den Auswirkungen der materiellen Rechtskraft, wie sie die prozessuale Rechtskrafttheorie versteht. Gestaltungsurteile erwachsen auch in materielle Rechtskraft. Dies gilt sowohl für die Gestaltungsklage abweisende Urteile als auch für der Gestaltungsklage stattgebende Urteile.227 Materiell rechtskräftig wird die gerichtliche Entscheidung über das Vorliegen oder Fehlen des Gestaltungsgrunds.228 Mit der materiellen Rechtskraft eines stattgebenden Gestaltungsurteils verbunden ist die Feststellung, dass das Gestaltungsrecht des Klägers im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestand und die Gestaltungswirkung daher zu Recht eingetreten ist.229

220 BGHZ 169, 167 Tz 12; GRUR 2007, 55 – Farbmarke gelb/grün. 221 Zu einem weitergehenden Vorrang des Unionsrechts auch vor der Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2 vorstehend Rdn. 18. 222 BGHZ 45, 287. 223 BGH NJW-RR 1992, 450. 224 § 704 Rdn. 6 mit abweichender Ansicht wegen des vollstreckungsfähigen Inhalts einer als unbegründet abgewiesenen negativen Feststellungsklage, § 704 Rdn. 3. 225 BGH Urteil vom 12.11.2021 – V ZR 271/20 Rdn. 31. 226 BGH NJW 2007, 3062 Rdn. 16; NJW 2009, 2679 Rdn. 11. 227 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 58. 228 BGHZ 169, 221 Rdn. 20 = NJW 2007, 300; NJW 2007, 3062 Rdn. 16; NJW 2018, 2550 Rdn. 32; Rosenberg/Schwab/ Gottwald18 § 92 Rdn. 16. 229 BGH NJW-RR 2018, 522 Rdn. 13; 2018, 2550 Rdn. 32. Büscher

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5. Tatbestandswirkung Das Vorliegen einer rechtskräftigen oder für vorläufig vollstreckbar erklärten Entscheidung kann 43 Tatbestandsmerkmal einer Norm des materiellen Rechts oder des Prozessrechts sein.230 Dies wird als Tatbestandswirkung einer gerichtlichen Entscheidung bezeichnet.231 Beispiele sind etwa § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 201 BGB, § 309 Nr. 3 BGB, § 407 Abs. 2 BGB, § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB, § 775 Abs. 1 Nr. 4 BGB, § 864 Abs. 2 BGB, § 925 Abs. 1 Satz 3 BGB, § 1593 Satz 4 BGB, § 1599 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 3 BGB, § 1791c Abs. 1 Satz 2 BGB, § 36 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 6 ZPO, § 125 Abs. 1 und 2 ZPO, Art. 97 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz und § 124 Abs. 1 und 2 VVG. Bei der Prüfung der Voraussetzungen der jeweiligen Norm, die auf das Vorliegen einer rechtskräftigen oder für vorläufig vollstreckbar erklärten Entscheidung abstellt, sind die Parteien und das Gericht an die Tatsache, dass die Entscheidung ergangen ist, gebunden. Von der materiellen Rechtskraft unterscheidet sich die Tatbestandswirkung dadurch, dass die vorläufig vollstreckbare oder rechtskräftige Entscheidung Tatbestandsmerkmal einer anderen Norm ist, die ihrerseits eine Rechtsfolge anordnet, während die materielle Rechtskraft die Reichweite der Bindungswirkung des Urteils zwischen den Parteien bezeichnet. Da die Tatbestandswirkung auf die Rechtslage nicht einwirkt, sondern das Vorliegen einer Entscheidung nur zu den Voraussetzungen einer eine Rechtsfolge anordnenden Norm gehört, unterscheidet sich die Tatbestandswirkung auch von der Gestaltungswirkung, durch die eine Rechtsänderung herbeigeführt wird.

6. Nebeninterventionswirkung Die Nebenintervention nach § 68 und die zulässige Streitverkündung, die eine Interventionswir- 44 kung entfaltet (§ 74 Abs. 3),232 führen dazu, dass der Nebenintervenient im Verhältnis zur Hauptpartei und der Streitverkündungsgegner im Verhältnis zum Streitverkünder die Richtigkeit des Urteils des Vorprozesses nicht bestreiten und eine mangelhafte Prozessführung nur in einem eingeschränkten Umfang geltend machen können. Der Nebenintervenient und der Streitverkündungsgegner müssen alle tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen gegen sich gelten lassen, auf denen das Urteil des Vorprozesses beruht233 und die deshalb nicht hinweggedacht werden können, ohne dass das konkrete Entscheidungsergebnis entfällt.234 Die Interventionswirkung geht wegen der Bindung an die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Entscheidung über die Wirkungen der materiellen Rechtskraft hinaus.235 Die Interventionswirkung bleibt in ihren Wirkungen hinter der materiellen Rechtskraft aber auch insoweit zurück, als der Nebenintervenient und der Streitverkündungsgegner im Folgeprozess die Möglichkeit haben, unter bestimmten Voraussetzungen eine mangelhafte Prozessführung nach Maßgabe des § 68 einzuwenden. Der Nebenintervenient oder der Streitverkündungsgegner kann zudem geltend machen, er habe zum Zeitpunkt der Streitverkündung keine Möglichkeit (mehr) gehabt, auf den Vorprozess Einfluss zu nehmen (§ 67),236 ein Einwand, der der Partei, gegen die die materiell rechtskräftige Entscheidung wirkt, ebenfalls verschlossen ist. Die Interventionswirkung tritt nur bei einer gerichtlichen Entscheidung in der Sache und nicht bei einem Prozessurteil ein237 und sie hat nach allerdings bestrittener

230 Hierzu näher § 325 Rdn. 5 ff. 231 MünchKomm/Gottwald Rdn. 20. 232 Zu den Voraussetzungen § 74 Rdn. 15 ff.; BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643; BGHZ 100, 257, 259 = NJW 1987, 1894. BGHZ 70, 187, 192 = NJW 1978, 643; BGHZ 85, 252, 255 = NJW 1983, 820; BGHZ 157, 97, 99. BGH FamRZ 2008, 1435 Rdn. 23. BGH NJW-RR 1989, 766, 767; MünchKomm/Gottwald Rdn. 22. BGH NJW 1982, 281, 282. Gottwald, FS K. Schmidt, 2019, 357, 358.

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Ansicht Wirkung nur zulasten und nicht zugunsten des Dritten im Verhältnis zur Hauptpartei.238 Diese Wirkung ist allerdings unteilbar.239 Dagegen verfügt ein Prozessurteil über materielle Rechtskraft und ein materiell rechtskräftiges Urteil kann zugunsten und zulasten der Parteien wirken.240

V. Die Prüfung der materiellen Rechtskraft 1. Anwendbares Recht 45 Ob eine Entscheidung der materiellen Rechtskraft fähig ist und welchen Umfang sie hat, bestimmt sich nach dem für die rechtskräftige Entscheidung maßgeblichen Recht.241 Entscheidend ist daher das am Ort des Gerichts zum Zeitpunkt der Entscheidung gültige Recht.242 Die Rechtskraft deutscher Entscheidungen ist grundsätzlich nach deutschem Recht zu beurteilen. Das gilt auch bei der Anwendung ausländischen Sachrechts aufgrund des IPR in einem inländischen Prozess.243 Für die Auswirkungen der materiellen Rechtskraft in einem zweiten Prozess kommt es auf die Vorschriften an, die in diesem Prozess anwendbar sind.244 Entsprechendes gilt bei ausländischen Urteilen. Ob sie formell und materiell rechtskräftig sind, beurteilt sich nach dem für ihren Erlass maßgeblichen ausländischen Recht.245 Wegen der Wirkungen des materiell rechtskräftigen ausländischen Urteils auf einen Rechtsstreit im Inland wird auf Rdn. 211 Bezug genommen.246 Wegen der Erstreckung der Wirkungen eines ausländischen Urteils auf das Inland durch das im Inland gültige deutsche Recht und das Unionsrecht (Anerkennung ausländischer Urteile) wird auf die Erläuterungen zu § 328 verwiesen. 45a Im Anwendungsbereich der Brüssel I-VO247 – entsprechendes gilt für die Brüssel Ia-VO248 – besteht nach der Rechtsprechung des EuGH ein autonomer Begriff der Rechtskraft.249 Im Unionsrecht umfasst der Begriff der Rechtskraft den Tenor der gerichtlichen Entscheidung und die Gründe, die den Tenor tragen.250 Daraus hat der EuGH gefolgert, dass eine Entscheidung, in der das Gericht eines Mitgliedstaats seine Zuständigkeit wegen einer nach seiner Ansicht wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung verneint hat, die Gerichte der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Entscheidung über die Unzuständigkeit dieses Gerichts und der Feststellung zur Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung bindet.251 Während die Annahme der Bindung an die Verneinung der Zuständigkeit aus dem Tenor der Entscheidung des Gerichts folgt und sich diese Wirkung mit der Reichweite der Rechtskraft nach § 322 deckt, geht die Annahme einer Bindung an die Bejahung 238 BGHZ 100, 257, 260 = NJW 1987, 1894; BGH NJW-RR 1989, 766, 767; BGHZ 221, 363 Rdn. 28 = NJW 2019, 1748; a.A. § 68 Rdn. 141 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 50 Rdn. 56. 239 BGH NJW-RR 1989, 766, 767; BGHZ 221, 363 Rdn. 28 = NJW 2019, 1748. 240 Gottwald, FS K. Schmidt, 2019, 357, 359. 241 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 43; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 14. 242 RGZ 6, 415. 243 BGH NJW 2002, 145, 146. 244 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 42; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 14. 245 MünchKomm/Gottwald Rdn. 64; Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht8 § 12 Rdn. 134; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 44. 246 BGHZ 78, 108, 114 = NJW 1981, 126; NJW 2002, 145, 146; BGHZ 149, 120, 124 = NJW 2002, 2182; Zöller/Geimer IZPR Rdn. 1; a.A. Grunsky ZZP 89 (1976), 240, 250. 247 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. L 12 vom 16.1.2001, S. 1. 248 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. L 351 vom 20.12.2012, S. 1. 249 EuGH, EuZW 2013, 60 = WM 2013, 73 Rdn. 39 – Gothaer Versicherung/Samskip. 250 EuGH, EuZW 2013, 60 = WM 2013, 73 Rdn. 40 und 42 – Gothaer Versicherung/Samskip. 251 EuGH, EuZW 2013, 60 = WM 2013, 73 Rdn. 41 – Gothaer Versicherung/Samskip. Büscher

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der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung, die nur aus den Gründen der Entscheidung des zunächst angerufenen Gerichts folgt, deutlich darüber hinaus.

2. Prüfung von Amts wegen Die materielle Rechtskraft ist in jeder Instanz von Amts wegen zu prüfen und zu beachten.252 Dies 46 gilt bei Identität des Streitgegenstandes und bei der Bindungswirkung infolge Präjudizialität.253 An der Beachtung der Wirkungen der materiellen Rechtskraft besteht ein öffentliches Interesse. Ob die materielle Rechtskraft einer neuen Entscheidung entgegensteht, ist kein verzichtbarer, nur auf Rüge zu prüfender Mangel i.S. von §§ 295, 296 Abs. 3, 529 Abs. 2 Satz 1, 557 Abs. 3 Satz 2. In der Revisionsinstanz ist die materielle Rechtskraft ebenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen.254 Es bedarf daher zu ihrer Beachtung keiner Verfahrensrüge.255 Dies gilt nicht nur, soweit die materielle Rechtskraft wegen des „ne bis in idem-Gebots“ als negative Prozessvoraussetzung zur Unzulässigkeit der Klage führt, sondern ebenfalls, wenn die Bindungswirkung aufgrund Präjudizialität in Rede steht. Auch die Berücksichtigung der Bindungswirkung infolge Präjudizialität erfolgt von Amts wegen. Die materielle Rechtskraft einer Entscheidung kann wegen der Amtsprüfung auch noch nach Ablauf der Begründungsfrist in der jeweiligen Rechtsmittelinstanz geltend gemacht werden.256 Durch eine beschränkte Zulassung des Rechtsmittels durch die Vorinstanz kann die Frage der entgegenstehenden Rechtskraft von der Prüfung durch die Rechtsmittelinstanz nicht ausgenommen werden.257 Umgekehrt kann ein Rechtsmittel eingeschränkt auf die Frage zugelassen werden, ob dem Klagebegehren die Rechtskraft einer anderen Entscheidung entgegensteht.258 Für die Rüge der entgegenstehenden Rechtskraft als negative Prozessvoraussetzung gilt für den Beklagten § 282 Abs. 3; eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens nach § 296 Abs. 3 ist allerdings ausgeschlossen. Auf die negative Prozessvoraussetzung des Fehlens einer rechtskräftigen Entscheidung kann der Beklagte nicht verzichten. Da das Gericht die materielle Rechtskraft von Amts wegen zu berücksichtigen hat, kommt der Vorschrift des § 282 Abs. 3 in diesem Zusammenhang keine praktische Bedeutung zu.259 Für die Feststellung der materiellen Rechtskraft gelten – wie allgemein bei der von Amts 47 wegen vorzunehmenden Prüfung der Prozessvoraussetzungen260 – die Grundsätze des Freibeweises.261 Der Beweis, dass eine materiell rechtskräftige Entscheidung besteht und welche Reichweite sie hat, kann daher mit allen Mitteln geführt werden einschließlich einer eidesstattlichen Versicherung.262 Es gelten beim Freibeweis keine geringeren Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung als beim Strengbeweis;263 nur der Kreis der Beweismittel ist größer. Das Revisionsgericht ist an die Feststellungen des Tatrichters nicht gebunden, sondern hat die Tatsa252 BGHZ 36, 365, 367; 53, 332, 334 = NJW 1970, 1002; NJW 1979, 1408; WM 1989, 1897; BGHZ 123, 30, 32 = NJW 1993, 2942 – Indorektal II; NJW 2008, 1227 Rdn. 9; NJW 2011, 2787 Rdn. 13; Rdn. 18; BVerwG NJW 1996, 737, 738; BSGE 8, 185, 191; BSG GesR 2008, 150 Rdn. 21; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 211. 253 BGH NJW 1993, 3204, 3205; BGHZ 166, 253 Rdn. 22 = NJW-RR 2006, 1118 – Markenparfümverkäufe; NJW 2008, 1227 Rdn. 9; NJW 2011, 2787 Rdn. 13; BGH, Urteil vom 16.10.2020 – V ZR 98/19 Rdn. 18, juris; BAG Urteil vom 20.11.2003 – 8 AZR 608/02, juris Rdn. 22. 254 RGZ 130, 297, 298; BGHZ 36, 316, 319; NJW 1989, 2133, 2134. 255 BGHZ 36, 316, 319; NJW 1989, 2133, 2134; BGHZ 123, 30, 32 = NJW 1993, 2942 – Indorektal II; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 211. 256 Zöller/Heßler § 557 Rdn. 9. 257 BGHZ 182, 325 Rdn. 15 – Legostein. 258 BGH NJW 1990, 1795; BGHZ 182, 325 Rdn. 15 – Legostein. 259 Thomas/Putzo/Seiler § 296 Rdn. 40. 260 BGHZ 143, 122, 124 = NJW 2000, 289; NJW 2001, 3707, 3708 – Metro V; BGH NJW-RR 2012, 702 Rdn. 12. 261 BGHZ 153, 165, 169 = NJW 2003, 1123. 262 BGH NJW 1992, 627, 628. 263 BGHZ 153, 165, 169 = NJW 2003, 1123. 295

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chen selbst festzustellen und zu würdigen.264 Soweit erforderlich ist auch in der Revisionsinstanz eine Beweisaufnahme vorzunehmen. Da die erste rechtskräftige Entscheidung die Wirkungen der materiellen Rechtskraft herbeiführt und die Wirkungen im noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen weiteren Prozess zu beachten sind, kommt es nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz an. Die materielle Rechtskraft einer Entscheidung ist daher auch während des laufenden Revisionsverfahrens zu beachten. 48 Ob eine materiell rechtskräftige Entscheidung besteht, darf das Gericht nicht offen lassen.265 Eine Ausnahme kann aus Gründen der Prozessökonomie zulässig sein, wenn die Frage der Rechtskraft besonders schwierig zu klären ist und in der Sache auch ohne Bindung gleich lautend zu entscheiden ist.266 Das muss jedoch auf besondere Ausnahmefälle beschränkt bleiben, in denen der Eintritt der Rechtskraft nur mit unverhältnismäßigem Aufwand geklärt werden kann, über die Reichweite der Entscheidung, ihre Rechtskraft unterstellt, aber kein Zweifel bestehen kann.

3. Parteidisposition 49 Die Beachtung der materiellen Rechtskraft liegt auch im öffentlichen Interesse. Ihre Berücksichtigung ist daher der Parteidisposition entzogen.267 Die Parteien können über die von Amts wegen zu berücksichtigende materielle Rechtskraft weder dem Grunde noch dem Umfang nach verfügen und daher weder einer Entscheidung materielle Rechtskraftwirkungen durch Vereinbarung beilegen noch auf die materielle Rechtskraft verzichten.268 Sie können auch auf die Berücksichtigung der materiellen Rechtskraft nicht verzichten269 und nicht durch Vereinbarung die einer rechtskräftigen Entscheidung zugrunde liegende Forderung austauschen.270 Über die Rechtsfolgen rechtskräftiger Entscheidungen können die Parteien Vereinbarungen treffen, soweit die Rechtsfolgen der Parteidisposition unterliegen (Abschluss eines Erlassvertrages über die rechtskräftig festgestellte Forderung; Vereinbarung der Stundung oder Abschluss einer vollstreckungsrechtlichen Vereinbarung).271 Ebenso können die Parteien die Geltendmachung bestimmter Einwendungen mit der Vollstreckungsgegenklage (§ 767) ausschließen.272 Auch Musterprozessvereinbarungen sind zwischen den Parteien möglich.273

VI. Wirkungen der materiellen Rechtskraft 1. Ne bis in idem-Gebot 50 Die prozessuale Theorie in der heute ganz überwiegend vertretenen Form sieht in dem Fehlen einer rechtskräftigen Entscheidung eine negative Prozessvoraussetzung. Wird nach rechtskräftiger Entscheidung über denselben Streitgegenstand ein erneuter Rechtsstreit anhängig, ist nicht nur

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BGHZ 31, 279, 281 = NJW 1960, 523; NJW 1992, 627, 628; NJW 2011, 778 Rdn. 16. BGH, Urteil vom 16.1.1951, I ZR 3/50; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 211. MünchKomm/Gottwald Rdn. 59. RGZ 132, 305, 307; 142, 175, 178; BGH NJW 1982, 578; 1982, 1284, 1285; NJW-RR 1987, 642, 643; Rosenberg/Schwab/ Gottwald18 § 152 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 13; Gaul FS Flume (1978) Bd. I, 443, 512; a.A. Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozess, 1968, 15. 268 RGZ 36, 381, 384; BGH LM Nr. 21 zu § 322 ZPO; BSG NJW 1961, 1499. 269 BGH Urt. v. 5.5.1986 – III ZR 186/84. 270 Zum Prozessvergleich: BGH NJW 1982, 2072, 2073. 271 BGH NJW 1991, 2295. 272 BGH NJW 1982, 2072, 2073. 273 Vgl. hierzu § 325 Rdn. 107. Büscher

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eine erneute Entscheidung mit abweichendem Inhalt ausgeschlossen.274 Vielmehr ist, von den nachstehenden Ausnahmen abgesehen, die erneute Klage unzulässig und eine erneute Entscheidung über den Anspruch ausgeschlossen.275 Die unzulässige Klage ist durch Prozessurteil abzuweisen. Dies gilt grundsätzlich auch bei einem Verstoß gegen unionsrechtliche Vorschriften; im 50a Interesse der Gewährleistung des Rechtsfriedens ist die Rechtskraft der Entscheidung höher zu bewerten als die nach Unionsrecht richtige Entscheidung.276 Besteht allerdings für das Gericht nach den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften die Möglichkeit, eine rechtskräftig gewordene Entscheidung rückgängig zu machen, um die Situation mit dem nationalen Recht in Einklang zu bringen, muss das Gericht davon Gebrauch machen, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, um nach den Grundsätzen der Äquivalenz und der Effektivität die Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht wiederherzustellen.277 Für die Gerichte der Mitgliedstaaten besteht keine Verpflichtung, eine rechtskräftige Entscheidung in einem laufenden Verfahren auf die Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht zu überprüfen. Der EuGH hat von diesem Grundsatz allerdings Ausnahmen gemacht. In dem Urteil „Lucchini/MICA“ hat er entschieden, dass ein nationales Gericht den Grundsatz der Rechtskraft unbeachtet zu lassen hat, wenn er verhindert, dass eine entgegen dem Unionsrecht gewährte Beihilfe zurückgefordert wird.278 Die Entscheidung ist nicht in Richtung auf einen Vorrang des Unionsrechts vor den Vorschriften der Mitgliedstaaten verallgemeinerungsfähig. Sie erklärt sich vielmehr aus dem Eingriff in die alleinige Zuständigkeit der Organe der EU für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Beihilfemaßnahmen nach dem Unionsrecht, in die durch die rechtskräftige Entscheidung eingegriffen wurde, und durch das Vorliegen einer bestandskräftigen Entscheidung der Kommission, die vor der rechtskräftigen Entscheidung des nationalen Gerichts ergangen war.279 Besonderheiten im Beihilferecht bestehen nach der EuGH-Rechtsprechung weiter für die Wirkung der Rechtskraft in diesem Bereich. Danach hat ein Gerichtsurteil, durch das eine Entscheidung der Kommission aufgehoben wird, nach der eine bestimmte Handlung eines Mitgliedstaats nicht als staatliche Beihilfe angesehen werden kann, Wirkung nicht nur beschränkt auf die Parteien des Rechtsstreits, sondern erga omnes und verfügt über absolute Rechtskraft. Es schließt aus, dass die in ihm entschiedenen Rechtsfragen erneut dem Gericht vorgelegt und von ihm geprüft werden. Die absolute Rechtskraft umfasst den Tenor des Urteils und die Gründe des Urteils, die den Tenor tragen.280 Der EuGH misst den Grundsatz der Rechtskraft und dessen Vorrang allerdings an zwei Grund- 50b sätzen. Danach ist es zwar Sache der innerstaatlichen Rechtsordnungen, die Modalitäten der Umsetzung des Grundsatzes der Rechtskraft festzulegen. Die Modalitäten dürfen aber nicht ungünstiger sein, als die ähnlicher Sachverhalte (Grundsatz der Gleichwertigkeit) und nicht so ungünstig 274 So aber die älteren Vertreter der prozessualen Theorie, die von einer Bindungswirkung der materiellen Rechtskraft ausgehen: Pohle JurBlätter 57, 113; Blomeyer § 88 III; Stein/Jonas/Pohle18 Anm. II 3. 275 BGHZ 34, 337, 339 = NJW 1961, 917; BGHZ 36, 365, 367; 93, 287, 288 = NJW 1985, 1711; NJW 1989, 2133, 2134; BGHZ 117, 1, 7 = NJW 1992, 1172; BGHZ 123, 137, 139 = NJW 1993, 2684; NJW 1995, 2993; BGHZ 157, 47, 50 = NJW 2004, 1252; VersR 2008, 942 Rdn. 13; NJW 2008, 1227 Rdn. 9; BGHZ 198, 294 Rdn. 13 = NJW 2014, 314; NJW 2018, 2056 Rdn. 14; Saenger in Saenger ZPO9 Rdn. 12; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 36; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 11; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 17. 276 EuGH Slg 2006, I-2585 = NJW 2006, 1577 Rdn. 24 – Kapferer/Schlank und Schick GmbH; EuZW 2015, 917 Rdn. 29 – Târşia; UR 2021, 399 Rdn. 23 – Cabinet de avocat UR; näher hierzu Poelzig JZ 2007, 858, die eine Aufhebung rechtskräftiger zivilgerichtlicher Entscheidungen wegen Verstoßes gegen das Unionsrecht – etwa in analoger Anwendung des § 580 Ziffer 6 – für denkbar hält; zur eingeschränkten Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2 bei Verstoß gegen Unionsrecht vorstehend Rdn. 18; zur Bedeutung der Rechtskraft auch in der Rechtsprechung der europäischen Gerichte bereits EuGH Slg. 2003, I-10239 = NJW 2003, 3539 Rdn. 38 – Köbler. 277 EuGH, Urteil vom 11.9.2019, C-676/17 Rdn. 29 – Călin. 278 EuGH Slg. 2007, I-6199 = EWS 2007, 402 Rdn. 61 f. 279 EuGH Slg. 2009, I-7501 = EuZW 2009, 739 Rdn. 25 – Fallimento Olimpiclub; Büscher GPR 2008, 210, 218f; Poelzig EuZW 2009, 741, 742. 280 EuGH, Urteil vom 1.6.2006, C-442/03 und C-471/03 Rdn. 43–47 – P & O European Ferries. 297

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sein, dass sie die Ausübung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Rechte praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren.281 Das ist nach der Entscheidung „Fallimento Olimpiclub“ erfüllt, wenn eine in einer Steuersache ergangene rechtskräftige Entscheidung eines Gerichts eines Mitgliedstaates nicht nur für den Veranlagungszeitraum, sondern auch für folgende Veranlagungszeiträume gilt.282 Im deutschen Zivilrecht ist ein der Entscheidung „Fallimento Olimpiclub“ vergleichbarer Fall wegen der begrenzten Wirkung der materiellen Rechtskraft eine selten anzutreffende Ausnahme. Sie kommt etwa im Zivilrecht bei einer Feststellungsklage und im öffentlichen Recht ebenfalls bei einer Feststellungsklage oder der gerichtlichen Bestätigung eines Feststellungsbescheids in Betracht, die sich auf zukünftige Zeiträume auswirken und einen Verstoß gegen Unionsrecht perpetuieren. 51 Ausgeschlossen ist nach dem Gebot „ne bis in idem“ regelmäßig eine erneute Entscheidung über denselben Streitgegenstand. Folglich decken sich im Allgemeinen der Streitgegenstand und der durch die materielle Rechtskraft bestimmte Urteilsgegenstand.283 Nur ausnahmsweise weichen der Streitgegenstand und der Gegenstand der Entscheidung voneinander ab und zwar dann, wenn das Gericht in seiner Entscheidung den Streitgegenstand nicht erschöpft,284 über den Streitgegenstand hinausgeht285 oder über einen anderen Streitgegenstand urteilt. Maßgeblich für die Beurteilung der materiellen Rechtskraft ist der Urteilsgegenstand, weil die Frage, was Streitgegenstand ist, zum Inhalt der Entscheidung gehört.286 Den Streitgegenstand bestimmt die herrschende Meinung nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff.

2. Kontradiktorisches Gegenteil 52 Nach allgemeiner Auffassung wird auch eine Klage, die auf das kontradiktorische Gegenteil des Erstprozesses gerichtet ist, durch die materielle Rechtskraft der Vorentscheidung ausgeschlossen.287 Die entsprechende Klage ist unzulässig. Die Rechtsprechung und die Literatur folgern dies aus der Identität der Streitgegenstände des Erstprozesses und des Folgeprozesses; danach liegt eine Identität der Streitgegenstände vor, wenn das kontradiktorische Gegenteil der im ersten Prozess ausgesprochenen Rechtsfolge begehrt wird.288 Unproblematisch ist dies, wenn im Folgeprozess mit umgekehrten Parteirollen die gegenteili53 ge Rechtsfolge des ersten Prozesses aufgrund eines identischen Lebenssachverhalts begehrt wird. Aus der Feststellung einer Rechtsfolge ergibt sich die Feststellung, dass das kontradiktorische Gegenteil nicht vorliegt.289 Klagt der Kläger auf Unterlassung der Entfernung einer Mauer auf dem Nachbargrundstück, betrifft die mit der Widerklage verfolgte Feststellungsklage des Beklagten, zu dem Abriss berechtigt zu sein, ohne auf den Geländeunterschied bezogene Sicherungsmaßnahmen 281 EuGH Slg. 2009, I-7501 = EuZW 2009, 739 Rdn. 24 – Fallimento Olimpiclub. 282 EuGH Slg. 2009, I-7501 = EuZW 2009, 739 Rdn. 26 – Fallimento Olimpiclub. 283 BGHZ 117, 1, 4 = NJW 1992, 1172; BGHZ 154, 342, 348 = GRUR 2003, 716 – Reinigungsarbeiten; BGHZ 157, 47, 50 = NJW 2004, 1252; NJW 2017, 893 Rdn. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 154 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 39; Büscher GRUR 2012, 16, 24; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 92 ff., die für eine Eingrenzung des Gegenstands der Rechtskraft gegenüber der Feststellung des Streitgegenstands bei Rechtshängigkeit und Klageänderung eintreten. 284 BGH GRUR 2002, 787, 788 – Abstreiferleiste. 285 BGHZ 34, 337, 339 = NJW 1961, 917; NJW 1999, 287, 288 – Ha-Ra/Hariva. 286 BGH NJW 1999, 287, 288 – Ha-Ra/Hariva; Blomeyer FS Lent 1957, 43, 50, 60 ff.; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, 1958, 157. 287 BGH NJW 1989, 2133, 2134; BGHZ 123, 137, 139 = NJW 1993, 2684; NJW 1995, 967, 968; 1995, 1757; NJW-RR 1999, 376, 377; NJW 2008, 1227 Rdn. 22; NJW 2017, 893 Rdn. 17; BAG NZA 2010, 1443 Rdn. 32; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 155 Rdn. 1 und 5; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 186; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 11. 288 BGH NJW 1995, 967, 968; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 21; in der Begründung abweichend Musielak/Voit/ Musielak Rdn. 21: Ausdehnung der Grenzen der Rechtskraft über den Streitgegenstand, wenn im Fall des kontradiktorischen Gegenteils der Klageantrag geändert und nicht nur das Spiegelbild des Erstprozesses beansprucht wird. 289 BGHZ 123, 137, 139 = NJW 1993, 2684. Büscher

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zu ergreifen, das kontradiktorische Gegenteil.290 Ist der Beklagte uneingeschränkt zur Leistung verurteilt, betrifft die gegen diesen Titel gerichtete Vollstreckungsabwehrklage, mit der die beschränkte Erbenhaftung geltend gemacht wird, das kontradiktorische Gegenteil.291 Der Kläger erstreitet ein rechtskräftiges Feststellungsurteil, dass das Mietverhältnis der Parteien aufgrund der Kündigung des Beklagten vom 1. Januar 2005 erloschen ist. Erhebt der Beklagte des Erstprozesses seinerseits Feststellungsklage, dass das Mietverhältnis der Parteien aufgrund der Kündigung vom 1. Januar 2005 nicht erloschen ist, zielt die zweite Feststellungsklage bei identischem Streitgegenstand auf das kontradiktorische Gegenteil. Entsprechendes gilt für einen Streit über absolute Rechte, die nur einer Partei zustehen können. Wird rechtskräftig das Eigentum des Klägers festgestellt, ist eine Klage mit umgekehrten Parteirollen, mit der der Beklagte des ersten Prozesses nunmehr den Kläger auf Feststellung des Eigentums in Anspruch nimmt, unzulässig.292 Dagegen erfasst die materielle Rechtskraft nicht uneingeschränkt das kontradiktori- 54 sche Gegenteil bei einer klageabweisenden Entscheidung des ersten Prozesses.293 Die Reichweite der klageabweisenden Entscheidung ist vielmehr unter Heranziehung des Tatbestands und der Entscheidungsgründe und gegebenenfalls des Parteivorbringens zu ermitteln, weil der Urteilstenor bei der klageabweisenden Entscheidung für sich keine Aussagen über die Reichweite der materiellen Rechtskraft trifft.294 Ist eine auf Unterlassung des Ausbaus des Dachgeschosses gerichtete Klage rechtskräftig abgewiesen, steht aufgrund des kontradiktorischen Gegenteils im Verhältnis zum Kläger des Verfahrens fest, dass der Beklagte zu einem Ausbau berechtigt ist; eine auf Feststellung der Berechtigung zum Ausbau gerichtete Feststellungsklage des ursprünglichen Beklagten gegen den Kläger des Vorprozesses ist unzulässig.295 Wird im Erstprozess die auf Feststellung des Eigentums des Klägers gerichtete Klage abgewiesen, steht damit nicht rechtskräftig fest, dass der Beklagte Eigentümer ist. Anders verhält es sich in einem Fall, in dem eine negative Feststellungsklage abgewiesen wird, mit der der Kläger beantragt hatte festzustellen, dass das Mietverhältnis nicht durch die Kündigung vom 1. Januar 2005 erloschen ist. Wird diese Klage abgewiesen, folgt daraus, dass die Kündigung das Mietverhältnis zum Erlöschen gebracht hat. Bei einem Streit von Prätendenten um einen hinterlegten Betrag gilt Folgendes: Ist im ersten Prozess bei nur zwei Prätendenten der Beklagte rechtskräftig verurteilt, in die Auszahlung an den Kläger einzuwilligen, steht aufgrund des kontradiktorischen Gegenteils fest, dass dem Beklagten gegen den Kläger kein Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung zusteht.296 Ist im Erstprozess umgekehrt die Einwilligungsklage abgewiesen worden, ergibt sich daraus nicht, dass dem Beklagten ein entsprechender Anspruch gegen den Kläger zusteht.297 Ist in einem ersten Prozess auf Auflassung erkannt, kann nicht in einem zweiten Prozess mit umgekehrten Parteirollen auf Rückauflassung geklagt werden, soweit die Übertragungsvereinbarungen, aus denen in den Prozessen Auflassung und Rückauflassung beansprucht werden, einen einheitlichen Lebenssachverhalt betreffen.298 Besondere Formen der Reichweite des kontradiktorischen Gegenteils können sich im Fall der 54a Verurteilung zu fortlaufenden Zahlungen, etwa in Unterhaltsverfahren, ergeben. Ist eine derartige Verurteilung Gegenstand eines Abänderungsverlangens auf Erhöhung des Unterhalts und wird der Antrag zurückgewiesen, ist der Unterhaltsschuldner nicht gehindert, seinerseits noch einen

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BGH NJW-RR 2012, 1160 Rdn. 7. BGHZ 227, 198 Rdn. 42–44 = NJW 2021, 701. BGH NJW 1995, 967, 968. BGH NJW 1987, 371; 2000, 291, 294. BGH NJW 1987, 371; 2000, 291, 294. BGH WuM 2019, 223 Rdn. 3. BGHZ 35, 165, 171 = NJW 1961, 1457. BGH NJW 2000, 291, 294. BGH NJW 1995, 967, 968. Büscher

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Abänderungsantrag auf Herabsetzung des Unterhalts zu verfolgen.299 Anders liegen die Dinge, wenn der Unterhaltsbetrag in dem Verfahren neu festgesetzt wird. Wird der Unterhaltsbetrag etwa aufgrund eines Abänderungsantrags erhöht, kann die ursprüngliche Erhöhung nicht aufgrund eines neuen gegenläufigen Abänderungsantrags herabgesetzt werden; eine gegenteilige Entscheidung verstieße gegen die materielle Rechtskraft, weil sie das kontradiktorische Gegenteil zur Entscheidung des ersten Abänderungsverfahrens ausspräche.300 Wird eine negative Feststellungsklage abgewiesen, hat dieses Urteil die gleichen Wirkun55 gen wie ein Urteil, das das Gegenteil dessen positiv feststellt, was mit der negativen Feststellungsklage begehrt worden ist (kontradiktorisches Gegenteil). Klagt der Kläger auf Feststellung, dass ein Darlehensrückzahlungsanspruch des Beklagten über 100.000 A nicht besteht, und wird diese Klage aus Sachgründen abgewiesen, steht materiell rechtskräftig fest, dass dem Beklagten gegen den Kläger ein Darlehensrückzahlungsanspruch über 100.000 A zusteht.301 Durch die Abweisung der negativen Feststellungsklage ist der Beklagte des ersten Prozesses allerdings nicht gehindert, seinerseits Leistungsklage zu erheben. Der Zahlungsanspruch reicht weiter als die materiell rechtskräftige Abweisung der negativen Feststellungsklage.302 Die im ersten Prozess rechtskräftig zuerkannte Rechtsfolge ist im späteren Prozess über den anderen Streitgegenstand vorgreiflich, was zur Bindung des Gerichts im Folgeprozess führt und eine abweichende Entscheidung der rechtskräftig entschiedenen Vorfrage verhindert.303 Die Bindungswirkung des ersten Urteils für den Folgeprozess ist auf den Streitgegenstand beschränkt. Bei einem die Klage abweisenden Urteil folgt dieser nicht aus dem Tenor der Entscheidung, sondern ist aufgrund des Tatbestands und der Entscheidungsgründe des im Vorprozess ergangenen Urteils gegebenfalls unter Heranziehung des Parteivorbringens zu ermitteln.304 An der vorbezeichneten Rechtskraftwirkung der abgewiesenen negativen Feststellungsklage ändert sich nichts dadurch, dass im ersten Prozess die Darlegungsund Beweislast verkannt worden ist, indem z.B. auf die Parteistellung und nicht auf die allgemeinen Beweislastregeln abgestellt worden ist.305 Richtete sich die negative Feststellungsklage des ersten Prozesses nicht gegen eine genau bezifferte Forderung, so wird durch die klageabweisende Entscheidung nur positiv festgestellt, dass der Anspruch dem Grunde nach besteht. Zur Höhe des Anspruchs ist damit keine materiell rechtskräftige Entscheidung ergangen.306 Weist das Gericht eine negative Feststellungsklage ab, ist der Kläger des Vorprozesses in einem späteren Prozess mit umgekehrten Parteirollen mit allen Einwendungen und Einreden ausgeschlossen, die das Bestehen des rechtskräftig festgestellten Anspruchs betreffen, sofern diese schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess bestanden haben.307 56 Aus dem Umstand, dass die materielle Rechtskraft das kontradiktorische Gegenteil erfasst, folgt eine Bindung an die Entscheidung über die Einreden einer Partei. Für den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung in dem Verfahren steht bei einer die Klage stattgebenden Entscheidung bindend fest, dass der betreffenden Partei die Einrede nicht zusteht. Ansonsten könnte die Entscheidung in einem Folgeprozess der Sache nach auf das kontradiktorische Gegenteil des im Vorprozess zuerkannten Anspruchs gestützt werden, was mit der Rechtskraft des im Vorprozess ergangenen Urteils unvereinbar wäre.308 Ist der Hauptschuldner rechtskräftig verur299 BGHZ 218, 213 Rdn. 17 = NJW 2018, 1753 unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung in BGHZ 136, 374, nach der nicht gesonderte Abänderungsverfahren für Erhöhungs- und Herabsetzungsverlangen zur Verfügung stehen sollten, sondern die Wirkungen veränderter Umstände auf den titulierten Unterhaltsanspruch in beide Richtungen in einem einheitlichen Verfahren geklärt werden mussten. 300 BGHZ 218, 213 Rdn. 17 = NJW 2018, 1753. 301 BGH NJW 1983, 2032; WM 1985, 1408. 302 BGH NJW 1983, 2032. 303 BGH NJW 1995, 1757. 304 BGH NJW 1995, 1757. 305 BGH NJW 1986, 2508, 2509; streitig vgl. zu diesem Problem näher Rdn. 166. 306 BGH NJW 1986, 2508. 307 BGH NJW 1995, 1757, 1758. 308 BGHZ 210, 348 Rdn. 19 = NJW 2016, 3158. Büscher

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teilt, steht fest, dass diesem die Einrede der Verjährung nicht i.S. von § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zusteht und der Bürge kann die Einrede, die Hauptforderung sei verjährt, nicht mehr geltend machen, wenn der Hauptschuldner die Einrede nicht nach der letzten Tatsachenverhandlung im Vorprozess erneut erlangt hat.309 Zum kontradiktorischen Gegenteil werden zum Teil auch die Fälle gerechnet, in denen im 56a ersten Prozess über eine Einwendung oder ein Gestaltungsrecht des Beklagten entschieden worden ist, und der Beklagte in einem Folgeprozess eine Klage auf Rückzahlung gestützt auf die Einwendung oder das Gestaltungsrecht erhebt.310 Der Beklagte stellt mit seiner Klage die durch die Erstentscheidung ausgeurteilte Rechtsfolge (erneut) in Frage. Mit einer Identität der Streitgegenstände lässt sich diese Reichweite der materiellen Rechtskraft nicht erklären. Der Beklagte ist mit einer entsprechenden Klage nicht nur ausgeschlossen, wenn über die Einwendung oder das Gestaltungsrecht tatsächlich entschieden worden ist, sondern auch in den Fällen, in denen die Einwendung bis zur letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess hätte geltend gemacht werden können (§ 767 Abs. 2).311 Ist der Beklagte mit der Einwendung dagegen nicht präkludiert, kann er einen Rückforderungsprozess aus § 812 BGB auf die nicht präkludierte Einwendung stützen.312 Die Reichweite der materiellen Rechtskraft folgt hier nicht aus der Identität der Streitgegenstände. Eine solche Identität ist häufig nicht gegeben, wenn im Erstprozess über die Einwendung gar nicht entschieden worden ist. Sie ergibt sich aber aufgrund des Ausschlusses des kontradiktorischen Gegenteils im Umfang der Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2. Dagegen geht ein Teil der Rechtsprechung und des Schrifttums in diesen Fällen nicht von einer Rechtskrafterstreckung aufgrund des kontradiktorischen Gegenteils, sondern von einer Präjudizialität aus.313 Das Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruchs, über den im Erstprozess entschieden worden ist, soll Vorfrage des zweiten Prozesses sein, in dem der Anspruch aus § 812 BGB verfolgt wird. Die Einordnung ist nicht nur eine dogmatische Frage, sondern hat auch Auswirkungen in der Praxis. Bei der Lösung über das kontradiktorische Gegenteil ist eine Bereicherungsklage, die auf präkludierte Einwendungen oder Gestaltungsrechte gestützt ist, als unzulässig abzuweisen, während bei der Annahme der Präjudizialität die Klage unbegründet ist. Eine Klage, mit der der Kläger das Ergebnis eines ersten Prozesses über eine Bereicherungsklage in Frage stellt, betrifft aber nicht nur eine Vorfrage des ersten Prozesses. Vielmehr wird das kontradiktorische Gegenteil der im ersten Prozess ausgesprochenen Rechtsfolge begehrt, indem der Streit in seiner Umkehrung erneut anhängig gemacht wird, wenn der der Klage zugrunde liegende einheitliche Lebenssacherhalt unverändert bleibt. Deshalb ist eine Bereicherungsklage, mit der ausschließlich der Rechtsgrund für die im Erstprozess zuerkannte Leistung in Frage gestellt wird, als unzulässig abzuweisen.314 Dies gilt auch, wenn die Bereicherungsklage auf präkludierte Einwendungen oder Gestaltungsrechte gestützt wird. Geht der Streit der Parteien dagegen (auch) um andere vom Streitgegenstand des Vorprozesses nicht erfasste Fragen, ist die Bereicherungsklage zulässig. Streiten die Parteien z.B. auch darüber, ob der Anspruch durch eine nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vereinbarte Leistung an Erfüllung statt erloschen ist und zahlt der Schuldner anschlie309 BGHZ 210, 348 Rdn. 20 = NJW 2016, 3158; a.A. in der Begründung Musielak/Voit/Musielak Rdn. 22: Problem des materiellen Rechts.

310 RGZ 1, 94, 96; 36, 202, 205; BGH NJW 1984, 126, 127; 2000, 2022, 2023; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 155 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 11; Doderer NJW 1991, 878, 879; Koussoulis S. 231; a.A. Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 25; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 196; Zeuner Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge, 1959, 54, 101; möglicherweise auch BGHZ 131, 82, 87 = NJW 1996, 58. 311 BGHZ 42, 37, 39 = NJW 1964, 1797; BGHZ 100, 222, 225 = NJW 1987, 1691; BGHZ 131, 82, 88 = NJW 1996, 57; BGHZ 157, 47, 51 = NJW 2004, 1252. 312 BGHZ 83, 278, 279 = NJW 1982, 1147; NJW 2000, 2022, 2023. 313 OLG Hamm, Urteil vom 5. Dezember 2012 – 8 U 27/12, juris Rdn. 91; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 196; Musielak/ Voit/Musielak Rdn. 22; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 25; Zeuner Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge, 1959, 14, 55; MünchKomm/Gottwald Rdn. 46, allerdings in Widerspruch hierzu in: Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 155 Rdn. 7. 314 RGZ 1, 94, 96; 36, 202, 205; BGH NJW 1984, 126, 127; 2000, 2022, 2023. 301

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ßend im Hinblick auf den Streit über die Leistung an Erfüllungs statt nach Rechtskraft der Entscheidung, ist die Bereicherungsklage zulässig und über diesen vom ersten Prozess nicht erfassten Streitgegenstand ist im Rahmen der Begründetheit der Klage zu entscheiden. 56b Umstritten in diesem Zusammenhang ist die Frage, ob eine Erfüllung der Klageforderung, die im Erstprozess keine Berücksichtigung gefunden hat, über eine Bereicherungsklage ausgeglichen werden kann. Die mangelnde Berücksichtigung der Erfüllung führt zu einer Verurteilung zur Doppelleistung, die als evident unrichtig empfunden wird.315 Teilweise wird angenommen, mit der Verneinung der Tilgungswirkung der Erstleistung fehle es ab Rechtskraft des Urteils an einem rechtlichen Grund für diese Leistung, die zurückgefordert werden könne316 oder eine Rückforderung sei möglich, wenn der Erfüllungseinwand unberücksichtigt geblieben sei und sei nur ausgeschlossen, falls er im Urteil zurückgewiesen worden sei.317 Eine von der prozessualen Rechtskrafttheorie ausgehende vermittelnde Ansicht nimmt an, mit der Verurteilung zur Zweitleistung werde die Erstleistung frei und könne kondiziert werden.318 Die rechtskräftige Entscheidung betreffe die Zweitleistung und lasse die Erstleistung unberührt. Dagegen wird auf der Grundlage der prozessualen Rechtskrafttheorie ein Bereicherungsausgleich bei einer fehlenden Berücksichtigung der Erfüllung, die zeitlich vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz liegt, im Schrifttum teilweise unabhängig vom Grund der unterbliebenen Berücksichtigung im Urteil abgelehnt.319 Diese letztgenannte Ansicht ist vorzuziehen, weil zu einer Differenzierung bei den Einreden und Einwendungen kein Anlass und kein Raum besteht und sämtliche Einwendungen und Einreden, die im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorlagen, präkludiert sind. Dazu zählt auch eine Erfüllung der Klageforderung. Dass ein Schuldner trotz Vorliegens einer Einwendung oder Einrede aufgrund eines materiell rechtskräftigen Urteils leisten muss und zu dieser Leistung bei einer der sachlichen Rechtslage entsprechenden richtigen Entscheidung nicht verurteilt worden wäre, ist sämtlichen dieser Fallkonstellationen gemeinsam und rechtfertigt keinen Unterschied zwischen einer Erfüllung der Klageforderung und anderen Einwendungen und Einreden. Die Präklusion schließt nach dem Grundsatz der Reichweite der Rechtskraft aufgrund des kontradiktorischen Gegenteils einen Kondiktionsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung grundsätzlich aus.

3. Ausnahmen vom „ne bis in idem-Gebot“ 57 Ausnahmsweise kann trotz Vorliegens einer rechtskräftigen Entscheidung bei identischem Streitgegenstand eine erneute Klage zulässig sein. Die h.M., die vom ne bis in idem-Gebot ausgeht, und das Fehlen einer rechtskräftigen Entscheidung als negative Prozessvoraussetzung auffasst, lässt in gewissen Fallkonstellationen Durchbrechungen dieses Grundsatzes zu.320 Soweit in der älteren Literatur abweichend von der „ne bis in idem-Lehre“ die materielle Rechtskraft nur in der Bindung an die Entscheidung des ersten Prozesses gesehen wird, wird für diese Ausnahmefälle in Abweichung vom Grundsatz (kein Rechtsschutzbedürfnis für eine erneute Klage) das Rechtsschutzbedürfnis zugelassen.321

315 Vollkommer MDR 2016, 976. 316 Reichel, FS Wach Band 3 (1913) S. 1, 75 ff.; näher hierzu und der Verankerung dieser Lösung in der materiellen Rechtskrafttheorie Gaul FS Schilken (2015) 275, 276; Vollkommer MDR 2016, 976, 980. 317 Zeuner Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge, 1959, S. 91 ff., insbesondere 96. 318 M. Vollkommer MDR 2016, 976, 980; Zöller/G. Vollkommer Vor § 322 Rdn. 25. 319 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 267; MünchKomm/Gottwald Rdn. 219; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 163 Rdn. 3; Gaul FS Schilken (2015) 275, 277 ff. 320 BGHZ 93, 287, 290 = NJW 1985, 1711; NJW-RR 2003, 1076 f. 321 Blomeyer § 88 III. Büscher

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a) Verlust oder Unbestimmtheit des Titels. Eine erneute Klage ist zulässig, wenn der Voll- 58 streckungstitel verloren gegangen oder vernichtet ist und eine Wiederherstellung nicht erfolgen kann.322 Eine weitere vollstreckbare Ausfertigung darf nicht nach § 733 erteilt werden können.323 Ausreichend ist, dass in dem zweiten Prozess der Inhalt des im ersten Prozess ergangenen Urteils soweit ermittelt werden kann, dass keine Zweifel über den Umfang der rechtskräftigen Entscheidung verbleiben. Ist dies nicht der Fall, besteht keine Bindungswirkung an die erste Entscheidung; der Rechtsstreit muss neu entschieden werden.324 Kann der Inhalt des im Erstprozess ergangenen Urteils festgestellt werden, bindet die Rechtskraft dieser Entscheidung. Die zweite Entscheidung darf inhaltlich nicht vom ersten Urteil abweichen. Bei einem verloren gegangenen Gestaltungsurteil ist die Klage auf Feststellung zu richten, dass die näher bezeichnete Gestaltung eingetreten ist, weil eine Wiederholung der bereits eingetretenen Gestaltung nicht in Betracht kommt.325 Dagegen liegt kein Ausnahmefall vom Verbot erneuter Entscheidung wegen entgegenstehender 59 Rechtskraft vor, wenn der Vollstreckungstitel für eine Zwangsvollstreckung zu unbestimmt ist oder Zweifelsfragen bei der Auslegung des Titels verbleiben.326 Hier sieht die h.M. eine Feststellungsklage vor, mit der die Unbestimmtheit der Urteilsformel oder ein Streit über die Reichweite des Titels beseitigt werden kann.327 Die zweite Klage hat keinen identischen Streitgegenstand; sie stellt keine Wiederholung der Leistungsklage dar und ersetzt nicht den ersten Titel. Vielmehr ist nur eine Feststellungsklage zulässig, die zudem darauf beschränkt ist, die vorhandenen Zweifelsfragen zu klären.328 Dem Feststellungsinteresse des Klägers steht nicht entgegen, dass eine für ihn positive oder negative Entscheidung im Zwangsvollstreckungsverfahren ergangen ist; die Entscheidung im Zwangsvollstreckungsverfahren führt nicht zu einer abschließenden Klärung der Zweifelsfrage, weil sie nicht über die konkrete Entscheidung im Vollstreckungsverfahren hinaus wirkt.329 Nur ausnahmsweise kann ein Feststellungsurteil dem Gläubiger nicht weiterhelfen, weil er dadurch keinen Leistungstitel erlangt. Besteht in einem solchen Fall nicht die Gefahr, dass die Forderung zweimal tituliert wird, kann ausnahmsweise statt einer Feststellungsklage auch eine Leistungsklage in Betracht kommen.330 Das ist etwa der Fall bei einer erfolgten Verurteilung zur Unterlassung, wenn zwischen den Parteien umstritten ist und Zweifel bestehen, ob eine nach Verurteilung vom Schuldner vorgenommene Handlung unter den rechtskräftigen Verbotsausspruch fällt. In einem solchen Fall läuft der Gläubiger bei der Erhebung einer Feststellungsklage Gefahr, dass das Gericht zu dem Ergebnis kommt, dass das bereits ausgesprochene rechtskräftige Verbot auch unter Berücksichtigung der Kerntheorie das nunmehr beanstandete Verhalten nicht erfasst, so dass der Gläubiger nach erfolgloser Feststellungsklage nochmals und nunmehr erneut auf Unterlassung klagen muss.331 Nur wenn der bereits vorliegende rechtskräftige Titel zweifelsfrei das nachfolgende Verhalten erfasst, scheidet eine neuerliche Titulierung aus.332

b) Drohende Verjährung. Rechtskräftig festgestellte Ansprüche verjähren nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 60 BGB in 30 Jahren ab Rechtskraft der Entscheidung (§ 201 BGB). Welcher Art die Entscheidung ist, 322 323 324 325 326 327

BGHZ 4, 314, 321; 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711; BGHZ 159, 66, 74 – Taxameter. § 733 Rdn. 11. MünchKomm/Gottwald Rdn. 49. MünchKomm/Gottwald Rdn. 49; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 190 Fn. 393. A.A. Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 20a. RGZ 147, 27, 29; BGHZ 36, 11, 14; BGH GRUR 1973, 429, 431 – Idee-Kaffee; NJW 1997, 2320, 2321; BGHZ 152, 166, 169 = NJW 2003, 515; BGHZ 159, 66, 74 – Taxameter; BGH NJW 2013, 2287 Rdn. 16; NJW 2018, 235 Rdn. 31; MünchKomm/ Gottwald Rdn. 49; Brehm JZ 1990, 394. 328 BGHZ 36, 11, 14. 329 BGH NJW 2018, 235 Rdn. 31. 330 BGHZ 159, 66, 74 – Taxameter. 331 BGH WRP 1989, 572, 574 – Bioäquivalenz-Werbung insoweit in BGHZ 107, 136 und NJW 1989, 2327 nicht abgedruckt; BGH GRUR 2011, 742 Rdn. 20 – Leistungspakete im Preisvergleich. 332 BGH GRUR 2010, 855 Rdn. 21–23 – Folienrollos; KG GRUR-RR 2021, 494 Rdn. 19. 303

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ist gleichgültig, solange es sich um eine materiell rechtskräftige Entscheidung handelt. Rechtskräftig festgestellt werden kann der Anspruch daher durch ein Leistungsurteil, ein Feststellungsurteil, einen Vollstreckungsbescheid oder einen Kostenfestsetzungsbeschluss, Beschlüsse nach §§ 38, 86 Abs. 1 Nr. 1 FamFG und Beschlüsse, durch die ein Anwaltsvergleich durch das Gericht oder den Notar für vollstreckbar erklärt wird (§§ 796b und 796c).333 Rechtskräftig festgestellt i.S. von § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB wird ein Anspruch auch durch eine Entscheidung, die eine negative Feststellungsklage abweist, wenn dadurch das kontradiktorische Gegenteil positiv festgestellt ist.334,335 § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB bezeichnet mit der rechtskräftigen Feststellung des Anspruchs die materielle Rechtskraft und nicht die formelle Rechtskraft.336 Aus diesem Grund erfüllen Zwischen- und Grundurteile die Voraussetzungen des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht.337 Die h.M.338 rechnet auch Vorbehaltsurteile nach §§ 302 Abs. 1, 599 Abs. 1 zu denjenigen Urteilen, durch die ein Anspruch rechtskräftig festgestellt wird. Diese Urteile erwachsen jedoch ebenfalls nicht in materielle Rechtskraft339 und führen deshalb nicht zur unmittelbaren Anwendung des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Insoweit gelten die Überlegungen zu Grundurteilen entsprechend, wonach der Rechtsstreit auch nach Erlass des Vorbehaltsurteils rechtshängig bleibt und das Vorbehaltsurteil nur wegen der Rechtsmittel und der Zwangsvollstreckung als Endurteil anzusehen ist (§§ 302 Abs. 3, Abs. 4 Satz 1, 599 Abs. 3, 600 Abs. 1).340 Die Vorschrift des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist auf das Vorbehaltsurteil jedoch aus den unter Rdn. 193 dargelegten Gründen analog anwendbar. 61 Eine Ausnahme vom „ne bis in idem-Grundsatz“ wird in den Fällen anerkannt, in denen die Verjährung bei der Verurteilung zu zukünftig fällig werdenden, regelmäßig wiederkehrenden Leistungen trotz rechtskräftiger Entscheidung i.S. von § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB droht, weil für diese nach § 197 Abs. 2 BGB nicht die 30jährige Frist, sondern die regelmäßige Verjährungsfrist gilt.341 Diese Ausnahme setzt voraus, dass andere Maßnahmen zur Verhinderung des Ablaufs der Verjährungsfrist nicht greifen. Zu den anderweitigen Möglichkeiten des Gläubigers rechnen insbesondere Vollstreckungshandlungen i.S. von § 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB, die einen Neubeginn der Verjährung herbeiführen.342 Kann der Gläubiger hierdurch einen Neubeginn der Verjährung erreichen, ist die Feststellungsklage unzulässig.343

62 c) Besondere Nachweise. In bestimmten Fällen muss der Gläubiger einen besonderen Nachweis erbringen, um sein Rechtsschutzziel zu erreichen. Will ein an einem Hinterlegungsverfahren Beteiligter den Nachweis seiner Berechtigung nach den Hinterlegungsvorschriften der Länder durch rechtskräftige Entscheidung führen, kann eine Klage auf Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Betrages zulässig sein, obwohl aufgrund einer klageabweisenden Entscheidung mit umgekehrten Parteirollen bereits rechtskräftig feststeht, dass dem Kläger und nicht dem Beklagten der Anspruch auf Auszahlung gegen die Hinterlegungsstelle zusteht. Der Kläger kann ein rechtliches Interesse daran haben, die Berechtigung zum Empfang des hinterlegten Betrages for-

333 BeckOK BGB/HenrichEd 62 § 197 Rdn. 19. 334 Vgl. hierzu oben Rdn. 52 ff. 335 BGH NJW 1975, 1320; BGHZ 72, 23, 31 = NJW 1978, 1975; zustimmend Schubert JR 1976, 19; enger Gürich MDR 1980, 359; a.A. Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 42 f. 336 BGH NJW 1985, 791, 792; a.A. BeckOK BGB/HenrichEd 58 § 197 Rdn. 15; Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 55. 337 RGZ 66, 10, 12; 117, 423, 425; BGH NJW 1975, 791, 792; NJW 1985, 791, 792; Grüneberg/Ellenberger § 197 Rdn. 7. 338 KG, Urteil vom 23.9.2021 – 1 U 1027/20, juris Rdn. 23 f.; Grüneberg/Ellenberger § 197 Rdn. 7; BeckOK BGB/Henrich Ed 62 § 197 Rdn. 15; Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 55. 339 S.o. Rdn. 16. 340 Vgl. zu Grund- und Zwischenurteilen RGZ 66, 10, 12. 341 BGHZ 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711. 342 BGH NJW-RR 2003, 1076, 1077. 343 BGH NJW-RR 2003, 1076, 1077; MünchKomm/Gottwald Rdn. 50; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 191; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9. Büscher

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mell feststellen zu lassen, um den entsprechenden Nachweis gegenüber der Hinterlegungsstelle zu führen. Eine Bindung an die rechtliche Einordnung eines Anspruchs in einem rechtskräftigen Leis- 63 tungsurteil in folgenden Verfahren – etwa bei der Restschuldbefreiung nach § 302 Nr. 1 InsO – findet nicht statt. Aus dem Umstand, dass der Anspruch aus einer unerlaubten Handlung hergeleitet worden ist, folgt keine Bindungswirkung für das nachfolgende Verfahren.344 Eine Feststellungsklage kann deshalb nach einer die Klage zusprechenden rechtskräftigen Entscheidung zulässig sein, wenn der Gläubiger einen in der Zwangsvollstreckung privilegierten Klagegrund geltend machen will, auf den die rechtskräftige Entscheidung nicht gestützt ist.345 Ist der Zahlungsanspruch rechtskräftig aus Vertrag zuerkannt, will der Gläubiger aber einen erweiterten Pfändungszugriff wegen einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung nach § 850f Abs. 2 erreichen und stimmt der Schuldner dem nicht zu, muss der Gläubiger Feststellungsklage erheben.346 Dieses Ergebnis kann selbst in einem Fall eintreten, in dem der Gläubiger keine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 erhoben hat und das Gericht das Leistungsurteil auf den privilegierten Klagegrund stützt.347 Es bleibt dem Gläubiger, der es versäumt hat, Zwischenfeststellungsklage im anhängigen Prozess über die Leistungsklage zu erheben und der mit dem privilegierten Klagegrund im nachfolgenden Verfahren keine Anerkennung findet, nur die nachträgliche Feststellungsklage, die auch dann zulässig ist, wenn der Leistungstitel auf den privilegierten Klagegrund gestützt ist.348 Der Gläubiger braucht in einem solchen Fall nicht erst einen Versuch zu unternehmen, ob der privilegierte Klagegrund anerkannt wird, sondern kann sofort den Weg der Zwischenfeststellungsklage oder der nachträglichen Feststellungsklage beschreiten. Zum Beleg im Zwangsvollstreckungsverfahren, dass es sich um einen Unterhaltsanspruch handelt, stellt die Rechtsprechung allerdings geringere Anforderungen. Es genügt, dass dem Titel im Wege der Auslegung die Qualifikation des zugrunde liegenden Anspruchs als Unterhaltsanspruch zu entnehmen ist.349

d) Ausländische Urteile. Bei ausländischen Urteilen, die im Inland nicht anerkannt werden, ist 64 eine erneute Klage vor deutschen Gerichten zulässig.350 Umstritten ist dagegen, ob bei rechtskräftigen ausländischen Urteilen, die im Inland anzuerkennen sind, eine erneute Klage in Abweichung vom „ne bis in idem-Grundsatz“ zulässig ist. Die Rechtsprechung bejaht auch bei Identität des Streitgegenstandes die Zulässigkeit einer entsprechenden Klage,351 jedenfalls wenn kein beschleunigtes oder vereinfachtes Exequaturverfahren nach zwischenstaatlichen Regelungen zur Verfügung steht,352 während die h.M. in der Literatur ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis für eine erneute Klage fordert353 und ein uneingeschränktes Wahlrecht des Gläubigers zwischen Vollstreckungsklage nach § 722 und erneuter Klage verneint.354 Die Anforderungen, die an das Rechtsschutzbedürfnis für eine erneute Klage zu stellen sind, werden allerdings nicht einheitlich beurteilt. Zum Teil wird angenommen, für ausländische im Inland anzuerkennende Urteile seien Ausnahmen vom „ne bis in idem-Grundsatz“ nur unter denselben Voraussetzungen zulässig wie 344 345 346 347

BGHZ 183, 77 Rdn. 15 = NJW 2010, 2210 mit weiteren Nachweisen zur Gegenmeinung. BGHZ 152, 166, 171 = NJW 2003, 515. Streitig vgl. BGHZ 152, 166 = NJW 2003, 515 m.w.N. auch zur Gegenmeinung. BGHZ 183, 77 Rdn. 15 = NJW 2010, 2210; wegen der Reichweite der materiell rechtskräftigen Entscheidung für die Einordnung der Rechtsnatur des Anspruchs im Vollstreckungsverfahren Rdn. 78. 348 BGHZ 183, 77 Rdn. 18 f. = NJW 2010, 2210; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 117. 349 Rdn. 78; BGH NJW 2013, 239 Rdn. 11; NJW 2016, 1663 Rdn. 10. 350 MünchKomm/Gottwald Rdn. 51; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 193. 351 BGH NJW 1964, 1626; 1979, 2477; 1986, 2193, 2194; 1987, 1146; OLG Stuttgart IPRspr 1987, Nr. 161; OLG München NJW-RR 1997, 571. 352 BGH NJW 1987, 1146. 353 MünchKomm/Gottwald Rdn. 51; Thomas/Putzo/Hüßtege § 328 Rdn. 6 unter Hinweis auf § 322 Rdn. 11, § 723 Rdn. 6; Stein/Jonas/Althammer § 193. 354 Vgl. näher § 722 Rdn. 1 ff. 305

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bei Urteilen deutscher Gerichte.355 Teilweise wird davon ausgegangen, eine erneute Klage sei zulässig, wenn eine Vollstreckbarerklärung im Inland nur durch eine Vollstreckungsklage nach § 722 möglich sei356 oder wenn die Anerkennung zweifelhaft sei.357 65 Die weitgehende Durchbrechung des „ne bis in idem-Gebots“ bei ausländischen Urteilen, wie sie sich in der Rechtsprechung niederschlägt, ist mit den Grundgedanken der materiellen Rechtskraft (Bewahrung von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden) schwerlich vereinbar. Die von der Rechtsprechung für die gegenteilige Ansicht angeführte Begründung, die Durchbrechung des „ne bis in idem-Gebots“ sei deshalb gerechtfertigt, weil sich bei einer ausländischen Entscheidung deren Verbindlichkeit für das deutsche Rechtsgebiet nicht von selbst versteht,358 überzeugt nicht. Insoweit hält die Rechtsordnung besondere Vorschriften für die Anerkennung ausländischer Urteile bereit. Eine Rechtfertigung, den ausländischen Urteilen teilweise die Wirkung der materiellen Rechtskraft zu versagen, lässt sich aus der Notwendigkeit der Anerkennung nicht ableiten. Bei zweifelhafter Rechtslage können Vollstreckungsklage und erneute (Leistungs-)Klage im Wege eventueller Klagehäufung verbunden werden.359 Anlass, eine erneute Klage uneingeschränkt und nicht nur hilfsweise zuzulassen, wenn die Frage der Anerkennung zweifelhaft ist, besteht nicht. 65a Bei ausländischen Urteilen, die im Inland nicht anerkannt werden, tritt keine Bindungswirkung im Inland aufgrund der materiellen Rechtskraft des ausländischen Urteils ein.360 Die Frage, ob die Voraussetzungen der Anerkennung vorliegen, kann daher auch bei zweifelhafter Rechtslage nicht offen bleiben. Denn im erneuten Klageverfahren nimmt die Rechtsprechung jedenfalls eine Bindung an die im Inland anzuerkennende ausländische Entscheidung in der Sache an.361 Die Frage, ob die Anerkennungsvoraussetzungen vorliegen, könnte daher nur offen bleiben, wenn das deutsche Gericht auch ohne Bindung an die ausländische Entscheidung zu demselben Prozessergebnis käme. Das „ne bis in idem-Gebots“ gilt ebenfalls nach den für inländische Urteile geltenden Grund65b sätzen für Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die aufgrund des Unionsrechts keiner Anerkennung bedürfen oder bei denen sich das Anerkennungsverfahren nach der Brüssel I-VO oder der Brüssel Ia-VO richtet.

4. Bindung aufgrund Vorgreiflichkeit 66 a) Allgemeines. Die Wirkungen der materiellen Rechtskraft beschränken sich nicht auf die Unzulässigkeit einer erneuten Klage, mit der derselbe Streitgegenstand (ne bis in idem-Gebot) oder das kontradiktorische Gegenteil des ersten Prozesses geltend gemacht wird. Die rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge entfaltet vielmehr Bindungswirkung in einem Folgeprozess, soweit die im Erstprozess festgestellte Rechtsfolge für den zweiten Prozess präjudiziell (vorgreiflich) ist.362 Das ist der Fall, wenn ein rechtskräftig zuerkannter Anspruch Voraussetzung eines anderen Anspruchs ist. Die zweite Klage ist dann zwar nicht unzulässig, weil dem Folgeprozess wegen des abweichenden Klageantrags ein anderer Streitgegenstand zugrunde liegt.363 Im Folgeprozess ist dann der rechtskräftig entschiedene Anspruch ein vorgreifliches Rechtsverhältnis, über 355 356 357 358 359 360 361 362

§ 722 Rdn. 3 m.w.N.; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 193: Zöller/Geimer § 328 Rdn. 36; Linke FS Schütze 1999, 427. MünchKomm/Gottwald Rdn. 51. Thomas/Putzo/Hüßtege § 723 Rdn. 6; enger ders. § 328 Rdn. 6 unter Hinweis auf § 322 Rdn. 11. BGH NJW 1964, 1626; NJW 1987, 1146. § 722 Rdn. 4. BGHZ 155, 279, 281 = NJW 2003, 3488; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 193. BGH NJW 1987, 1146. BGH NJW 1965, 42; BGHZ 42, 340, 351 = NJW 1965, 689; NJW 1993, 3204, 3205; 2008, 1227 Rdn. 9; 2012, 1964 Rdn. 11; BAGE 27, 113; 98, 275, 282; Urt. v. 25.4.2007 – 10 AZR 586/06; BAG NJW 2014, 1323 Rdn. 22; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 155 Rdn. 8; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 194; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 9; Reischl Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Zivilprozess, 2002, 210. 363 BGH NJW 2008, 1227 Rdn. 22. Büscher

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das bereits bindend erkannt ist, und das nicht wieder in Frage gestellt werden kann.364 Hat ein Gericht in einem Rechtsstreit den Streitgegenstand eines rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses wiederum als Vorfrage zu beurteilen, muss es den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung seinem Urteil zugrunde legen.365 Die Bindungswirkung des ersten Prozesses ist auf den unmittelbaren Gegenstand beschränkt, d.h. auf die im Erstprozess angeordnete Rechtsfolge366 und nicht auf einzelne Urteilselemente.367 Zu den Urteilselementen des Erstprozesses, die nicht in Rechtskraft erwachsen, gehören Vorfragen des Erstprozesses,368 präjudizielle Rechtsverhältnisse369 tatsächliche Feststellungen370 und rechtliche Folgerungen, unabhängig davon, ob sie für die Entscheidung des Erstprozesses tragend oder nicht tragend sind.

b) Einzelfälle. Ist auf eine Feststellungsklage des A gegen B das Eigentum des A rechtskräftig 67 festgestellt, ist in einem zweiten Prozess zwischen denselben Parteien auf Herausgabe der Sache aufgrund der materiellen Rechtskraft der ersten Entscheidung vom Eigentum des A auszugehen. Ist im ersten Prozess des A gegen B auf Herausgabe der Sache aufgrund des Eigentums des A erkannt, ist dessen Eigentum nur Vorfrage mit der Folge, dass zwar das Bestehen des Herausgabeanspruchs in materielle Rechtskraft erwächst; es ist aber nicht das Eigentum des A für den Folgeprozess rechtskräftig festgestellt. Dieses Ergebnis kann der Kläger durch zusätzliche Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 vermeiden, indem er neben dem Herausgabeanspruch auch auf Feststellung klagt, dass er Eigentümer der Sache ist.371 Ist im ersten Prozess dem Herausgabeantrag rechtskräftig stattgegeben worden, erwächst diese Rechtsfolge in materielle Rechtskraft und ist in einem weiteren Prozess über die Herausgabe von nach Rechtshängigkeit gezogenen Nutzungen nach §§ 987, 292 BGB zugrunde zu legen.372 Für den im Folgeprozess geltend gemachten Anspruch auf Vergütung von vor Rechtshängigkeit gezogenen Nutzungen nach § 988 BGB tritt aufgrund des Erstprozesses keine Bindungswirkung ein.373 Ist im ersten Prozess die auf Eigentum gestützte Herausgabeklage abgewiesen, wirkt die materielle Rechtskraft dieser Entscheidung auch für den in einem zweiten Prozess verfolgten Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach §§ 987, 292 BGB und schließt einen entsprechenden Anspruch aus.374 Der Anspruch auf die Nutzungsentschädigung hängt von dem Bestehen oder Nichtbestehen des Herausgabeanspruchs ab, über den im ersten Prozess rechtskräftig erkannt ist. Die Grundsätze über die Reichweite der materiellen Rechtskraft beim Herausgabeanspruch 67a beweglicher Sachen sind auf den Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB übertragbar. Das haben das RG und der BGH zunächst anders beurteilt und angenommen, dass ein Urteil über einen Grundbuchberichtigungsanspruch rechtskräftig auch über das Bestehen oder Nichtbestehen des geltend gemachten dinglichen Rechts entscheidet.375 Davon ist der BGH nunmehr abgerückt 364 BGHZ 42, 340, 352 = NJW 1965, 689; NJW 2003, 3058, 3059. 365 BGH NJW 1981, 1517; 1993, 3204, 3205; 1995, 1757; 1995, 2993; 2003, 3058, 3059; NJW 2008, 1227 Rdn. 9, 10 und 20; NJW 2019, 1745 Rdn. 17.

366 BGH NJW 2003, 3058, 3059; 2010, 2208 Rdn. 9; 2019, 71 Rdn. 20. 367 BGHZ 42, 340, 350 = NJW 1965, 689; BGHZ 83, 391, 394 = NJW 1982, 1652; BGHZ 93, 330, 335 = NJW 1985, 1340; BGHZ 94, 29, 35 = NJW 1985, 2481; BGHZ 123, 137, 140 = NJW 1993, 2684; MDl 2007, 1073; BGHZ 183, 77 Rdn. 9 = NJW 2010, 2210; NJW-RR 2013, 757 Rdn. 6; NJW 2017, 893 Rdn. 13; NJW 2019, 1745 Rdn. 16; BAG NZA 2013, 1003 Rdn. 23. 368 BGH NJW 2019, 71 Rdn. 20; NJW 2019, 1745 Rdn. 16. 369 BGH NJW 2017, 893 Rdn. 14; NJW-RR 2019, 273 Rdn. 10. 370 BGH NJW 2017, 893 Rdn. 13. 371 BGH NJW-RR 2008, 1397 Rdn. 19. 372 BGHZ NJW 1983, 164, 165. 373 BGH NJW 1983, 164, 165. 374 BGH NJW 1981, 1517. 375 RGZ 158, 40, 43; BGH WM 1976, 187, 188; 1978, 194, 195; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 83, 209; zur Präjudizialität tendierend: BGH NJW-RR 2002, 516, 517; Bedenken gegen eine Rechtskrafterstreckung der Entscheidung über den Grundbuchberichtigungsanspruch auch BGH NJW-RR 2008, 1397 Rdn. 19. 307

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und nimmt an, dass in einem Prozess über den Grundbuchberichtigungsantrag in Rechtskraft grundsätzlich nur der von dem Gericht aus dem vorgetragenen Sachverhalt gezogene Schluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen der beanspruchten Rechtsfolge erwächst.376 Die Frage der dinglichen Berechtigung ist beim Grundbuchberichtigungsanspruch nur Vorfrage und nimmt an der materiellen Rechtskraft nicht teil, wenn die Frage nicht zum Gegenstand eines zum Leistungsantrag zusätzlichen (Zwischen-)Feststellungsantrags gemacht wird.377 Gibt das Gericht dem Grundbuchberichtigungsanspruch statt, ist die Stellung des Klägers als Eigentümer des Grundstücks oder Inhaber des Rechts an dem Grundstück Vorfrage; die Entscheidung über die Inhaberschaft erwächst nicht in materielle Rechtskraft. Diese Wirkung misst die Rechtsprechung auch der Verneinung des Grundbuchberichtigungsanspruchs zu.378 Hat der Kläger auf Verurteilung Zug um Zug gegen Erbringung einer Gegenleistung geklagt 68 und ergeht eine entsprechende Verurteilung, erwächst in materielle Rechtskraft nur die Verurteilung des Beklagten nicht auch die Zug-um-Zug-Verpflichtung des Klägers.379 Der Beklagte kann aus dem Urteil auch keine Zwangsvollstreckung auf die Gegenleistung betreiben. Eine erneute uneingeschränkte Klage unter Verzicht auf eine Zwangsvollstreckung aus dem ersten Urteil oder eine Klage auf Zulassung der Zwangsvollstreckung ohne Gegenleistung bleibt zulässig,380 wobei die nachfolgende Einschränkung zu beachten ist. Hat der Kläger eine uneingeschränkte Verurteilung des Beklagten beantragt und wird im ersten Prozess unter Abweisung der weitergehenden Klage nur auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung erkannt, erwächst diese Rechtsfolge einschließlich der teilweisen Klageabweisung in materielle Rechtskraft. Einer erneuten Klage auf Zulassung der Zwangsvollstreckung ohne Zug-um-Zug-Verurteilung steht, wenn die Gründe hierfür schon im Vorprozess hätten geltend gemacht werden können, die materielle Rechtskraft der ersten Entscheidung entgegen.381 Umgekehrt ist der Beklagte des Erstprozesses, der mit Einwänden, Einreden oder Gegenrechten gegenüber einer Leistungsklage des Klägers nicht durchgedrungen ist, nicht gehindert, diese zum Gegenstand einer selbständigen Klage, etwa auf Schadensersatz, zu machen, weil es sich bei den Einwänden, Einreden oder Gegenrechten im Folgeprozess nur um Vorfragen des ersten Leistungsprozesses handelt.382 Eine Ausnahme bildet die Aufrechnung gem. § 322 Abs. 2. Die rechtskräftige Abweisung der Räumungsklage bindet das Gericht in einem nachfolgen69 den Prozess auf Zahlung einer Vertragsstrafe, weil die Räumung nicht vorgenommen worden ist.383 Die rechtskräftige Abweisung der Räumungsklage hat aber nicht zur Folge, dass die Wirksamkeit der Kündigung nicht noch zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann, weil die Wirksamkeit der Kündigung im Räumungsprozess nur Vorfrage ist, auf die sich die Rechtskraft des Räumungsurteils nicht erstreckt.384 Ist der Mieter rechtskräftig zur Zahlung eines Mietrückstands verurteilt, steht ein Zahlungsverzug des Mieters im Räumungsprozess nicht bindend fest.385 Aus der Verurteilung zur Zahlung eines Mietrückstands für einen bestimmten Zeitraum folgt nur, dass in einem bestimmten Zeitraum ein vom Mieter auszugleichender Mietzins offen war; daraus ergibt sich nicht, dass der Zahlungsrückstand zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB rechtfertigte.386 Die rechtskräftige Abweisung eines Leistungsanspruchs kann nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass

376 377 378 379

BGH NJW 2019, 71 Rdn. 20 ff.; NJW-RR 2019, 273 Rdn. 10 ff.; ebenso Musielak/Voit/Musielak Rdn. 24. BGH NJW 2019, 71 Rdn. 20; NJW-RR 2019, 273 Rdn. 10 ff. BGH NJW 2019, 71 Rdn. 20. RGZ 100, 197, 198; BGH NJW 1962, 628, 629; BGHZ 117, 1, 2 = NJW 1992, 1172; NJW-RR 2010, 1295 Rdn. 9; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 86. 380 RGZ 96, 184, 185; 100, 197, 199; BGH NJW 1962, 2004; BGHZ 117, 1, 3 = NJW 1992, 1172. 381 BGHZ 117, 1, 4 = NJW 1992, 1172. 382 BGH NJW 1995, 967; 1996,57, 58; OLG Zweibrücken NJW-RR 2008, 405. 383 BGH NJW 1958, 790, 791; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 155 Rdn. 9. 384 BGH NJW 1965, 693, 694. 385 BGH NJW 2019, 1745 Rdn. 15, 19. 386 BGH NJW 2019, 1745 Rdn. 19. Büscher

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Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung der Leistungspflicht verfolgt werden.387 Die rechtskräftige Abweisung einer Klage auf Naturalrestitution wegen fehlender Ersatzpflicht bindet das Gericht in einem Folgeprozess, in dem ein Anspruch auf Geldersatz aufgrund desselben Lebenssachverhalts beansprucht wird.388 Ist rechtskräftig auf Freistellung von einer Verbindlichkeit erkannt, kann der Beklagte im Zahlungsprozess, in dem die Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einem Zahlungsanspruch geltend gemacht wird, den Haftungsgrund für den Freistellungsanspruch nicht mehr in Frage stellen;389 er kann aber den Voraussetzungen für die Umwandlung in einen Zahlungsanspruch entgegentreten. Ist über die Wirksamkeit der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses rechtskräftig entschieden, kann derselbe Lebenssachverhalt nicht zum Gegenstand einer neuen Kündigung gemacht werden, wenn über den Kündigungsgrund entschieden worden ist und die Entscheidung nicht nur darauf beruht, dass die Kündigungserklärung wegen eines Formmangels unwirksam ist.390 Dieser Grundsatz lässt sich über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses hinaus allgemein auf die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen übertragen. Ist durch Feststellungsurteil über die Wirksamkeit einer Kündigung erkannt, kann bei einer Entscheidung, die in der Sache über den Kündigungsgrund ergeht und die Unwirksamkeit der Kündigung nicht nur mit einem formellen Mangel der Kündigungserklärung begründet, derselbe Lebenssachverhalt, der Gegenstand der Feststellungsklage war, nicht zum Grund für eine erneute Kündigung herangezogen werden. Die Rechtskraft des im ersten Prozess festgestellten vertraglichen Unterlassungsanspruchs 70 erstreckt sich nach der Rechtsprechung und überwiegenden Meinung im Schrifttum auf den Schadensersatzanspruch wegen der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht.391 Das Bestehen der vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ist präjudiziell für die Schadensersatzpflicht wegen Verletzung der vertraglichen Unterlassungspflicht. Der Beklagte kann im Schadensersatzprozess das Bestehen der vertraglichen Unterlassungspflicht nicht mehr in Abrede stellen, soweit die Einwendungen nicht nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung i.S. von § 767 Abs. 2 entstanden sind.392 Streitig ist in diesem Zusammenhang der Zeitpunkt der Bindungswirkung. Die Rechtsprechung nimmt sie ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Unterlassungsklage an.393 Ein Teil der Literatur legt den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Bindungswirkung zugrunde.394 Für das Verhältnis von gesetzlichem Unterlassungsanspruch und Schadensersatzan- 71 spruch gehen die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur nicht von Präjudizialität aus. Das Bestehen oder Nichtbestehen eines Unterlassungsanspruchs wird nicht dadurch präjudiziert, dass die Schadensersatzklage wegen fehlenden Nachweises der Rechtsverletzung rechtskräftig abgewiesen worden ist.395 Dies gilt auch umgekehrt. Die rechtskräftige Verurteilung im Unterlassungsprozess wegen eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs ist nicht präjudiziell für den Schadens387 388 389 390 391

RGZ 130, 119, 122; BGH NJW 1958, 790, 791. RGZ 126, 401, 403; BGHZ 5, 105, 109. BGH NJW 1991, 2014. BAG NZA 2013, 1003 Rdn. 27. BGHZ 42, 340, 352 = NJW 1965, 689 – Gliedermaßstäbe; Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 12 Rdn. 364; Sosnitza in Ohly/Sosnitza UWG7 § 12 Rdn. 96; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 20; differenzierend Teplitzky/Schaub Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 30 Rdn. 2 ab Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz; a.A. Ahrens in Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 35 Rdn. 159 ff.; ders. in Büscher UWG2 § 12 Anh. I Rdn. 93; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen Wettbewerbsrecht39 § 12 UWG Rdn. 1.115; Rosenberg/Schwab/ Gottwald18 § 155 Rdn. 10 Fn. 27. 392 BGHZ 42, 340, 357 = NJW 1965, 689 – Gliedermaßstäbe. 393 BGHZ 42, 340, 351 = NJW 1965, 689 – Gliedermaßstäbe; Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 12 Rdn. 364. 394 Harte/Henning/Brüning UWG5 Vor § 12 Rdn. 246; Teplitzky/Schaub Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 30 Rdn. 2. 395 RGZ 160, 163, 165; BGHZ 150, 377, 383 – Faxkarte = NJW-RR 2002, 1617; BGH NJW 2012, 3577 Rdn. 36 = GRUR 2012, 949 Rdn. 36 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 12 Rdn. 364; MünchKomm/Gottwald Rdn. 53 und 58; Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 155 Rdn. 10; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 207. 309

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ersatzanspruch wegen einer Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht.396 Entsprechendes gilt auch im Fall der Abweisung der Unterlassungsklage im Erstprozess; auch diese wirkt nicht präjudiziell für den nachfolgenden Schadensersatzprozess.397 Dieselben Maßstäbe gelten für das Verhältnis zwischen gesetzlichem Unterlassungsanspruch und Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten.398 Ist über den Unterlassungsanspruch rechtskräftig entschieden, steht das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Rechtsverletzung im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten nicht fest. Umgekehrt gilt dies auch für die rechtskräftige Entscheidung über die Abmahnkosten, die den Unterlassungsanspruch nicht präjudiziert.

72 c) Urteilselemente (Tatsachenfeststellungen, Rechtsfragen, Vorfragen, unselbständige Rechnungsposten). Einzelne Urteilselemente erwachsen nicht in Rechtskraft.399 Zu den Elementen des Urteils zählen auch Tatsachenfeststellungen.400 Deshalb ist ein Gericht im Folgeprozess über einen anderen Streitgegenstand nicht an die Behandlung von Tatsachen im Erstprozess als unstreitig oder als zugestanden (§ 288) oder an die Beweiswürdigung gebunden.401 Das ist nicht mit der Präklusion von Tatsachen zu verwechseln. Diese bewirkt, dass eine Partei bei identischem Streitgegenstand zum einen mit dem Vortrag ausgeschlossen ist, die tatsächlichen Feststellungen seien unrichtig. Zum anderen wird eine Partei in einem Folgeprozess bei identischem Streitgegenstand nicht mit neuen, im ersten Prozess nicht vorgetragenen Tatsachen gehört, sofern diese bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Prozess entstanden sind.402 Regelmäßig ist damit der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz gemeint.403 Ausnahmsweise kann auch eine Tatsachenfeststellung in Rechtskraft erwachsen und zwar die Feststellung der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde nach § 256 Abs. 1. 73 Nicht in Rechtskraft erwachsen regelmäßig Tatsachenfeststellungen, aus denen sich eine besondere rechtliche Qualifikation ergibt. Geht der Richter im Erstprozess von einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung aus, bindet diese Einordnung im Folgeprozess nicht.404 Dem Gläubiger bleibt nur die Möglichkeit im Wege objektiver Klagehäufung neben der Leistungsklage eine Zwischenfeststellungsklage zu erheben, um die besondere rechtliche Qualifikation des Anspruchs rechtskräftig feststellen zu lassen.405 Hat der Kläger eine Feststellungsklage mit dem Antrag erhoben, dass das Vertragsverhältnis aufgrund einer Anfechtung aufgelöst ist und erwächst die der Klage stattgebende Entscheidung, in der das Gericht die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung bejaht, in Rechtskraft, stehen im nachfolgenden Schadensersatzprozess eine arglistige Täuschung, ein Betrug oder ein vorsätzliches Verhalten nicht fest.406 Davon zu unter396 BGHZ 150, 377, 383 = NJW-RR 2002, 1617 – Faxkarte; BGH NJW 2012, 3577 Rdn. 36 = GRUR 2012, 949 Rdn. 36 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; Ahrens in Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 35 Rdn. 177 ff.; Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 12 Rdn. 364; MünchKomm/Gottwald Rdn. 53; Teplitzky/Schaub Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 30 Rdn. 2; Großkomm. UWG2/Grosch § 12 Rdn. 615 ff., 621; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 207; Zeuner Die Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge 1959, 59 ff.; vgl. auch BGH NJW 2003, 3058, 3059. 397 BGHZ 150, 377, 382 – Faxkarte = NJW-RR 2002, 1617; (streitig vgl. die Nachweise in der vorstehenden Fn.). 398 BGH NJW 2012, 3577 Rdn. 36 = GRUR 2012, 949 Rdn. 36 – Missbräuchliche Vertragsstrafe. 399 BGHZ 42, 340, 350 = NJW 1965, 689; BVerwGE 96, 24, 26; BSG Urteil vom 21.3.2006 – B 2 U 2/05 R Rdn. 28, juris; BAG Urteil vom 16.1.2003 – 2 AZR 735/00 Rdn. 41, AP Nr 38 zu § 322 ZPO; BFH BFH/NV 2017, 595 Rdn. 31; a.A. Henckel Prozessrecht und materielles Recht 1970, S. 212 f. 400 BGH NJW 1995, 967, 968; NJW-RR 1996, 826, 827; NJW 2017, 893 Rdn. 13. 401 BGH NJW 1983, 164, 165; MünchKomm/Gottwald Rdn. 97 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 26; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 32. 402 BGHZ 98, 353, 358 = NJW 1987, 1201; NJW 1995, 967, 968. 403 Zur Präklusion näher Abschn. IX, Rdn. 171 ff. 404 BGHZ NJW-RR 1988, 199, 200; BGHZ 183, 77 Rdn. 14 f. = NJW 2010, 2210. 405 BGHZ 183, 77 Rdn. 18 f. = NJW 2010, 2210. 406 BGH LM Nr. 2 zu § 322; NJW-RR 1988, 199, 200; NJW 2017, 893 Rdn. 20–24. Büscher

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scheiden ist die Frage, in welchem Umfang eine rechtliche Qualifikation in einer Entscheidung ausnahmsweise Bindungswirkung entfalten kann (dazu nachstehend). Nicht in materielle Rechtskraft erwächst die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen und juristischer Obersätze in einer Entscheidung.407 Das gilt auch für höchstrichterliche Entscheidungen. Besonderheiten gelten nur für das Bundesverfassungsgericht408 und rein faktisch wegen der Notwendigkeit einer erneuten Vorlage bei einer von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union abweichenden Entscheidung für dessen Urteile.409 Zur Änderung von Urteilen, die eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen zum Gegenstand haben, wird auf Rdn. 54 und § 323 Rdn. 77 und zu den Auswirkungen einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf Unterlassungsurteile auf Rdn. 189 ff. verwiesen. Obwohl die Beurteilung von Rechtsfragen und juristischen Obersätzen nicht in Rechtskraft erwächst, kann in gewissem Umfang die rechtliche Einordnung des Anspruchs im Erstprozess auf ein weiteres Verfahren Wirkung entfalten. Eine Bindung durch die rechtliche Einordnung der ersten Entscheidung kann für die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 bei der Frage bestehen, ob nach der letzten mündlichen Verhandlung Einwendungen gegen den Anspruch i.S. von § 767 Abs. 2 entstanden sind.410 Diese können davon abhängen, auf welche Rechtsgrundlage ein Anspruch in der Erstentscheidung gestützt ist. Ist der Beklagte zur Erfüllung eines Vertrages verurteilt, beurteilt sich die Frage, ob er aufgrund von Umständen, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung des Erstprozesses eingetreten sind, zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt ist, nach der Einordnung dieses Vertrages.411 Besonders deutlich wird die Bindung an die rechtliche Qualifikation im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes bei der Verletzung von Schutzrechten oder bei unlauteren geschäftlichen Handlungen nach dem UWG. Die vom Gericht angenommene Verletzungsform bestimmt darüber, wie weit das Verbot reicht und welche Maßnahmen der Schuldner ergreifen muss, um aus dem Verbotsbereich zu gelangen.412 Für die Beurteilung, ob neue Tatsachen Einwendungen gegen den Anspruch begründen, ist die rechtliche Einordnung in der Erstentscheidung daher von Bedeutung. In diesem Umfang ist die rechtliche Einordnung für die zweite Entscheidung auch verbindlich.413 Ob eine Bindung an die rechtliche Qualifikation der Entscheidung für ein nachfolgendes Verfahren besteht, in dem die Art des geltend gemachten Anspruchs von Bedeutung ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Die überwiegende Meinung geht davon aus, dass regelmäßig eine Bindung an die rechtliche Einordnung nicht eintritt.414 Die Qualifikation des Anspruchs als vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung bindet im späteren Verfahren nicht.415 Das muss unabhängig von der Frage gelten, ob das Gericht einen Anspruch auch aufgrund einer nur fahrlässig begangenen unerlaubten Handlung hätte hergeben können und die Annahme von Vorsatz deshalb eine überschießende Feststellung darstellte. Umgekehrt ist der Kläger bei der Einordnung als fahrlässig begangene unerlaubte Handlung in einem nachfolgenden Prozess nicht gehindert, geltend zu machen, es läge eine vorsätzliche unerlaubte Handlung vor, um etwa die Voraussetzungen des Vollstreckungsprivilegs nach § 850f Abs. 2 feststellen zu lassen416 oder um den Ausschluss ei407 408 409 410 411

BGH NJW 1983, 2032; 2003, 3058, 3059. Hierzu Abschn. VI 6 e, Rdn. 98 ff. Hierzu Abschn. VI 6 f., Rdn. 102 ff. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 115 f. RGZ 104, 15; Stein/Jonas/Althammer (Rdn. 115) führt unter Hinweis auf Pagenstecher JW 1930, 3334 als Beispiel den Widerruf eines Schenkungsversprechens aufgrund neuer Tatsachen an, der nur bei einer Verurteilung aufgrund einer Schenkung und nicht eines Vergleichs in Betracht kommt. 412 BGH GRUR 2010, 156 Rdn. 25 ff. – EIFEL-ZEITUNG; GRUR 2013, 1071 Rdn. 14. 413 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 115 f. 414 MünchKomm/Gottwald Rdn. 94–96; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 35; differenzierend Stein/Jonas/Althammer Rdn. 110 ff. 415 MünchKomm/Gottwald Rdn. 94. 416 BGHZ 109, 275, 277 = NJW 1990, 834. 311

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ner Aufrechnung nach § 393 BGB darzutun.417 Dies gilt unabhängig davon, ob die Umstände, aus denen die vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung abgeleitet werden, nach Schluss der mündlichen Verhandlung erst bekannt geworden sind.418 Die Kenntnis oder Unkenntnis der Partei von Umständen ist für die Rechtskraft ohne Bedeutung. Wäre der Kläger bei einem obsiegenden Urteil an die Urteilsgründe gebunden, müsste ihm, worauf Stein/Jonas/Althammer hinweisen,419 die Möglichkeit eröffnet werden, auch gegen ein obsiegendes Urteil Rechtsmittel einzulegen, um eine Auswechslung des Grundes des Anspruchs zu erreichen. Gleiches gilt umgekehrt für den Beklagten, der ebenfalls die Möglichkeit erhalten müsste, ein Rechtsmittel nur beschränkt auf die Auswechslung des Anspruchs einzulegen. Das wird aber zu Recht abgelehnt, weil eine Beschwer grundsätzlich nur angenommen wird, wenn die angefochtene Entscheidung vom Klageantrag der Partei abweicht.420 Die rechtliche Einordnung einer Forderung im Rahmen eines Leistungsprozesses bindet das Gericht in einem nachfolgenden Prozess daher nicht, ohne dass dadurch das Rechtsinstitut der materiellen Rechtskraft entwertet wird.421 Hat das Gericht in einem ersten Prozess über einen Zahlungsanspruch das Bestehen einer Kaufpreisforderung bejaht, ist es in einem Folgeprozess nicht gehindert, einen Gewährleistungsanspruch mangels wirksamen Kaufvertrags zu verneinen.422 Gleiches gilt für die Einordnung des Anspruchs aus vorsätzlich unerlaubter Handlung oder überhaupt als Anspruch aus unerlaubter Handlung oder die Verneinung entsprechender Ansprüche und etwa die Herleitung der Klageforderung aus einer anderen Rechtsgrundlage. Der durch die mangelnde Bindung an eine im Vorprozess getroffene Entscheidung möglichen Unbilligkeit einer gegenläufigen Entscheidung im Folgeprozess kann durch die Handhabung der Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1, soweit es um die Änderung des Sachvortrags einer Partei in den verschiedenen Prozessen geht, und durch die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegengewirkt werden, soweit die Parteien nicht von der Möglichkeit einer Zwischenfeststellungsklage im Erstprozess Gebrauch gemacht haben.423 Die rechtliche Qualifikation des Anspruchs durch das Prozessgericht bindet das Vollstre78 ckungsgericht, wenn die rechtliche Einordnung des Anspruchs Gegenstand der Rechtskraft der Entscheidung ist.424 Davon ist etwa auszugehen, wenn der Kläger die rechtliche Einordnung des Anspruchs zum Gegenstand einer Feststellungsklage oder eines Zwischenfeststellungsantrags nach § 256 Abs. 2 macht.425 Die Feststellung kann auch in einem Versäumnisurteil enthalten sein.426 Dagegen tritt nach der Rechtsprechung keine Bindungswirkung für ein nachfolgendes Vollstreckungsverfahren ein, wenn das Gericht in den Urteilsgründen eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung bejaht oder verneint.427 Dem Vollstreckungsgericht kommt auch keine eigene Prüfungskompetenz zu, wenn das Prozessgericht die Frage nicht erörtert hat.428 In früheren Entscheidungen hat es der Bundesgerichtshof genügen lassen, dass sich das Vorliegen des Vollstreckungsprivilegs aus § 850f Abs. 2 aus den Urteilsgründen ergibt, gegebenenfalls erst durch deren Auslegung.429 Daran hat er in einer jüngeren Entscheidungspraxis nicht mehr festgehalten,430 wobei die Entscheidungen hierzu allerdings nicht uneingeschränkt kohärent sind. So soll nach anderen, zeitlich nachfolgenden Entscheidungen im Verhältnis zwischen dem Prozessgericht und 417 418 419 420 421 422 423 424 425 426 427 428 429 430

MünchKomm/Gottwald Rdn. 94. A.A. möglicherweise BGHZ 109, 275, 277 = NJW 1990, 834. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 113; hierzu auch BGHZ 183, 77 Rdn. 17 = NJW 2010, 2210. BGH NJW 1994, 2697. MünchKomm/Gottwald Rdn. 94 f.; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 119. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 26. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 27. BGHZ 109, 275, 277 = NJW 1990, 834; BGHZ 183, 77 Rdn. 15 = NJW 2010, 2210; BGH NJW-RR 2011, 791 Rdn. 9. BGHZ 109, 275, 277 = NJW 1990, 834. BGH NJW-RR 2011, 791 Rdn. 9. BGHZ 183, 77 Rdn. 15 f. = NJW 2010, 2210. BGH NJW 2003, 515, 516. BGH NJW 2003, 515, 516; M. Ahrens NJW 2003, 1371. BGHZ 183, 77 Rdn. 15 ff. = NJW 2010, 2210.

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dem Vollstreckungsgericht die Einordnung als vorsätzlich unerlaubte Handlung durch das Prozessgericht das Vollstreckungsgericht im Rahmen des § 850f Abs. 2 weiter binden.431 Folgerichtig müsste der Beklagte in dieser Fallkonstellation die Möglichkeit haben, die Einordnung als vorsätzlich unerlaubte Handlung für sich genommen durch ein Rechtsmittel anzufechten. Diese Konsequenz wird, soweit ersichtlich, in der Rechtsprechung allerdings nicht gezogen. Die Grundsätze zur mangelnden Bindung an die rechtliche Einordnung durch das Prozessgericht 78a als vorsätzlich unerlaubte Handlung sind nicht ohne Einschränkungen auf andere Vollstreckungsprivilegien übertragbar, bei denen die Voraussetzungen der Vollstreckungsmaßnahme oder ihr Umfang von der Qualifikation des Anspruchs abhängen.432 Die Einordnung etwa als gesetzliche Unterhaltsschuld im Vollstreckungstitel gilt auch für das nachfolgende Vollstreckungsverfahren.433 Hier bestehen – anders als bei einer Verurteilung wegen vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung – keine überwiegenden Interessen der beklagten Partei, dass die rechtliche Einordnung der Forderung an der Bindung für das Vollstreckungsverfahren nicht teilnimmt. Vielmehr überwiegen bei der Einordnung der Verbindlichkeit als gesetzliche Unterhaltsschuld Gläubigerinteressen und Gründe der Prozessökonomie gegenläufige Schuldnerinteressen, so dass eine Bindungswirkung anzunehmen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Einordnung als gesetzliche Unterhaltsschuld in der Praxis nur in seltenen Fällen rechtliche Probleme aufwirft, so dass ein irgendwie geartetes Interesse der beklagten Partei, das gegen eine Feststellungswirkung für das Vollstreckungsverfahren sprechen könnte, im Regelfall nicht besteht. Dem liegt auch ersichtlich die Sichtweise der Rechtsprechung zugrunde, die die Abgrenzung, ob die Forderung zu den gesetzlichen Unterhaltsansprüchen zu zählen ist, im Vollstreckungsverfahren vornimmt.434 Keine Bindung an die Qualifikation des Anspruchs in den Urteilsgründen tritt dagegen nach der Rechtsprechung bei der Frage ein, ob die Voraussetzungen einer Restschuldbefreiung nach § 302 InsO ausgeschlossen sind.435 Der Anwendungsbereich der Vorschrift des § 302 Nr. 1 InsO ist ab 1. Juli 2014 erweitert worden auf rückständigen Unterhalt, den der Schuldner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat oder auf bestimmte Schulden aus einem Steuerschuldverhältnis. Auch auf diese Tatbestandsmerkmale erstreckt sich die Wirkung der Einordnung der Rechtsnatur eines Anspruchs nur in den Urteilsgründen nicht. Der Gläubiger muss hier von der ihm zustehenden Möglichkeit einer Feststellungs- oder Zwischenfeststellungsklage Gebrauch machen. Bei der Bindung an die Beurteilung von Vorfragen ist zwischen dem Erst- und dem Folgepro- 79 zess zu unterscheiden. Die Entscheidung über Vorfragen im Erstprozess bindet das Gericht im zweiten Prozess nicht, in dem erneut über die Vorfrage zu entscheiden ist.436 In einem zweiten Prozess ist das Gericht, das bei seiner Entscheidung eine Vorfrage zu beurteilen hat, über die in einem anderen Prozess bereits rechtskräftig entschieden ist, gebunden.437 Liegt ein Abrechnungsverhältnis vor, so erwächst eine Entscheidung über das Bestehen oder 80 Nichtbestehen von unselbständigen Rechnungsposten des Beklagten nicht in Rechtskraft.438 Die Vorschrift des § 322 Abs. 2 ist auf unselbständige Rechnungsposten innerhalb eines Abrechnungsverhältnisses nicht entsprechend anwendbar. Ob das Gericht das Vorliegen eines Abrechnungsverhältnisses oder einer Aufrechnung zu Unrecht angenommen hat, ist für die Wirkungen der Rechtskraft unerheblich; maßgeblich ist die rechtliche Einordnung in der rechtskräftigen Entscheidung.439 Allerdings ist bei einer Klage aus einem beendeten Abrechnungsverhältnis zu beachten, dass die Entscheidung sämtliche den Saldo beeinflussenden Vorgänge erfasst,440 weil diese zum Lebenssachverhalt gehö431 432 433 434 435 436 437 438 439 440 313

BGH NJW-RR 2011, 791 Rdn. 8; NJW 2013, 239 Rdn. 10; NJW 2016, 1663 Rdn. 10. Z.B. § 850d. BGH NJW 2013, 239 Rdn. 11; NJW 2016, 1663 Rdn. 10. BGH NJW-RR 2009, 1441 Rdn. 4 ff. BGHZ 183, 77 Rdn. 15 ff. = NJW 2010, 2210. Hierzu näher Rdn. 66 ff., 72 ff. Hierzu Rdn. 66. BGH NJW 1992, 317, 318; NJW-RR 1997, 1157; NJW-RR 2004, 1715, 1716. BGH NJW-RR 2000, 285; NJW 2002, 900. BGHZ 215, 157 Rdn. 11 = NJW 2017, 3438. Büscher

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ren, der zur Entscheidung gestellt wird; darauf ob die den Saldo beeinflussenden Umstände den Parteien bekannt waren, kommt es nicht an.441

81 d) Musterprozesse. Der Umfang der materiellen Rechtskraft ändert sich nicht dadurch, dass ein Rechtsstreit als Musterprozess geführt wird. Die Wirkungen der materiellen Rechtskraft stehen nicht zur Disposition der Parteien.442 Dies schließt aber nicht aus, dass die Parteien eines Rechtsstreits oder eine der Parteien mit einem Dritten oder am Rechtsstreit nicht beteiligte Dritte eine Musterprozessvereinbarung treffen. Wegen der Einzelheiten wird auf § 325 Abschnitt IX und wegen des Musterentscheids auf § 325a verwiesen.

5. Präjudizialität und zwingende Sinnzusammenhänge 82 Keine Vorgreiflichkeit (Präjudizialität) in dem vorstehend unter VI 4 dargestellten Sinn besteht, wenn im zweiten Prozess nicht der Entscheidungssatz (oder die Hauptfrage)443 des ersten Prozesses Vorfrage ist, sondern eine Vorfrage des ersten Prozesses auch Vorfrage des zweiten Prozesses ist. Nach h.M. in Rechtsprechung444 und Literatur445 erfasst die materielle Rechtskraft einer Entscheidung keine präjudiziellen Rechtsverhältnisse. Ist zwischen den Parteien streitig, ob ein für einen Zeitraum von mehreren Jahren abgeschlossener Transportvertrag wirksam zum 31. Dezember 2003 gekündigt ist und klagt A den Frachtlohn in einem ersten Prozess für das Jahr 2004 ein, so erwächst die Entscheidung über die Frage, ob dem A für 2004 der Frachtlohn zusteht, in Rechtskraft, nicht aber die inzident zu prüfende Frage, ob der Frachtvertrag wirksam zum 31. Dezember 2003 gekündigt ist oder fortbesteht. In einem zweiten Prozess, in dem A den Frachtlohn für das Jahr 2005 einklagt, ist das Gericht an die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung und des Fortbestehens des Frachtvertrags im ersten rechtskräftigen Urteil nicht gebunden.446 Ein Urteil auf Zahlung von Miet- oder Darlehenszinsen stellt nicht das dem Anspruch zugrunde liegende Vertragsverhältnis rechtskräftig fest.447 Bei einem Räumungsurteil erwächst die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Miet- oder Pachtvertrages oder eines dinglichen Wohnrechts nicht in materielle Rechtskraft.448 Bei einer Klage über einen Grundbuchberichtigungsanspruch erfasst die Rechtskraft nicht das Bestehen oder Nichtbestehen des geltend gemachten dinglichen Rechts.449 Das Bestehen oder Nichtbestehen des dinglichen Rechts ist nur Vorfrage des Grundbuchberichtigungsanspruchs. 83 Erhebt der Kläger Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) gegen die Vollstreckbarkeit aus einer notariellen Urkunde mit der Behauptung, er habe den der notariellen Urkunde zugrunde liegenden Kaufpreis gemindert und der Gegner sei aufgrund einer geleisteten Zahlung bereits überzahlt,

441 BGHZ 123, 137, 141 = NJW 1993, 2684. 442 HM BGH NJW-RR 1987, 642, 643; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 152 Rdn. 17; Jauernig ZZP 64 (1951) 285, 305; einschränkend: Schlosser Einverständliches Handeln im Zivilprozess, 1968, 14; a.A. Wagner Prozessverträge (1998), 725 f. 443 Zu diesem Begriff in diesem Zusammenhang vgl. BGH NJW 2003, 3058, 3059. 444 BGH NJW 1995, 967; 2003, 3058, 3059; BGHZ 158, 19, 22 = NJW 2004, 1805; BAG Urt.v. 12.12.2006 – 3 AZR 388/05; BGHZ 183, 77 Rdn. 15ff = NJW 2010, 2210. 445 MünchKomm/Gottwald Rdn. 54 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 155 Rdn. 12 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 27; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 19; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 28. 446 BGH NJW 2003, 3058, 3059. 447 RGZ 70, 25, 27. 448 BGHZ 43, 144, 145 = NJW 1965, 693; NJW 1995, 1757; NJW-RR 1999, 376, 377. 449 BGH NJW-RR 2002, 516, 517; BGH NJW 2019, 71 Rdn. 20 ff.; NJW-RR 2019, 273 Rdn. 10 ff.; a.A. RGZ 158, 40, 43; BGH WM 1978, 194, 195; Mädrich MDR 1982, 455, 456; näher Rdn. 67. Büscher

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so bindet ein entsprechendes Urteil nicht im Folgeprozess, in dem der Kläger die Rückzahlung des zu viel gezahlten Betrages geltend macht.450 Die Entscheidung über eine Klage, mit der Unterhalt für einen bestimmten Zeitraum gel- 84 tend gemacht wurde, wirkte nicht im Unterhaltsprozess für einen anderen Zeitraum.451 Die Rechtskraft eines zusprechenden Urteils über erst künftig zu entrichtende Unterhaltsleistungen ließ Mehrforderungen nur unter den Voraussetzungen des § 323 zu, es sei denn, im Erstverfahren war eine Teilklage erhoben worden.452 Ein Urteil, das einen Unterhaltsanspruch über den freiwillig bezahlten Betrag hinaus zuerkannte, stellte nicht rechtskräftig fest, dass der Unterhaltsanspruch im Umfang der freiwilligen Zahlung bestand.453 Entsprechendes gilt nunmehr für die Entscheidungen (Beschlüsse) in Unterhaltssachen nach dem FamFG. Bei einem Urteil über einen Teilanspruch erwächst in Rechtskraft nur die Entscheidung über den geltend gemachten Teil.454 Diese Wirkung tritt auch ein, wenn sich das Urteil über den nicht zur Entscheidung gestellten Teil des Anspruchs auslässt;455 Ausnahmen können sich aber ergeben, wenn das Gericht übersieht, dass nur ein Teil des Anspruchs zur Entscheidung gestellt wird und in Verkennung dieses Umstandes über den gesamten Anspruch entscheidet.456 In der Literatur ist verschiedentlich eine weitergehende Bindungswirkung aufgrund materiell 85 rechtskräftiger Entscheidungen auf präjudizielle Rechtsverhältnisse bei sogenannten „Ausgleichszusammenhängen“ oder „zwingenden Sinnzusammenhängen“ befürwortet worden.457 Die Rechtsprechung458 und die herrschende Meinung in der Literatur459 sind der damit ver- 86 bundenen Ausdehnung der Wirkungen der materiellen Rechtskraft nicht gefolgt. Die extensive Ausdehnung der materiellen Rechtskraft ist kaum mit dem Wortlaut des § 322 Abs. 1 zu vereinbaren und nicht mit der Absicht des Gesetzgebers in Einklang zu bringen, präjudizielle Vorfragen von der Rechtskraft auszunehmen.460 Die Gesetzessystematik spricht ebenfalls gegen die von Teilen der Literatur vertretene Erstreckung der Rechtskraft im vorgenannten Sinn. Der ausdrücklichen Anordnung der Rechtskraftwirkungen bei der Aufrechnung nach § 322 Abs. 2 hätte es ansonsten nicht bedurft.461 Schließlich stehen auch Überlegungen zur Prozesswirtschaftlichkeit und Rechtssicherheit einer ausdehnenden Rechtskraftwirkung entgegen. Wegen der Schwierigkeiten bei der Grenzziehung der Rechtskraftwirkungen würden die Parteien gezwungen werden, gegen Urteile, bei denen die materielle Rechtskraft entweder für die Parteien nicht eindeutig vorhersehbar ist oder deren Auswirkungen und Bedeutungen die Parteien für ihre zukünftige Rechtsstellung nicht klar ermessen können, Rechtsmittel einzulegen.462

450 451 452 453 454 455 456 457

BGHZ 85, 367, 372 = NJW 1983, 390. Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 28. BGH NJW-RR 1987, 642. BGHZ 93, 330, 334 = NJW 1985, 1340. BGHZ 93, 330, 334 = NJW 1985, 1340. BGHZ 34, 337, 339 = NJW 1961, 917; BGHZ 36, 365, 367; 93, 330, 334 = NJW 1985, 1340. Vgl. dazu Rdn. 115. Zeuner Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge 1959, 42 ff., 72 ff.; Henckel Prozessrecht und materielles Recht 1970, 169 ff., 198 ff.; Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts2 1974, § 47 IV 2 b; Zeiss/Schreiber Zivilprozessrecht10 2003 Rdn. 574; Foerste ZZP 108 (1995) 167 ff. 458 BGHZ 150, 377, 383 = NJW-RR 2002, 1617 – Faxkarte; BGH NJW 2003, 3058, 3059; BAGE 152, 1 Rdn. 37. 459 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 26 f., MünchKomm/Gottwald Rdn. 54 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 155 Rdn. 12 f.; Schilken Zivilprozessrecht5 Rdn. 1021; Lüke Zivilprozessrecht9 Rdn. 360 ff.; Peters ZZP 76 (1963), 229 ff.; Thomas/Putzo/ Seiler Rdn. 28; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 28; differenzierend Stein/Jonas/Althammer Rdn. 202 ff. 460 BGH NJW 2003, 3058, 3059; Reischl Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Zivilprozess 2002, 137 f. 461 BGH NJW 2003, 3058, 3059; Batschari/Durst NJW 1995, 1650, 1652. 462 BGHZ 150, 377, 383 = NJW-RR 2002, 1617 – Faxkarte; NJW 2003, 3058, 3059; Ahrens in Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 35 Rdn. 27–29. 315

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6. Bindung der Gerichte anderer Gerichtszweige und anderer Staatsorgane 87 a) Allgemeines. Die Rechtskraftwirkungen materiell rechtskräftiger Entscheidungen nach § 322 sind nicht auf die Zivilgerichtsbarkeit beschränkt. 88 Unproblematisch ist dies für die Wirkung von Gestaltungsurteilen. Die Gestaltungswirkung dieser Urteile ist von den Gerichten anderer Gerichtszweige und von Behörden anzuerkennen, sofern die Entscheidungen nicht nichtig sind.463 Kein Problem stellt in diesem Zusammenhang weiter die Tatbestandswirkung gerichtlicher Entscheidungen dar.464 Knüpft eine Norm des materiellen Rechts oder des Prozessrechts an das Vorliegen einer rechtskräftigen oder einer für vorläufig vollstreckbar erklärten Entscheidung an (Tatbestandswirkung), muss das Gericht, das die Norm anwendet, ein ergangenes Urteil seiner Entscheidung zugrunde legen, ohne dass es darauf ankommt, welchem Rechtsweg die Gerichte angehören.465 Darauf sind die Wirkungen rechtskräftiger Entscheidungen aber nicht beschränkt. 89 Die materielle Rechtskraft von Entscheidungen der Zivilgerichte ist innerhalb ihrer objektiven und subjektiven Grenzen auch von den Gerichten anderer Gerichtszweige zu beachten.466 Dies folgt aus der grundsätzlichen Gleichwertigkeit sämtlicher Gerichtsbarkeiten, die gleichgeordnete Träger der rechtsprechenden Gewalt sind,467 und dem Sinn und Zweck der materiellen Rechtskraft, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu gewährleisten.468 Dafür spricht auch die durch das 4. VwGOÄndG vom 17. Dezember 1990469 am 1. Januar 1991 in Kraft getretene Bestimmung des § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG. Danach hat das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden. Die Bestimmung weist dem Gericht nunmehr eine den Rechtsweg überschreitende Kompetenz zur Entscheidung des prozessualen Anspruchs (Streitgegenstands) zu, soweit der Rechtsweg für einen Klagegrund (Anspruchsgrundlage) gegeben ist.470 Auch daraus lässt sich eine über den Rechtsweg hinausgehende Bindungswirkung der Gerichte anderer Gerichtszweige an Entscheidungen der Zivilgerichte und umgekehrt ableiten. 89a Die Bindung der Gerichte anderer Rechtszweige geht nicht über die allgemeinen Grenzen der Rechtskraftwirkung in objektiver und subjektiver Hinsicht hinaus.471 Gebunden sind nur die Parteien des Erstprozesses und diejenigen Dritten, gegen die die rechtskräftige Entscheidung wirkt.472 In objektiver Hinsicht ist die materielle Rechtskraft auf die Rechtsfolge des Vorprozesses beschränkt und umfasst keine Urteilselemente und Vorfragen, auf denen die Entscheidung des Erstprozesses beruht.

90 b) Arbeits-, Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit. Regelmäßig ist daher von einer Wirkung der materiell rechtskräftigen Entscheidung für alle Gerichtszweige auszugehen, soweit die Verfahren keine Besonderheiten aufweisen, die einer solch weitgehenden Urteilswirkung entgegenstehen. Die Wirkungen der Rechtskraft von Urteilen der Zivilgerichte gelten für die 463 MünchKomm/Gottwald Rdn. 69; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 289; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966, 158. 464 Dazu Abschn. IV, Rdn. 43 und § 325 Rdn. 5 ff. 465 MünchKomm/Gottwald Rdn. 68; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 288. 466 MünchKomm/Gottwald Rdn. 70; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 290; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 9 f.; Schwab ZZP 77 (1964), 124, 152; hierzu auch BGHZ 77, 338, 341 = NJW 1980, 2814; BGHZ 103, 242, 245 = NJW 1988, 1776; BGHZ 105, 94, 96 = NJW 1989, 216; NVwZ 2019, 1696 Rdn. 24. 467 BGHZ 9, 329, 332 = NJW 1953, 1103. 468 BGHZ 90, 4, 12 = NJW 1984, 1172; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 290. 469 BGBl I, 2809. 470 Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 11/7030, S. 37; hierzu BGH NJW 2020, 3386 Rdn. 22 f. – WarnWetter-App. 471 BGH NVwZ 2019, 1696 Rdn. 24. 472 BGH NVwZ 2019, 1696 Rdn. 24. Büscher

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Arbeitsgerichte und umgekehrt.473 Entsprechendes gilt für das Verhältnis der Entscheidungen nach dem FamFG und der streitigen Zivilgerichtsbarkeit,474 bei denen es sich ohnehin nicht um Gerichte unterschiedlicher Rechtswege handelt. Die Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichte sind an materiell rechtskräftige Entscheidun- 91 gen der Zivilgerichte nach allgemeinen Grundsätzen gebunden; gleiches gilt umgekehrt für die Zivilgerichte.475 Diese sind im Entschädigungsprozess und im Amtshaftungsprozess an die Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts durch die Verwaltungsgerichte476 oder die Sozialgerichte477 gebunden. Die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit ist Vorfrage des Entschädigungs- oder Amtshaftungsanspruchs. Ist in einem verwaltungsgerichtlichen Urteil rechtskräftig festgestellt, dass ein Verwaltungsakt rechtmäßig ist oder wird ein Enteignungstatbestand verneint, kann der Zivilrichter in einem Rechtsstreit zwischen denselben Parteien nicht auf eine Entschädigung wegen enteignungsgleichen rechtswidrigen Eingriffs erkennen.478 Die rechtskräftige Entscheidung über einen Justizverwaltungsakt nach § 23 EGGVG und die rechtskräftige Entscheidung der Strafvollstreckungskammer nach § 109 StVollzG binden in einem nachfolgenden Prozess über den Amtshaftungsanspruch.479 Die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit eines Bebauungsplans im Normenkontrollverfahren vor den Verwaltungsgerichten ist Vorfrage im Enteignungsprozess und bindet die Zivilrichter.480 Die Entscheidung über das Vorliegen eines Versicherungsfalls nach dem SGB VII bindet den Zivilrichter nach § 108 Abs. 1 SGB VII.481 Steht aufgrund der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung rechtskräftig fest, dass ein Verwaltungsakt rechtswidrig ist, erfasst die Wirkung der materiellen Rechtskraft nicht auch die Begründung für die Rechtswidrigkeit.482 Hier sind die Zivilgerichte in ihrer Beurteilung frei und können z.B. zu dem Ergebnis kommen, dass ein Schaden nicht entstanden ist, weil der Antragsteller keinen Anspruch auf eine Genehmigung hat.483 Liegt eine rechtskräftige Entscheidung eines Gerichts eines anderen Gerichtszweigs noch nicht vor, können die Zivilgerichte Vorfragen, die Gegenstand eines Rechtsstreits vor einem Gericht eines anderen Rechtswegs sind, selbst entscheiden.484 Die Entscheidung zwischen den Parteien eines Zivilrechtsstreits (z.B. über das Eigentum 92 an einer Sache, ein Erbrecht, das Bestehen einer Forderung) hat, von Gestaltungsurteilen wegen deren Gestaltungswirkung abgesehen, keine Rechtskraftwirkung auf einen Prozess mit einer öffentlich-rechtlichen Partei vor den Verwaltungs-, Finanz- oder Sozialgerichten.485 Es fehlt im Regelfall an einer Identität der Parteien, die Voraussetzung einer Rechtskrafterstreckung ist. Der Entscheidung der Zivilgerichte kommt jedoch eine Wirkung zu, die einer Tatbestandswirkung angenähert ist.486 Eine echte Tatbestandswirkung hat die Entscheidung des Zivilgerichts zwar nicht, weil das Vorliegen eines Zivilurteils nicht Tatbestandsmerkmal der jewei473 MünchKomm/Gottwald Rdn. 71; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 10. 474 BGHZ 40, 338, 341 = NJW 1964, 863. 475 BGHZ 15, 17, 19 = NJW 1954, 1807; 20, 379, 382 = NJW 1956, 1358; 72, 273, 275 = NJW 1979, 36; BGHZ 77, 338, 341 = NJW 1980, 2814; BGHZ 86, 226, 232 = NJW 1983, 1661; 90, 4, 12 = NJW 1984, 1172; 103, 242, 244 = NJW 1988, 1776; 134, 268, 273; 146, 153, 156; 161, 305, 309; BGH NVwZ 2019, 1696 Rdn. 24; MünchKomm/Gottwald Rdn. 67. 476 BGHZ 9, 329, 333 = NJW 1953, 1103; 10, 220, 229 = NJW 1953, 1667; 20, 379, 383 = NJW 1956, 1358; BGHZ 77, 338, 341 = NJW 1980, 2814; BGHZ 95, 28, 35 = NJW 1985, 3025. 477 BGHZ 103, 242, 245 = NJW 1988, 1776. 478 BGHZ 95, 28, 35, 37 = NJW 1985, 3025. 479 BGHZ 161, 33, 34 = NJW 2005, 58. 480 BGHZ 105, 94, 96 = NJW 1989, 216. 481 BGHZ 181, 160 Rdn. 21 = NJW 2009, 3235. 482 BGHZ 20, 379, 382 = NJW 1956, 1358; BGHZ 90, 4, 12 = NJW 1984, 1172; BGHZ 134, 268, 273 = NJW 1997, 2174. 483 BGHZ 20, 379, 382 = NJW 1956, 1358. 484 MünchKomm/Gottwald Rdn. 76. 485 BGH NVwZ 2019, 1696 Rdn. 24.; MünchKomm/Gottwald Rdn. 77; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 292. 486 Zur Tatbestandswirkung des Zivilurteils vgl. Rdn. 43; Gottwald in MünchKomm Rdn. 77 geht von Tatbestandswirkung aus. 317

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ligen Normen des öffentlichen Rechts ist. Gleichwohl verfügt das Zivilurteil über eine der Tatbestandswirkung angenäherte Folge. Ist z.B. in einem Zivilrechtsstreit zwischen A und B entschieden, dass A Erbe ist (oder Eigentümer einer Sache, Forderungsinhaber u.s.f.) und kommen keine weiteren Personen als Erbe (Eigentümer, Forderungsinhaber) in Betracht, sind die Finanzbehörden und -gerichte zwar nicht gehindert, im Steuerstreit den B als Erben (Eigentümer, Forderungsinhaber) anzusehen. Hierzu bedarf es jedoch der Feststellung besonderer Gründe, wie etwa eines Scheinprozesses zur Steuerumgehung, um die zivilrechtliche Entscheidung nicht auch für die steuerrechtliche Beurteilung zugrunde zu legen.

93 c) Strafgerichtsbarkeit. Die Strafgerichte sind an zivilgerichtliche Gestaltungsurteile und an Entscheidungen gebunden, die Tatbestandswirkung entfalten. Die Tatbestandswirkung strafgerichtlicher Verurteilungen müssen auch die Zivilgerichte beachten. So ist die Tatbestandswirkung einer rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung in § 581 Abs. 1 vorgesehen.487 Zivilrechtliche Statusurteile und vergleichbare Beschlüsse nach dem FamFG haben auch für den Strafprozess, etwa für den Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung, Bindungswirkung.488 Im Übrigen ist der Strafrichter an zivilrechtliche Entscheidungen nicht gebunden.489 Das Strafverfahren, in dem der Untersuchungsgrundsatz gilt, und das Zivilverfahren, das der Parteidisposition unterliegt, sind derart unterschiedlich ausgestaltet, dass ein wechselseitige Bindungswirkung nicht besteht. Für das Strafverfahren ergibt sich eine fehlende Bindung an zivilgerichtliche Entscheidungen aus § 262 Abs. 1 StPO. Zudem gelten im Zivilprozess für die Beweislast andere Regeln als im Strafprozess, in dem das Vorliegen sämtlicher Merkmale der Strafnorm nachgewiesen werden muss und der Grundsatz in dubio pro reo Anwendung findet. Dagegen indiziert im Zivilrecht z.B. die tatbestandsmäßig begangene unerlaubte Handlung die Rechtswidrigkeit, so dass der Schädiger mit Ausnahme so genannter offener Tatbestände den Nachweis des Ausschlusses der Widerrechtlichkeit erbringen muss.490 Der Strafrichter ist deshalb an zivilrechtliche Entscheidungen, die eine Unterhaltspflicht bejahen oder verneinen, im Rahmen der Prüfung der Unterhaltspflichtverletzung nach § 170 StGB nicht gebunden.491 Die zivilrechtliche Entscheidung, die auf einem der Parteidisposition unterliegenden Verfahren beruht, hat aber auch wenn die Unterhaltspflicht verneint wird, für das Strafverfahren keine Bindungswirkung, sondern kann nur zu einem Tatbestandsirrtum des Angeklagten führen. Die Zivilgerichte sind an Entscheidungen in Strafverfahren und die in Strafverfahren getroffe94 nen Feststellungen grundsätzlich ebenfalls nicht gebunden.492 Das folgte mittelbar auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 EGZPO a.F., wonach die Vorschriften über die bindende Kraft des strafgerichtlichen Urteils für den Zivilrichter außer Kraft traten.493 Eine gegenteilige Regelung in § 415a, wonach rechtskräftige Urteile über Straftaten und Ordnungswidrigkeiten vollen Beweis der darin für erwiesen erachteten Tatsachen begründen (§ 415a Abs. 1) und nur auf begründeten Antrag einer Partei über diese Tatsachen erneut Beweis zu erheben ist (§ 415a Abs. 2), ist nicht Gesetz geworden.494

487 488 489 490 491 492

Vgl. hierzu BGHZ 85, 32, 34 = NJW 1983, 230. BGHSt 26, 111, 113 = NJW 1995, 1232; OLG Hamm NJW 2004, 2461. BGHSt 5, 106, 109 = NJW 1954, 81. BGH NJW-RR 2005, 172. Zu Unrecht einschränkend: MünchKomm/Gottwald Rdn. 74. BGHZ 3, 65, 70 = NJW 1951, 923; 50, 115, 123 = NJW 1968, 1275; BGHZ 85, 32, 36 = NJW 1983, 230; NJW-RR 2018, 1534 Rdn. 8; einschränkend für die Restitutionsklage: Gaul Die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts und die Ausdehnung der Wiederaufnahmegründe, 1956, 77 ff.; Arens Willensmängel bei Parteihandlungen im Zivilprozess, 1968, 69 f. 493 BGH NJW 1983, 230, 231; MünchKomm/Gottwald Rdn. 75; Stein/Jonas/Leipold22 Rdn. 302; Zöller/Gummer22 § 14 EGZPO Rdn. 2. 494 Zu dieser in der Regierungsbegründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der Justiz (Justizmodernisierungsgesetz JuMoG) vorgesehenen Bestimmung: BT-Drucks. 15/1508, 6, 20 f. Büscher

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Eine ausnahmsweise Bindung der Zivilgerichte an strafgerichtliche Entscheidungen ist in 95 § 406 Abs. 3 StPO vorgesehen, wenn der Verletzte oder sein Erbe im Verfahren nach §§ 403 ff. StPO einen aus der Straftat resultierenden vermögensrechtlichen Anspruch im Strafverfahren geltend macht. Das Strafgericht kann in der Sache endgültig entscheiden. Es kann auch ein Grundurteil erlassen (§ 406 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StPO). Die Entscheidung des Strafgerichts, die den Anspruch zuerkennt, steht einem im bürgerlichen Rechtsstreit ergangenen Urteil gleich (§ 406 Abs. 3 Satz 1 StPO). Das Zivilgericht, vor dem das Verfahren bei Erlass eines Grundurteils fortzusetzen ist, ist an die Entscheidung des Strafgerichts über den Grund nach § 318 ZPO gebunden (§ 406 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StPO).495 Die Bindungswirkung tritt nur in dem Umfang ein, in dem das Strafgericht dem Anspruch durch Grund- oder Teilurteil stattgibt; hält das Strafgericht den Anspruch wegen eines Mitverschuldens des Opfers nur zu 50 % für gerechtfertigt, ist dieses in einem nachfolgenden Zivilprozess nicht gehindert, den Anspruch in voller Höhe zu verfolgen. Der Zivilrichter ist insoweit in seiner Entscheidung frei. Er darf nur in seinem Urteil nicht hinter der im Grundurteil des Strafgerichts ausgeurteilten Haftungsquote zurückbleiben.496

d) Freiwillige Gerichtsbarkeit und Verfahren in Familiensachen. Rechtskräftige Entschei- 96 dungen der streitigen Gerichtsbarkeit binden regelmäßig die Gerichte in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie in Familiensachen und umgekehrt.497 Dies gilt einmal für rechtsgestaltende Entscheidungen. Die Zivilgerichte sind z.B. an Registereintragungen, an Bestellungen von gesetzlichen Vertretern und Organen498 und an Genehmigungen, die in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder einer Familiensache erteilt worden sind, gebunden.499 Dies folgt aus der rechtsgestaltenden Wirkung dieser Entscheidungen, die gegenüber jedermann eintritt, und nicht aufgrund der materiellen Rechtskraft. Materiell rechtskräftig können Entscheidungen nach dem FamFG in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit werden, soweit es sich um echte Streitsachen über subjektive Rechte der Verfahrensbeteiligten handelt. Materiell rechtskräftig werden weiter Entscheidungen der Gerichte in Ehe- und Familienstreitsachen. Dazu zählen auch Verfahren nach §§ 1382, 1383 BGB.500 Das Verfahren in Wohnungseigentumssachen richtet sich nicht mehr nach den Verfahrensbestimmungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit sondern nach der ZPO. Die Entscheidungen nach dem WEG sind somit nach den allgemeinen zivilprozessualen Maßstäben der materiellen Rechtskraft fähig.501 In Landwirtschaftssachen sind nach § 9 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen (LwVfG) die Vorschriften des FamFG entsprechend anwendbar, soweit es sich nicht um streitige Landwirtschaftssachen handelt, für die nach näherer Maßgabe des § 48 LwVfG im Grundsatz die ZPO Anwendung findet. Entscheidungen, die nach beiden Verfahrensordnungen in Landwirtschaftssachen ergehen, können nach den allgemeinen Maßstäben materiell rechtskräftig werden.502 Die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind an Gestaltungsurteile der Prozessgerich- 97 te gebunden. Die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit haben deshalb etwa ein Urteil über die Auflösung einer OHG nach § 133 HGB oder einer GmbH nach §§ 60 Abs. 1 Nr. 3, 61 GmbHG zu beachten.503 Eine Bindung an materiell rechtskräftige Urteile der Prozessgerichte besteht für die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach allgemeinen Grundsätzen, d.h. innerhalb der objek-

495 496 497 498 499 500 501 502 503 319

Karlsruher Kommentar zur StPO/Engelhardt5 Rdn. 2. Löwe-Rosenberg, StPO26 § 406 Rdn. 12. BGHZ 40, 338, 341 = NJW 1964, 863; RdL 1998, 111. RGZ 81, 206; 105, 403; BGHZ 24, 47, 51 = NJW 1957, 832. Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 11 Rdn. 24. Erman/Budzikiewicz, BGB16 § 1382 Rdn. 12. BGH NJW 2013, 65 Rdn. 6. BGHZ 40, 338, 341 = NJW 1964, 863. BayObLG NJW-RR 1988, 547, 548. Büscher

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tiven und subjektiven Grenzen der Rechtskraft.504 Die vom Prozessgericht getroffene Entscheidung muss daher sämtliche Beteiligte des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit binden.505 Die rechtskräftige Verurteilung der Gesellschaft zur Löschung ihrer Firma bindet das Registergericht.506 Ist die beklagte Gesellschaft zur Einwilligung in die Löschung verurteilt, gilt die Anmeldung der Löschung nach § 894 mit Rechtskraft der Entscheidung als abgegeben. Die Einreichung der Urteilsausfertigung beim Handelsregister reicht für die Löschung aus.507 Ist in einem Feststellungsurteil über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Grundbuchberichtigungsanspruchs nach § 894 BGB rechtskräftig zwischen sämtlichen Beteiligten entschieden, sind das Grundbuchamt und die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit gebunden.508 Eine Bindung tritt dagegen nicht ein, wenn die materiell rechtskräftige Entscheidung des Prozessgerichts nicht gegen alle diejenigen wirkt, die an dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit beteiligt sind.509 In Grundbuchsachen sind der Klage stattgebende oder klageabweisende510 Feststellungsur97a teile der Zivilgerichtsbarkeit innerhalb der Grenzen der materiellen Rechtskraft für das Grundbuchamt und den Richter bindend, wenn die Beteiligten beider Verfahren identisch sind.511 Entscheidungen der Zivilgerichte zum Erbrecht binden im Umfang der materiellen Rechtskraft im Erbscheinverfahren nach §§ 352 ff. FamFG.512 Dazu müssen die Beteiligten des Zivilverfahrens und des Erbscheinverfahrens identisch sein oder die Rechtskraft des Zivilprozesses muss auf den am Zivilprozess unbeteiligten Dritten erstreckt sein, etwa nach § 325. Ansonsten ist die Bindungswirkung im Erbscheinverfahren auf die Beteiligten beschränkt, zu deren Gunsten die materielle Rechtskraft des Zivilprozesses streitet. Die Rechtskraft darf auch nicht mittelbar zulasten am Zivilprozess nicht Beteiligter Dritter wirken. Dagegen bindet die Entscheidung im Erbscheinverfahren nicht im Zivilprozess zwischen den Beteiligten über das Erbrecht.513

98 e) Bundesverfassungsgericht. Das Bundesverfassungsgericht ist nach den allgemeinen Grundsätzen, also innerhalb der objektiven und subjektiven Grenzen der Rechtskraft, an die materielle Rechtskraft zivilgerichtlicher Urteile gebunden.514 Die Rechtskraft richterlicher Entscheidungen ist ein Element der Rechtssicherheit und wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips515 und deshalb auch von den Verfassungsgerichten zu beachten.516 Soweit formell und materiell rechtskräftige Entscheidungen der Gerichte mit der Verfassungsbeschwerde angefochten werden, tritt eine Bindungswirkung naturgemäß nicht ein.517 Häufig wird es allerdings an einer Rechtskraftwirkung in objektiver oder subjektiver Hinsicht fehlen. Denkbar ist aber, dass zwischen den Parteien eines Rechtsstreits Vorfragen materiell rechtskräftig entschieden sind oder das kontradiktorische Gegenteil feststeht. Ist in einem Rechtsstreit zwischen A und B rechtskräftig festgestellt, dass A das Eigentum an einer Sache zusteht und macht B in einem Folgeprozess geltend, er sei Eigentümer, ist auch das Bundesverfassungsgericht im Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des B gegen eine Entscheidung im Zweitprozess an die materielle Rechtskraft der im ersten Prozess getroffeRosenberg/Schwab/Gottwald18 § 11 Rdn. 25. BayObLG NJW-RR 1992, 893, 894. OLG München ZIP 2013, 1324. OLG München ZIP 2013, 1324. BayObLGZ 19, 303, 305; NJW-RR 1992, 893, 894; OLG Zweibrücken OLGZ 1984, 385, 386. BayObLG NJW-RR 1992, 893, 894; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 11 Rdn. 25. BayObLG NJW-RR 1988, 547, 548. BayObLG NJW-RR 1992, 893 f. KG FamRZ 1996, 1572, 1575 f.; OLG München NJW 2016, 2512 Rdn. 14 f.; OLG Frankfurt ZEV 2016, 275 Rdn 19; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 11 Rdn. 26; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 290. 513 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 290. 514 MünchKomm/Gottwald Rdn. 80. 515 BVerfG AP Nr. 32 zu Art. 20 GG. 516 BVerfG WuM 1996, 264. 517 BVerfG NJW 2000, 1484.

504 505 506 507 508 509 510 511 512

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nen Entscheidung gebunden. Ebenso kann mit einer Verfassungsbeschwerde gegen eine Vollstreckungsmaßnahme die formell und materiell rechtskräftige Entscheidung, die vollstreckt werden soll, nicht unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zur Überprüfung gestellt werden. Das schließt allerdings nicht aus, dass das Bundesverfassungsgericht die Verfahrensvorschriften und damit auch die Reichweite der Rechtskraft einer Entscheidung in einer Art und Weise auslegt, die in dem Rechtsinstitut nicht angelegt ist, um einen Grundrechtsschutz zu gewährleisten,518 so etwa wenn einer rechtskräftig abgewiesenen Räumungsklage im Nachhinein unterlegt wird, die Klageabweisung sei nur als derzeit unbegründet erfolgt. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts erwachsen, wie die Entscheidung anderer 99 Gerichte einschließlich der Verfassungsgerichte der Länder, in materielle Rechtskraft.519 Diese bezieht sich entsprechend den allgemeinen Grundsätzen auf die Entscheidungsformel und nicht auf Urteilselemente und wirkt nur innerhalb der Grenzen des Streitgegenstands.520 Die materielle Rechtskraft einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bindet dieses nach den allgemeinen Maßstäben in einem späteren Verfahren nur dann, wenn es sich um denselben Streitgegenstand zwischen denselben Parteien handelt.521 Darüber hinaus sind die Zivilgerichte nach § 31 Abs. 1 BVerfGG an die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gebunden. Nach dieser Vorschrift binden die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts unter anderem alle Gerichte und Behörden. Nach näherer Maßgabe des § 31 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG haben die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zudem Gesetzeskraft. Diese Bindungswirkung geht über die Wirkungen der materiellen Rechtskraft in objektiver 100 und subjektiver Hinsicht hinaus, erfasst die tragenden Gründe der Entscheidung, erstreckt sich auch auf Verfahren anderer Parteien als diejenigen, in deren Rechtsstreit die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangen ist,522 und bezieht sich auch auf Urteilselemente. Die Bindungswirkung nach § 31 BVerfGG umfasst die Urteilsformel der Entscheidung und die die Urteilsformel tragenden Gründe, soweit sie Ausführungen zur Auslegung der Verfassung enthalten.523 Die Reichweite der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist erforderlichenfalls unter Heranziehung der die Entscheidung tragenden Gründe zu ermitteln.524 Nur die Gründe sind tragend, die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass nach der konkreten Begründung das Ergebnis entfällt.525 Andere bei Gelegenheit der Entscheidung in den Gründen getroffene Ausführungen sind nicht tragend und unterfallen nicht § 31 BVerfGG.526 Ist eine Norm, die inhaltlich zwei Rechtssätze enthält, ohne Einschränkung für gültig erklärt worden, und folgt aus den Entscheidungsgründen, dass die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit nur hinsichtlich eines Rechtssatzes erfolgt ist, kann die Verfassungsmäßigkeit der Norm in einem weiteren Verfahren noch hinsichtlich des anderen Rechtssatzes geprüft werden.527 Das soll auch umgekehrt im Fall der Nichtigerklärung einer Norm gelten.528 Verbindlich ist auch die Auslegung einfacher Vorschriften durch das Bundesverfassungsgericht aus verfassungsrechtlicher Sicht. Das Bundesverfassungsgericht bestimmt die 518 BVerfG NJW 2003, 3759. 519 BVerfGE 33, 199, 203 = NJW 1972, 1701; 78, 320, 328 = NJW 1988, 2289; GSZ BGHZ 13, 265, 278 = NJW 1954, 1073; MünchKomm/Gottwald Rdn. 79; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 306.

520 BVerfGE 33, 199, 203; 78, 320, 328. 521 BVerfGE 78, 320, 328 = NJW 1988, 2289; NJW 2002, 1559, 1560. 522 BVerfGE 19, 377, 391 = NJW 1966, 723; BVerfGE 20, 56, 87 = NJW 1966, 1499; BVerfGE 24, 289, 297 = NJW 1969, 267; BVerfGE 40, 88, 93 = NJW 1975, 1355; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 307 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 17 Rdn. 4; MünchKomm/Gottwald Rdn. 79. 523 BVerfGE 40, 88, 93 = NJW 1975, 1355; BVerfGE 61, 319, 356 = NJW 1983, 271; BVerfG NJW 2005, 2448; EuGRZ 2005, 730, 735. 524 BVerfGE 52, 63; 69, 92, 103; offengelassen, ob die Bindungswirkung allein den in der Entscheidungsformel ausgedrückten Streitgegenstand betrifft oder auch die tragenden Gründe: BVerfGE 115, 97 Rdn. 29 = NJW 2006, 1191. 525 BVerfGE 115, 97 Rdn. 31 = NJW 2006, 1191. 526 BVerfGE 115, 97 Rdn. 31 = NJW 2006, 1191. 527 BVerfGE 22, 387, 405; 69, 92, 104. 528 BSG, Urteil vom 31. Juli 2013 – B 5 RS 7/12 R, Rdn. 42, juris. 321

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sich aus dem Verfassungsrecht ergebenden Maßstäbe oder Grenzen für die Auslegung einfachen Rechts verbindlich.529 Hält das Bundesverfassungsgericht eine bestimmte Auslegung eines einfachen Gesetzes für mit dem Grundgesetz unvereinbar, darf kein anderes Gericht diese Auslegung für verfassungsgemäß halten.530 Verbindlich ist auch die Anordnung der Weitergeltung einer mit dem Grundgesetz unvereinbaren Norm für eine Übergangszeit.531 Nicht verbindlich ist eine Auslegung einfach-rechtlicher Normen jenseits einer verfassungsrechtlichen Interpretation.532 Sind hinsichtlich einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts rechtserhebliche tatsächliche oder rechtliche Veränderungen oder ist ein Wandel der allgemeinen Rechtsauffassung eingetreten, kommt eine erneute Befassung des Bundesverfassungsgerichts – etwa im Rahmen einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG – in Betracht.533 Eine rechtserhebliche Änderung, die zur Beseitigung der Rechtskraft einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts führen kann, kann sich aus einer Entscheidung des EGMR ergeben.534 Dazu ist es nicht notwendig, dass die Entscheidung des EGMR denselben Streitgegenstands betrifft.535 Nach § 79 Abs. 2 BVerfGG bleiben vorbehaltlich der Vorschrift des § 95 Abs. 2 BVerfGG oder einer anderen gesetzlichen Regelung die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf einer nach § 78 BVerfGG für nichtig erklärten Norm beruhen, unberührt; allerdings ist die Vollstreckung aus einer solchen Entscheidung unzulässig, was mit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 geltend gemacht werden kann. Eine Rückabwicklung bereits geleisteter Zahlungen ist ausgeschlossen. Auf abgewickelte Rechtsverhältnisse soll eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, aus der sich die Verfassungswidrigkeit einer Norm oder einer Rechtsprechungspraxis ergibt, keinen Einfluss mehr haben.536 Entfaltet eine gerichtliche Entscheidung, deren Verfassungswidrigkeit aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nachträglich erkannt wird, noch Wirkungen in die Zukunft, ist eine Anpassung an die materiell richtige Rechtslage so weit wie möglich vorzunehmen. Handelt es sich um ein Urteil mit Gestaltungswirkung, das auf einer verfassungswidrigen Rechtsanwendung beruht, kann die Verfassungswidrigkeit in anderen Rechtstreitigkeiten noch geltend gemacht werden.537 Die Vorschrift des § 79 Abs. 2 BVerfGG ist auf eine im Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 100a ArbGG für unwirksam erkannten Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags nicht entsprechend anwendbar.538 Eine Bindungswirkung nach § 31 BVerfGG kam den Beschlüssen der Vorprüfungsausschüsse 101 nach § 93a Abs. 3 BVerfGG a.F. nicht zu.539 Nach § 93c Abs. 1 Satz 2 BVerfGG steht nunmehr eine einer Verfassungsbeschwerde stattgebende Kammerentscheidung der Entscheidung des Senats gleich.540 Die Bindungswirkung gilt nicht für Entscheidungselemente einer Kammerentscheidung, durch die eine Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen wird. Eine Entscheidung, die mit Wirkung des § 31 Abs. 2 BVerfGG ausspricht, dass ein Gesetz mit dem Grundgesetz unvereinbar oder nichtig ist, ist dem Senat vorbehalten. Die Bindungswirkung der Entscheidungen der Verfassungsgerichtshöfe der Länder erstreckt sich ebenfalls auf die Entscheidungsformel und die tragenden Gründe der Entscheidung.541 Die weitgehende, über die Entscheidungsformel der Entscheidungen der Ver-

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BVerfGE 40, 88, 93 f. = NJW 1975, 1355. BVerfGE 40, 88, 93 f. = NJW 1975, 1355. BVerwG NJW 2007, 2199 Rdn. 26. BGH NVwZ 2019, 1696 Rdn. 28; zur Auslegung des einfachen Rechts durch das BVerfG als Ausgangspunkt einer verfassungsrechtlichen Prüfung BVerfG NVwZ 2014, 577 Rdn. 49–52. 533 BVerfGE 87, 341, 346; BVerwGE 107, 169, 170. 534 BVerfGE 128, 326 Rdn. 82. 535 BVerfGE 128, 326 Rdn. 89. 536 BVerfG MDR 1972, 483; BGH NJW 2013, 1676 Rdn. 26. 537 BGH NJW 2013, 1676 Rdn. 27. 538 BAG NZA 2019, 860 Rdn. 55. 539 BVerfG NJW 1968, 982. 540 BVerfG EuGRZ 2005, 730, 735. 541 Hessischer Staatsgerichtshof NJW-RR 2013, 181, 183. Büscher

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fassungsgerichtshöfe der Länder hinausgehende Bindungswirkung auch an die tragenden Entscheidungsgründe gilt für die Gerichte und Behörden des jeweiligen Bundeslands.542

f) Gerichtshof der Europäischen Union und Europäischer Gerichtshof für Menschen- 102 rechte. Die Entscheidungen des EuGH erlangen nach allgemeinen Grundsätzen in objektiver und subjektiver Hinsicht zwischen den Beteiligten eines Verfahrens und denjenigen, gegen die die Entscheidungen wirken, Rechtskraft.543 Wegen eines unionsrechtlich eigenständigen Begriffs der Rechtskraft aufgrund der Rechtsprechung des EuGH im Rahmen von Entscheidungen der Gerichte der Mitgliedstaaten im Geltungsbereich der Brüssel I-VO und der Brüssel Ia-VO wird auf Rdn. 45 verwiesen. In dem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV (Art. 234 EG a.F., Art. 177 EGV 103 a.F.) vor dem EuGH sind die Gerichte des Ausgangsverfahrens, in dem die Vorlage erfolgt ist, an die Entscheidung des EuGH gebunden.544 Eine erneute Vorlage an den EuGH in demselben Verfahren ist ausnahmsweise zulässig, wenn das nationale Gericht beim Verständnis oder der Anwendung des Urteils Schwierigkeiten hat, wenn es dem Gerichtshof eine neue Rechtsfrage stellt oder wenn es ihm neue Gesichtspunkte unterbreitet, die ihn dazu veranlassen könnten, eine bereits gestellte Frage abweichend zu beurteilen. Eine erneute Vorlage ist weiter zulässig, wenn der EuGH eine Vorlagefrage nicht beantwortet hat, weil er deren Entscheidungserheblichkeit wegen der Beantwortung anderer Vorlagefragen zu Unrecht verneint hat.545 Dagegen kann mit einer erneuten Vorlage die Gültigkeit des früheren Urteils des EuGH nicht in Zweifel gezogen werden.546 Nicht tragende Erwägungen des EuGH binden die nationalen Gerichte im Ausgangsverfahren nicht. Ob nicht nur die Entscheidungsformel, sondern auch die tragenden Erwägungen in den EuGHEntscheidungen, die auf Vorabentscheidungsersuchen ergehen, die nationalen Gerichte binden, ist nicht zweifelsfrei. Die Frage ist im Ergebnis wegen des Sinns der Vorabentscheidungsersuchen, das Unionsrecht verbindlich auszulegen, zu bejahen. Bei einem Verstoß gegen unionsrechtliche Vorschriften geht die Rechtskraft der Entscheidung eines Gerichts eines Mitgliedstaats im Interesse der Gewährleistung des Rechtsfriedens der richtigen Anwendung des Unionsrechts im Regelfall vor.547 Dies gilt auch, wenn ein nationales Gericht einer Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht nachgekommen ist und später in einem anderen Verfahren (zwischen anderen oder denselben Parteien) die unionsrechtliche Frage vom EuGH anders beantwortet wird.548 Allgemein und nicht nur im laufenden Verfahren verbindlich für die nationalen Gerichte sind 104 Entscheidungen des Gerichtshofs, in denen die Ungültigkeit einer Bestimmung des Unionsrechts ausgesprochen wird.549 Eine erneute Vorlage an den EuGH in einem anderen Rechtsstreit durch ein nationales Gericht ist aber nicht ausgeschlossen, soweit hieran ein Interesse besteht.550 Über diese Bindungswirkung hinaus entfalten Entscheidungen des EuGH auf Prozesse mittel- 105 bar eine wesentlich weitreichendere Wirkung durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach der Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt ist, wenn das letztinstanzliche Gericht der Hauptsache eine Vorlage trotz der seiner Auffassung nach bestehenden Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, in 542 Hessischer Staatsgerichtshof NJW-RR 2013, 181, 183. 543 EuGH, Urt. v. 5.3.1986 – Rs. 69/85, Slg. 1986, 947 Rdn. 13 – Wünsche Handelsgesellschaft; MünchKomm/Gottwald Rdn. 81.

544 EuGH, Urt. v. 24.6.1969 – Rs. 29/68, Slg. 1969, 165 Rdn. 3 – Milchkontor; Urt. v. 5.3.1986 – Rs. 69/85, Slg. 1986, 947 Rdn. 13 – Wünsche Handelsgesellschaft.

545 BGH GRUR 2022, 993 Rdn. 14 bis 21 – Zigarettenausgabeautomat II. 546 EuGH, Urt. v. 5.3.1986 – Rs. 69/85, Slg. 1986, 947 Rdn. 15 – Wünsche Handelsgesellschaft. 547 EuGH Slg 2006, I-2585 = NJW 2006, 1577 Tz 24 – Kapferer/Schlank und Schick GmbH; näher hierzu Poelzig JZ 2007, 858; zu dem Grundsatz und den Ausnahmen näher Rdn. 50.

548 A.A. wohl Poelzig JZ 2007, 858, 867 f., die eine analoge Anwendung des § 580 Nr. 6 erwägt. 549 EuGH, Urt. v. 13.5.1981 – Rs. 66/80, NJW 1982, 1205 Tz 13 – International Chemical Corporation. 550 EuGH, Urt. v. 13.5.1981 – Rs. 66/80, NJW 1982, 1205 Tz 14 – International Chemical Corporation. 323

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seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des EuGH zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht erneut vorlegt oder es für den Fall, dass eine einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu entscheidungserheblichen Fragen des Unionsrechts noch nicht vorliegt oder eine Fortentwicklung nicht nur als entfernte Möglichkeit erscheint, seinen Bewertungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat.551 Dies ist etwa anzunehmen, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Ansicht eindeutig vorzuziehen sind.552 Aufgrund dieser Rechtsprechung zur Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter im Rahmen der Vorlagepflicht an den EuGH besteht allerdings die Gefahr, dass das Bundesverfassungsgericht den Ausgang seiner Prüfung einer offensichtlich unhaltbaren Handhabung der Vorlagepflicht aus den Augen verliert und in typische, der Beurteilung der Fachgerichtsbarkeit vorbehaltene Fragen zur Auslegung und Anwendung einfachen Rechts anhand des Unionsrechts und der Rechtsprechung des EuGH eingreift. So nimmt das Bundesverfassungsgericht für sich in Anspruch, nicht nur zu prüfen, ob einschlägige Rechtsprechung des EuGH zum Unionsrecht vorliegt, sondern auch, wenn dies der Fall ist, zu beurteilen, ob die EuGH-Rechtsprechung für den jeweiligen Streitfall erschöpfend ist.553 Damit greift das Bundesverfassungsgericht aber gerade in dem Bereich vollharmonisierten Rechts, in dem das nationale Recht das Unionsrecht vollständig umsetzt, in die Zuständigkeit der Fachgerichte, insbesondere der obersten Bundesgerichte, ein und stört den Dialog der Fachgerichte mit dem EuGH. In der Sache erscheint auch zweifelhaft, ob das Bundesverfassungsgericht in Anbetracht der immer komplizierter werdenden unionsrechtlichen Probleme auf allen Gebieten des einfachen Rechts, die jeweilige Lückenlosigkeit der Rechtsprechung des EuGH zuverlässig beurteilen kann. So sind beispielsweise mehrere Instanzgerichte der Entscheidung des BVerfG554 zu einer Unvollständigkeit der Rechtsprechung des EuGH zur Warenähnlichkeit i.S. von Art. 5 Abs. 1 lit b der Markenrechtsrichtlinie ausdrücklich nicht gefolgt.555 Unabhängig davon erscheint auch fraglich, ob das Bundesverfassungsgericht mit der Prüfung der Frage der Lückenlosigkeit der Rechtsprechung des EuGH zu entscheidungserheblichen Rechtsfragen nicht einen Eingriff in die Kompetenzen der obersten Bundesgerichte vornimmt, die anhand der Entscheidungspraxis des EuGH zu beurteilen haben, ob eine Vorlage erforderlich ist oder ausreichende Leitlinien zur Beurteilung der unionsrechtlichen Fragestellungen vorhanden sind, deren Anwendung auf den konkreten Fall wiederum Sache der Gerichte der Mitgliedstaaten ist.556 Das BVerfG ist als letztinstanzliches Gericht selbst vorlagepflichtig.557 Vorlagefragen haben sich 105a dem BVerfG bislang nur im Zusammenhang mit der Tätigkeit der EZB gestellt.558 Das Bundesverfassungsgericht bejaht eine eigene verfassungsrechtliche Zuständigkeit zur Prüfung, ob Handlungen der Organe und Einrichtungen der Union zu Kompetenzüberschreitungen oder Kompetenzausübungen im nicht übertragbaren Bereich der Verfassungsidentität führen und ob kompetenzüberschreitende Handlungen für die deutsche Rechtsordnung deren Unanwendbarkeit zur Folge haben.559 In diesem Zusammenhang prüft das BVerfG, ob die durch Art. 79 Abs. 3 GG für unantastbar erklärten Grundsätze bei der Übertragung von Hoheitsrechten durch den deutschen Gesetzgeber oder durch eine Maßnahme von Organen, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Europäischen Union berührt 551 BVerfGE 73, 339, 366 = NJW 1987, 577; BVerfGE 75, 223 = NJW 1988, 1459; NJW 1988, 2173; BVerfGE 82, 159, 195; NJW 1997, 2512; 2001, 1267; WM 2004, 1933, kritisch Kokott/Sobotta JZ 2006, 633, 636. 552 BVerfGE 82, 159, 195; EuGRZ 2006, 477. 553 BVerfG GRUR 2005, 52; kritisch zur Rechtsprechung des BVerfG zur Ausstrahlung der Grundrechte auf das einfache Recht Isensee JZ 1996, 1085, 1090. 554 BVerfG GRUR 2005, 52. 555 OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 219, 222; BPatG GRUR 2006, 1035, 1039 – EVIAN/REVIAN. 556 EuGH NJW 2003, 3539 Rdn. 118 – Köbler; Slg. 2006, I-2093 Rdn. 30 – A-Punkt Schmuckhandels GmbH/Schmidt; GRUR 2010, 445 Rdn. 88 und 119 – Google France/Louis Vuitton; Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes BGHZ 194, 354 Rdn. 47. 557 BVerfG NJW 2014, 907 Rdn. 101. 558 BVerfG NJW 2014, 907; Hirsch Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, S. 3, 5. 559 BVerfG NJW 2010, 3422 Rdn. 55; BVerfG Beschluss vom 14.1.2014 – 2 BvE 13/13 Rdn. 17 nicht abgedruckt in NJW 2014, 907; BVerfGE 142, 123 Rdn. 138 ff. – OMT-Programm; BVerfGE 151, 202 Rdn. 141 ff. – Europäische Bankenunion. Büscher

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werden.560 Ist einer dieser Grundsätze verletzt, erklärt das BVerfG die Maßnahme eines Organs oder einer Stelle der Union für in Deutschland ausnahmsweise nicht anwendbar. Weiter prüft das BVerfG, ob Maßnahmen von Organen, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union ultra vires ergangen sind und damit das im Zustimmungsgesetz gem. Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG niedergelegte Integrationsprogramm verletzen.561 Zu den Organen der Union zählt das BVerfG den EuGH. Das BVerfG überprüft, ob selbst unter Berücksichtigung einer dem EuGH zuzubilligenden Fehlertoleranz eine Auslegung der Verträge nicht mehr nachvollziehbar und objektiv willkürlich ist. In einer solchen Fallkonstellation wäre eine Entscheidung des EuGH nicht mehr durch Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EUV gedeckt und ihr fehlte für Deutschland das gem. Art. 23 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 und Art. 79 Abs. 3 GG erforderliche Mindestmaß an demokratischer Legitimation.562 Das BVerfG ist von einer mangelnden Bindungswirkung der Entscheidung des EuGH zur Rechtmäßigkeit der Beschlüsse der EZB zum Ankauf von Anleihen des öffentlichen Sektors (PSPP) mangels Verhältnismäßigkeitsprüfung ausgegangen und hat eine Überschreitung des Rechtsprechungsauftrags des EuGH (Art 19 Abs 1 S 2 AEUV) durch objektiv willkürliche Auslegung des Primärrechts bei Bestimmung des Mandats der EZB angenommen.563 Fraglich ist weiter, in welchem Umfang der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren an die 105b Vorlagefragen des nationalen Gerichts gebunden ist. Der EuGH nimmt für sich eine Befugnis in Anspruch, im Interesse einer sachgerechten Beantwortung der Vorlagefragen, diese zusammenzufassen oder umzuformulieren.564 Erfasst der EuGH den Kern der Vorlagefrage nicht, kann seine Antwort für das vorlegende Gericht nicht verbindlich sein. Das nationale Gericht wird in diesem Fall erneut vorlegen müssen. Anders kann die Sache zu beurteilen sein, wenn der EuGH im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens eine im Tatsächlichen liegende Frage (mit-)entscheidet. Die Würdigung der Tatsachen ist im Verhältnis zwischen dem EuGH und den Gerichten der Mitgliedstaaten letzteren vorbehalten.565 Eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte entfaltet in gewis- 106 sem Umfang Bindungswirkung für die Gerichte in einem von ihnen entschiedenen Fall. Die Fachgerichte trifft eine Verpflichtung, die Gewährleistungen der Konvention zu berücksichtigen und in den betroffenen Teilbereich der nationalen Rechtsordnung einzupassen.566 Die nationalen Gerichte sind zur Berücksichtigung eines Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verpflichtet, wenn sie in verfahrensrechtlich zulässiger Weise erneut über den Gegenstand entscheiden, zu dem der Konventionsverstoß festgestellt worden ist, und dem Urteil des EGMR ohne materiellen Gesetzesverstoß, insbesondere ohne Verstoß gegen das Grundgesetz, Rechnung tragen können.567 Die Entscheidung des EGMR ist für die beteiligten Parteien verbindlich und erwächst in materielle Rechtskraft.568 Der Gerichtshof kann jedoch die angegriffene Maßnahme der an dem Verfahren vor dem Gerichtshof beteiligten Parteien nicht unmittelbar aufheben.569 Vielmehr verpflichtet die Entscheidung des Gerichtshofs die am Verfahren beteiligte Vertragspartei der Eu-

560 BVerfG, 21.6.2016, 2 BvE 13/13, BVerfGE 142, 123 Rdn. 138 – OMT-Programm; BVerfG, 30.7.2019, 2 BvR 1685/14, BVerfGE 151, 202 Rdn. 141 – Europäische Bankenunion.

561 BVerfG, 21.6.2016, 2 BvE 13/13, BVerfGE 142, 123 Rdn. 143 – OMT-Programm; BVerfG, 30.7.2019, 2 BvR 1685/14, BVerfGE 151, 202 Rdn. 144 – Europäische Bankenunion. BVerfG, 30.7.2019, 2 BvR 1685/14, BVerfGE 151, 202 Rdn. 144 – Europäische Bankenunion. BVerfGE 154, 17 Rdn. 154 ff., 167 ff. = NJW 2020, 918. EuGH GRUR 2007, 970 – Benetton/G-Star; Büscher GRUR 2009, 230, 233. EuGH, GRUR 1999, 723 Rdn. 51 ff. Windsurfing Chiemsee; GRUR Int. 2000, 354 Rdn. 30 f. – Lifting Creme; BGH GRUR 2013, 833 Rdn. 35 – Culinaria/Villa Culinaria. 566 BVerfGE 74, 358, 370; 111, 307, 323, 326; BVerfG NZA 2016, 1163 Rdn. 19. 567 BVerfG NJW 2004, 3407, 3408; 2005, 1765; 2005, 2685, 2688; ausführlich zur Bindungswirkung von EGMR – Urteilen: Cremer EuGRZ 2004, 683; hierzu auch Papier EuGRZ 2006, 1. 568 BVerfG NJW 2004, 3407, 3409. 569 BVerfG NJW 2013, 3714 Rdn. 43.

562 563 564 565

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ropäischen Menschenrechtskonvention, soweit möglich bezogen auf den Streitgegenstand den Zustand herzustellen, wie er ohne Konventionsverletzung bestünde.570 106a Um der Verpflichtung nachzukommen, die Entscheidung des EGMR möglichst umfassend umzusetzen, hat der deutsche Gesetzgeber den Restitutionsgrund des § 580 Nr. 8 in die ZPO eingeführt. Danach kann ein durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenes Verfahren wieder aufgenommen werden, wenn der EGMR eine Konventionsverletzung festgestellt hat und das Urteil auf ihr beruht. Die Vorschrift ist am 31.12.2006 in Kraft getreten und gilt nur für Urteile, die seit diesem Zeitpunkt rechtskräftig geworden sind. Entscheidet das nationale Gericht – etwa aufgrund eines in der jeweiligen Verfahrensordnung vorgesehenen Antrags oder wegen veränderter Umstände – erneut, muss es zwar einerseits der Entscheidung des Gerichtshofs Rechnung tragen, jedoch auch die Rechte einer möglicherweise an dem Individualbeschwerdeverfahren vor dem Gerichtshof, an dem nur der Beschwerdeführer und die Bundesrepublik Deutschland als Vertragspartei beteiligt sind, nicht beteiligten weiteren Partei berücksichtigen.571 Dagegen ist es bei vor dem 31.12.2006 durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahren weder verfassungsrechtlich noch konventionsrechtlich geboten, dass die Parteien das Verfahren wegen einer entgegenstehenden Entscheidung des EGMR wieder aufnehmen können.572 106b Ebenso wie das Bundesverfassungsgericht ist offensichtlich auch der EGMR der Gefahr ausgesetzt, die Vorschriften, über deren Einhaltung er zu wachen hat, einer allzu weitreichenden Auslegung zu unterziehen und in typisch fachgerichtliche Fragestellungen einzugreifen. Beispiel hierfür ist etwa eine Entscheidung zum Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK.573 Nach dieser Entscheidung ist das Recht auf ein faires Verfahren verletzt, wenn die Rechtskraft einer die Klage abweisenden Entscheidung für einen bestimmten Zeitraum nicht auch für einen anderen Zeitraum gilt, wenn dieselben Parteien beteiligt sind und sich in beiden Verfahren dieselben Rechtsfragen stellen. Die Entscheidung des EGMR ist mit den von der deutschen Rechtsprechung zur Reichweite der Rechtskraft vertretenen Grundsätzen nicht vereinbar.574 Entgegen der anders lautenden Entscheidung des EGMR liegt in der beschränkten Rechtskraftwirkung keine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren. Die Entscheidungen des EGMR haben über das Verfahren, in dem der Konventionsverstoß festgestellt worden ist, hinaus auch keine Verbindlichkeit. 107 Missachtet ein nationales Gericht, das mit dem Verfahren erneut befasst wird, die beschriebene Bindungswirkung der Entscheidung des Gerichtshofs, kann dies nach den allgemeinen Grundsätzen mit der Verfassungsbeschwerde gestützt auf ein einschlägiges Grundrecht und das Rechtsstaatsprinzip geltend gemacht werden.575 Der Entscheidung des Gerichtshofs kommt keine die materielle Rechtskraft beseitigende Wirkung der Urteile der nationalen Zivilgerichte zu.576

108 g) Verwaltungsbehörden. Die Zivilgerichte sind an die Gestaltungs- und die Tatbestandswirkung behördlicher Entscheidungen gebunden. Einen bestandskräftigen Verwaltungsakt mit Gestaltungswirkung müssen die Gerichte daher beachten. Rechtsgestaltende Verwaltungsakte sind z.B.: ein Verwaltungsakt über die Änderung des Familiennamens,577 der Umlegungsplan nach §§ 70, 71

570 571 572 573 574 575 576 577

BVerfG NJW 2004, 3407, 3409. BVerfG NJW 2004, 3407, 3411; NZA 2016, 1163 Rdn. 21. BVerfG NJW 2013, 3714 Rdn. 38; BVerfG NZA 2016, 1163 Rdn. 17. EGfMR, Urteil vom 31. Mai 2012 – Nr. 50208/06. Rdn. 82. BVerfG NJW 2004, 3407, 3411; 2005, 1765; 2005, 2685, 2688. BVerfG NJW 2004, 3407, 3409, 3410; NJW 2013, 3714 Rdn. 43. OVG Frankfurt (Oder) FamRZ 2004, 1399.

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BauGB,578 die Ernennung und Rücknahme der Ernennung in das Beamtenverhältnis,579 eine Aufoder Verrechnungserklärung durch Verwaltungsakt,580 eine Überleitungsanzeige.581 Die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsakts bedeutet, dass die Zivilgerichte zu akzeptieren 109 haben, dass ein entsprechender Verwaltungsakt ergangen ist, ohne in die Prüfung einzutreten, ob der Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist.582 Ob der Verwaltungsakt nach allgemeinen Regeln nichtig ist, haben die Zivilgerichte allerdings zu beurteilen.583 Greift der Verwaltungsakt mittelbar über die Tatbestandswirkung in die Rechtstellung eines Dritten ein, muss der Dritte die Möglichkeit haben, den Verwaltungsakt anzufechten, um im Verwaltungsrechtsweg eine gerichtliche Überprüfung des Verwaltungsaktes zu erreichen; ansonsten muss eine gerichtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes durch das Zivilgerichte erfolgen.584 Die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsakts reicht nicht weiter als die Rechtskraft eines Urteils. Sie erfasst daher keine Vorfrage, die bei einem Urteil nicht in Rechtskraft erwächst. Versagt eine Behörde die Genehmigung eines Vertrages mit der Begründung, der Vertrag sei genehmigungspflichtig, aber nicht genehmigungsfähig, erfasst die Tatbestandswirkung nur die Versagung der Genehmigung, nicht aber auch die Frage, ob der Vertrag überhaupt genehmigungspflichtig ist. Diese Frage haben die Zivilgerichte ohne Bindung an den bestandskräftigen Verwaltungsakt selbst zu entscheiden, wenn nicht ausnahmsweise eine Bindungswirkung an die Beurteilung der Genehmigungsbedürftigkeit durch die Verwaltungsbehörde gesetzlich angeordnet ist.585 Die Tatbestandswirkung einer durch Verwaltungsakt erklärten Aufrechnung oder Verrechnung reicht nicht weiter als die Gestaltungswirkung einer bürgerlich-rechtlichen Willenserklärung.586 Auch an Registereintragungen der Verwaltungsbehörden sind die Zivilgerichte gebunden. Ist 110 eine Marke in das Markenregister eingetragen, darf das Prozessgericht im Verletzungsrechtsstreit der Marke nicht jedweden Schutz versagen, indem es die Eintragungsvoraussetzungen verneint.587 Eine entsprechende Bindung gilt für eine auf eine Unionsmarke gestützte Verletzungsklage.588 Hier kann der Beklagte den Bestand der Unionsmarke aber mit einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit anfechten (Art. 127, 128 UMV589). Das Prozessgericht ist im Verletzungsrechtsstreit auch an den Inhalt eines erteilten Patents sowie Begrenzungen im Verfahren nach § 64 PatG und im Einspruchs- und Nichtigkeitsverfahren gebunden.590 In Gebrauchsmusterstreitigkeiten besteht dagegen eine solche Bindungswirkung nicht.591 Die materiellen Schutzvoraussetzungen des Gebrauchsmusters werden im Eintragungsverfahren nicht geprüft (§ 8 Abs. 1 Satz 2, § 13 Abs. 1, § 15 Abs. 1 GebrMG). Sind die Voraussetzungen für den Gebrauchsmusterschutz zum Zeitpunkt der Ein578 579 580 581 582

BGHZ 111, 52, 58; OLG Zweibrücken Rpfleger 2003, 122. LSG Niedersachsen, Urt. v. 19.4.2001 – L 8 AL 489/00. BSG NZS 2013, 665 Rdn. 21. BVerwGE 92, 281, 282. BGHZ 158, 19, 22 = NJW 2004, 1805; GRUR 2014, 405 Rdn. 10 – Atemtest II; NJW-RR 2016, 557 Rdn. 31 – TagesschauApp; NJW 2018, 3581 Rdn. 27 – Prozessfinanzierer I. 583 BGH GRUR 2014, 405 Rdn. 11 – Atemtest II; GRUR 2015, 1244 Rdn. 19 – Äquipotenzangabe in Fachinformation; GRUR 2016, 702 Rdn. 27 ff. – Eligard; LSG, Urteil vom 20.12.2012 – L 9 SO 22/09, juris Rdn. 25. 584 BGH GRUR 2016, 702 Rdn. 27 ff. – Eligard. 585 BGHZ 158, 19, 22 = NJW 2004, 1805. 586 BFHE 149, 482. 587 EuGH, GRUR 2012, 825 Rdn. 38 f. – Formula One Licensing/HABM; BGHZ 156, 112, 118 = NJW-RR 2004, 130 – Kinder I; GRUR 2005, 414, 416 – Russisches Schaumgebäck. GRUR 2008, 798 Rdn. 14 – POST I; GRUR 2010, 1103 Rdn. 19 – Pralinenform II; GRUR 2012, 618 Rdn. 25 – Medusa; GRUR 2018, 79 Rdn. 19 – OXFORD/Oxford Club. 588 BGH GRUR 2012, 618 Rdn. 15 – Medusa; GRUR 2018, 79 Rdn. 19 – OXFORD/Oxford Club. 589 Verordnung (EU) 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmark (ABl. Nr. L 154/1 vom 16.6.2017). 590 BGH GRUR 1957, 270, 271 – Unfall-Verhütungsschuh; GRUR 1964, 433, 436 – Christbaumbehang; BGHZ 72, 119, 130 = NJW 1978, 2296 – Windschutzblech; GRUR 1999, 914, 916 – Kontaktfederblock. 591 BGHZ 51, 8, 11 = GRUR 1969, 184 – Lotterielos; Ahrens GRUR 2009, 196, 198; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 12 Rdn. 6. 327

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tragung nicht erfüllt, ist kein Schutzrecht entstanden.592 Es liegt lediglich ein im Register eingetragenes Scheinrecht vor. Im Gegensatz zur fehlenden Patentfähigkeit des Patents, die mit der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden muss, kann sich der in Anspruch Genommene im Verletzungsprozess auf die fehlende Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters berufen.593 111 Entsprechendes galt für das Geschmacksmuster nach dem Geschmacksmustergesetz.594 Auch hier musste im Verletzungsverfahren eine Prüfung erfolgen, ob die Schutzvoraussetzungen des Geschmacksmusters (insbesondere Musterfähigkeit, Neuheit, Eigentümlichkeit) vorlagen.595 Zugunsten des Rechtsinhabers wurde allerdings nach § 39 GeschmMG vermutet, dass die an die Rechtsgültigkeit eines Geschmacksmusters zu stellenden Anforderungen erfüllt waren. Mit Wirkung ab 1. Januar 2014 ist das Designgesetz an die Stelle des Geschmacksmustergesetzes getreten. Dieses sieht in seinem § 52a vor, dass eine Partei sich auf eine fehlende Rechtsgültigkeit eines eingetragenen Designs nur durch Erhebung einer Widerklage auf Feststellung oder Erklärung der Nichtigkeit oder durch Stellung eines Antrags beim Deutschen Patent- und Markenamt nach § 34 DesignG berufen kann. Damit ist der Verletzungsrichter grundsätzlich an die Eintragung des Designs gebunden, obwohl es sich anders als bei der Marke und beim Patent nicht um ein geprüftes Schutzrecht handelt. Eine Bindung an die Eintragung gilt weiterhin im Grundsatz für das eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster, dessen Schutz sich nach der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung richtet.596 Im Verletzungsrechtsstreit hat der Verletzungsrichter von der Rechtsgültigkeit des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters auszugehen, die im laufenden Verfahren nur mit der Widerklage auf Erklärung der Nichtigkeit bestritten werden kann (Art. 85 Abs. 1 GGV), obwohl bei den in das Register eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern keine Prüfung der materiellen Schutzvoraussetzungen im Eintragungsverfahren stattfindet.597 Eine Ausnahme gilt nur für die Geltendmachung von Rechten aus einem älteren nationalen Musterrecht, die der Beklagte einredeweise verfolgen kann, Art. 85 Abs. 1 Satz 3 GGV.

VII. Subjektiver Umfang der materiellen Rechtskraft 112 Der subjektive Umfang der materiellen Rechtskraft bestimmt diejenigen Parteien, für und gegen die die materiell rechtskräftige Entscheidung wirkt. Sie bindet nur die Parteien des Prozesses und diejenigen Dritten, gegen die die rechtskräftige Entscheidung Wirkung entfaltet. Wegen der Einzelheiten zum subjektiven Umfang der materiellen Rechtskraft wird auf die Kommentierung zu §§ 325 bis 327 verwiesen.

VIII. Objektiver Umfang der materiellen Rechtskraft 113 Der objektive Umfang der materiellen Rechtskraft bezeichnet die inhaltliche Reichweite der materiell rechtskräftigen Entscheidung.

592 BGH GRUR 1957, 270, 271 – Unfall-Verhütungsschuh; GRUR 1962, 140, 141 – Stangenführungsrohre; BGHZ 64, 155, 157 = NJW 1975, 1280 – Lampenschirm; GRUR 2000, 1018, 1019 – Sintervorrichtung. 593 BGHZ 51, 8, 11 = GRUR 1969, 184 – Lotterielos; Keukenschrijver in Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz9 § 19 GebrMG Rdn. 1. 594 Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz – GeschmMG) v. 12.3.2004 (BGBl I, 390). 595 Eichmann in Eichmann/v. Falkenstein GeschmMG4 § 39 Rdn. 4 und § 42 Rdn. 39. 596 Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates v. 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABl. Nr. L 3 v. 5.1.2002, S. 1). 597 Erwägungsgrund 18 der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung. Büscher

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1. Erhobener Anspruch i.S. des § 322 Abs. 1 Die Reichweite der materiellen Rechtskraft wird nach § 322 Abs. 1 durch den erhobenen Anspruch 114 bestimmt. Bezeichnet wird damit nicht der Anspruch i.S. des materiellen Rechts, sondern der prozessuale Anspruch.598 Das ist der Streitgegenstand des Prozesses i.S. der §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 261 Abs. 2, der sich nach der herrschenden prozessrechtlichen Auffassung aus dem Klageantrag, in dem die vom Kläger begehrte Rechtsfolge konkret bezeichnet wird, und aus dem Lebenssachverhalt, dem Anspruchsgrund, ergibt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge ableitet.599

2. Urteilsgegenstand a) Das Verhältnis Streitgegenstand und Urteilsgegenstand. Der Streitgegenstand i.S. der 115 §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 261 Abs. 2 und der Gegenstand des Urteils sind im Regelfall identisch.600 Der Streitgegenstandsbegriff unterscheidet sich bei der Rechtshängigkeit, der Rechtskraft, der Klagehäufung und der Klageänderung nicht.601 Gleichwohl können sich der rechtshängig gewordene Streitgegenstand und die materiell rechtskräftige Entscheidung unterscheiden. Nicht deckungsgleich sind der Streitgegenstand und der Urteilsgegenstand, wenn das Gericht im Wege des Teilurteils (§ 301) nur über einen Teil des Anspruchs erkennt,602 wenn es einen Streitgegenstand übergeht (§ 321 ZPO) oder wenn es, ohne ein Teilurteil zu erlassen, abschließend entscheidet, den Streitgegenstand aber unzutreffend erfasst.603

b) Keine Beschränkung auf bestimmte Anspruchsgrundlagen. Die materielle Rechtskraft 116 erfasst grundsätzlich den Streitgegenstand insgesamt, ohne dass die Parteien eine Beschränkung auf bestimmte Anspruchsgrundlagen vornehmen können.604 Etwas anderes gilt nur dann, wenn der gerichtlichen Entscheidung eindeutig zu entnehmen ist, dass das Gericht über den Sachverhalt nicht abschließend entscheiden und dem Kläger eine erneute Klage vorbehalten will.605 Das ist etwa der Fall, wenn das Gericht den prozessualen Anspruch unzutreffend und zwar zu eng erfasst und deshalb bestimmte materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen nicht in die Beurteilung einbe598 BGHZ 42, 340, 344 = NJW 1965, 689; VersR 1978, 59; BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172; BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1994, 460; NJW 2003, 3058, 3059; BGHZ 157, 47, 50 = NJW 2004, 1252; NJW 2013, 540 Rdn. 14; WM 2013, 2216 Rdn. 25; NJW 2016, 1823 Rdn. 13; 2017, 893 Rdn. 13; 2019, 2308 Rdn. 30; BGH, Beschluss vom 15.12.2020, VIII ZR 304/19 Rdn. 10; BAG VersR 1991, 365; BAGE 133, 75 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 14 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 16; ders. NJW 2003, 3593; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 30. 599 BGH GRUR 2001, 755, 756 – Telefonkarte; NJW 2000, 3492, 3493; 2003, 585, 586; BGHZ 153, 173, 175 = NJW 2003, 828; BGHZ 154, 342, 348 = NJW 2003, 2317 – Reinigungsarbeiten; NJW-RR 2013, 748 Rdn. 13 – Peek & Cloppenburg III; WM 2013, 2216 Rdn. 22; NJW 2018, 1259 Rdn. 16–19; NJW-RR 2020, 743 Rdn. 14; NJW-RR 2021, 353 Rdn. 38; MünchKomm/ Gottwald Rdn. 111. 600 BGHZ 166, 253 Rdn. 29 – Markenparfümverkäufe; BAG NJW 2003, 1412, 1413; Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Urteil vom 26.2.2016 – 17 Sa 58/15, juris Rdn. 95. 601 BGHZ 154, 342, 348 = NJW 2003, 2317 – Reinigungsarbeiten; BGHZ 157, 47, 50 = NJW 2004, 1252; BGHZ 194, 314 Rdn. 21 – Biomineralwasser; MünchKomm/Gottwald Rdn. 113; ders. FS Köhler (2014) 173, 179; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 39; Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozess, S. 139 f.; Büscher GRUR 2012, 16, 24; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 93, die für eine Beschränkung des Gegenstands der Rechtskraft gegenüber dem Streitgegenstand bei Rechtshängigkeit und Klageänderung eintreten. 602 Dazu nachstehend Rdn. 126 ff. 603 BGHZ 34, 337, 339 = NJW 1961, 917; WM 1985, 1408; GRUR 1999, 183, 185 – Ha-Ra/HARIVA; GRUR 2002, 915, 916 – Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag; GRUR 2008, 933 Rdn. 13 f.: – Schmiermittel; BGH NJW-RR 2010, 19 Rdn. 14 ff.; BFH/NV 2006, 86; BAG, Urt. v. 21.6.2006 – 7 AZR 416/05. 604 HM BGH GRUR 2002, 787, 788 – Abstreiferleiste; BGHZ 157, 47, 50; WM 2009, 501 Rdn. 45; NJW 2013, 540 Rdn. 14; BAG VersR 1991, 365; MünchKomm/Gottwald Rdn. 113; MünchKomm/Becker-Eberhard Vorbem. § 253 Rdn. 39. 605 BGH GRUR 2002, 787, 788 – Abstreiferleiste; BGHZ WM 2009, 501 Rdn. 45. 329

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zieht, weil es meint, sie gehörten zu einem anderen Streitgegenstand, den der Kläger nicht in den Rechtsstreit eingeführt hat. Eine derartige Beschränkung tritt auch ein, wenn das Gericht sich – fälschlicherweise – als nicht zuständig ansieht, über bestimmte Anspruchsgrundlagen zu entscheiden, obwohl sie zum Streitgegenstand gehören. Eine Beschränkung auf bestimmte materielle Anspruchsgrundlagen kann regelmäßig nicht durch die Wahl des Rechtswegs und des Gerichtsstands erfolgen. Das Gericht des zulässigen Rechtswegs hat über alle Anspruchsgrundlagen innerhalb des einheitlichen Streitgegenstands zu entscheiden, auch wenn für konkurrierende Anspruchsgrundlagen des prozessualen Anspruchs unterschiedliche Rechtswege eröffnet sind.606 Die rechtswegüberschreitende Entscheidungskompetenz setzt voraus, dass Gegenstand des Verfahrens ein einheitlicher Streitgegenstand ist. Nach der Neufassung des § 17 Abs. 2 GVG durch das 4. VwGOÄndG vom 17. Dezember 1990607 mit Wirkung zum 1. Januar 1991 ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass im besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 alle materiellen Anspruchsgrundlagen zu prüfen sind und damit auch nichtdeliktsrechtliche Anspruchsgrundlagen in die Beurteilung einzubeziehen sind.608 Die Änderung der Rechtsprechung ist nicht auf den besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung beschränkt, sondern gilt auch für Klagen, mit denen Ansprüche in anderen besonderen Gerichtsständen verfolgt werden, und für Klagen, mit denen Ansprüche in einem ausschließlichen Gerichtsstand geltend gemacht werden. Den aus § 17 Abs. 2 GVG abgeleiteten Überlegungen, dass derselbe Streitgegenstand nicht mehrfach Gegenstand eines Rechtsstreits werden soll, liegt ein verallgemeinerungsfähiges Prinzip zugrunde.609 Ist ein Rechtsstreit, der eine Anspruchsgrundlage zum Gegenstand hat, für die eine ausschließliche Zuständigkeit besteht, bei einem anderen als dem ausschließlich zuständigen Gericht anhängig, verfügt dieses Gericht auch nicht über eine eingeschränkte Prüfungskompetenz. Das angerufene Gericht ist vielmehr insgesamt unzuständig. Der Rechtsstreit ist an dasjenige Gericht zu verweisen, dessen ausschließliche Zuständigkeit für den Streitgegenstand besteht. 117 Mit der umfassenden Zuständigkeit des Gerichts des besonderen oder ausschließlichen Gerichtsstands zur Prüfung sämtlicher materiellen Anspruchsgrundlagen ist auch eine Erweiterung der materiellen Rechtskraft verbunden. Vor Änderung des § 17 Abs. 2 GVG mit Wirkung vom 1. Januar 1991 nahm die Rechtsprechung z.B. an, der Kläger könne sein Begehren im allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten unter Berufung auf nichtdeliktische Anspruchsgrundlagen erneut geltend machen, wenn eine auf deliktische Anspruchsgrundlagen gestützte Klage im besonderen Gerichtsstand abgewiesen worden war.610 Da nach der Rechtsprechung unter Geltung des § 17 Abs. 2 GVG n.F. auch im besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung eine umfassende Prüfungskompetenz für sämtliche materiellen Anspruchsgrundlagen besteht, erwächst nunmehr eine Entscheidung eines nach § 32 zuständigen Gerichts nicht nur eingeschränkt auf deliktische Ansprüche, sondern uneingeschränkt in materielle Rechtskraft. Entsprechendes gilt für Entscheidungen von Gerichten, für die aufgrund anderer Bestimmungen ein besonderer oder ein ausschließlicher Gerichtsstand für bestimmte materielle Ansprüche besteht. Diese Rechtsfolge tritt auch dann ein, wenn der Kläger z.B. ausschließlich deliktische Ansprüche im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung geltend macht und zu nichtdelektischen Ansprüchen nicht im Einzelnen vorträgt. Umfasst der Streitgegenstand nach dem Antrag und dem Lebenssachverhalt auch nichtdelektische Ansprüche, werden diese von der materiellen Rechtskraft der Entscheidung miterfasst. Die materielle Rechtskraft bezieht sich auf den Streitgegenstand und nicht darauf, was der Kläger

606 BGHZ 225, 59 Rdn. 22 = NJW 2020, 3386 – WarnWetter-App. 607 BGBl I, 2809. 608 BGHZ 153, 173, 176 = NJW 2003, 828; NJW 2013, 540 Rdn. 14; KG NJW-RR 2001, 62 und NJW 2006, 2336, 2337; OLG Brandenburg, Beschluss vom 21. Februar 2013 – 1 (Z) Sa 1/13. 609 Vgl. BGHZ 153, 173, 176 und 178 = NJW 2003, 828. 610 RGZ 27, 385, 389; BGH VersR 1978, 59; BGHZ 98, 362, 366 = NJW 1987, 442; BGHZ 132, 105, 111 = NJW 1996, 1411; BGHZ 153, 173, 176 = NJW 2003, 828; Stein/Jonas/Schumann20 Einl. 295, 351; Jauernig Zivilprozessrecht23 S. 38; Schellhammer Zivilprozess12 Rdn. 1439. Büscher

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hierzu an Tatsachen oder Rechtsausführungen vorgetragen hat. Eine Ausnahme gilt nur, wenn das Gericht erkennbar einen Gesichtspunkt bewusst ausgespart hat.611 Nach diesen Grundsätzen sind auch die Fälle zu lösen, in denen Gerichte zwischen dem 118 Inkrafttreten des § 17 Abs. 2 GVG n.F. am 1. Januar 1991 und der Änderung der Rechtsprechung mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Dezember 2002612 zur umfassenden Prüfungskompetenz die Entscheidung auf bestimmte materielle Anspruchsgrundlagen, die vermeintlich nicht in die Prüfungszuständigkeit fielen, beschränkt haben. Dabei muss für diesen Zeitraum ein großzügiger Maßstab an die Beschränkung der Prüfung angelegt werden, weil diese Beschränkung bis zur Neufassung des § 17 Abs. 2 GVG der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung entsprach613 und erstmals mit der Entscheidung vom 10. Dezember 2002614 die bisherige Rechtsprechung aufgegeben worden ist.615 Regelmäßig ist daher, sofern keine besonderen Anhaltspunkte vorliegen, für den Zeitraum bis zum Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Dezember 2002 von einer bewusst eingeschränkten Prüfung des Gerichts auszugehen. Anders verhält sich der Umfang der Prüfungskompetenz im Anwendungsbereich der Brüssel 119 I-VO und der Brüssel Ia-VO.616 Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1 Brüssel I-VO, Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO) gilt nicht für Klagen aufgrund gesetzlicher Schuldverhältnisse.617 Die Zuständigkeit besteht auch nicht als Annexzuständigkeit zu einem vertraglichen Anspruch, für den die Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 Brüssel I-VO oder Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO begründet ist.618 Der EuGH hat eine Annexzuständigkeit für die Geltendmachung von vertraglichen Ansprüchen im Deliktsgerichtsstand abgelehnt619 und betont in seiner Rechtsprechung jeweils das Alternativverhältnis zwischen vertraglichem und deliktischem Gerichtsstand.620 Entsprechendes gilt für eine Klage im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 Brüssel I-VO und Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO. Eine Annexzuständigkeit für vertragliche Ansprüche gilt, wie umgekehrt bei Art. 5 Nr. 1 und Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO, auch hier nicht.621 Allerdings sind die Bestimmungen der Brüssel I-VO autonom auszulegen; dies gilt auch für die Einordnung als vertraglicher oder deliktsrechtlicher Anspruch. Deshalb ist nicht ausgeschlossen, dass am Gerichtsstand des Vertrags über einen Anspruch entschieden wird, der nach nationalem Recht dem Deliktsrecht unterfällt oder umgekehrt,622 wenn der Anspruch nach der Brüssel I-VO oder der Brüssel Ia-VO anders eingeordnet wird als nach nationalem Recht. Entscheidet das nach Art. 5 Nr. 1 oder Nr. 3 Brüssel I-VO oder Art. 7 Nr. 1 oder Nr. 2 Brüssel Ia-VO zuständige Gericht nur über diejenigen Ansprüche, für die eine Zuständigkeit nach diesen Verordnungen gegeben ist, so erwächst nur dieser Teil in Rechtskraft und es bleibt eine erneute Klage zulässig, mit der die materiell-rechtlichen Ansprüche, über die bislang keine Entscheidung ergangen ist, geltend gemacht werden.623 Dies gilt ebenfalls, wenn 611 612 613 614 615 616

BGH GRUR 2002, 787, 788 – Abstreiferleiste. BGHZ 153, 173 = NJW 2003, 828. BGHZ 153, 173, 174 = NJW 2003, 828. BGHZ 153, 173 = NJW 2003, 828. Offen gelassen noch in BGH NJW 2002, 1425. VO (EG) Nr. 44/2001 v. 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, S. 1); für Verfahren, öffentliche Urkunden oder gerichtliche Vergleiche, die nach dem 9. Januar 2015 eingeleitet, förmlich errichtet oder geschlossen worden sind, gilt nach Art. 66 Abs. 1 die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 vom 12. Dezember 2012 (Brüssel Ia-VO). 617 EuGH NJW 2014, 1648 Rdn. 20–27 – Brogsitter; NJW 2015, 1581 Rdn. 44 – Kolassa; NJW 2016, 3087 Rdn. 20 – Granarolo/Ambrosi. 618 MünchKomm/Gottwald Brüssel Ia-VO Art. 7 Rdn. 15; streitig hierzu die Nachweise Art. 7 Nr. 1 Rdn. 58 f. 619 EuGH NJW 1988, 3088 Rdn. 19 f. – Kalfelis; dem folgend BGHZ 132, 105, 112 f.; BGH NJW-RR 2005, 581, 582 f. 620 EuGH EuZW 2015, 922 Rdn. 71 – Holterman Ferho Exploitatie. 621 EuGH NJW 1988, 3088 – Kalfelis mit ablehnender Anmerkung Geimer NJW 1988, 3089; BGH NJW-RR 2005, 581, 582 f.; NJW 2008, 2344 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Nordmeier EuGVVO Art. 7 Rdn. 16; a.A. Zöller/Geimer EuGVVO Art. 7 EuGVVO Rdn. 34. 622 BGHZ 187, 156 Rdn. 13. 623 MünchKomm/Gottwald Rdn. 119 und Brüssel Ia-VO Art. 7 Rdn 14; vgl. auch BGH VersR 1978, 59. 331

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die Klage, soweit keine Zuständigkeit bestand, in diesem Umfang als unzulässig abgewiesen worden ist. Nur wenn das Gericht aus einem anderen Grund als einer mangelnden Entscheidungskompetenz über materiell-rechtliche Ansprüche nicht befindet, wird die Wirkung der Rechtskraft nicht beschränkt. Entsprechendes gilt für die internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 und 3 LugÜ.624, 625 Dementsprechend hat das OLG Hamburg eine Rechtshängigkeitssperre zwischen einem Rechtstreit, in dem die Verletzung eines Vertrags geltend gemacht war und einer Deliktsklage im Geltungsbereich der Brüssel I-VO verneint.626 Für die Auslegung des LugÜ 1988 und das LugÜ 2007 gelten grundsätzlich dieselben Maßstäbe wie für die Auslegung der Brüssel I-VO.627 Allerdings richtet sich die Frage von Vorabentscheidungsersuchen der Gerichte der Mitgliedstaaten an den EuGH für das LugÜ II nach Art. 267 AEUV,628 während die Gerichte der Vertragsstaaten das LugÜ I selbständig abschließend auszulegen haben.629

120 c) Die Ermittlung des Urteilsgegenstandes. Da die materielle Rechtskraft die angeordnete Rechtsfolge und nicht einzelne Urteilselemente (Vorfragen des Urteils, tatsächliche Feststellungen, rechtliche Folgerungen) erfasst, ist zur Bestimmung des Urteilsgegenstandes zunächst auf die Urteilsformel abzustellen. Zur Auslegung der Urteilsformel ist in erster Linie der Wortlaut maßgeblich.630 Für die Bestimmtheit der Urteilsformel nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 gelten die Grundsätze zur Bestimmtheit des Klageantrags entsprechend.631 Zur Auslegung der Urteilsformel sind, soweit Zweifel bestehen, Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils und der Parteivortrag zu berücksichtigen.632 Die Auslegung der Urteilsformel unter Heranziehung von Tatbestand, Entscheidungsgründen und in Bezug genommenen Parteivorbringen ist im Interesse der Rechtssicherheit begrenzt auf dasjenige, was der Richter erkennbar zum Ausdruck gebracht hat.633 Eine Auslegung der Urteilsformel überschreitet die Grenze zulässiger Auslegung, wenn dem Titel ein Umfang zugemessen wird, der nicht zumindest implizit Gegenstand des Erkenntnisverfahrens war.634 121 Die Urteilsformel muss auch äußerlich hinreichend bestimmt sein. Sie muss deshalb grundsätzlich in einer einheitlichen Urkunde festgelegt werden.635 Ausnahmen sind zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes oder zur Vermeidung eines unangemessenen Aufwands zulässig, wenn der Gegenstand der Verurteilung nicht mit Worten umschrieben werden kann. In diesen Fällen können Abbildungen in das Urteil aufgenommen oder als Anlage zum Urteil genom-

624 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen geschlossen in Lugano am 16. September 1988 (ABl. Nr. L 319 S. 9, ber. ABl. 1989 Nr. L S. 38, ABl. 2001 Nr. L 148 S. 86) und Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen geschlossen in Lugano am 30. Oktober 2007 (ABl. Nr. L 339 S. 23) nachstehend auch LugÜ I und II. 625 BGH NJW 2008, 2344 Rdn. 11. 626 OLG Hamburg GRUR 2015, 272 Rdn. 25–28, bestätigt durch BGH GRUR-RS 2016, 04198 Rdn. 6–16; dazu auch Ahrens/ Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 35 Rdn. 47. 627 BGHZ 187, 156 Rdn. 10; ZIP 2012, 1527 Rdn. 17. 628 BGH ZIP 2012, 1527 Rdn. 28. 629 BGHZ 176, 342 Rdn. 9; 187, 156 Rdn. 10. 630 BGH NJW 1985, 2022; GRUR 2002, 915, 916 – Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag; NJW-RR 2002, 136f; NJWRR 2010, 19 Rdn. 15; GRUR 2015, 269 Rdn. 19 – K-Theory; NJW-RR 2016, 759 Rdn. 15. 631 St. Rspr.: BGHZ 158, 174, 186 = NJW 2004, 2080 – Direktansprache am Arbeitsplatz; NJW 2011, 749 Rdn. 34. 632 BGHZ 34, 337, 339 = NJW 1961, 917; NJW 1985, 2022; GRUR 1992, 525, 526 – Professorenbezeichnung in der Arztwerbung II; BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1994, 460; NJW-RR 2009, 1650 Rdn. 13 – Versicherungsberater; NJW-RR 2010, 983 Rdn. 17; GRUR 2015, 269 Rdn. 19 – K-Theory; NJW-RR 2016, 759 Rdn. 15; hierzu auch im Hinblick auf das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG BVerfG NJW 2022, 2324 Rdn. 19. 633 BGH NJW-RR 2010, 19 Rdn. 15; 2016, 759 Rdn. 15. 634 BVerfG NJW 2022, 2324 Rdn. 25. 635 BGHZ 142, 388, 391 = NJW 2000, 2207 – Musical-Gala; GRUR 2021, 1199 Rdn. 13 – Goldhase III; BAG NZA 2011, 1304 Rdn. 19. Büscher

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men werden.636 Es kann auf näher bezeichnete Anlagen in den Akten Bezug genommen werden, ohne dass diese mit dem Urteil körperlich verbunden sein müssen.637 Als Teil der Urteilsformel bestimmen diese Anlagen den Umfang der Rechtskraft mit. Fehlt eine Bezugnahme in der Urteilsformel auf die entsprechenden Anlagen, kann dies zur Unbestimmtheit des Titels führen.638 Die Anlagen müssen einen feststehenden Inhalt haben und dürfen sich im Zeitablauf nicht verändern.639 Teilweise wird auf außerhalb des Titels liegende Umstände nur zurückgegriffen, wenn das Vollstreckungsorgan den Titel selbst erlassen hat.640 Diese für das formalisierte Vollstreckungsverfahren entwickelten Maßstäbe sind für die Auslegung der Reichweite der Rechtskraft eines Titels nicht geeignet. Hier muss es zulässig sein, auch auf das Parteivorbringen zur Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft abzustellen, sofern sich der Umfang nicht schon aus dem Urteilsinhalt mit ausreichender Sicherheit ergibt.641 In den Fällen, in denen die Urteilsformel allein anhand ihres Wortlautes eindeutig ist, ist zur Auslegung der Urteilsformel allerdings nicht auf Tatbestand und Entscheidungsgründe zurückzugreifen.642 Tatbestand und Entscheidungsgründe haben aber nicht nur bei der Auslegung der Urteilsfor- 122 mel für den Umfang der Rechtskraft Bedeutung. Zusätzlich zur Urteilsformel müssen zur Bestimmung des Urteilsgegenstandes, also zu seiner Individualisierung, Tatbestand und Entscheidungsgründe643 und – soweit dies zur Festlegung nicht ausreicht – der Parteivortrag berücksichtigt werden.644 Dies ist regelmäßig zur Bestimmung des Lebenssachverhalts, der zum Streitgegenstand gehört, erforderlich. Bei einer Divergenz zwischen Urteilsformel und Entscheidungsgründen ist für die Reichweite der materiellen Rechtskraft in erster Linie die Urteilsformel maßgebend.645

d) Einzelheiten zur Ermittlung. Bei Urteilen, die die Klage abweisen, lässt sich der Umfang 123 der materiellen Rechtskraft ohnehin nur aus Tatbestand und Entscheidungsgründen und gegebenenfalls aus dem Parteivortrag entnehmen.646 Bei einer klageabweisenden Entscheidung ist der aus der Begründung sich ergebende Abweisungsgrund, der die Rechtsfolge (Klageabweisung) bestimmt, Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entscheidungssatzes und nicht nur ein Element der Entscheidungsbegründung.647 Wird ein Zahlungsanspruch abgewiesen, erwächst in materielle Rechtskraft, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im Vorpro636 BGH GRUR 2003, 786, 787 – Innungsprogramm; GRUR 2008, 357 Rdn. 24 – Planfreigabesystem; Teplitzky/Feddersen Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 57 Rdn. 6 f.; Zöller/Seibel § 704 Rdn. 4. 637 BGHZ 94, 276, 291 = NJW 1986, 192 – Inkasso-Programm (für ein Computerprogramm); BGHZ 142, 388, 391 = NJW 2000, 2207 – Musical-Gala (Videokassette); GRUR 2008, 357 Rdn. 24 – Planfreigabesystem (Programmträger eines Computerprogramms); GRUR 2021, 1199 Rdn. 13 – Goldhase III (angegriffenes Erzeugnis). 638 BGHZ 165, 223, 229; BGH GRUR 2023, 105 Rn. 35. 639 OLG Nürnberg, 26.11.2021, 3 U 2473/21, GRUR-RS 2021, 41496 Rdn. 24–29. 640 BGH NJW 2010, 2137 Rdn. 11f; BGHZ 190, 172, 182. 641 BGH NJW 1985, 2825, 2826; BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1994, 460; NJW 2008, 2716 Rdn. 13 – Schmiermittel; NJW-RR 2012, 872 Rdn. 11 – Rohrreinigungsdüse II; BGH GRUR 2015, 269 Rdn. 19 – K-Theory. 642 BGH NJW 2008, 2716 Rdn. 13 – Schmiermittel; NJW-RR 2009, 1650 Rdn. 13 – Versicherungsberater; BGH GRUR 2015, 269 Rdn. 19 – K-Theory. 643 BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1994, 460. 644 BGHZ 34, 337, 339 = NJW 1961, 917; BGHZ 35, 338, 340 = NJW 1961, 1969; BGHZ 36, 365, 367; NJW 1986, 2508, 2509; NJW-RR 2005, 1011, 1012; NJW-RR 2006, 712 Rdn. 16; BSG NZA-RR 2010, 435 Rdn. 33; hierzu auch BVerfG NJW 2003, 3759; MünchKomm/Gottwald Rdn. 87; weitergehend Teile der Literatur, wonach in Divergenzfällen stets die Urteilsformel Vorrang hat: Musielak/Voit/Musielak § 313 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 18; einschränkend auf Fälle, in denen die Entscheidungsgründe in sich widersprüchlich sind und einzelne Teile mit der Urteilsformel übereinstimmen Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 169; offen gelassen BGH NJW 1997, 3447, 3448 und NJW-RR 2002, 136; a.A. Lindacher ZZP 88 (1975), 64, 71. 645 BGH NJW 1985, 2022; NJW-RR 2002, 136; NJW 2008, 2716 Rdn. 13 – Schmiermittel. 646 BGH NJW 1986, 2508; 1990, 1795, 1796; 1995, 1757; GRUR 2002, 787, 788 – Abstreiferleiste; BAG NZA-RR 2013, 211 Rdn. 16; hierzu auch BVerfG NJW 2003, 3759. 647 BGH NJW 1993, 3204, 3205. 333

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zess gegen den Beklagten keinen Zahlungsanspruch hatte. Diese Feststellung ist bindend, wenn in einem neuen Prozess der Parteien die Entscheidung über einen anderen Anspruch von dem Bestehen oder Nichtbestehen des Zahlungsanspruchs abhängt.648 Auf hypothetische Erwägungen zur Klageabweisung aus anderen Gründen kommt es nicht an. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess neu entstandene Tatsachen sind nicht von Bedeutung, wenn die neuen Tatsachen nach den Entscheidungsgründen des im Vorprozess ergangenen Urteils unerheblich sind, aber relevant wären, wenn die Klage aus einem anderen, nach dem gesetzlichen Tatbestand denkbaren und von dem Beklagten auch geltend gemachten Grund abgewiesen worden wäre.649 Der Umfang der materiellen Rechtskraft folgt bei Versäumnisurteilen, die keinen Tatbestand 124 und keine Entscheidungsgründe enthalten und die der Klage stattgeben, aus der Urteilsformel und dem Vorbringen des Klägers.650 Dies gilt für ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil ebenfalls, weil der Umfang der Rechtskraft sich nach dem Streitgegenstand richtet, den der Kläger bestimmt.651 Ist die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen (§ 330), steht einer erneuten Klage mit dem Vortrag, die Forderung sei im Gegensatz zum Zeitpunkt der Entscheidung durch Versäumnisurteil nunmehr fällig, die Rechtskraft des klageabweisenden Versäumnisurteils entgegen.652 Das klageabweisende Versäumnisurteil weist die Klage schlechthin ab (§ 330).653 Etwas anderes gilt nur, wenn die Urteilsformel eine Einschränkung enthält (z.B. Klageabweisung wegen mangelnder Fälligkeit). Die allgemeinen Grenzen der Wirkung materiell rechtskräftiger Entscheidungen gelten auch hier. Das die Klage abweisende Versäumnisurteil erlangt Rechtskraft nur bezogen auf den Streitgegenstand. So ist ein Vermieter, dessen Räumungsklage durch Versäumnisurteil abgewiesen wird, nicht gehindert, ein neues Räumungsverlangen auf einen nach der Rechtskraft des Versäumnisurteil neu entstandenen Kündigungsgrund zu stützen, weil es sich um einen anderen Streitgegenstand handelt. 124a Wird die Berufung des in der mündlichen Verhandlung nicht erschienenen Klägers (und Berufungsklägers) nach § 539 Abs. 1 zurückgewiesen, reicht die Rechtskraftwirkung nicht weiter als die vorinstanzliche Entscheidung, die der Kläger angefochten hatte.654 Das gilt unabhängig von der Frage, ob ein Verbot der reformatio in peius in diesem Zusammenhang angenommen655 oder – richtigerweise – verneint wird.656 Das Versäumnisurteil nach § 539 Abs. 1 enthält keine Abweisung der Klage schlechthin, wie das Versäumnisurteil erster Instanz, sondern weist lediglich das gegen die erstinstanzliche Entscheidung gerichtete Rechtsmittel zurück. Da es nicht begründet wird (§ 539 Abs. 3, § 313b), ist einem Versäumnisurteil nach § 539 Abs. 1 auch keine weitergehende Wirkung zu entnehmen als die Bestätigung der Entscheidung der ersten Instanz. 124b Beim Anerkenntnisurteil kommt es auf die Urteilsformel, zu deren Auslegung die Anerkenntniserklärung des Beklagten heranzuziehen ist, und das Klagevorbringen an,657 weil das Urteil regelmäßig weder Tatbestand noch Entscheidungsgründe enthält (§ 313b Abs. 1) und die Prozesssituation dem Versäumnisurteil gegen den Beklagten im Wesentlichen vergleichbar ist, nur dass hier auch die Anerkenntniserklärung zu berücksichtigen ist. Allerdings hat die Rechtsprechung für die Bindungswirkung eines Anerkenntnisurteils im Unterhaltsverfahren angenommen, es sei auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Urteilszeitpunkt abzustellen und, wenn die Berech648 649 650 651 652 653 654

BGH NJW 1981, 1517, 1518; NJW 1993, 3204, 3205. BGH Urteil vom 16.10.2020 – V ZR 98/19 Rdn. 27 – juris = MDR 2021, 446 auch zur Gegenmeinung. BGH NJW 1972, 2268, 2269; BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1994, 460. BGH NJW-RR 2012, 872 Rdn. 11 – Rohrreinigungsdüse II. BGHZ 153, 239, 242 = NJW 2003, 1044; a.A. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 55f; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 252. RGZ 7, 395, 397; BGHZ 35, 338, 341; 153, 239, 242. MünchKomm/Gottwald Rdn. 183; Zöller/Heßler § 539 Rdn. 10; Just NJW 2003, 2289, 2290; Siemon MDR 2004, 301, 306; Heiderhoff ZZP 118 (2005) 185, 200; Stamm ZZP 122 (2009) 399, 410; a.A. BGHZ 153, 239, 244; Prütting/Gehrlein/ Völzmann-Stickelbrock Rdn. 32. 655 Siemon MDR 2004, 301, 304. 656 BGHZ 104, 212, 214; hierzu auch BGHZ 130, 390, 399; 158, 166, 169. 657 RGZ 147, 27, 30; BGHZ 5, 189, 192; BGH GRUR 2015, 269 Rdn. 19 – K-Theory; BAG NZA 2007, 647 Rdn. 13; OLG Köln NJW-RR 1993, 1407 f.; MünchKomm/Gottwald Rdn. 180; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 252. Büscher

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nung des titulierten Unterhalts nicht nachzuvollziehen sei, sei der geschuldete Unterhalt nach den gesetzlichen Vorschriften neu zu berechnen.658 Das betrifft aber nur den besonderen Fall der Titulierung eines künftigen Unterhaltsanspruchs; diese Maßstäbe sind für die Bestimmung der Reichweite der Rechtskraft eines Anerkenntnisurteils nicht verallgemeinerungsfähig. Die Rechtskraft eines Verzichtsurteils richtet sich – wie beim Anerkenntnisurteil – nach der Urteilsformel, zu deren Auslegung die Verzichtserklärung des Klägers heranzuziehen ist, und nach dem Klagevorbringen.659 Grundsätzlich bezieht sich die Verzichtserklärung nur auf die Ansprüche, die noch rechtshängig sind und umfasst ohne zusätzliche Anhaltspunkte keine Ansprüche, über die bereits abschließend erkannt worden ist.660 Die Bindungswirkung des Feststellungsurteils folgt aus dem Umfang der materiellen Rechts- 125 kraft i.S. von Abs. 1.661 Der Inhalt des Urteils und der Umfang der Rechtskraft ergeben sich in erster Linie aus dem Tenor der Entscheidung; nur wenn dieser zur Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft nicht ausreicht, sind Tatbestand und Entscheidungsgründe und, soweit auch dies zur Auslegung nicht genügt, das Parteivorbringen heranzuziehen.662 Ist in einem Feststellungsurteil die Wirksamkeit eines Vertrags festgestellt (Urteilsformel, z.B. es wird festgestellt, dass die Wettbewerbsklausel … nicht gegen kartellrechtliche Vorschriften verstößt), erfasst diese Feststellung sowohl die Wirksamkeit nach materiellem als auch nach formellem Recht.663 Dieser Umfang der materiellen Rechtskraft gilt selbst dann, wenn das Gericht nur einen der beiden Komplexe, also entweder nur die Wirksamkeit nach formellem oder materiellem Recht, geprüft hat. Der Tenor ist in einem derartigen Fall eindeutig und bedarf nicht der Auslegung anhand der Entscheidungsgründe. Ein Feststellungsurteil, das die Schadensersatzverpflichtung oder das Bestehen eines Rechtsverhältnisses rechtskräftig festgestellt hat, entscheidet rechtskräftig über die Einwendungen, die zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben.664 Bei Gestaltungsrechten stellt die Rechtsprechung auf das Vorliegen der Voraussetzungen für die Ausübung und nicht auf die Ausübung des Gestaltungsrechts ab.665 Die Geltendmachung eines Mitverschuldens nach rechtskräftiger Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach im späteren Verfahren über die Höhe ist ausgeschlossen.666 Die Rechtskraft des Feststellungsurteils schließt die Berücksichtigung von Einwendungen, die das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen und sich auf Tatsachen stützen, die schon zur Zeit der letzten Tatsachenverhandlung vorgelegen haben, aus. Darauf, ob die Tatsachen den Parteien bekannt waren und ob sie im Vorprozess vorgetragen worden sind, kommt es nicht an.667 Der Ausschluss von Einwendungen nach vorausgegangenem Feststellungsurteil zum Grund der Haftung gilt auch für den Einwand aus § 254 Abs. 2 BGB.668 Diese Einwendung hätte im Feststellungsurteil berücksichtigt werden müssen. Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht kann nach rechtskräftiger Feststellung des Schadenersatzanspruchs nur auf Tatsachen gestützt werden, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung über die Feststellungsklage entstanden sind.669 In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der Mitverschuldenseinwand im Feststellungsprozess ungeprüft geblieben ist, weil das Gericht rechtsirrig angenommen hat, der Mitverschuldenseinwand könne unter denselben Voraussetzungen wie bei einem Grundurteil670 noch im Verfahren über die Höhe geltend 658 659 660 661 662 663 664 665 666 667 668 669 670 335

BGHZ 173, 210, 215; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 153 Rdn. 31. MünchKomm/Gottwald Rdn. 180; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 53; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 252. BGH GRUR-RR 2012, 88. Zur Rechtskraftwirkung eines Feststellungsurteil auch Rdn. 158 ff. BGHZ 200, 350 Rdn. 29 = NJW 2015, 468. BGH GRUR 2002, 915, 916 – Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag. BGH NJW 1989, 105. BGHZ 157, 47, 52, 54 = NJW 2004, 1252. BGH NJW 1982, 2257. RGZ 144, 220, 222. BGH NJW 1989, 105. BGHZ 200, 350 Rdn. 27 = NJW 2015, 468; BGH VersR 2021, 851 Rdn. 16. BGHZ 226, 262 Rdn. 73 = MDR 2020, 1257. Büscher

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gemacht werden.671 Tatsachen, die das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen und zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorlagen, dürfen nach Eintritt der Rechtskraft keine Berücksichtigung mehr finden. Die Rechtskraft eines Feststellungsurteils zur Schadenersatzpflicht dem Grunde nach betrifft allerdings nur die grundsätzliche Verpflichtung zur Schadenersatzleistung und umfasst nicht die Frage, ob und in welcher Höhe ein Schaden eingetreten ist.672 Ist ein Anspruch im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nur deshalb nicht 125a gegeben, weil er nicht fällig ist, ist die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen (hierzu auch Rdn. 203 und zu den Wirkungen eines Versäumnisurteils, durch das ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung zurückgewiesen wird, das sich gegen ein Urteil richtet, mit dem die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen wurde, Rdn. 170b). Ist die Klage als derzeit unbegründet rechtskräftig abgewiesen, ist eine erneute Klage zulässig, wenn der Kläger konkret darlegt, dass die Klageforderung nunmehr fällig ist.673 Die konkrete Darlegung genügt; ob die Forderung tatsächlich fällig ist, gehört zur Begründetheit der erneuten Klage. Im Folgeprozess ist das Gericht nicht an die Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen gebunden, die das Erstgericht bejaht hat. Auch eine Bindung an die Beurteilung von anderen Anspruchsgrundlagen – etwas anderes gilt für prozessuale Ansprüche, die im Erstprozess verneint worden sind – tritt nicht ein. Rechtskräftig festgestellt ist durch den Erstprozess nur, dass keine mit dem Streitgegenstand geltend gemachte Forderung fällig war.674 Das Gericht kann im Folgeprozess deshalb die Klage aus anderen Gründen als (uneingeschränkt) unbegründet oder erneut als zur Zeit unbegründet abweisen; das Gericht kann auch der Klage im Folgeprozess stattgeben, wenn es nunmehr aufgrund neuer Tatsachen von der Fälligkeit der Forderung ausgeht.675 Bei der die Klage mangels Fälligkeit abweisenden Entscheidung erwachsen in Rechtskraft die die Abweisung tragenden Gründe.676 Rechtskräftig festgestellt ist damit, dass der Kläger gegen den Beklagten im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung keinen fälligen Anspruch hatte.677 Zu dieser Feststellung darf sich der Richter im Folgeprozess nicht in Widerspruch setzen.678 Tatsachen, die nach dem Zeitpunkt entstanden sind, bis zu dem die Parteien Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen konnten, sind neu und durch die rechtskräftige Entscheidung nicht präkludiert. Maßgebliche Zeitpunkte sind der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, im schriftlichen Verfahren der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten (§ 128), und im Fall der Zurückweisung des Rechtsmittels im Verfahren nach § 522, der Zeitpunkt bis zu dem das Berufungsgericht Vortrag der Parteien berücksichtigen musste.679 125b Ist durch ein Feststellungsurteil die Nichtigkeit eines Vertrages oder eines Beschlusses festgestellt, bezieht sich die Rechtskraft nur auf den Entscheidungssatz und nicht auf die einzelnen Urteilselemente, die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Folgerungen.680 Weitergehende Rechtskraftwirkungen lassen sich mit einer Zwischenfeststellungsklage erreichen.681 125c Wird eine positive Feststellungsklage abgewiesen, weil sie nicht begründet ist, ist rechtskräftig festgestellt, dass das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der Klage ist, nicht besteht oder der dem Grunde nach geltend gemachte Anspruch nicht gegeben ist.682 Dieselbe Wirkung hat die 671 672 673 674 675 676 677 678 679 680

BGH VersR 2021, 851 Rdn. 16. BGHZ 200, 350 Rdn. 27 = NJW 2015, 468. OLG Stuttgart OLGR 2006, 556. BGH WM 1989, 1987. BGH NJW-RR 2011, 1528 Rdn. 12. BGH WM1989, 1897; NJW-RR 2011, 1528 Rdn. 12. BGH WM 1989, 1897. BGH NJW-RR 2011, 1528 Rd. 12. BGH NJW-RR 2011, 1528 Rdn. 13. BGH NJW 2012, 3577 Rdn. 36 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; NJW-RR 2014, 733 Rdn. 28 – Verrechnung von Musik in Werbefilmen. 681 BGH NJW 2013, 1744 Rdn. 19. 682 BGH NJW 1969, 2014, 2015; BGHZ 157, 47, 54 = NJW 2004, 1252; NJW-RR 2006, 712 Rdn. 15. Büscher

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erfolgreiche negative Feststellungsklage. Gibt das Gericht einer negativen Feststellungsklage statt, umfasst die Rechtskraft die Feststellung, dass das streitige Rechtsverhältnis oder der Anspruch, der Gegenstand der negativen Feststellungsklage ist, nicht besteht. Wird die negative Feststellungklage als unbegründet abgewiesen, entspricht die Wirkung der Rechtskraft einer positiven Feststellungsklage, mit der das Gericht das Gegenteil dessen, was mit der negativen Feststellungsklage begehrt wird, positiv feststellt.683 Das Bestehen des Rechtsverhältnisses oder des Anspruchs dem Grunde nach steht rechtskräftig fest.684

3. Teilurteil Hat das Gericht ein Teilurteil erlassen, erwächst nur derjenige Teil in Rechtskraft, über den ent- 126 schieden worden ist.685 Der Umfang der Rechtskraft ist durch Auslegung des Teilurteils nach den vorstehenden allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln.686 Urteilselemente, tatsächliche Feststellungen oder rechtliche Schlussfolgerungen in den Entscheidungsgründen erwachsen nicht in materielle Rechtskraft und können daher keine Bindungswirkung für den noch verbliebenen Teil begründen.687 Davon ist ebenfalls auszugehen, wenn das Gericht überschießende Ausführungen über den Teil hinaus macht, auf den sich das Teilurteil bezieht. Maßgeblich ist das wirklich Erkannte.688 Auf die Auslegung des Gerichts, das das Teilurteil erlassen hat, im Schlussurteil kommt es nicht an.689 Gleiches gilt für ein Zwischenurteil über den Grund.690 Ist in einem Teilurteil ausgeführt, über den begründeten Anspruch sei zum Teil nicht entschieden, weil eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung noch der Prüfung bedürfe, und erlässt das Gericht insoweit kein Vorbehaltsurteil nach § 302, so ist es nicht gehindert, den Anspruch später abzuweisen, weil er auch ohne Rückgriff auf die zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht besteht.691 Die materielle Rechtskraft eines Teilurteils kann im selben Verfahren oder in einem nachfolgenden Prozess eine Vorfrage betreffen und insoweit präjudizielle Wirkung entfalten. Durfte ein Teilurteil nicht ergehen, so kann dieses Urteil gleichwohl rechtskräftig werden und der Mangel durch Eintritt der Rechtskraft geheilt werden.692 Wird ein Teilurteil, das unter Verletzung des Gebots der Widerspruchsfreiheit ergangen ist, nur teilweise angefochten, so kann das Teilurteil wegen dieses Verfahrensfehlers nicht von Amts wegen insgesamt aufgehoben werden; das Verbot der reformatio in peius geht vor.693 Ist etwa gegen einen Streitgenossen ein die Klage abweisendes Teilurteil ergangen, kommt es nach Eintritt der Rechtskraft nicht darauf an, dass die Voraussetzungen eines Teilurteils wegen möglicher Widersprüchlichkeit zu einer Entscheidung im Verhältnis zu den anderen Streitgenossen nicht vorlagen. Ist bei einem Teilurteil auch nicht durch Auslegung zu ermitteln, über welche Teil des prozessualen Anspruchs oder bei einer Mehrheit prozessualer Ansprüche über welche von ihnen entschieden worden ist, weist die Entscheidung keine materielle Rechtskraft auf.694

683 684 685 686 687 688 689 690 691 692 693 694 337

BGH NJW-RR 2012, 1391 Rdn. 11; NJW 2019, 1610 Rdn. 27; BAG NJW 2014, 1323 Rdn. 22. BGH NJW 2019, 1610 Rdn. 27. BGH NJW-RR 1987, 683, 685. BGH WuM 2011, 527 Rdn. 9 ff. BGH NJW 1981, 1045; NJW-RR 2010, 17 Rdn. 20; NJW-RR 2013, 683 Rdn. 12. BGH NJW-RR 1997, 188, 189. BGH NJW-RR 2002, 136. BGH NJW-RR 1997, 188, 189. BGH NJW 1967, 1231. BGH NJW 2013, 1009 Rdn. 19; NJW-RR 2014, 270 Rdn. 10. BGH NJW 2013, 1009 Rdn. 16. BGH NJW 1990, 2068, 2069; NJW-RR 2009, 790 Rdn. 18. Büscher

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4. Urteil bei Teilklage 127 a) Offene Teilklage. Bei einer offenen Teilklage gibt der Kläger ausdrücklich oder schlüssig zu erkennen, nur einen Teilanspruch geltend zu machen.695 Hat der Kläger nur einen Teilanspruch in diesem Sinne verfolgt, erfasst die Rechtskraft des Urteils nur diesen Teil und erstreckt sich nicht auf den nicht eingeklagten Restanspruch.696 Davon ist auch auszugehen, wenn der Kläger einen Spitzenbetrag einer Gesamtforderung geltend macht.697 Wird der Teilklage stattgegeben, erstreckt sich die Rechtskraft nach herrschender Meinung 128 nur auf diesen Teil. Dies gilt für den Teil eines einheitlichen Zahlungsanspruchs und für einen in Zeitabschnitten zu bemessenden Anspruch, von dem nur ein Teil für einen bestimmten Zeitraum geltend gemacht worden ist.698 Die den Teilanspruch zuerkennende Entscheidung hat keine Rechtskraftwirkungen im Hinblick auf Feststellungen in den Gründen, die dem nicht eingeklagten Anspruch entgegenstehen699 oder im Hinblick auf Feststellungen zum Grund des Anspruchs.700 Die fehlende Bindungswirkung der Entscheidung über eine Teilklage für einen Folgeprozess gilt sowohl für Fragen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, als auch für solche, die zur Begründetheit der Klage gehören. Das Gericht kann im Folgeprozess nach vorausgegangener erfolgreicher Teilklage eine Prozessvoraussetzung oder den Grund der Haftung verneinen oder die Höhe des Anspruchs anders beurteilen. Gegen eine Bindung dem Grunde nach sprechen der Wortlaut des § 322 Abs. 1, der hierfür keinen Anhalt gibt, die Dispositionsmaxime und die Gefahr einer Manipulation des Instanzenzuges durch Geltendmachung von Teilbeträgen – etwa vor dem Amtsgericht unterhalb der Berufungssumme – mit Rechtskraftwirkungen für die gesamte Forderung. 129 Die stattgebende Teilklage schließt nach h.M. Nachforderungen nicht aus, wenn der Anspruch teilbar ist.701 Der Kläger kann dementsprechend erst über einen Teil des Zugewinnanspruchs eine rechtskräftige Entscheidung erwirken und später einen weiteren Teil oder den Rest einklagen.702 Entsprechendes gilt für alle teilbaren Ansprüche.703 Wird die offene Teilklage ganz oder teilweise abgewiesen, kann dies die Prüfung der 130 Gesamtforderung notwendig machen. Zwingend ist das nicht. Wird etwa die Mietzinsklage für einen bestimmten Monat abgewiesen, braucht das Gericht die davor und danach liegenden Zeiträume nicht zu prüfen. Anders verhält es sich, wenn ein Teilbetrag eines Gesamtanspruchs eingeklagt wird. Der Kläger macht z.B. 1.000 A eines Kaufpreisanspruchs über 5.000 A geltend. Hier kann die Klage ganz oder teilweise nur abgewiesen werden, wenn die Klage bei vollständiger Abweisung insgesamt, bei teilweiser Abweisung wegen des gesamten überschießenden Betrages unbegründet ist. Von einem Teil der Literatur wird deshalb für diesen Fall angenommen, die Rechtskraftwirkung erstrecke sich auf die gesamte Forderung.704 Die h.M. ist dem zu Recht nicht

695 Beinert Der Umfang der Rechtskraft bei Teilklagen, 1999, 20. 696 BGHZ 34, 337, 339 = NJW 1961, 917; BGHZ 36, 365, 367; 93, 330, 334 = NJW 1985, 1340; NJW 1994, 3165; BGHZ 187, 227 Rdn. 9 = NJW 2011, 1367; MünchKomm/Gottwald Rdn. 125. 697 BGHZ 93, 330, 334. 698 BGH NJW 2003, 3058, 3059; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 139. 699 BGH NJW-RR 1987, 525, 526; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 140. 700 BGH NJW 1985, 1340, 1341; NJW 1997, 3019, 3020; NJW 1998, 995; BeckRS 2012, 19866 Rdn. 5; MünchKomm/Gottwald Rdn. 126; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 62; Eckardt Jura 1996, 624, 628; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 140; Leipold FS Zeuner, S. 431, 445; Reischl Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Zivilprozess 2002, 292 f. 701 BGHZ 36, 365, 368; NJW 1994, 3165; NJW 2004, 1243, 1244. 702 BGH NJW 1994, 3165. 703 Kein teilbarerer Anspruch ist z.B. der Anspruch auf Einräumung des Miteigentums, vgl. BGHZ 36, 365, 368. 704 AK-ZPO/Fenge Rdn. 21; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 71 ff.; ders. FS Schumann (2001) S. 295, 301 ff.; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 142; Leipold FS Zeuner, S. 431, 439; Beinert Der Umfang der Rechtskraft bei Teilklagen, 1999, 5, 43 ff.; Reischl Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Zivilprozess, 2002, 293. Büscher

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gefolgt.705 Gegen die Ausweitung der Rechtskraft sprechen der Wortlaut des § 322 Abs. 1, der Gleichklang mit dem Kostenrisiko706 und ein Vergleich mit § 322 Abs. 2, wonach die Entscheidung, dass die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht besteht, nur in Höhe des Betrags in Rechtskraft erwächst, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist. Im Übrigen entspricht diese Begrenzung der Rechtskraft auch der von der h.M. vertretenen Ansicht zum Umfang der Rechtskraft bei zusprechenden Teilklagen.

b) Verdeckte Teilklage. Bringt der Kläger nicht zum Ausdruck, nur einen Teil des Anspruchs 131 geltend zu machen, fordert er jedoch nach Abschluss des ersten Prozesses weitere Ansprüche ein, liegt eine verdeckte Teilklage vor. Die überwiegende Meinung behandelt die verdeckte Teilklage im Wesentlichen nach denselben Maßstäben wie die offene Teilklage. Sie nimmt im Grundsatz an, dass der Kläger im Erstprozess sich weitergehende Ansprüche nicht vorzubehalten braucht, um die Möglichkeit von Nachforderungen nicht zu verlieren.707 Diese Ansicht ist auf der Grundlage der von der h.M. zur offenen Teilklage vertretenen Rechtsfolgen konsequent. Sie hat den Wortlaut des § 322 Abs. 1 für sich und steht im Einklang mit dem Rechtsgedanken des § 322 Abs. 2. Nicht ganz von der Hand zu weisen ist allerdings, dass die Ansicht der h.M. zur verdeckten Teilklage die Interessen des Beklagten an einer abschließenden Entscheidung in einem Prozess in geringerem Umfang berücksichtigt als bei der offenen Teilklage.708 Diesen Interessen des Beklagten kann aber dadurch Rechnung getragen werden, dass keine allzu strengen Anforderungen an das Feststellungsinteresse bei einer negativen Feststellungswiderklage des Beklagten gestellt werden. Im Übrigen sieht die Rechtsprechung von dem Grundsatz der Möglichkeit der Nachforderung gewisse Ausnahmen vor, die den Interessen des Beklagten ausgewogen Rechnung tragen. Für die verdeckte Teilklage gilt daher ebenfalls, dass der zusprechenden Entscheidung keine Rechtskraftbindung, auch nicht dem Grunde nach, für den überschießenden Teil zukommt und die ganz oder teilweise klageabweisende Entscheidung Rechtskraft nur im Umfang des eingeklagten Betrages entfaltet. Ausnahmen von der regelmäßig vorhandenen Möglichkeit, Nachforderungen bei der ver- 132 deckten Teilklage zu stellen, nimmt die Rechtsprechung in folgenden Fällen an: Hat der Kläger im ersten Prozess nicht erkennbar nur einen Teil einklagt, spricht bei einer 133 Klage über wiederkehrende zukünftige Leistungen eine Vermutung dafür, dass keine verdeckte Teilklage erhoben ist und Nachforderungen ausgeschlossen sind.709 Wiederkehrende Leistungen in diesem Sinn sind auf einseitigen Verpflichtungen beruhende Leistungen, die sich in ihrer Gesamtheit als Folge ein und desselben Streitverhältnisses ergeben, so dass die einzelne Leistung nur noch vom Zeitablauf abhängig ist, ohne dass aber der Umfang der Schuld von vornherein 705 RGZ 120, 317, 319; 172, 18; BGHZ 85, 367, 373; 93, 330, 334 = NJW 1985, 1340; BGHZ 102, 135, 139 = NJW 1988, 406; NJW 1999, 287, 289 – Ha-Ra/Hariva; BGHZ 173, 374 Rdn. 15 f.; BGH, Urteil vom 27. Juli 2012 – V ZR 258/11 Rdn. 5; NJW 2017, 893 Rdn. 19; MünchKomm/Gottwald Rdn. 128; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 22 und 26; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 47; Schellhammer Zivilprozess12 Rdn. 856 ff.; Habscheid FamRZ 1962, 352 Lindacher ZZP 76 (1963), 451, 455; Pohle ZZP 77 (1964) 98; Batsch ZZP 86 (1973), 254, 282; Kuschmann FS Schiedermair 1976, 351, 367; Eckardt Jura 1996, 624, 630; Jauernig FS 50 Jahre Bundesgerichtshof III, S. 311, 332. 706 MünchKomm/Gottwald Rdn. 128. 707 BGH NJW 1985, 2825, 2826; 1994, 3165; BGHZ 135, 178, 181 = NJW 1997, 1990; NJW 1997, 3019, 3020; NJW 2002, 2167f; BGHZ 173, 374 Rdn. 15 f. = NJW 2008, 373 – Zerkleinerungsvorrichtung; BGHZ 187, 227 Rdn. 9 = NJW 2011, 1367; BeckRS 2012, 19866; MünchKomm/Gottwald Rdn. 130 ff.; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 145 ff.; Thomas/Putzo/Seiler § 322 Rdn. 23; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 48; Brox NJW 1962, 1203, 1204; Pohle ZZP 77 (1964), 98, 105; Kuschmann FS Schiedermaier 1976, 351, 366; Lindacher ZZP 76 (1963), 451, 456; Rüßmann ZZP 111 (1998) 399, 422; a.A. Musielak/Voit/ Musielak Rdn. 73; Jauernig JZ 1997, 1127; ders. FS 50 Jahre Bundesgerichtshof III, 311, 322 ff.; Beinert Der Umfang der Rechtskraft bei Teilklagen, 1999, 55 ff., 115 ff., 152; Reischl Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Zivilprozess, 2002, 293; einschränkend auch Marburger Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk (1997) S. 187, 198. 708 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 146. 709 BGH NJW 1986, 3142. 339

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feststeht.710 Wichtigste Fälle dieses Ausnahmetatbestandes sind Unterhalts-,711 einschließlich Altvorsorgeunterhalts-,712 Renten-,713 Ruhegehalts-714 und Verdienstausfallklagen.715 Mehrforderungen sind daher nur unter den Voraussetzungen des § 323 oder der §§ 238 bis 240 FamFG zulässig, wenn keine offene Teilklage erhoben worden war.716 Wird nur der über den freiwillig gezahlten Unterhalt hinausgehende Unterhalt eingeklagt, liegt eine offene Teilklage vor; über den ausgeurteilten Betrag hinausgehende Ansprüche müssen mit der Nachforderungsklage geltend gemacht werden.717 Bei Schmerzensgeldansprüchen geht die Rechtsprechung ebenfalls davon aus, dass der ge134 samte Anspruch geltend gemacht wird, wenn keine offene Teilklage erhoben wird. Dies gilt für beziffert und zulässigerweise unbeziffert erhobene Schmerzensgeldklagen gleichermaßen.718 Die Rechtsprechung folgert dies aus der Einheitlichkeit des Schmerzensgeldanspruchs.719 Die Rechtskraft einer Entscheidung, durch die dem Kläger für eine Körperverletzung antragsgemäß ein uneingeschränktes Schmerzensgeld zuerkannt worden ist, schließt deshalb die Nachforderung eines weiteren Schmerzensgeldes auch für im Vorprozess nicht berücksichtigte Verletzungsfolgen aus, die bei der ersten Entscheidung bereits eingetreten und objektiv erkennbar oder die vorhersehbar waren und bei der Entscheidung berücksichtigt werden konnten.720 Nur diejenigen Verletzungsfolgen, die zum Zeitpunkt der Erstentscheidung noch nicht eingetreten oder nicht erkennbar waren und deshalb unberücksichtigt bleiben mussten, können Gegenstand einer Nachforderungsklage sein.721 In der Äußerung einer Mindestvorstellung zur Höhe des Schmerzensgeldes kann eine Teilklage liegen.722 Voraussetzung dafür ist, dass der Schmerzensgeldanspruch unter Ausklammerung in der Zukunft noch auftretender Schäden beansprucht wird. Dagegen liegt keine Teilklage vor, wenn mit der Schmerzensgeldklage die gesamten Verletzungsfolgen geltend gemacht werden und der Kläger keinen bezifferten Klageantrag stellt, sondern nur eine Vorstellung zur Höhe des Schmerzensgeldanspruchs äußert, die mindestens erreicht werden soll. 135 Ist der Schaden nach § 287 zu schätzen oder ist die Klage zulässigerweise unbeziffert erhoben, sind Nachforderungsklagen ausgeschlossen, wenn der Kläger nicht erkennbar nur eine Teilklage erhoben hat.723 Bei Schutzrechtsverletzungen im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes hat der Kläger 135a die Möglichkeit der Berechnung des entstanden Schadens anhand (1) einer konkreten Schadensberechnung einschließlich des entgangenen Gewinns,724 (2) nach den Grundsätzen der Lizenzanalo-

710 BGH NJW 1986, 3142. 711 BGHZ 93, 330, 337 = NJW 1985, 1340; BGHZ 94, 145, 146 = NJW 1985, 1701; BGHZ 98, 353, 357 = NJW 1987, 1201; NJWRR 1987, 642; NJW 1994, 3165; NJW 2015, 1252 Rdn. 7 f. zum Adhäsionsverfahren. 712 BGH NJW 2015, 334 Rdn. 15. 713 LAG Düsseldorf LAGE § 322 ZPO 2002 Nr. 1. 714 BGH NJW 1986, 3142. 715 BGHZ 34, 110, 113 = NJW 1961, 871. 716 BGHZ 98, 353, 357 = NJW 1987, 1201; NJW-RR 1987, 642. 717 BGHZ 93, 330, 335 = NJW 1985, 1340. 718 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 149; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 23; a.A. MünchKomm/Gottwald Rdn. 136; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 49, die die Rechtsprechung offensichtlich auf Klagen mit zulässigerweise unbestimmtem Antrag beschränkt ansehen. 719 BGH NJW 2015, 1252 Rdn. 7; VersR 2017, 822 Rdn. 20. 720 BGH NJW 1976, 1149; 1980, 2754; 1988, 2300; 2004, 1243, 1244; NJW-RR 2006, 712 Tz 7; a.A. MünchKomm/Gottwald Rdn. 133; zur Zulässigkeit einer offenen Teilklage bei einem Schmerzensgeldanspruch BGH NJW 2004, 1243, 1244; Kannowski ZZP 119 (2006), 63. 721 BGH NJW 2004, 1243, 1244; NJW 2015, 1252 Rdn. 8 f. 722 BGH NJW 2004, 1243, 1244; OLG Schleswig MDR 2001, 1116; OLG München BeckRS 2012, 2994. 723 BGH NJW 1994, 3165, 3166; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 150; Beinert Der Umfang der Rechtskraft bei Teilklagen, 1999, 121; Kuschmann FS Schiedermaier, S. 351, 375. 724 BGHZ 44, 372, 374 – Tchibo/Rolex II; BGHZ 173, 374, 377 – Zerkleinerungsvorrichtung. Büscher

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gie in Form einer fiktiven Lizenzgebühr725 oder (3) der Herausgabe des vom Verletzer durch die Schutzrechtsverletzung erzielten Gewinns.726 Ungeachtet der drei Berechnungsmethoden handelt es sich um einen einheitlichen Schadenersatzanspruch. Im Grundsatz kann der Verletzte sein Wahlrecht so lange ausüben, bis darüber rechtskräftig entschieden ist. Nach einer rechtskräftigen Entscheidung über die Zahlungsklage kann der Gläubiger nicht mehr zu einer anderen Berechnungsart übergehen.727 Der Übergang zu einer anderen Berechnungsart ist für den Verletzten allerdings schon vor Rechtskraft der Entscheidung ausgeschlossen, wenn über seinen Schadensersatzanspruch für ihn selbst unangreifbar nach einer Berechnungsart entschieden worden ist, auch wenn die Entscheidung noch nicht rechtskräftig ist.728 Das ist in einer Konstellation der Fall, in der die Klägerin zunächst die Schadensersatzforderung auf der Grundlage der Lizenzanalogie errechnet, das Landgericht der Klage unter Abweisung der weitergehenden Klage stattgegeben, die Beklagte gegen ihre Verurteilung Berufung eingelegt, die Klägerin sich dem Rechtsmittel im Wege der Anschlussberufung angeschlossen und nunmehr einen höheren Schadensersatzanspruch gestützt auf die Herausgabe des Verletzergewinns gefordert und die Klage als Teilklage bezeichnet hat, worauf die Beklagte mit der Berufungsrücknahme reagierte. Hier war die Klägerin zwar vor der Rechtskraft der Entscheidung zu einer anderen Berechnungsart und zur Teilklage übergegangen. Der BGH hat der Klägerin diese Möglichkeit gleichwohl verwehrt. Über ihren Schadensersatzanspruch war für sie nicht mehr angreifbar entschieden, weil sie nur Anschlussrechtsmittel eingelegt hatte, das nach Rechtsmittelrücknahme der Beklagten hinfällig war.729

c) Materiell-rechtliche Wirkungen einer verdeckten Teilklage. Von der Reichweite der 136 materiellen Rechtskraft zu unterscheiden ist die Frage, ob der Begrenzung der Klageforderung im Erstprozess ein Verzicht auf weitergehende Ansprüche zu entnehmen ist und zwischen den Parteien ein Erlassvertrag i.S. von § 397 BGB durch schlüssige Annahme der gegnerischen Partei zustande kommt.730 Mit der Annahme eines Erlassvertrages ist aber Zurückhaltung geboten und insoweit sind strenge Anforderungen zu stellen.731 Im Übrigen kommt auch eine Verwirkung von weitergehenden Ansprüchen nach § 242 BGB in Betracht, wenn der Kläger seine Klage, ohne dies offen zu legen, auf einen Teilanspruch beschränkt.732

5. Urteile bei Stufenklage Bei der Stufenklage erwächst jede Entscheidung über die jeweilige Stufe in materielle Rechtskraft. 137 Eine Verurteilung in der ersten Stufe (Auskunft, Rechnungslegung, Vorlage eines Verzeichnisses) und der zweiten Stufe (Eidesstattliche Versicherung) führt allerdings keine innerprozessuale Bindungswirkung (§ 318) und keine Rechtskraftwirkung für den Grund des Hauptanspruchs herbei.733 Die Abweisung der Klage auf der ersten oder zweiten Stufe schafft ebenfalls keine Rechtskraft für 725 726 727 728 729 730

BGH GRUR 2010, 239 Rdn. 23 – BTK. BGHZ 145, 366, 371 – Gemeinkostenanteil; 150, 32, 42 – Unikatrahmen; BGH GRUR 2010, 237 Rdn. 17 f. – Zoladex. BGHZ 173, 374 Rdn. 8 ff. – Zerkleinerungsvorrichtung. BGHZ 173, 374 Rdn. 14 – Zerkleinerungsvorrichtung. BGHZ 173, 374 Rdn. 11 ff. – Zerkleinerungsvorrichtung. BGH NJW 1979, 720; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 153; a.A. Beinert Der Umfang der Rechtskraft bei Teilklagen, 1999,

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731 BGH NJW-RR 2001, 1044, 1045. 732 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 153; Pohle ZZP 77 (1964) 98, 109; Klaus Schmidt Zur Frage der Rechtskrafterstreckung bei Teilklagen auf den noch nicht anhängig gemachten Rest der Forderung, S. 92 ff.; Beinert Der Umfang der Rechtskraft bei Teilklagen, 1999, 69. 733 BGH NJW 1969, 880; WM 1975, 1086, 1087; NJW 1985, 862; ZIP 1999, 447; NJW-RR 2011, 189 Rdn. 24; BGHZ 210, 30 Rdn. 32 = NJW 2016, 2662; BAG NZA 2010, 576; OLG Karlsruhe MDR 1992, 804; OLG Frankfurt Urteil vom 20.3.2018 – 5 U 69/16 juris Rdn. 36; Zöller/Greger § 254 Rdn. 10. 341

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den Hauptanspruch (dritte Stufe). Anders verhält es sich nur, wenn das Gericht einheitlich über die mehreren in einer Stufenklage verbundenen Anträge entscheidet; möglich ist dies, wenn schon die Prüfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt734 und wenn der Kläger den Antrag zur dritten Stufe (Hauptanspruch) in der mündlichen Verhandlung auch gestellt hat.735 Die Verurteilung zur Rechnungslegung (erste Stufe) ist allerdings präjudiziell für die Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung. Hier ist die auf der ersten Stufe ausgesprochene Rechtsfolge (Rechnungslegung) Vorfrage der Verurteilung auf der zweiten Stufe (Abgabe der eidesstattlichen Versicherung).736 Die Verurteilung zur Rechnungslegung umfasst nicht die Vorlage von Belegen; mit der Verurteilung zur Rechnungslegung ist nicht materiell rechtskräftig über die Belegvorlage entschieden.737 Ergeht im Rahmen der Stufenklage keine Entscheidung über den Hauptanspruch, steht die Rechtskraft der Abweisung des Auskunftsanspruchs und des Anspruchs auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung einer erneuten Klage über den Hauptanspruch nicht entgegen.738 Ist die Stufenklage aber noch nicht insgesamt erledigt, besteht anderweitige Rechtshängigkeit; der Zahlungsantrag wird bereits mit Erhebung der Stufenklage rechtshängig, und diese Rechtshängigkeit endet nicht dadurch, dass die Stufenklage nicht weiterbetrieben wird.739

6. Urteil bei Klagehäufung 138 a) Objektive Klagehäufung. Eine objektive Klagehäufung (§ 260) ist bei einer Mehrheit von Streitgegenständen gegeben. Sie kann darauf beruhen, dass der Kläger mehrere Anträge stellt, wobei er die Klage auf einen Lebenssachverhalt stützt,740 dass der Kläger einen Antrag stellt, den er aus mehreren Lebenssachverhalten herleitet oder dass er mehrere Anträge stellt und für jeden einen gesonderten Lebenssachverhalt vorträgt.741 Es kann eine kumulative, alternative oder eventuelle Klagehäufung vorliegen. Ist eine kumulative Klagehäufung gegeben, entscheidet das Gericht über sämtliche Streitge139 genstände; die Entscheidung erwächst nach allgemeinen Grundsätzen hinsichtlich jedes Streitgegenstandes in materielle Rechtskraft. Die alternative Klagehäufung ist regelmäßig unzulässig.742 Zulässig ist sie bei einer Wahlschuld.743 Beim Beseitigungsanspruch kann ein Alternativantrag gestellt werden, wenn der Schuldner die Störung auf verschiedene Weise beseitigen kann und die mehreren in Betracht kommenden Maßnahmen im Vorhinein feststehen.744 Unzulässig ist die alternative Klagehäufung im Grundsatz auch dann, wenn nicht der Antrag alternativ gefasst ist, sondern der Kläger alternativ mehrere Lebenssachverhalte zur Begründung seines Antrags vorträgt.745 Wird die Entscheidung gleichwohl formell rechtskräftig und hat das Gericht klargestellt, 734 735 736 737 738 739 740 741 742 743 744

BGH NJW 2002, 1042, 1044; NJW-RR 2011, 189 Rdn. 24. A.A. BGH NJW-RR 1990, 390. BGH WM 1975, 1086, 1087. OLG Köln NJW-RR 1989, 567 f. MünchKomm/Gottwald Rdn. 108. BGH NJW-RR 1995, 513. BGH GRUR 2006, 79 = WRP 2006, 75 Tz 5 = NJW-RR 2006, 45 – Jeans I. BGH GRUR 2001, 755, 757 – Telefonkarte. BGH NJW-RR 1990, 122; anders BGH NJW-RR 1997, 1374. Zöller/Greger § 260 Rdn. 5. Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 8 Rdn. 41; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 12 Rn. 1.52; Harte/Henning/Goldmann, UWG, 5. Aufl., § 8 Rn. 288; Teplitzky/Kessen, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 24 Rn. 8. 745 Streitig, wie hier: BGHZ 189, 56 Rdn. 8 – TÜV I; NJW-RR 2012, 1506 Rdn. 23 – Pelikan; MDR 2014, 980 Rdn. 6; WM 2014, 1786 Rdn. 17; GRUR 2017, 397 Rdn. 26 ff. – World of Warcraft II; NJW 2019, 1669 Rdn. 8; NJW 2021, 928 Rdn. 14 f.; OLG München OLG-Rep 2003, 37 und 179; Zöller/Greger § 260 Rdn. 5; Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozess, 1954, 90; Berneke WRP 2007, 579, 585; Büscher GRUR 2012, 16; Ahrens WRP 2013, 129; a.A. OLG Hamm NJW-RR 1992, Büscher

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auf welchen Streitgegenstand es seine Entscheidung stützt, liegt eine auch materiell rechtskräftige Entscheidung über den Streitgegenstand vor, auf den das Gericht abgestellt hat. Legt das Gericht nicht fest, aus welchem der alternativ vorgetragenen Lebenssachverhalte die Entscheidung abgeleitet wird, wird die Entscheidung nicht materiell rechtskräftig.746 Im gewerblichen Rechtsschutz hatte sich – offensichtlich aus prozessökonomischen Gründen – bei einem Vorgehen des Klägers aus mehreren Schutzrechten die alternative Klagehäufung unbeanstandet durch die Gerichte und ohne Rüge seitens des Beklagten durchgesetzt. Die Rechtsprechung, die diese Verfahrensweise im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes über Jahrzehnte toleriert hat, hat im Jahre 2011 einen Wechsel vollzogen und sieht die alternative Klagehäufung von der vorstehend näher beschriebenen Ausnahme der Wahlschuld abgesehen nunmehr grundsätzlich als unzulässig an.747 Geht der Kläger aus mehreren Schutzrechten vor (z.B. mehreren Kennzeichenrechten, Designs oder Urheberrechten) oder stützt er sein Begehren auf ein gewerbliches Schutzrecht und auf eine wettbewerbsrechtliche Grundlage, stellt das Vorgehen aus jedem einzelnen Schutzrecht oder aus einem Schutzrecht und einem wettbewerbsrechtlichen Anspruch auch bei identischem Klageantrag einen eigenen Streitgegenstand dar.748 In Rechtskraft erwächst die Entscheidung, soweit das Gericht über den Streitgegenstand entscheidet. Der Kläger muss nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen deshalb angeben, ob er die verschiedenen Streitgegenstände kumulativ oder eventuell verfolgt und in letzterem Fall muss er die Reihenfolge angeben, in der er die prozessualen Ansprüche geltend macht.749 Eine eventuelle Klagehäufung liegt vor, wenn zwei Streitgegenstände (Haupt- und Hilfsan- 140 trag und/oder verschiedene Lebenssachverhalte) in einem Bedingungsverhältnis stehen.750 Die Bedingung für die Entscheidung über den hilfsweise geltend gemachten Streitgegenstand kann darin bestehen, dass über den in erster Linie verfolgten Streitgegenstand positiv entschieden wird.751 Sehr viel häufiger in der Praxis ist aber der umgekehrte Fall, dass der weitere Streitgegenstand nur für den Fall zur Entscheidung gestellt wird, dass der Kläger mit dem in erster Linie verfolgten Streitgegenstand nicht durchdringt. Der hilfsweise verfolgte weitere Streitgegenstand wird auflösend bedingt rechtshängig.752 Mit dem Eintritt der auflösenden Bedingung entfällt die Rechtshängigkeit rückwirkend. Die Entscheidung über den weiteren Streitgegenstand kann allgemein vom Eintritt eines bestimmten innerprozessualen Vorgangs abhängig gemacht werden.753 Materielle Rechtskraft tritt hinsichtlich derjenigen Streitgegenstände ein, über die das Gericht in der Sache entscheidet. Die Wirksamkeit der Entscheidung über den Hilfsantrag hängt davon ab, dass über den Hauptantrag rechtskräftig entschieden ist754 und zwar je nach der Bedingung für die Entscheidung über den Hilfsantrag entweder durch Abweisung des Hauptantrags oder durch eine zusprechende Entscheidung.

1279; OLG Nürnberg GRUR-RR 2008, 55; OLG Köln GRUR-RR 2010, 202; Götz GRUR 2008, 401, 407; Bergmann GRUR 2009, 224, 225; von Ungern-Sternberg GRUR 2009, 1009, 1012; Schwippert FS Loschelder, S. 345, 348; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess, 1961, 291. 746 OLG Hamm NJW-RR 1992, 1279. 747 BGHZ 189, 56 Rdn. 8 – TÜV I; GRUR 2011, 1043 Rdn. 37 – TÜV II; BGHZ 194, 339 Rdn. 18 – Biomineralwasser; GRUR 2017, 397 Rdn. 26 ff. – World of Warcraft II. 748 BGH GRUR 2001, 755, 756 = MDR 2001, 949 – Telefonkarte; GRUR 2007, 691 Tz 18 – Staatsgeschenk; BGH GRUR 2007, 1071 Rdn. 56 – Kinder II; GRUR 2013, 397 Rdn. 13 – Peek & Cloppenburg III. 749 BGH NJW-RR 2021, 230 Rdn. 21 f. – Vorwerk. 750 BGH NJW 1996, 3147, 3150; NJW-RR 2021, 230 Rdn. 21 f. – Vorwerk. 751 BGH NJW 2001, 1285, 1286. 752 BGHZ 106, 219, 221 = NJW 1989, 1486. 753 BGH NJW 1996, 3147, 3150, Eventualantrag für den Fall, dass nach Auffassung des Revisionsgerichts die Sache wegen eines anderen Antrags an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden muss. 754 BGH NJW 1995, 2361. 343

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141 b) Subjektive Klagehäufung. Die subjektive Klagehäufung (Streitgenossenschaft) richtet sich nach §§ 59 ff. Bei der einfachen Streitgenossenschaft wirkt die formell und materiell rechtskräftige Entscheidung nur für und gegen den jeweiligen Streitgenossen.755 Bei der notwendigen Streitgenossenschaft nach § 62 gilt die in § 61 angeordnete Selbstän142 digkeit der einzelnen Streitgenossen nicht.756 Unterschieden wird zwischen der auf prozessualen (§ 62 Abs. 1 Fall 1) und der auf materiell-rechtlichen Gründen (§ 62 Abs. 1 Fall 2) bestehenden notwendigen Streitgenossenschaft.757 Eine prozessual begründete notwendige Streitgenossenschaft liegt vor, wenn gesetzliche Vorschriften die Rechtskraft des gegenüber dem einen Streitgenossen ergangenen Urteils auf den anderen Streitgenossen erstrecken.758 Davon ist auszugehen, wenn mehrere Streitgenossen Nichtigkeitsklage gegen ein registergebundenes Schutzrecht erheben, weil die durch Gestaltungsurteil ergehende Nichtigerklärung des Schutzrechts gegenüber jedem der Kläger einheitlich ergehen muss und sie Wirkung gegenüber jedermann hat.759 Eine materiellrechtlich notwendige Streitgenossenschaft ist gegeben, wenn ein Recht aus materiell-rechtlichen Gründen nur von mehreren Berechtigten oder gegen mehrere Verpflichtete gemeinsam ausgeübt werden darf; die Klage müsste wegen fehlender Prozessführungsbefugnis abgewiesen werden, wenn sie nur von einem einzelnen Mitberechtigten oder gegen einen einzelnen Mitverpflichteten erhoben würde.760 Da die Entscheidung bei der notwendigen Streitgenossenschaft gegen alle Streitgenossen einheitlich ergehen muss, ist eine Entscheidung durch Teilurteil oder Endurteil gegen einen einzelnen oder einzelne Streitgenossen im Regelfall ausgeschlossen.761 Aus prozessökonomischen Gründen ist eine Klage gegen einzelne Streitgenossen auch bei einer notwendigen Streitgenossenschaft zulässig, wenn die übrigen Streitgenossen vor Klageerhebung erklärt haben, zu der mit der Klage begehrten Leistung verpflichtet und bereit zu sein762 oder gegen sie schon eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt.763 Bei der aus prozessualen Gründen bestehenden notwendigen Streitgenossenschaft kann eine Klage gegen einen der Streitgenossen als unzulässig abgewiesen werden. Die notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen beruht auf dem Gedanken, dass die Entscheidung des Einzelprozesses für die übrigen Streitgenossen präjudiziell ist und aufgrund besonderer Vorschriften gegen diese Rechtskraftwirkung ausübt.764 Werden in einem solchen Fall mehrere Prozesse zeitlich nebeneinander oder wird ein einheitlicher Prozess anhängig, ist auch einheitlich in der Sache zu entscheiden. Da die Rechtskraft bei einer Klageabweisung als unzulässig nicht auf die übrigen Streitgenossen erstreckt wird, kann im Fall von § 62 Abs. 1 Fall 1 eine Klage gegen einen Streitgenossen als unzulässig abgewiesen werden. Anders verhält es sich im Fall des § 62 Abs. 1 Fall 2, bei dem die Entscheidung einheitlich ausfallen muss.765 Eine weitere Ausnahme vom Grundsatz der einheitlichen Entscheidung besteht bei der notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen, wenn eine Verfahrensverbindung verschiedener Prozesse oder eine Verfahrenstrennung eines einheitlichen Rechtsstreits möglich ist; in diesem Fall kann – etwa bei einer Verfahrensunterbrechung im Hinblick auf einen Streitge755 BGH NJW 2003, 3203. 756 BGHZ 192, 245 Rdn. 19 – Tintenpatrone II; BGH GRUR 2016, 361 Rdn. 49 – Fugenband; BGH, Urteil vom 18.5.2021, X ZR 23/19, GRUR-RS 2021, 17206 Rdn. 8 f. – Funkzellenzuteilung; wegen der Einzelheiten zu den Voraussetzungen der notwendigen Streitgenossenschaft wird auf die Kommentierung zu § 62 verwiesen. 757 BGHZ 30, 195, 196 ff. = NJW 1959, 1683; BGHZ 192, 245 Rdn. 19 – Tintenpatrone II; BGH GRUR 2014, 1024 Rdn. 11 – VIVA FRISEURE/VIVA. 758 BGHZ 30, 195, 198 ff.; 54, 251, 254; 92, 351, 353 f. 759 BGH GRUR 2017, 520 Rdn. 20 – MICRO COTTON. 760 BGH GRUR 2017, 520 Rdn. 17 – MICRO COTTON. 761 BGHZ 63, 51, 52 = NJW 1974, 2124; 1988, 2113; BGHZ 131, 376, 381 = NJW 1996, 1060; NJW 1999, 1638, 1639; 2000, 291, 292. 762 BGH NJW 1962, 1722, 1723; NJW-RR 1991, 333, 334; NJW 1992, 1101, 1102; WM 2001, 1905, 1907; NJW-RR 2014, 903 Rdn. 10. 763 RGZ 71, 366, 371; 93, 292, 295; BGH WM 2001, 1905, 1907. 764 BGHZ 30, 195, 198 = NJW 1959, 1683; BGHZ 92, 351, 353 = NJW 1985, 385. 765 BGHZ 30, 195, 197 = NJW 1959, 1683. Büscher

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nossen nach § 240 – eine Entscheidung gegen die übrigen notwendigen Streitgenossen ergehen.766 Liegt ein derartiger Ausnahmefall vor, ist die Wirkung der Rechtskraft zweifelhaft (dazu Rdn 145). Bei der Rechtskraft ist zu unterscheiden zwischen den Fallgestaltungen des § 62 Abs. 1 143 (Streitgenossenschaft aus prozessualen oder materiell-rechtlichen Gründen) und zwischen der Anfechtungsmöglichkeit durch die Streitgenossen oder durch den Gegner. Hat einer der Streitgenossen rechtzeitig (die Rechtsmittelfristen für die Streitgenossen laufen 144 gesondert) ein Rechtsmittel gegen eine gegen die Streitgenossen gerichtete Entscheidung eingelegt, tritt im Fall einer notwendigen Streitgenossenschaft nach § 62 Abs. 1 Fall 1 und Fall 2 gegen sämtliche Streitgenossen keine Rechtskraft ein.767 Der notwendige Streitgenosse, der gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel eingelegt hat, ist an dem von dem oder den anderen Streitgenossen angestrengten Rechtsmittelverfahren zu beteiligen.768 Geschieht dies in der Berufungsinstanz nicht, kann die Beteiligung in der Revisionsinstanz nachgeholt werden.769 Ist gegen einen oder nur einen Teil der Streitgenossen durch (verfahrenswidriges) Teilurteil oder durch Endurteil entschieden, wird das Urteil gegen den oder die Streitgenossen, gegen die es gerichtet ist, formell und materiell rechtskräftig, wenn es von der unterlegenen Partei nicht angefochten wird.770 Das unzulässige, gleichwohl materiell rechtskräftige Teilurteil oder Endurteil wirkt im Falle einer notwendigen Streitgenossenschaft nach § 62 Abs. 1 Fall 2 aber nicht zu Lasten der übrigen Streitgenossen.771 Dagegen kann in den Fällen allseitiger Rechtskrafterstreckung aus prozessualen Gründen (§ 62 Abs. 1 Fall 1)772 ein unzulässiges Teilurteil auch Rechtskraftwirkung gegen die anderen Streitgenossen entfalten.773 Das setzt voraus, dass die übrigen notwendigen Streitgenossen, zu deren Lasten das gegen einen oder einzelne notwendige Streitgenossen getroffene materiell rechtskräftige Urteil wirkt, die Entscheidung vor Eintritt der Rechtskraft anfechten konnten.774 Ist etwa gegen einzelne notwendige Streitgenossen durch Teilversäumnisurteil entschieden worden, haben die übrigen notwendigen Streitgenossen die Möglichkeit, gegen die verfahrenswidrig ergangene Entscheidung Einspruch einzulegen.775 Machen sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, wird das Versäumnisurteil rechtskräftig und wirkt auch zulasten der übrigen am Verfahren beteiligten notwendigen Streitgenossen. Ergeht in einem Rechtsstreit, an dem nur ein Streitgenosse einer notwendigen Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 Fall 2 beteiligt ist, eine Entscheidung, bei der die notwendige Streitgenossenschaft übersehen wird, und wird dieses Urteil nicht angefochten, wird das Urteil formell und materiell rechtskräftig, wirkt aber nicht gegen die anderen, am Rechtstreit unbeteiligten Streitgenossen.776 Das gilt auch im Fall einer notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen, wenn die übrigen Streitgenossen keine Anfechtungsmöglichkeit hatten. Ansonsten würde das ihnen zustehende rechtliche Gehör und der Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes durch eine weitergehende Bindungswirkung verletzt. Zugunsten der übrigen notwendigen Streitgenossen kann eine materiell-rechtlich rechtskräf- 144a tige Entscheidung gegen einzelne notwendige Streitgenossen wirken. Das gilt vor allem für Entscheidungen, die allgemeine Wirkung entfalten, wie die Nichtigerklärung eines Schutzrechts. Es bestehen unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs und des Grundsatzes wirksamen Rechtsschutzes aber auch keine Bedenken, eine weitergehende Wirkung 766 BGH GRUR 2017, 520 Rdn. 20 – MICRO COTTON. 767 BGHZ 92, 351, 352 = NJW 1985, 385; BGHZ 131, 376, 382 = NJW 1996, 1060; BGHZ 146, 341, 349 = NJW 2001, 1056; BGHZ 150, 187, 192 = NJW 2002, 1872. 768 BGHZ 192, 345 Rdn. 22 – Tintenpatrone II. 769 BGH WM 2001, 1905, 1906. 770 RGZ 132, 349, 352; BGH NJW 1989, 2133, 2134; BGHZ 131, 376, 382 = NJW 1996, 1060; NJW-RR 2014, 903 Rdn. 6, 8. 771 BGHZ 131, 376, 382 = NJW 1996, 1060; NJW-RR 2014, 903 Rdn. 11; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 49 Rdn. 54; Zöller/ Althammer § 62 Rdn. 31; a.A. MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 53. 772 Hierzu § 62 Rdn. 9 ff. 773 RGZ 132, 349, 352. 774 RGZ 132, 349, 352. 775 RGZ 132, 349, 352. 776 BGH NJW 1989, 2133, 2134. 345

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gegen einzelne notwendige Streitgenossen getroffene rechtskräftige Entscheidungen zugunsten der übrigen notwendigen Streitgenossen anzuerkennen.777 145 Für den Gegner der Streitgenossen kommt es nicht darauf an, auf welche Fallgestaltungen des § 62 Abs. 1 die Streitgenossenschaft beruht. Er muss das Urteil gegenüber sämtlichen notwendigen Streitgenossen anfechten. Das nur gegen einzelne notwendige Streitgenossen eingelegte Rechtsmittel ist unzulässig.778 Im Zweifel richtet sich ein Rechtsmittel aber gegen alle notwendigen Streitgenossen, die obsiegt haben.779 Entscheidet das Gericht (verfahrenswidrig) durch Teilurteil zugunsten einzelner Streitgenossen und zulasten des Gegners, wird das Teilurteil nach allgemeinen Regeln formell und materiell rechtskräftig. Da über das Rechtsverhältnis nur einheitlich entschieden werden soll,780 erstreckt sich die Rechtskraft des für die übrigen Streitgenossen günstigen Teilurteils auch auf sie.781 145a Die vorstehenden Grundsätze zur Rechtskraft bei einer Entscheidung durch ein an sich unzulässiges Teilurteil oder Endurteil gelten entsprechend, wenn eine Fallkonstellation vorliegt, in der ausnahmsweise eine Entscheidung für oder gegen einzelne notwendige Streitgenossen ergehen darf.782 Es handelt sich um Fälle der notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen, in denen eine Verfahrensunterbrechung gegenüber einem einzelnen oder mehreren, aber nicht allen notwendigen Streitgenossen eintritt und in denen eine Verfahrensverbindung oder -trennung gem. §§ 145, 147 zulässig ist.783 Das ist etwa der Fall bei einem Nichtigkeitsantrag mehrerer Kläger gegen ein Schutzrecht. Die rechtskräftige Entscheidung, die ein Kläger erstreitet, wirkt auch zugunsten der anderen notwendigen Streitgenossen, deren Verfahren unterbrochen ist. Wird die Nichtigkeitsklage abgewiesen, besteht die Wirkung der Rechtskraft nur im Verhältnis zu den notwendigen Streitgenossen auf Klägerseite, deren Verfahren nicht unterbrochen ist. Auf die anderen Streitgenossen wird die Rechtskraft nicht erstreckt, weil dadurch ihr Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs und effektiven Rechtsschutzes beeinträchtigt wäre. Durch die Verfahrensunterbrechung sind sie nicht mehr am Fortgang des Verfahrens beteiligt.

7. Unterlassungsurteil 146 Für die Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft bei Unterlassungsurteilen gelten gegenüber anderen Leistungsurteilen keine Besonderheiten. Gleichwohl kann es schwierig sein, die Reichweite der Rechtskraft bei Unterlassungsurteilen festzulegen. Bei Unterlassungsurteilen ist zudem zu berücksichtigen, dass der Unterlassungsanspruch eine Rechtsverletzung und eine Begehungsgefahr voraussetzt und der Umfang der Rechtskraft einer die Klage abweisenden Entscheidung sich unterscheidet, je nach dem, ob eine Rechtsverletzung oder eine Begehungsgefahr (Wiederholungsund Erstbegehungsgefahr) verneint worden ist. 147 Der Kläger braucht das beantragte Verbot nicht auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken. Er kann über die konkrete Verletzungsform hinaus Verallgemeinerungen wählen, bei denen das

777 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 53, der sich gegen eine unterschiedliche Behandlung zugunsten und zulasten wirkender Entscheidungen und für eine Übertragung der Rechtskraft ausspricht; einschränkend für eine Wirkung der Rechtskraft zugunsten der übrigen notwendigen Streitgenossen nur im Fall materiell-rechtlich notwendiger Streitgenossenschaft Zöller/Althammer § 62 Rdn. 31. 778 RGZ 61, 394, 399; BGHZ 23, 73, 75 = NJW 1957, 537; FamRZ 1975, 405, 406; NJW 2012, 1224 Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/ Gottwald18 § 49 Rdn. 41; a.A. § 62 Rdn. 82. 779 BGH NJW 1994, 315; WM 2001, 1905, 1906. 780 BGHZ 23, 73, 74 = NJW 1957, 537. 781 § 62 Rdn. 82. 782 Vorstehend Rdn. 142 a.E. 783 BGH, Teilurteil vom 2.2.2016, X ZR 146/13 Rdn. 7, juris = BeckRS 2016, 8735; BGH GRUR 2017, 520 Rdn. 20 – MICRO COTTON. Büscher

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Charakteristische der Verletzungsform zum Ausdruck kommt.784 Die durch die Verletzungshandlung begründete Vermutung der Wiederholungsgefahr beschränkt sich nicht auf die identische Verletzungsform, sondern umfasst alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen.785 Die Anwendung der Kerntheorie bei der Auslegung eines Unterlassungstitels ist unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten unbedenklich.786 Wählt der Kläger einen eng auf die konkrete Verletzung beschränkten Unterlassungsantrag, so erfasst das rechtskräftige Verbotsurteil die konkrete Verletzungsform und geht regelmäßig nicht darüber hinaus.787 Ergibt die Auslegung des Klagevorbringens trotz eines eng an der konkreten Verletzungsform ausgerichteten Antrags, dass der Kläger auch Abweichungen, die den Kern der Verletzungshandlung unberührt lassen, als vom Verbot mit umfasst untersagt wissen will, und sind diese Gegenstand der Prüfung im Erkenntnisverfahren gewesen, bezieht sich hierauf ebenfalls die materielle Rechtskraft der Entscheidung.788 Erforderlich ist, dass nach Auslegung des Titels anhand der allgemeinen Grundsätze eine spätere Zuwiderhandlung von dem Verbot zweifelsfrei erfasst ist.789 Wählt der Kläger einen Antrag, der nicht nur die konkrete Verletzungsform wiedergibt, sondern nimmt er eine zulässige Verallgemeinerung vor, die das Charakteristische der Verletzungsform anführt, erfasst das Verbot sämtliche Zuwiderhandlungen, die – erforderlichenfalls nach Auslegung des Urteils – unter den Verbotstenor fallen.790 Der Umfang der materiellen Rechtskraft gilt gleichermaßen für der Klage stattgebende wie für die Klage abweisende Urteile, wenn die Unterlassungsklage aufgrund fehlender Rechtsverletzung abgewiesen wird.791 Hat der Kläger etwa ein zulässige Verallgemeinerungen umfassendes Urteil erstritten, steht die Rechtskraft der Entscheidung sowohl einer Feststellungsklage des Beklagten entgegen, zu der Handlung berechtigt zu sein,792 als auch einer erneuten Klage des Klägers, mit der er einen konkreten, von dem allgemeinen Verbotstenor bereits erfassten Unterlassungsantrag (nochmals) verfolgt. Ist ein zulässigerweise allgemein gefasster Unterlassungsantrag wegen fehlender Rechtsverletzung als unbegründet abgewiesen worden, erfasst die Rechtskraft der Entscheidung sämtliche konkreten Verletzungshandlungen, die von dem beantragten Verbot erfasst worden wären.793 Von diesen Grundsätzen ist der BGH in der Entscheidung „Markenparfümverkäufe“ abgerückt.794 Zwischen den Parteien waren zwei Rechtsstreitigkeiten anhängig, in denen ein jeweils allgemein gefasstes Verbot beantragt war, das die unterschiedlichen Verletzungshandlungen (Import markenrechtlich nicht erschöpfter Ware aus der Türkei und Import ebensolcher Ware aus den USA in den Europäischen Wirtschaftsraum) umfasste. Nach den Grundsätzen der Entscheidung „Dauernd billig“795 hätte, nachdem in einem der zwei Prozesse 784 BGH GRUR 2003, 446, 447 – Preisempfehlung für Sondermodelle; BGHZ 166, 233 Rdn. 36 – Parfümtestkäufe; NJW 2014, 775 Rdn. 18 – Restwertbörse II. 785 BGHZ 126, 287, 295 – Rotes Kreuz; BGH GRUR 2000, 436, 437 – Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; NJW-RR 2008, 1214 Rdn. 17 f. – Schweißmodulgenerator; GRUR 2011, 433 Rdn. 26 – Verbotsantrag bei Telefonwerbung; NJW 2014, 775 Rdn. 18 – Restwertbörse II; NJW 2014, 2870 Rdn. 11–13 – Reichweite des Unterlassungsgebots; NJW-RR 2019, 159 Rdn. 33 – Hohlfasermembranspinnanlage II. 786 BVerfG NJW-RR 2007, 860 Rdn. 20; NJW 2022, 2324 Rdn. 22. 787 BGH GRUR 2001, 453, 454 – TCM-Zentrum; Teplitzky GRUR 1998, 320, 323. 788 RGZ 147, 27, 31; BGHZ 5, 189, 193f – Zwilling; BGHZ 126, 287, 296 – Rotes Kreuz; BGH WRP 1989, 572, 574 – Bioäquivalenz-Werbung; GRUR 2010, 156 Rdn. 25 = NJW-RR 2010, 462 – EIFEL-ZEITUNG; GRUR 2010, 749 Rdn. 44 – Erinnerungswerbung im Internet; BGHZ 183, 309 Rdn. 30 = NJW-RR 2010, 554 – Fischdosendeckel; MDR 2013, 1118 Rdn. 14; NJW 2014, 2870 Rdn. 12 f. – Reichweite des Unterlassungsgebots; Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 35 Rdn. 10 ff.; Teplitzky/Feddersen Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 57 Rdn. 12. 789 BVerfG NJW 2022, 2324 Rdn. 25; BGH WRP 1989, 572, 574 – Bioäquivalenz-Werbung; MDR 2013, 1118 Rdn. 14; NJW 2014, 2870 Rdn. 12 f. – Reichweite des Unterlassungsgebots; Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 12 Rdn. 365. 790 BGH WRP 1989, 572, 574 – Bioäquivalenz-Werbung; GRUR 2012, 1279 Rdn. 64 – DAS GROSSE RÄTSELHEFT; OLG Nürnberg GRUR-RR 2004, 61, 62; Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 35 Rdn. 10 und 23; Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 12 Rdn. 291; Teplitzky/Feddersen Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 57 Rdn. 16a. 791 BGH GRUR 1993, 157, 158 – Dauernd billig. 792 Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 35 Rdn. 23. 793 BGH GRUR 1993, 157, 158 – Dauernd billig; hierzu auch BGH NJW 1965, 42. 794 BGHZ 166, 253 = GRUR 2006, 421 = NJW-RR 2006, 1118. 795 BGH GRUR 1993, 157. 347

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ein allgemein gefasstes Verbot rechtskräftig ausgesprochen war, die andere Klage wegen entgegenstehender Rechtskraft als unzulässig abgewiesen werden müssen. Der BGH hat in der Entscheidung „Markenparfümverkäufe“ den Streitgegenstand und daraus folgend den Umfang der materiellen Rechtskraft des Unterlassungsurteils auf die Verletzungshandlung beschränkt796 und die Konsequenz einer Abweisung der zweiten Klage als unzulässig wegen entgegenstehender Rechtskraft nicht gezogen. Durch das Abstellen auf die konkreten Verletzungshandlungen (Import markenrechtlich nicht erschöpfter Ware aus der Türkei und aus den USA mit der Folge, dass es sich um zwei Streitgegenstände handelt) statt auf die vom allgemein gefassten Unterlassungsantrag bezeichnete Verletzungsform (Import markenrechtlich nicht erschöpfter Ware in den EWR ein Streitgegenstand) fallen der Umfang der materiellen Rechtskraft und der Umfang des Verbotsausspruchs auseinander. Diese Konsequenz wirft weitere Probleme auf,797 die durch die Grundsätze der Entscheidung „Dauernd billig“ vermieden werden, die sich nahtlos mit der sog. „Kerntheorie“ zum Umfang des Verbotsausspruchs vereinbaren lässt. Von der Entscheidung „Markenparfümverkäufe“ ist der BGH in der Folgezeit wieder abgerückt, indem er bei der Frage der Reichweite des Verbotsantrags nicht so sehr die konkrete Verletzungshandlung, sondern stärker die Verletzungsform in den Mittelpunkt der Prüfung rückt.798 Durch die konkrete Verletzungsform wird das Charakteristische der Verletzungshandlung umschrieben und die Reichweite des Verbots und damit auch der Umfang der Rechtskraft bestimmt. Voraussetzung ist aber, dass die Verletzungshandlungen, die die Reichweite des Verbots festlegen, in die Prüfung im Erkenntnisverfahren einbezogen worden sind.799 Hat der Kläger die Rechtskraft der Entscheidung durch Beschränkung auf einen engen 148 Verbotsantrag eingeschränkt, ist er aus Rechtsgründen nicht gehindert, eine erneute Klage anhängig zu machen, mit der unter Ausklammerung des bereits ausgeurteilten Verbots ein allgemein gefasster Unterlassungsausspruch begehrt wird.800 Eine Grenze kann sich aus dem Verbot rechtsmissbräuchlichen Verhaltens ergeben. Wird eine Unterlassungsklage allein wegen fehlender Begehungsgefahr abgewiesen, steht 149 die Rechtskraft der Entscheidung auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt einer weiteren Klage nicht entgegen, die auf einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretenen Sachverhalt gestützt wird, aus dem der Kläger eine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr ableitet.801 Durch eine klageabweisende Entscheidung, die allein auf das Fehlen der Begehungsgefahr gestützt wird, ist keine Aussage über die Rechtmäßigkeit des beanstandeten Verhaltens getroffen. Dagegen kommt einem Urteil, das im Unterlassungsprozess auch über die Rechtmäßigkeit des zu verbietenden Verhaltens entscheidet, eine weitergehende Wirkung zu als einer Klageabweisung wegen fehlender Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr. Durch ein derartiges Urteil steht auch das kontradiktorische Gegenteil fest. Aus einem rechtskräftigen Verbot, das auf die Rechtswidrigkeit des beanstandeten Verhaltens gestützt ist, folgt, dass der Beklagte zu einem entsprechenden Verhalten nicht berechtigt ist. 150 Aus einer rechtskräftigen Klageabweisung wegen fehlender Rechtsverletzung ergibt sich umgekehrt, dass der Beklagte sich dem beantragten Verbot entsprechend verhalten darf.802 Allerdings muss in jedem Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden, wie weit die Begründung der klageabweisenden Entscheidung reicht. Aus der Entscheidung, mit der eine Klage auf Unterlassung abge796 BGHZ 166, 253 Tz 29 f.; zustimmend Lehment WRP 2007, 237; a.A. Ahrens JZ 2006, 1184; Kamlah/Ulmar WRP 2006, 967; Teplitzky WRP 2007, 1; ders. WRP 2007, 397; Vollkommer BGHRep 2006, 743.

797 Hierzu Ahrens JZ 2006, 1184; Kamlah/Ulmar WRP 2006, 967; Teplitzky WRP 2007, 1; ders. WRP 2007, 397; Vollkommer BGHRep 2006, 743.

798 BGH GRUR 2012, 213 Rdn. 27 – Frühlings-Special; GRUR 2013, 857 Rdn. 16 – Voltaren; NJW-RR 2013, 1377 Rdn. 11 – Einkaufswagen III; NJW 2014, 630 Rdn. 18.

799 BGH GRUR 2010, 855 Rdn. 17 – Folienrollos; MDR 2013, 1118 Rdn. 14; NJW 2014, 2870 Rdn. 12 – Reichweite des Unterlassungsgebots.

800 BGH GRUR 2011, 742 Rdn. 17 bis 19 – Leistungspakete im Preisvergleich; KG GRUR-RR 2021, 494 Rdn. 19 dort aufgrund der prozessualen Konstellation unter dem Gesichtspunkt des Rechtschutzbedürfnisses. 801 BGH GRUR 1963, 378, 381 – Deutsche Zeitung; GRUR 1990, 687, 689 – Anzeigenpreis II. 802 BGH NJW 1965, 42; Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 35 Rdn. 112. Büscher

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wiesen wurde, ein dem Kläger gehöriges Grundstück zu betreten, zu befahren oder in sonstiger Weise wie einen Weg zu benutzen, ergibt sich, dass der Beklagte zum Betreten, Befahren und zur Benutzung des Grundstücks in sonstiger Weise als Weg berechtigt ist. Daraus folgt aber nicht auch zwangsläufig, dass dem Beklagten ein die Bebauung hinderndes Recht an dem Grundstück des Klägers zusteht, wohl aber, dass er ein die Bebauung beschränkendes Recht hat.803 Zur Wirkung des rechtskräftigen Unterlassungsurteils auf einen nachfolgenden Schadenser- 151 satzprozess und einer rechtskräftigen Entscheidung im Schadensersatzprozess auf einen Unterlassungsrechtsstreit gilt das in Abschnitt VI 4 Ausgeführte.

8. Prozessurteil Urteile, durch die die Klage als unzulässig abgewiesen oder ein Rechtsmittel verworfen wird, 152 erwachsen in formelle und materielle Rechtskraft.804 In Rechtskraft erwächst aber nur der jeweilige verfahrensrechtliche Grund, der zur rechtskräftigen Abweisung der Klage als unzulässig oder zur Verwerfung des Rechtsmittels führt.805 Die Klage kann daher erneut erhoben werden, ohne dass die rechtskräftige Entscheidung dem entgegensteht, wenn der Mangel nach der mündlichen Verhandlung, auf die die rechtskräftige Entscheidung ergangen ist, behoben wird.806 Stützt das Gericht das Prozessurteil auf mehrere Gründe, die jeder für sich zur Unzulässigkeit der Klage führen, erfasst die Rechtskraft der Entscheidung sämtliche Gründe.807 Zu Besonderheiten der Reichweite der Wirkung rechtskräftiger Entscheidungen der Gerichte der Mitgliedstaaten, in denen die eigene Zuständigkeit verneint wird, im Geltungsbereich der Brüssel I-VO und Brüssel IaVO aufgrund des Begriffs der objektiven Rechtskraft in der Rechtsprechung des EuGH wird auf Rdn. 45 verwiesen. Ist die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen, kann das Rechtsmittel wiederholt werden. 153 Dieser wiederholten Rechtsmitteleinlegung steht die Rechtskraft der Vorentscheidung nicht entgegen, wenn der Mangel behoben wird, der bei dem früheren Rechtsmittel nach der rechtskräftigen Entscheidung zur Verwerfung führte.808 In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob das Rechtsmittel unzulässig eingelegt oder erst durch Versäumung der Begründungsfrist unzulässig geworden ist.809 War die Klage wegen Unzuständigkeit des Gerichts als unzulässig abgewiesen worden, kann 154 sie beim zuständigen Gericht erneut erhoben werden. Eine wegen Unbestimmtheit des Klageantrags als unzulässig abgewiesene Klage kann mit einem bestimmten Antrag erneuert werden. Wird auf eine Schiedseinrede die Klage durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen, kann die Partei, die die Schiedseinrede erhoben hat, im nachfolgenden Verfahren nicht geltend machen, die staatlichen Gerichte seien zuständig.810 Umstritten ist, ob diese Wirkung auf der Rechtskraft des Prozessurteils,811 einer Bindungswirkung sui generis,812 oder Treu und Glauben beruht.813 In 803 MünchKomm/Gottwald Rdn. 103; weitergehend BGH NJW 1965, 42 Rechtskraft erfasst auch die Bebauung hinderndes Recht. 804 RGZ 159, 173, 176; BGH NJW 1981, 1962; 1985, 2535. 805 BGH NJW 1981, 1962; 1985, 2535; NJW-RR 2012, 1506 Rdn. 25 – Pelikan. 806 BGHZ 11, 222, 223 f.; BGH NJW-RR 2012, 1506 Rdn. 25 – Pelikan; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 126 f. 807 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 126. 808 BGH NJW 1981, 1962, 1963; NJW 1991, 1116, 1117. 809 BGH NJW 1991, 1116. 810 BGH NJW-RR 2009, 1582 Rdn. 9. 811 RGZ 40, 401, 403f; OLG Oldenburg NJW 1971, 1461, 1462; MünchKomm/Münch § 1032 Rdn. 21. 812 Zöller/Geimer § 1032 Rdn. 12. 813 BGH NJW-RR 2009, 1582 Rdn. 9 die Rechtskraftwirkung offenlassend und einen Verstoß gegen Treu und Glauben bejahend; hierzu auch BGH NJW 2014, 3655 Rdn. 17; OLG Frankfurt BB 2012, 81, 82; MünchKomm/Gottwald Rdn. 174; Musielak/Voit/Voit § 1032 Rdn. 9; für den umgekehrten Fall der Anrufung zunächst des Schiedsgerichts ebenso BGHZ 50, 191, 196. 349

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einem solchen Fall steht durch das die Klage abweisende Prozessurteil aufgrund der Rechtskraftwirkung die Zuständigkeit der Schiedsgerichte fest. Das folgt aus dem kontradiktorischen Gegenteil der Entscheidung des staatlichen Gerichts, weil nur bei wirksamer Schiedsvereinbarung und Zuweisung des Anspruchs zur Schiedsabrede die Klage abgewiesen werden kann. 155 Wegen der unterschiedlichen Rechtskraftwirkungen darf das Gericht grundsätzlich die Zulässigkeit der Klage nicht offen lassen und in der Sache entscheiden.814 Ausnahmen gelten aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit, wenn das Rechtsschutzbedürfnis oder bei einer Feststellungsklage das Feststellungsinteresse zweifelhaft ist oder fehlt, die Klage oder die Feststellungsklage allerdings in der Sache unbegründet ist815 und wenn die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis Nr. 4 UWG geregelte Prozessführungsbefugnis problematisch ist oder fehlt, eine klageabweisende Entscheidung wegen Unbegründetheit aber möglich ist.816 Nicht in Rechtskraft erwachsen Ausführungen, die das Gericht über diejenigen Gründe hi156 naus, die die klageabweisende Entscheidung wegen Unzulässigkeit tragen, in die Entscheidung aufnimmt.817 Weist das Gericht die Klage ab und geht es sowohl von der Unzulässigkeit als auch von der Unbegründetheit der Klage aus, nimmt die h.M. zu Recht an, dass der Ausspruch über die Unzulässigkeit in Rechtskraft erwächst, während den Ausführungen zur Unbegründetheit keine Rechtskraftwirkung zukommt.818 Sie gelten als nicht geschrieben (Beispiel: Das Gericht verneint seine Zuständigkeit und hält den Anspruch zudem für unbegründet). Lässt das Gericht verfahrenswidrig offen, ob die Klage unzulässig ist und weist es die Klage jedenfalls als unbegründet ab, so erwächst auch diese prozessordnungswidrige Entscheidung in materielle Rechtskraft mit der Folge einer klageabweisenden Entscheidung in der Sache.819 Das Gericht hat – was sich eindeutig durch Auslegung ergibt – die Klage ausschließlich aus materiell-rechtlichen und nicht prozessualen Gründen abgewiesen. Ob dies fehlerhaft war, ist für die Rechtskraft bedeutungslos (Beispiel: Das Gericht lässt ausdrücklich offen, ob es zuständig ist, und weist die Klage aus Sachgründen ab). Hat das Gericht die Frage der Zulässigkeit der Klage nicht dahinstehen lassen, sondern die Klage entweder als unzulässig oder als unbegründet abgewiesen, steht weder die Unzulässigkeit noch die Unbegründetheit fest. Folge ist, dass die Entscheidung mangels Bestimmtheit nicht in Rechtskraft erwächst (Beispiel: Das Gericht nimmt an, dass die Klage entweder wegen fehlender Bestimmtheit des Klageantrags unzulässig ist oder, falls der Klageantrag bestimmt ist, die Klage unbegründet ist). Liegt eine rechtskräftige Entscheidung vor, in der die Zulässigkeit der Klage ausdrücklich oder 157 konkludent bejaht worden und dementsprechend eine Entscheidung in der Sache ergangen ist, bindet dies das Gericht des Zweitprozesses bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Klage nicht, wenn sich in einem Folgeprozess erneut die Zulässigkeitsfrage stellt.820 Es handelt sich bei der Bejahung der Zulässigkeit nur um eine nicht in Rechtskraft erwachsende Vorfrage. Ist im Erstprozess die Klage mangels Fälligkeit als derzeit unbegründet abgewiesen, kann in einem zweiten Prozess die Zulässigkeit der erneut erhobenen Klage verneint werden.

814 BGH NJW 2000, 3718, 3719; NJW-RR 2012, 1506 Rdn. 25 – Pelikan. 815 BGHZ 12, 308, 316 = NJW 1954, 1159; BGHZ 166, 1 Rdn. 7; GRUR 2013, 850 Rdn. 10 – Grundpreisangabe im Supermarkt.

816 BGH GRUR 1999, 1119, 1120 – RUMMS!; NJW 2003, 2988, – Foto-Aktion; GRUR 2013, 850 Rdn. 10 – Grundpreisangabe im Supermarkt; BGHZ 231, 87 Rdn. 17 – Influencer II. 817 BGH FamRZ 1990, 282, 283. 818 BGHZ 11, 222, 224; NJW-RR 2012, 1506 Rdn. 26 – Pelikan; MünchKomm/Gottwald Rdn. 176; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 138; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil 1958, 191. 819 BGH NJW 2008, 1227 Rdn. 17; MünchKomm/Gottwald Rdn. 176; a.A. Zöller/Vollkommer Vor. § 322 Rdn. 43; Grundmann ZZP 100 (1987) 37, 39; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 137. 820 MünchKomm/Gottwald Rdn. 175; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 45; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 134; offen gelassen BGH NJW 2014, 3655 Rdn. 18. Büscher

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9. Feststellungsurteil a) Positive Feststellungsklage. Durch das einer positiven Feststellungsklage stattgebende Ur- 158 teil wird festgestellt, dass das streitgegenständliche Rechtsverhältnis besteht, einzelne Folgen des Rechtsverhältnisses gegeben sind oder das in Anspruch genommene Recht dem Rechtsträger zusteht.821 Die Bindungswirkung des Feststellungsurteils reicht so weit, wie über den durch die Feststellungsklage erhobenen Anspruch entschieden worden ist.822 So erfasst die rechtskräftige Feststellung der Pflichtteilsberechtigung nicht den Pflichtteilsergänzungsanspruch.823 Der Umfang der Rechtskraft ist zunächst der Urteilsformel zu entnehmen; Tatbestand und Entscheidungsgründe sowie das Parteivorbringen sind ergänzend nur heranzuziehen, wenn dies zur Auslegung der Urteilsformel erforderlich ist.824 Die Bindungswirkung gilt nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits und denjenigen Dritten, gegen die das Urteil nach §§ 325–327 wirkt. Abstrakte Rechtsfragen können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein.825 Bloße Elemente, Grundlagen für die Berechnung eines einheitlichen Anspruchs oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses können ebenfalls nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden.826 Sie sind kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO. Wird dies verkannt und ein entsprechendes Urteil formell rechtskräftig, kommt der Entscheidung regelmäßig keine materielle Rechtskraft zu. Ein derartiges Urteil ist einer Entscheidung vergleichbar, die keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. In einer gesetzlichen Bestimmung kann allerdings ausnahmsweise die Klärung abstrakter Rechtsfragen vorgesehen sein (vgl. § 96 Abs. 2 GWB a.F.).827 Keine abstrakte Rechtsfrage sondern die Feststellung eines Rechtsverhältnisses ist Gegenstand der Feststellungsklage, wenn zwischen den Parteien unstreitig ein Vertragsverhältnis besteht und sie um dessen rechtliche Einordnung streiten.828 Eine Feststellungsklage braucht sich auch nicht zwangsläufig auf das Rechtsverhältnis im Ganzen zu beziehen, sie kann einzelne Beziehungen oder Folgen eines Rechtsverhältnisses betreffen.829 Die Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO kann weiter auf Anerkennung einer Urkunde, das heißt auf Anerkennung ihrer Echtheit, oder auf Feststellung ihrer Unechtheit gerichtet sein. Die Feststellungsklage bezieht sich dann auf das Vorliegen einer Tatsache.830 Die Entscheidung hierüber wird ebenfalls materiell rechtskräftig. Die Urkunde kann in anderen Streitverfahren zwischen den Parteien nach einer positiven Feststellungsklage nicht mehr anders gewürdigt werden.831 Mit der uneingeschränkten Feststellung des Rechts oder Rechtsverhältnisses sind Einwendun- 159 gen und Einreden ausgeschlossen, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz bereits bestanden und die uneingeschränkte Haftung in Frage stellen.832 Darauf, ob die entsprechenden Einwendungen und Einreden geltend gemacht worden sind oder ob sie z.B. mangels Kenntnis des Beklagten gar nicht erhoben werden konnten, kommt es nicht an, soweit die tatsächlichen Voraussetzungen objektiv vorlagen. Unerheblich ist zudem, ob das Gericht alle Gesichtspunkte zutreffend gewürdigt hat. Ist das Bestehen der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach festgestellt, ist der Beklagte im späteren Betragsverfahren mit dem Mitverschuldenseinwand ausgeschlossen.833 Ist im ersten Prozess ausschließlich über die Haftungsfrage ent821 822 823 824 825 826 827

BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834; BGH NJW 2004, 294, 295. BGHZ 117, 1, 2 = NJW 1992, 1172; BGH NJW-RR 1994, 409; NJW 2008, 2716 Rdn. 13. BGHZ 132, 240, 243 = NJW 1996, 1743. BGH NJW 1987, 371; NJW 2008, 2716, 2717. RGZ 107, 303, 304; 144, 54, 56. RGZ 158, 164, 166; BGHZ 22, 43, 47; NJW 1979, 2099, 2101; NJW-RR 1986, 104, 105; NJW 1995, 1097. Zur Reichweite der Rechtskraft in einem derartigen Fall vgl. BGH GRUR 2002, 915 – Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag. 828 RGZ 144, 54, 56: hier war streitig, ob die Parteien einen Gesellschafts- oder Dienstvertrag geschlossen hatten. 829 BAG NJW 1969, 680. 830 RGZ 148, 29, 31; 158, 164. 831 RGZ 148, 29, 31. 832 BGH NJW 1989, 105. 833 BGH NJW 1982, 2257; 1989, 105. 351

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schieden (z.B. wird im Erstprozess die fortdauernde Wirksamkeit des Mietvertrages festgestellt), kann im Folgeprozess geltend gemacht werden, nicht mit dem Privatvermögen, sondern mit einer anderen Vermögensmasse zu haften.834 160 Im Feststellungsprozess und nicht nur im Leistungsprozess muss bei bestehender Aufrechnungslage die Aufrechnung geltend gemacht werden, um eine Präklusion im späteren Betragsverfahren zu verhindern.835 Bestand jedoch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch keine Aufrechnungslage (nur der Grund der Gegenforderung, nicht aber deren Höhe stand fest oder die Hauptforderung war noch nicht entstanden oder erfüllbar), ist der Beklagte mit der Aufrechnung nicht präkludiert, auch wenn er sie sich nicht vorbehalten hat.836 Mit der Feststellungsklage kann der Gläubiger, gegebenenfalls neben der Leistungsklage, ei161 nen bestimmten Anspruchsgrund materiell rechtskräftig feststellen lassen, etwa dann, wenn aus materiell-rechtlichen (Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB) oder vollstreckungsrechtlichen Gründen (§ 850f Abs. 2) hieran ein Interesse besteht.837 Wegen der engen Rechtskraftwirkung eines Urteils, die sich nicht auf den Rechtsgrund der Verurteilung erstreckt, muss der Gläubiger von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, wenn er auch den Haftungsgrund – etwa aus vorsätzlich unerlaubter Handlung – festgestellt haben will.838 Eine Ausnahme besteht bei der rechtlichen Qualifikation einer Verbindlichkeit als Unterhaltsleistung (dazu Rdn. 63). Wird auf einseitige Erledigungserklärung des Klägers festgestellt, dass die Hauptsache erle162 digt ist, erwächst das Feststellungsurteil in materielle Rechtskraft. Durch das Urteil wird materiell rechtkräftig festgestellt, dass ein die Hauptsache erledigendes Ereignis eingetreten ist und die Klage ab diesem Zeitpunkt unzulässig oder unbegründet geworden ist.839 Eine neue Klage mit demselben Streitgegenstand, den der Kläger für erledigt erklärt hat, ist ausgeschlossen,840 soweit die materielle Rechtskraft der Entscheidung einer erneuten Klage entgegensteht. Das ist der Fall, wenn die weiter zulässige Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses nach der materiell rechtskräftigen Entscheidung unbegründet geworden ist. Ist sie durch das erledigende Ereignis nur unzulässig geworden, kann der Kläger nach Fortfall des Prozesshindernisses die Klage wiederholen. Eine weitergehende Wirkung der materiellen Rechtskraft kommt der Entscheidung über die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht zu (streitig). Die Feststellung der Erledigung der Hauptsache setzt zwar voraus, dass die Klage bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war.841 Mit der Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, ist die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses aber nicht zugleich materiell rechtskräftig festgestellt. Der Kläger hat mit dem auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache gerichteten Antrag gegenüber dem ursprünglichen Rechtsschutzziel einen neuen Antrag gestellt, der nicht mehr auf das ursprüngliche Begehren gerichtet ist.842 Die entsprechenden Ausführungen in der Entscheidung zur Zulässigkeit und Begründetheit der Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses, die mit der Feststellung der Erledigung verbunden sind, sind entgegen der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum nur unselbständige Urteilselemente, die an der materiellen Rechtskraft nicht teilnehmen.843 Eine Bindungswirkung für 834 835 836 837 838 839

BGH NJW-RR 1990, 701, 702. BGHZ 103, 362, 365 = NJW 1988, 2542. BGHZ 103, 362, 367= NJW 1988, 2542. BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834; BGHZ 152, 166, 171 = NJW 2003, 515; BGHZ 183, 77 Rdn. 18. BGHZ 183, 77 Rdn. 15 ff. Weitergehend OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444; MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 84; Musielak/Voit/Flockenhaus § 91a Rdn. 46, wonach die Rechtskraft auch die Frage der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses umfasst. 840 MünchKomm/Gottwald Rdn. 184; Deppert FS Wenzel, S. 23, 29, 33. 841 BGH NJW 2001, 2262. 842 Deppert FS Wenzel, S. 23, 33. 843 Zöller/Althammer § 91a Rdn. 46; Deppert FS Wenzel, S. 23, 33; a.A. OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444; OLG München NJW-RR 1996, 956, 957; MünchKomm/Gottwald Rdn. 184; Musielak/Voit/Flockenhaus § 91a Rdn. 46; offen gelassen BGH NJW 2001, 2262. Büscher

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einen Folgeprozess über Annexansprüche, die das Bestehen des Anspruchs voraussetzen, der Gegenstand der für erledigt erklärten Feststellungsklage war, tritt nicht ein.844 Die auf die einseitige Erledigungserklärung ergehende Entscheidung, durch die die Erledigung festgestellt wird, hätte sonst für Folgeansprüche weiterreichende Wirkungen als ein positives Leistungsurteil. Für eine derartige Folge, die über die Urteilsformel des auf einseitige Erledigungserklärung ergehenden Feststellungsurteils hinausreichte, besteht kein Anhalt im Gesetz und auch sonst kein Grund. Will der Kläger diese Wirkung herbeiführen, muss er einen Zwischenfeststellungsantrag auf Feststellung des ursprünglichen Bestehens der Forderung stellen.845 Wird die Klage nach einseitiger Erledigungserklärung des Klägers abgewiesen, kommt es 162a für den Umfang der materiellen Rechtskraft darauf an, ob die Abweisung wegen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage oder wegen Fehlens eines erledigenden Ereignisses erfolgt ist.846 Wird die einseitig in der Hauptsache für erledigt erklärte Klage wegen deren Unzulässigkeit abgewiesen, gelten die Ausführungen zur materiellen Rechtskraft eines Prozessurteils entsprechend.847 Wird die Klage wegen fehlender Begründetheit abgewiesen, tritt materielle Rechtskraft nach den Maßstäben der Abweisung der Klage in der Sache ein. Nimmt das Gericht an, dass kein erledigendes Ereignis eingetreten ist, steht nur dieser Umstand materiell rechtskräftig fest.848 Die Partei ist nicht gehindert, den vor Umstellung in einen Feststellungsantrag verfolgten Leistungsantrag nach Umstellung als Hilfsantrag für den Fall zu stellen, dass eine Erledigung des Rechtsstreits nicht eingetreten ist.849 Die rechtskräftige Abweisung des auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits gerichteten Antrags mangels erledigenden Ereignisses hindert die Weiterverfolgung des Leistungsantrags als Hilfsantrag und die Verurteilung nach dem Hilfsantrag nicht.850 Erklären die Parteien übereinstimmend die Hauptsache für erledigt, entscheidet das Gericht 162b nur über die Kosten des Rechtsstreits; die Entscheidung begründet keine materielle Rechtskraft im Hinblick auf die Hauptsache.851 Wird eine positive Feststellungsklage abgewiesen, ist rechtskräftig festgestellt, dass das 163 geltend gemachte Recht dem vermeintlichen Rechtsträger nicht zusteht (z.B. Gestaltungsrecht, absolutes oder relatives Recht), das Rechtsverhältnis nicht besteht oder die geltend gemachte Rechtsfolge nicht gegeben ist.852 Der Umfang der Rechtskraft ist, wie allgemein bei klageabweisenden Urteilen, den Entscheidungsgründen gegebenenfalls durch Auslegung zu entnehmen. Die rechtskräftige Abweisung der auf Feststellung einer Forderung erhobenen Klage in der Sache führt dazu, dass eine später auf dieselbe Forderung gestützte Klage keinen Erfolg haben kann, es sei denn, es werden nach Schluss der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses entstandene Tatsachen geltend gemacht, aus denen sich jetzt die Forderung ergibt.853 Wird die auf Anerkennung der Echtheit oder auf Feststellung der Unechtheit einer Urkunde gerichtete Klage abgewiesen, steht auch das kontradiktorische Gegenteil fest.

844 Zöller/Althammer § 91a Rdn. 46; Deppert FS Wenzel, S. 23, 33; a.A. OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444; MünchKomm/ Gottwald Rdn. 184; Musielak/Voit/Flockenhaus § 91a Rdn. 46; Bergerfurth NJW 1992, 1655, 1659. 845 Deppert FS Wenzel, S. 23, 34; a.A. MünchKomm/Gottwald Rdn. 184. 846 Zöller/Althammer § 91a Rdn. 46; Bergerfurth NJW 1992, 1655, 1659. 847 OLG München OLGZ 1986, 67, 70. 848 Inzident BGH NJW 2022, 775 Rdn. 17, 19, 55 – Uli-Stein-Cartoon: Danach hindert die rechtskräftige Abweisung des einseitig für erledigt erklärten Rechtsstreits mangels erledigenden Ereignisses nicht die Verurteilung nach dem als Hilfsantrag weiter verfolgten Leistungsantrag; hierzu auch Vorinstanz OLG Stuttgart Urteil vom 1.4.2020 – 4 U 168/19, juris Rdn. 56. 849 BGH NJW 2022, 775 Rdn. 17, 19, 55 – Uli-Stein-Cartoon. 850 BGH NJW 2022, 775 Rdn. 26, 50–55 – Uli-Stein-Cartoon. 851 BGH NJW 1991, 2280, 2281. 852 BGH NJW-RR 2006, 712 Rdn. 15; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 105. 853 BGH NJW-RR 2006, 712 Rdn. 15 f.; WM 2008, 1569 Rdn. 20 f. 353

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164 b) Negative Feststellungsklage. Wird einer negativen Feststellungsklage stattgegeben, entspricht die Rechtskraftwirkung der klageabweisenden Entscheidung, die auf eine gegenläufige positive Feststellungsklage ergeht. Die Reichweite der erfolgreichen negativen Feststellungsklage richtet sich – wie allgemein – nach der Urteilsformel, zu deren Auslegung Tatbestand und Entscheidungsgründe heranzuziehen sind, und nach dem zur Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt.854 Der unterlegene Beklagte kann bei identischem Lebenssachverhalt die begehrte Rechtsfolge nicht aus einem anderen materiellen Anspruchsgrund erneut ableiten. Umstritten ist, ob die Rechtskraftwirkung bei der negativen Feststellungsklage über den zur Beurteilung gestellten Erwerbsgrund hinausgeht und auch weitere im Prozess nicht geltend gemachte Erwerbsgründe erfasst, wenn der Beklagte ein absolutes Recht für sich in Anspruch nimmt.855 Die Frage lässt sich nicht allgemein beantworten, sondern ist vom Streitgegenstand abhängig. Obsiegt der Kläger mit einer negativen Feststellungsklage, die darauf gerichtet ist, dass dem Beklagten kein Eigentum an einem bestimmten Gegenstand zusteht, erfasst die Rechtskraftwirkung auch andere Erwerbstatbestände und schließt es aus, dass der Beklagte sich in einem Folgeprozess auf einen anderen Erwerbsvorgang beruft, der zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bereits bestand. Den Streitgegenstand hat der Kläger mit der negativen Feststellungsklage dahin bestimmt, dass dem Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt das absolute Recht zusteht. Streitgegenstand ist in einem derartigen Fall die begehrte Rechtsfolge, die in der Feststellung besteht, dass dem Beklagten das Eigentum an dem Gegenstand nicht zusteht, und nicht ein konkreter Erwerbsvorgang. Den Erwerbsvorgang muss der Beklagte vortragen; dieser bestimmt aber nicht den Streitgegenstand. Hat der Kläger den Streitgegenstand dagegen auf einen bestimmten Erwerbsvorgang beschränkt, indem er auf Feststellung klagt, dass der Beklagte durch einen bestimmten Vorgang nicht Eigentümer der Sache geworden ist, ist auch nur dies Streitgegenstand. Deutlich wird dieses Ergebnis auch im umgekehrten Fall der Abweisung einer positiven Feststellungsklage. Hat der Kläger auf Feststellung geklagt, dass er Eigentümer einer Sache ist, und wird die Klage abgewiesen, sind davon sämtliche Erwerbsvorgänge bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erfasst. 165 Wird eine negative Feststellungsklage aus sachlichen Gründen abgewiesen, hat die Entscheidung dieselbe Rechtskraftwirkung wie ein Urteil, das das Gegenteil dessen, was mit der negativen Feststellungsklage beantragt wird, positiv feststellt.856 Die Reichweite des klageabweisenden Urteils ist ebenfalls durch Auslegung von Tatbestand und Entscheidungsgründen des Urteils zu ermitteln.857 Hat der Kläger auf Feststellung geklagt, dass dem Beklagten ein Recht oder ein Anspruch nicht zusteht oder ein Rechtsverhältnis nicht besteht, folgt aus der klageabweisenden Entscheidung, dass der Beklagte Inhaber des Rechts oder des Anspruchs ist bzw. das Rechtsverhältnis besteht.858 Der Kläger kann nicht in einem neuen Rechtsstreit mit dem Beklagten – unabhängig von den jeweiligen Parteirollen – nochmals geltend machen, der Beklagte sei nicht Inhaber des Rechts u.s.f. 166 Verhält sich die die negative Feststellungsklage abweisende Entscheidung nur zum Grund des Anspruchs, weil sie sich nicht gegen einen genau bezifferten Anspruch richtet, steht auch nur der Anspruch dem Grunde rechtskräftig fest.859 Im Betragsverfahren kann eine bezifferte Leistungsklage daher noch abgewiesen werden.860 Richtet sich die negative Feststellungsklage gegen einen der Höhe nach bezifferten Anspruch und wird sie abgewiesen, steht der Anspruch auch der Höhe nach positiv fest.861 Die Wirkungen der Rechtskraft eines die negative Feststellungs854 BGH NJW 1981, 2306. 855 Für eine Beschränkung auf den Erwerbsgrund: Stein/Jonas/Althammer Rdn. 95; Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozess, 1954, 174; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 60; für eine Erstreckung der Rechtskraft auf alle Erwerbsgründe: Zöller/Vollkommer Rdn. 12; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess, 1961, 284. 856 BGH NJW 1986, 2508, 2509; 1995, 1753; 2003, 3058, 3059. 857 RGZ 90, 290, 292. 858 RGZ 29, 345, 347. 859 BGH NJW 1986, 2508. 860 BGH NJW 1986, 2508; MünchKomm/Gottwald Rdn. 186. 861 RGZ 90, 290, 292; BGH NJW 1986, 2508, 2509. Büscher

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klage abweisenden Urteils gelten auch dann, wenn im Erstprozess die Beweislast verkannt wird, z.B. weil das den ersten Prozess entscheidende Gericht die Beweislast fälschlicherweise nach den Parteirollen und nicht nach den materiellen Beweislastregeln verteilt.862 Eine derartige Entscheidung ist nicht im Wege der Auslegung in ihrer Rechtskraftwirkung zu beschränken.863 Das gilt auch in einer Fallkonstellation, in der das Gericht die Abweisung der negativen Feststellungsklage irrtümlich auf eine non-liquet-Entscheidung stützt. Die gegenteilige Ansicht ist mit dem Grundsatz nicht vereinbar, dass die Rechtskraftwirkung einer die negative Feststellungsklage abweisenden Entscheidung derjenigen eines Urteils entspricht, mit dem einer umgekehrten positiven Feststellungsklage des Beklagten stattgegeben wird. Auch ein die negative Feststellungsklage abweisendes Urteil enthält eine eindeutige Aussage.864

10. Gestaltungsurteil Wegen der Wirkung rechtskräftiger stattgebender Gestaltungsurteile wird auf Rdn. 42 und § 325 167 Abschn. I 5 Rdn. 8 verwiesen. Gestaltungsurteile werden ebenfalls materiell rechtskräftig. Die materielle Rechtskraft eines 168 klagestattgebenden Gestaltungsurteils besteht in der Feststellung, dass dem Kläger im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ein Recht auf Änderung der Rechtslage zustand.865 Diese Feststellung schließt im Verhältnis zum Beklagten und Dritten, denen gegenüber die materielle Rechtskraft wirkt, Schadenersatz- und Bereicherungsansprüche aus, die sich darauf gründen, dass die Gestaltung der Sach- und Rechtslage nicht entspricht.866 Wird die Gestaltungsklage abgewiesen, folgt daraus umgekehrt, dass der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz keinen Anspruch auf die begehrte Gestaltung hat. Die unterlegene Partei kann daher das Gestaltungsrecht bei identischem Grund nicht noch einmal ausüben.867 Dies gilt auch bei Gestaltungsrechten, die auf einen wichtigen Grund gestützt sind.868 Wird eine Statusklage mangels ausreichender Indiztatsachen abgewiesen, so kann eine erneute Klage nicht auf denselben Lebenssachverhalt gestützt werden, wenn nur der Vortrag um weitere Einzeltatsachen ergänzt wird.869

11. Urteil bei Schmerzensgeldklage Liegt eine Teilklage über einen Schmerzensgeldanspruch vor, schließt die rechtskräftige Entschei- 169 dung Nachforderungen nicht aus.870 Das Gericht kann dem Gläubiger denjenigen Schmerzensgeldbetrag zuerkennen, der zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits feststeht. Neben der auf Zahlung des bereits feststehenden Betrages gerichteten Teilklage kann der Gläubiger Feststellungsklage wegen der zukünftigen immateriellen Schäden erheben. Erhebt der Kläger keine offene Teilklage, 862 BGH NJW 1986, 2508, 2509. 863 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 62; Arens FS Müller-Freienfels, 13, 23; Habscheid NJW 1988, 2641; a.A. die überwiegende Ansicht in der Literatur: MünchKomm/Gottwald Rdn. 187; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 66; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 107; Zöller/Vollkommer Rdn. 11; Tiedtke NJW 1983, 2011; ders. NJW 1990, 1697; Lepp NJW 1988, 806. 864 A.A. MünchKomm/Gottwald Rdn. 187. 865 BGH NJW-RR 2018, 522 Rdn. 13; 2018, 2550 Rdn. 32. 866 MünchKomm/Gottwald Rdn. 189; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 58. 867 BAG NJW 1994, 473, 474. 868 BAG NZA 2013, 1003 Rdn. 26; MünchKomm/Gottwald Rdn. 190. 869 BGH NJW 2003, 585, 586. 870 BGH NJW 2004, 1243, 1244; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.4.2021, 1 U 152/20, BeckRS 2021, 10049 Rdn. 4 und 9; Kannowski ZZP 119 (2006), 63; zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Teilklage beim Schmerzensgeldanspruch zulässig ist: OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 6.3.2020, 11 U 274/19, BeckRS 2020, 7802. 355

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geht die Rechtsprechung davon aus, dass der gesamte Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird.871 Nachforderungen auf ein weiteres Schmerzensgeld sind deshalb ausgeschlossen für im Vorprozess nicht berücksichtigte Verletzungsfolgen, die bei der ersten Entscheidung bereits eingetreten und objektiv erkennbar oder die vorhersehbar waren und bei der Entscheidung berücksichtigt werden konnten.872 Dagegen kann der Kläger, auch wenn er den gesamten Schmerzensgeldanspruch im Erstprozess verfolgt hat, Nachforderungen für diejenigen Verletzungsfolgen stellen, die im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz noch nicht eingetreten waren und deren Eintritt objektiv nicht vorhersehbar war und mit denen der Kläger nicht ernsthaft zu rechnen brauchte.873

12. Anerkenntnis-, Verzichts- und Versäumnisurteile 170 Anerkenntnis- und Verzichtsurteile (§§ 306, 307) sowie Versäumnisurteile verfügen regelmäßig nicht über einen Tatbestand und Entscheidungsgründe (§ 313b Abs. 1 Satz 1). Zur Auslegung der Reichweite der Rechtskraft ist daher bei Versäumnisurteilen gegen den Beklagten auf das Klagevorbringen und den Klageantrag abzustellen, bei Anerkenntnis- und Verzichtsurteilen auf die beiderseitigen Parteierklärungen.874 Anerkenntnis-, Verzichts- und Versäumnisurteile entfalten Rechtskraft nach den allgemeinen Grundsätzen nur innerhalb der auch bei anderen Urteilen geltenden zeitlichen Grenzen; nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretene neue Tatsachen sind nach allgemeinen Grundsätzen zu berücksichtigen.875 Kann einem Verzichts-, Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil nicht im Wege der Auslegung entnommen werden, wie sich die Klageforderung zusammensetzt, wird es nicht materiell rechtskräftig.876 Ein rechtskräftiges, im Urkundenprozess erlassenes Anerkenntnisurteil ohne Vorbehalt nach § 599 wird materiell rechtskräftig mit der Folge, dass eine abweichende Entscheidung im Nachverfahren nicht ergehen kann.877 Ein in der Urteilsformel fehlender Vorbehalt kann allerdings im Wege der Auslegung angenommen werden, wenn das Urteil als Vorbehaltsurteil bezeichnet ist. Fehlt ein Vorbehalt, ist dem Beklagten in jedem Fall zu dem fristgebundenen Antrag auf Urteilsergänzung nach §§ 321, 599 Abs. 2 zu raten. Das als solches bezeichnete Vorbehaltsurteil wird materiell rechtskräftig erst, wenn es im Nachverfahren bestätigt wird.878 Wird eine Leistungsklage wegen Säumnis des Klägers abgewiesen, steht rechtskräftig fest, 170a dass dem Kläger der geltend gemachte prozessuale Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht.879 Ist danach die Klage durch Versäumnisurteil uneingeschränkt abgewiesen worden, ist der Kläger in einem erneuten Prozess mit dem Vortrag ausgeschlossen, die Klageforderung sei im Zeitpunkt des Erstprozesses nicht fällig gewesen. In die durch Versäumnisurteil abgewiesene Entscheidung lässt sich nicht im Nachhinein (auch nicht durch Auslegung) eine Klageabweisung als derzeit unbegründet hineinlesen.880 Das schließt nicht aus, dass nach dem für die Bestimmung der materiellen Rechtskraft des Versäumnisurteils maßgeblichen Zeitpunkt neu eintretende Tatsachen den Anspruch begründen können. Hat der auf Räumung klagende 871 Näher hierzu Rdn. 134. 872 BGH NJW 1976, 1149; 1980, 2754; 1988, 2300; 2004, 1243, 1244; NJW-RR 2006, 712 Rdn. 7; VersR 2015, 772 Rdn. 8; a.A. MünchKomm/Gottwald Rdn. 136. BGH NJW 2004, 1243, 1244; NJW-RR 2006, 712 Rdn. 7. Zum Versäumnisurteil BGH NJW-RR 1987, 831, 832. BGHZ 97, 304, 310 = NJW 1986, 2046. Zum Anerkenntnisurteil OLG Hamm NJW-RR 1999, 70. OLG Karlsruhe NJW-RR 1991, 1151. RGZ 47, 186, 190. BGHZ 35, 338, 341 = NJW 1961, 1969. BGHZ 153, 239, 242 = NJW 2003, 1044; a.A. MünchKomm/Gottwald Rdn. 182; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 252 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 55; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 56; Reischl ZZP 116 (2003), 493, 495 ff.; Siemon MDR 2004, 301, 304 f.

873 874 875 876 877 878 879 880

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Vermieter gegen sich ein Versäumnisurteil, durch das die Klage uneingeschränkt abgewiesen wird, ergehen lassen, kann er einen erneuten Räumungsprozess nicht auf Tatsachen stützen, die zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung bereits vorlagen;881 er ist aber nicht durch das gegen ihn ergangene Versäumnisurteil gehindert, einen neuen Räumungsprozess auf einen Kündigungsgrund zu stützen, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das die erste Klage abweisende Versäumnisurteil ergangen ist, entstanden ist.882 Das Ergebnis ist in diesem Zusammenhang nicht anders als bei einem kontradiktorischen Urteil, durch das die Klage uneingeschränkt abgewiesen wird. Hat der Kläger, der eine Kaufpreisforderung geltend macht, gegen sich ein die Klage uneingeschränkt abweisendes Urteil ergehen lassen, ist er mit dem Vortrag in einem Zweitprozess ausgeschlossen, die Kaufpreisforderung sei im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung des Erstprozesses nicht fällig gewesen und erst nach Eintritt der Rechtskraft fällig geworden.883 Dem Zweitprozess liegt insoweit kein anderer Streitgegenstand als derjenige des bereits rechtskräftig entschiedenen Erstprozesses zugrunde. Auf die Frage, ob durch kontradiktorisches Urteil oder Versäumnisurteil die Klage uneingeschränkt abgewiesen worden ist, kommt es nicht an. Anders liegen die Dinge, wenn es sich bei dem Versäumnisurteil um ein Berufungsurteil han- 170b delt, mit dem die Berufung des Klägers gegen ein klageabweisendes kontradiktorisches Urteil der ersten Instanz zurückgewiesen wurde, mit dem die Klage mangels Fälligkeit abgewiesen worden war.884 Hat der Beklagte keine Anschlussberufung eingelegt, beschränkt sich das das Rechtsmittel zurückweisende Versäumnisurteil auf die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils und damit auf die die Klage wegen fehlender Fälligkeit als derzeit unbegründet abweisende Entscheidung. Das gilt auch dann, wenn man mit der Rechtsprechung annimmt, dass ein Verstoß gegen das Verbot der Schlechterstellung nicht vorliegt, wenn das Rechtsmittelgericht auf das Rechtsmittel des Klägers gegen ein die Klage als derzeit unbegründet abweisendes Urteil der Vorinstanz die Klage uneingeschränkt als unbegründet abweist.885 Dem nicht begründeten Versäumnisurteil, durch das das Rechtsmittelgericht die Berufung zurückweist und damit das Urteil der Vorinstanz bestätigt, lässt sich eine über die nur eingeschränkte Klageabweisung der ersten Instanz hinausgehende uneingeschränkte Abweisung der Klage als unbegründet nicht entnehmen.

IX. Präklusionswirkung 1. Allgemeines Die materiell rechtskräftige Entscheidung schließt innerhalb der Grenzen des Streitgegenstands 171 beide Parteien mit dem Vortrag bestimmter Tatsachen aus, die die rechtskräftige Entscheidung in Frage stellen und die die jeweilige Partei im Vorprozess objektiv hätte geltend machen können.886 Diese Folge der rechtskräftigen Entscheidung wird als Präklusionswirkung bezeichnet. Sie betrifft sowohl das Vorbringen des Klägers zur Begründung seiner Klage887 als auch die Einwendungen

881 Zu einer Ausnahme im Räumungsprozess, wenn für den Kündigungsgrund die Kenntnis des Vermieters von Bedeutung ist BGH NJW 1998, 374, 375.

882 BGH NJW 1998, 374, 375; NJW 2009, 1139 Rdn. 16; hierzu auch BVerfG NJW 2003, 3759. 883 A.A. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 55. 884 MünchKomm/Gottwald Rdn. 183; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 56; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 253; Musielak/ Voit/Musielak Rdn. 55; Just NJW 2003, 2289, 2290; Hau JuS 2003, 1157, 1158; Siemon MDR 2004, 301, 306; a.A. BGHZ 153, 239, 244 = NJW 2003, 1044. 885 BGHZ 104, 212, 214 = NJW 1988, 1982, problematisch allerdings wegen der Annahme einer zusätzlichen Beschwer bei Klageabweisung wegen Verjährung im Verhältnis zur Klageabweisung als zur Zeit unbegründet wegen mangelnder Fälligkeit in BGH NJW 2000, 590; Zöller/Heßler § 528 Rdn. 25; a.A. Hau JuS 2003, 1157, 1159. 886 Vgl. § 767 Rdn. 56; hierzu auch BGH ZIP 2011, 2491 Rdn. 21; NJW-RR 2011, 1528 Rdn. 12; MDR 2014, 337 Rdn. 11. 887 BGHZ 157, 47, 50 = NJW 2004, 1252. 357

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und Einreden des Beklagten.888 Die Präklusion führt dazu, dass eine Partei in einem neuen Rechtsstreit bei identischem Streitgegenstand ein gegenteiliges Prozessergebnis nicht dadurch erreichen kann, dass sie erneut oder erstmals Tatsachen vorbringt, die zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz des Vorprozesses bereits bestanden. 172 Das Urteil beruht grundsätzlich auf dem Sach- und Streitstand des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, weil bis zu diesem Zeitpunkt neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht werden können.889 Dieser Zeitpunkt bildet regelmäßig die Grenze der Wirkung der rechtskräftigen Entscheidung in zeitlicher Hinsicht. Neue Tatsachen, die nach diesem Zeitpunkt erst eingetreten sind, sind durch die Rechtskraft nicht präkludiert.890 Dieser Grundsatz hat in § 767 Abs. 2 seine gesetzliche Ausprägung erhalten. Er gilt aber allgemein und nicht nur für die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767, sondern immer, wenn es um die Rechtskraftwirkungen einer Entscheidung geht. Er findet z.B. Anwendung, wenn mit einer Bereicherungsklage nach Beendigung der Zwangsvollstreckung der beigetriebene Betrag mit der Begründung zurückgefordert wird, die titulierte Forderung sei aufgrund von nach der maßgeblichen letzten mündlichen Tatsachenverhandlung eingetretenen Tatsachen erloschen891 oder wenn es um die Rechtskraftwirkung der Urteilsfolge des Erstprozesses auf eine Vorfrage des Folgeprozesses geht. Auch eine negative Feststellungsklage scheidet aus, soweit § 767 Abs. 2 entgegensteht.892 Die Präklusion neuen Vorbringens durch die unterlegene Partei greift unabhängig von der Parteistellung ein und verhindert einen Eingriff in die materielle Rechtskraft des Vorprozesses.893 Die Vollstreckungsabwehrklage lässt die Rechtskraft des Urteils unberührt.894 Sie kann daher nur auf neue Tatsachen gestützt werden. 173 In § 767 Abs. 2 ordnet das Gesetz ausdrücklich an, dass mit der Vollstreckungsabwehrklage nur Einwendungen geltend gemacht werden können, deren Gründe nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. Die h.M. liest § 767 Abs. 2 so, als wenn dort stünde „durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden konnten“.895 Präkludiert sind deshalb auch Einwendungen, die bei einem Versäumnisurteil noch durch Einspruchserhebung in den Prozess eingeführt werden konnten. Beim Versäumnisurteil tritt deshalb an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz der Zeitpunkt des Ablaufs der Einspruchsfrist.896 Wird ausnahmsweise in der Revisionsinstanz neuer Tatsachenvortrag berücksichtigt, tritt der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Revisionsverhandlung hinsichtlich der nicht berücksichtigten Tatsachen an die Stelle des Zeitpunkts der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, der in der Praxis fast ausschließlich maßgeblich ist.897 In der Revisionsinstanz können aus prozessökonomischen Gründen neue Tatsachen berücksichtigt werden, wenn sie unstreitig oder offenkundig sind und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. Hätte eine Partei im Revisionsverfahren neue Tatsachen vortragen können, macht sie von der Möglichkeit aber keinen Gebrauch, ist der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz und nicht in der Revisionsinstanz maßgeblich.898 Es besteht aufgrund des Prozessrechts keine Verpflichtung, den Versuch zu unternehmen, neue Tatsachen im Revisi888 889 890 891 892 893 894 895 896 897

§ 767 Rdn. 56. BGH MDR 2014, 337 Rdn. 11. BGHZ 37, 375, 377 = NJW 1962, 1862; BGHZ 83, 278, 280 = NJW 1982, 1147. BGHZ 83, 278, 280 = NJW 1982, 1147. BGHR ZPO § 256 Abs. 1 – Negative Feststellungsklage 15. BGHZ 157, 47, 52 = NJW 2004, 1252. BGHZ 100, 211, 212 = NJW 1987, 3266; BGHZ 231, 82, 83 = NJW 1996. BGH NJW 1982, 1812; NJW-RR 2010, 1598 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Seiler § 767 Rdn. 21a. BGH NJW 1982, 1812. MünchKomm/Gottwald Rdn. 139; ein Beispiel für die Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der mündlichen Revisionsverhandlung ist die Löschung des der Klage zugrunde liegenden Schutzrechts im amtlichen Register während des Revisionsverfahrens, hierzu BGH GRUR 2000, 128, 130 – Ballermann, zur Löschung der Klagemarke im Revisionsverfahren. 898 BGHZ 139, 214, 200 = NJW 1998, 2972; NJW 1999, 278. Büscher

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onsverfahren vorzutragen. Wird ein Rechtsmittel zurückgenommen, ist der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Vorinstanz maßgeblich.899 Ist das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 angeordnet, tritt an die Stelle des Zeitpunkts 174 des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können (§ 128 Abs. 2 Satz 2).900 Bei der Entscheidung nach Lage der Akten ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung der Präklusion der Termin i.S. von § 251a Abs. 1, den beide Parteien versäumt haben und der Auslöser der Entscheidung nach Lage der Akten ist.901 Ist einer Partei eine Schriftsatzfrist gem. § 283 gewährt worden, kommt es für die Präklusion von Tatsachen, die die Partei zulässigerweise innerhalb der Schriftsatzfrist noch in den Rechtsstreit hätte einführen können, auf den Ablauf der Schriftsatzfrist an. Für Vollstreckungsbescheide ordnet § 796 Abs. 2 an, dass die Einwendung nach dem Zeitpunkt der Zustellung des Vollstreckungsbescheids entstanden sein muss und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden kann. Hier gelten die Überlegungen zu § 767 zur Einspruchsfrist bei Versäumnisurteilen entsprechend;902 maßgeblich ist deshalb der Ablauf der Einspruchsfrist. Auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Vorinstanz kommt es an, wenn eine Berufung zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.903 Im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ist der Zeitpunkt des § 522 Abs. 2 Satz 2, bis zu dem der Berufungsführer zu dem Hinweis des Berufungsgerichts oder des Vorsitzenden, dass das Gericht beabsichtigt, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 zurückzuweisen, Stellung nehmen kann.904 Nicht präkludiert sind neue Tatsachen, die in einem Fortsetzungszusammenhang mit Tatsa- 175 chen stehen, die bereits während des Zeitraums des Vorprozesses vorlagen.905 Auch für diese Tatsachen stellt der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung die zeitliche Schnittstelle dar. Ein Vermieter ist in einem zweiten Räumungsprozess aus diesem Grund nicht mit dem Vortrag ausgeschlossen, der Mieter habe sein vertragswidriges Verhalten nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz des Erstprozesses fortgesetzt.906 Von der Präklusion erfasst werden nicht nur Tatsachenvortrag und Tatsachenfeststellungen, 176 sondern grundsätzlich auch neue Beweismittel.907 In beschränktem Umfang können neue Beweismittel mit der Restitutionsklage (§ 580) geltend gemacht werden.

2. Neuer Streitgegenstand Im Ansatz unproblematisch ist die Beurteilung der Präklusionswirkung, wenn bei einer neuen 177 Klage ein neuer Streit- und Urteilsgegenstand908 vorliegt, bei dem die im Erstprozess rechtskräftig entschiedene Rechtsfolge auch nicht Vorfrage und deshalb präjudiziell ist. Die unterschiedlichen Streitgegenstände stehen selbständig nebeneinander.909 Dies gilt unabhängig davon, ob der Klageantrag des Zweitprozesses verändert wird oder nicht. Dies gilt selbst dann, wenn mit der neuen Klage ein wirtschaftlich identisches Ziel verfolgt wird und sich die Tatsachen überschneiden.910 899 900 901 902 903 904 905 906 907 908 909

BGHZ 163, 339, 342 = NJW 2005, 2926; OLG Hamm BauR 2007, 919. BGH NJW-RR 2011, 1528 Rdn. 13. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 767 Rdn. 51. Rdn. 173. BGHZ 163, 339, 342 = NJW 2005, 2926 zu § 767 Abs. 2. BGH NJW-RR 2011, 1528 Rdn. 13. BGH NJW 1998, 374, 375. BGH NJW 1998, 374, 375; BVerfG NJW 2003, 3759 f. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 217. Zum Urteilsgegenstand und dem Verhältnis zum Streitgegenstand oben Abschnitt VIII 2. BGH NJW 2011, 2787 Rdn. 11 – Leistungspakete im Preisvergleich; 2012, 923 Rdn. 23; 2017, 893 Rdn. 18; BGHZ 215, 157 Rdn. 11 = NJW 2017, 3438; BGH, Beschluss vom 18.9.2018, XI ZR 74/17, BeckRS 2018, 26275 Rdn. 25; MünchKomm/ Gottwald Rdn. 147; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 54. 910 BGH NJW 2017, 893 Rdn. 18. 359

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Wird eine Klage auf Zahlung des Kaufpreises aus einem 2004 abgeschlossenen Kaufvertrag aufgrund mündlicher Verhandlung vom 1. Dezember 2005 abgewiesen, ist der Kläger nicht gehindert, Rückzahlung eines dem Beklagten gewährten Darlehens zu beanspruchen. Liegen zwar unterschiedliche Streitgegenstände im Erst- und Folgeprozess vor, ist die im Erstprozess rechtskräftig entschiedene Rechtsfolge aber Vorfrage des Zweitprozesses, ist das Gericht des Zweitprozesses an die materiell rechtskräftige Entscheidung des Erstprozesses gebunden.911 Dies gilt allerdings nicht, wenn neue Tatsachen nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Erstprozesses eingetreten sind. Ist im Erstprozess rechtskräftig festgestellt, dass das Mietverhältnis der Parteien nicht erloschen ist, kann der Beklagte im Mietzinsprozess des Klägers, in dem Mietzins für einen nach der mündlichen Verhandlung des Erstprozesses liegenden Zeitraum begehrt wird, geltend machen, dass das Mietverhältnis aufgrund eines nach Schluss der mündlichen Verhandlung des Erstprozesses entstandenen Kündigungsgrundes wirksam gekündigt worden ist.912 Wird in einem Erstprozess eine Schadenersatzklage nach Anfechtung eines Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung abgewiesen, weil keine arglistige Täuschung über einen Mangel des Kaufgegenstands vorlag, ist der Kläger nicht gehindert in einen zweiten Verfahren auf der Grundlage einer Wirksamkeit des Kaufvertrags einen Anspruch auf Minderung des Kaufpreises und Ersatz von Schäden wegen Unbenutzbarkeit des Kaufgegenstands geltend zu machen. Der Käufer kann nach einer erfolglosen Klage, mit der er aufgrund einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung die Rückabwicklung des Vertrages verlangt hat, gestützt auf dieselbe Behauptung zur arglistigen Täuschung Minderung des Kaufpreises und Ansprüche auf den sog. kleinen Schadensersatz geltend machen, ohne dass dem die rechtskräftige erste Entscheidung entgegensteht, weil es sich wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen der beiden Prozesse um verschiedene Streitgegenstände handelt.913

3. Identischer Streitgegenstand 178 a) Grundsätze. Sind der Streitgegenstand im Erst- und im Folgeprozess identisch, ist die Partei mit dem Vortrag von Tatsachen ausgeschlossen, die bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz des ersten Prozesses entstanden sind.914 Dieser Ausschluss bezieht sich auf alle Tatsachen, die den dem Streitgegenstand zugrunde liegenden Lebenssachverhalt ausfüllen und die deshalb bei natürlicher Betrachtung zu dem durch den Sachvortrag zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehört hätten.915 Unerheblich ist, ob die Tatsachen im Verfahren vorgetragen worden sind oder nicht, ob sie den Parteien bekannt waren und sie die Tatsachen vortragen konnten.916 Auf eine Erkennbarkeit der Tatsachen für die Parteien oder gar ein Verschulden einer Partei kommt es ebenfalls nicht an.917 Der Beklagte kann deshalb nicht mit einer Klage (Bereicherungsklage auf Rückzahlung nach rechtskräftiger Verurteilung geleisteter Beträge, Vollstreckungsabwehrklage nach § 767, Feststellungsklage) das Ergebnis des rechtskräftig abgeschlossenen Rechtsstreits, in dem er zur Leistung verurteilt worden ist, in Frage stellen, wenn er die Klage auf Tatsachen stützt, die zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung des Erstprozesses bereits objektiv vorlagen. Entsprechendes gilt für den Kläger. Dieser kann eine 911 912 913 914 915

BGH NJW 1985, 2535, 2536; NJW 2012, 3577 Rdn. 36 – Missbräuchliche Vertragsstrafe. BGH NJW 1998, 374, 375. BGH NJW 2017, 893 Rdn. 28. BGHZ 157, 47, 50 = NJW 2004, 1252. BGHZ 123, 137, 147 = NJW 1993, 2684; BGHZ 157, 47, 51 = NJW 2004, 1252; BGHZ 198, 294 Rdn. 15 = NJW 2014, 314; NJW 2017, 893 Rdn. 17. 916 BGHZ 123, 137, 141 = NJW 1993, 2684; BGHZ 157, 47, 50 = NJW 2004, 1252; BGHZ 194, 314 Rdn. 19; WM 2012, 2242 Rdn. 14; Foerste NJW 1996, 345, 347. 917 BGHZ 61, 25, 26; BGH NJW 1993, 3204; NJW-RR 1996, 826, 827; BGHZ 157, 47, 50 = NJW 2004, 1252; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 230; MünchKomm/Gottwald Rdn. 143; nicht eindeutig BGHZ 98, 353, 358 = NJW 1987, 1201; offen gelassen BGHZ 117, 1, 7 = NJW 1992,1172; kritisch zu dieser Entscheidung: Foerste NJW 1996, 345, 347; Diekmann Gedächtnisschrift für Arens 1993, 43, 57. Büscher

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Klage, die auf die gegenüber dem Erstprozess identische Rechtsfolge gerichtet ist, nicht gestützt auf denselben Sachverhalt erneut anbringen, indem er sie nunmehr auf zusätzliche Tatsachen stützt, die bereits während des Erstprozesses bestanden.918 Eine Ausnahme gilt, wenn die Kenntnis einer Partei von bestimmten Tatsachen zum rechtserheblichen Tatbestand gehört, wie dies bei der Kündigung eines Mietverhältnisses nach § 569 Abs. 2 BGB919 und bei der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung nach § 407 BGB der Fall ist.920

b) Gesetzliche und vertragliche Gestaltungsrechte. Die Präklusionswirkung tritt auch bei 179 gesetzlichen Gestaltungsrechten (Anfechtung, Rücktritt, Aufrechnung, Kündigung) ein, wenn die Voraussetzungen für die Ausübung des Rechts im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz bereits vorlagen und das gesetzliche Gestaltungsrecht deshalb ausgeübt werden konnte (sehr streitig).921 Entscheidend kommt es nach der Rechtsprechung darauf an, dass die objektiven Voraussetzungen für die Ausübung des Gestaltungsrechts vorlagen und nur noch die Abgabe der Gestaltungserklärung fehlte. Fehlen auch die objektiven Voraussetzungen für die Ausübung des gesetzlichen Gestaltungsrechts, tritt auch dann keine Präklusion ein, wenn der Berechtigte es in der Hand hat, den Eintritt der Voraussetzungen herbeizuführen.922 Es genügt für eine Präklusion der Aufrechnung daher nicht, dass der Berechtigte die Voraussetzungen der Aufrechnungslage (z.B. durch Mahnung des Gegners, durch Ausübung eines Rücktrittsrechts oder durch Fristsetzung) erst schaffen muss. Ansonsten würde der Berechtigte gezwungen, die Voraussetzungen für die Ausübung des Gestaltungsrechts erst herbeizuführen, obwohl er berechtigte Interessen haben kann, davon zunächst abzusehen und sich noch nicht auf ein bestimmtes Recht festzulegen.923 Liegen die Voraussetzungen des gesetzlichen Gestaltungsrechts im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung allerdings vor und fehlt es nur noch an der Abgabe der Gestaltungserklärung, tritt unabhängig von einer Kenntnis oder einer Möglichkeit der Kenntniserlangung vom Vorliegen der Voraussetzungen des Gestaltungsrechts durch den Ausübungsberechtigten Präklusion ein.924 Entsprechendes (Präklusion) gilt, wenn das Gestaltungsrecht zwar vor der letzten mündlichen Verhandlung ausgeübt, aber aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigt worden ist.925 Die von der Rechtsprechung und einem Teil der Literatur vertretene strenge Auffassung ist aus Gründen der Rechtssicherheit und der Prozessökonomie vorzugswürdig. Sie verhindert eine deutliche Entwertung des vom Gläubiger erstrittenen Vollstreckungstitels und zwingt zu einer Konzentration der Einwendungen in einem Prozess. Sie vermeidet zudem das wenig überzeugende Ergebnis, dass derjenige, der ein Gestaltungsrecht im Prozess 918 BGHZ 157, 47, 50 = NJW 2004, 1252; BGHZ 194, 314 Rdn. 19; NJW 2013, 540; BGHZ 198, 294 Rdn. 15 = NJW 2014, 314. 919 BGH NJW 1998, 374, 375. 920 RGZ 84, 286, 291; a.A. BGHZ 145, 352, 354 = NJW 2001, 231, die von der Entscheidung des RG abweichende Ansicht des BGH ist jedoch abzulehnen, hierzu näher § 325 Rdn. 30 ff.

921 Zur Aufrechnung: RGZ 64, 228, 230; BGHZ 24, 97, 98; 34, 274, 279; 100, 222, 225 = NJW 1987, 1691; BGHZ 125, 351, 353 = NJW 1994, 2769; BGHZ 163, 339, 342 = NJW 2005, 2926; BGHZ 173, 328 Rdn. 23 und 25; NJW 2009, 1671 Rdn. 11; NJW 2011, 443 Rdn. 18; BGHZ 201, 121 Rdn. 16 f. = NJW 2014, 2045; NJW 2019, 3385 Rdn. 11; zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung: BGHZ 42, 37, 40 = NJW 1964, 1797; BGHZ 157, 47, 52 = NJW 2004, 1252; zur Kündigung BGH NJW-RR 2006, 229 Rdn. 14; anders beim vertraglich eingeräumten Optionsrecht: BGHZ 94, 29, 34 = NJW 1985, 2481; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 767 Rdn. 27 „Option“ und 52; Thomas/Putzo/Seiler § 767 Rdn. 22a; der Rechtsprechung ebenfalls folgend: Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 62 f.; Beck NJW 2006, 336, 337; a.A. § 767 Rdn. 55; MünchKomm/ Gottwald Rdn. 161 und 165; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 156 Rdn. 4; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 241 f.; Musielak/ Voit/Musielak Rdn. 41; Musielak/Voit/Lackmann § 767 Rdn. 37; HK-Saenger Rdn. 33; Stein/Jonas/Münzberg § 767 Rdn. 35; Arens JZ 1985, 751, 752. 922 BGHZ 163, 339, 343 = NJW 2005, 2926. 923 BGHZ 163, 339, 343 = NJW 2005, 2926; NJW-RR 2012, 110 Rdn. 13. 924 BGHZ 125, 351, 353 = NJW 1994, 2769; BGHZ 157, 47, 52 = NJW 2004, 1252; BGHZ 159, 122, 126 = NJW-RR 2004, 1422 (streitig, zur Gegenauffassung Fn. 862). 925 BGHZ 125, 351, 353 = NJW 1994, 2769; WM 1995, 634; Lorenz NJW 1995, 2258, 2260. 361

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nicht vorbringt, gegenüber demjenigen anders behandelt wird, der das Gestaltungsrecht ausübt, der mit seinem Vorbringen im Prozess aber aus prozessualen Gründen, z.B. wegen Verspätung, ausgeschlossen wird.926 Die Gegenansicht stellt zu sehr die materiellen Voraussetzungen für ein Wirksamwerden des Gestaltungsrechts und Fragen der Zumutbarkeit und Möglichkeit der Ausübung des Rechts in den Vordergrund. Auf die Kenntnis des Berechtigten kommt es grundsätzlich bei der Präklusion von Einwendungen und Einreden nicht an. Soweit bestimmte Gestaltungsrechte nicht durch Abgabe einer Willenserklärung ausgeübt werden können, sondern im Prozess geltend gemacht werden müssen und durch Urteil bestimmt werden (z.B. Ersetzung einer unbilligen Bestimmung durch Urteil nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB, Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe durch Urteil gemäß § 343 BGB), gilt die Präklusionswirkung ebenfalls. 180 Umstritten ist weiter, ob bei verbraucherschützenden Widerrufsrechten nach dem früheren VerbrKrG und dem früheren HWiG wegen des Schutzgedankens dieser Vorschriften (Verbraucherschutz) auf den Zeitpunkt der Abgabe der Widerrufserklärung abzustellen ist.927 Der BGH hat das Widerrufsrecht dagegen nicht als Gestaltungsrecht, sondern als rechtshindernde Einwendung aufgefasst und den nach Abschluss des vorausgegangenen Prozesses erklärten Widerruf nicht als neue Tatsache, sondern als präkludiert angesehen.928 Nach der Neuregelung des Widerrufsrechts bei Verbraucherverträgen in § 355 BGB einschließlich Verbraucherdarlehnsverträgen (495 BGB) mit Wirkung ab 1.8.2002 wird das Widerrufsrecht als besonders gestaltetes Rücktrittsrecht und damit als Gestaltungsrecht angesehen.929 Insoweit stellte sich erneut die Frage, ob aus Gründen des Verbraucherschutzes anders als bei anderen gesetzlichen Gestaltungsrechten auf den Zeitpunkt der Abgabe der Widerrufserklärung abzustellen ist.930 Die Rechtsprechung hat sie für die Bestimmung des §§ 355, 495 Abs. 1 BGB in der Fassung vom 1.8.2002 bis 10.6.2010 dahin beantwortet, dass es auf den Zeitpunkt des Vorliegens der Voraussetzungen des Widerrufsrechts und nicht den Zeitpunkt seiner Ausübung ankommt.931 Für den Zeitraum ab dem 11.6.2010 beruht das Widerrufsrecht für Verbraucher auf der Richtlinie 2008/48/EG über Verbraucherkreditverträge. Deren Art. 14 Abs. 1 Satz 2 lit. a und b sieht eine Einschränkung der Widerrufsfrist nicht vor. Dasselbe gilt für Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher. Es ist deshalb zweifelhaft, ob die von der Rechtsprechung zur zuvor geltenden Rechtslage entwickelten Grundsätze zur Präklusion auf den Zeitraum ab 11.6.2010 übertragbar sind. Das Unionsrecht wird durch das nationale Prozessrecht grundsätzlich nicht beschränkt.932 Die Frage wird vom EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV zu klären sein.933 Umstritten ist auch, ob für vertragliche Gestaltungsrechte, anders als bei gesetzlichen Ge181 staltungsrechten, auf den Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts abzustellen ist.934 Bei einem vertraglich eingeräumten Optionsrecht zur Verlängerung eines Mietvertrages hat der BGH angenommen, maßgeblich sei der Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts.935 Hier sei die 926 Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 63; Lorenz NJW 1995, 2258, 2260. 927 Bejahend: OLG Karlsruhe NJW 1990, 2474, 2475; OLG Stuttgart NJW 1994, 1225, 1226; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 64; Gottwald/Hunold JZ 1996, 577, 579; Gaul GS Knobbe-Keuk (1997) S. 135, 164; Fischer VuR 2004, 322; Woitkewitsch MDR 2006, 241, 243; a.A. OLG Hamm NJW 1993, 140, 141; Raebel in Schuschke/Walker/Kessen/Thole7 § 767 Rdn. 33. 928 BGHZ 131, 82, 85 = NJW 1996, 57. 929 BGH NJW-RR 2004, 1058, 1059; BGHZ 212, 207 Rdn. 19; NJW-RR 2018, 301 Rdn. 29; BGHZ 220, 77 Rdn. 26 = NJW 2019, 80; BGHZ 225, 44 Rdn. 13 = NJW 2020, 2876 zu § 355 a.F. (1.8.2002 bis 10.6.2010). 930 Bejahend: Thomas/Putzo/Seiler § 767 Rdn. 22a und b; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 64; Staudinger/Kaiser (2012) BGB § 355 Rdn. 38; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 767 Rdn. 52; Stößer/Oriwol EWiR 2020, 513, 514; hierzu auch § 767 Rdn. 86; a.A. Buck-Heeb NJW 2020, 2878; Bülow WuB 2020, 506, 508; im Grundsatz ebenso M. Schwab JZ 2006, 170; dazu näher Rdn. 183. 931 BGHZ 225, 44 Rdn. 13 ff. = NJW 2020, 2876. 932 Bülow WuB 2020, 506, 508. 933 Stößer/Oriwol EWiR 2020, 513, 514. 934 Hierzu: Lorenz NJW 1995, 2258, 2259; Wolf/Lange JZ 2004, 416, 419. 935 BGHZ 94, 29, 35 = NJW 1985, 2481; NJW-RR 2012, 110 Rdn. 13. Büscher

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Frage, wann der Berechtigte das Optionsrecht ausübe, nicht lediglich Nebenfolge – wie dies bei der Aufrechnung oder der Anfechtung der Fall sei –, sondern Wesen des Gestaltungsrechts, bei dem es dem Berechtigten überlassen bleibe, den Zeitpunkt der Abgabe der Gestaltungserklärung zu wählen.936 Für ein vertragliches Rücktrittsrecht, die ordentliche Kündigung und die außerordentliche Kündigung nach § 627 BGB937 gilt Entsprechendes.938 Eine Ausnahme muss jedoch bestehen, wenn eine Partei ein Dauerschuldverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt aufgrund außerordentlicher Kündigung durch eine entsprechende Kündigungserklärung beenden will. Steht ihr auch ein ordentliches Kündigungsrecht zu, muss sie dieses ebenfalls ausüben und darf es nicht für einen Folgeprozess aufsparen.939 Ob der Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts nur Nebenfolge ist oder zum Wesen 182 des Gestaltungsrechts gehört, ist aber nicht nur bei vertraglichen Gestaltungsrechten, sondern auch gesetzlichen Gestaltungsrechten ein angemessenes Abgrenzungskriterium für die Präklusion von Gestaltungsrechten.940 Für die Aufrechnung und die Anfechtung ist danach daran festzuhalten, dass der Zeitpunkt maßgeblich ist, zu dem die Voraussetzungen für die Ausübung dieser Rechte vorliegen. Dies gilt auch beim Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung.941 Der Zeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen für die Ausübung vorliegen, gehört regelmäßig 183 bei den Widerrufsrechten und Rückgaberechten bei Verbraucherverträgen nach §§ 355, 356 BGB – in der seit dem 11.6.2010 und auch in der seit dem 13. Juni 2014 gültigen Fassung – nicht zum Wesen dieser Rechte. Dass die Widerrufs- und Rückgaberechte verbraucherschützenden Charakter haben, ist für die Beurteilung des für die Präklusion maßgeblichen Zeitpunkts nicht von Bedeutung. Im Grundsatz ist daher auch bei diesen Widerrufsrechten von einer Präklusion auszugehen. Die Rechtssicherheit einer rechtskräftigen Entscheidung geht im Interesse des Rechtsfriedens einer nach Eintritt der Rechtskraft weiterbestehenden Möglichkeit zum Rücktritt vor. Eine Ausnahme muss allerdings gelten, wenn keine ordnungsgemäße Belehrung über das Widerrufs- oder Rückgaberecht oder keine ordnungsgemäße Erfüllung der Mitteilungspflichten erfolgt ist. Nach der gesetzlichen Regelung soll das Widerrufs- und Rückgaberecht unter den Voraussetzungen des § 355 Abs. 3 und 4, § 356 Abs. 1 Nr. 1 BGB in der Fassung vom 29.7.2009 und §§ 356 Abs. 3 bis 5, 356a, 356b, 356c BGB in der Fassung vom 20.9.2013 jedenfalls erhalten bleiben. Die Vorschriften der §§ 355 ff. BGB – Fassung vom 29.7.2009 – setzten zwingende Vorgaben nach Art. 4 und Art. 5 der Haustürgeschäfterichtlinie942 und die §§ 355 ff. BGB – Fassung vom 20.9.2013 – setzen zwingende Bestimmungen der Verbraucherrechte-Richtlinie943 sowie weitere zwingende Richtlinienbestimmungen des Unionsrechts um. Nach der Entscheidung „Heininger“ des EuGH ist es mit dem Wortlaut und Sinn und Zweck von Art. 5 Haustürgeschäfterichtlinie nicht vereinbar, Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie so auszulegen, dass der nationale Gesetzgeber vorsehen kann, dass das Widerrufsrecht des Verbrauchers auf jeden Fall innerhalb eines Jahres ausgeübt werden muss, selbst wenn der Verbraucher vom Gewerbetreibenden nicht über dieses Recht belehrt worden ist.944 Nach 936 BGHZ 94, 29, 35 = NJW 1985, 2481; zustimmend: Thomas/Putzo/Seiler § 767 Rdn. 22a; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 767 Rdn. 52; Zöller/Herget § 767 Rdn. 14; Arens JZ 1985, 751; Lorenz NJW 1995, 2258, 2260; Wolf/Lange JZ 2004, 416, 419. 937 LG Bielefeld NJW-RR 1991, 182 für die Kündigung eines Dienstvertrages nach § 627 BGB. 938 Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 65; hierzu auch BGHZ 94, 29, 35 = NJW 1985, 2481; a.A. wohl für die ordentliche Kündigung: BGH WuM 2005, 786 = NZM 2006, 12 = Grundeigentum 2006, 12, weil die Ausführungen in Abschn. II A 2 b zunächst einschränkungslos auf die ordentliche Kündigung bezogen sind. 939 BGH WuM 2005, 786, insoweit ist der Entscheidung zuzustimmen. 940 Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 65; Zöller/Herget § 767 Rdn. 14; Lorenz NJW 1995, 2258, 2260; Wolf/Lange JZ 2004, 416, 420. 941 BGHZ 157, 47, 52 = NJW 2004, 1252; a.A. Wolf/Lange JZ 2004, 416, 420. 942 Richtlinie 85/577/EWG des Rates v. 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl EG v. 31.12.1985 Nr. L 372, S. 31). 943 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher (ABl EU v. 22.11.2011 Nr. L 304/64). 944 EuGH NJW 2002, 281, 282 Rdn. 46 – Heininger; näher zu diesem Fragenkreis: M. Schwab JZ 2006, 170. 363

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dieser Entscheidung darf das Widerrufsrecht nicht derart beschränkt werden, dass es innerhalb einer bestimmten Frist ausgeübt werden muss, wenn die vorgesehene Belehrung des Verbrauchers nicht erfolgt ist.945 Der Erhalt des Widerrufsrechts bei nicht ordnungsgemäßer Belehrung ist daher nicht nur untergeordnete Nebenfolge, sondern essentieller Teil dieses Gestaltungsrechts. Ist die Belehrung nicht ordnungsgemäß erfolgt und das Widerrufsrecht nicht erloschen, ist es auch nicht präkludiert. Letztlich wird das Spannungsverhältnis zwischen zeitlich noch fortbestehender Widerrufsfrist und entgegenstehender Präklusion aufgrund materieller Rechtskraft durch den EuGH abschließend entschieden werden müssen, soweit die Vorschriften der Mitgliedstaaten Unionsrecht umsetzen.946 Ebenfalls nicht präkludiert werden Gestaltungsrechte, die sich auf gesetzliche oder vertrag183a liche Gewährleistungsansprüche beziehen. Soweit die Voraussetzungen des Gewährleistungsanspruchs noch nicht herbeigeführt sind (z.B. mangelnder Verzugseintritt, fehlende Fristsetzung) scheidet eine Präklusion ohnehin aus.947 Bei den Nebenkostenzahlungen zu einem Mietvertrag geht die Rechtsprechung davon aus, dass eine Klage des Mieters auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen wegen unterbliebener Betriebskostenabrechnung des Vermieters zur Zeit begründet ist.948 Rechnet der Vermieter nach rechtskräftiger Verurteilung zur Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen ab, ist er mit der sich daraus ergebenden Forderung nicht präkludiert, sondern kann die sich aus der Nebenkostenabrechnung ergebende Forderung im Wege der Vollstreckungsabwehrklage dem rechtskräftigen Zahlungstitel des Mieters entgegenhalten.949

184 c) Einzelfälle zur Abgrenzung des Streitgegenstands. Da der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses in der Tatsacheninstanz feststeht und es grundsätzlich ausreicht, dass die Tatsachen objektiv vorliegen, bestehen die Schwierigkeiten in der Rechtsanwendung häufig darin, den Streitgegenstand zu bestimmen. Die Präklusion von Tatsachen beruht auf den Wirkungen der Rechtskraft und bezieht sich daher, soweit es nicht um die Wirkungen präjudizieller Rechtsverhältnisse im Zweitprozess geht,950 nur auf den identischen Streitgegenstand. Hat der Kläger ein Abrechnungsergebnis mit der Klage geltend gemacht, erfasst die rechtskräftige Entscheidung sämtliche den Saldo beeinflussenden Vorgänge, unabhängig davon, ob sie vorgetragen sind. Der Kläger kann einzelne Positionen, die in das Abrechnungsverhältnis gehörten, nicht in einem Folgeprozess einklagen.951 Ebenso hindert die rechtskräftige Verurteilung zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung eines nichtigen Kaufvertrags den Verkäufer daran, in einem Folgeprozess die Rückgewähr von im Vorprozess nicht geltend gemachten Vorteilen zu verlangen, die der Käufer aus dem rückabzuwickelnden Kaufvertrag erlangt hat.952 Ist eine auf Rückzahlung des Kaufpreises wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft gestützte Klage abgewiesen worden, ist der Streitgegenstand dieses Prozesses mit dem des Zweitprozesses identisch, in dem der Kläger Rückzahlung des Kaufpreises mit der Behauptung begehrt, der Beklagte habe den Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen.953 Bei einer auf Aufklärungs- oder Beratungsmängel gestützten Klage stellt grundsätzlich das gesamte Beratungsgespräch einen einheitlichen Lebensvorgang und damit auch nur einen Streitgegenstand dar.954 Die Klage aus Vertrag und aus einer Vertragsverletzung sind regelmäßig 945 946 947 948 949 950 951 952 953 954

EuGH NJW 2002, 281, 282 Rdn. 46 – Heininger. Rdn. 180. BGHZ 163, 339, 343 = NJW 2005, 2926; OLG Hamm BauR 1989, 743; Zöller/Herget § 767 Rdn. 14. BGH NJW 2005, 1499, 1503. BGH NJW 2005, 1499, 1503; NJW-RR 2010, 1598 Rdn. 5. Vgl. dazu VI 5. BGHZ 123, 137, 141 = NJW 1993, 2684; BGHZ 215, 157 Rdn. 11 = NJW 2017, 3438. BGHZ 215, 157 Rdn. 11 = NJW 2017, 3438. BGHZ 157, 47, 51 = NJW 2004, 1252. BGH NJW 2014, 314 Rdn. 18.

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unterschiedliche Lebenssachverhalte.955 Das gilt auch für die Klage gegen den Architekten wegen unterbliebener Umsetzung der Ausführungsplanung und wegen eines Fehlers der Entwurfsplanung und Bauüberwachung, selbst wenn es um den Ersatz desselben Schadens geht.956 Den Klagen aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht eines Dritten liegen unterschiedliche Streitgegenstände zugrunde.957 Entsprechendes gilt für verschiedene Abtretungen unterschiedlicher Zedenten.958 Geht man in einer solchen Fallkonstellation von unterschiedlichen Streitgegenständen aus, kommt es nicht darauf an, dass die abgetretene Forderung, die im Zweitprozess geltend gemacht wird, nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung des Erstprozesses abgetreten worden ist.959 Ob von unterschiedlichen Streitgegenständen bei mehrfacher Abtretung desselben Zedenten an den Zessionar (und Kläger) auszugehen ist, ist zweifelhaft, im Ergebnis ist dies zu verneinen.960 Anders als bei der Abtretung durch verschiedene Zedenten ändert sich der Lebenssachverhalt nicht, wenn derselbe Zedent die Forderung an denselben Zessionar mehrfach abtritt. Deshalb tritt Präklusion ein, wenn der Zessionar sich im Erstprozess nicht auf sämtliche vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Abtretungen stützt. In einem Fall, in dem eine vor Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Abtretung wirksam ist, geht eine nach Schluss der mündlichen Verhandlung erneut erklärte Abtretung ins Leere. Die Klage aus einer Forderung, die aufgrund einer Einziehungsermächtigung des Sicherungsnehmers (Zessionars) vom Sicherungsgeber (Zedent) und später aufgrund einer Rückabtretung des Sicherungsnehmers vom Sicherungsgeber geltend gemacht wird, bilden einen Streitgegenstand.961 Dasselbe gilt, wenn die Aktivlegitimation aus einem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss und nachfolgend aus einer Abtretung hergeleitet wird.962 In diesen Fällen ist der Kläger mit dem weiteren Grund, aus dem er eine Aktivlegitimation ableitet, präkludiert, wenn dieser Grund schon zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung des Erstprozesses bestand. Kein Fall unterschiedlicher Streitgegenstände ist gegeben, wenn der Zessionar eine an ihn abgetretene Forderung erfolglos gerichtlich geltend macht und nach rechtskräftiger Abweisung der Klage eine Rückabtretung an den Zedenten vornimmt und dieser nunmehr gegen den Beklagten aus eigenem Recht klagt; es handelt sich in dieser Fallkonstellation um jeweils denselben Streitgegenstand, so dass der zweiten Klage die rechtskräftige Entscheidung des Erstprozesses entgegensteht.963 Die nachfolgende Klage des Zedenten ist unzulässig. Im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes nimmt die Rechtsprechung an, dass jedes 184a Schutzrecht einen eigenen Streitgegenstand (prozessualen Anspruch) bildet964 und auch daneben verfolgte wettbewerbsrechtliche Ansprüche einen – regelmäßig aber auch nur einen – weiteren Lebenssachverhalt und – bei identischem Verbotsantrag – damit einen Streitgegenstand begründen965 und deshalb auch bei einem einheitlichen Klagebegehren beim Zusammentreffen von Schutzrechten und wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen verschiedene Streitgegenstände vorlie-

955 BGH NJW 2013, 540 Rdn. 22. 956 BGH NJW-RR 2008, 762 Rdn. 17. 957 BGH NJW 2005, 2004, 2005; NJW 2007, 2560 Rdn. 17; NJW 2008, 2922 Rdn. 19; NJW 2009, 56 Rdn. 15; BeckRS 2014, 1621 Rdn. 2; Urteil vom 16.10.2020 – V ZR 98/19 Rdn. 20, juris; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 155 Rdn. 4; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 225. 958 Enger BGH NJW 1986, 1046, 1047. 959 A.A. wohl BGH NJW 1986, 1046, 1047 unter 2 a. 960 BGH MDR 1976, 136; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 225. 961 BGH NJW 2009, 56 Rdn. 15. 962 BGH NJW 2007, 2560 Rdn. 18; NJW 2009, 56 Rdn. 15. 963 BGH Urteil vom 16.10.2020 – V ZR 98/19 Rdn. 4, 18–21, juris. 964 BGH GRUR 2007, 691 Rdn. 17 – Staatsgeschenk; NJW-RR 2012, 1506 Rdn. 17; NJW 2013, 1885 Rdn. 8 – Metall auf Metall II; GRUR 2014, 393 Rdn. 14 – wetteronline.de; GRUR 2016, 1301 Rdn. 26 – Kinderstube; NJW 2019, 757 Rdn. 14 – Museumsfotos. 965 BGH NJW-RR 2013, 748 Rdn. 13 – Peek & Cloppenburg III; BGHZ 194, 314 Rdn. 18 bis 27 – Biomineralwasser; GRUR 2015, 1201 Rdn. 38 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot. 365

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gen. Entsprechend begrenzt ist die Rechtskraft der Entscheidung.966 Eine Besonderheit besteht beim Urheberrecht an einem Lichtbildwerk und dem Schutzrecht des Lichtbildners; beziehen sich diese auf ein einzelnes Foto, ist die Einordnung als Lichtbildwerk oder Lichtbild als unterschiedliche rechtliche Aspekte eines Streitgegenstands anzusehen.967 Die Geltendmachung eines auf Verletzung eines absoluten Rechts und eines auf die Verletzung einer vertraglichen Pflicht gestützten Unterlassungsanspruchs bilden unterschiedliche Streitgegenstände.968 Bis zum 31. August 2009 richtete sich das Verfahren auf Feststellung des Bestehens oder Nicht185 bestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses oder der Feststellung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Anerkennung der Vaterschaft nach §§ 640 ff. ZPO. War ein Antrag auf Anfechtung der Vaterschaft (§§ 1600 ff. BGB, §§ 640 ff. ZPO a.F.) abgewiesen worden, weil der Antragsteller keine Umstände vorgetragen oder bewiesen hatte, die gewisse Zweifel an seiner Vaterschaft wecken konnten, war über die Abstammung des Kindes nicht rechtskräftig entschieden.969 Rechtskräftig festgestellt ist in einem solchen Fall nur, dass aufgrund des der Entscheidung zugrunde liegenden Lebenssachverhalts ein etwa bestehendes Anfechtungsrecht nicht durchsetzbar ist. Der Antragsteller ist deshalb in einem solchen Fall durch die Entscheidung im Erstverfahren nicht gehindert, ein weiteres Vaterschaftsanfechtungsverfahren auf neue nach der letzten mündlichen Verhandlung hervorgetretene Umstände zu stützen. Dazu reicht aber allein nicht aus, dass der im vorausgegangenen Abstammungsverfahren zur Durchsetzung des Anfechtungsrechts vorgetragene Lebenssachverhalt (z.B. die Mutter des beklagten Kindes habe während der Empfängniszeit mit einem Dritten intime Beziehungen unterhalten) nur durch neue Einzelheiten oder neue Beweismittel ergänzt wird.970 Daraus ergibt sich kein neuer Streitgegenstand, weil Verfahrensantrag und Lebenssachverhalt unverändert bleiben. Diese Grundsätze sind auch unter Geltung der Neuregelung des Verfahrens in Abstammungssachen unverändert maßgeblich. Das Abstammungsverfahren ist seit dem 1. September 2009 nunmehr in §§ 169 bis 185 FamFG geregelt und als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausgestaltet.971 Von Bedeutung sind insbesondere das Verfahren auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses und auf Anfechtung der Vaterschaft (§ 169 Nr. 1 und 4 FamFG). Die Entscheidung in Abstammungssachen ergeht durch Beschluss (§ 116 FamFG), der der formellen und materiellen Rechtskraft fähig ist (§§ 182, 184 FamFG). Die Anfechtung der bisherigen Vaterschaft und die Feststellung der neuen Vaterschaft gemäß § 182 Abs. 1 FamFG, die nur gemeinsam festgestellt werden können, sind unterschiedliche Streitgegenstände.972 Die Entscheidung über die Abstammung hat Wirkung nicht nur gegenüber den Verfahrensbeteiligten, sondern hat Gültigkeit für und gegen alle (§ 184 Abs. 2 FamFG; zuvor § 640h Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Das Ergebnis eines Verfahrens über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Eltern-Kind-Verhältnisses oder auf Anfechtung der Vaterschaft kann nicht in einem anderen Verfahren ausdrücklich oder inzident in Zweifel gezogen werden. Das ist mit der Gestaltungswirkung der Entscheidung und ihrer Drittwirkung nicht vereinbar.973 Diese Bindungswirkung betrifft – wie allgemein bei der Rechtskraft – nur die Beschlussformel und nicht die Entscheidungselemente.974 § 185 FamFG enthält eine Sonderregelung für Wiederaufnahmeverfahren gegen rechtskräftige Beschlüsse in Abstammungssachen, die den allgemeinen Bestimmungen der §§ 578 bis 591 ZPO vorgeht.

966 Büscher GRUR 2012, 16, 24 f. 967 BGH GRUR 2000, 317, 318 – Werbefotos; NJW 2019, 757 Rdn. 16 – Museumsfotos. 968 BGH NJW-RR 2013, 748 Rdn. 13 f. – Peek und Cloppenburg III; NJW-RR 2019, 159 Rdn. 23 – Hohlfasermembranspinnanlage II; NJW 2019, 757 Rdn. 18 – Museumsfotos. 969 BGH NJW 1998, 2976, 2977; NJW 2003, 585, 586. 970 BGH NJW 2003, 585, 586. 971 OLG Frankfurt NZFam 2019, 584. 972 OLG Hamburg NJW-RR 2019, 1286 Rdn. 15. 973 BGH NJW 2007, 3062 Rdn. 14 ff. zu §§ 640 ff. ZPO a.F. 974 BGH NJW 1994, 2697; NJW 2003, 585, 586; Coester-Waltjen/Hilbig-Lugani MünchKommFamFG3 § 184 Rd. 9. Büscher

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4. Gesetzesänderung Eine Änderung der gesetzlichen Vorschriften hat auf rechtskräftige Entscheidungen grundsätzlich 186 keinen Einfluss.975 Dies gilt im Grundsatz auch, wenn das geänderte Gesetz rückwirkend in Kraft tritt.976 Nur wenn in den gesetzlichen Vorschriften eine ausdrückliche Regelung enthalten ist oder sich aus der Auslegung der Gesetzesänderung ergibt (etwa weil eine als verfassungswidrig angesehene Rechtslage geändert werden soll), dass auch rechtskräftig abgeschlossene Rechtsstreitigkeiten von der Neuregelung erfasst werden, oder wenn es sich um dauernde, jeweils neu entstehende Ansprüche handelt, wirken sich Änderungen der die rechtskräftige Entscheidung tragenden Gesetze aus.977 Änderungen der gesetzlichen Vorschriften wirken sich ebenfalls aus, wenn Gegenstand der Entscheidung die in die Zukunft gerichtete Feststellung eines dauernden Rechtsverhältnisses ist.978 In § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung beurkundungsrechtlicher Vorschriften vom 20. Februar 1980979 hat der Gesetzgeber mit rückwirkender Kraft Vorschriften zur Heilung unwirksamer Rechtsgeschäfte erlassen; die Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte war durch eine Verschärfung der Anforderungen an die Beurkundung notarieller Rechtsgeschäfte durch die Rechtsprechung des BGH aufgetreten, der bestimmte Maßnahmen, die gängiger Beurkundungspraxis entsprachen, als nach den Beurkundungsvorschriften nicht ausreichend angesehen hatte (Verweis auf eine öffentliche Urkunde, auf Karten, Zeichnungen, Abbildungen oder Schriftstücke).980 Nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes waren die Vorschriften, die die rückwirkende Heilung anordneten, nicht anzuwenden, wenn eine rechtskräftige Entscheidung entgegenstand. Der Gesetzgeber hatte der materiellen Rechtskraft eine größere Bedeutung beigemessen, als dem Interesse an einer rückwirkenden Heilung formunwirksamer Rechtsgeschäfte. Diese Ausnahme von der Rückwirkung der Heilungsvorschriften für den Fall rechtskräftiger Entscheidungen war aus Gründen der Rechtssicherheit auch mit dem Grundgesetz vereinbar.981 Durch Art. 240 § 1 Abs. 1 EGBGB ist bestimmt, dass Verbraucher die Leistungen zur Erfüllung eines Anspruchs, der im Zusammenhang mit einem Verbrauchervertrag steht, der ein näher definiertes Dauerschuldverhältnis ist und vor dem 8.3.2020 geschlossen wurde, bis zum 30.6.2020 verweigern können, wenn dem Verbraucher infolge von Umständen, die auf die Ausbreitung der Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus (COVID-19Pandemie) zurückzuführen sind, die Erbringung der Leistung ohne Gefährdung seines angemessenen Lebensunterhalts oder des angemessenen Lebensunterhalts seiner unterhaltsberechtigten Angehörigen nicht möglich wäre. Für Unternehmen bestimmter Größenordnungen enthält Art. 240 § 1 Abs. 2 EGBGB ebenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht im Zusammenhang mit der COVID19-Pandemie. Das Leistungsverweigerungsrecht ergreift materiell rechtskräftige Entscheidungen. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass sich Gesetzesänderungen auf die rechtskräftige Ent- 187 scheidung nicht auswirken, kommt auch bei Unterlassungsklagen in Betracht, weil diese über das fortdauernde Verbot in die Zukunft wirken.982 Eine gesetzliche Neuregelung, die den Unterlassungsanspruch entfallen lässt (das Verbot besteht nicht mehr), ist beachtlich und kann vom Schuldner mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden.983 Nicht einschlägig ist dagegen § 323. Das 975 RGZ 147, 385, 390; BGHZ 3, 82, 85 = NJW 1951, 886; BGH NJW 2003, 1462; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 256. 976 BGHZ 3, 82, 85 = NJW 1951, 886; BGH NJW 2003, 1462 f.; MünchKomm/K. Schmidt/Brinkmann § 767 Rdn. 73. 977 RGZ 46, 65, 67; 147, 385, 390; 166, 303, 304 (zu § 323); BGH FamRZ 1977, 461, 462; BGHZ 70, 151, 156 = NJW 1978, 753; Oetker ZZP 115 (2002) S. 3. 978 BGHZ 145, 316, 320 = NJW-RR 2001, 447; Oetker ZZP 115 (2003), 3, 4. 979 BGBl I, 157. 980 Zu den Einzelheiten BGH NJW 1979, 1495, 1496 und 1498; hierzu auch BVerfGE 72, 302 = NJW 1986, 2817. 981 BverfGE 72, 302 = NJW 1986, 2817. 982 BGHZ 181, 373 Rdn. 18 – Mescher weis; Oetker ZZP 115 (2002) S. 3, 4. 983 BGHZ 133, 316, 323 = GRUR 1997, 382 – Altunterwerfung I; BGH GRUR 1997, 386, 389 – Altunterwerfung II (in beiden Entscheidungen allerdings nur als obiter dicta); BGHZ 181, 373 Rdn. 18 – Mescher weis; BGH GRUR 2014, 797 Rdn. 24 – fishtailparka; OLG Frankfurt WRP 2020, 216; LG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022, 17 O 49/22, juris; Ahrens/ Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap 36 Rdn. 10 ff.; MünchKomm/Gottwald Rdn. 141; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 159 Rdn. 11 und 17; Grunsky Gedächtnisschrift Röding (1978) S. 325, 329; Voelp GRUR 1984, 486, 488; Ulrich FS Traub 367

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rechtskräftige Unterlassungsgebot betrifft keine erst künftig fällig werdende wiederkehrende Leistung, wie sie dem § 323 zugrunde liegt. Es handelt sich vielmehr um einen einheitlichen Unterlassungsanspruch, der auf ein Dauerverhalten gerichtet ist, und der befriedigt ist, solange der Schuldner sich an das Verbot hält.984 Eine Einwendung, die mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen ist, liegt weiter vor, wenn die Aktivlegitimation aufgrund der Gesetzesänderung entfällt, auch wenn das beanstandete Verhalten weiter verboten ist, der Kläger nur nicht mehr anspruchsberechtigt ist.985 Entfällt nicht der materielle Unterlassungsanspruch, sondern nur die Befugnis, den Anspruch geltend zu machen (§ 13 UWG a.F., § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG, § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG i.d.F vom 26.11.2020, gültig ab 1.12.2021), geht eine beachtliche Meinung davon aus, dass dies nicht mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden kann, weil es sich nicht um einen materiell-rechtlichen Einwand handelt, sondern die Prozessführungsbefugnis betroffen ist.986 Die überwiegende Meinung sieht allerdings auch eine Gesetzesänderung, durch die die Prozessführungsbefugnis nach Rechtskraft des Unterlassungstitels berührt wird, als Einwendung an, die mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden kann.987 Im Hinblick auf den Doppelcharakter von § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis Nr. 4 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 bis Nr. 4 UWG a.F.), die sowohl die Prozessführungsbefugnis als auch die materielle Anspruchsberechtigung regeln,988 ist diese Ansicht konsequent. Dieselben Maßstäbe gelten allgemein bei einem Wegfall der Voraussetzungen einer Prozessstandschaft.989 Eine Einschränkung der Aktivlegitimation für Mitbewerber nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG hat der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs990 vorgenommen. Während nach der bis 30.11.2020 gültigen Fassung des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG jeder Mitbewerber aktivlegitimiert ist, sieht § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG in der ab Fassung 1.12.2021 maßgeblichen Fassung vor, dass nur Mitbewerber aktivlegitimiert sind, die Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreiben oder nachfragen. 188 Liegt der Entscheidung eine Rechtsnorm zugrunde, die vom Bundesverfassungsgericht im Normenkontrollverfahren oder auf eine Verfassungsbeschwerde für verfassungswidrig erklärt worden ist, kann dies mit der Vollstreckungsabwehrklage nach §§ 79 Abs. 2 Satz 3, 95 Abs. 3 Satz 3 BVerfGG geltend gemacht werden. Die Vollstreckung aus solchen Entscheidungen ist unzulässig. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung sind allerdings ausgeschlossen (§ 79 Abs. 2 Satz 4 BVerfGG). Insoweit ist die rechtskräftige Entscheidung weiter Rechtsgrund i.S. von § 812 BGB. Betroffen ist damit grundsätzlich nicht die Rechtskraft der Entscheidung, sondern deren Vollstreckung.991 Eine Ausnahme wird bei Urteilen zu machen sein, die keiner Vollstreckung bedürfen, also bei Feststellungs- und Gestaltungsurteilen, soweit sie sich weiter nachteilig auf die Rechtsposition eines Beteiligten auswirken. Unter den Voraussetzungen des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG können diese Urteile mit einer Feststellungsklage angegriffen werden, um die nachteiligen Folgen für die Zukunft zu beseitigen. Der Bestimmung des § 79 Abs. 2 Satz 2 und 3 BVerfGG

(1994) S. 423, 428; ders. WRP 1995, 86, 87; Rüßmann FS Lüke (1997) S. 675, 679; für eine Geltendmachung mit der Klage nach § 323: Oetker ZZP 115 (2002) S. 3, 7 m.w.N; für die Möglichkeit der Geltendmachung durch Vollstreckungsabwehrklage oder negative Feststellungsklage Stein/Jonas/Althammer Rdn. 237 und § 323 Rdn. 22. 984 BGHZ 59, 72, 74 – Kaffeewerbung; Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 11 Rdn. 32 und § 12 Rdn. 354. 985 BGHZ 133, 316, 323 = GRUR 1997, 382 – Altunterwerfung I; BGH GRUR 1997, 386, 389 – Altunterwerfung II (in beiden Entscheidungen obiter dicta); a.A. Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap 36 Rdn. 17 und 20. 986 KG GRUR 1995, 150; GRUR 1996, 997; Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap 36 Rdn. 17 und 20; allgemein für eine Unbeachtlichkeit von neuen Tatsachen, die nicht die Vollstreckbarkeit des Titels nachträglich vernichten oder hemmen: BGHZ 100, 211, 212. 987 BGHZ 133, 316, 323 = GRUR 1997, 382 – Altunterwerfung I; BGH GRUR 1997, 386, 389 – Altunterwerfung II; OLG Stuttgart WRP 1997, 245, 247; OLG Brandenburg NJW-RR 2019, 1480; MünchKomm/K. Schmidt/Brinkmann6 § 767 Rdn. 67; Teplitzky/Feddersen Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 57 Rdn. 55; Engler NJW 1995, 2185, 2187. 988 BGH GRUR 2005, 689 f. – Sammelmitgliedschaft III. 989 OLG Schleswig FamRz 1990, 189; OLG Hamm FamRZ 1992, 843; OLG Brandenburg FamRZ 1997, 509. 990 Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26.11.2020, BGBl. I, S. 2568. 991 MünchKomm/Gottwald Rdn. 159. Büscher

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ist zu entnehmen, dass Entscheidungen unter den Voraussetzungen des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG sich nicht weiter nachteilig auswirken sollen. Streitig ist, ob § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG auch die weiteren Fälle des § 79 Abs. 1 BVerfGG erfasst (Feststellung der Unvereinbarkeit einer gesetzlichen Norm mit dem Grundgesetz oder Annahme der Unvereinbarkeit einer bestimmten Auslegung einer Norm mit dem Grundgesetz); die überwiegende Meinung verneint eine erweiternde Auslegung auf diese Fallgruppen.992 Aus den vom Bundesgerichtshof993 dargelegten Gründen sprechen jedoch die überzeugenderen Gesichtspunkte dafür, die Fallgruppen der Feststellung der Unvereinbarkeit einer gesetzlichen Norm mit dem Grundgesetz oder die Annahme der Unvereinbarkeit einer bestimmten Auslegung einer Norm mit dem Grundgesetz dem in § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG geregelten Fall einer Nichtigerklärung einer Norm gleichzustellen und § 79 Abs 2 BVerfGG entsprechend anzuwenden.994 Nicht unter § 79 Abs. 2 BVerfGG i.V. mit § 767 fallen jedoch verfassungsrechtlich bedeutsame Subsumtionsfehler der Fachgerichte, soweit es sich um eine Rechtsanwendung im Einzelfall handelt und keine generellen über den Einzelfall hinauswirkenden Leitlinien betroffen sind.995 Diese führen zwar zur Aufhebung der Entscheidung, soweit sie rechtzeitig mit der Verfassungsbeschwerde angefochten wird. Geschieht dies nicht, ist aber nicht der Weg der Vollstreckungsabwehrklage nach § 79 Abs. 2 BVerfGG i.V. mit § 767 eröffnet, weil nicht eine verfassungskonforme einschränkende Auslegung der jeweiligen Norm, sondern ein Subsumtionsfehler des Fachgerichts durch eine nicht ausreichende Berücksichtigung von Verfassungsgrundsätzen der Entscheidung zugrunde liegt.996 Von einem derartigen Subsumtionsfehler, der mit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 i.V. mit § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG nicht angegriffen werden kann, ist allerdings nicht auszugehen, wenn die Gerichte Generalklauseln und auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe anhand der jeweiligen Grundrechte „interpretationsleitend“ auszulegen haben, um die Bedeutung der Grundrechte durchzusetzen.997 Hat das BVerfG in einer Entscheidung Vorgaben für die Auslegung einer Norm gemacht, die über den Einzelfall hinausgehen, an die die Fachgerichte bei der künftigen Rechtsprechung gebunden sind, so kann die mangelnde Berücksichtigung dieser Vorgaben in einer bereits rechtskräftigen Entscheidung ebenfalls mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden (§ 767 ZPO, § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG). Diese ausdehnende analoge Anwendung von § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG auf Fälle von Subsumtionsfehlern, die über den Einzelfall hinausgehen und Leitlinien bei der Auslegung von Gesetzesbestimmungen betreffen, ist allerdings problematisch.998 Und in der Praxis dürfte die Abgrenzung mit der erforderlichen Sicherheit kaum möglich sein. Dies ist deshalb besonders bedenklich, weil die materielle Rechtskraft gerade der Rechtssicherheit dient und die Durchdringung aller Lebensbereiche durch die Grundrechtsauslegung des BVerfG mit einer sehr hohen, in der Praxis kaum noch zu prognostizierenden Interpretationsdichte die Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen in nennenswertem Umfang betreffen kann.

5. Änderung der Rechtsprechung Eine Änderung der Rechtsprechung hat auf die Rechtskraft von Urteilen auch dann keine Auswir- 189 kung, wenn die rechtskräftige Entscheidung nach der geänderten Rechtsprechung anders ausge-

992 Zum Meinungsstand: BGHZ 151, 316, 322 = NJW 2002, 2940; aufgehoben durch BVerfG ZIP 2006, 60 = FamRZ 2006, 253.

993 994 995 996 997 998 369

BGHZ 151, 316, 322 = NJW 2002, 2940. BVerfG ZIP 2006, 60 = FamRZ 2006, 253. BVerfG ZIP 2006, 60 = FamRZ 2006, 253. BGHZ 151, 316, 323 = NJW 2002, 2940. BVerfG ZIP 2006, 60 = FamRZ 2006, 253. Hierzu das Sondervotum der Richterin Haas ZIP 2006, 60. Büscher

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fallen wäre.999 Eine Ausnahme hiervon sieht § 10 UKlaG (früher § 19 AGBG) vor. Danach kann der Verwender von AGB, dem die Verwendung einer AGB-Bestimmung nach § 1 UKlaG untersagt worden ist, mit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 geltend machen, dass nachträglich eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes ergangen ist, welche die Verwendung dieser Bestimmung für dieselbe Art von Rechtsgeschäften untersagt. Weitere Voraussetzung ist, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil den Geschäftsbetrieb des Verwenders in unzumutbarer Weise beeinträchtigen würde. Es handelt sich um eine Ausnahmevorschrift, die sich aus den in § 11 Satz 1 UKlaG vorgesehenen Wirkungen eines Unterlassungsurteils nach dem UKlaG ergibt. Ist dem Verwender nach § 1 UKlaG in einem Rechtsstreit die Benutzung einer bestimmten AGB-Klausel untersagt worden, so kann sich ein Vertragspartner des Verwenders hierauf berufen. Es handelt sich um einen auf Einrede hin zu berücksichtigenden Fall der Rechtskrafterstreckung auf Dritte.1000 Im Prozess zwischen dem Verwender der AGB-Klausel und seinem Vertragspartner ist ohne erneute Prüfung in der Sache von der Unwirksamkeit der Klausel auszugehen. Dem kann der Verwender nach § 11 Satz 2 UKlaG entgegenhalten, dass er die Klage nach § 10 UKlaG erheben könnte. § 10 UKlaG i.V. mit § 767 ermöglicht dem Verwender, der Wirkung des Unterlassungsurteils nach § 11 Satz 1 UKlaG nicht in jedem einzelnen Rechtsstreit nach § 11 Satz 2 UKlaG entgegenzutreten zu müssen, sondern in einem Prozess gegen den Unterlassungsgläubiger sich gegen die Bindungswirkung des Unterlassungsurteils unter den Voraussetzungen des § 10 UKlaG zu wenden. Die Vorschrift ist entsprechend anwendbar auf ein auf wettbewerbsrechtliche Vorschriften gestütztes Verbot, bestimmte Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden. Ein solches Unterlassungsgebot kann aus § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG a.F. in Verbindung mit zivilrechtlichen Vorschriften folgen.1001 Es wirkt zwar nur zwischen den Parteien des ursprünglichen Rechtsstreits. Die Vorschrift des § 11 UKlaG ist weder direkt noch analog anwendbar. Der verurteilte Verwender ist jedoch wegen des von dem Unterlassungsgebot ausgehenden Vollstreckungsdrucks gehindert, die Klausel auch nach einem anders lautenden höchstrichterlichen Urteil zu benutzen, so dass die Interessenlage mit derjenigen vergleichbar ist, die § 10 UKlaG regelt. 190 Für Unterlassungsansprüche stellt sich über den unmittelbaren Regelungsbereich des § 10 UKlaG aber allgemein die Frage, ob eine Änderung der Rechtsprechung Auswirkungen auf einen Vollstreckungstitel hat, der ein Unterlassungsgebot zum Gegenstand hat. Unterlassungstitel wirken in die Zukunft und untersagen dem Schuldner die Zuwiderhandlung grundsätzlich ohne jede zeitliche Befristung. Sie unterfallen auch nicht der 30-jährigen Verjährungsregelung des § 197 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 BGB, weil nur unbefriedigte Ansprüche verjähren;1002 die Verjährungsfrist läuft daher nicht, wenn der Schuldner das Verbot achtet.1003 Bei strafbewehrten Unterlassungserklärungen hat die Rechtsprechung eine Loslösung vom Unterlassungsvertrag durch Kündigung nach § 314 Abs. 1 BGB zugelassen, wenn sich die höchstrichterliche Rechtsprechung geändert hat und ein zuvor als wettbewerbswidrig angesehenes Verhalten wettbewerbsrechtlich nicht mehr als unzulässig angesehen wird.1004 Unproblematisch ist der Fall, in dem die Änderung der Rechtsprechung auf einer veränderten Verkehrsauffassung beruht.1005 Das Verständnis des Verkehrs (die Verkehrsauffassung) ist Tatfra999 RGZ 125, 159, 162; BGHZ 151, 316, 326 = NJW 2002, 2940; BGH Urteil vom 16.10.2020 – V ZR 98/19 Rdn. 28, juris; BAGE 65, 194, 197 f.; BAG BB 1996, 2469, 2471; MünchKomm/Gottwald Rdn. 159; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 255. 1000 Hierzu § 325 Rdn. 88. 1001 BGH NJW 2011, 76 Rdn. 17 – Gewährleistungsausschluss im Internet; NJW 2012, 3577 Rdn. 46 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; GRUR 2018, 423 Rdn. 41 – Klauselersetzung. 1002 BGHZ 59, 72, 74 – Kaffeewerbung. 1003 Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 11 Rdn. 32; Büscher/Hohlweck UWG2 § 11 Rdn. 14. 1004 BGHZ 133, 316, 329 = NJW 1997, 1702 – Altunterwerfung I; BGHZ 181, 173 Rdn. 18ff – Mescher weis; NJW 2010, 1874 Rdn. 22; BGH GRUR 2014, 797 Rdn. 23 – fishtailparka; eine Kündigungsmöglichkeit bejahen: Ahrens/Achilles Der Wettbewerbsprozess9 Kap 8 Rdn. 75; Teplitzky/Schaub Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 20 Rdn. 25; Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 8 Rdn. 192; a.A. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG40 § 13 Rdn. 206, die auf eine Störung der Geschäftsgrundlage abstellen. 1005 BGH GRUR 1973, 429, 430 – Idee-Kaffee. Büscher

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ge, auch wenn ihre Feststellung auf Erfahrungswissen beruht.1006 Ändert sich die Rechtsprechung nach dem gemäß § 767 Abs. 2 maßgeblichen Zeitpunkt, weil sich die Verkehrsauffassung ändert, kann dies mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden. Dies gilt auch, wenn die Änderung der Verkehrsauffassung auf einem geänderten Maßstab beruht. So hat sich unter dem Einfluss der unionsrechtlichen Rechtsprechung das der Verkehrsauffassung zugrunde liegende Verbraucherleitbild geändert. Maßgeblich für die Beurteilung der Verkehrsauffassung ist nicht mehr das Verständnis eines flüchtigen Verbrauchers, sondern eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers.1007 Auch diese Änderung des Maßstabs der Verkehrsauffassung kann nach § 767 Abs. 2 geltend gemacht werden. Beruht die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung dagegen auf einer geänderten 191 Rechtsauffassung, ist umstritten, ob dies bei Unterlassungstiteln unter entsprechender Anwendung des § 10 UKlaG durch eine Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden kann.1008 Da die Unterlassungsgebote gerade im Wettbewerbsrecht regelmäßig auch im Allgemeininteresse (vgl. § 1 UWG) bestehen und die Durchsetzung, wie bei der Durchsetzung von Ansprüchen nach Verbraucherschutzgesetzen nach dem UKlaG, häufig durch Verbände erfolgt, liegt bei Unterlassungsansprüchen aufgrund von Normen des Wettbewerbsrechts ein dem § 10 UKlaG vergleichbarer Sachverhalt vor, der eine analoge Anwendung der Vorschrift auf Unterlassungsgebote aufgrund wettbewerbsrechtlicher Normen rechtfertigt. Darüber hinaus sollte, soweit dies ansonsten zu unzumutbaren Beeinträchtigungen des Schuldners führt, allgemein bei Unterlassungsgeboten jeder Art eine nachträgliche Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden können. Entsprechendes muss gelten, wenn eine bislang höchstrichterlich nicht geklärte Rechtsfrage anders als im Vorprozess entschieden wird.

X. Zeitliche und räumliche Wirkung der Rechtskraft 1. Zeitliche Grenzen a) Verjährung rechtskräftig festgestellter Ansprüche (§ 197 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB). 192 In zeitlicher Hinsicht entfaltet die Rechtskraft der Entscheidung unter anderem dadurch Wirkungen, dass das materielle Recht die Verjährung rechtskräftig festgestellter Ansprüche besonders regelt. Nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjähren rechtskräftig festgestellte Ansprüche vorbehaltlich des § 197 Abs. 2 BGB in 30 Jahren. Der Anspruch muss rechtskräftig festgestellt sein. Was rechtskräftig festgestellt ist, wird durch den Urteilsgegenstand bestimmt, der im Regelfall mit dem Streitgegenstand übereinstimmt.1009 Ist über hilfsweise zur Entscheidung gestellte Ansprüche nicht entschieden, gilt die 30-jährige Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB für diese Ansprüche nicht. Es muss sich bei der Entscheidung nicht um ein Leistungsurteil handeln. Ein Feststellungsur- 193 teil, das das Bestehen eines Anspruchs feststellt, genügt, und zwar auch dann, wenn es sich um eine allgemein gehaltene Feststellung handelt.1010 Ein auf Freistellung gerichtetes Leistungsurteil reicht ebenfalls aus.1011 Zwischenurteile (§§ 303, 304), auch über den Grund, sind regelmäßig der 1006 BGHZ 156, 250, 252 = NJW 2004, 1163 – Marktführerschaft; NJW-RR 2013, 1377 Rdn. 29 – Einkaufswagen III; GRUR 2014, 682 Rd. 28 – Nordjob-Messe. 1007 EuGH GRUR-Int. 2005, 44, 45 Rdn. 24 – Sat 1; GRUR 2005, 1042 Rdn. 28 – THOMSON LIFE; GRUR 2011, 1124 Rdn. 50 – Interflora; BGH GRUR 2002, 160, 162 – Warsteiner III; GRUR 2013, 631 Rdn. 64 – AMARULA/Marulablu; GRUR 2014, 500 Rdn. 17 – Praebiotik. 1008 Bejahend: BGHZ 181, 373 Rdn. 22f – Mescher weis; Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 36 Rdn. 23; Baur/Stürner/Bruns Zwangsvollstreckungsrecht13 Bd. I Rdn. 45.31; a.A. Gaul FS Beitzke S. 997, 1044; Ulrich FS Traub, 423, 428. 1009 Zum Verhältnis Urteilsgegenstand und Streitgegenstand Rdn. 115. 1010 BGH NJW-RR 1989, 215 (Feststellung, dass der Beklagte dem Kläger allen künftig aus einem bestimmten Unfall noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat). 1011 BGH NJW 1991, 2014, 2015. 371

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materiellen Rechtskraft nicht fähig.1012 Sie fallen nicht unter § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB.1013 Das Vorbehaltsurteil ist ebenfalls der materiellen Rechtskraft nicht fähig. Die h.M. in der Literatur wendet auf das Vorbehaltsurteil gleichwohl § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB an.1014 Das ist aus Sicht der h.M. deshalb unproblematisch, weil diese bei § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB die Rechtskraft i.S. der formellen Rechtskraft versteht.1015 Da es in § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB um die rechtskräftige Feststellung des Anspruchs geht, kann damit aber nur die materielle Rechtskraft der Entscheidung gemeint sein.1016 Nur durch den Rückgriff darauf, worüber materiell rechtskräftig entschieden ist, lässt sich überhaupt bestimmen, welcher Anspruch nunmehr der 30-jährigen Verjährungsfrist unterfällt. Deshalb bedurfte es auch des § 219 BGB a.F., der die Wirkungen des § 218 BGB a.F. ausdrücklich für das Vorbehaltsurteil anordnete.1017 Durch die Aufhebung des § 219 BGB sollte an der bis dahin bestehenden Rechtslage, wonach § 218 BGB a.F. kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung für das rechtskräftige Vorbehaltsurteil galt, allerdings nichts geändert werden.1018 Nachdem eine dem § 219 BGB a.F. vergleichbare Vorschrift nicht mehr existiert, ist § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB auf das Vorbehaltsurteil entsprechend anwendbar, um dem Willen des Gesetzgeber Rechnung zu tragen. Abzustellen ist mangels materiell rechtskräftiger Entscheidung beim Vorbehaltsurteil auf den Streitgegenstand, den prozessualen Anspruch, der dem Vorbehaltsurteil zugrunde liegt. 194 Für die negative Feststellungsklage gilt § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, soweit durch die klageabweisende Entscheidung über die negative Feststellungsklage ein Anspruch materiell rechtskräftig festgestellt wird.1019 Die Klage muss sich daher gegen einen der Höhe nach bestimmten Anspruch richten und die Klageabweisung muss aus Sachgründen erfolgen; ein höhenmäßig unbestimmter Anspruch reicht nicht.1020 § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB greift insoweit ein, weil eine negative Feststellungsklage, durch die ein Anspruch aus Sachgründen abgewiesen wird, dieselbe Bedeutung hat, wie ein Urteil, durch das das Gegenteil des Begehrens der negativen Feststellungsklage positiv festgestellt wird.1021 Die Anwendung des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist deshalb unproblematisch, weil es in § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB auf die materielle Rechtskraft der Entscheidung ankommt. Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit stehen dem nicht entgegen,1022 auch wenn die Bestimmung des rechtskräftig festgestellten Anspruchs im Einzelfall schwierig sein kann. Warum die Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Gegenstands und Umfangs der Rechtskraft mit unter Umständen weiterreichenden Rechtsfolgen zu akzeptieren sind, bei der Verjährung aber nicht hingenommen werden können, erscheint nicht wirklich einleuchtend. 195 Die Frist des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB gilt im Umfang der Reichweite der materiellen Rechtskraft, bei einem Teilurteil also in dem Umfang, in dem die materielle Rechtskraft eintritt.1023 Ist der von der Entscheidung erfasste Anspruch nicht ausreichend bestimmt und tritt deshalb keine materielle Rechtskraft ein,1024 ist § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht einschlägig.1025 Die Vorschrift ist 1012 RGZ 66, 10, 12; 117, 423, 425; zu Ausnahmen Rdn. 17. 1013 BGH NJW 1985, 791, 792. 1014 Erman/J. Schmidt-Räntsch16 § 197 Rdn. 10a; MünchKomm-BGB/Grothe9 § 197 Rdn. 17; Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 55; Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 14/6040, S. 99 f., 106.

1015 KG Urteil vom 23.9.2021 – 1 U 1027/20, juris Rn. 23; BeckOK BGB/Henrich 61. Ed (1.2.2022) § 197 Rdn. 12; MünchKomm-BGB/Grothe9 § 197 Rdn. 17; Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 55. 1016 BGH NJW 1985, 791, 792. 1017 In diesem Sinne auch zu § 219 BGB a.F.: MünchKomm-BGB/Grothe4 § 219 BGB a.F. Rdn. 1. 1018 Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 14/6040, S. 99 f., 106. 1019 RGZ 90, 290, 292; BGH NJW 1972, 1043; 1975, 1320; BGHZ 72, 23, 31 = NJW 1978, 1975; NJW 1986, 2508, 2509; Erman/ J. Schmidt-Räntsch16 § 197 Rdn. 10a; MünchKomm-BGB/Grothe9 § 197 Rdn. 17; a.A. Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 42; zum Umfang der materiellen Rechtskraft bei der negativen Feststellungsklage Rdn. 164. 1020 RGZ 90, 290, 292 f.; 126, 18, 19; BGH NJW 1972, 1043, 1044. 1021 BGH NJW 1983, 2032, 2033; 1986, 2508, 2509; 1995, 1757. 1022 A.A. Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 43. 1023 RGZ 66, 266, 271; Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 49. 1024 Hierzu Rdn. 19. 1025 Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 49. Büscher

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anwendbar auf den aus dem rechtskräftig festgestellten Freistellungsanspruch entstandenen Schadensersatzanspruch.1026 Auch insoweit gilt § 322 Abs. 1. Die rechtskräftige Verurteilung zur Freistellung schließt Einwendungen des Schuldners gegen den Grund seiner Schadensersatzpflicht im nachfolgenden Zahlungsprozess aus. § 197 Abs. 1 Nr. 3 ist weiter anwendbar auf erst nach Urteilserlass eintretende (auch unwahrscheinliche) Schadensfolgen, wenn die Verpflichtung zum Schadensersatz rechtskräftig festgestellt ist.1027 Diese Schadensfolgen werden von dem rechtskräftigen Feststellungsurteil ebenfalls erfasst. § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB gilt für erst künftig fällig werdende Ansprüche, die rechtskräftig festgestellt sind. Soweit es sich dabei um regelmäßig wiederkehrende Leistungen handelt, greift über § 197 Abs. 2 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren ein (§ 195 BGB). § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist nur auf den materiell rechtskräftig festgestellten Anspruch anwendbar und nicht auf von ihm nur abhängige Ansprüche, wie noch nicht rechtskräftig festgestellte Verzugsschäden.1028 Die Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB gilt für den auf der Kostengrundentscheidung eines rechtskräftigen Urteils beruhenden Kostenerstattungsanspruch.1029 § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist nicht nur auf Urteile, sondern auch auf andere Entscheidungen an- 196 wendbar, durch die ein Anspruch materiell rechtskräftig festgestellt wird (Kostenfestsetzungsbeschluss, § 104;1030 Festsetzungsbeschluss nach § 649 a.F.;1031 Vollstreckungsbescheid, § 700;1032 Schiedsspruch (§ 1055);1033 Beschluss gem. § 38 und gem. 253 FamFG.1034 § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist für gerichtliche Entscheidungen besonderer Gerichtsbarkeiten (z.B. 197 Bundespatentgericht) und anderer Gerichtszweige maßgeblich, soweit nicht besondere Verjährungsvorschriften eingreifen.1035 Für rechtskräftig festgestellte, erst künftig fällig werdende Ansprüche gilt, soweit es sich 198 um regelmäßig wiederkehrende Leistungen handelt, statt der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§§ 197 Abs. 2, 195 BGB). Mit der Vorschrift verfolgte der Gesetzgeber den Zweck, eine wirtschaftliche Gefährdung des Schuldners zu verhindern, der derartige Verbindlichkeiten üblicherweise aus seinem laufenden Einkommen bestreitet; ohne die kurze Verjährung könnte es leicht zu einer ruinösen Anhäufung der Verbindlichkeiten kommen.1036 Für die Frage, ob es sich um eine rückständige oder eine künftig fällig werdende Leistung handelt, ist der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, in der Tatsachen berücksichtigt werden konnten, und nicht der Zeitpunkt der Verkündung der Entscheidung oder der Eintritt der Rechtskraft maßgeblich.1037 Grundlage der gerichtlichen Entscheidung ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Nachfolgende Änderungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sind nicht mehr zu berücksichtigen. Dies gilt mithin auch für den Eintritt der Fälligkeit nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die die abschließende Entscheidung ergeht. Nicht maßgeblich für die Einordnung ist dagegen der Umstand, dass der Verjährungsbeginn der Ansprüche i.S. des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB nach § 201 BGB erst mit dem 1026 1027 1028 1029 1030

BGH NJW 1991, 2014. BGH NJW 1967, 562, 563. BGH LM § 286 ZPO Nr. 3. BGH NJW 2006, 1962 Rdn. 8. BGH NJW 2006, 1962 Rdn. 9; MünchKomm-BGB/Grothe9 § 197 Rdn. 19; Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 51; zur materiellen Rechtskraft von Kostenfestsetzungsbeschlüssen Rdn. 21. 1031 Erman/J. Schmidt-Räntsch14 § 197 Rdn. 10; zur materiellen Rechtskraft vgl. Rdn. 22. 1032 Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 51; zur materiellen Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids Rdn. 22. 1033 Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 52. 1034 Erman/J. Schmidt-Räntsch14 § 197 Rdn. 10. 1035 BeckOK BGB/Henrich Ed 61 (1.2.2022) § 197 Rdn. 16; Erman/J. Schmidt-Räntsch16 § 197 Rdn. 10a. 1036 BGHZ 28, 144, 152 = NJW 1959, 239 – Textilgarn; BGHZ 103, 160, 169 = NJW 1988, 2604; BGHZ 142, 332, 335 = NJW 1999, 3705. 1037 Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 65; a.A. BeckOK BGB/Henrich Ed 61 (1.2.2022) § 197 Rdn. 26; Grüneberg/ Ellenberger82 § 197 Rdn. 10 (danach soll der Zeitpunkt der Rechtskraft maßgeblich sein; wohl auch BGHZ 137, 193, 195 = NJW 1998, 1058). 373

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Eintritt der Rechtskraft beginnt. Regelmäßig wiederkehrende Leistungen sind nur solche, die von vornherein und ihrer Natur nach auf Leistungen gerichtet sind, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind und darin ihre charakteristische Erscheinung haben.1038 Es muss sich um einzelne abtrennbare, durch Zeitablauf immer wieder neu entstehende Ansprüche handeln, die laufend aus einem Stammrecht fließen, und es darf sich nicht um einen einheitlichen Anspruch handeln, der nur über einen gewissen Zeitraum zu erfüllen ist, wie z.B. Ratenzahlungen.1039 Der Höhe nach brauchen die Zahlungen nicht jeweils unverändert zu bleiben, sondern können schwanken und können auch gelegentlich vollständig ausbleiben.1040 Der Begriff der regelmäßigen Wiederkehr ist zeit- und nicht betragsbezogen.1041 Zinsen unterfallen dem § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, soweit sie rückständig sind. Künftig fällig werdende fortlaufend zu zahlende Zinsen sind regelmäßig wiederkehrende Leistungen; auf sie ist § 197 Abs. 2 BGB anzuwenden.1042 Dies gilt neben dem Zinsanspruch nach § 288 Abs. 1 BGB auch für denjenigen nach § 288 Abs. 3 BGB,1043 für vertragliche Zinsen und Bereitstellungszinsen1044 und für Grundschuldund Hypothekenzinsen.1045 Die Verjährung von Ansprüchen i.S. von § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB beginnt nach § 201 BGB 199 mit der Rechtskraft der Entscheidung, nicht jedoch vor dem Entstehen des Anspruchs. Mit Rechtskraft i.S. von § 201 BGB ist die formelle Rechtskraft der Entscheidung bezeichnet. Entstehen des Anspruchs bedeutet Fälligkeit.1046 Für Unterlassungsansprüche gilt nach §§ 201 Satz 2, 199 Abs. 5 BGB, dass an die Stelle der Entstehung des Anspruchs die Zuwiderhandlung tritt. Zur Verjährung des rechtskräftig titulierten Unterlassungsanspruchs (gleichgültig, ob vertraglicher oder gesetzlicher Unterlassungsanspruch) bedarf es daher jedenfalls einer erneuten Zuwiderhandlung.1047 Für den Verjährungsbeginn von Unterlassungsansprüchen gilt zudem § 199 Abs. 1 BGB, so dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen und die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres beginnt. Zusätzlich zur Zuwiderhandlung muss der Gläubiger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners haben oder seine Unkenntnis muss auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Für das UWG gilt für die Verjährung und ihren Lauf die Sondervorschrift des § 11 UWG, während die übrigen Vorschriften des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts für die Verjährung – zum Teil allerdings mit Modifizierungen (§ 33 Abs. 3 PatG) – Verweisungen auf die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs enthalten (§ 24f GebrMG, § 49 DesignG, § 20 MarkenG, §§ 33 Abs. 3, 141 PatG, § 102 UrhG). Für den Verjährungsbeginn der unter § 197 Abs. 2 BGB fallenden titulierten Ansprüche ist § 199 BGB ebenfalls einschlägig. 200 Droht die Verjährung eines rechtskräftig festgestellten Anspruchs, was insbesondere bei der gegenüber § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB wesentlich kürzeren Verjährungsfrist des § 197 Abs. 2 BGB in Betracht kommen kann, kann der Gläubiger nicht ohne Weiteres erneut klagen, um wiederum den Vorteil einer vollen Verjährungsfrist nach § 197 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB zu erlangen.1048 Dem steht die Rechtskraft der ersten Entscheidung entgegen. Der Gläubiger muss daher vor einer erneuten Klage versuchen, einen Neubeginn der Verjährung nach § 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB durch Vollstreckungshandlungen herbeizuführen. Nur wenn dies nicht möglich ist und dem Gläubiger daher nur die erneute Klagemöglichkeit verbleibt, damit der Anspruch nicht verjährt, kann er 1038 BGHZ 146, 228, 232 = NJW 2001, 1063. 1039 BGHZ 28, 144, 148 = NJW 1959, 239 – Textilgarn; BGHZ 146, 228, 232 = NJW 2001, 1063; Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 66. 1040 BGHZ 28, 144, 149 = NJW 1959, 239 – Textilgarn; BGHZ 80, 357, 358 = NJW 1981, 2563. 1041 BGHZ 80, 357 = NJW 1981, 2563; BGHZ 103, 160, 168 = NJW 1988, 2604. 1042 BGHZ 142, 332, 335 = NJW 1999, 3705. 1043 BGH NJW 1993, 1384; Staudinger/Peters/Jacoby (2019) § 197 Rdn. 79. 1044 MünchKomm-BGB/Grothe9 § 197 Rdn. 31. 1045 BGHZ 142, 332, 335 = NJW 1999, 3705. 1046 Grüneberg/Ellenberger82 § 201 Rdn. 2. 1047 BGHZ 59, 72, 74 – Kaffeewerbung; Büscher/Hohlweck UWG2 § 11 Rdn. 14. 1048 BGHZ 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711. Büscher

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erneut trotz der bereits vorliegenden rechtskräftigen Entscheidung klagen.1049 Unerheblich ist, ob der Schuldner die Einrede der Verjährung bereits erhoben hat. Es reicht aus, dass die Erhebung der Einrede der Verjährung nicht ausgeschlossen ist. Liegen die Voraussetzungen für eine erneute Klage wegen eines drohenden Verjährungseintritts vor, kann der Gläubiger erneut einen Leistungstitel erwirken. Liegen die Voraussetzungen des § 325 vor (subjektive Rechtskraftwirkung), wirkt die rechts- 201 kräftige Entscheidung auch zugunsten und zulasten des Rechtsnachfolgers der Partei, gegen die die rechtskräftige Entscheidung ergangen ist. Die Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB gilt sodann auch zugunsten oder zulasten des Rechtsnachfolgers.1050 Keine Rechtsnachfolge i.S. von § 325 liegt bei einer Firmenfortführung nach § 25 HGB vor. Für den ursprünglichen Geschäftsinhaber, gegen den eine rechtskräftige Entscheidung vor Firmenfortführung i.S. des § 25 HGB ergangen ist, bemisst sich die Verjährungsfrist weiter nach § 197 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB und es gilt nicht die unter Umständen kürzere Verjährungsfrist des § 26 HGB.1051 Soweit der Anspruch gegen den früheren Inhaber bei Firmenfortführung noch nicht tituliert ist, haftet der frühere Inhaber unter den Voraussetzungen des § 26 HGB n.F.1052 für frühere Geschäftsverbindlichkeiten, soweit sie vor Ablauf von fünf Jahren gerechnet vom Zeitpunkt der Eintragung des Inhaberwechsels an (§ 31 HGB) fällig werden und die Ansprüche gegen den früheren Inhaber nach § 197 Abs. 1 Nr. 3–5 BGB festgestellt werden oder eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird. Ansonsten tritt Enthaftung für den früheren Inhaber ein. Wird der Anspruch nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB gegen den früheren Inhaber rechtskräftig festgestellt, gilt die Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB.1053 Geht nach rechtskräftiger Entscheidung die Schuld auf einen Dritten aufgrund Rechtsnachfolge über oder wirkt der rechtskräftige Titel gegen den Dritten, gilt die Verjährungsfrist nach § 197 Abs. 1 Nr. 3–5 BGB.1054

b) Präklusionswirkung. Während die Verjährung rechtskräftig festgestellter Ansprüche die ma- 202 terielle Rechtslage betrifft und dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht einräumt, ist die Präklusionswirkung prozessualer Natur. Sie sichert die materiell rechtskräftige Entscheidung in zeitlicher Hinsicht ab.1055 Wegen der Präklusionswirkung im Einzelnen wird auf Rdn. 171 und die Kommentierung zu § 767 verwiesen. Eine Frage der Präklusion ist auch die Wirkung einer Abweisung der Klage als zur Zeit 203 unzulässig oder zur Zeit unbegründet.1056 Erfolgt die Klageabweisung, weil eine Voraussetzung für die Zulässigkeit oder für die Begründetheit der Klage nur zum Zeitpunkt der Entscheidung des Prozesses nicht besteht, kann erneut Klage mit der Begründung erhoben werden, der Mangel sei nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Erstprozesses entfallen.1057 Ob die Klage im Vorprozess endgültig oder nur als zur Zeit unzulässig oder zur Zeit unbegründet abgewiesen ist, kann sich aus der Urteilsformel ergeben. Enthält die Urteilsformel keinen ausdrücklichen Vorbehalt dahingehend, dass die Abweisung der Klage nur als derzeit 1049 BGHZ 93, 287, 293 f. = NJW 1985, 1711. 1050 BGH NJW 1967, 562, 563. 1051 MünchKomm-BGB/Grothe9 § 197 Rdn. 18; MünchKomm-HGB/Thiessen3 § 26 Rdn. 9; Erman/J. Schmidt-Räntsch16 § 197 Rdn. 20; Ries in Röhricht/v. Westphalen/Haas HGB5 § 26 Rdn. 12; zum Teil a.A. das ältere Schrifttum zur früheren Rechtslage, vgl. die Nachweise bei Staudinger/Peters (2004) § 197 Rdn. 23. 1052 § 26 HGB neu gefasst mit Wirkung ab 26.3.1994, zuletzt geändert mit Wirkung ab 1.1.2002, zum Übergangsrecht Art. 37 EGHGB. 1053 Erman/J. Schmidt-Räntsch16 § 197 Rdn. 20; MünchKomm-BGB/Grothe9 § 197 Rdn. 18; MünchKomm-HGB/Thiessen3 § 26 Rdn. 9; Grüneberg/Ellenberger82 § 197 Rdn. 9; zum Teil a.A. das ältere Schrifttum zur früheren Rechtslage vgl. die Nachweise bei Staudinger/Peters (2004) § 197 Rdn. 23. 1054 BGH NJW 1987, 2863, 2864. 1055 BGHZ 85, 64, 74 = NJW 1983, 228. 1056 BGHZ 143, 169, 173 = NJW 2000, 590. 1057 BGH NJW-RR 2011, 1528 Rdn. 12. 375

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unzulässig oder derzeit unbegründet erfolgt, kann sich dies auch aus den Urteilsgründen ergeben, die zur Auslegung ebenfalls heranzuziehen sind.1058

204 c) Besonderheiten der zeitlichen Wirkung rechtskräftiger Entscheidungen (Anfangsund Endzeitpunkt der Rechtskraft). Bei den in der Rechtspraxis häufigsten Fällen der Verurteilung zu einer bestimmten Geldleistung wird der Zeitpunkt, auf den sich die Verurteilung zur Zahlung bezieht, durch die Urteilsformel eindeutig festgelegt. Ohne besondere Anordnung eines bestimmten zukünftigen Zahlungszeitpunktes ist der ausgeurteilte Geldbetrag sofort zu zahlen; Zinsansprüche errechnen sich ab dem angegebenen Zinsbeginn. Mit Zahlung des Geldbetrages ist der rechtskräftig festgestellte Anspruch erloschen. Die rechtskräftige Entscheidung bleibt Rechtsgrund für die Leistung i.S. von § 812 BGB. Schwieriger gestalten sich die Festlegung eines Anfangszeitpunktes und eines Endzeitpunktes 205 der rechtskräftigen Entscheidung bei Unterlassungs- und bei Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüchen, bei denen häufig weder Anfangs- noch Endzeitpunkt im Urteilstenor angegeben sind. Dies hat sowohl Auswirkungen auf die Frage der Erfüllung des Anspruchs als auch bei einer Präjudizialität des materiell rechtskräftig festgestellten Anspruchs für andere Ansprüche. Der zeitliche Umfang (Anfangszeitpunkt und Endzeitpunkt) der materiell rechtskräftigen Verurteilung ist durch Auslegung zu ermitteln, falls der Zeitraum in der Urteilsformel nicht ausdrücklich fixiert ist.1059 Entsprechendes gilt, wenn der Beklagte zur Einwilligung in die Löschung eines Rechts verurteilt worden ist und zu bestimmen ist, auf welchen Zeitpunkt sich die Anordnung der Löschung bezieht.1060 Ist bei einer Verurteilung zur Auskunftserteilung ein bestimmter Zeitpunkt nicht angegeben, 206 ab dem die Auskunft zu erteilen ist, ist die Verurteilung deshalb nicht unbestimmt. In welchem zeitlichen Umfang der Auskunftsanspruch besteht, ist eine Frage des materiellen Rechts.1061 Ist der Schuldner zeitlich unbeschränkt zur Auskunft verurteilt, muss er bezogen auf den Gegenstand der Auskunft (z.B. im Hinblick auf die Verletzung eines bestimmten Schutzrechts, etwa eines Patents oder eines Markenrechts) die entsprechende Auskunft erteilen, ohne dass zunächst eine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht für den zurückliegenden Zeitraum besteht.1062 Eine zeitliche Beschränkung ergibt sich nur aus dem Gegenstand der Auskunft selbst, dem Sinn und Zweck der Auskunft oder einem sonstigen Anhalt in den Entscheidungsgründen. Soll etwa über die Verletzung eines Schutzrechts Auskunft erteilt werden, reicht der Auskunftszeitraum jedenfalls nicht weiter zurück als bis zum Zeitpunkt der Begründung des Schutzrechts. 207 Zudem ist auch der Endzeitpunkt bei einer rechtskräftigen Verurteilung zur Auskunft zu ermitteln. Er kann über den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung unter den Vorausset1058 1059 1060 1061

Hierzu im Einzelnen Rdn. 120 ff. und insbesondere Rdn. 125. BGH NJW-RR 2014, 557 Rdn. 20 – H 15. BGH NJW-RR 2014, 557 Rdn. 20 – H 15. Für eine regelmäßige Begrenzung des Auskunftsanspruchs auf den Zeitraum seit der ersten festgestellten Verletzungshandlung und eine entsprechende Fassung der Urteilsformel die frühere Rechtsprechung des I. Zivilsenats: BGH GRUR 1988, 306, 307 – Gaby; GRUR 1992, 523, 525 – Betonsteinelemente; GRUR 2003, 892, 893 – Alt Luxemburg; Großkomm-UWG/Köhler1 Vor § 13 B UWG Rdn. 416; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren8 Kap. 38 Rdn. 7; Fezer/Büscher UWG1 § 8 Rdn. 271; a.A. BGHZ 117, 264, 279 = NJW 1992, 2292 – Nicola (X. Zivilsenat) für das Patent- und Gebrauchsmusterrecht; Großkomm-UWG/Jacobs1 Vor § 13 D Rdn. 229; Ingerl/Rohnke Markengesetz3 § 19 Rdn. 34; Tilmann GRUR 1990, 160 ff.; nunmehr ebenfalls der I. Zivilsenat unter ausdrücklicher Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung BGHZ 173, 269 Rdn. 24 ff. – Windsor Estate; NJW-RR 2009, 1558 Rdn. 59 – Elektronischer Zolltarif; NJW 2010, 2354 Rdn. 54 – Restwertbörse I; kritisch zu der Begründung der Änderung der Rechtsprechung des I. Zivilsenats Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 8 Rdn. 332; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren10 Kap. 38 Rdn. 7a; Steinbeck GRUR 2008, 110. 1062 BGHZ 117, 264, 278 f. – Nicola; 173, 269 Rdn. 23 ff. – Windsor Estate; BGH NJW 2010, 2354 Rn. 54 – Restwertbörse I; Ahrens/Bacher Der Wettbewerbsprozess9 Kap 74 Rdn. 18; Teplitzky/Büch Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 38 Rdn. 7a; Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 8 Rdn. 332. Büscher

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zungen der §§ 257–259 hinausgehen.1063 Davon ist auch ohne ausdrückliche Anordnung in der Urteilsformel regelmäßig auszugehen, wenn die Auskunftsverurteilung auf einen in die Zukunft gerichteten Antrag und eine entsprechende Verurteilung Bezug nimmt, etwa auf ein Unterlassungsgebot oder einen Schadensersatzfeststellungsantrag, der auch zukünftige Schäden oder Verletzungshandlungen umfasst.1064 Fraglich erscheint aber, ob auch ohne Bezugnahme der Verurteilung zur Auskunftserteilung auf einen in die Zukunft gerichteten Antrag und eine entsprechende Verurteilung ein Auskunftsbegehren und eine ihm stattgebende Verurteilung über den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hinausreichen, wenn sich keine gegenteiligen Anhaltspunkte ergeben.1065 Die Ansicht ist konsequent auf der Grundlage des vom X. Zivilsenat des BGH für das Patentrecht und das Gebrauchsmusterrecht und nunmehr auch vom I. Zivilsenat des BGH für das Markenrecht eingenommenen Standpunkts, dass die Verurteilung zur Auskunft abgesehen von dem Zeitraum der Gültigkeit des verletzten Schutzrechts jeder zeitlichen Beziehung entbehrt.1066 Gleichwohl ist der I. Zivilsenat diesen Schritt bislang nicht ausdrücklich gegangen. Die zum Urheberrecht ergangenen Entscheidungen gehen vielmehr davon aus, dass die Voraussetzungen des § 259 ZPO erfüllt sein müssen.1067 Die vorstehenden Ausführungen zum Anfangs- und Endzeitpunkt des Auskunftsanspruchs 208 gelten für den Anspruch auf Rechnungslegung entsprechend. Der Unterlassungsanspruch ist – soweit er zeitlich nicht befristet und nicht auf ein einmaliges 209 Unterlassen bezogen ist und deshalb mit einer einmaligen Zuwiderhandlung erlischt – dauerhaft in die Zukunft gerichtet.1068 Der rechtskräftige Unterlassungstitel wirkt daher auch entsprechend zeitlich unbegrenzt.1069 Ist bereits im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung zu erkennen, dass der Unterlassungsanspruch zeitlich befristet ist, muss der Beklagte auf eine zeitliche Beschränkung hinwirken und muss das Gericht auch eine entsprechende Begrenzung in die Urteilsformel aufnehmen. Geschieht dies nicht, muss das Gericht die zeitliche Beschränkung zumindest in den Gründen deutlich machen, damit sie im Wege der Auslegung der Reichweite des Verbots berücksichtigt werden kann. Andernfalls besteht die Gefahr, dass der Unterlassungsschuldner mit der schon bei Urteilserlass erkennbaren zeitlichen Begrenzung ausgeschlossen wird. In gewissem Umfang kommt dem rechtskräftigen Urteil über den im ersten Prozess festgestellten vertraglichen Unterlassungsanspruch für den Schadensersatzanspruch präjudizielle Bedeutung zu.1070 Der Beklagte kann nach rechtskräftiger Verurteilung zur Unterlassung aufgrund eines vertraglichen Unterlassungsanspruchs im nachfolgenden Schadensersatzprozess das Bestehen der vertraglichen Unterlassungspflicht nicht mehr in Abrede stellen, soweit die Einwendungen nicht nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung i.S. von § 767 Abs. 2 entstanden sind. Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur gehen davon aus, dass der Zeitpunkt der Bindungswirkung dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit entspricht, während ein anderer Teil der Literatur das Bestehen der Unterlassungspflicht nur für den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung annimmt.1071 1063 BGHZ 159, 66, 70 = GRUR 2004, 755 – Taxameter; Ahrens/Bacher Der Wettbewerbsprozess7 Kap. 72 Rdn. 18; ausführlich: Grosch/Schilling FS Eisenführ, S. 131 ff.

1064 BGHZ 159, 66, 70 = GRUR 2004, 755 – Taxameter; Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 8 Rdn. 333; a.A. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2002, 48. 1065 Bejahend: BGHZ 159, 66, 70 = GRUR 2004, 755 – Taxameter (X. Zivilsenat); Ingerl/Rohnke Markengesetz3 § 19 Rdn. 34. 1066 BGHZ 117, 264, 278 = NJW 1992, 2292 – Nicola; BGHZ 159, 66, 73 = GRUR 2004, 755 – Taxameter; BGHZ 173, 269 Rdn. 24 ff. – Windsor Estate; NJW-RR 2009, 1558 Rdn. 59 – Elektronischer Zolltarif; NJW 2010, 2354 Rdn. 54 – Restwertbörse I. 1067 BGH GRUR 2008, 993 Rdn. 13 – Kopierstation; GRUR 2009, 53 – PC. 1068 BGHZ 159, 66, 70 = GRUR 2004, 755 – Taxameter. 1069 BGHZ 59, 72, 75 – Kaffeewerbung; BGH NJW 2012, 3577 Rdn. 36 – Missbräuchliche Vertragsstrafe. 1070 Näher hierzu Rdn. 70 und zur mangelnden Präjudizialität bei einer rechtskräftigen Entscheidung über den gesetzlichen Unterlassungsanspruch Rdn. 71. 1071 Vgl. die Nachweise Rdn. 70. 377

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Ist einer Klage mit dem Feststellungsantrag, dass das Vertragsverhältnis der Parteien durch Anfechtung des Klägers aufgelöst ist, stattgegeben worden und hat das Gericht die ausgesprochene Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung durchgreifen lassen, steht damit nicht rechtskräftig die Auflösung des Vertragsverhältnisses zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses fest, wenn dies nicht vom Antrag umfasst war. Rechtskräftig festgestellt ist nur die Auflösung des Vertrages zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung.1072 Ein auf § 985 BGB gestütztes rechtskräftiges Räumungsurteil hat Wirkung auch für den Anspruch aus § 987 BGB auf Vergütung der nach Rechtshängigkeit gezogene Nutzungen.1073 Insoweit ist rechtskräftig festgestellt, dass der Schuldner zur Herausgabe ab Rechtshängigkeit verpflichtet ist. Dem Anspruch aus § 987 BGB kann der rechtskräftig zur Herausgabe nach § 985 BGB verurteilte Schuldner daher keine Einwendungen gegen den Grund des Vergütungsanspruchs aus § 987 BGB, sondern nur zur Höhe entgegenhalten. Etwas anderes gilt, wenn aus den Entscheidungsgründen ersichtlich ist, dass der Anspruch nicht schon zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit bestand, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden ist. Für den Zeitraum vor Rechtshängigkeit entfaltet das rechtskräftige Räumungsurteil dagegen keine Wirkungen im Hinblick auf Ansprüche, die eine Vindikationslage voraussetzen (z.B. § 988 BGB).1074 Unterschiedliche Ergebnisse, wie sie sich bei den vorbezeichneten Entscheidungen zur Auflösung des Vertrages aufgrund einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, die nur auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung wirkt, und zum rechtskräftigen Räumungsurteil, welches das Bestehen des Räumungsanspruchs aus § 985 BGB auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zurückbezieht, können aus dem Klageantrag und den Entscheidungsgründen der jeweiligen Entscheidung folgen. Der Feststellungsantrag im Anfechtungsfall, dass das Vertragsverhältnis durch die Anfechtung aufgelöst sei, war nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt bezogen, und in der rechtskräftigen Entscheidung war der Zeitpunkt, zu dem die Anfechtung wirkte, ebenfalls (ausdrücklich) offen geblieben.1075 Dagegen ergab sich aus den Entscheidungsgründen des Räumungsurteils, dass der Räumungsanspruch ab Rechtshängigkeit bestand.1076 Für den in die Zukunft bezogenen Unterlassungsanspruch wird eine Entscheidung grundsätzlich zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz getroffen.1077 Soweit eine Entscheidung in der Revisionsinstanz ergeht, ist der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz für den Unterlassungsanspruch maßgeblich, wenn Umstände in Rede stehen, die noch in der Revisionsinstanz berücksichtigt werden können. Dazu zählen unstreitige Änderungen der Schutzrechtslage1078 oder Änderungen der gesetzlichen Bestimmungen, aus denen sich das Verbot ergibt.1079

2. Räumliche Grenzen 211 Ausländische Urteile wirken im Inland nur, wenn im Inland gültige gesetzliche Vorschriften (deutsches Recht, Unionsrecht, Staatsverträge) die Wirkungen des ausländischen Urteils auf das Inland erstrecken. Eine inhaltliche Bindung an die ausländische Entscheidung kommt danach nur in Betracht, wenn und soweit die ausländische Entscheidung von deutschen Gerichten anzuerkennen ist.1080 Ein besonderer Ausspruch der Anerkennung in einem gesonderten Verfahren findet nicht

1072 1073 1074 1075 1076 1077 1078 1079 1080

BGH NJW-RR 1988, 199, 201. BGH NJW 1981, 517; 1983, 164; 1985, 1553. BGH NJW 1985, 1553. BGH NJW-RR 1988, 199, 200 unter II 2a aa. BGH NJW 1985, 1553. BGH NJW 2012, 3577 Rdn. 36 – Missbräuchliche Vertragsstrafe. BGH NJW-RR 2014, 557 Rdn. 16 – H 15. BGH MMR 2010, 547 Rdn. 10. BGHZ 155, 279, 281 = NJW 2003, 3488.

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statt (vgl. § 328, Art. 33 Abs. 1 Brüssel I-VO, Art. 36 Abs. 1 Brüssel Ia-VO).1081 Eine Feststellungsklage zur Ausräumung von Zweifeln, Unsicherheiten oder Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Anerkennung ausländischer Urteile ist möglich.1082 Anders verhält es sich bei der Vollstreckbarkeit einer ausländischen Entscheidung, die eine gesonderte Vollstreckbarerklärung erfordert.1083 Die Wirkungen der materiellen Rechtskraft des ausländischen Urteils richten sich nach h.M. nach dem Recht des Urteilsstaates.1084 Sind die Wirkungen der Rechtskraft eines ausländischen Urteils nach dem Recht des Urteilsstaates weitergehend als nach deutschem Recht, richtet sich der Umfang der Rechtskraftwirkungen nicht nach dem Recht des Urteilsstaates, sondern des Anerkennungsstaates, also nach deutschem Recht.1085 Eine Ausnahme besteht im Geltungsbereich der Brüssel I-VO und der Brüssel Ia-VO. Hier muss der Anerkennungsstaat auch dann die Wirkungen der materiellen Rechtskraft einer Entscheidung unbeschränkt anerkennen, wenn die Wirkungen der materiellen Rechtskraft des ausländischen Urteils weiter gehen als im Anerkennungsstaat.1086 Wegen der Einzelheiten der Anerkennung ausländischer Urteile im Inland wird auf die Kommentierung zu § 328 verwiesen. Zur Zulässigkeit einer erneuten Klage bei Vorliegen eines ausländischen Urteils gilt das in Rdn. 64 und 65 Ausgeführte. Die rechtskräftigen Entscheidungen deutscher Gerichte wirken im gesamten Bundesgebiet. 212 Ob und unter welchen Voraussetzungen deutsche Urteile im Ausland Bindungswirkung entfalten und vollstreckt werden können, richtet sich nach dem Recht des ausländischen Staates, nach Unionsrecht (vgl. Art. 33 Abs. 1 Brüssel I-VO, Art. 36 Abs. 1 Brüssel Ia-VO) und nach multilateralen und bilateralen Staatsverträgen zwischen Deutschland und dem jeweiligen ausländischen Staat. Wegen der Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen wird auf die Kommentierung zu § 328 verwiesen. Von der Anerkennung und Vollstreckung deutscher Urteile im Ausland und ausländischer 213 Urteile im Inland zu unterscheiden ist die Frage einer räumlich begrenzten Wirkung von Urteilen, die sich aus dem Urteilsgegenstand selbst ergeben kann. Unproblematisch ist die räumliche Wirkung bei Urteilen, die auf Zahlung einer Geldsumme lauten und die im gesamten Inland Geltung beanspruchen. Dagegen kann sich die Frage nach dem räumlichen Geltungsbereich bei Unterlassungsurteilen und darauf bezogenen Verurteilungen auf Auskunft, Vernichtung und Schadensersatz vornehmlich aufgrund von Schutzrechten stellen. Schutzrechte verfügen häufig über einen nur räumlich beschränkten Geltungsbereich. So ist der Schutzbereich einer deutschen eingetragenen Marke (§ 4 Nr. 1 MarkenG) oder eines Unternehmenskennzeichens (§ 5 MarkenG) auf das Inland beschränkt.1087 Ein rechtskräftiges Unterlassungsurteil eines deutschen Gerichts, das auf eine derartige Marke gestützt ist, ist nach allgemeinen Regeln auch im Ausland anzuerkennen und zu vollstrecken. Ein Verstoß gegen das rechtskräftig ausgesprochene Unterlassungsgebot kann allerdings nur im räumlichen Geltungsbereich des Schutzrechts begangen werden.1088 Ein gesonderter Ausspruch des räumlichen Geltungsbereichs im Unterlassungstenor ist im Regelfall nicht erforderlich und in der Praxis auch unüblich. Der räumliche Geltungsbereich, innerhalb dessen ein Verhalten des Schuldners einen Verstoß gegen das rechtskräftig ausgesprochene Verbot darstellt, ist – soweit nicht ausnahmsweise der räumliche Wirkungsbereich in der Urteilsformel angegeben ist – durch Auslegung des Urteils zu ermitteln. Bestehen keine besonde-

1081 1082 1083 1084 1085

RGZ 166, 367, 376; § 328 Rdn. 61. § 328 Rdn. 64. BGH NJW 1993, 1270, 1271. Soergel/Kronke12 Art. 38 Anh IV m.w.N. OLG Frankfurt IPrax 1986, 297; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 8; differenzierend: MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 164 ff., der danach unterscheidet, ob die Rechtskraftwirkungen des ausländischen Rechts einerseits dem deutschen Recht grundsätzlich fremd sind (z.B. Bindung der Parteien an entscheidungserhebliche Tatsachen) oder dem deutschen ordre public widersprechen oder ob sie andererseits nicht generell unbekannt sind (z.B. Präjudizialität). 1086 BGH FamRZ 2008, 400. 1087 BGH GRUR 2005, 431, 432 – HOTEL MARITIME; GRUR 2020, 647 Rdn. 25 – Club Hotel Robinson. 1088 BGH GRUR 2011, 1112 Rdn. 22 – Schreibgeräte; NJW-RR 2013, 48 Rdn. 17 – Clinique happy. 379

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ren Anhaltspunkte, bezieht sich ein Unterlassungsantrag auf das gesamte Bundesgebiet.1089 Entsprechendes gilt folglich auch für das im Urteil ausgesprochene Unterlassungsgebot. 214 Der räumliche Geltungsbereich, innerhalb dessen ein entsprechendes Verhalten untersagt ist, muss sich aber nicht mit dem Inland decken. Schutzrechte können in ihrer Wirkung auch auf einen Teil des Inlands beschränkt sein oder über das Gebiet eines Staates hinausgehen. So können Unternehmenskennzeichen nach § 5 MarkenG abweichend vom Regelfall eines Schutzes des Kennzeichenrechts im gesamten Bundesgebiet wegen ihrer örtlichen Gebundenheit oder einer nur räumlich beschränkten Verkehrsgeltung Schutz nur innerhalb eines Teils des Bundesgebiets erlangen.1090 Entsprechendes gilt für nicht eingetragene Marken, die Verkehrsgeltung i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG nur innerhalb eines Teils des Bundesgebiets erreicht haben.1091 Andererseits kann der Geltungsbereich eines Schutzrechts auch über das Bundesgebiet hinausgehen, wie dies bei einer Unionsmarke nach der Unionsmarkenverordnung oder dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung der Fall ist, für die im gesamten Bereich der Europäischen Union Schutz besteht.1092 Weicht der Schutzbereich vom Inland ab, sollte dies im Klageantrag und in der Urteilsformel zum Ausdruck kommen.1093 Zwar können zur Auslegung der Urteilsformel die Entscheidungsgründe und das in Bezug genommene Parteivorbringen herangezogen werden.1094 Bei einem unionsweit gültigen Schutzrecht (einer Unionsmarke oder einem Gemeinschaftsgeschmacksmuster) kann, wenn sich im Einzelfall aus der Urteilsformel, dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen sowie dem in Bezug genommenen Parteivortrag nichts anderes ergibt, für den Regelfall angenommen werden, dass sich das Verbot auch auf das gesamte Gebiet bezieht, für das das Schutzrecht gültig ist.1095 Das nach Art. 125 Abs. 1–4 UMV zuständige Unionsmarkengericht1096 – gleiches gilt nach der GGV für ein Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht (Art. 82 Abs. 1–4 GGV) – hat eine unionsweite Zuständigkeit für Sanktionen (Art. 126 Abs. 1, Art. 130 UMV).1097 Bei einem uneingeschränkten Klageantrag und einem entsprechend uneingeschränkten Verbotsausspruch bezieht sich dieser auch auf das gesamte räumliche Gebiet, in dem das Schutzrecht gilt. Für das Verbot der Verwendung einer Unionsmarke ergibt sich die unionsweite Reichweite schon aus Art. 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 UMV. Wenn der Beklagte diese weitgehenden Wirkungen des Verbotstenors vermeiden will, muss er auf eine räumliche Beschränkung hinwirken, z.B. durch das Bestreiten einer Begehungsgefahr in bestimmten Mitgliedstaaten oder er muss geltend machen, dass in einzelnen Mitgliedstaaten die Voraussetzungen des Verletzungstatbestands nicht vorliegen.1098 Unklarheiten können insoweit zu Lasten einer der Parteien gehen, als ein Unterlassungsgebot, das auf ein nur einen Teil des Bundesgebiets umfassendes Schutzrecht gestützt ist, mangels gegenteiliger Anhaltspunkte in der Entscheidung unter Umständen auf das gesamte Bundesgebiet bezogen wird, oder der Unterlassungstenor kann mangels räumlicher Bestimmtheit unklar und nicht vollstreckungsfähig sein. Oder es besteht bei einem über das Bundesgebiet hinausgehenden Schutzrecht die Gefahr, dass der Unterlassungstenor mangels eindeutiger Anhaltspunkte ebenfalls nur auf das Bundesgebiet bezogen bleibt, obwohl er auf die gesamte Union hätte erstreckt werden müssen. Durch eine entsprechende Fassung des Klageantrags sollten 1089 BGH GRUR 1997, 224, 226 – Germed; für einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch: BGH GRUR 1999, 509, 510 – Vorratslücken.

1090 BGH GRUR 1995, 507, 508 – City-Hotel; BGHZ 74, 1, 5 = NJW 1979, 2311 – RBB/RBT; GRUR 2007, 884 Tz 29 – Cambridge Institute.

1091 BGHZ 21, 182, 196 = NJW 1956, 1595 – Ihr Funkberater. 1092 EuGH EuZW 2011, 686 Rdn. 32 und 49 – DHL/Chronopost; BGHZ 185, 224 Rdn. 56 – Verlängerte Limousinen; BGH GRUR 2013, 1239 Rdn. 68f – VOLKSWAGEN/Volks. Inspektion. 1093 EuGH EuZW 2011, 686 Rdn. 48 – DHL/Chronopost; BGH GRUR 2012, 1253 Rdn. 46 – Gartenpavillon. 1094 Allgemein zur Auslegung: BGH GRUR 2002, 915, 916 – Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag. 1095 BGH GRUR 2012, 1253 Rdn. 46 – Gartenpavillon. 1096 EuGH GRUR 2014, 368 Rdn. 51ff – Gautzsch/Duna. 1097 EuGH EuZW 2011, 686 Rdn. 37 – DHL/Chronopost; GRUR 2016, 1166 Rdn. 30 – combit/Commit. 1098 EuGH EuZW 2011, 686 Rdn. 48 – DHL/Chronopost; GRUR 2016, 1166 Rdn. 31 f. – combit/Commit; BGH GRUR 2013, 1239 Rdn. 68f – VOLKSWAGEN/Volks. Inspektion. Büscher

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die Parteien deshalb darauf hinwirken, dass die Urteilsformel keine Zweifel über den räumlichen Geltungsbereich aufkommen lässt. Im Wettbewerbsrecht bezieht sich ein Unterlassungsgebot regelmäßig auf das gesamte 215 Bundesgebiet,1099 wenn keine ausdrückliche Einschränkung im Tenor enthalten ist. Davon ist auch auszugehen, wenn der Gläubiger, der den Vollstreckungstitel erwirkt hat, nur auf einem räumlich beschränkten Markt tätig ist.1100 Denkbar ist aber auch, dass der Kläger ein über das Bundesgebiet reichendes weltweit gültiges Unterlassungsgebot erstrebt und die Urteilsformel ein entsprechendes Verbot ausspricht1101 oder der Unterlassungsanspruch auf das Gebiet eines anderen Staates bezogen ist.1102 Von der Feststellung des Geltungsbereichs des Unterlassungsgebots zu trennen ist die Frage der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte bei einer Auslandsberührung und nach den Rechtsgrundlagen, nach denen sich das Verbot richtet. Bei Auslandsberührung gilt für das anwendbare Recht das Marktortprinzip, d.h. es ist regelmäßig das Recht des Staates anwendbar, in dem die wechselseitigen Interessen aufeinander treffen.1103 Bei Unterlassungsansprüchen außerhalb des Immaterialgüterrechts und des Wettbe- 216 werbsrechts ist der räumliche Geltungsbereich des Verbots ebenfalls durch Auslegung der Urteilsformel und gegebenenfalls der Entscheidungsgründe zu ermitteln. Ist der Unterlassungsanspruch auf ein absolutes Recht gestützt (z.B. Eigentum, Besitz, allgemeines Persönlichkeitsrecht) und gilt das Recht auch außerhalb des Bundesgebiets, erstreckt sich das Verbot auch ohne ausdrückliche Anordnung auf das Ausland (Ist A durch inländisches Urteil rechtskräftig verboten, bestimmte Behauptungen über B aufzustellen und stellt er sie im Ausland auf, liegt eine Zuwiderhandlung gegen das Verbot vor. A kann sie zum Anlass einer Vollstreckung nach § 890 nehmen). Ob die Vollstreckung des inländischen Urteils nach einer Zuwiderhandlung im Ausland möglich ist, richtet sich nach den für die Vollstreckung inländischer Entscheidungen im jeweiligen ausländischen Staat geltenden Grundsätzen.

XI. Durchbrechung der Rechtskraft und Beseitigung rechtskräftiger Entscheidungen Die materielle Rechtskraft dient der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden. Die Parteien werden 217 durch sie daran gehindert, den Rechtsstreit und denselben Streitstoff beliebig zu wiederholen.1104 Sie können einen Rechtsstreit auch nicht mit der Behauptung neu aufrollen, der Rechtsstreit sei unrichtig entschieden worden.1105 Der Rechtskraft einer Entscheidung kommt im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens regelmäßig ein höherer Stellenwert zu als einer in jedem Einzelfall richtigen Entscheidung.1106 Die Rechtsordnung darf deshalb hinnehmen, dass unrichtige Gerichtsentscheidungen im Einzelfall endgültig verbindlich sind.1107

1099 BGH GRUR 1999, 509, 510 – Vorratslücken. 1100 BGH GRUR 1999, 509, 510 – Vorratslücken. 1101 Vgl. BGH GRURAusl 1962, 88, 89 – Kindersaugflaschen; BGHZ 113, 11 = NJW 1991, 1054 – Kauf im Ausland; OLG Hamm GRUR Int. 1970, 199, 200. 1102 BGH GRUR 2012, 1137 Rdn. 24 bis 26 Clinique happy. 1103 Hierzu und zu den notwendigen Einschränkungen: BGH GRUR 2004, 1035, 1036 – Rotpreis-Revolution; bei Immaterialgüterrechten gilt aufgrund des Territorialitätsprinzips das Recht des Schutzlandes, für deutsche Kennzeichen also deutsches Recht, vgl. BGH GRUR 2005, 431, 432 – HOTEL MARITIME; GRUR 2018, 924 Rn. 16 – ORTLIEB I; GRUR 2020, 647 Rdn. 25 und 37 – Club Hotel Robinson. 1104 BGHZ 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711; BGHZ 123, 30, 34 = NJW 1993, 2942 – Indorektal II. 1105 BGHZ 98, 353, 358 = NJW 1987, 1201; NJW 1988, 2300, 2301. 1106 RGZ 156, 265, 269; 165, 26, 28; BGHZ 26, 391, 397 = NJW 1958, 826; NJW 1993, 3204, 3205; BGHZ 153, 239, 243 = NJW 2003, 1044; vgl. auch BVerfGE 53, 115 = NJW 1980, 1565. 1107 BVerfGE 2, 380, 403; 60, 253, 268; NJW 1993, 1125; BAG NZA-RR 2014, 91 Rdn. 31 ff.; OLG Hamm NJW 1998, 1800. 381

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1. Gesetzliche Rechtsbehelfe, die die Rechtskraft durchbrechen 218 a) Zuständigkeitsbestimmung bei rechtskräftigen Entscheidungen (§ 36 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 6). § 36 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 6 sehen für die Fälle eines positiven Kompetenzkonfliktes (§ 36 Abs. 1 Nr. 5) und eines negativen Kompetenzkonfliktes (§ 36 Abs. 1 Nr. 6) die Bestimmung des zuständigen Gerichts durch das im Instanzenzug zunächst höhere Gericht vor. § 36 Abs. 1 Nr. 5 setzt voraus, dass verschiedene Gerichte sich durch rechtskräftiges Zwischenurteil oder Endurteil zur Entscheidung über denselben prozessualen Anspruch für örtlich, sachlich oder funktionell zuständig erklärt haben. Mit Rechtsstreit i.S. des § 36 Abs. 1 Nr. 5 ist derselbe prozessuale Anspruch gemeint. Eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 5 kommt nicht in Betracht, wenn eines der Gerichte bereits sachlich über den prozessualen Anspruch entschieden hat.1108 Hat bereits ein Gericht in der Sache über den prozessualen Anspruch entschieden, während in dem anderen Verfahren erst eine rechtskräftige Entscheidung über die Zuständigkeit vorliegt, ist das rechtskräftige Urteil maßgeblich, in dem in der Sache und nicht nur über die prozessuale Frage der Zuständigkeit entschieden ist. In dem zweiten Verfahren kann eine abweichende Entscheidung in der Sache nur noch unter Verstoß gegen die Rechtskraft der ersten Sachentscheidung ergehen, weil die ältere rechtskräftige Entscheidung der jüngeren vorgeht1109 und die weiterreichende Entscheidung in der Sache in jedem Fall die ältere rechtskräftige Entscheidung in der Sache ist. Unerheblich ist, ob die rechtskräftige Entscheidung, die ausschließlich über die Zuständigkeit ergangen ist, zeitlich früher vorgelegen hat. Dies gilt auch, wenn ein Gericht nach § 17a Abs. 1 GVG den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, während in einem anderen Rechtsweg eine rechtskräftige Entscheidung in der Sache ergangen ist. 219 § 36 Abs. 1 Nr. 6 regelt den negativen Kompetenzkonflikt, in dem zwei Gerichte, von denen eines zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. Mit Rechtskraft i.S. des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ist nicht die materielle Rechtskraft gemeint. Die Vorschrift ist deshalb auch auf Entscheidungen anwendbar, die nicht materiell rechtskräftig werden (z.B. Verweisungsbeschluss nach § 281). Die Erklärung der Unzuständigkeit muss nur unanfechtbar1110 und von der Entscheidung her verbindlich sein. Unverbindliche Abgaben genügen nicht; dass der an sich verbindliche Verweisungsbeschluss im Einzelfall wegen Willkür unverbindlich ist, hindert das Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 nicht.1111 Die Erklärung der Unzuständigkeit kann durch eine Entscheidung ausgesprochen sein, die materiell rechtskräftig wird (z.B. Prozessurteil). Die Entscheidung nach § 37 durchbricht auch die materielle Rechtskraft. Entgegenstehende Entscheidungen werden wirkungslos.1112

220 b) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 ff.). Wird eine Wiedereinsetzung gegen die Versäumung einer Rechtsmittelfrist, einer Rechtsmittelbegründungsfrist oder der Einspruchsfrist gewährt, wird die zunächst eingetretene Rechtskraft des angefochtenen Urteils mit rückwirkender Kraft beseitigt.1113 Das angefochtene Urteil wird nach Gewährung der Wiedereinsetzung als von Anfang an nicht endgültig angesehen.1114 Dies gilt auch, wenn mit dem Wiedereinsetzungsantrag, auf den die Wiedereinsetzung gewährende Entscheidung ergeht, die versäumte Prozesshandlung noch nicht verbunden ist, sondern diese innerhalb der Antragsfrist gesondert nachgeholt wird (§ 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1). Die Wirkungen der Hemmung der Rechtskraft treten nicht schon mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung, sondern erst mit der Gewährung der Wieder1108 Vgl. § 36 Rdn. 53; BGH NJW 1980, 1281; Musielak/Voit/Heinrich § 36 Rdn. 26; Thomas/Putzo/Hüßtege § 36 Rdn. 20; Zöller/Schultzky § 36 Rdn. 21; Bornkamm NJW 1989, 2713, 2724. BGH NJW 1981, 1517, 1518; vgl. auch § 580 Nr. 7a. BGHRep 2003, 42. BGH NJW 2002, 3634, 3635. Zöller/Schultzky § 37 Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 38 Rdn. 20. BGHZ 1, 200, 203; 8, 284, 286; 98, 325, 328 = NJW 1987, 327; NJW 2013, 697 Rdn. 13. BGHZ 8, 284, 286; BGHZ 98, 325, 328 = NJW 1987, 327 NJW-RR 2007, 1718 Rdn. 4; NJW 2013, 697 Rdn. 13.

1109 1110 1111 1112 1113 1114

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einsetzung ein1115 und setzen nicht voraus, dass auch die versäumte Prozesshandlung bereits nachgeholt ist.1116 Wird die versäumte Prozesshandlung nicht rechtzeitig (§ 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1) nachgeholt, wird die angefochtene Entscheidung wiederum rechtskräftig. Gegen die Versäumung der Frist kann ebenfalls Wiedereinsetzung gewährt werden.1117 Entscheidungen, durch die ein Rechtsmittel als unzulässig verworfen worden ist, werden wirkungslos. Wird eine Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Anfechtung eines Scheidungsurteils gewährt, wird eine zwischenzeitlich eingegangene neue Ehe zur Doppelehe (§ 1306, § 1314 Abs. 1 BGB).1118 Prozesshandlungen, die ein Rechtsanwalt nach einem Urteil, durch das er aus der Rechtsanwaltschaft ausgeschlossen wurde (§ 114 Abs. 1 Nr. 5 BRAO), vorgenommen hat, sind nach Gewährung der Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist zur Anfechtung des Ausschlussurteils gültig.1119 Die Wiedereinsetzung nach § 123 PatG beseitigt die Folgen der Säumnis. Das erloschene Patent oder die verfallene Patentanmeldung tritt rückwirkend wieder in Kraft.1120 Benutzungshandlungen Dritter zwischen dem Erlöschen und dem Wiederinkrafttreten des Patentrechts werden nach Wiedereinsetzung nicht nachträglich zu Schadensersatzansprüchen auslösenden Rechtsverletzungen1121 (vgl. auch § 123 Abs. 5 bis 7 PatG). Dies gilt bei anderen Registerrechten entsprechend. Ist ein in einem Register eingetragenes Recht gelöscht worden und wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Anfechtung der Löschung des Rechts gewährt, löst eine Rechtsverletzung zwischen Löschung des Rechts und Gewährung der Wiedereinsetzung keinen Schadensersatzanspruch aus. Die Beseitigung der Rechtskraft von Entscheidungen aufgrund einer Wiedereinsetzung tritt 221 auch bei der Versäumung der Frist zur Anschlussberufung (§ 524 Abs. 2 Satz 2), zur Anschlussrevision (§ 554 Abs. 2 Satz 2), zur Anschlussrechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 4 Satz 1) und zu ihrer Begründung (§ 524 Abs. 3 Satz 1, § 554 Abs. 3 Satz 1, § 574 Abs. 4 Satz 2),1122 zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und ihrer Begründung (§ 544 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4, Abs. 7 Satz 1) und zur Einlegung der Rechtsbeschwerde und ihrer Begründung (§ 575) ein.

c) Gehörsrüge (§ 321a). Die Gehörsrüge nach § 321a hat noch keine die Rechtskraft hemmende 222 Wirkung.1123 § 705 Satz 2 in der seit dem 1. Januar 2005 gültigen Fassung führt die Gehörsrüge nach § 321a nicht mehr an.1124 Die zwischenzeitlich eingetretene Rechtskraft wird durch die Rüge nicht berührt. Wann im weiteren Verfahren des § 321a eine Durchbrechung der Rechtskraft eintritt, ist im Gesetz nicht ausdrücklich angeordnet. § 321a Abs. 5 Satz 2, nach dem das Verfahren in die Lage zurückversetzt wird, in dem es sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung befand, ist jedoch zu entnehmen, dass die Rechtskraft durchbrochen ist, wenn das Gericht der Rüge abhilft, indem es das Verfahren fortführt (§ 321a Abs. 5 Satz 1).1125 Dies entspricht dem Verfahren 1115 1116 1117 1118 1119 1120 1121 1122

BGHZ 1, 200, 203. BGHZ 8, 284, 286. BGH NJW 2003, 3275, 3276. BGHZ 8, 284, 287; BGH NJW 1976, 1590, 1591; Grüneberg/Siede81 § 1314 Rdn. 4. BGHZ 98, 325, 329 = NJW 1987, 327. BGHZ 121, 194, 209 = NJW 1993, 3200 – Wandabstreifer. BGHZ 121, 194, 209 = NJW 1993, 3200 – Wandabstreifer. RGZ 156, 156, 157; BGH LM Nr. 15; VersR 1977, 152; OLG Zweibrücken NJW-RR 2003, 1299; OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 215; MünchKomm/Rimmelspacher6 § 524 Rdn. 32; MünchKomm/Stackmann6 § 233 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege § 233 Rdn. 5; zur Anschlussrevision RGZ 156, 156, 157; BGH LM Nr. 15; a.A. BGH NJW 2005, 3067, 3068; Beschluss vom 25. Januar 2022 – VIII ZR 359/20 Rn. 20, juris; Zöller/Heßler § 524 Rdn. 10 zur Begründung der Anschlussberufung; zu § 524 ZPO a.F. Gerken NJW 2002, 1095, 1096; zur Teilrechtskraft bei Versäumung der Frist zur Einlegung des Anschlussrechtsmittels vgl. Rdn. 9. 1123 BGH NJW-RR 2011, 427 Rdn. 17; NJW 2012, 3087 Rdn. 13; Begründung zum Regierungsentwurf BR-Drucks. 663/04, S. 32; Musielak/Voit/Musielak § 321a Rdn. 2; Thomas/Putzo/Seiler § 321a Rdn. 16; Zöller/Vollkommer § 321a Rdn. 2. 1124 Anders § 705 Satz 2 in der Fassung vom 27.7.2001. 1125 BGH NJW 2012, 3087 Rdn. 13; NJW 2018, 3388 Rn. 10; BGHZ 220, 90 Rn. 15; BGHZ 225, 252 Rn. 11. 383

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über die Wiedereinsetzung, an das sich das Verfahren nach § 321a anlehnt.1126 Die Durchbrechung der Rechtskraft betrifft nur dann die Entscheidung insgesamt, wenn die Gehörsrüge den gesamten Gegenstand der Entscheidung betrifft. Ist nur ein Streitgegenstand von mehreren Streitgegenständen oder ein abgrenzbarer Teil eines Streitgegenstandes von der Gehörsrüge betroffen, wird die Rechtskraft auch nur wegen dieses Teils berührt.

223 d) Abänderungsklage (§ 323) und Nachforderungsklage (§ 324). Die Abänderungsklage nach § 323 durchbricht die Rechtskraft von Entscheidungen, die die Verurteilung künftig fällig werdender wiederkehrender Leistungen zum Gegenstand haben.1127 Die Abänderungsklage ist allerdings in ihrem Anwendungsbereich nicht auf Fälle beschränkt, in denen die Wirkung der Rechtskraft beseitigt werden muss.1128 Mit der Verurteilung zu zukünftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen ist eine Prognoseentscheidung des Gerichts über die zukünftige Entwicklung der Verhältnisse verbunden. § 323 ermöglicht eine Änderung des Urteils, wenn dies wegen veränderter Verhältnisse notwendig ist.1129 Eine die Rechtskraft durchbrechende Wirkung kann auch der Nachforderungsklage nach 224 § 324 zukommen, wenn eine rechtskräftige Entscheidung unter den Voraussetzungen des § 324 geändert wird.

225 e) Wiederaufnahmeverfahren (§§ 578–591 ZPO, § 185 FamFG). Das Wiederaufnahmeverfahren (Nichtigkeitsklage, § 579, und Restitutionsklage, § 580) durchbricht die eingetretene Rechtskraft von Entscheidungen.1130 Das Wiederaufnahmeverfahren gliedert sich in drei Verfahrensabschnitte (Prüfung der Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage, § 589 Abs. 1, Prüfung des geltend gemachten Nichtigkeits- oder Restitutionsgrundes, §§ 579–581, Neuverhandlung und Entscheidung des früheren Rechtsstreits, § 590).1131 Die Prüfung des nächstfolgenden Verfahrensabschnitts ist erst vorzunehmen, wenn der vorhergehende Abschnitt zu einem für den Kläger günstigen Ergebnis geführt hat.1132 Ist die Wiederaufnahmeklage unzulässig, ist sie durch Endurteil als unzulässig zu verwerfen (§ 589 Abs. 1 Satz 2, § 582).1133 Das Urteil, durch das die Wiederaufnahmeklage als unzulässig verworfen wird, entfaltet materielle Rechtskraft nur hinsichtlich derjenigen Gründe, die die Verwerfung der Klage tragen. Einer erneuten Wiederaufnahmeklage steht die Rechtskraft der ersten Entscheidung nicht entgegen, wenn der Zulässigkeitsmangel behoben wird. Allerdings sind die Fristen des § 586 zu beachten. Ist die Wiederaufnahmeklage zulässig, kann dies durch selbständig anfechtbares Zwischenurteil 226 oder in den Gründen des Endurteils ausgesprochen werden.1134 Ergibt der zweite Prüfungsabschnitt, dass ein Nichtigkeits- oder Restitutionsgrund nicht vorliegt, wird die Wiederaufnahmeklage als unbegründet abgewiesen.1135 Die rechtskräftige Entscheidung hindert eine auf neue Wiederaufnahmegründe gestützte erneute Klage nicht. Hierzu rechnet auch das Auffinden einer neuen Urkunde und zwar selbst dann, wenn hinsichtlich einer anderen Urkunde gleichen Inhalts die Frist des § 586 Abs. 1 abge-

1126 1127 1128 1129 1130 1131

BGH NJW 2012, 3087 Rdn. 13; Begründung zum Gesetzesentwurf BR-Drucks. 663/04, S. 38 und S. 40. BGHZ 34, 110, 114 = NJW 1961, 871; BGH NJW-RR 2001, 937. BGHZ 34, 110, 116 = NJW 1961, 871. BGH NJW 1983, 1118; NJW-RR 2001, 937. BGHZ 2, 245. RGZ 75, 53, 56; MünchKomm/Braun/Heiß6 § 590 Rdn. 1, die allerdings eine Aufteilung in zwei und nicht drei Abschnitte (Prüfung der Voraussetzungen der Neuverhandlung und Neuverhandlung) bevorzugen. 1132 BGHZ 2, 245, 248; 57, 211, 213; NJW 1979, 427. 1133 Nach der Rechtsprechung gehört die Prüfung des § 582 zur Zulässigkeit der Klage, vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 582. 1134 BGH NJW 1979, 427, 428; 1993, 1928, 1929; näher § 578 Rdn. 60 bis 66. 1135 Näher § 578 Rdn. 67 bis 69. Büscher

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laufen ist.1136 Jede neue Urkunde stellt einen neuen Anfechtungsgrund i.S. des § 580 Nr. 7b dar.1137 Einer erneuten Wiederaufnahmeklage steht die Rechtskraft der früheren Entscheidung aber auch dann nicht entgegen, wenn kein neuer, sondern nur ein anderer Wiederaufnahmegrund geltend gemacht wird, selbst wenn dieser zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der ersten Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren, durch die die Wiederaufnahmeklage als unbegründet abgewiesen wurde, bereits vorlag. Jeder Wiederaufnahmegrund stellt im zweiten Abschnitt des Wiederaufnahmeverfahrens über die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage einen selbständigen Streitgegenstand dar. Insoweit sind im Wiederaufnahmeverfahren das den ersten und zweiten Abschnitt umfassende Aufhebungsverfahren und die Neuverhandlung des früheren Rechtsstreits (dritter Abschnitt) zu unterscheiden. Die Streitgegenstände dieser zwei Teile sind selbständig zu beurteilen.1138 Kommt das Gericht im zweiten Prüfungsabschnitt zu dem Ergebnis, dass die Wiederaufnahmeklage begründet ist, kann es dies durch selbständig anfechtbares Zwischenurteil oder in den Gründen der Endentscheidung aussprechen.1139 Das Zwischenurteil kann auch über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage einheitlich ergehen.1140 In dem Zwischenurteil, in dem die Wiederaufnahmeklage für begründet erachtet wird, 227 ist das rechtskräftige Urteil des Erstprozesses aufzuheben.1141 Damit ist die im Erstprozess ergangene rechtskräftige Entscheidung beseitigt. Die Aufhebung eines rechtskräftigen Ehescheidungsurteils oder -beschlusses im Wiederaufnahmeverfahren hat nach überwiegender Meinung die Konsequenz, dass die Ehe (rückwirkend) fortbesteht.1142 Das ist dogmatisch zwar konsequent. Wegen der weitreichenden höchstpersönlichen Wirkungen der Ehe sollte diese Rechtsfolge der Endentscheidung im dritten Verfahrensabschnitt vorbehalten bleiben. Im dritten Verfahrensabschnitt, der Neuverhandlung der Hauptsache, ergeht eine neue Ent- 228 scheidung.1143 Diese ist im Ergebnis durch den Erstprozess, soweit die Wiederaufnahme reicht, nicht vorgezeichnet. Die Klage kann als unzulässig oder unbegründet abgewiesen, ihr kann teilweise oder in vollem Umfang stattgeben werden. Neu zu entscheiden und nicht nur die frühere Entscheidung aufrecht zu erhalten, ist auch bei der Verfahrensgestaltung, bei der das Gericht nicht abgetrennt über die jeweiligen Verfahrensabschnitte verhandelt und entscheidet, sondern eine einheitliche Endentscheidung mit demselben Ergebnis wie im Erstprozess trifft.1144 Die abschließende Entscheidung ergeht in der Sache erst aufgrund der Neuverhandlung, nachdem das Gericht Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage, wenn auch in einer einzigen Entscheidung, bejaht hat. Die Frage, ob die frühere Entscheidung aufrecht zu erhalten ist oder eine neue Entscheidung mit demselben Ergebnis ergeht, kann nicht davon abhängen, ob das Gericht über die einzelnen Verfahrensabschnitte gesondert verhandelt. Die Frage hat für den Zeitpunkt des Eintritts der Wirkung der rechtskräftigen Entscheidung Bedeutung. Wird die erste Entscheidung aufgehoben, können die Wirkungen des aufgrund der Neuverhandlung ergehenden 1136 BGHZ 57, 211, 214. 1137 BGHZ 57, 211, 215. 1138 MünchKomm/Braun/Heiß6 Vor §§ 578 ff. Rdn. 6, die die Streitfrage in der Sache allerdings für bedeutungslos halten; Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess (1972) S. 106 ff.; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 160 Rdn. 6 f.; Stein/ Jonas/Jacobs23 Vorbem. § 578 Rdn. 27; Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 413; hierzu näher § 578 Rdn. 87 ff. 1139 BGH NJW 1979, 427; NJW 1982, 2449. 1140 BGH NJW 1979, 427; NJW 1993, 1928, 1930. 1141 RGZ 99, 168, 169; BGH NJW 1982, 2449; NJW-RR 1989, 258, 259; NJW 1993, 1928, 1930. 1142 Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 161 Rdn. 27 und § 167 Rdn. 77; Zeuner MDR 1960, 85, 87 f.; offen gelassen BGH NJW 1982, 2449. 1143 Hierzu § 578 Rdn. 70 bis76. 1144 RGZ 75, 53, 57; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 162 Rdn. 30; Zöller/Greger § 590 Rdn. 11; Musielak/Voit/Musielak § 590 Rdn. 9; a.A. Stein/Jonas/Jacobs23 § 590 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 590 Rdn. 5; Zeuner MDR 1960, 85, 87; Behre Der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens (1968) S. 69 ff.; a.A. Thomas/Putzo/Seiler § 590 Rdn. 5 halten beide Verfahrensweisen (Aufrechterhaltung der früheren Entscheidung oder Aufhebung der früheren Entscheidung und Erlass des neuen Urteils mit gleichem Inhalt) für zulässig; weiter hierzu § 590 Rdn. 38 f. 385

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Urteils erst mit dessen Erlass eintreten, während bei der Aufrechterhaltung der Erstentscheidung deren Wirkungen erhalten bleiben.1145 Diese Wirkungen stehen aber nicht durch eine entsprechende Verfahrensgestaltung (gesonderte Entscheidung über die Zulässigkeit und die Begründetheit durch Zwischenurteil oder insgesamt über alle Verfahrensabschnitte in der Endentscheidung) im Belieben des entscheidenden Gerichts. 229 Den Anwendungsbereich der Restitutionsklage erweitert § 185 FamFG bei rechtskräftigen Beschlüssen, in denen über die Vaterschaft entschieden wurde, auf die Vorlage eines neuen Gutachtens über die Vaterschaft. Auch bei einem auf § 185 FamFG gestützten Restitutionsantrag gliedert sich das Verfahren in die drei Verfahrensabschnitte.1146 Die vorstehenden Ausführungen zum Wiederaufnahmeverfahren gelten auch für einen auf ein neues Gutachten gestützten Antrag nach § 185 FamFG.

230 f) Feststellungsklage (§ 256) und Vollstreckungsabwehrklage (§ 767). Keine Rechtskraftdurchbrechung ist mit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 zu erreichen. Diese beseitigt endgültig oder für einen gewissen Zeitraum die Vollstreckbarkeit des Vollstreckungstitels.1147 Die Vollstreckungsabwehrklage lässt aber die materielle Rechtskraft der Erstentscheidung einschließlich der Kostenentscheidung unberührt.1148 Will der Kläger die Rechtskraft der Entscheidung auch auf den materiell-rechtlichen Anspruch erstrecken, muss er eine Feststellungsklage erheben,1149 die er erforderlichenfalls mit der Vollstreckungsabwehrklage verbinden kann. Hat der Kläger einen gerichtlichen Vergleich wegen arglistiger Täuschung angefochten und Vollstreckungsabwehrklage gegen die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich erhoben und weist das Gericht rechtskräftig die Vollstreckungsabwehrklage ab, so ist nur darüber entschieden, dass kein Grund besteht, dem Vollstreckungstitel die Vollstreckbarkeit zu nehmen. Über das Bestehen oder Nichtbestehen des titulierten Anspruchs ist mit der rechtskräftigen Entscheidung über die Vollstreckungsabwehrklage dagegen nicht entschieden.1150 Das Bestehen des materiell-rechtlichen Anspruchs ist nur Vorfrage der Entscheidung über die Vollstreckbarkeit des Vollstreckungstitels. Die Entscheidung über die Vorfrage erwächst aber, wenn sie nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht wird, nicht in Rechtskraft.1151 Über dessen Bestehen ist vielmehr mit materieller Rechtskraft im Wege der Feststellungsklage zu befinden. Entsprechendes gilt, wenn der Anspruch nicht aufgrund eines Vergleichs, sondern aufgrund eines Urteils tituliert ist. Auch in diesem Fall erwächst bei einer Vollstreckungsabwehrklage nur die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit des Titels in Rechtskraft. Die Entscheidung darüber, ob die dem Titel zugrunde liegende Forderung fortbesteht, erwächst bei der gegen ein Urteil gerichteten Vollstreckungsabwehrklage ebenfalls nicht in Rechtskraft. Ist der Kläger etwa rechtskräftig zur Räumung eines Grundstücks verurteilt und hat er eine Vollstreckungsabwehrklage auf einen später abgeschlossenen Vergleich gestützt, in dem der Räumungsanspruch mitverglichen worden sein soll, so berührt die rechtskräftige Entscheidung über die Vollstreckungsabwehrklage das Fortbestehen des im Urteil zuerkannten Räumungsanspruchs nicht. Die Frage, ob dieser Anspruch durch den späteren Vergleich erloschen ist, kann von beiden Parteien zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden, die erst materiell rechtskräftig über das Fortbestehen des Anspruchs entscheidet.

1145 1146 1147 1148 1149 1150 1151

MünchKomm/Braun/Heiß6 § 590 Rdn. 13. BGHZ 156, 153, 155 = NJW 2003, 3708. BGHZ 85, 367, 371 = MDR 1983, 394. RGZ 75, 199, 201; 100, 98, 100; 165, 374, 380; BGHZ 22, 54, 56; BGH NJW 1975, 539, 540; 1995, 3318. BGHZ 43, 144, 145 = NJW 1965, 693; BGH MDR 1985, 138 = FamRZ 1984, 878; WM 1985, 703. BGH MDR 1985, 138 = FamRZ 1984, 878. BGH MDR 1985, 138 = FamRZ 1984, 878.

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2. Beseitigung rechtskräftiger Entscheidungen nach § 826 BGB a) Einführung. Gegen rechtskräftige Entscheidungen gewährt die Rechtsprechung unter sehr 231 engen Voraussetzungen einen Schadensersatzanspruch, der auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung und Herausgabe des Titels gerichtet ist und seine Rechtsgrundlage in § 826 BGB hat. Diese Rechtsprechung, die bereits sehr früh vom Reichsgericht begründet1152 und vom Bundesgerichtshof in einer Vielzahl von Entscheidungen fortgeführt worden ist,1153 ist trotz mannigfaltigen Widerspruchs im Schrifttum fester Bestandteil der Rechtspraxis. Es handelt sich um eine Schadensersatzklage gerichtet auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung, die mit der Klage auf Herausgabe des Titels verbunden werden kann. Das Vorliegen der Voraussetzungen des Titelmissbrauchs nach § 826 BGB kann im Wege des Arglisteinwands nach § 242 BGB oder durch Aufrechnung einem Anspruch entgegengehalten1154 und der Anerkennung eines ausländischen Titels nach § 328 Abs. 1 Nr. 4 entgegengesetzt werden,1155 zur Versagung der Vollstreckbarkeit eines Schiedsspruchs führen1156 oder einen Schadensersatzanspruch gerichtet auf Geldentschädigung begründen.1157 Der Anspruch kann darauf gerichtet sein, demjenigen, der dadurch einen Vermögensschaden erlitten hat, dass ein anderer gegen ihn vorsätzlich und sittenwidrig, insbesondere arglistig durch Irreführung des Gerichts, ein unrichtiges rechtskräftiges Urteil erwirkt, einen Anspruch auf Ersatz des durch das unrichtige Urteil eingetretenen Schadens zu gewähren.1158 Der Titelmissbrauch ist an drei Voraussetzungen geknüpft und zwar die objektive Unrichtigkeit einer unanfechtbaren Entscheidung, die Kenntnis des Gläubigers von der Unrichtigkeit der Entscheidung und das Hinzutreten besonderer Umstände, die die Ausnutzung des Titels als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen.1159 Diese Missbräuchlichkeit ist bei den Fallgruppen der Erschleichung eines Titels oder der arglistigen Ausnutzung eines objektiv unrichtigen Titels gegeben. Die Rechtsprechung ist im Schrifttum auf nachhaltige Kritik gestoßen.1160 Beklagt wird eine 232 durch die Anwendung des § 826 BGB gegenüber rechtskräftigen Entscheidungen bedenkliche Aufweichung der Rechtskraft mit nachteiligen Folgen für die Rechtssicherheit. Die obsiegende Partei müsse mit zum Teil erheblichen erneuten Kosten und Mühen den rechtskräftigen Titel verteidigen, wenn ihm die unterlegene Partei mit einer Klage aus § 826 BGB entgegentrete. Bedenken dogmatischer Natur werden ebenfalls geltend gemacht. Danach soll das im Prozessrecht verankerte aus der materiellen Rechtskraft folgende Verbot des „ne bis in idem“ nicht durch einen auf materiellen Schadensersatz zielenden Anspruch aufgehoben werden können.1161 Zum Teil wird angenommen, die Vorschriften des Wiederaufnahmerechts würden umgangen. Eine erweiternde oder analoge

1152 RGZ 1, 94, 97; 46, 75, 79; 61, 359, 364; 67, 151, 153; 69, 277, 280; 75, 213, 215; 78, 389, 393; 132, 273, 277; 155, 55, 58; 156, 265, 269; 163, 287, 289.

1153 BGHZ 26, 391, 396 = NJW 1958, 826; BGHZ 34, 274, 280; 40, 130, 132 = NJW 1964, 349; BGHZ 50, 115, 117 = NJW 1968, 1275; BGHZ 101, 380, 384 = NJW 1987, 3256; BGHZ 103, 44, 46 = NJW 1988, 971; BGHZ 151, 316, 327 = NJW 2002, 2940; NJW 2005, 2991, 2993; NJW-RR 2012, 304 Rdn. 15. 1154 BGH NJW 2018, 2871 Rdn. 40. 1155 BGHZ 42, 194, 204 = NJW 1964, 2350. 1156 BGHZ 145, 376, 381 = NJW 2001, 373; NJW-RR 2017, 313 Rdn. 60; OLG Frankfurt IWRZ 2021, 42 Rdn. 41. 1157 BGH NJW 1986, 1751, 1752; BAG NZA 2020, 817 Rdn. 33. 1158 BAG NZA 2020, 817 Rdn. 33. 1159 BGH NJW-RR 2017, 313 Rdn. 60; NJW 2018, 2871 Rdn. 40. 1160 Vgl. 2. Auflage § 322 Anm. C III b 2; Reinicke NJW 1952, 3; Jauernig ZZP 66 (1953), 398; ders. 40 Jahre Bundesgerichtshof, S. 28, 61; Gaul Die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts und die Ausdehnung der Wiederaufnahmegründe (1956) S. 99 ff.; JZ 1964, 515; ders. AcP 1968, 27, 40; ders. FS Flume, S. 443; Bruns FamRZ 1957, 201, 203; Thumm Die Klage aus § 826 BGB gegen rechtskräftige Urteile (1959); Lukes ZZP 72 (1959), 99; Larenz Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung (1965) S. 11; Münzberg NJW 1986, 361; Prütting/Weth Rechtskraftdurchbrechung bei unrichtigen Titeln (1994), Rdn. 280 ff., 383. 1161 Gaul FS Flume, S. 443. 387

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Anwendung der Wiederaufnahmevorschriften nach §§ 578 ff. statt der Klage aus § 826 BGB wird befürwortet.1162 233 Gegenüber den kritischen Stimmen hat die Rechtsprechung gerade in der jüngeren Literatur und zwar sowohl im zivilrechtlichen wie auch im zivilprozessualen Schrifttum zunehmend Zustimmung erfahren.1163 Dass das Wiederaufnahmerecht Lücken aufweist, zeigen die von der Rechtsprechung unter Heranziehung des § 826 BGB gelösten Fälle1164 und wird auch im Schrifttum anerkannt. Eine Fortentwicklung des Rechtsinstituts des Wiederaufnahmerechts birgt keinen entscheidenden Vorteil gegenüber dem Lösungsweg über § 826 BGB und hätte gegenüber einer mehr als hundertjährigen Rechtsprechung, die sich an der Entwicklung von Fallgruppen orientiert hat, eine größere Rechtsunsicherheit zur Folge.1165 Bereits das Reichsgericht hat herausgearbeitet, dass die Entstehungsgeschichte des § 826 BGB ebenfalls für eine Anwendung der Vorschrift gegen rechtskräftige Urteil spricht.1166 Nach dem Regierungsentwurf sollte der Täter nicht ersatzpflichtig sein, wenn er in Ausübung eines ihm zustehenden Rechts handelte. Diese Beschränkung ist im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu § 826 BGB gestrichen worden, weil nicht gebilligt werden sollte, dass jemand in Ausübung eines formalen Rechts einem anderen vorsätzlich in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise Schaden zufügt.1167 Der Lösung der Fälle des Titelmissbrauchs über § 826 BGB lassen sich auch keine durchgreifenden Bedenken aus dem Wesen der materiellen Rechtskraft entgegenhalten. Die materielle Rechtskraft ist kein unumstößliches Dogma. Sie dient der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden. In den Fällen, in denen es mit dem Gerechtigkeitsgedanken nicht zu vereinbaren wäre, dass der Titelgläubiger die materielle Rechtslage missachtet und seine formale Rechtsstellung zulasten des Schuldners ausnutzt, muss sie zurücktreten.1168 Mit Rechtssicherheit und Rechtsfrieden, denen die materielle Rechtskraft dienen soll, ist die Verwirklichung falscher Entscheidungen, deren Unrichtigkeit der Vollstreckungsgläubiger erkannt hat und deren Durchsetzung in missbräuchlicher Weise erfolgt, nicht zu vereinbaren. Durch eine starre Handhabung der materiellen Rechtskraft würden Rechtssicherheit und Rechtsfrieden wesentlich nachhaltiger beeinträchtigt als durch eine auf enge Ausnahmefälle begrenzte Anwendung des § 826 BGB zur Beseitigung rechtskräftiger Entscheidungen.

234 b) Das Verhältnis der §§ 578 ff. zu § 826 BGB. Gegenüber der Wiederaufnahmeklage nach §§ 578 ff. ist die Klage aus § 826 BGB nicht subsidiär.1169 Sie kann daher auch erhoben werden, wenn die Klage zusätzlich oder allein auf einen Grund gestützt wird, der eine Wiederaufnahmeklage begründen würde.1170 Die im Wiederaufnahmeverfahren geltenden Vorschriften, die sich

1162 Braun Rechtskraft und Rechtskraftdurchbrechung von Titeln über sittenwidrige Ratenkreditverträge (1986) S. 100; ders. ZIP 1987, 687; Prütting/Weth Rechtskraftdurchbrechung bei unrichtigen Titeln (1994), Rdn. 103; Gaul Möglichkeiten und Grenzen der Rechtskraftdurchbrechung (1986) S. 43. 1163 MünchKomm/Gottwald Rdn. 226; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 163 Rdn. 7; MünchKomm/Braun/Heiß6 Vor §§ 578 ff. Rdn. 10; MünchKomm-BGB/Wagner8 § 826 Rdn. 253; BeckOK BGB/Förster § 826 Rdn. 200 ff.; Soergel/Hönn13 § 826 Rdn. 219; Hönn FS Lüke (1997) S. 265; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 271; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 50; Raebel in Schuschke/Walker/Kessen/Thole7 § 767 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 50; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 72; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Vor §§ 322 Rdn. 21 ff.; Bernhardt ZZP 66 (1953), 77; Grunsky ZIP 1986, 1361, 1362; Walker FS BGH Bd. III, S. 367, 395. 1164 Vgl. etwa BGHZ 50, 115, 118 = NJW 1968, 1275. 1165 MünchKomm-BGB/Wagner8 § 826 Rdn. 253; MünchKomm/Gottwald Rdn. 226; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 163 Rdn. 7. 1166 RGZ 155, 55, 58. 1167 Kommissionsbericht Drucks. Nr. 440, 9. Legislaturperiode IV Session 1895/1896, S. 104. 1168 BGHZ 101, 380, 383 = NJW 1987, 3256. 1169 BGHZ 50, 115, 120 = NJW 1968, 1275. 1170 BGHZ 50, 115, 121 = NJW 1968, 1275; a.A. und damit für Subsidiarität der Klage aus § 826 BGB gegenüber einer Wiederaufnahmeklage MünchKomm/Gottwald Rdn. 227; Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 163 Rdn. 8. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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dort restriktiv auswirken, gelten für die Klage aus § 826 BGB auch nicht entsprechend.1171 Nicht anwendbar ist daher § 581, wonach bei einer Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1–5 eine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung vorliegen muss oder die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann.1172 Nach der Rechtsprechung soll § 582 entsprechend anwendbar sein; nach dieser Vorschrift ist die Restitutionsklage nur zulässig, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außerstande war, den Restitutionsgrund in einem früheren Verfahren, insbesondere durch Einspruch oder Berufung oder mittels Anschließung an eine Berufung geltend zu machen.1173 Eine entsprechende Anwendung des § 582 kommt aber bei Klagen aus § 826 BGB nicht in Betracht.1174 Dies würde zu einem Ausschluss des auf einem vorsätzlichen sittenwidrigen Verhalten des Titelgläubigers beruhenden Anspruchs des Vollstreckungsschuldners aus § 826 BGB allein aufgrund eines fahrlässigen Verhaltens des Vollstreckungsschuldners führen. Derartige weitreichende Folgerungen zieht die Rechtsprechung ansonsten bei einem Zusammentreffen von vorsätzlichem Verhalten auf der einen Seite und Fahrlässigkeit auf der anderen Seite nicht.1175 Die entsprechende Anwendung des § 586 verneint sie zudem auch bei Vorliegen eines Verschuldens auf Seiten des Klägers.1176 Eine pauschale Heranziehung des Rechtsgedankens des § 582 ist deshalb abzulehnen.1177 Der Rechtsgedanke des § 582 kann aber insoweit herangezogen werden, als dass strenge Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 826 BGB zu stellen sind1178 und die bloße Wiederholung des Vortrags, der im Erstprozess vorgetragen worden ist oder hätte vorgebracht werden können, nicht für eine Klage aus § 826 BGB genügt. Zudem kann der Rechtsgedanke des § 582 durch Heranziehung des § 254 BGB auf den Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB berücksichtigt werden. Die im Wiederaufnahmeverfahren geltenden Klagefristen nach § 586 Abs. 1 und Abs. 2 sind auf Klagen aus § 826 BGB nicht entsprechend anwendbar.1179 Dies gilt auch, wenn der Kläger die Fristen schuldhaft versäumt hat.1180

c) Voraussetzungen. Der auf § 826 BGB gestützte gegen einen rechtskräftigen Titel gerichtete 235 Anspruch setzt voraus, dass (1) der Titel materiell unrichtig ist, (2) der Gläubiger die Unrichtigkeit kennt und (3) besondere Umstände hinzutreten, aufgrund deren die Vollstreckung missbräuchlich ist.1181 Es kann sich um ein objektiv unrichtiges Urteil oder eine andere unrichtige Entscheidung 236 handeln, die der materiellen Rechtskraft fähig ist. In Betracht kommen insoweit Vollstreckungsbescheide,1182 Zuschlagsbeschlüsse in der Zwangsversteigerung,1183 der materiellen Rechtskraft fähi1171 A.A. für § 582: BGH NJW 1974, 557; 1989, 1285, 1286. 1172 BGHZ 50, 115, 122 = NJW 1968, 1275; MünchKomm/Gottwald Rdn. 227; Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 162 Rdn. 8; anders noch beiläufig: BGH NJW 1964, 1672, 1673. 1173 BGH NJW 1974, 557; 1989, 1285, 1286; im Ergebnis ebenso BGH NJW-RR 2012, 304 Rdn. 16 wo die Voraussetzungen des § 826 BGB deshalb verneint werden, weil die Unrichtigkeit des Titels auf mangelhafter Prozessführung beruhen soll. 1174 MünchKomm/Gottwald Rdn. 235; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 163 Rdn. 13; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 51; RGRK/Steffen § 826 Rdn. 78. 1175 BGH NJW 1992, 310, 311. 1176 BGHZ 50, 115, 121 = NJW 1968, 1275. 1177 LG Bamberg Urteil vom 20.5.2010 – 2 O 305/09, juris Rn. 47. 1178 BGH NJW 1979, 1046, 1047; NJW-RR 1988, 957, 959; NJW 1996, 57, 59. 1179 RGZ 78, 389, 394; BGHZ 50, 115, 120 = NJW 1968, 1275; MünchKomm/Gottwald Rdn. 227; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 51; a.A. wohl Staudinger/Oechsler (2021) § 826 Rdn. 639. 1180 BGHZ 50, 115, 121 = NJW 1968, 1275. 1181 BGH NJW-RR 1988, 957, 959; NJW-RR 2012, 304 Rdn. 15; NJW 2018, 2871 Rdn. 40; OLG Frankfurt Beschluss vom 15.7.2019 – 13 U 20/18, juris Rdn. 11. 1182 BGHZ 101, 380, 383 = NJW 1987, 3256. 1183 BGHZ 53, 47, 50 = NJW 1970, 565. 389

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ge Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit,1184 Entscheidungen im Verfahren der einstweiligen Verfügung,1185 Kostenfestsetzungsbeschlüsse,1186 Schiedssprüche1187 und die Feststellung von Insolvenzforderungen nach § 178 Abs. 3 InsO.1188 Dass die Entscheidung der materiellen Rechtskraft fähig ist, ist jedoch nicht notwendige Bedingung. Auch gegenüber einem Prozessvergleich oder einer notariellen Urkunde, aus der die Zwangsvollstreckung möglich ist, kann der Anspruch aus § 826 BGB geltend gemacht werden.1189 Entsprechendes gilt für Entscheidungen, mit denen ein Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf verworfen oder zurückgewiesen wird,1190 durch die einer Partei ebenfalls vorsätzlich und sittenwidrig ein Schaden zugefügt werden kann. Der Rechtsgedanke des § 826 BGB wird zur Rechtskraftdurchbrechung auch außerhalb zivilgerichtlicher Entscheidungen herangezogen.1191 Verfassungsrechtlich sind die Grundsätze und Maßstäbe der Rechtsprechung zum Titelmissbrauch nach § 826 BGB unbedenklich.1192 Der Titel muss objektiv materiell-rechtlich unrichtig sein.1193 Eine teilweise Unrichtigkeit 237 reicht aus und kann in diesem Umfang einen Anspruch begründen. Maßgeblich für die Prüfung der Unrichtigkeit ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Zweitprozesses, in dem der Anspruch aus § 826 BGB geltend gemacht wird. Ist der Anspruch gegen ein Urteil gerichtet, muss grundsätzlich die Unrichtigkeit des Urteils im tatsächlichen Bereich liegen.1194 Das Risiko einer rechtlich unzutreffenden Beurteilung des Gerichts muss jede Partei tragen. Eine unrichtige Rechtsanwendung kann nur ganz ausnahmsweise genügen, wenn an der offensichtlichen Unrichtigkeit keine rechtlichen Zweifel bestehen können.1195 Eine Unrichtigkeit im rechtlichen Bereich genügt auch dann, wenn eine rechtliche Überprüfung der Rechtslage bei der Entscheidung nicht stattfindet1196 oder wenn die fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Gericht gerade in einer unlauteren Einwirkung durch den Gläubiger beruht.1197 238 Die Unrichtigkeit von Urteilen aufgrund unzutreffender rechtlicher Beurteilung durch das erkennende Gericht sollte ebenfalls berücksichtigt werden, wenn eine Auslegung von gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere von Generalklauseln, aufgrund einer erst nach der Entscheidung im Erstprozess ergangenen Rechtsprechung des EuGH, des Bundesverfassungsgerichts oder von Entscheidungen der obersten Fachgerichte des Bundes zweifelsfrei feststeht. Nicht nur bei Vollstreckungsbescheiden, sondern auch bei Urteilen besteht wegen der ansonsten vorliegenden Ungleichbehandlung1198 ein praktisches Bedürfnis, die sich aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergebenden rechtlichen Leitlinien für die Auslegung gesetzlicher Bestimmungen, die die Parteien und die Instanzrechtsprechung zuvor zwangsläufig noch nicht in die Beurteilung einbeziehen konnten, nachträglich zu berücksichtigen, wenn auch die übrigen Voraussetzungen für die Beseitigung der Rechtskraft vorliegen.1199 Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit einen Aus1184 1185 1186 1187 1188 1189 1190 1191 1192 1193

BGH WM 1960, 610. BGH WM 1969, 474, 475. OLG Nürnberg NJW 1973, 370. BGHZ 34, 274, 280; Soergel/Hönn13 § 826 Rdn. 236. MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 178 Rdn. 83. BGH NJW 1988, 1965, 1966; OLG Frankfurt Beschluss vom 15.7.2019 – 13 U 20/18, juris Rdn. 11. Offen gelassen BGH NJW 1963, 1606, 1608. BVerwGE 16, 36; 148, 254 Rdn. 21; BSGE 60, 251; BAGE 10, 88. BVerfG FamRZ 2016, 1139 Rdn. 20. BGHZ 40, 130, 132 = NJW 1964, 349; NJW-RR 1987, 1032, 1033; BGHZ 151, 316, 327; hierzu auch BGH NJW 1963, 1606,

1608.

1194 MünchKomm/Gottwald Rdn. 229; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 53. 1195 BGH, Urt. v. 21.6.1951 – III ZR 210/50; Staudinger/Oechsler (2021) § 826 Rdn. 648; offen gelassen BGH NJW 1963, 1606, 1608. 1196 BGHZ 101, 380, 384 = NJW 1987, 3256; MünchKomm/Gottwald Rdn. 229. 1197 MünchKomm/Gottwald Rdn. 229; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 53. 1198 Vgl. hierzu BVerfG ZIP 2006, 60. 1199 Offen gelassen in BGHZ 151, 318, 327 = NJW 2002, 2940; kritisch zur Verneinung der Voraussetzungen des § 826 in BGHZ 151, 318 im Ergebnis: Tiedtke NJW 2003, 1359, 1367. Büscher

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weg über eine analoge Anwendung des § 79 Abs. 2 BVerfGG gesucht, die wegen der wenig brauchbaren Abgrenzung zwischen Entscheidungen, durch die die Grundrechte bei „Generalklauseln und sonstigen auslegungsbedürftigen Regelungstatbeständen des bürgerlichen Rechts“ „interpretationsleitend“ zu berücksichtigen sind, und anderen Subsumtionsfehlern bei der Anwendung der Grundrechte,1200 nicht überzeugen kann.1201 Ein Lösungsweg über eine entsprechende Anwendung des § 79 Abs. 2 BVerfGG ist aber ohnehin auf die „interpretationsleitenden“ Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bei der Verwirklichung der Grundrechte beschränkt. Nicht weniger interpretationsleitend sind aber Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union und Grundsatzentscheidungen der obersten Fachgerichte für eine Vielzahl von Fallgestaltungen. Bei Vollstreckungsbescheiden reicht dagegen eine Unrichtigkeit aufgrund eines Rechtsfehlers aus, weil eine rechtliche Überprüfung des Vorbringens des Antragstellers auf Schlüssigkeit im Mahnverfahren nicht erfolgt (§ 692 Abs. 1 Nr. 2).1202 Nicht ausreichend ist es, wenn die Partei den Vortrag des Erstprozesses wiederholt, ihn nur ergänzt oder neue Beweisanträge stellt.1203 Der Titelgläubiger muss positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Titels haben. Diese Kenntnis kann dem Titelgläubiger auch erst durch das im Prozess über den Anspruch aus § 826 BGB entscheidende Gericht vermittelt werden, soweit der Anspruch auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung und Herausgabe des Titels gerichtet ist.1204 Die Ansprüche sind in die Zukunft gerichtet, so dass die nachträgliche Erlangung der Kenntnis während des Prozesses zu berücksichtigen ist. Anders verhält es sich, wenn der Kläger mit der Klage aus § 826 BGB im Wege des Schadensersatzes Rückzahlung freiwillig geleisteter oder durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingezogener Leistungen beansprucht.1205 Dadurch soll die Rückabwicklung eines in der Vergangenheit liegenden Titelmissbrauchs erfolgen. Die Voraussetzungen des § 826 BGB und damit auch die Kenntnis des Titelgläubigers müssen spätestens zum Zeitpunkt der freiwilligen Zahlung oder zum Zeitpunkt der Durchführung der Zwangsvollstreckungsmaßnahme durch das Zwangsvollstreckungsorgan – nicht schon bei ihrer Beantragung – vorliegen. Der Kenntnis steht es gleich, wenn sich der Gläubiger bewusst oder grob fahrlässig der Kenntnis der erheblichen Tatsachen verschließt.1206 Zu der Unrichtigkeit des Titels und der Kenntnis des Titelgläubigers hiervon müssen besondere Umstände hinzutreten, durch die die Ausnutzung des Titels missbräuchlich wird.1207 Als Fallgruppen sind die arglistige Erschleichung und die sittenwidrige Ausnutzung eines Urteils oder eines sonstigen Titels anerkannt. Bei der Titelerschleichung knüpft der Vorwurf der Sittenwidrigkeit an Besonderheiten des Verfahrens an, in dem der Titel auf anstößige Weise erlangt worden ist.1208 Es handelt sich etwa um Fälle der Täuschung des Gerichts durch bewusst wahrheitswidrigen Sachvortrag,1209 durch Verleiten eines Zeugen zur Falschaussage, durch Verwendung gefälschter Beweismittel,1210 durch Missbrauch des Verfahrensrechts1211 oder durch unlautere Einwirkung auf den Gegner.1212 Die Erschleichung eines Titels ist auch gegeben, wenn eine Partei nach Veräußerung einer Sache einen 1200 1201 1202 1203 1204 1205 1206 1207

BVerfG ZIP 2006, 60. Vgl. Rdn. 188. BGHZ 101, 380, 384 = NJW 1987, 3256. BGHZ 40, 130, 134 = NJW 1964, 349; NJW 1996, 57, 59. BGHZ 101, 380, 385 = NJW 1987, 3256; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 91. BGH NJW 1986, 1751, 1752. BGH NJW 2005, 2991, 2992. St. Rspr. BGHZ 13, 71, 72; 131, 82, 89 = NJW 1996, 57; BGHZ 151, 316, 328 = NJW 2002, 2940; NJW-RR 2012, 304 Rdn. 15. 1208 RGZ 61, 359, 364; BGHZ 40, 130, 132 = NJW 1964, 349. 1209 RGZ 46, 75, 79. 1210 BGH WM 1968, 969. 1211 RGZ 78, 389, 393; BGHZ 153, 189, 198 = NJW 2003, 1326. 1212 RGZ 132, 273, 277. 391

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Prozess nach § 265 fortführt und kollusiv mit dem Prozessgegner zu Lasten des neuen Eigentümers im Prozess zusammenwirkt. Die gerichtliche Entscheidung in dem vorangegangenen Prozess muss auf dem vorsätzlichen und sittenwidrigen Verhalten der Partei im Prozess beruhen.1213 243 Als zweite Fallgruppe anerkannt ist die missbräuchliche Ausnutzung eines unrichtigen Urteils. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit knüpft bei dieser Fallgruppe nicht an die unlautere Erwirkung der Entscheidung, sondern an die Art und Weise ihrer Durchsetzung an.1214 Da in diesen Fällen der Titel nicht erschlichen ist und die Durchsetzung eines unrichtigen Urteils regelmäßig nicht schon deshalb sittenwidrig ist, weil der Gläubiger die Unrichtigkeit kennt, müssen weitere Umstände hinzutreten, die die Sittenwidrigkeit begründen.1215 Einen solchen Fall hat die Rechtsprechung bei der Zwangsvollstreckung aus einem Unterhaltstitel angenommen, bei dem der Titel wegen Leistungsunfähigkeit des Schuldners unrichtig und dem Gläubiger dies bekannt war und dem Schuldner auch bei Anwendung eines strengen Sorgfaltsmaßstabs kein Schuldvorwurf zu machen war, weil er wegen einer Inhaftierung in der DDR mit Unterbindung des Kontakts zur Außenwelt eine Abänderungsklage nicht rechtzeitig erheben konnte.1216 Von einer missbräuchlichen Ausnutzung des Titels kann auch auszugehen sein, wenn der Gläubiger titulierte Unterhaltszahlungen weiter annimmt, ohne die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu offenbaren und der Schuldner dadurch von der Erhebung einer Abänderungsklage nach § 323 abgehalten wird.1217 Dabei muss das Schweigen über die eingetretene Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse evident unredlich sein.1218 Durch sein Verhalten kann der Titelgläubiger beim Schuldner den Eindruck erwecken, für einen bestimmten Zeitraum werde ein Unterhaltsanspruch nicht geltend gemacht. Sieht der Schuldner im Vertrauen auf das Verhalten des Gläubigers von der Abänderungsklage nach § 323 ab, kann ein Anspruch aus § 826 BGB bestehen, wenn der Gläubiger nunmehr gleichwohl aus dem Titel die Vollstreckung betreibt. Die Grundsätze gelten auch im umgekehrten Verhältnis; der Titelschuldner kann sich ebenfalls nach § 826 BGB schadensersatzpflichtig machen, wenn er zu einer ungefragten Offenbarung einer Änderung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse verpflichtet ist, dieser Pflicht nicht nachkommt und dadurch eine Abänderungsklage des Gläubigers verhindert.1219 Besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände sollen nicht vorliegen, wenn die Unrichtigkeit des Titels auf einer nachlässigen Prozessführung des Schuldners beruht.1220 Das erscheint in dieser Allgemeinheit zu eng. Im konkreten Fall hatte der Schuldner während des laufenden Rechtsstreits den eingeklagten Betrag bezahlt und anschließend war ein gegen den Schuldner gerichtetes Versäumnisurteil rechtskräftig geworden. In Fällen, in denen die Zahlung der Klagesumme und der Eintritt der Rechtskraft sich überschneiden, ist die Klage aus § 826 BGB zur Vermeidung grob unbilliger Ergebnisse geboten. Der Verweis auf eine Bereicherungsklage wegen Zweckverfehlung im Hinblick auf den geleisteten Betrag erscheint wenig prozessökonomisch und materiell-rechtlich auch zweifelhaft. 244 Über diese Fallgruppen hinaus wird die Ansicht vertreten, von einem Titelmissbrauch könne auch bei Vorliegen eines dem Gläubiger bekannten, evidenten und schweren Fehlers des Urteils ausgegangen werden, wenn keinerlei Zweifel über die Unrichtigkeit bestehen könnten. Besonderer die Sittenwidrigkeit rechtfertigender Gründe über die Unrichtigkeit des Titels und die Kenntnis des Titelgläubigers hinaus bedürfe es in Extremfällen nicht.1221 Der Bundesgerichtshof hat jedoch

1213 BGH NZA 2020, 817 Rdn. 36. 1214 RGZ 155, 55, 60; 156, 265, 269; 163, 287, 289; BGHZ 26, 391, 396 = NJW 1958, 826; BGHZ 40, 130, 132 = NJW 1964, 349; BGHZ 50, 115, 118 = NJW 1968, 1275; BGHZ 151, 316, 327 = NJW 2002, 2940. 1215 BGHZ 26, 391, 397 = NJW 1958, 826. 1216 BGH NJW 1983, 2317. 1217 BGH NJW 1986, 1751, 1753. 1218 BGH NJW 1986, 2047, 2049; zur vertraglichen Offenbarungspflicht BGH NJW 1997, 1439. 1219 BGH NJW 1988, 1965, 1966. 1220 BGH NJW-RR 2012, 304 Rdn. 16. 1221 MünchKomm/Gottwald Rdn. 231; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 56; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 91; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 74. Büscher

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bislang beim Missbrauch von Urteilen allein die Evidenz der Unrichtigkeit und die Kenntnis des Titelgläubigers hiervon nicht ausreichen lassen, sondern diese Möglichkeit nur offengehalten.1222 Eine besondere Fallgruppe, bei der zur evidenten Unrichtigkeit des Titels und einer Kenntnis 244a der Partei im Regelfall keine weiteren Voraussetzungen mehr hinzukommen müssen, sind Fälle offensichtlich unrichtiger Statusurteile. Hier kann aus verfassungsrechtlichen Gründen von dem Erfordernis besonderer die Sittenwidrigkeit begründender Merkmale abzusehen sein.1223 Erwogen wird auch, eine Durchbrechung der Rechtskraft in Fällen zuzulassen, in denen 245 der Titelschuldner besonders schutzbedürftig ist und die typischerweise gleich gestaltet sind und für die als Beispiele die Fälle sittenwidriger Ratenkredite und sittenwidriger Bürgschaftsverträge mit vermögenslosen nahen Angehörigen angeführt werden.1224 Hier sprechen gute Gründe dafür, unabhängig von der Frage, ob durch Vollstreckungsbescheid, Versäumnisurteil oder streitiges Urteil entschieden worden ist, unter erleichterten Voraussetzungen die Durchbrechung der Rechtskraft nach § 826 BGB zuzulassen. Der Anknüpfungspunkt hierfür kann in einer gesonderten Fallgruppe der Berücksichtigung von Leitentscheidungen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bestehen.1225 Besonderheiten gelten bei Vollstreckungsbescheiden, die ebenfalls der materiellen Rechts- 246 kraft fähig sind,1226 bei denen eine Schlüssigkeitsprüfung aber nicht stattfindet (vgl. § 692 Abs. 1 Nr. 2, § 699 Abs. 1 Satz 1). Bei Vollstreckungsbescheiden kann sich die Unrichtigkeit der Entscheidung im Rahmen der Prüfung des § 826 BGB auch aus einer rechtlichen Fehlerhaftigkeit ergeben.1227 Bei einem Vollstreckungsbescheid, mit dem eine Forderung aus einem sittenwidrigen Ratenkredit tituliert worden ist, können die besonderen Umstände, die die Annahme der Sittenwidrigkeit rechtfertigen, sich schon aus der Wahl der Verfahrensart ergeben.1228 Das ist der Fall, wenn der Gläubiger das Mahnverfahren wählt, obwohl er damit rechnen muss, im Klageverfahren kein obsiegendes Urteil (mehr) zu erlangen. Das Mahnverfahren wird dann vom Gläubiger dazu benutzt, eine unschlüssige Forderung durchzusetzen. Zweifelhaft erscheint, ob ein zusätzliches Erfordernis darin besteht, dass der Schuldner aus rechtlicher Unerfahrenheit und Ungewandtheit gegen den Mahnbescheid und den Vollstreckungsbescheid nicht vorgeht1229 oder ob der Anspruch aus § 826 BGB nur ausgeschlossen ist, wenn der Schuldner sich hat rechtlich beraten lassen.1230 Eine besondere Feststellung der Unerfahrenheit und Ungewandtheit des Schuldners sollte im Interesse einer Typisierung bestimmter in einer Vielzahl von Fällen auftretender Gestaltungen, die sich im Übrigen gar nicht oder nur marginal unterscheiden, nicht erforderlich sein.1231 Auch dem Umstand, dass der Schuldner zuvor Rechtsrat eingeholt hat, kann für die Frage eines vorsätzlich sittenwidrigen Missbrauchs des Vollstreckungsbescheides keine entscheidende Bedeutung zukommen.1232 Der recht1222 In der für die Gegenansicht zitierten Entscheidung BGH NJW 1963, 1606 wird nicht auf das Vorliegen besonderer Umstände verzichtet (vgl. S. 1607), sondern bereits die Unrichtigkeit des Berufungsurteils verneint; auch in den nachstehenden Entscheidungen wird auf das Vorliegen besonderer die Sittenwidrigkeit begründender Umstände nicht verzichtet: BGH JZ 1979, 531, 533; NJW 1983, 2317; in BGHZ 40, 130, 134 = NJW 1964, 349; BGHZ 101, 380, 386 = NJW 1987, 3256. In BGHZ 151, 316, 329 = NJW 2002, 2940 wird die Frage ausdrücklich offengelassen, ob es ausreichen kann, dass das Urteil offensichtlich falsch ist. Der Fall BGH NJW-RR 1990, 303 betrifft einen Vollstreckungsbescheid. 1223 BVerfG FamRZ 2016, 1139 Rdn. 20. 1224 Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 74; Tiedtke NJW 2003, 1359, 1367; im Ergebnis a.A. BGHZ 151, 316, 327 = NJW 2002, 2940, aufgehoben durch BVerfG ZIP 2006, 60 im Hinblick auf eine analoge Anwendung des § 79 Abs. 2 BVerfGG. 1225 Hierzu näher Rdn. 238. 1226 BGHZ 101, 380, 382 = NJW 1987, 3256. 1227 BGHZ 101, 380, 384 = NJW 1987, 3256; bei Urteilen sollte eine Einschränkung aber ebenfalls entfallen. 1228 BGHZ 101, 380, 387 = NJW 1987, 3256. 1229 Angedeutet in BGHZ 101, 380, 387, 389 = NJW 1987, 3256 (III. Zivilsenat) und dahin interpretiert in BGHZ 103, 44, 49 = NJW 1988, 971 (VI. Zivilsenat); vgl. aber auch BGH NJW-RR 1989, 622 und NJW-RR 1990, 303 (jeweils III. Zivilsenat), wo auf das Erfordernis einer Unerfahrenheit und Ungewandtheit des Vollstreckungsschuldners nicht abgestellt wurde. 1230 BGH NJW 1987, 3259, 3260. 1231 A.A. BGHZ 103, 44, 49 = NJW 1988, 971. 1232 A.A. BGH NJW 1987, 3259, 3260. 393

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lich – aus ex post-Sicht häufig falsch – beratene Schuldner ist im Verhältnis zum Gläubiger gegenüber der Durchsetzung des unrichtigen Vollstreckungsbescheids nicht weniger schutzbedürftig als der Schuldner, der keinen Rechtsrat eingeholt hat. 247 Die Rechtsprechung zur Anwendung des § 826 BGB bei sittenwidrigen Ratenkrediten hat dadurch an Bedeutung verloren, dass § 688 Abs. 2 Nr. 1 Forderungen von Unternehmern aus Darlehensverträgen nach §§ 491–508 BGB vom Mahnverfahren ausnimmt, wenn der nach § 492 Abs. 2 BGB anzugebende effektive Jahreszins den bei Vertragsschluss geltenden Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs um mehr als zwölf Prozentpunkte übersteigt. Die Schwelle ist jedoch vergleichsweise hoch; die Rechtsprechung zum Missbrauch von Vollstreckungsbescheiden bei Ratenkrediten behält daher in gewissem Umfang ihre Bedeutung. Die Rechtsprechung hat ebenfalls Bedeutung für die Erwirkung von Vollstreckungsbescheiden, denen eine Forderung aus einem Heiratsvermittlungsvertrag (§ 656 BGB) und einem Partnerschaftsvermittlungsvertrag1233 zugrunde liegt.1234 Die von der Rechtsprechung zu Vollstreckungsbescheiden über Forderungen aus sittenwidrigen Ratenkrediten entwickelten Grundsätze sind auch auf Vollstreckungsbescheide, durch die eine Forderung aufgrund einer sittenwidrigen Bürgschaft finanziell überforderter Angehöriger tituliert wurde, zu übertragen.1235 Entsprechendes gilt für Verträge, die im Zusammenhang mit systematischen Täuschungen über Gewinnzusagen abgeschlossen werden1236 oder die aufgrund von Abonnementfallen im Internet zustande kommen.

248 d) Rechtsfolgen. Liegen die Voraussetzungen des Titelmissbrauchs nach § 826 BGB vor, kann der Gläubiger des Anspruchs Unterlassung der Zwangsvollstreckung und Herausgabe des Titels beanspruchen; der Anspruch ist nicht wie bei der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 auf Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungstitel gerichtet.1237 Soweit allerdings in Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs darauf hingewiesen wird, die Klage aus § 826 BGB stelle anders als die Restitutionsklage den Bestand des Urteils des Erstprozesses nicht in Frage, sondern gleiche nur den durch seinen Bestand und seine Rechtsfolgen verursachten Schaden aus,1238 hat sich die Rechtsprechung in späteren Entscheidungen hiervon gelöst und nimmt eine Durchbrechung der Rechtskraft durch Klagen aus § 826 BGB an.1239 Liegen die Voraussetzungen des § 826 BGB infolge eines Titelmissbrauchs vor, kann die freiwillig auf den Titel erfolgte Leistung oder die im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebene Forderung als Schadensersatz im Wege der Geldentschädigung zurückgefordert werden.1240 Der Anspruch aus § 826 BGB kann einem Anspruch im Wege des Arglisteinwands nach § 242 BGB oder der Aufrechnung entgegengehalten werden, einem ausländischen Titel kann nach § 328 Abs. 1 Nr. 4 die Anerkennung1241 und einem Schiedsspruch die Vollstreckbarerklärung1242 versagt werden. Soweit der Anspruch aus § 826 BGB nur einen Teil der titulierten Forderung erfasst, bestehen die Ansprüche auf Unterlassung oder Zahlung einer Geldentschädigung nur in entsprechender Höhe. Ist der Titel im Ergebnis nur teilweise unrichtig, weil etwa statt der titulierten Forderung aus einem Darlehensvertrag nebst Vertragszinsen ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung des Darlehensnettokapitals sowie sonstiger Kosten und Verzugszinsen besteht, kann der Titelgläu1233 BGHZ 112, 122, 124 = NJW 1990, 2550. 1234 OLG Nürnberg NJW 1994, 330; Grüneberg/Sprau81 § 826 Rdn. 56/57; Soergel/Hönn13 § 826 Rdn. 235. 1235 Die Voraussetzungen des § 826 BGB in der in BGHZ 151, 316 entschiedenen Fallkonstellation bejahen: Zöller/ Vollkommer Vor § 322 Rdn. 74; Tiedtke NJW 2003, 1359, 1367. Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 74; a.A. BGH NJW 2005, 2991, 2994. BGHZ 26, 391, 394 = NJW 1958, 826. RGZ 78, 389, 393; BGHZ 50, 115, 118 = NJW 1968, 1275. BGHZ 101, 380, 383 = NJW 1987, 3256; NJW-RR 1990, 303; BGHZ 151, 316, 327 = NJW 2002, 2940; BGH NZA 2020, 817 Rdn. 31 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 93. 1240 BGH NJW 1986, 1751, 1753. 1241 BGHZ 42, 194, 204 = NJW 1964, 2350. 1242 BGHZ 145, 376, 381 = NJW 2001, 373.

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biger diese Gegenforderung dem Anspruch aus § 826 BGB anspruchsmindernd entgegenhalten.1243 Anstelle des Vertragszinses kann der Titelgläubiger Verzugszinsen beanspruchen.1244 Eine vorläufige Sicherung des Unterlassungsanspruchs auf Einstellung der Zwangsvollstre- 249 ckung kann nicht im Wege der einstweiligen Verfügung erreicht werden, sondern es ist die Zwangsvollstreckung analog §§ 707, 769 einzustellen.1245 Die von § 826 BGB ausgehende Durchbrechung der Rechtskraft rechtfertigt die entsprechende Anwendung des § 707, der in § 707 Abs. 1 Satz 1 ebenfalls Fälle der Rechtskraftdurchbrechung anführt.

XII. Kollision rechtskräftiger Entscheidungen Wird bei einem (jüngeren) Urteil nicht berücksichtigt, dass bereits eine (ältere) rechtskräftige 250 Entscheidung vorliegt, die für den Streitgegenstand des noch nicht rechtskräftig entschiedenen Prozesses bindend ist, muss die hierdurch beschwerte Partei die jüngere Entscheidung mit den zulässigen Rechtsmitteln anfechten. Wird die jüngere Entscheidung rechtskräftig und steht sie im Widerspruch zur älteren rechtskräftigen Entscheidung, muss die beschwerte Partei gegen das jüngere Urteil mit der Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7a vorgehen. Die ältere rechtskräftige Entscheidung geht der jüngeren rechtskräftigen Entscheidung vor. Umstritten ist das Verhältnis zwischen zwei sich widersprechenden rechtskräftigen Entscheidungen, wenn die beschwerte Partei bislang nicht mit der Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7a gegen die jüngere Entscheidung vorgegangen ist und gegebenenfalls, etwa wegen Fristablaufs, nicht mehr vorgehen kann. In einem derartigen Fall bleibt aufgrund der früher eingetretenen materiellen Rechtskraft die ältere Entscheidung verbindlich und geht der jüngeren Entscheidung vor.1246 Dies gilt unabhängig von der Frage, ob es sich in beiden Prozessen um denselben Streitgegenstand handelte oder die Entscheidung im Erstprozess präjudizielle Bedeutung für den Zweitprozess hat.1247 Auch die präjudiziellen Wirkungen des Erstprozesses für Folgeprozesse nehmen an der materiellen Rechtskraft teil, so dass eine Differenzierung nicht geboten ist. Vom Fall der mangelnden Berücksichtigung der Rechtskraft des Ersturteils zu unterscheiden 251 ist ein Folgeprozess, in dem die Reichweite der Rechtskraft der Erstentscheidung, etwa im Wege der Feststellungsklage, Streitgegenstand ist, weil zwischen den Parteien Unklarheit oder Streit über die Reichweite der Erstentscheidung besteht. Der Umfang der materiellen Rechtskraft der Erstentscheidung wird durch die Zweitentscheidung verbindlich festgelegt und kann von der unterlegenen Partei nicht in einem dritten Prozess mit dem Vortrag in Frage gestellt werden, im Zweitprozess sei die materielle Rechtskraft der Erstentscheidung unzutreffend erfasst worden und die Erstentscheidung ginge als ältere Entscheidung der jüngeren Entscheidung vor. Nach Art. 45 Abs. 1 lit. c Brüssel Ia-VO wird die Anerkennung einer Entscheidung auf Antrag 251a eines Berechtigten versagt, wenn die Entscheidung mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien im ersuchten Mitgliedstaat ergangen ist. Art. 45 Abs. 1 lit. d Brüssel Ia-VO sieht dieselbe Rechtsfolge vor, wenn die Entscheidung mit einer früheren Entscheidung unvereinbar ist, die in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat in einem Rechtsstreit wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien ergangen ist, sofern die frühere Entscheidung die notwendigen Voraussetzungen für ihre Anerkennung im ersuchten Mitgliedstaat erfüllt. Unvereinbar sind zwei Entscheidungen, wenn sie Rechtsfolgen haben, die sich wechselsei1243 BGH NJW-RR 1989, 622, 623. 1244 BGH NJW-RR 1990, 303, 305. 1245 OLG Karlsruhe FamRZ 1982, 400, 401; OLG Zweibrücken NJW 1991, 3041; OLG Hamm FamRZ 2002, 618; a.A. OLG Hamm MDR 1987, 505; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 511; Soergel/Hönn13 § 826 Rdn. 228; Grüneberg/Sprau81 § 826 Rdn. 58. 1246 BGH NJW 1981, 1517, 1518; BAG NJW 1986, 1831, 1832; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle § 322 Rdn. 72; MünchKomm/Gottwald Rdn. 64; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15; Gaul FS Weber (1975) S. 155, 169; a.A. RGZ 52, 216, 218; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 215; Reuschle Das Nacheinander von Entscheidungen (1998) S. 114 ff. 1247 BGH NJW 1981, 1517, 1518; a.A. Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 77; Mädrich MDR 1982, 455, 456. 395

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tig ausschließen.1248 Die Entscheidungen müssen zwischen denselben Parteien ergangen sein. Dieselbe Partei ist auch ein Rechtsnachfolger einer Partei, auf den sich die Urteilswirkung erstreckt. Die Voraussetzungen sind nur auf Einrede zu prüfen.1249 Eine im Anerkennungsstaat ergangene Entscheidung geht danach in anderen Staaten getroffenen Entscheidungen vor; auf die zeitliche Reihenfolge kommt es in Art. 45 Abs. 1 Brüssel Ia-VO nicht an.1250 Art. 45 Abs. 1 lit. c Brüssel Ia-VO sieht einen unbedingten Vorrang der inländischen Entscheidung vor. Besteht eine Unvereinbarkeit mit einer früheren anerkennungsfähigen Entscheidung aus einem anderen Mitgliedstaat oder einem Drittstaat, bestimmt Art. 45 Abs. 1 lit. d Brüssel Ia-VO den Vorrang der älteren Entscheidung gegenüber der jüngeren Entscheidung.1251 Auf das Verhältnis zweier unvereinbarer Entscheidungen aus Drittstaaten ist Art. 45 Abs. 1 lit. d Brüssel Ia-VO nicht anwendbar.1252 Weiter ist Art. 45 Abs. 1 Brüssel Ia-VO auf zwei miteinander unvereinbare Entscheidungen aus einem Mitgliedstaat nicht direkt oder analog anwendbar.1253

XIII. Aufrechnung (Abs. 2) 252 § 322 Abs. 2 enthält eine Sonderregelung für den Fall der Aufrechnung des Beklagten mit einer Gegenforderung. Danach ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung, mit der der Beklagte aufgerechnet hat, nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig. Um eine Sonderregelung handelt es sich, weil ansonsten die Entscheidung über Einwendungen des Beklagten nicht in Rechtskraft erwächst.

1. Anwendungsbereich 253 Der Anwendungsbereich des § 322 Abs. 2 ist auf die Aufrechnung nach §§ 387 ff. BGB beschränkt. Die Vorschrift ist daher nicht anwendbar, wenn es sich nicht um eine Aufrechnung i.S. von §§ 387 ff. BGB, sondern um eine Verrechnung unselbständiger Rechnungsposten oder die Einstellung in einen Rechnungssaldo handelt.1254 Gleiches gilt, wenn keine Aufrechnung erklärt, sondern ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wird.1255 Durch die Entscheidung über das Zurückbehaltungsrecht wird über die Gegenforderung, auf die das Zurückbehaltungsrecht gestützt wird, nicht rechtskräftig entschieden. Dies gilt sowohl für den Fall, dass das Gericht das Zurückbehaltungsrecht bejaht, als auch, dass es das Zurückbehaltungsrecht verneint.1256 Ob das Gericht in der Entscheidung von einer Aufrechnung, einer Verrechnung oder einem Zurückbehaltungsrecht ausgegangen ist, ist durch Auslegung der rechtskräftigen Entscheidung zu ermitteln; ein Streitwertbeschluss des Gerichts kann die Rechtskraftwirkung des Urteils nicht nachträglich ändern oder erläutern.1257 Ist nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen, ob das Gericht in dem

1248 EuGH NJW 1989, 663 Rdn. 22–24 – Hoffmann/Krieg. 1249 Rauscher/Leible Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht5 Art. 45 Brüssel Ia-VO Rdn. 3. 1250 EuGH NJW 1989, 663 Rdn. 25 zu Art. 27 Nr. 3 EuGVÜ (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968); MünchKomm/Gottwald Rdn. 66; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 216. 1251 Rauscher/Leible Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht5 Art. 45 Brüssel Ia-VO Rdn. 67; MünchKomm/Gottwald Rdn. 66; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 216. 1252 EuGH NJW 2014, 203 Rdn. 29 – Salzgitter/Laminorul; Rauscher/Leible Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht5 Art. 45 Brüssel Ia-VO Rdn. 68. 1253 EuGH NJW 2014, 203 Rdn. 39 – Salzgitter/Laminorul. 1254 BGH NJW 1992, 317, 318; NJW-RR 1997, 1157; NJW-RR 2000, 285; NJW 2002, 900; MünchKomm/Gottwald Rdn. 195. 1255 BGH NJW-RR 1996, 828. 1256 BGHZ 117, 1, 2 = NJW 1992, 1172. 1257 BGH NJW-RR 2000, 285. Büscher

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Urteil eine Aufrechnung angenommen und über die Gegenforderung entschieden hat, liegt keine der Rechtskraft fähige Entscheidung i.S. von § 322 Abs. 2 über die Gegenforderung vor.1258 Für die Anwendung des Abs. 2 kommt es nicht darauf an, ob die Aufrechnung vom Beklagten 254 erstmals im Prozess oder außerhalb des Prozesses erklärt und als Einwendung in den Prozess eingeführt wird. Abs. 2 ist auch anwendbar, wenn der Kläger außerhalb des Prozesses die Aufrechnung erklärt hat und der Beklagte sich hierauf beruft und daher die Einwendung zum Gegenstand des Rechtsstreits macht.1259 Dagegen kommt § 322 Abs. 2 grundsätzlich (zur Ausnahme nachstehend) weder direkt noch analog zur Anwendung, wenn der Beklagte die Aufrechnung nicht erklärt und auch nicht in den Prozess eingeführt hat, sondern nur der Kläger aufgerechnet und sich hierauf im Prozess berufen hat.1260, 1261 § 322 Abs. 2 ist eine Ausnahmevorschrift, die auf diese Fallgestaltung nach dem Wortlaut nicht anwendbar ist und als Ausnahmevorschrift nur zurückhaltend einer analogen Anwendung zugänglich ist. § 322 Abs. 2 geht von der Aufrechnung des Beklagten und damit für den Regelfall des in Anspruch genommenen Schuldners aus. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift soll es dem Beklagten daher überlassen bleiben, ob er die Aufrechnung mit einer Gegenforderung im Prozess geltend macht und damit die Rechtswirkungen des § 322 Abs. 2 riskiert. Daran fehlt es, wenn ausschließlich der Kläger aufrechnet und sich im Prozess hierauf beruft. Der Kläger ist insoweit auch keineswegs schutzlos, sondern kann die Wirkungen des § 322 Abs. 2 durch Erhebung einer Feststellungsklage herbeiführen. Der Kläger ist deshalb nicht gehindert, im Rahmen einer negativen Feststellungsklage oder einer Vollstreckungsabwehrklage gegen eine Forderung des Beklagten sich mit der Aufrechnung zu verteidigen. In diesem Ausnahmefall ist § 322 Abs. 2 entsprechend anwendbar, weil der Kläger in der Rolle des Schuldners ist.1262 Würde § 322 Abs. 2 über diese Ausnahme hinaus allgemein auf eine Aufrechnung des Klägers angewandt, könnte der Kläger über die materielle Rechtskraft der Forderung des Beklagten in dem von ihm angestrengten Klageverfahren bestimmen. Eine derartige Folge widerspricht den Grundsätzen des § 322, die dem Kläger und nicht dem Beklagten die Disposition über den Umfang der Rechtskraft durch Festlegung des Streitgegenstands einer Leistungsklage ermöglichen. Diese Dispositionsbefugnis ist auf den Gegenstand der Leistungsklage beschränkt und erfasst nicht eine dem Beklagten zustehende Forderung. Will der Beklagte im Rahmen des § 322 Abs. 1 bei der Leistungsklage auf den Umfang der Rechtskraft Einfluss nehmen, muss er seinerseits eine Feststellungsklage erheben. Dasselbe gilt im umgekehrten Fall für den Kläger bei der Aufrechnung mit einer Gegenforderung des Beklagten. Der Beklagte kann Gründe haben, im vom Kläger angestrengten Aktivprozess die Gegenforderung nicht zur Entscheidung zu stellen. Der direkten oder analogen Anwendung des § 322 Abs. 2 auf eine Aufrechnung des Klägers steht daher auch der Schutz des Beklagten entgegen. Unter § 322 Abs. 2 fallen sowohl die Primäraufrechnung als auch die nur hilfsweise erklärte 255 Aufrechnung (Eventualaufrechnung). Die Aufrechnung begründet, auch wenn sie im Prozess erstmals erklärt wird, keine Rechtshängigkeit der Gegenforderung;1263 die Gegenforderung kann daher gesondert eingeklagt, mit ihr kann auch in einem anderen Rechtsstreit aufgerechnet werden und sie kann zum Gegenstand einer – auch hilfsweise – erhobenen Widerklage gemacht

1258 BGH NJW 1988, 3210; 1992, 317, 318. 1259 MünchKomm/Gottwald Rdn. 195; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 155 und 167; Zeuner JuS 1987, 354, 358; Foerste NJW 1993, 1183. 1260 BGH NJW 1992, 982, 983; Tiedtke NJW 1992, 1473; a.A. ausführlich Musielak/Voit/Musielak Rdn. 78 ff.; Zöller/ Vollkommer Rdn. 24; Zeuner JuS 1987, 354, 358; ders. NJW 1992, 2870; Foerste NJW 1993, 1183. 1261 Zur Zulässigkeit der Aufrechnung des Klägers gegenüber der Widerklageforderung Rdn. 268. 1262 BGH NJW 1992, 982, 983; NJW 1994, 2769, 2770; NJW-RR 2006, 1628 Rdn. 10; NJW NJW 2015, 955 Rdn. 48; Musielak/ Voit/Musielak Rdn. 79; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 167; Tiedtke NJW 1984, 2790, 2791. 1263 Zur Rechtsnatur der Prozessaufrechnung: MünchKomm-BGB/Schlüter8 § 388 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 104 Rdn. 13 ff. 397

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werden.1264 Mit einer in einem anderen Prozess eingeklagten Forderung kann aufgerechnet werden.1265 255a Die Erklärung der Aufrechnung im Prozess hat eine materielle und eine prozessuale Seite (Doppelnatur der Aufrechnung). Die Aufrechnungserklärung ist ein Gestaltungsakt, der die wechselseitige Tilgung zweier sich gegenüberstehender Forderungen bewirkt.1266 Die prozessuale Wirkung wird durch die jeweiligen Verfahrensvorschriften und prozessuale Grundsätze bestimmt. Die Prozessaufrechnung wird nur für den Fall erklärt, dass das Gericht die Klageforderung in seiner abschließenden Entscheidung für begründet hält.1267 Die Prozessaufrechnung kann der Beklagte zurücknehmen.1268 Die Rücknahme kann noch im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision erfolgen.1269 Die Prozessaufrechnung hat keine unmittelbar prozessgestaltende Wirkung und sie kann bis zur Rechtskraft der abschließenden Entscheidung zurückgenommen werden.1270 Die Rechtsprechung hat dies zur Hilfsaufrechnung ausgesprochen.1271 Die Grundsätze gelten für die Primäraufrechnung entsprechend.1272 Das Gericht muss in diesem Fall die Schlüssigkeit der Klageforderung prüfen, bevor es über die Primäraufrechnung entscheidet.1273 Nach Rücknahme der Prozessaufrechnung kann der Beklagte die Aufrechnung nochmals erklären und mit einem anderen Tilgungsrang versehen, die Bestimmung über die Tilgungsreihenfolge ändern oder eine derartige Bestimmung erstmals nachträglich treffen.1274 Wird der Einwand der Aufrechnung im Prozess nicht zugelassen oder die Aufrechnung für unzulässig gehalten, treten weder im Hinblick auf die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung die Wirkungen der materiellen Rechtskraft ein1275 noch hat die Aufrechnung materiell-rechtliche Wirkungen.1276

2. Aufrechnung des Beklagten 256 a) Prüfung der Klageforderung, Nichtbestehen der Klageforderung. Hat der Beklagte die Klageforderung bestritten und ausdrücklich oder konkludent nur hilfsweise mit einer Gegenforderung für den Fall aufgerechnet, dass die Klageforderung besteht (Eventualaufrechnung),1277 ist über die Aufrechnung erst zu entscheiden, wenn feststeht, dass die Klageforderung besteht.1278 Erforderlichenfalls muss zum Bestehen der Klageforderung eine Beweisaufnahme stattfinden.1279 Wird die Klage abgewiesen, weil die Forderung nicht besteht, liegt keine der Rechtskraft 257 fähige Entscheidung über die Gegenforderung vor. Die Gegenforderung ist nicht verbraucht und kann vom Beklagten weiter gegen den Kläger geltend gemacht werden. Regelmäßig ist von einer Eventualaufrechnung auszugehen, wenn der Beklagte der Klagefor258 derung entgegentritt. Die Auslegung der Aufrechnungserklärung des Beklagten, der sowohl das Bestehen der Forderung bestreitet, als auch mit einer Gegenforderung aufrechnet, ergibt wegen 1264 BGHZ 57, 242, 243 = NJW 1972, 450; NJW-RR 1994, 379, 380; NJW 1999, 1179, 1180; NJW-RR 2004, 1000; a.A. Heckelmann NJW 1972, 1350; Schreiber Festgabe BGH Bd. III, S. 227. 1265 BGH NJW 1999, 1179. 1266 BGHZ 11, 27, 37. 1267 BGH NJW-RR 2020, 761 Rdn. 4. 1268 BGHZ 57, 242, 243 = NJW 1972, 450. 1269 BGH NJW-RR 2020, 761 Rdn. 4. 1270 BGH NJW-RR 2020, 761 Rdn. 4. 1271 BGH NJW-RR 2020, 761 Rdn. 4. 1272 BGH NJW 2015, 955 Rdn. 48 ohne Beschränkung auf eine Hilfsaufrechnung. 1273 Nachstehend Rdn. 260. 1274 BGHZ 179, 1 Rdn. 12 = NJW 2009, 1071. 1275 BGHZ 16, 124, 140 = NJW 1955, 497; NJW-RR 1991, 156, 157. 1276 BGHZ 125, 351, 354 = NJW 1994, 2769; NJW 2015, 955 Rdn. 48. 1277 Zur Zulässigkeit der Eventualaufrechnung: RGZ 57, 97, 101; BGH NJW-RR 1995, 508; OLG Köln NJW-RR 1992, 259. 1278 BGHZ 80, 97, 99 = NJW 1982, 1536. 1279 RGZ 167, 257, 258; BGH NJW 1974, 2000, 2002. Büscher

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des Verlustes der Gegenforderung im Falle des Durchgreifens der Aufrechnung, dass nur eine hilfsweise Aufrechnungserklärung des Beklagten vorliegt. Im Zweifel ist daher von einer Eventualaufrechnung auszugehen.1280 Entscheidet das Ge- 259 richt in einem solchen Fall über die Gegenforderung, ohne das Bestehen der Klageforderung abschließend festgestellt zu haben, liegt ein Verfahrensmangel vor, der auch noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist.1281 Die Entscheidung hat Rechtskraftwirkung weder im Hinblick auf die Klageforderung noch auf die Gegenforderung, weil über die Klageforderung keine Entscheidung ergangen ist und über die Gegenforderung nur bei Bestehen der Hauptforderung erkannt werden konnte.1282 Tritt der Beklagte der Klageforderung allerdings nicht entgegen, sondern stellt er sie unstrei- 260 tig und verteidigt er sich nur mit der Aufrechnung, ist von einer Primäraufrechnung auszugehen.1283 Liegt der in der Praxis seltene Fall einer Primäraufrechnung vor, hat der Beklagte die Forderung aber nicht ausdrücklich anerkannt, sondern bestreitet er sie nur nicht, muss das Gericht, bevor es über die Gegenforderung entscheidet, die Schlüssigkeit der Klageforderung bejahen. Es darf dem Beklagten durch eine rechtskräftige Entscheidung über die Gegenforderung diese nicht nehmen, wenn die Klageforderung schon aufgrund des Klägervortrags nicht besteht. Der Beklagte kann auch eine Forderung im Wege der Primäraufrechnung der Klageforderung 261 entgegenhalten und weitere gestaffelte Forderungen durch Eventualaufrechnung dem Anspruch des Gläubigers entgegensetzen.1284 Mit mehreren Forderungen kann der Beklagte hilfsweise gestaffelt aber nur aufrechnen, wenn es sich um selbständige Forderungen und nicht um Teilbeträge oder unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs handelt.1285

b) Zulässigkeit der Aufrechnung. Hat das Gericht die Aufrechnung aus materiell-rechtlichen 262 Gründen (gesetzlicher oder vertraglicher Aufrechnungsausschluss) als unzulässig angesehen, ergeht keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderung.1286 Die zur Aufrechnung gestellte Forderung kann in einem neuen Rechtsstreit geltend gemacht werden.1287 Ob die Zurückweisung der Aufrechnung als unzulässig in der rechtskräftigen Entscheidung zu Recht erfolgt ist oder nicht, ist unerheblich.1288 Hat das Gericht die Zulässigkeit der Aufrechnung verneint, sind zusätzliche Ausführungen des Gerichts zum Bestehen der Gegenforderung und zur Begründetheit der Aufrechnung unverbindlich und so zu behandeln, als wären sie nicht geschrieben worden.1289 Die Parteien sind durch die Ausführungen zur Begründetheit der Aufrechnung nicht beschwert. Anders verhält es sich, wenn das Gericht die Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung ausdrücklich offen gelassen und über ihre Begründetheit entschieden hat. Einer derartigen Entscheidung kommt keine Rechtskraftwirkung nach § 322 Abs. 2 über die Gegenforderung zu, weil die Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung nicht offen bleiben darf.1290 Durch diese fehlerhafte Verfahrensweise, die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist, ist die Partei, zu deren Lasten die Entscheidung ergangen ist, gleichwohl beschwert, weil sie Gefahr läuft, dass ihre 1280 BGH NJW-RR 1994, 827. 1281 RGZ 132, 305, 307; 142, 175, 178; BGH LM § 322 ZPO Nr. 21. 1282 Zöller/Vollkommer Rdn. 21; a.A. RGZ 142, 175, 177; BGH LM § 322 ZPO Nr. 21; MünchKomm/Gottwald Rdn. 201; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 156; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 84: Die Klageforderung soll rechtskräftig aberkannt sein und über die Gegenforderung soll keine rechtskräftige Entscheidung vorliegen. 1283 Enger: Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 103 Rdn. 15, die von einer Primäraufrechnung nur ausgehen, wenn der Beklagte die Klageforderung anerkennt. 1284 BGH NJW-RR 1995, 508. 1285 BGH NJW-RR 1995, 508. 1286 BGH NJW 1997, 743; NJW 2001, 3616; Beschluss vom 19.6.2007 – X ZR 98/04 Rdn. 3, juris. 1287 BGH NJW 1984, 128, 129. 1288 BGH NJW 1997, 743; NJW 2001, 3616. 1289 BGH NJW 1984, 128, 129. 1290 BGH NJW 1988, 3210; NJW 2001, 3616; BAG NJW 2019, 1477 Rdn. 17. 399

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Gegenforderung in einem Folgeprozess als rechtskräftig aberkannt angesehen wird.1291 Prüft das Gericht die Zulässigkeit der Aufrechnung nicht, obwohl es hierzu Veranlassung hatte, sondern trifft es eine Entscheidung über die Begründetheit der Aufrechnung, so erwächst diese Entscheidung nach § 322 Abs. 2 in Rechtskraft.1292 263 Ergeht aus prozessualen Gründen in der Sache keine Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung (z.B. wegen Verspätung oder fehlender Sachdienlichkeit der Zulassung der Aufrechnung in der Rechtsmittelinstanz, §§ 296, 530, 531, 533), steht dies einer Entscheidung gleich, in der die Aufrechnung aus materiell-rechtlichen Gründen als unzulässig angesehen worden ist. Über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung liegt keine der Rechtskraft fähige Entscheidung vor.1293 Anders verhält es sich, wenn die zur Aufrechnung gestellte Forderung als unsubstantiiert angesehen wird, weil Vorbringen des Beklagten wegen Verspätung nicht zugelassen wird.1294 Ist der Vortrag zur Gegenforderung unsubstantiiert und die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung deshalb verneint worden, ist über die Begründetheit der Aufrechnung entschieden; die Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung ist rechtskraftfähig i.S. von Abs. 2. Weist das Gericht die Aufrechnung als unzulässig mit der Begründung zurück, es fehle schon an einer Bestimmtheit der Gegenforderung, ergeht keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderung.1295 264 Sieht das Gericht die Gegenforderung als unschlüssig an, verneint es die Wirksamkeit der Gegenforderung oder die Gegenseitigkeit der Forderungen, ist über die Gegenforderung eine der Rechtskraft fähige Entscheidung i.S. von Abs. 2 ergangen. Entsprechendes gilt, wenn die Fälligkeit der Gegenforderung verneint wird; die Rechtskraft der Entscheidung betrifft allerdings auch nur die mangelnde Fälligkeit. Eingeschränkt ist auch die Rechtskraft einer Entscheidung, mit der die Aufrechnung deshalb als unbegründet angesehen wird, weil die Gleichartigkeit der Forderungen nicht besteht. Hier erfasst die Rechtskraft der Entscheidung über die Gegenforderung nur den Umstand, dass die Forderungen nicht gleichartig sind. Durch die Rechtskraft der Entscheidung wird der Beklagte nicht gehindert, die Forderung in einem anderen Prozess einzuklagen. 265 Umstritten ist die Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung mit einer rechtswegfremden Forderung. In der seit dem 1.1.1991 geltenden Fassung sieht § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG vor, dass das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheidet. Auch nach der Neufassung des § 17 GVG gehen die Rechtsprechung und überwiegende Teile des Schrifttums davon aus, dass über die Aufrechnung mit bestrittenen und noch nicht rechtskräftig oder bestandskräftig festgestellten Gegenforderungen, die in die Zuständigkeit eines anderen Rechtswegs fallen, nicht das Gericht zu entscheiden hat, das für die Entscheidung über die Hauptforderung zuständig ist.1296 Vielmehr muss es das Verfahren aussetzen oder ein Vorbehaltsurteil über die Klageforderung erlassen und den Rechtsstreit nach Rechtskraft des Vorbehaltsurteils an das für die Entscheidung über die Gegenforderung zuständige Gericht verweisen.1297 Eine Ausnahme bilden unbestrittene, rechtskräftig zuerkannte oder bestandkräftig festgestellte Gegenforderungen, mit denen auch bei einer Fremdheit des Rechtsweges aufgerechnet werden kann.1298 Unterschiedlich beurteilt wird die Frage, ob es bestimmte ver1291 RGZ 133, 305, 306, 307; BGH NJW 1961, 1862; a.A. BGH NJW 1988, 3210. 1292 MünchKomm/Gottwald Rdn. 204. 1293 BGHZ 16, 124, 140 = NJW 1955, 497; BGHZ 125, 351, 354 = NJW 1994, 2769; NJW 2015, 955 Rdn. 48; Thomas/Putzo/ Seiler § 145 Rdn. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 104 Rdn. 42. 1294 BGH NJW 2015, 955 Rdn. 48; Thomas/Putzo/Seiler § 533 Rdn. 8; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 157. 1295 BGHR ZPO § 322 Abs. 2 Aufrechnung 1; BGH NJW 1994, 1538; BauR 2018, 145 Rdn. 12; OLG Köln NJW 2005, 1127, 1128. 1296 BVerwG NJW 1993, 2255; 1999, 160; BAG NJW 2002, 317; NJW 2008, 1020 Rdn. 7; BFH NJW 2002, 3126, 3127; MünchKomm/Fritsche6 § 145 Rdn. 31ff; MünchKomm/Gottwald Rdn. 206; Grüneberg/Grüneberg82 § 388 Rdn. 5; Zöller/Lückemann § 17 GVG Rdn. 10; Mayerhofer NJW 1992, 1602, 1604; offen gelassen BGH NJW 2000, 2428, 2429; a.A. Hessischer VGH NJW 1995, 1107; Musielak/Voit/Stadler § 145 Rdn. 32; Schenke/Ruthig NJW 1992, 2505, 2511; Drygala NZA 1992, 294, 298; Kissel/Mayer GVG10 § 17 GVG Rdn. 58; Hoffmann ZZP 107 (1994) S. 3, 22; Gaa NJW 1997, 3343. 1297 BAG NJW 2008, 1020 Rdn. 12. 1298 BGH WM 2013, 131 Rdn. 36. Büscher

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wandte Rechtswege (Zivilgerichtsbarkeit und Arbeitsgerichtsbarkeit; Verwaltungsgerichtsbarkeit und Sozialgerichtsbarkeit) gibt, bei denen trotz Fremdheit des Rechtsweges der Gegenforderung eine Aufrechnung zulässig sein soll.1299 Setzt das Gericht sein Verfahren nicht aus, sondern entscheidet über die rechtswegfremde Gegenforderung, wird die Entscheidung nach den Grundsätzen des § 322 Abs. 2 rechtskräftig, weil es sich nicht um ein nichtiges, sondern nur um ein anfechtbares Urteil handelt, wenn das erkennende Gericht zu Unrecht über die rechtswegfremde Gegenforderung entscheidet.1300 Besteht die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für eine Klage, mit der die 265a zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung als selbständige Forderung verfolgt wird, kann das angerufene deutsche Gericht auch über die Prozessaufrechnung entscheiden.1301 Fehlt die internationale Zuständigkeit des angerufenen deutschen Gerichts für eine entsprechende Klage, scheidet eine Aufrechnung mit der Gegenforderung vor einem deutschen Gericht grundsätzlich aus. Davon ist jedenfalls auszugehen, wenn die Gegenforderung bestritten und der Kläger eine fehlende internationale Zuständigkeit für eine Entscheidung über die Gegenforderung geltend gemacht hat.1302 Der BGH hatte vor der EuGH-Entscheidung „Danvaern/Schuhfabriken Otterbeck“1303 angenommen, § 33 oder im Geltungsbereich der EuGVÜ deren Art. 6 Nr. 3 sei entsprechend anwendbar (jetzt Art. 8 Nr. 3 Brüssel Ia-VO). Mit bestrittenen, inkonnexen Gegenforderungen sei bei fehlender internationaler Zuständigkeit deutscher Gerichte für eine selbständige Klage, mit der die Gegenforderung verfolgt wird, die internationale Zuständigkeit zur Entscheidung über die Gegenforderung nicht gegeben,1304 während sie für konnexe oder unstreitige Gegenforderungen anzunehmen sei.1305 Nach der EuGH-Entscheidung „Danvaern/Schuhfabriken Otterbeck“ hat der BGH an dieser Rechtsprechung nicht mehr uneingeschränkt festgehalten und hat eine entsprechende Anwendung des Art. 6 Nr. 3 EuGVÜ verneint.1306 Die Frage der aus der EuGH-Entscheidung zu ziehenden Konsequenzen im Anwendungsbereich der EuGVÜ, der Brüssel I-VO und der Brüssel Ia-VO (Kein Erfordernis einer internationalen Zuständigkeit für die Prozessaufrechnung deutscher Gerichte oder internationale Zuständigkeit nach deutschem internationalem Prozessrecht auch im Geltungsbereich des Europäischen Zuständigkeits- und Vollstreckungsübereinkommens) hat der BGH offengelassen.1307 Die notwendigen Konsequenzen für die Prozessaufrechnung sind danach jedenfalls im Anwendungsbereich der EuGVÜ sowie der Brüssel I-VO und Brüssel Ia-VO nicht abschließend geklärt. Für eine im Wege der Prozessaufrechnung geltend gemachte Gegenforderung muss jedenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs der EuGVÜ, der Brüssel I-VO und der Brüssel IaVO das Prozessgericht auch insoweit international zuständig sein.1308 Im Grundsatz wird an der bisherigen Unterscheidung festzuhalten sein. Fehlt die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für eine selbständige Klage, ist die Prozessaufrechnung ausgeschlossen, wenn es sich um eine inkonnexe Gegenforderung handelt und der Kläger ein Fehlen der internationalen Zuständigkeit rügt. Ist die Gegenforderung unbestritten, rechtskräftig festgestellt, konnex oder hat sich der Kläger auf die Verhandlung über die Gegenforderung in der Sache eingelassen, sind die deutschen Gerichte international zuständig.1309 Eine Ausnahme besteht in entsprechender Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 2, wenn eine ausschließliche Zuständigkeit ausländischer Gerichte gegeben ist.1310 1299 Bejahend Mayerhofer NJW 1992, 1602, 1604; a.A. MünchKomm/Gottwald Rdn. 206; ablehnend jedenfalls für den Fall, dass eine ausschließliche Zuständigkeit beim Zivilgericht besteht auch: BAG NJW 2002, 317. MünchKomm/Gottwald Rdn. 206; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 166. BGH NJW 1993, 2753. Zur Bedeutung einer fehlenden Rüge des Klägers EuGH NJW 1985, 2893 Rdn. 19–21 – Spitzley/Sommer. EuGH NJW 1996, 42 – Danvaern/Schuhfabriken Otterbeck. BGH NJW 1993, 2753, 2755. BGH NJW 1993, 2753 ff. BGHZ 149, 120, 126 = NJW 2002, 2182. BGHZ 149, 120, 126 = NJW 2002, 2182; BGHZ 201, 252 Rdn. 16 = NJW 2014, 3156. BGH NJW 2015. 1118 Rdn. 18. Musielak/Voit/Stadler § 145 Rdn. 34; Zöller/Greger § 145 Rdn. 19. MünchKomm/Fritsche6 § 145 Rdn. 37.

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266 c) Bestehen der Klageforderung, Prüfung der Gegenforderung. Besteht die Klageforderung vorbehaltlich der Aufrechnung, kann das Gericht der Klage nur stattgegeben, wenn es zur Aufrechnung Stellung nimmt. Bevor das Gericht die Prüfung vornimmt, ob die Gegenforderung durchgreift, muss es bei der Eventualaufrechnung das Bestehen der Klageforderung positiv feststellen und die Zulässigkeit der Aufrechnung bejahen. Seinem Wortlaut nach erfasst § 322 Abs. 2 nur den Fall, dass das Gericht zu der Entscheidung kommt, dass die Gegenforderung nicht begründet ist. Es besteht aber Einigkeit, dass § 322 Abs. 2 auch eingreift, wenn die Aufrechnung durchgreift und das Gericht die Klage abweist, weil die Klageforderung infolge Aufrechnung erloschen ist.1311 267 Stellt das Gericht das Bestehen der Klageforderung fest und bejaht es die Zulässigkeit der Aufrechnung, muss es die Begründetheit der Aufrechnung prüfen. Es ergeht eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderung (§ 322 Abs. 2). Gibt das Gericht der Klage statt, weil die Aufrechnung mangels Bestehens der Gegenforderung nicht durchgreift, ist rechtskräftig festgestellt, dass die Gegenforderung bis zur Höhe der Klageforderung nicht besteht.1312 Wird die Klage abgewiesen, weil zwar die Klageforderung bestand, aber durch Aufrechnung mit der Gegenforderung erloschen ist, erwächst das Urteil hinsichtlich der Entscheidung in Rechtskraft, dass die Klageforderung und die Gegenforderung in Höhe der Klageforderung vorbehaltlich der Aufrechnung bestanden haben und dass Forderung und Gegenforderung infolge der Aufrechnung erloschen sind.1313 267a In Rechtskraft erwächst nur der Teil der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung, über den rechtskräftig erkannt wird, § 322 Abs. 2. Wird nur über einen Teilbetrag der Gegenforderung entschieden, – der Beklagte rechnet gegenüber der Klageforderung von 100.000 Euro mit einer Gegenforderung von 250.000 Euro auf und gibt das Gericht der Klage trotz Aufrechnung statt – ist materiell rechtskräftig nur ein Betrag von 100.000 Euro der Gegenforderung aberkannt. 267b Unklarheiten können bei der Prozessaufrechnung auftreten, wenn (1) nicht klar ist, mit welcher Forderung gegen die Hauptforderung aufgerechnet worden ist und (2) wie weit die materielle Rechtskraft der Entscheidung reicht, weil das erkennende Gericht sich bei der Aufrechnung nicht an die vorgegebene Prüfung des Bestehens der Klageforderung, der Zulässigkeit der Aufrechnung und des Bestehens der Gegenforderung gehalten hat. Bei einer Aufrechnung muss klar sein, mit welcher Forderung gegen die Hauptforderung aufgerechnet wird.1314 Die Aufrechnung muss dem Bestimmtheitsgrundsatz i.S. des § 253 Abs. 2 ZPO genügen.1315 Dazu müssen die der Aufrechnung zugrundeliegenden Gegenforderungen nach Grund und Höhe individualisierbar sein,1316 bei mehreren Gegenforderungen müssen die Reihenfolge, in der sie zur Aufrechnung gestellt werden, und der jeweilige Betrag, mit dem aufgerechnet wird, deutlich sein.1317 Die Bestimmung des Beklagten ist bei der Erklärung der Prozessaufrechnung maßgeblich, §§ 366 Abs. 1, 388 S. 1, 396 Abs. 1 S. 1 BGB, soweit nicht der andere Teil unverzüglich widerspricht, § 396 Abs. 1 S. 2 BGB.1318 Der Widerspruch muss sich gegen die Bestimmung der Forderungen richten. Es genügt nicht ein allgemeiner Widerspruch gegen die Aufrechnung.1319 Das Widerspruchsrecht des Aufrechnungsgegners besteht gegen die vom Aufrechnenden getroffene Auswahl seiner aufzurechnenden Gegenforderungen und gegen die vom Aufrechnenden ausgewählten Hauptforderungen des Aufrechnungs-

1311 BGHZ 36, 316, 319; NJW 2002, 900; MünchKomm/Gottwald Rdn. 198; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 68; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 156; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 76. 1312 BGHZ 48, 212, 213 = NJW 1967, 2162; BGH NJW-RR 2000, 285. 1313 BGHZ 36, 316, 319; 109, 179, 188 f. = NJW 1990, 447. 1314 BAGE 157, 102 Rdn. 59. 1315 BGHZ 149, 120, 124 = NJW 2002, 2182; BAG Urteil vom 17.9.2013 – 3 AZR 300/11 Rdn. 102, juris. 1316 BGH NJW 2018, 3448 Rdn. 21; Erman/Wagner16 BGB § 388 Rdn. 2. 1317 BGHZ 149, 120, 124 = NJW 2002, 2182. 1318 BGH NJW 1998, 995. 1319 Erman/Wagner16 BGB § 388 Rdn. 3. Büscher

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gegners.1320 Die Bestimmung des Beklagten ist erforderlichenfalls durch Auslegung festzustellen. Trifft der Beklagte keine Bestimmung oder widerspricht der andere Teil unverzüglich, ist die Tilgungsreihenfolge nach § 396 Abs. 1 S. 2 unter Heranziehung der Auslegungsregel des § 366 Abs. 2 BGB zu ermitteln.1321 Der Umfang der materiellen Rechtskraft der Entscheidung darf nicht unklar bleiben.1322 267c Das Gericht darf nicht dahinstehen lassen, ob die Klageforderung besteht. Geht das Gericht vom Bestehen der Klageforderung aus, darf nicht offenbleiben, ob die Aufrechnung zulässig ist.1323 Hat das Gericht das Bestehen der Klageforderung und die Zulässigkeit der Aufrechnung festgestellt, kann es über die zur Aufrechnung gestellten Forderungen entscheiden. Die Entscheidung erwächst in materielle Rechtskraft im Umfang der Entscheidung über die Klageforderung und die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen gem. § 322 Abs. 2.1324 Lässt das Gericht fälschlicherweise die Entscheidung über die Klageforderung offen und entscheidet über die Gegenforderung, die es für unbegründet ansieht, hat die Entscheidung keinem materiell rechtskräftigen Inhalt.1325 Die Gegenansicht nimmt an, die Klageforderung sei aberkannt. Das Urteil ist jedoch insgesamt unbestimmt. Über die Klageforderung ist nicht erkannt und eine Entscheidung über die Gegenforderung war ausgeschlossen. Hält das Gericht die Klageforderung für unbegründet und nimmt zusätzlich an, die Gegenforderung sei gegeben, erwächst die Entscheidung über die Gegenforderung nicht in materielle Rechtskraft.1326 Geht das Gericht vom Bestehen der Klageforderung aus, lässt die Zulässigkeit der Aufrechnung ausdrücklich offen und entscheidet über die Gegenforderung, hat die Entscheidung ebenfalls keinen materiell rechtskräftigen Inhalt und zwar auch nicht im Hinblick auf das Bestehen der Klageforderung.1327 Nimmt das Gericht das Bestehen der Klageforderung an, geht es von der Unzulässigkeit der Aufrechnung aus und stützt in erster Linie die Entscheidung über das Fortbestehen der Klageforderung hierauf, macht es aber zusätzliche Ausführungen zur Begründetheit oder Unbegründetheit der Gegenforderung, so gelten letztere als nicht geschrieben und erwachsen nicht in materielle Rechtskraft.1328 Stellt das Gericht das Bestehen der Klageforderung und die Zulässigkeit der Aufrechnung fest und bleibt der Grund oder die Höhe der Gegenforderungen unklar, über die entschieden ist, liegt eine materiell rechtskräftige Entscheidung zur Klageforderung vor, während die Entscheidung über die Gegenforderungen nicht in materielle Rechtskraft erwächst.1329 Beruft sich ein Bürge auf die Aufrechnung des Hauptschuldners mit einer Gegenforderung gegenüber der Hauptverbindlichkeit, und wird der Bürge verurteilt, weil die Aufrechnung des Hauptschuldners dessen Schuld nicht zum Erlöschen gebracht hat, erwächst die Entscheidung über den auf die Aufrechnung gestützten Einwand des Bürgen aus §§ 767, 770 Abs. 2 BGB nicht gem. § 322 Abs. 2 in materielle Rechtskraft.1330 Für die Anwendung des § 322 Abs. 2 reicht es nicht, dass ein Dritter sich darauf beruft, die Forderung des Gläubigers gegen seinen Schuldner sei durch Aufrechnung des Schuldners erloschen.

1320 BGHZ 179, 1 Rn. 15. 1321 BGHZ 149, 120, 124 = NJW 2002, 2182; zur Auslegung anhand des § 366 Abs. 2 BGB und zum Bestimmtheitserfordernis nach § 253 Abs. 2 näher BGH NJW 2018, 3448 Rdn. 15 ff. und 27 ff. BGH NJW 2015, 955 Rdn. 54; BAG NJW 2019, 1477 Rdn. 17. BGH NJW 2015, 955 Rdn. 54; BAG NJW 2019, 1477 Rdn. 17. BGHZ 36, 316, 319; 109, 179, 188 f. = NJW 1990, 447. Zöller/Vollkommer Rdn. 21; a.A. RGZ 142, 175, 177; BGH LM § 322 ZPO Nr. 21; MünchKomm/Gottwald Rdn. 201; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 156; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 84: Die Klageforderung soll rechtskräftig aberkannt sein und über die Gegenforderung soll keine rechtskräftige Entscheidung vorliegen; hierzu auch Rdn. 259 und 260. 1326 MünchKomm/Gottwald Rdn. 202. 1327 A.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 157 fehlende materielle Rechtskraft nur hinsichtlich der Gegenforderung. 1328 BGH NJW 2015, 955 Rdn. 54. 1329 BGHR ZPO § 322 Abs. 2 Aufrechnung 1; BGH NJW 1994, 1538; BauR 2018, 145 Rdn. 12; OLG Köln NJW 2005, 1127, 1128. 1330 BGH NJW 1973, 146.

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3. Aufrechnung des Klägers 268 Die Vorschrift des § 322 Abs. 2 ist auf die Aufrechnung des Beklagten zugeschnitten. Rechnet der Kläger auf, findet § 322 Abs. 2 im Grundsatz keine Anwendung.1331 Bei der Widerklage ist der Kläger als Widerbeklagter in der Rolle des Beklagten; auf eine gegenüber der Widerklageforderung erklärte Aufrechnung ist § 322 Abs. 2 anwendbar.1332 Davon abgesehen werden von dem Grundsatz, dass die Bestimmung des § 322 Abs. 2 nicht im 269 Falle der Aufrechnung durch den Kläger gilt, zwei Ausnahmen gemacht.1333 Es handelt sich um die Fälle der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 und der negativen Feststellungsklage.1334 Erfasst ist damit zum einen der Fall, dass der Kläger gegenüber der titulierten Forderung die Aufrechnung erklärt und das Erlöschen der titulierten Forderung mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend macht1335 oder dass der Kläger nach Aufrechnung mit einer Gegenforderung gegenüber einer vom Beklagten geltend gemachten Forderung mit der negativen Feststellungsklage die Feststellung begehrt, dass die Forderung des Beklagten durch die Aufrechnung getilgt ist.1336 In diesen Fällen ist der Aufrechnende Schuldner der Forderung, die durch die Aufrechnung getilgt werden soll. Nicht die formale Parteistellung im Prozess, sondern die materiell-rechtliche Stellung als Schuldner, der gegenüber der Hauptforderung des Gegners aufrechnet, rechtfertigt die Anwendung des § 322 Abs. 2.1337 Zur Frage einer weitergehenden Anwendung des § 322 Abs. 2 auf eine vom Kläger erklärte Aufrechnung vgl. Rdn. 254.

4. Beschwer der Parteien 270 Ist eine Primäraufrechnung gegeben und gibt das Gericht der Klage statt, ist der Beklagte nur in Höhe des Wertes der Klageforderung beschwert.1338 Entsprechendes gilt für den Kläger, wenn die Klage aufgrund der Primäraufrechnung abgewiesen wird. Liegt eine Eventualaufrechnung vor (hilfsweise Aufrechnung)1339 und weist das Gericht die 271 Klage ab, weil die Klageforderung nicht begründet ist, ist der Kläger nur in Höhe der Klageforderung beschwert. Wird die Klage abgewiesen, weil bei Bestehen der Klageforderung die Aufrechnung durchgreift, sind beide Parteien jeweils in Höhe der Klageforderung beschwert.1340 Der Kläger hat durch die Entscheidung seine Klageforderung und der Beklagte, der nur hilfsweise aufgerechnet hat, seine Gegenforderung in Höhe der Klageforderung durch die Entscheidung eingebüßt. Legt nur der Kläger gegen die klageabweisende Entscheidung ein Rechtsmittel ein, ist das Rechtsmittelgericht gehindert, über das Bestehen der Klageforderung vorbehaltlich der Aufrechnung zu entscheiden und diese anders als die Vorinstanz zu verneinen. Um auch die Hauptforderung zur Überprüfung zu stellen, muss auch der Beklagte das Urteil anfechten.1341 Hat bei einer solchen Fallgestaltung nur der Beklagte ein Rechtsmittel eingelegt, der Kläger das Urteil weder mit einem Rechtsmittel angefochten noch sich dem Rechtsmittel des Beklagten angeschlossen, darf das Rechtsmittelgericht nur das Bestehen der Klageforderung überprüfen und die Klage gegebenenfalls ohne Berücksichtigung der Eventualaufrechnung abweisen; es darf aber nicht der Klage 1331 1332 1333 1334

BGHZ 48, 356; 89, 349, 352 = NJW 1984, 1356; NJW 1992, 982, 983; Einzelheiten Rdn. 254. MünchKomm/Gottwald Rdn. 203. Ob weitergehende Ausnahmen vorzusehen sind, ist streitig, vgl. Rdn. 254. BGHZ 48, 356, 358 = NJW 1968, 156; BGH NJW 1992, 982, 983; 1994, 2769, 2770; Zöller/Vollkommer Rdn. 24; Foerste NJW 1993, 1183. 1335 BGHZ 48, 356, 358 = NJW 1968, 156. 1336 BGH NJW 1992, 982, 983. 1337 BGH NJW 1992, 982, 983. 1338 BGHZ 57, 301, 303 = NJW 1972, 257; BGH NJW-RR 1995, 508. 1339 Vgl. zur Abgrenzung Primäraufrechnung-Eventualaufrechnung Rdn. 256 ff. 1340 BGH NJW 2002, 900. 1341 BGHZ 109, 179, 186 = NJW 1990, 447. Büscher

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stattgeben, weil es die Klageforderung für begründet und die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung für unbegründet ansieht.1342 Gibt das Gericht der Klage trotz der Eventualaufrechnung statt, ist rechtskräftig über das Beste- 272 hen der Klageforderung und das Nichtbestehen der Gegenforderung bis zur Höhe der Klageforderung entschieden. Der Beklagte ist beschwert in Höhe der Summe der Klageforderung und der Höhe des Betrages der Gegenforderung, über den durch das Urteil rechtskräftig entschieden ist.1343 Beispiel: A klagt 100.000 A ein und B rechnet mit einer Gegenforderung über 1.000.000 A und einer weiteren Gegenforderung über 500.000 A sowie einer dritten Gegenforderung über 10.000 A jeweils hilfsweise gestaffelt in der vorstehenden Reihenfolge auf. Das Gericht gibt der Klage statt. Die Beschwer des Beklagten beträgt 100.000 A wegen der Verurteilung in Höhe der Klageforderung und weiterer 100.000 A im Hinblick auf die erste Hilfsaufrechnung sowie 100.000 A für die zweite Hilfsaufrechnung und 10.000 A für die dritte Hilfsaufrechnung. Insgesamt macht die Beschwer des Beklagten 310.000 A in diesem Beispielsfall aus.1344 Hält das Gericht die hilfsweise erklärte Aufrechnung für unzulässig, ergeht keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderung. Eine Erhöhung des Wertes der Beschwer tritt im Hinblick auf die Aufrechnung nicht ein.1345

§ 323 Abänderung von Urteilen (1)

1

Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. 2Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt. (2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war. (3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage. (4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

Schrifttum Bacher Vernichtung des Patents nach rechtskräftigem Abschluss des Verletzungsprozesses, GRUR 2009, 216; Balke Der Haushaltsführungsschaden Teil 1 bis 3, SVR 2011, 372, 2011, 412 und 2012, 47; Baumgärtel Verbindung von Vollstreckungsgegenklage und Abänderungsklage, FamRZ 1979, 791; Bartels Zur Abänderbarkeit von Ausgleichsbeschlüssen nach § 225 FamFG, FamRZ 2017, 172; Beunings Die Änderung der Rechtsprechung zur Bemessung des nachehelichen Unterhalts als Abänderungsgrund i.S. von § 323 ZPO, NJW 2003, 568; Biersack/Knoche Abänderungsklagen nach § 323 ZPO auf Grund geänderter Rechtsprechung, MDR 2005, 12; Bißmaier Berücksichtigung des Kindergeldes bei der Unterhaltspflicht gegenüber volljährigen Kindern, BGHReport 2006, 95; Boetzkes Probleme der Abänderungsklage bei rechtskräftigen, nicht rechtskräftigen und nicht rechtskraftfähigen abzuändernden Titeln, 1986; Borck Über unrichtig gewordene Unterlassungstitel und deren Behandlung, WRP 2000, 9; Born Anschlussberufung und Monatsfrist – sind alle Unklarheiten beseitigt? NJW 2005, 3038; ders. Unterhaltsrechtliche Berücksichtigung von Kinderfreibeträgen, FamRZ 2007, 888; ders. Zur Zulässigkeit und Begründetheit der gegen ein Anerkenntnisurteil gerichteten Abänderungsklage, NJW 2007, 2923; ders. Grundsätze des Abänderungsverfahrens – Teil 1, NZFam 2014, 394; Bräuer Der richtige Antrag im Zivilprozess: Fallen und Tipps für die Praxis, AnwBl. 2005, 711; Braun § 323 I und III ZPO verstößt gegen das Recht auf Gehör, NJW 1992, 1593; ders. Das Rückwirkungsverbot des § 323 III ZPO – ein Verstoß gegen grundlegende Prinzipien unseres Rechts, JuS 1993, 353; ders. Grundfragen der Abänderungsklage, 1994; ders. Die „Änderung“ der für die

1342 1343 1344 1345

BGHZ 36, 316, 319. BGHZ 48, 212, 213 = NJW 1967, 2162; BGHZ 48, 356, 360; BGH NJW-RR 2000, 285. Vgl. BGH, Beschl. v. 1.2.1990 – VII ZR 321/89; BGH NJW 1994, 1538. BGH NJW 2001, 3616.

405 https://doi.org/10.1515/9783110443172-031

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Verurteilung maßgeblichen Verhältnisse, FamRZ 1994, 1145; ders. Zinstitel und Abänderungsklage, ZIP 1995, 319; ders. Die Abänderungsklage auf dem Prüfstand der Kritik, NJW 1995, 936; ders. Zu den Wirkungen eines im Vorprozess ergangenen rechtskräftigen Urteils auf einen späteren Rechtsstreit zwischen denselben Parteien, JZ 1996, 424; Brehm Kann sich der Schuldner bei Reduzierung des Zinsniveaus mit der Vollstreckungsgegenklage gegen eine Eintreibung rechtskräftig ausgeurteilter höherer Zinsen wenden? ZZP 101 (1988), 453; Brudermüller Zur Abänderbarkeit von DDRUnterhaltstiteln, FamRZ 1995, 915; ders. Billigkeitskorrekturen bei der Abänderungsklage (§ 323 ZPO) in Unterhaltssachen, FS Rolland; Büttner Zum Umfang der Abänderung eines Prozessvergleichs über nachehelichen Unterhalt, FamRZ 2003, 520; ders. Die Entwicklung des Unterhaltsrechts seit Mitte 2004, NJW 2005, 2352; Deichfuß Die sogenannten Zukunftszinsen, MDR 1992, 334; Eckardt Die „Teilklage“ – Nachforderungsmöglichkeit und Rechtskraftbindung bei Klagen auf einmalige und wiederkehrende Leistungen, Jura 1996, 624; Finger Unterhaltsrecht – Abänderungsklage bei veränderter höchstrichterlicher Rechtsprechung? MDR 2002, 135; ders. Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach dem Wechsel in die Rente – Abänderung von Urteilen nach der sogenannten Anrechnungsmethode, LMK 2003, 149; Frühauf Zinsprognose und zivilrichterliche Verantwortung, NJW 1999, 1217; Gerken Probleme der Anschlussberufung nach § 524 ZPO, NJW 2002, 1095; Giers Titulierung und Vollstreckung von Unterhaltsforderungen, BGHReport 2006, 304; Götsche Aktuelles der Abänderungsauflage, ZFE 2007, 207; S. Gottwald Verzugszinsen – zeitlich unbegrenztes Zahlungsurteil auch bei erhöhtem Zinssatz? MDR 1996, 980; P. Gottwald Zum maßgebenden Zeitpunkt nach ZPO § 323 Abs. 2 bei Berufungsrücknahmen, FamRZ 1989, 306; ders. Abänderungsklage, Unterhaltsanspruch und materielle Rechtskraft, FS Schwab (1990) 151; ders. Zur Anwendbarkeit des § 323 Abs. 3 ZPO auf ein ausländisches Urteil, FamRZ 1992, 86; ders. Probleme der Abänderungsklage in Unterhaltssachen, FamRZ 1992, 1374; ders. Internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts für eine Klage auf Abänderung eines deutschen Unterhaltstitels gegen einen nunmehr in Irland lebenden Unterhaltsberechtigten, FamRZ 1996, 1087; ders. Zur Kostentragungspflicht des Abänderungsklägers im Falle eines Anerkenntnisses des Beklagten, FamRZ 1996, 1090; ders. Zur Abänderung von Unterhaltstiteln bei einer Rechtsprechungsänderung, FamRZ 2001, 1691; Graba Zur Abänderung von Unterhaltstiteln wegen Erwerbslosigkeit, FPR 2000, 6; ders. Zur Neuregelung der Kindergeldanrechnung nach dem Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts, NJW 2001, 249; ders. Die Abänderung von Unterhaltstiteln bei fingierten Verhältnissen, FamRZ 2002, 6; ders. Die Entwicklung des Unterhaltsrechts nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Jahre 2004, FamRZ 2005, 561; ders. Zur Abänderung der Jugendamtsurkunde, FamRZ 2005, 678; ders. Zum Verhältnis von Abänderungsklage und Vollstreckungsgegenklage, LMK 2005, 73; Grandel BGH und Unterhaltsbefristung – Bleibt alles beim Alten? FF 2005, 303; Graba Die Aktualisierung von Unterhaltstiteln NZFam 2019, 13, 60, 109; Grandke Unterhaltsabänderungsverfahren/Einwendung fehlender Vaterschaft, NJ 2001, 537; Hahne Die Abänderung rechtskräftiger Versorgungsausgleichsentscheidungen gemäß § 10a VAHRG, FamRZ 1987, 217; Halm/ Scheffler Schmerzensgeldrente und Abänderungsklage nach § 323 ZPO, DAR 2004, 71; Hau Widerklageprivileg und Widerklagelast, ZZP 117 (2004), 31; ders. Zur Abänderungsklage und zur Vollstreckungsgegenklage, ZZP 119 (2006), 113; Herr Das Ende der Zukunftszinsen? NJW 1988, 3137; Hoppenz Rückwirkende Abänderung eines Prozessvergleichs über nachehelichen Unterhalt, FuR 2003, 251; Jayme Zur internationalen Zuständigkeit bei einer Klage auf Abänderung eines Unterhaltsvergleichs, IPRax 1990, 60; Kemnade Berücksichtigung von Billigkeitsgründen im Abänderungsverfahren nach § 10a VersorgAusglHärteG, FS Henrich (2000); Klein Präklusion (§ 323 Abs. 2 ZPO) bei mehreren aufeinanderfolgenden Abänderungsprozessen, FuR 1998, 6; ders. Neuer Tatsachenvortrag im Abänderungsverfahren (§ 323 II ZPO), FPR 2002, 600; Klinkhammer Änderungen im Unterhaltsrecht nach „Harz IV“, FamRZ 2004, 1909; ders. Die Anschlussberufung im Unterhaltsprozess – neuere gesetzliche Entwicklungen und Reformaussichten, FF 2006, 95; Künkel Die Titulierung des freiwillig gezahlten Unterhalts, NJW 1985, 2665; Ludwig Zur Frage der Abänderung von Prozessvergleichen bei Änderung der Rechtsprechung, FamRZ 2000, 230; Luthin Zur Frage der rückwirkenden Abänderung eines Prozessvergleichs, FamRB 2003, 149; ders. Zum Sonderbedarf bei Kindesunterhalt, FamRB 2006, 218; Lyker Die notarielle vollstreckbare Urkunde (§ 794 Ziffer 5 ZPO) als Unterhaltstitel, JurBüro 1981, 183; Madert Der Streitwert des Unterhalts bei Ehegatten und Kinder, AGS 2005, 89; Maurer Abänderung von Unterhaltsurteilen ab Zugang eines Prozesskostenhilfegesuchs beim Abänderungsgegner? FamRZ 1988, 445; ders. Versäumnisurteil und Abänderungsklage, FamRZ 1989, 445; Müller Das fiktive Erwerbseinkommen, eine ewige Fiktion? FuR 2005, 487; Mümmler Zur Frage des Streitwertes bei einer Unterhaltsabänderungsklage, JurBüro 1983, 411; Münzberg Rechtsbehelfe nach Absinken rechtskräftiger titulierter Verzugszinssätze – BGHZ 100, 211, JuS 1988, 345; Musger Zur „Abänderung“ von Unterhaltstiteln in Sachverhalten mit Auslandsberührung, IPRax 1992, 108; Musielak Zur Klage nach § 826 BGB gegen rechtskräftige Urteile, JA 1982, 7; Nehls Der Abfindungsvergleich beim Personenschaden, SVR 2005, 161; Niklas Das Erfordernis der „wesentlichen“ Änderung der Verhältnisse im § 323 I ZPO (1988); ders. Klage auf zusätzlichen Unterhalt, MDR 1989, 131; Noack Der Einfluss von Rechtsänderungen auf wettbewerbsrechtliche Unterlassungstitel und Unterwerfungserklärungen – Neubewertung auf Grund der Rechtsprechung des EuGH? 2010; Notthoff Voraussetzungen der Schmerzensgeldzahlung in Form einer Geldrente, VersR 2003, 966; Oetker Die materielle Rechtskraft und ihre zeitlichen Grenzen bei einer Änderung der Rechtslage, ZZP 115 (2002), 3; Petzoldt Die Rechtskraft der Rentenurteile des § 258 ZPO und ihre Abände-

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rung nach § 323 ZPO, 1992; Reinemann Praktische Fälle – „Schwierige Rechtsfälle im Jugendamt“, ZfJ 2005, 151; Reischl Zur Frage der Zulässigkeit der Wiederholung einer Unterhaltsklage, FamRZ 2003, 1122; Riegner Probleme der internationalen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts bei der Abänderung deutscher Unterhaltstitel nach dem Wegzug des Unterhaltsberechtigten ins EU-Ausland, FamRZ 2005, 1799; Rossmann-Gläser Aus der Praxis – Abänderungsklage gegen Unterhaltsurteil wegen geänderter Rechtsprechung, JuS 2003, 1121; dies. Aus der Praxis: die neue Rechtsprechung des BGH zur Inhaltskontrolle von Eheverträgen – Anlass zur Klage? JuS 2005, 425; Roth Richterliche Prognoseentscheidung, Rechtskraftwirkung und materielle Gerechtigkeit im Fall der Abänderungsklage nach § 323 ZPO, NJW 1988, 1233; Schiebel Unterhaltsrückforderung bei Titeländerung, NJW-Spezial 2006, 55; Soyka Zur Frage der Abänderung von Prozessvergleichen bei Änderung der Rechtsprechung, JR 2002, 418; Streicher Abänderung eines ausländischen (hier: politischen) Unterhaltstitels durch deutsche Gerichte, FamRB 2017, 44; Teichmann Zu den Voraussetzungen einer nachträglichen Abänderung des Schmerzensgeldanspruchs im Hinblick auf einen gestiegenen Lebenserhaltungsindex, NJW 2007, 2476; Vollkommer Zur zutreffenden Klageart zur Anpassung eines Unterlassungstitels an geänderte Umstände, BGHReport 2008, 710; Zeising Wirkungen und Rechtsfolgen mangelbehafteter Prozessvergleiche.

Übersicht I. 1. 2. 3.

4. 5. II. 1.

2.

Einführung 1 Zweck der Norm 3 Änderungen durch das FGG-RG Abgrenzung zu anderen Rechtsbehelfen a) Einspruch, Berufung oder Revision gegen das Ersturteil, entgegengerichtete Abände6 rungswiderklage 13 b) Neue Leistungsklage 27 c) Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) 37 d) Feststellungsklage 38 e) Verfügungsverfahren 39 f) Bereicherungsklage Rechtsnatur der Abänderungsklage, Klageantrag 40 und Streitgegenstand 46 Anwendungsbereich Zulässigkeit der Klage 55 Allgemeine Prozessvoraussetzungen 56 a) Zuständigkeit des Gerichts 57 b) Anderweitige Rechtshängigkeit c) Die Parteien des Abänderungsverfah58 rens Besondere Prozessvoraussetzungen

a) b) c) III.

Abzuändernder Titel Rechtsschutzbedürfnis Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2

63 65 66

2. 3.

Begründetheit der Klage (Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4) Änderung der Verhältnisse 77 a) Allgemeines b) Versäumnis- und Anerkenntnisur85 teil 89 c) Einzelfälle 91 Wesentliche Veränderung 92 Abs. 2

IV.

Beweislast

V. 1. 2. 3. 4.

Rechtsfolgen 99 Urteil und Urteilsformel 104 Streitwert 105 Einstweilige Anordnungen (§ 769) Bereicherungs- und Erstattungsanspruch, Verjäh106 rung

VI.

Abs. 3

1.

95

108

I. Einführung 1. Zweck der Norm Die Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen erfordert eine Progno- 1 seentscheidung des Gerichts über die zukünftige Entwicklung der Verhältnisse. Anders als bei einer Klage über rückständige Leistungen, die aufgrund eines abgeschlossenen Sachverhalts ergeht, entscheidet das Gericht über die Zahlungspflicht zu zukünftigen Leistungen aufgrund eines in der Zukunft liegenden Sachverhalts, der ungewiss ist und über den es nur eine Prognoseentscheidung treffen kann. Da die Rechtskraft der Entscheidung die erst künftig fällig werdenden Leistungen mit umfasst, über diese aber auf unsicherer Grundlage entschieden wird, müssen die Parteien eine Möglichkeit erhalten, gegen die Richtigkeit des Urteils vorzugehen, um dieses an die 407

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von der Prognose abweichende Entwicklung der Verhältnisse anzupassen.1 Diese Anpassung beruht darauf, dass die Verhältnisse anders als im Urteil angenommen eingetreten sind und das Urteil deshalb unrichtig ist. Diese Unrichtigkeit, die zu einer Ungerechtigkeit zulasten einer der Parteien führt, kann mit der Abänderungsklage aus § 323 beseitigt werden. 2 Mit der Abänderungsklage kann die materielle Rechtskraft des ersten Urteils durchbrochen werden, ohne dass die Klage nach § 323 auf Fälle beschränkt ist, in denen eine Durchbrechung der materiellen Rechtskraft notwendig ist.2 Es handelt sich um einen prozessualen Anwendungsfall der clausula rebus sic stantibus (Bestimmung der gleichbleibenden Umstände).3 Dieser Normzweck erklärt die Begrenzung des Anwendungsbereichs der Abänderungsklage. Mit der Abänderungsklage nach § 323 können grundsätzlich keine weitergehenden Wirkungen verfolgt werden, als sie zur Anpassung an die nachträglich geänderten Verhältnisse erforderlich sind.4 In dem Umfang, in dem dagegen die Urteilsgrundlagen unverändert geblieben sind, wirkt die Bindung des ersten Urteils im Abänderungsverfahren grundsätzlich fort und verhindert eine erneute Prüfung der Tat- und Rechtsfragen.5 Die Abänderungsklage dient deshalb nicht dazu, den der ersten Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt erneut zur Nachprüfung zu stellen und ihn nochmals zu bewerten.6 Dies gilt selbst dann, wenn die erste Entscheidung unrichtig ist. Die materielle Rechtskraft steht einem erneuten Aufrollen des Rechtsstreits mit der Begründung, der Erstprozess sei unrichtig entschieden, entgegen.

2. Änderungen durch das FGG-RG 3 § 323 ist durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz – FGG-RG) vom 17. Dezember 2008 mit Wirkung ab 1. September 2009 (BGBl. I S. 2586) geändert worden. § 323 a.F. war nach Abs. 4 auf Schuldtitel über künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 (gerichtliche Vergleiche), § 794 Abs. 1 Nr. 2a (Beschlüsse im vereinfachten Verfahren über Unterhalt für Minderjährige) und § 794 Abs. 1 Nr. 5 (notarielle Urkunden) entsprechend anzuwenden. § 665 a.F. sah für Schuldtitel auf Unterhaltszahlungen für die Abänderung ein vereinfachtes Verfahren vor. § 323 Abs. 5 a.F. schränkte das Verfahren nach § 323 ein, soweit das vereinfachte Abänderungsverfahren nach § 665 zur Verfügung stand.7 4 § 323 ist mit der Neufassung nunmehr nur noch auf Urteile anwendbar. Für gerichtliche Vergleiche und notarielle Urkunden, die eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen enthalten, regelt § 323a die klageweise Änderung des Titels. Der Regelungsbereich des § 323 Abs. 1 bis 4 a.F. ist damit auf die Vorschriften des §§ 323, 323a aufgeteilt worden. Neu ist zudem die ebenfalls seit dem 1. September 2009 gültige Regelung des § 323b über die verschärfte Haftung nach Rechtshängigkeit der Abänderungsklage. Die Änderung gerichtlicher Entscheidungen über zukünftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen in Unterhaltssachen über gesetzliche Unterhaltsansprüche richtet sich nunmehr nicht mehr nach § 323; vielmehr ist mit Wirkung vom 1. September 2009 in den §§ 238 bis 240 FamFG für die Änderung dieser Ent1 BGH FamRZ 1984, 353; NJW 1985, 1343, 1344; 1985, 1345; 2005, 142; Roth NJW 1988, 1233, 1234. 2 BGHZ 34, 110, 114 = NJW 1961, 871; BGHZ 98, 353, 357 = NJW 1987, 1201; NJW 2010, 2437 Rdn. 10; a.A. Roth NJW 1988, 1233, 1236; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 159 Rdn. 4; ders. FS Schwab (1990) S. 151, 162 f., keine Durchbrechung der Rechtskraft, weil ein neuer Streitgegenstand vorliegt, dem ein nach dem Präklusionszeitpunkt neu eingetretener Sachverhalt zugrunde liegt. 3 BGH NJW-RR 2001, 937. 4 BGH NJW 1979, 1656, 1657; hierzu auch BGHZ 98, 353, 358 = NJW 1987, 1201; zu § 238 FamFG BGHZ 218, 213 Rdn. 12 ff. = NJW 2018, 1753; BGH NJW 2021, 1752 Rdn. 24 ff.; a.A. Roth NJW 1988, 1233, 1237. 5 BGH NJW 1979, 1656, 1657; BGHZ 98, 353, 357 = NJW 1987, 1201; zu § 238 FamFG BGHZ 218, 213 Rdn. 12 = NJW 2018, 1753; BGH NJW 2021, 1752 Rdn. 25. 6 BGH NJW-RR 2001, 937. 7 OLG Nürnberg FamRZ 2002, 1265. Büscher

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scheidungen eine Sonderregelung enthalten. Damit ist die Änderung dieser Entscheidungen von § 323 abgekoppelt. Der Gesetzgeber hat diesen Weg gewählt, um eine Verweisung auf Vorschriften der ZPO in Verfahren in Familiensachen zu reduzieren.8 Der Anwendungsbereich des § 323 ist durch die Gesetzesänderung deutlich reduziert worden.9 Die Bedeutung der Vorschrift liegt schwerpunktmäßig nur noch im Bereich der Änderung von Urteilen über Rentenzahlungen (Erwerbs-, Unterhalts-, Ersatz- und Betriebsrenten). Einschlägige Vorschriften des materiellen Rechts, bei denen die Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen in Betracht kommt, sind etwa § 759 BGB, §§ 843 bis 845 BGB, §§ 10 Abs. 2, 11, 13 StVG, § 89 AMG, 28 bis 30 AtG, § 9 ProdHaftG, § 38 LuftVG, § 32 GenTG, § 14 UmweltHG und § 8 HaftPflG. An den zu § 323 entwickelten Grundsätzen hat der Gesetzgeber durch die Neufassung der §§ 323, 323a und durch §§ 238, 239 FamFG allerdings nichts Grundlegendes ändern wollen. Mit dem gegenüber § 323 a.F. teilweise neugefassten Wortlaut des § 323 verfolgte der Gesetzgeber eine Klarstellung der Voraussetzungen.10 §§ 238, 239 FamFG sind §§ 323, 323a nachgebildet. § 238 Abs. 3 Satz 2 bis 4 FamFG trägt den 5 Besonderheiten bei Unterhaltsansprüchen Rechnung, bei denen eine Änderung auch für die Zeit vor Rechtshängigkeit verlangt werden kann. Im Übrigen sind die Grundsätze, die die Rechtsprechung zu § 323 entwickelt hat, auch bei der Auslegung der §§ 238, 239 FamFG heranzuziehen.11 Andererseits ist die Rechtsprechung zu den Bestimmungen der §§ 238, 239 FamFG, die zukünftig den Schwerpunkt bilden wird,12 auch bei §§ 323, 323a zu berücksichtigen. Für das Übergangsrecht gilt § 111 FGG-RG. Danach sind die §§ 238, 239 FamFG auf Verfahren anwendbar, die nach dem 31. August 2009 eingeleitet worden sind (§ 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG). Nach Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ist jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 FGG-RG. Danach gelten die §§ 238, 239 FamFG und nicht § 323, wenn die Klage nicht schon vor dem 1. September 2009 anhängig gemacht worden ist.13

3. Abgrenzung zu anderen Rechtsbehelfen a) Einspruch, Berufung oder Revision gegen das Ersturteil, entgegengerichtete Abän- 6 derungswiderklage. Kann gegen ein Urteil ein Einspruch eingelegt werden, geht diese Möglichkeit der Abänderungsklage nach § 323 Abs. 2 vor. Die Partei hat nicht die Wahl zwischen Einspruch und Abänderungsklage. Die Änderung muss daher nach Ablauf der Einspruchsfrist eingetreten sein.14 Zuvor eingetretene Änderungen der Verhältnisse müssen mit dem Einspruch geltend gemacht werden. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang nicht der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, auf die das mit dem Einspruch anzufechtende Versäumnisurteil ergeht, sondern der Ablauf der Einspruchsfrist.15 Der Wortlaut des § 323 Abs. 2 ist mit der Formulierung „deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war“ zu eng und deshalb missverständlich. Der Wortlaut legt nahe, dass die Partei in der Lage gewesen sein muss, Einspruch einzulegen und in dem auf den Einspruch folgenden Verfahren die Gründe zur Änderung des Urteils vorzutragen. Das ist eine der in Betracht kommenden Möglichkeiten. Die Partei muss aber auch in einem vom Gegner durch Einspruch eingeleiteten Verfahren die für eine Änderung des

8 Regierungsbegründung BT-Drucks. 16/6308 S. 1. 9 MünchKomm/Gottwald Rdn. 11. 10 Regierungsbegründung FamFG BT-Druck. 16/6308 S. 257. 11 BGH NJW 2010, 3582 Rdn. 13; NJW 2012, 923 Rdn. 21; NJW 2013, 2358 Rdn. 15. 12 Die Regierungsbegründung BT-Drucks. 16/6308 S. 325 verweist dementsprechend wegen der Änderungen zu § 323 nur noch auf die Ausführungen zu §§ 238, 239 FamFG. 13 BGH NJW 2010, 2437 Rdn. 6; NJW-RR 2012, 753 Rdn. 14; NJW 2013, 2358 Rdn. 9 f. 14 RGZ 104, 228, 229; BGH NJW 1982, 1812; NJW 2010, 2437 Rdn. 12; NJW 2010, 2515 Rdn. 38. 15 BGH NJW 1982, 1812; NJW 2010, 2515 Rdn. 38. 409

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Urteils in ihrem Sinn sprechenden Gründe vorbringen, um nicht präkludiert zu sein.16 Es kann daher Fallkonstellationen geben, in denen der Gegner desjenigen, der Einspruch eingelegt hat, die für die Änderung des Urteils sprechenden Gründe vorbringen muss. Das kann der Kläger sein, dem die Möglichkeit zu einer Abänderungsklage zusteht, und der den Erweiterungsanspruch nicht mehr geltend machen kann, wenn er ihn im Einspruchsverfahren verfolgen konnte, ohne dass es darauf ankommt, ob der Kläger oder der Beklagte Einspruch eingelegt hat.17 Insoweit unterscheiden sich das Verfahren der Abänderungs- und der Vollstreckungsabwehrklage.18 Zwischen der Möglichkeit, Berufung einzulegen und Abänderungsklage nach § 323 zu 7 erheben, kann eine Wahlmöglichkeit der Partei bestehen. Ist die Änderung der Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil erster Instanz ergangen ist, bereits eingetreten, muss die Partei Berufung einlegen.19 Haben sich die Verhältnisse nach Schluss der mündlichen Verhandlung geändert und ist noch keine Berufung eingelegt worden, hat die Partei, die sich auf die Änderung berufen will, die Wahl, ob sie Berufung einlegt oder Abänderungsklage erhebt.20 Erforderlich für eine Abänderungsklage nach § 323 ist aber, dass eine Veränderung der Verhältnisse tatsächlich eingetreten ist; es reicht nicht aus, dass mit ihr nur zu rechnen ist.21 In letzterem Fall steht die Abänderungsklage bis zum tatsächlichen Eintritt der Änderung nicht zur Verfügung und die Partei muss Berufung einlegen, um die Überprüfung der Prognoseentscheidung – denn darum handelt es sich vor Eintritt der Änderung – zu erreichen. Dagegen bleibt der Partei nur die Möglichkeit, Abänderungsklage zu erheben, wenn sie in erster Instanz voll umfänglich gewonnen hat, weil es an der erforderlichen Beschwer für die Berufung fehlt.22 8 Hat die Partei die Wahl zwischen Berufung und Abänderungsklage, muss sie unter prozessualen Gesichtspunkten entscheiden, welchen Rechtsbehelf sie verfolgen will. Durch die Berufung ist unter Umständen eine umfassendere Überprüfungsmöglichkeit eröffnet, während bei dem Weg über § 323 bereits eine Bindung an die dann rechtskräftige Erstentscheidung eintritt, die für die Partei aber auch von Vorteil sein kann. 9 Ist Berufung eingelegt, müssen die Gründe für die Abänderung im Berufungsverfahren geltend gemacht werden; soweit erforderlich, muss die Partei die Klage erweitern (§ 533) oder sich dem Rechtsmittel des Gegners mit der Anschlussberufung (§ 524) anschließen.23 Zu beachten ist, dass die einschränkende Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 nicht gilt (§ 524 Abs. 2 Satz 3). Die Anschließung verliert allerdings ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird (§ 524 Abs. 4). Insoweit ist die Anschlussberufung für die Partei mit von ihr nicht beeinflussbaren Risiken belastet, die bei der Abänderungsklage nach § 323 nicht bestehen. Diese Risiken sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinzunehmen.24 Sind die Wirkungen der Anschließung entfallen, weil der Rechtsmittelkläger die Berufung zurückgenommen hat (§ 524 Abs. 4), kommt der nachfolgend erhobenen Abänderungsklage Vorwirkung auf den Zeitpunkt der Erhebung der Anschlussberufung zu.25 Nach Treu und Glauben muss die Abänderungsklage aber noch in einem zeitlichen Zusammenhang mit dem Wegfall der Wirkungen der Anschlussberufung nach § 524 Abs. 4 erhoben werden, um die Vorwirkung zu erzielen. Als angemessene Frist ist ein Zeitraum von sechs Monaten nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB 16 17 18 19 20 21 22 23

RGZ 104, 228, 229; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 46. RGZ 104, 228, 229. RGZ 104, 228, 229. BGHZ 80, 389, 397 = NJW 1981, 2193. BGHZ 96, 205, 209 = NJW 1986, 383. BGHZ 80, 389, 398 = NJW 1981, 2193. BGH NJW-RR 2004, 495. BGHZ 96, 205, 209 = NJW 1986, 383; BGHZ 103, 393, 396 = NJW 1988, 1735; NJW 1993, 1795; zum Sonderfall einer Konkurrenz zwischen Abänderungsklage nach § 323 und der Möglichkeit einer Abänderungswiderklage nach § 533 im Berufungsverfahren: BGH NJW 1993, 1795. 24 BGHZ 96, 205, 209 = NJW 1986, 383; MünchKomm/Gottwald Rdn. 39; Musielak/Voit/Borth Rdn. 12; a.A. Eckert MDR 1986, 542. 25 BGHZ 103, 393, 396 = NJW 1988, 1735. Büscher

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anzusehen.26 Die neuen, eine Abänderung rechtfertigenden Tatsachen müssen nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz eingetreten sein, damit das mit einer unselbständigen Anschlussberufung geltend gemachte Vorbringen nach Berufungsrücknahme noch im Wege der Abänderungsklage weiterverfolgt werden kann.27 Lagen die Gründe zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz schon vor, muss die Partei Berufung einlegen und darf sich nicht nur nach Einlegung des Rechtsmittels des Gegners dessen Berufung anschließen. Eine Korrektur von Fehlern des rechtskräftigen Urteils ist im Abänderungsverfahren nicht zulässig. Dieser steht die Rechtskraft der Vorentscheidung entgegen, deren Durchbrechung nur soweit gerechtfertigt ist, als sich die maßgeblichen Verhältnisse nachträglich geändert haben. Zwischen der Einlegung der Revision und der Erhebung einer Abänderungsklage hat 10 die Partei keine Wahlmöglichkeit. Mit der Revision und der Anschlussrevision kann nicht geltend gemacht werden, dass die tatsächlichen Verhältnisse anders als angenommen eingetreten sind (§ 545 Abs. 1, § 559 Abs. 1 Satz 1). Die Partei kann und muss, um die Wirkungen der Erhebung der Abänderungsklage (§ 323 Abs. 3) herbeizuführen, während des laufenden Revisionsverfahrens Abänderungsklage erheben. Der BGH hatte über zwei Jahrzehnte angenommen, die Partei, die eine Abänderung erstrebe, 11 sei unter Umständen verpflichtet, in einem vom Gegner eingeleiteten laufenden Klageverfahren nach § 323 Abänderungswiderklage zu erheben; sie müsse die Gründe für die Änderung als Einwendung in einem von der Gegenseite eingeleiteten Klageverfahren geltend machen und wegen eines weitergehenden Abänderungsbedarfs eine selbständige Abänderungswiderklage erheben.28 Im Abänderungsverfahren nach § 323 sollten sämtliche die Abänderung betreffenden Gründe behandelt und, soweit eine Erhöhung oder eine Herabsetzung in Betracht komme, die veränderten Umstände nach beiden Seiten hin geprüft werden. Es finde eine Verfahrenskonzentration und nicht eine Aufteilung auf zwei Verfahren statt, in denen die Gründe für eine Erhöhung und eine Ermäßigung der Zahlungspflichten gesondert geprüft werden.29 Der Beklagte des Abänderungsverfahrens könne sich ein weitergehendes Vorgehen und bestimmte Rechte im Abänderungsverfahren nicht vorbehalten, die er in einem weiteren gegenläufigen Verfahren geltend machen wolle. § 323 Abs. 2 unterliege nicht der Parteidisposition. An dieser Rechtsprechung hat der BGH nicht mehr uneingeschränkt festgehalten.30 Wenn die 12 begehrte Erhöhung oder Herabsetzung nicht Gegenstand des vorherigen Verfahrens gewesen ist, steht die Rechtskraft einem auf den zuvor nicht streitgegenständlichen Teil gerichteten Abänderungsantrag grundsätzlich nicht entgegen. Ist der auf eine höhere Zahlungspflicht gerichtete Abänderungsantrag im vorausgegangenen Verfahren im vollen Umfang abgewiesen worden, so folgt aus der materiell rechtskräftigen Entscheidung nur, dass ein höherer als der titulierte Anspruch nicht besteht. Eine spätere, auf unveränderter Tatsachengrundlage erfolgende Herabsetzung des Anspruchs steht dazu nicht in Widerspruch.31 Dies gilt nicht, wenn im vorausgegangenen Verfahren der zu zahlende Betrag der Höhe nach neu festgesetzt worden ist. Dann würde eine Änderung des zu zahlenden Betrags auf unveränderter Tatsachengrundlage der früheren Entscheidung als deren kontradiktorisches Gegenteil widersprechen.32 Dieser Widerspruch tritt allerdings nur im Umfang der Neufestsetzung auf. Zu einer Abänderungswiderklage ist der Gegner nicht verpflichtet. Durch die neue Rechtsprechungspraxis des BGH wird die Wirkung der Abänderungsklage zutreffend auf die materielle Rechtskraft beschränkt. Zugleich vermeidet die Entscheidung, die zum Unterhaltsrecht ergangen ist, weitreichende Nachteile für die Partei, die die Erhebung einer 26 MünchKomm/Gottwald Rdn. 39; offen gelassen in: BGHZ 103, 393, 398 = NJW 1988, 1735; kritisch zur 6-Monats-Frist Hoppenz FamRZ 1986, 226, 227. OLG Hamm FamRZ 2001, 557. BGHZ 136, 374, 377 = NJW 1998, 161. BGHZ 136, 374, 377 = NJW 1998, 161. BGHZ 218, 213 Rdn. 17 ff. = FamRZ 2018, 914 mit zustimmender Anm. Viefhues FamRZ 2018, 916. BGHZ 218, 213 Rdn. 17 ff. = FamRZ 2018, 914. BGHZ 218, 213 Rdn. 17 ff. = FamRZ 2018, 914.

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Abänderungswiderklage unterlassen hat. Die Auswirkungen der Entscheidungen der Vorinstanzen, die dem Erkenntnis des BGH in jenem Verfahren vorausgegangen sind, machen dies deutlich. 12a Der neuen Entscheidungspraxis des BGH kommt für Altverfahren – wie allgemein bei einer Änderung der Rechtsprechung – Bedeutung zu. Allerdings wird die materielle Rechtskraft zwischenzeitlich ergangener Entscheidungen, die auf der Grundlage der Notwendigkeit einer Abänderungswiderklage ergangen sind, nicht berührt. Ist ein Abänderungsantrag wegen unterbliebener Abänderungswiderklage abgewiesen worden und ist die Entscheidung materiell rechtskräftig geworden, kann auf unveränderter Tatsachengrundlage eine Abänderung nicht mehr beansprucht werden, ohne dass es darauf ankommt, ob nach der neuen Rechtsprechung des BGH die ursprüngliche Entscheidung nunmehr abgeändert werden könnte.

13 b) Neue Leistungsklage. Bei der Frage, ob eine neue Leistungsklage erhoben werden kann oder muss oder ob der Kläger sein Begehren im Wege der Abänderungsklage verfolgen kann, ist zunächst danach zu unterscheiden, ob ein neuer Streitgegenstand vorliegt. Unterschiedliche Streitgegenstände liegen vor bei einer Erwerbsschadensrente und einer Mehrbedarfsrente. Von unterschiedlichen Streitgegenständen ist etwa für den Unterhalt während des Getrenntlebens und nach Scheidung der Ehe auszugehen.33 Unterschiedliche Streitgegenstände sind auch gegeben, wenn die Eheleute nach einer Trennungszeit wieder zusammenleben und sich erneut trennen, hinsichtlich des Unterhalts für die zwei verschiedenen Zeiträume des Getrenntlebens.34 Von einem einheitlichen Streitgegenstand ist dagegen beim Unterhaltsanspruch des Kindes vor und nach der Volljährigkeit auszugehen.35 14 Liegen unterschiedliche Streitgegenstände vor, muss eine Leistungsklage erhoben werden. Das Abänderungsverfahren nach § 323 steht nicht zur Verfügung.36 Geht der Vollstreckungsgläubiger weiter aus einem Vollstreckungstitel über künftig fällig werdende Leistungen vor, ohne dass die Forderung überhaupt oder in der titulierten Höhe entstanden ist, muss der Vollstreckungsschuldner Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 erheben.37 Haben die Parteien einen titulierten Anspruch auf zukünftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen durch eine anschließende vertragliche Vereinbarung erhöht, muss der überschießende Betrag, der nicht Gegenstand des Vollstreckungstitels ist, mit der Leistungsklage geltend gemacht werden.38 15 Ist der Streitgegenstand unverändert, ist zu unterscheiden, ob im Erstprozess eine Teilklage vorlag oder der Kläger den gesamten Anspruch auf zukünftig wiederkehrende Leistungen geltend gemacht hatte. 16 Hatte der Kläger im Vorprozess eine offene Teilklage erhoben, so schließt die rechtskräftige Entscheidung über einen teilbaren Anspruch Nachforderungen nicht aus, die den nicht eingeklagten Teil betreffen.39 Dies gilt unabhängig von dem Ergebnis der rechtskräftigen Entscheidung im Erstprozess (vollständiges Obsiegen oder teilweises Obsiegen des Klägers im Erstprozess hinsichtlich der Teilklage oder Klageabweisung). Die Rechtskraft dieser Entscheidung lässt den nicht eingeklagten Teil unberührt. Der Kläger kann im Wege der Leistungsklage Nachforderungen erheben (Nachforderungsklage). Von einer Teilklage ist im Zweifel auch auszugehen, wenn wiederkehrende

33 BGHZ 78, 130, 133 = NJW 1980, 2811; NJW 1981, 978; BGHZ 93, 330, 335 = NJW 1985, 1340; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8. 34 Stein/Jonas/Leipold22 Rdn. 8. 35 BGH NJW 1984, 1613. 36 BGH NJW 1981, 978. 37 BGH NJW 1981, 978. 38 OLG Hamm FamRZ 1981, 957; MünchKomm/Gottwald Rdn. 27. 39 BGHZ 34, 110, 113 ff. = FamRZ 1961, 263; 94, 145, 146 f. = FamRZ 1985, 690; FamRZ 2015, 309 Rdn. 13; MünchKomm/ Gottwald Rdn. 23; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5; vgl. näher § 322 Rdn. 127 ff. zur offenen Teilklage, Rdn. 131 ff. zur verdeckten Teilklage. Büscher

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Leistungen nur für einen beschränkten Zeitraum geltend gemacht werden.40 Eine Ausnahme gilt, wenn das Gericht über den nicht eingeklagten Teil zu Unrecht entschieden hat und diese Entscheidung rechtskräftig wird. Etwas anderes gilt auch, wenn zeitlich nicht begrenzt wiederkehrende Leistungen geltend gemacht worden sind und das Gericht eine zeitliche Begrenzung vornimmt oder wenn ein Gläubiger, der einen Titel über wiederkehrende Leistungen erlangt hatte, dessen Rente im Wege der Abänderungsklage aberkannt worden ist, in der Folgezeit erneut wiederkehrende Leistungen verlangt.41 In diesen Fällen muss eine Abänderungsklage nach § 323 erhoben werden.42 Gegenstand der zweiten Abänderungsklage ist die vorhergehende Abänderungsentscheidung und nicht der ursprüngliche Titel.43 Bei einer Klage auf wiederkehrende zukünftige Leistungen, bei der der Kläger nicht ausdrücklich oder schlüssig nur einen Teil seiner Ansprüche eingeklagt hat, geht die Rechtsprechung von der Vermutung aus, dass keine verdeckte Teilklage vorliegt.44 Der Kläger ist in einem derartigen Fall mit Nachforderungen ausgeschlossen.45 Eine neue Leistungsklage, mit der eine Nachforderung geltend gemacht wird, scheidet aus. Ihr steht die Rechtskraft der Erstentscheidung entgegen. Ist allerdings eine wesentliche Änderung der Verhältnisse nach dem nach § 323 Abs. 2 maßgeblichen Zeitpunkt geltend gemacht und die Abänderungsklage zulässig, ist der Kläger, der eine Änderung nach § 323 erstrebt, ausnahmsweise nicht gehindert, weitergehende Ansprüche geltend zu machen.46 Hat der Kläger im Vorprozess voll obsiegt, mit seiner Klage betragsmäßig den Anspruch auf die zukünftigen Leistungen aber nicht ausgeschöpft, sondern ist er mit seiner Klage hinter dem Betrag zurückgeblieben, den er hätte beanspruchen können, kann er im Abänderungsverfahren – vorausgesetzt eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse ist ebenfalls geltend gemacht und die Abänderungsklage daher zulässig – den bisher nicht eingeklagten Differenzbetrag ab dem Zeitpunkt des § 323 Abs. 3 zum Gegenstand der Abänderungsklage machen.47 Hat zwischen den Parteien bereits ein Abänderungsverfahren stattgefunden, in dem der Beklagte dieses Verfahrens mit seinem Klageantrag voll obsiegt hat und erhebt er zulässigerweise wegen einer nach dem nach § 323 Abs. 2 maßgeblichen Zeitpunkt eingetretenen wesentlichen Änderung der Verhältnisse eine zweite Änderungsklage, kann er diese auf Gründe stützen, die im ersten Abänderungsverfahren ausgeklammert worden sind.48 Der Kläger eines Abänderungsverfahrens ist gehindert, Gründe, über die bereits im Vorprozess entschieden worden ist, im späteren Abänderungsprozess nochmals geltend zu machen.49 Bei mehreren aufeinander folgenden Abänderungsverfahren ist für die Zeitschranke des § 323 Abs. 2 auf den Schluss der Verhandlung in der Tatsacheninstanz des letzten vorausgegangenen Verfahrens abzustellen.50 Etwas anderes gilt, wenn das erste Abänderungsverfahren einen bestimmten Zeitraum umfasste und im zweiten Abänderungsprozess eine Änderung für die Zeit nach dem Zeitraum betroffen ist, der Gegenstand des ersten Abänderungsverfahrens war. In diesem Fall ist der Zeitpunkt nach § 323 Abs. 2 anhand des Ausgangsverfahrens zu bestimmen.51 Ist eine Klage auf zukünftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen – etwa eine Klage auf Schadensersatzrente mangels Schadens – abgewiesen worden, kann der Gläubiger, wenn die Anspruchsvoraussetzungen später entstehen, den Anspruch nicht im Wege der Abänderungsklage 40 41 42 43 44

BGHZ 172, 22 Rdn. 21 = FamRZ 2007, 893; MünchKomm/Gottwald Rdn. 25; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. BGHZ 172, 22 Rdn. 19 = FamRZ 2007, 893. RGZ 108, 413, 414; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7 Fn. 16; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 8. BGH FamRZ 2012, 288 Rdn. 22; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 8. BGH NJW 1985, 1701, 1702; NJW 1986, 3142; NJW-RR 1990, 390; MünchKomm/Gottwald Rdn. 22; zur verdeckten Teilklage näher § 322 Rdn. 131. 45 BGH NJW 1986, 3142. 46 BGHZ 98, 353, 357 = NJW 1987, 1201. 47 BGH NJW 1985, 1701, 1702; BGHZ 98, 353, 357 = NJW 1987, 1201; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 88. 48 BGHZ 136, 374, 379 = NJW 1998, 161. 49 BGHZ 98, 353, 356 = NJW 1987, 1201. 50 BGHZ 136, 374, 375 = NJW 1998, 161; NJW 2012, 923 Rdn. 21. 51 OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.12.2013 – 18 UF 48/12, juris Rdn. 30. 413

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geltend machen, sondern muss erneut Leistungsklage erheben.52 Die vollständige Abweisung einer Klage auf zukünftige Leistung, weil der geltend gemachte Anspruch nicht besteht, entfaltet keine in die Zukunft reichende Rechtskraftwirkung. Der klageabweisenden Entscheidung liegt keine Beurteilung der zukünftigen Verhältnisse zugrunde.53 Eine Abänderung nach § 323 kommt nicht in Betracht. Dies gilt ebenfalls, wenn eine Klage auf wiederkehrende zukünftige Leistungen wegen fehlender Überschaubarkeit der zur Beurteilung maßgeblichen Tatsachen als derzeit unbegründet abgewiesen wird. Für den nicht zuerkannten Zeitraum muss ohne Bindungswirkung aufgrund des ersten Urteils erneut Leistungsklage erhoben werden.54 Die Bindungswirkung der den Anspruch aberkennenden Erstentscheidung reicht nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz des Erstverfahrens.55 Eine erneute Leistungsklage muss erhoben werden, wenn nur der über eine freiwillige Zahlung hinausgehende Betrag der zukünftig fällig werdenden Leistungen Gegenstand des Rechtsstreits und des klageabweisenden Urteils war.56 Wird im Prozess über freiwillig geleistete Zahlungen hinaus ein Spitzenbetrag tituliert, ist über die freiwillig geleisteten Zahlungen keine rechtskräftige Entscheidung ergangen, auch wenn in die Beurteilung über den Spitzenbetrag inzident der freiwillig geleistete Grundbetrag miteinbezogen werden muss. Das ändert nichts daran, dass die Entscheidung im Erstprozess auf den eingeklagten Betrag der Leistungen beschränkt bleibt. Stellt der Schuldner die weiteren Zahlungen ein, die bislang freiwillig erfolgten, muss der Gläubiger eine weitere Leistungsklage erheben. Eine Bindung an die Entscheidung über den Spitzenbetrag im Erstprozess tritt für den Folgeprozess über den Grundbetrag nicht ein.57 Der Folgeprozess über den Grundbetrag muss insgesamt neu entschieden werden.58 Eine Abänderungsklage ist dagegen zu erheben, wenn in dem ersten Urteil dem Antrag, mit dem die gesamten zukünftig fällig werdenden Leistungen geltend gemacht wurden, teilweise entsprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen wurde.59 Dasselbe gilt, wenn ein Teilanspruch über zukünftig fällig werdende Leistungen tituliert worden ist und die Änderung der Verhältnisse den titulierten Betrag betrifft.60 Die erneute Abänderungsklage ist die zutreffende Klageart, wenn nach einem ersten Urteil, das wiederkehrende Leistungen für die Zukunft zuerkennt, aufgrund einer ersten Abänderungsklage die Zahlungspflicht in vollem Umfang entfällt und eine erneute wesentliche Änderung der Verhältnisse geltend gemacht werden soll.61 Eine stattdessen erhobene Leistungsklage ist unzulässig, weil dem die Rechtskraft der früheren Entscheidungen entgegensteht.62 Entsprechendes gilt, wenn aufgrund der ersten Abänderungsklage der Anspruch auf zukünftig fällig werdende Leistungen reduziert wurde. Ist eine einstweilige Verfügung über einen Anspruch auf zukünftig fällig werdende Leistungen ergangen,63 liegt nur eine vorläufige Regelung und keine rechtskräftige Entscheidung über den Anspruch vor. Der Gläubiger ist nicht gehindert, den Anspruch im Hauptsacheverfahren im Wege der Leistungsklage zu verfolgen.64

52 BGHZ 82, 246, 250 = NJW 1982, 578; NJW 1985, 552; NJW-RR 1990, 390; NJW 2005, 142; MünchKomm/Gottwald Rdn. 29; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 39; a.A. RGZ 162, 279, 282; Wax FamRZ 1982, 347, 348; Hahne FamRZ 1983, 1189, 1190. 53 BGH NJW 2005, 142. 54 BGH NJW 1967, 2403. 55 BGH NJW-RR 1990, 390, 391. 56 BGH NJW 1982, 1284; BGHZ 93, 330, 336 = NJW 1985, 1340; MünchKomm/Gottwald Rdn. 26. 57 BGHZ 93, 330, 334 = NJW 1985, 1340; MünchKomm/Gottwald Rdn. 26. 58 BGHZ 93, 330, 337 = NJW 1985, 1340. 59 BGH JW 2005, 142, 143. 60 BGHZ 93, 330, 336 = NJW 1985, 1340. 61 RGZ 108, 413, 414; BGH NJW 1985, 1345, 1346. 62 BGH NJW 1985, 1345, 1346. 63 Hierzu OLG Düsseldorf VersR 1988, 803; OLG Frankfurt NJW 2007, 851. 64 BGH NJW 1983, 1330; vgl. auch Abschn. I 2 f.; zur Abschlusserklärung Rdn. 38. Büscher

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Eine Umdeutung einer Leistungsklage in eine Abänderungsklage65 und umgekehrt ist mög- 26 lich. Voraussetzung ist, dass ein entsprechender Parteiwille erkennbar ist, keine schutzwürdigen Interessen des Gegners entgegenstehen und die erforderlichen Angaben in der Klageschrift enthalten sind oder nachgeholt werden.67 Eine unzulässige Abänderungsklage kann unter denselben Voraussetzungen auch in eine Vollstreckungsabwehrklage umgedeutet werden68 und umgekehrt.69 66

c) Vollstreckungsabwehrklage (§ 767). Mit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 werden 27 Einwendungen geltend gemacht, die sich gegen den titulierten Anspruch richten. Die Einwendungen können rechtsvernichtend (z.B. Erfüllung, Hinterlegung, Verzicht, Erlass, Verwirkung, Wegfall der Aktiv- oder Passivlegitimation) oder rechtshemmend sein (z.B. Entstehen eines Zurückbehaltungsrechts, Stundung, Verjährung). Sie stehen nicht im Zusammenhang mit der Zukunftsprognose, die der Entscheidung im Ausgangsverfahren zugrunde liegt, sondern sind Einwendungen, die auch bei anderen Leistungsurteilen, die sich nicht auf zukünftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen beziehen, mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen sind. Die Anwendungsbereiche von Abänderungs- und Vollstreckungsabwehrklage überschneiden sich nicht.70 Mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen sind auch Gesetzesänderungen, die 28 den Anspruch entfallen lassen, die Aufrechnung,71 die Änderung der titulierten Forderung durch Vergleich und die Verrechnung von Leistungen mit dem titulierten Anspruch. Daneben hat der Bundesgerichtshof für eine Abänderung des titulierten Unterhalts wegen eines Rentenbezugs, der auf der Übertragung von Versorgungsanwartschaften beim Versorgungsausgleich beruht, ab Rechtshängigkeit auch die Abänderungsklage zugelassen.72 An dieser Parallelität von Vollstreckungsabwehrklage und Abänderungsklage nach § 323 hält der Bundesgerichtshof in seiner jüngeren Rechtsprechung nicht mehr fest.73 Vielmehr steht danach eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 zur Geltendmachung des geänderten Unterhalts aufgrund des Rentenbezugs des Unterhaltsberechtigten oder Unterhaltsverpflichteten nicht mehr zur Verfügung, sondern nur die Abänderungsklage.74 Diese Grundsätze gelten entsprechend bei einer Schadensersatzrente, wenn die Bedürftigkeit wegen eines Bezugs einer Altersrente entfällt oder sich verringert. Rechtshindernde Einwendungen betreffen das Entstehen des Anspruchs. Sie können nicht 29 Gegenstand einer Vollstreckungsabwehrklage sein. Die Vollstreckungsabwehrklage durchbricht die materielle Rechtskraft der Entscheidung nicht,75 sondern sie beseitigt endgültig oder für einen gewissen Zeitraum die Vollstreckbarkeit des Vollstreckungstitels.76 Mit der Vollstreckungsabwehrklage werden die Gründe geltend gemacht, die die Vollstreckung des rechtskräftigen Titels nachträglich vernichten oder hemmen können.77 Die Vollstreckungsabwehrklage kann nur vom Vollstreckungsschuldner erhoben werden. Die Abänderungsklage nach § 323 durchbricht regelmäßig die Rechtskraft von Entscheidun- 30 gen.78 Sie ist aber nicht auf Fälle beschränkt, in denen die Wirkung der Rechtskraft beseitigt

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BGH NJW 1992, 438, 439; NJW-RR 1993, 5; NJW 1998, 2048, 2050. BGH NJW 1983, 2200, 2201; NJW-RR 1986, 1260. BGH NJW-RR 1993, 5. BGH NJW 2008, 1446 Rdn. 18. Rdn. 36. BGHZ 163, 187, 189 = NJW 2005, 2313. Zur Präklusion nach § 767 Abs. 2 vgl. § 322 Abschnitt IX 3b. BGH NJW-RR 1989, 322. BGH NJW 2005, 2313. BGH NJW 2005, 2313. RGZ 75, 199, 201; 100, 98, 100; 165, 374, 380; BGH NJW 1975, 539, 540; 1995, 3318. BGHZ 85, 367, 371 = NJW 1983, 390 = MDR 1983, 394. BGHZ 100, 211, 213 = NJW 1987, 3266. BGHZ 34, 110, 114 = NJW 1961, 871; BGH NJW-RR 2001, 937; NJW 2005, 2313. Büscher

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werden muss.79 Mit der Abänderungsklage kann geltend gemacht werden, dass sich die Verhältnisse wesentlich anders entwickelt haben, als dies bei der Prognoseentscheidung über die zukünftige Entwicklung vom Gericht angenommen worden ist.80 Es handelt sich nicht um das Vorbringen neuer nachträglich entstandener Tatsachen, über die das Gericht noch nicht entschieden hatte und die mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen sind, sondern um einen Angriff gegen die Richtigkeit des ersten Urteils, das bei der Verurteilung zu zukünftigen Leistungen eine bestimmte Entwicklung der Verhältnisse – im Regelfall deren unveränderten Fortbestand – zugrunde gelegt hat.81 Mit der Abänderungsklage kann eine Erhöhung oder Verminderung der wiederkehrenden 31 Leistungen bis hin zu einer vollständigen Reduzierung auf Null geltend gemacht werden. Dementsprechend können beide Parteien die Abänderungsklage erheben. Auf die Abänderungsklage einer Partei kann die Gegenseite mit einer geläufigen Abänderungswiderklage reagieren und musste nach der früheren Entscheidungspraxis des BGH dies tun, wenn sie nicht mit ihren bereits entstandenen Gründen, aus denen sie eine Änderung zu ihren Gunsten ableiten wollte, ausgeschlossen werden wollte.82 An dieser Rechtsprechung hat der BGH nicht mehr uneingeschränkt festgehalten.83 Anders als nach § 238 Abs. 3 Satz 2 und 3 FamFG kann eine Änderung gemäß § 323 Abs. 3 nur für die Zukunft verlangt werden.84 Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Rechtshängigkeit der Abänderungsklage. Ist die Abänderungsklage nicht rechtzeitig erhoben, liegt für die Vergangenheit keine Überzahlung vor.85 Das rückwirkend nicht abänderbare Urteil ist Rechtsgrund für die Zahlung.86 Eine Rückforderung nach § 812 BGB ist ausgeschlossen. Dagegen kann mit der Bereicherungsklage nach Beendigung der Zwangsvollstreckung ein Einwand verfolgt werden, der mit der Vollstreckungsabwehrklage hätte geltend gemacht werden müssen.87 Steht für ein Rechtsschutzbegehren die Abänderungsklage zur Verfügung, ist ein Anspruch auf Rückzahlung von Überzahlungen in der Vergangenheit nicht vollständig ausgeschlossen. Es kann ein aus Treu und Glauben nach § 242 BGB folgender Erstattungsanspruch bestehen, etwa wenn Leistungen Dritter an den Berechtigten für die Vergangenheit erfolgen, wie dies bei Rechtennachzahlungen der Fall sein kann.88 Mit der Abänderungsklage nach § 323 geltend zu machen, sind etwa gegenüber einem Titel 32 über zukünftig fällig werdende Verzugszinsen eine Änderung der Fremdmittelkosten des Gläubigers.89 Betroffen ist durch eine Änderung dieser Fremdmittelkosten eine anspruchsbegründende Tatsache und nicht eine nachträglich eingetretene rechtsvernichtende oder rechtshemmende Einwendung. Eine Änderung der Verhältnisse des Gläubigers oder des Schuldners oder der Lebensverhält33 nisse, die Auswirkungen auf die Grundlagen der zukünftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen hat – etwa eine Besserung oder Verschlechterung des Gesundheitszustands des Gläubigers bei einer Schadensersatzrente oder der Bezug einer Altersrente, soweit er Auswirkungen auf die Schadensersatzrente hat oder eine Anpassung an die Kaufkraft der Währung – ist mit der Abänderungsklage zu verfolgen.90

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BGHZ 34, 110, 116 = NJW 1961, 871; a.A. Roth NJW 1988, 1233, 1236. BGH NJW 1983, 1118; NJW-RR 2001, 937; NJW 2005, 2313. BGHZ 100, 211, 213 = NJW 1987, 3266. BGHZ 136, 374, 377 = NJW 1998, 161; MünchKomm/Gottwald Rdn. 42. Rdn. 12. Zum Sonderfall einer wirkungslos gewordenen Anschlussberufung vgl. Rdn. 6. BGHZ 83, 278, 281 = NJW 1982, 1147. BGH NJW-RR 1991, 1154, 1155; BGHZ 131, 82, 87 = NJW 1996, 57. BGHZ 99, 143, 149 = NJW 1987, 651; BGHZ 99, 292, 294, 297 = NJW 1987, 1026; BGHZ 113, 169, 172 = NJW 1991, 1063; BGHZ 163, 339, 341 = NJW 2005, 2926. 88 BGH FamRZ 1983, 574, 575 = NJW 1983, 1481; FamRZ 1989, 718, 719; BGHZ 163, 187, 194 = NJW 2005, 2313. 89 BGHZ 100, 211, 213 = NJW 1987, 3266; Brehm ZZP 101 (1988) 453, 456; a.A. Zimmermann JuS 1991, 674, 677. 90 BGH NJW 1992, 438, 439; OLG Nürnberg DAVorm 1987, 803; OLG Bamberg FamRZ 1999, 942. Büscher

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Ein und derselbe Grund können nicht sowohl mit der Vollstreckungsabwehrklage als auch 34 mit der Abänderungsklage geltend gemacht werden.91 Eine Wahlmöglichkeit zwischen beiden Klagen besteht nicht.92 Um praktische Schwierigkeiten zu vermeiden, die sich aus der unter Umständen schwierigen Abgrenzung und einem daraus folgenden Prozessrisiko ergeben, können Abänderungs- und Vollstreckungsabwehrklage in einem Eventualverhältnis miteinander verbunden werden.93 Dabei ist eine Verbindung dergestalt möglich, dass die Vollstreckungsabwehrklage mit einem hilfsweise gestellten Abänderungsantrag verbunden wird oder dass umgekehrt eine Abänderungsklage mit einem Hilfsantrag, der auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem näher bezeichneten Urteil gerichtet ist (Vollstreckungsabwehrklage), erhoben wird. Da sich die Klagearten wechselseitig ausschließen und der Kläger deshalb nur mit einem der Anträge durchdringen kann, ist die Vollstreckungsabwehrklage auch nicht wegen der weiterreichenden Wirkungen der Abänderungsklage wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses ausgeschlossen.94 Sind Abänderungs- und Vollstreckungsabwehrklage nicht zusammen in Form eines Eventu- 35 alverhältnisses erhoben und hat sich der Kläger für die falsche Klage entschieden, ist eine Umdeutung einer Abänderungsklage in eine Vollstreckungsabwehrklage zulässig.95 Eine Umdeutung einer Vollstreckungsabwehrklage in eine Abänderungsklage ist trotz der unter Umständen weiterreichenden Wirkungen der Abänderungsklage ebenfalls möglich.96 Erforderlich für die Umdeutung ist aber, dass die Klage von der zutreffenden Bezeichnung und dem richtigen Antrag abgesehen, im Übrigen sämtliche Voraussetzungen der anderen Klageart erfüllt.97 Dann erfolgt die Umdeutung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung.98 Treten die Voraussetzungen erst während des laufenden Rechtsstreits ein, soll eine Umdeutung mit Rückwirkung ebenfalls zulässig sein.99 Eine derart weitgehende Umdeutung auch mit Rückwirkung über den Zeitpunkt hinaus, zu dem die Voraussetzungen der anderen Klageart erstmals vorlagen, ist jedoch abzulehnen. Die Umdeutung dient der Verwirklichung der materiellen Gerechtigkeit, ohne allerdings die schutzwürdigen Interessen des Betroffenen außer Acht zu lassen. Dies ist aber der Fall bei einer Rückwirkung der Umdeutung über den Zeitpunkt hinaus, zu dem die Voraussetzungen der anderen Klageart – vom richtigen Antrag abgesehen – erstmals vorlagen. Sollen sowohl Gründe geltend gemacht werden, die eine Vollstreckungsabwehrklage recht- 36 fertigen als auch solche, die mit einer Abänderungsklage zu verfolgen sind, können Vollstreckungsabwehrklage und Abänderungsklage in einer Klage verbunden werden (§ 260).100 Dass sich Abänderungsklage und Vollstreckungsabwehrklage ausschließen, gilt nur für denselben Streitgegenstand.101

d) Feststellungsklage. Im Anwendungsbereich des § 323 scheidet eine Feststellungsklage, mit 37 der eine Änderung eines Urteils auf wiederkehrende Leistungen erstrebt wird, aus. Grundsätzlich 91 BGHZ 163, 187, 189 f. = NJW 2005, 2313, in Abkehr von der Annahme einer Zulässigkeit von Überschneidungen in BGH NJW-RR 1989, 322, 323; OLG Nürnberg FamRZ 1987, 1172; Musielak/Voit/Borth Rdn. 14; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 159 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; a.A. Meister FamRZ 1980, 864. 92 BGHZ 176, 35 Rdn. 12 = NJW 2008, 1446; MünchKomm/Gottwald Rdn. 32; Musielak/Voit/Borth Rdn. 14; Zöller/Vollkommer Rdn. 16. 93 BGH FamRZ 1979, 791 = NJW 1979, 1306; NJW-RR 1989, 322, 323; BGHZ 146, 114 Rdn. 11; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 80. 94 A.A. OLG München FamRZ 1992, 213. 95 BGH NJW-RR 1991, 899. 96 BGH NJW 1992, 438, 439. 97 BGH NJW 1992, 438, 439; OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 974. 98 BGH NJW 1992, 438, 439. 99 OLG Hamm NJW-RR 1994, 4. 100 MünchKomm/Gottwald Rdn. 32. 101 BGHZ 176, 35 Rdn. 12 = NJW 2008, 1446. 417

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muss das Verfahren nach § 323 gewählt werden. Einer gleichwohl erhobenen Feststellungsklage fehlt das Rechtsschutzbedürfnis.102 Eine Umdeutung einer Feststellungsklage in eine Abänderungsklage scheidet aus, wenn der Antrag der Feststellungsklage nicht den Erfordernissen genügt, die an einen Antrag einer Abänderungsklage zu stellen sind.103 In Betracht kommt in diesen Fällen allerdings eine Verpflichtung des Gerichts nach § 139 Abs. 1 Satz 2, auf einen sachdienlichen Antrag hinzuwirken. Ist dies bis in die Revisionsinstanz nicht geschehen, muss der Kläger durch Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanz und Zurückverweisung die Gelegenheit erhalten, einen neuen Antrag zu formulieren.104

38 e) Verfügungsverfahren. Ist ein Anspruch auf zukünftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen durch eine einstweilige Verfügung nach §§ 935, 940 zugesprochen worden, kommt eine Abänderungsklage nach § 323 oder eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 nicht in Betracht. Veränderungen, die die Entscheidung im Verfügungsverfahren betreffen, können nur im Aufhebungsverfahren geltend gemacht werden (§§ 927, 936).105 Eine weitergehende Bindung an die einstweilige Verfügung besteht, wenn der Schuldner eine Abschlusserklärung abgegeben hat. Durch die Abschlusserklärung soll ein nachfolgendes Hauptsacheverfahren vermieden werden. Die Abschlusserklärung soll den Gläubiger so stellen, als hätte er einen entsprechenden Titel im Hauptsacheverfahren erstritten. Die prozessuale Situation des Schuldners soll durch die Abgabe nicht besser aber auch nicht schlechter sein als nach einem gleichlautenden Titel im Hauptsacheverfahren. Der Schuldner muss deshalb in gewissem Umfang auf die Rechte aus §§ 924, 926 und 927 verzichten.106 Damit der Schuldner durch die Abschlusserklärung nicht schlechter gestellt ist als nach einer Verurteilung im Hauptsacheverfahren, muss er sich deshalb in der Abschlusserklärung die Rechte nach § 927 ZPO insoweit vorbehalten, als Umstände gegenüber einem rechtskräftigen Titel im Hauptsacheverfahren mit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 oder der Abänderungsklage nach § 323 geltend gemacht werden können.107

39 f) Bereicherungsklage. Veränderungen, die wegen der stets wandelbaren Verhältnisse Einfluss auf die zukünftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen haben, müssen mit der Abänderungsklage geltend gemacht werden.108 Solange dies nicht geschehen ist, ist der Titel des Ausgangsverfahrens oder derjenige eines nachfolgenden Abänderungsverfahrens Rechtsgrund für die Leistung i.S. von § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB.109 Anders als bei einer Einwendung, die mit der Vollstreckungsabwehrklage gelten zu machen ist und bei der nach erfolgter Beitreibung der Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung ein Übergang von der Vollstreckungsabwehrklage zur materiell-rechtlichen Bereicherungsklage möglich ist,110 scheidet ein entsprechendes Vorgehen im Rahmen der Abänderungsklage aus.111

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BGH NJW 1986, 3142, 3143. BGH NJW 1986, 3142, 3143. BGHZ 185, 11 Rdn. 43 = NJW-RR 2010, 1053 – Modulgerüst II; WM 2011, 1772 Rdn. 18. Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 16. BGH GRUR 1989, 115 – Mietwagen-Mitfahrt; BGHZ 181, 373 Rdn. 15 = NJW 2009, 3303 – Mescher weis. BGHZ 181, 373 Rdn. 16 = NJW 2009, 3303 – Mescher weis; zum Ausschluss der Abänderungsklage nach § 323 gegen einen Unterlassungstitel BGHZ 176, 35 Rdn. 12 f. = NJW 2008, 1446 m.w.N. auch zur Gegenansicht. 108 BGHZ 70, 151, 156 = NJW 1978, 753; NJW 1986, 2047. 109 BGH NJW-RR 1991, 1154, 1155. 110 BGHZ 83, 278, 280 = NJW 1982, 1147. 111 BGH NJW-RR 1991, 1154, 1155. Büscher

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4. Rechtsnatur der Abänderungsklage, Klageantrag und Streitgegenstand Die Abänderungsklage ist prozessuale Gestaltungsklage.112 Sie ermöglicht eine Durchbrechung der materiellen Rechtskraft der Entscheidung,113 setzt die Notwendigkeit einer Durchbrechung der Rechtskraft aber nicht voraus.114 Ziel der prozessualen Gestaltung ist eine Anpassung des Titels an die nach der Verurteilung eingetretene Veränderung der Verhältnisse. Ist die Abänderungsklage auf eine erneute Verurteilung zur Zahlung gerichtet, ist sie auch Leistungsklage;115 soweit sie auf eine Änderung einer Feststellungsklage gerichtet ist, ist sie auch Feststellungsklage.116 Die Rechtsnatur von Leistungs- oder Feststellungsklage des Erstprozesses gilt regelmäßig auch für das Abänderungsverfahren. Die auf Abänderung eines Leistungsurteils gerichtete Klage ist dagegen nicht auch Feststellungsklage und zwar auch dann nicht, wenn der Kläger eine Reduzierung des Urteilsbetrags erstrebt.117 Eine gleichwohl erhobene Feststellungsklage ist, wenn eine Umdeutung ausscheidet und auch auf einen Hinweis zur Stellung sachdienlicher Anträge nach § 139 Abs. 1 Satz 2 keine Umstellung des Antrags erfolgt, als unzulässig abzuweisen.118 Die Abänderungsklage kann in Form einer Stufenklage nach § 254 erhoben werden.119 Ab dem Zeitpunkt der Erhebung der Stufenklage kann sodann eine beantragte Abänderung erfolgen. Der Antrag, mit dem der Kläger eine Erhöhung des künftig zu zahlenden Betrags geltend macht, kann etwa wie folgt formuliert werden: „Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Düsseldorf vom 2. Januar 2021 – Az. 2 C 112/20 – den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ab Rechtshängigkeit monatlich im Voraus 1.500 A zu zahlen.“ Ein Antrag, mit dem der Kläger eine Verringerung des künftig zu zahlenden Betrags erstrebt, kann folgendermaßen gefasst werden: „Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Düsseldorf vom 2. Januar 2021 – Az. 2 C 112/20 – den vom Kläger monatlich im Voraus zu zahlenden Betrag ab Rechtshängigkeit auf 500 A festzusetzen.“ Wird keine Abänderung beantragt, sondern isoliert Leistungs- oder Feststellungsklage erhoben, ist die Klage abzuweisen, wenn keine Umdeutung vorgenommen werden kann. Der Antrag auf Herausgabe des Vollstreckungstitels und der Antrag auf Herabsetzung des titulierten Zahlungsanspruchs nach § 323 sind unterschiedliche Streitgegenstände.120 Ob der Streitgegenstand der Abänderungsklage mit demjenigen der Leistungsklage identisch ist, ist umstritten. Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur nehmen an, dass der Streitgegenstand des Erstprozesses und derjenige des Abänderungsverfahrens identisch sind.121 Aus diesem Ansatz ergibt sich folgerichtig, dass auch bei gegenläufigen Abänderungsklagen von einem einheitlichen Streitgegenstand auszugehen ist.122 Demgegenüber wird z.T. in der Literatur angenommen, der Streitgegenstand des Erstprozesses und des Abänderungsverfahrens seien nicht identisch.123 Dem Gericht werde nicht derselbe Antrag und auch nicht derselbe Sachverhalt wie im Vorprozess BGHZ 163, 187 = NJW 2005, 2313; 176, 35 Rdn. 12 = NJW 2008, 1446; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 159 Rdn. 2. BGH NJW 2005, 142, 143; BGHZ 163, 187 = NJW 2005, 2313; 176, 35 Rdn. 12 = NJW 2008, 1446; NJW 2010, 2437 Rdn. 10. BGHZ 34, 110, 114 = NJW 1961, 871; BGHZ 98, 353, 357 = NJW 1987, 1201. BGH NJW 1986, 3142, 3143; 2001, 2159, 2260; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 60. Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 159 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. BGH NJW 1986, 3142, 3143. BGH NJW 1986, 3142, 3143. BGH FamRZ 1984, 1211, 1212; NJW-RR 1986, 746. Hierzu BGH NJW-RR 2007, 779 Tz. 11. BGHZ 78, 130, 136 = NJW 1980, 2811; FamRZ 1997, 488 = NJWE-FER 1997, 40; BGHZ 136, 374, 377 = NJW 1998, 161; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1536; OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.12.2013 – 18 UF 48/12, juris Rdn. 40; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 60; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 30; Musielak/Voit/Borth Rdn. 18a. 122 BGH FamRZ 1997, 488 = NJWE-FER 1997, 40; BGHZ 136, 374, 377 = NJW 1998, 161; OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.12.2013 – 18 UF 48/12, juris Rdn. 40. 123 MünchKomm/Gottwald Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 159 Rdn. 4; Gottwald FS Schwab (1990) 151, 162; allerdings sollen nach dieser Ansicht gegenläufige Abänderungsklagen denselben Streitgegenstand haben, MünchKomm/Gottwald Rdn. 6.

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unterbreitet. Auch sei die Erhebung der Abänderungsklage bereits vor Rechtskraft des abzuändernden Urteils zulässig, weshalb eine Durchbrechung der Rechtskraft in derartigen Fällen ausscheide. Auch Erhöhungsbegehren unterlägen der Abänderungsklage, obwohl der erhöhte Betrag zuvor nicht geltend gemacht worden sei. 45 Die Annahme eines einheitlichen Streitgegenstands bedarf einer gewissen Modifikation des Streitgegenstandsbegriffs bei Abänderungsklagen.124 Zwar ist der Lebenssachverhalt von Erstprozess und Abänderungsverfahren für den übereinstimmenden Zeitraum beider Verfahren identisch. Dagegen weichen die Anträge des Erstprozesses und des Abänderungsverfahrens unter Umständen voneinander ab. Dies gilt etwa in dem Fall, dass ein Erhöhungsverlangen über den ursprünglichen Antrag hinaus geltend gemacht wird, oder wenn bei einer Abänderungsklage mit einer Abänderungswiderklage gegenläufige Anträge gestellt werden. Bei der Klage auf wiederkehrende zukünftige Leistungen muss für den Streitgegenstand daher auf das einheitliche Rechtsverhältnis (z.B. das Verhältnis, aus dem sich die Schadensersatzrente ergibt) für den Streitgegenstand abgestellt werden.125 Dass die Anträge der Abänderungsklage nicht mit denjenigen des Erstprozesses übereinstimmen, sondern möglicherweise darüber hinausgehen, folgt aus dem Umstand, dass beim Erstprozess auch der Antrag auf einer Prognose des Klägers über die zukünftige Entwicklung der Verhältnisse beruht. Die Anpassung des Antrags an die von der Prognose abweichenden Verhältnisse stellt deshalb ebenso wenig eine Änderung des Streitgegenstands dar, wie der Umstand, dass der Lebenssachverhalt nicht so eingetreten ist, wie er vom Gericht bei der Erstentscheidung prognostiziert wurde. Von einem mit dem Erstprozess einheitlichen Streitgegenstand im Abänderungsverfahren ist ebenfalls auszugehen, wenn der Kläger des Abänderungsverfahrens eine Reduzierung der Verurteilung aus dem Erstprozess erstrebt oder mit demselben Ziel eine Abänderungswiderklage erhebt. Der Streitgegenstand des Erstprozesses wird regelmäßig durch den Kläger des Erstprozesses und nicht durch den Beklagten bestimmt. Tritt der Beklagte des Erstprozesses im Abänderungsverfahren als Kläger auf, um eine Reduzierung der Verpflichtung zu erstreiten, bleibt er mit seinem Abänderungsantrag innerhalb des Streitgegenstands des Erstprozesses. Mit dieser Modifikation des Streitgegenstandsbegriffs kann daher ein einheitlicher Streitgegenstand von Erstprozess und Abänderungsverfahren angenommen werden.

5. Anwendungsbereich 46 Die Abänderungsklage nach § 323 findet Anwendung auf Urteile, die künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen zum Gegenstand haben. Die Abänderung gerichtlicher Vergleiche und vollstreckbarer Urkunden richtet sich nach § 323a. Die Abänderungsklage ist nicht auf Fälle beschränkt, in denen eine Rechtskraftwirkung der vorangegangenen Entscheidung beseitigt werden muss.126 Wiederkehrende Leistungen sind solche i.S. des § 258. Der Begriff der wiederkehrenden Leistungen in § 258 und § 197 Abs. 2 BGB ist nicht vollständig deckungsgleich.127 Wiederkehrende Leistungen i.S. von §§ 258, 323 sind einseitige Ansprüche und nicht Ansprüche aus einem Gegenseitigkeitsverhältnis.128 Zu den wiederkehrenden Leistungen zählen vertragliche und deliktische Unterhaltsleistungen129 und Renten (z.B. Schmerzensgeldrenten)130 sowie Verzugszinsen, nicht aber Kaufpreisraten, Hypothekenzinsen, Gehaltsansprüche oder Miet- und Pachtzinsen.131 124 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 64. 125 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 64. 126 RGZ 86, 377, 383; BGHZ 34, 110, 116 = NJW 1961, 871; BGHZ 82, 246, 252 = NJW 1982, 578; BGHZ 94, 145, 147 = NJW 1985, 1701; BGHZ 98, 353, 357 = NJW 1987, 1201. 127 BGH Rep 2003, 1188. 128 BGH NJW 1986, 3142; BGHRep 2003, 1186. 129 BGH NJW-RR 2005, 371, 372. 130 BGHZ 18, 149, 167; NJW 2007, 2475 Rdn. 6. 131 BGHRep 2003, 1188. Büscher

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Die gesetzlichen Unterhaltsleistungen fallen in den Anwendungsbereich des FamFG und die Änderung von Unterhaltstiteln wird nicht mehr von § 323 erfasst.132 Hierzu rechnen ehevertragliche Unterhaltsregelungen, auch wenn sie einen von den gesetzlichen Vorschriften über das Unterhaltsrecht teilweise abweichenden Inhalt haben.133 Etwas anderes gilt nur, wenn ein vom gesetzlichen Unterhaltsrecht losgelöster selbständiger vertraglicher Unterhaltsanspruch begründet werden soll.134 Dieser unterfällt nicht §§ 238, 239 FamFG, sondern nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG den Vorschriften der §§ 323, 323a.135 Es handelt sich bei dem Abänderungsverfahren um eine sonstige Familiensache i.S. des § 266 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 FamFG, für die die Familiengerichte zuständig sind.136 Vom Anwendungsbereich von § 323 erfasst werden allgemein Urteile über vertragliche Unterhaltsansprüche; dazu zählt auch die Geldrente aufgrund eines Leibrentenversprechens nach § 759 BGB.137 Zu den Vollstreckungstiteln, die der Abänderungsklage nach § 323 unterliegen, zählen Leistungsurteile (Abs. 1), unabhängig davon, ob es sich um streitige Urteile, Versäumnisurteile oder Anerkenntnisurteile handelt.138 Erforderlich ist aber, dass ein jedenfalls teilweise zusprechendes Urteil vorliegt. Ein klageabweisendes Ersturteil unterliegt nicht der Abänderungsklage.139 Zu den Urteilen, die der weiteren Abänderungsklage unterfallen, gehören auch Urteile, die in einem früheren Abänderungsverfahren nach § 323 ergangen sind. Ist in einem ersten Abänderungsverfahren der im Erstprozess zuerkannte Anspruch auf wiederkehrende zukünftige Leistungen verneint worden, muss erneut Abänderungsklage und nicht Leistungsklage erhoben werden.140 Dies gilt auch, wenn die vorausgegangene Abänderungsklage abgewiesen worden ist.141 Anders als bei dem klageabweisenden Ersturteil liegt hier bei einem derartigen Verfahrensgang eine Prognoseentscheidung vor, die in dem zunächst zusprechenden Urteil des Erstprozesses und in der im ersten Abänderungsverfahren ergehenden Entscheidung liegt. Auch in dem zweiten oder weiteren Abänderungsverfahren geht es um die Modifikation des Ersturteils. Entsprechendes gilt, wenn im Ersturteil der Anspruch nur für eine bestimmte Zeit zugesprochen ist und eine von den der Entscheidung zugrunde liegenden Verhältnissen abweichende Entwicklung geltend gemacht wird.142 Dies gilt nicht für einen durch einen Prozessvergleich titulierten Anspruch, der eine Zahlungspflicht nur für einen bestimmten Zeitraum vorsieht, wenn darüber hinausgehend Unterhalt beansprucht wird.143 Es muss für den anschließenden Zeitraum Leistungsklage erhoben werden. Auf ausländische Urteile, die im Inland anerkannt werden, ist § 323 anwendbar.144 Zu den Entscheidungen, die Gegenstand einer Abänderungsklage sein können, gehören auch Feststellungsurteile. Voraussetzung ist, dass ein der Feststellungsklage entsprechendes Leistungsurteil mit der Klage nach § 323 abänderbar wäre.145 Hierzu rechnet etwa eine negative Feststel-

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Rdn. 4. BGH NJW 2012, 1209 Rn. 33; NJW 2012, 1356 Rdn. 15 ff.; NZFam 2015, 456 Rdn. 19. BGH NJW 2012, 1209 Rn. 32. Musielak/Voit/Borth Rdn. 9a. Musielak/Voit/Borth Rdn. 9a. Musielak/Voit/Borth Rdn. 9a. BGHZ 80, 389, 397 = NJW 1981, 2193; NJW 1993, 1717, 1719; NJW 2007, 2921 Rdn. 14; NJW 2010, 2437 Rdn. 12; NJW 2010, 2515 Rdn. 38; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 5f. 139 BGHZ 82, 246, 250 = NJW 1982, 578; NJW 1985, 552; NJW-RR 1990, 390; NJW 2005, 142; MünchKomm/Gottwald Rdn. 15, 28 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 39; a.A. RGZ 162, 279, 282; Wax FamRZ 1982, 348; Hahne FamRZ 1983, 1190. 140 BGH NJW 1985, 1345, 1346; NJW 2007, 2249 Rdn. 19; NJW 2012, 923 Rdn. 22; NJW 2013, 2358 Rdn. 17. 141 BGH NJW 2012, 923 Rdn. 22. 142 BGH FamRZ 1984, 353; NJW 1985, 1345, 1346. 143 BGH NJW 2007, 2249 Rdn. 20. 144 BGH NJW 1983, 1976, 1977; OLG Köln NJW-RR 2005, 876; MünchKomm/Gottwald Rdn. 100. 145 BGH NJW-RR 1996, 65. 421

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lungsklage, mit der der Unterhaltsschuldner eine Begrenzung des gegen ihn gerichteten Anspruchs erreicht hat.146 Die Schuldtitel, die der Abänderung nach § 323 unterfallen, sind nicht auf die in der Vorschrift ausdrücklich aufgeführten Urteile beschränkt. Die nachfolgenden Titel können ebenfalls Gegenstand einer Abänderungsklage sein, wenn ihnen zukünftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen zugrunde liegen: Vollstreckungsbescheide (§ 700),147 Schiedssprüche (§ 1055) und ausländische Urteile, die im Inland anerkannt werden,148 sowie rechtskräftige Urteile von DDRGerichten.149 Soweit es sich bei den ausländischen Urteilen und den DDR-Titeln um solche handelt, die in den Anwendungsbereich von §§ 238 ff. FamFG fallen, richtet sich deren Abänderung nach diesen Vorschriften und nicht mehr nach § 323.150 Bei Schiedssprüchen ist die Abänderungsklage regelmäßig nicht vor staatlichen Gerichten, sondern in einem Schiedsverfahren anzubringen.151 Im Zweifel ist davon auszugehen, dass die Schiedsvereinbarung, die dem Schiedsverfahren zugrunde liegt, Abänderungsverfahren umfasst. Das staatliche Gericht ist erst zuständig, wenn das Schiedsgericht nicht gebildet werden kann oder nicht tätig wird.152 Hier stellt sich weiter die Frage, ob das Schiedsgericht, das den Schiedsspruch erlassen hat, dessen Änderung nach § 323 begehrt wird, auch für das Abänderungsverfahren zuständig ist oder ein neues Schiedsgericht gebildet werden muss.153 Darüber hinaus kann § 323 auch bei anderen Vollstreckungstiteln angewandt werden, wenn Sinn und Zweck der Vorschrift eine entsprechende Anwendung nahe legen.154 Dies ist bejaht worden für rechtskräftige Beschlüsse des Entschuldungsamts.155 Eine entsprechende Anwendung des § 323 kommt in Betracht, wenn dies in einem außergerichtlichen Vergleich ausdrücklich vereinbart ist. Der Abänderungsklage unterfielen nach § 323 Abs. 4 a.F. weiter die Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 (gerichtliche Vergleiche), Nr. 2a (Vollstreckungstitel über den Unterhalt Minderjähriger im vereinfachten Verfahren) und Nr. 5 (vollstreckbare notarielle Urkunden), Anwaltsvergleiche (§§ 796a–c), Schiedsvergleiche (§ 1053), vollstreckbare Urkunden, die vor einem Jugendamt errichtet worden sind (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 i.V. mit § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 4, § 60 SGB VIII).156 Mit der Neuregelung des § 323 durch das FGG-RG157 richtet sich die Änderung von Vergleichen gem. § 794 Abs. 1 Nr. 1 und vollstreckbaren Urkunden nach § 323a. Die Vorschrift ist auch auf Anwaltsvergleiche (§§ 796a–c) anwendbar. Haben die Vergleiche oder vollstreckbaren Urkunden Unterhaltsleistungen zum Gegenstand, ist § 239 FamFG einschlägig und nicht § 323a.158 Ist ein Vergleich oder eine vollstreckbare Urkunde auf eine Abänderungsklage geändert worden, ist für eine nachfolgende Änderung der Entscheidung nach § 323a oder § 239 FamFG das Verfahren nach § 323 oder § 238 FamFG maßgeblich. Der Abänderungsklage nach § 323 unterfallen nicht Urteile, die nicht mehr vollstreckungsfähig sind, weil sie bereits in vollem Umfang vollstreckt worden sind.159 Dem steht schon der Umstand entgegen, dass eine Abänderung für die Vergangenheit nicht beansprucht werden 146 147 148 149 150 151

OLG Hamm NJW-RR 1994, 1417. MünchKomm/Gottwald Rdn. 15. BGH NJW 1983, 1976, 1977; NJW-RR 1993, 5. BGH NJW-RR 1992, 1474, 1475; NJW 1994, 1002; 1997, 735. Musielak/Borth Rdn. 10. Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit7 Kap. 21 Rdn. 10, enger KG JW 1935, 1707, wonach der Wille der Parteien zur Durchführung des Abänderungsverfahrens vor einem Schiedsgericht klar erkennbar muss sein. 152 Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit7 Kap. 21 Rdn. 10. 153 Näher § 1055 Rdn. 17. 154 BGHZ 28, 330, 337 = NJW 1959, 292. 155 BGHZ 28, 330, 336. 156 BGH NJW 2003, 3770, 3771; OLG Karlsruhe FamRZ 1983, 754; OLG Brandenburg NJW-RR 2003, 1448. 157 Dazu Rdn. 3 ff. 158 Zur Abgrenzung von gesetzlichen Unterhaltsleistungen, die dem FamFG unterfallen, und vertraglichen Unterhaltsleistungen, auf die § 323 und § 323a anwendbar sind Rdn. 46. 159 KG FamRZ 1988, 310; MünchKomm/Gottwald Rdn. 17. Büscher

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kann. Hat der Schuldner Abänderungsklage mit dem Ziel der Abänderung für die Zukunft erhoben, hindert die während des Verfahrens erfolgte vollständige Vollstreckung die Fortführung des Abänderungsverfahrens nicht.160 Anders als bei der Vollstreckungsabwehrklage bleibt bei einem Abänderungsverfahren nach § 323 der Titel auf wiederkehrende Leistungen Rechtsgrund im Sinne von § 812 BGB.161 Ist der Titel unbestimmt, ist er nicht vollstreckungsfähig; gegen einen nicht vollstreckungsfä- 52a higen Titel ist eine Abänderungsklage unzulässig.162 § 323 findet keine Anwendung bei Arresten und bei einstweiligen Verfügungen. Hier stehen die besonderen Rechtsbehelfe zur Abänderung und Aufhebung nach §§ 927, 936 sowie die Möglichkeit zur Verfügung, das Hauptsacheverfahren zu betreiben.163 Entsprechendes gilt für einen in einem derartigen Verfahren geschlossenen Prozessvergleich.164 Anders verhält es sich (Anwendung des § 323a), wenn die Parteien in dem Verfahren über vorläufigen Rechtsschutz einen Prozessvergleich schließen, der eine endgültige Regelung zum Gegenstand hat.165 Urteile, die auf eine Kapitalabfindung lauten, können nicht nach § 323 geändert werden.166 53 Hierzu rechnen Urteile, die eine Kapitalabfindung etwa aufgrund § 843 Abs. 3 BGB, § 844 Abs. 2 BGB, § 13 Abs. 2 StVG, § 8 Abs. 2 HPflG, § 38 Abs. 2 LuftVG, § 30 Abs. 2 AtG, § 9 Abs. 2 ProdHaftG, § 14 Abs. 2 UmweltHG, § 62 Abs. 3 HGB und § 618 Abs. 3 BGB zuerkennen. Die Parteien nehmen mit der Wahl der Kapitalabfindung das Risiko in Kauf, dass die auf Schätzungen und Prognosen beruhenden Annahmen für die Höhe der Kapitalabfindung sich ändern. Umstritten ist, ob Unterlassungsurteile der Abänderungsklage unterliegen. Die Rechtspre- 54 chung und die überwiegende Meinung im Schrifttum gehen zu Recht davon aus, dass der Fortfall des Unterlassungsanspruchs im Wege der Vollstreckungsabwehrklage oder einer negativen Feststellungsklage geltend gemacht werden muss und die Abänderungsklage nicht zur Verfügung steht.167 Es handelt sich nicht um eine ständig wiederkehrende Leistung, sondern um die Beachtung eines bestehenden Verbots. Auch fehlt es an einer Prognoseentscheidung des Richters über die zukünftigen Verhältnisse. Entschieden wird vielmehr aufgrund der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung und es wird nicht die zukünftige Entwicklung der Verhältnisse in die Entscheidung einbezogen.

II. Zulässigkeit der Klage 1. Allgemeine Prozessvoraussetzungen Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen müssen auch bei der Abänderungsklage vorliegen.

160 161 162 163 164 165 166

A.A. KG FamRZ 1988, 310 f. Dazu Rdn. 31 und 39. OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 33; OLG Naumburg FuR 2004, 375. BGH NJW 1983, 1330, 1331; NJW 1983, 2200, 2201; BGH NJW-RR 1989, 709. BGH NJW 1983, 2200, 2201; NJW-RR 1991, 1154, 1155. OLG Brandenburg FamRZ 2000, 1377. BGHZ 79, 187, 192 = NJW 1981, 818; FamRZ 2005, 1662; Musielak/Voit/Borth Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 159 Rdn. 10; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 11; a.A. Grunsky AcP 181, 343, 346. 167 BGH GRUR 1973, 429, 430 = WRP 1973, 216 – Idee Kaffee; GRUR 1983, 179, 181 = WRP 1983, 209 – Stapel-Automat; BGHZ 133, 316, 322 – Altunterwerfung I; GRUR 1997, 386, 389 – Altunterwerfung II; BGHZ 176, 35 Rdn. 9 = NJW 2008, 1446; BGHZ 181, 373 Rdn. 23 = NJW 2009, 3303 – Mescher weis; Ahrens in Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 36 Rdn. 10; Teplitzky/Feddersen Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 57 Rdn. 51, 56; Fezer/Büscher/ Obergfell UWG3 § 12 Rdn. 354; Büscher/Ahrens UWG2 § 12 Anh. I Rdn. 99; Musielak/Voit/Borth Rdn. 6; Zeuner FS Dölle, Band 1 (1963), S. 295, 312; Krüger GRUR 1985, 115, 126; Ulrich WRP 2000, 1054, 1057; MünchKomm/Gottwald Rdn. 20; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 30; a.A. OLG Koblenz GRUR 1988, 478, 480; Völp GRUR 1984, 486, 489; Gaul WRP 1988, 215, 224. 423

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56 a) Zuständigkeit des Gerichts. Die Zuständigkeit des Gerichts ist unabhängig von der Zuständigkeit des Gerichts des Vorprozesses zu beurteilen. Die in § 767 Abs. 1 vorgesehene Fortdauer der gerichtlichen Zuständigkeit gilt für das Abänderungsverfahren nicht.168 Die sachliche und die örtliche Zuständigkeit richten sich daher nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 12 ff. ZPO, §§ 23, 23a, 71 GVG). Dies gilt auch für die in allen Instanzen von Amts wegen zu beachtende internationale Zuständigkeit.169 Besteht für den Anspruch ein besonderer oder ein ausschließlicher Gerichtsstand, ist dieser zu beachten. Handelt es sich um eine Familiensache (§ 23b GVG), sind auch für Abänderungsverfahren die Familiengerichte zuständig.

57 b) Anderweitige Rechtshängigkeit. Während eines Abänderungsverfahrens ist eine weitere Abänderungsklage im Hinblick auf denselben Titel zwischen denselben Parteien wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig (§ 261 Abs. 3 Nr. 1).170 Dies gilt nicht nur für den offensichtlichen Fall, dass der Kläger bereits eine Abänderungsklage (z.B. vor einem ausländischen Gericht) erhoben hat, sondern auch für eine gegenläufige Abänderungsklage des Beklagten.171 Das folgt aus der Einheitlichkeit des Streitgegenstands beim Abänderungsverfahren nach § 323.172 Daran hat sich durch die Änderung der Rechtsprechung zur Notwendigkeit einer Abänderungswiderklage nichts geändert.173

58 c) Die Parteien des Abänderungsverfahrens. Parteien des Abänderungsverfahrens können grundsätzlich nur die Parteien des Vorprozesses, in dem die abzuändernde Entscheidung ergangen ist, und deren Rechtsnachfolger oder diejenigen Personen sein, auf die sich die Rechtskraft der Erstentscheidung erstreckt oder die an der Errichtung des Vollstreckungstitels (z.B. eines Prozessvergleichs) beteiligt waren.174 Umstritten ist, ob ein Dritter Partei eines Abänderungsverfahrens sein kann, wenn er zwar nicht Beteiligter des Prozessvergleichs ist, ihm aber eigene Rechte im Wege eines Vertrags zugunsten Dritter eingeräumt worden sind.175 Steht dem Dritten auch ein eigener Anspruch auf Erhöhung der laufenden Leistungen zu, hat er ein eigenes schutzwürdiges Interesse und kann eine Abänderungsklage nach § 323a erheben. Dagegen kann er, soweit es um eine Reduzierung der Leistung geht, nicht als Partei im Abänderungsverfahren verklagt werden, weil er am Abschluss des Vertrags zugunsten Dritter nicht beteiligt gewesen ist und ohne sein Zutun nicht in die Parteirolle gedrängt werden darf. 59 Ist auf Seiten einer der Parteien des Erstprozesses eine Rechtsnachfolge eingetreten (z.B. §§ 90, 91 BSHG a.F., § 93, 94 SGB XII, § 116 SGB X, § 86 VVG, § 37 Abs. 1 BAföG, § 7 UhVorschG), ist der Rechtsnachfolger für den Aktiv- und den Passivprozess, in dem die Abänderung nach § 323 verfolgt wird, die richtige Prozesspartei.176 Ist der Übergang des Anspruchs nur teilweise erfolgt, ist die Abänderungsklage auf der Passivseite sowohl gegen die ursprüngliche Partei als auch gegen den Rechtsnachfolger zu richten.177 Im Aktivprozess ist in einem solchen Fall jeweils die Partei für den ihr zustehenden Teil des Anspruchs klagebefugt. 168 BGH NJW-RR 1993, 700; BayObLG NJW-RR 1999, 1293, 1294; OLG Köln EzFamR aktuell 2000, 118; hierzu auch OLG Bremen NJWE-FER 2000, 161, 162; MünchKomm/Gottwald Rdn. 45; Musielak/Voit/Borth Rdn. 17; a.A. Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 93 für eine Zuständigkeit des Prozessgerichts in analoger Anwendung des § 767 Abs. 1 neben der aus allgemeinen Vorschriften folgenden Zuständigkeit. 169 BGH NJW 1983, 1976; FamRZ 1990, 504 unter I; NJW-RR 1993, 5. 170 BGH FamRZ 1997, 488; NJWE-FER 1998, 136; MünchKomm/Gottwald Rdn. 46. 171 BGH FamRZ 1997, 488; NJWE-FER 1998, 136. 172 Dazu näher Rdn. 44 f. 173 Zur Änderung der Rechtsprechung näher Rdn. 12. 174 BGH FamRZ 1982, 587; NJW 1983, 2200; OLG Koblenz FamRZ 1986, 1129. 175 Hierzu BGH FamRZ 1982, 587. 176 MünchKomm/Gottwald Rdn. 48; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 59. 177 OLG Brandenburg NJW-RR 2003, 1448, 1449. Büscher

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Bei Unterhaltstiteln über Kindesunterhalt galt bis zum Inkrafttreten des FGG-RG für die 60 Abänderungsklage nach § 323 a.F. Folgendes: Steht einem Elternteil die elterliche Sorge allein zu, vertritt er das Kind auch allein (§ 1629 Abs. 1 Satz 3 BGB). Haben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam, so kann der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen (§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB). Die Vorschrift dient dazu, die sich aus der Gesamtvertretung ergebenden Schwierigkeiten bei der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen des Kindes gegen einen Elternteil zu verringern. Der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, ist alleinvertretungsberechtigt. Der andere Elternteil ist von der Vertretung ausgeschlossen. Dem nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB alleinvertretungsberechtigten Elternteil steht die alleinige aktive und passive Vertretungsbefugnis im Prozess über Unterhaltsansprüche des Kindes zu (§ 51). Die Unterhaltsansprüche macht der alleinvertretungsberechtigte Elternteil im Namen des Kindes geltend, das selbst Prozesspartei ist.178 Dies gilt auch für Abänderungsklagen nach § 323, für die dem alleinvertretungsberechtigten Elternteil die aktive und passive Vertretungsbefugnis zusteht,179 bei denen aber das Kind Prozesspartei ist.180 Diese Grundsätze sind nach dem Inkrafttreten des FGG-RG auf § 238 FamFG anwendbar. Zu § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB weist § 1629 Abs. 3 BGB eine Ausnahme auf. Durch die Vorschrift 61 des § 1629 Abs. 3 BGB soll verhindert werden, dass das Kind in das Scheidungsverfahren der Eltern involviert wird.181 Danach gilt für Klagen eines Elternteils über Unterhaltsansprüche des minderjährigen Kindes während des Getrenntlebens der Eltern oder der Anhängigkeit einer Eheoder Lebenspartnerschaftssache die Bestimmung des § 1629 Abs. 3 BGB. Der Unterhaltsanspruch kann von dem einen Elternteil gegen den anderen nur im eigenen Namen geltend gemacht werden. Es handelt sich um einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft,182 der auch für Abänderungsverfahren gilt. Abänderungsanträge sind beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 1629 Abs. 3 BGB von dem Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, im eigenen Namen gegen den anderen Elternteil zu erheben. Entsprechendes gilt für Abänderungsanträge des unterhaltsverpflichteten Elternteils. Parteien des Abänderungsverfahrens sind die Eltern des minderjährigen Kindes. Auf ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse kommt es auch für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe des Abänderungsverfahrens an.183 Die Prozessstandschaft des Elternteils für das anhängige Abänderungsverfahren nach § 1629 62 Abs. 3 BGB dauert regelmäßig fort, auch wenn ihre Voraussetzungen während des Verfahrens entfallen, weil die Ehe der Parteien rechtskräftig geschieden wird.184 Dies gilt jedenfalls für den Fall, dass die elterliche Sorge keinem anderen übertragen wird.185 Wird die elterliche Sorge auf einen Dritten übertragen, endet die Prozessstandschaft. Die Prozessstandschaft endet ebenfalls, wenn das Kind volljährig wird.186 Das Kind tritt selbst in den Rechtsstreit ein und ihm stehen die weiteren verfahrensrechtlichen Dispositionen zu. Ist die Abänderungsklage zum Zeitpunkt des Eintritts der Volljährigkeit noch nicht erhoben, ist im Aktiv- und im Passivprozess das Kind richtige Prozesspartei, ohne dass es darauf ankommt, ob es bereits Partei des Vorprozesses war oder der abzuändernde Titel von einem Elternteil nach § 1629 Abs. 3 BGB in Prozessstandschaft erstritten wurde.187 Unerheblich ist auch, ob eine Umschreibung des Titels erfolgt ist.188 Der zugunsten eines

178 BGH NJW-RR 1986, 1005. 179 OLG Naumburg FamRZ 2007, 1334, 1335; Staudinger/Lettmaier BGB (Bearbeitung 2020) § 1629 Rdn. 276 2. Spiegelstrich. OLG Karlsruhe FamRZ 1980, 1059; FamRZ 1980, 1149; OLG Hamm FamRZ 1990, 1375. BT-Drucks. 7/650, S. 176; 10/4514, S. 23; OLG Karlsruhe FamRZ 2001, 1081. BGH NJW-RR 2005, 1237, 1238; Staudinger/Lettmaier BGB (Bearbeitung 2020) § 1629 Rdn. 288. BGH NJW-RR 2005, 1237, 1238. BGH NJW-RR 1990, 323, 324; zu § 1629 BGB vgl. auch § 325 Rdn. 73. BGH NJW-RR 1990, 323, 324. BGH NJW 1983, 2084, 2085; FamRZ 1985, 471, 473; NJW-RR 1990, 323, 324. OLG Karlsruhe FamRZ 1980, 1149. OLG Karlsruhe FamRZ 1980, 1059.

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minderjährigen Kindes geschaffene zeitlich nicht beschränkte Unterhaltstitel verliert nicht seine Wirkung mit dem Eintritt der Volljährigkeit.189

2. Besondere Prozessvoraussetzungen 63 a) Abzuändernder Titel. Der abzuändernde Titel muss künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen betreffen. Einzelheiten hierzu ergeben sich aus Abschnitt I 4 (Rdn. 46 ff.). 64 Der Titel braucht nicht rechtskräftig zu sein (zum Verhältnis der Abänderungsklage zum Einspruch und zur Berufung und Revision gegen das Ersturteil Abschnitt I 2b, Rdn. 6 ff.).

65 b) Rechtsschutzbedürfnis. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn zum Zeitpunkt der Klageerhebung die Vollstreckung aus dem Titel beendet ist.190 Dem steht gleich, dass der Gläubiger den Vollstreckungstitel an den Schuldner zurückgibt. Eine Erklärung des Gläubigers, er werde von einem bestimmten Zeitpunkt an nicht mehr vollstrecken, lässt das Rechtsschutzbedürfnis entfallen, wenn der Gläubiger den Titel zur Vollstreckung weiter benötigt.191 Ein widerruflicher Vollstreckungsverzicht genügt dagegen nicht, um das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen.192 Die h.M. nimmt ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Abänderungsklage auch an, wenn der Schuldner die verlangten wiederkehrenden Leistungen freiwillig zahlt.193 Die Ansicht ist zu schematisch und misst den Schuldner an anderen Maßstäben als den Gläubiger. Um ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Abänderungsklage zu verneinen, reicht es beim Gläubiger aus, dass dieser erklärt, er werde ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr vollstrecken; dagegen soll es beim Schuldner nicht genügen, dass dieser freiwillig den verlangten Differenzbetrag über den titulierten Anspruch hinaus bezahlt, um das Rechtsschutzbedürfnis für eine Abänderungsklage des Gläubigers auszuschließen. Bestehen nach dem Gesamtverhalten des Schuldners keine Anhaltspunkte, dass er den freiwillig gezahlten Betrag zukünftig nicht mehr leisten wird und ergibt sich ein Interesse des Gläubigers an der Durchführung eines Abänderungsverfahrens auch nicht aus anderen Umständen (z.B. späteren Beweisschwierigkeiten), besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Abänderungsklage. Anders als in Fällen, in denen überhaupt noch kein Vollstreckungstitel vorliegt,194 ist bei der vorstehenden Fallkonstellation bereits ein Titel vorhanden und es geht nur um die weitere Titulierung eines Differenzbetrags, den der Schuldner bereits freiwillig leistet.

66 c) Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2. Der Kläger muss eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse i.S. des Abs. 1 nach dem in Abs. 2 angegebenen Zeitpunkt behaupten. Die Änderung wird sich im Regelfall auf veränderte tatsächliche Umstände beziehen. Zwingend ist dies aber nicht. Auch eine Änderung gesetzlicher Vorschriften, eine geänderte Rechtsanwendung aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung, eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung oder ein Fehler bei der Prognoseentscheidung können genügen. Eine zeitliche Schranke für die geänderten Verhältnisse bildet Abs. 2. Danach muss die vom 67 Kläger geltend gemachte wesentliche Veränderung der Verhältnisse nach dem Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz des Erstprozesses eingetreten 189 OLG Hamm (2. Senat für Familiensachen) FamRZ 2007, 654; OLG Naumburg Beschl. v. 4.1.2007 – 8 WF 141/06; OLG Saarbrücken OLGR 2007, 619; a.A. OLG Hamm (9. Senat für Familiensachen) FamRZ 2006, 48. 190 KG FamRZ 1988, 310. 191 OLG München FamRZ 1999, 942; Musielak/Borth Rdn. 17. 192 OLG Karlsruhe NJWE-FER 2000, 98. 193 OLG Zweibrücken FamRZ 1997, 620; MünchKomm/Gottwald Rdn. 52; Musielak/Voit/Borth Rdn. 17; allgemein zur Veranlassung der Erhebung der Klage über den Gesamtbetrag BGH FamRZ 2010, 195 Rdn. 15. 194 Dazu BGH NJW 1998, 3116. Büscher

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sein. Ist ein Rechtsmittel zurückgenommen worden, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Vorinstanz, wenn das Rechtsmittel vor der mündlichen Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz zurückgenommen worden ist.195 Wird die Berufung erst nach Eintritt in die mündliche Verhandlung in der Berufungsinstanz zurückgenommen, soll für Abs. 2 der Zeitpunkt der Berufungsverhandlung maßgeblich sein.196 Diese Ansicht ist abzulehnen.197 Gegenstand der Abänderungsklage ist nach Rechtsmittelrücknahme die Entscheidung der Vorinstanz und deshalb ist der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung maßgeblich, auf die die abzuändernde Entscheidung ergangen ist. Zudem ist in der Berufungsinstanz auch dann keine Sachprüfung erfolgt, wenn die Berufung nach Eintritt in die mündliche Verhandlung in der Berufungsinstanz zurückgenommen worden ist.198 Wird das Rechtsmittel als unzulässig verworfen, ist der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Vorinstanz entscheidend, weil eine neue Prüfung der maßgeblichen Verhältnisse in der Berufungsinstanz nicht stattgefunden hat.199 Im schriftlichen Verfahren entspricht der vom Gericht nach § 128 Abs. 2 Satz 2 bestimmte Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, demjenigen der mündlichen Verhandlung nach Abs. 2. Ist im Erstprozess ein Versäumnisurteil ergangen, muss die Änderung der Verhältnisse nach Ablauf der Einspruchsfrist und – soweit Einspruch eingelegt wird – nach Beendigung des sich auf den Einspruch anschließenden Verfahrens eingetreten sein.200 Eine Wahlmöglichkeit zwischen Einspruch und Abänderungsklage besteht nicht.201 Zum Verhältnis zwischen Abänderungsklage und einem Rechtsmittel wird zunächst auf Abschnitt I 3 Rdn. 6 ff. verwiesen. Liegt ein rechtskräftiges Teilurteil vor und ist gegen das Schlussurteil vom Gegner Berufung eingelegt, hat derjenige, der sich auf eine Änderung der Verhältnisse berufen will, die zu einer Abänderung des Teilurteils führen, die Wahl, ob er in der Berufungsinstanz eine Abänderungswiderklage erhebt oder ob er sich mit der Abänderungsklage gegen das Teilurteil wendet.202 Maßgeblich für die Zeitschranke des Abs. 2 ist die letzte mündliche Verhandlung, auf die das Teilurteil ergangen ist, wenn die Abänderung das Teilurteils zum Gegenstand hat.203 Hat das Revisionsgericht wegen eines Teils des Anspruchs die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, so kann der Gegner im wiedereröffneten Berufungsverfahren hinsichtlich des rechtskräftigen Teils des Anspruchs Abänderungsklage erheben.204 Abs. 2 findet Anwendung nur auf das Vorbringen des Klägers eines Abänderungsverfahrens oder des Klägers einer Abänderungswiderklage, nicht aber auf das Verteidigungsvorbringen des Beklagten.205 Eine nachträgliche Änderung i.S. von Abs. 2 liegt nicht vor, wenn die Änderung der Verhältnisse schon im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung des vorausgegangenen Verfahrens geltend gemacht werden konnte, auch wenn sie noch nicht eingetreten war. Nicht erforderlich ist, dass der Zustand, aus dem eine Änderung der Verhältnisse abgeleitet wird, zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bereits eingetreten war; es reicht für eine Präklusion aus, dass die Änderung der Verhältnisse zuverlässig vorauszusehen war.206 Können die Voraus195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 427

BGH NJW 1988, 2473. OLG Zweibrücken FamRZ 1989, 304. BGH NJW 2012, 923 Rdn. 21; MünchKomm/Gottwald Rdn. 41, 67; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 46. BGH NJW 2012, 923 Rdn. 21. BGH NJW 1988, 2473, 2474; OLG Düsseldorf FamRZ 1984, 493. Näher Abschn. I 3 Rdn. 6. Abschn. I 3 Rdn. 6. BGH NJW 1993, 1795. BGH NJW 1993, 1795, 1796. BGH NJW 1985, 2029. BGHZ 98, 353, 360 = NJW 1987, 1201; NJW 2000, 3789, 3790. BGH NJW 1986, 2832, 2833; 2000, 3789, 3790; FamRZ 2001, 905 = NJWE-FER 2001, 25; NJW 2004, 3106, 3108. Büscher

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setzungen einer zeitlichen Anspruchsbegrenzung bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Ausgangsverfahrens vorgetragen werden, muss dies geschehen. In der Rechtspraxis ist im Ausgangsverfahren und in späteren Abänderungsverfahren in besonderem Maße darauf zu achten und die Parteien und ihre Prozessbevollmächtigten sollten im Zweifel bereits im Ausgangsverfahren Anspruchsbegrenzungen geltend machen. Berücksichtigt das Gericht des Erstverfahrens diese trotz entsprechenden Parteivortrags nicht, ist die Partei im Abänderungsverfahren nicht präkludiert. 74 Liegen mehrere Verfahren vor (Erstprozess und aufeinanderfolgende Abänderungsverfahren), ist auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz des letzten Abänderungsverfahrens für die Zeitschranke des Abs. 2 abzustellen,207 ohne dass es auf die jeweilige Parteistellung ankommt (Aktiv- oder Passivprozess).208 Etwas anderes gilt, wenn der durch das zweite Abänderungsverfahren betroffene Zeitraum vom ersten Abänderungsverfahren nicht erfasst war, weil das erste Abänderungsverfahren einen begrenzten Zeitraum betraf, der nicht Gegenstand des Zweitverfahrens ist.209 Zu beachten ist weiter, dass der BGH seine Rechtsprechung zur Notwendigkeit einer Abänderungswiderklage in einem vom Gegner angestrengten Abänderungsverfahren geändert hat.210 Soweit die Partei zur Erhebung einer Abänderungswiderklage im vorausgegangenen Abänderungsverfahren nicht verpflichtet war, um eine Präklusion auszuschließen, ist sie mit der Geltendmachung von Gründen, die zum Zeitpunkt des vorherigen Abänderungsverfahrens vorlagen, nicht gem. § 323 Abs. 2 ausgeschlossen. 75 Die Vorschrift des Abs. 2 findet auf die Zulässigkeit einer ersten Abänderungsklage gegen einen Prozessvergleich keine Anwendung;211 sie ist dagegen auf die weiteren Abänderungsklagen anwendbar, wenn gegen einen Prozessvergleich ein erstes Abänderungsverfahren bereits durchgeführt und der Prozessvergleich geändert worden ist.212 Ist die Abänderungsklage gegen den Prozessvergleich abgewiesen worden, gilt die Schranke des Abs. 2 ebenfalls für Abänderungsklagen des Klägers des vorausgegangenen Abänderungsverfahrens.213 Sie soll allerdings nicht gelten, wenn eine frühere Abänderungsklage vom Gegner der nachfolgend die Abänderungsklage erhebenden Partei eingereicht worden ist.214 Zur Begründung wird angeführt, der Verpflichtete hätte es ansonsten in der Hand, dem aus dem Prozessvergleich Berechtigten die Berufung auf bisher eingetretene Veränderungen durch eine unzulässige oder unbegründete Abänderungsklage abzuschneiden. Das überzeugte auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH zur Notwendigkeit einer Abänderungswiderklage215 nicht, sondern war Folge des jedem Abänderungsverfahrens zugrunde liegenden Streitgegenstands und der Verpflichtung des Beklagten, durch Abänderungswiderklage ein gegenläufiges Ziel zu verfolgen. Da der BGH die Grundsätze zur Notwendigkeit einer Abänderungswiderklage modifiziert hat,216 muss dem im Rahmen der Anwendung des § 323 Abs. 2 Rechnung getragen werden. Ist vom Gegner zuvor ein Abänderungsverfahren durchgeführt worden, kann der Kläger des jetzigen Abänderungsverfahren sich auf vor dem vorausgegangenen Abänderungsverfahren eingetretene Gründe stützen, soweit sie durch das vorangegangene Abänderungsverfahren nicht abschließend beschieden sind. 76 Der Kläger muss die Tatsachen behaupten, aus denen sich eine wesentliche Änderung der Verhältnisse i.S. des Abs. 1 ergibt.217 Die Behauptung des Klägers reicht für die Zulässigkeit 207 208 209 210 211 212 213 214

BGH FamRZ 1995, 221, 223 = NJW 1995, 534. BGHZ 136, 374, 376 = NJW 1998, 161. OLG Karlsruhe, Urteil vom 17. Dezember 2013 – 18 UF 48/12, juris. Rdn. 12. BGH – GSZ 85, 64, 73 f. = NJW 1983, 228; BGH NJW 1995, 534, 536. BGH NJW 1988, 2473; 1995, 534, 536; 2012, 2514 Rdn. 13; 2013, 2358 Rdn. 16. OLG Düsseldorf FamRZ 1989, 1207; OLG Koblenz NJW-RR 1999, 1680; offen gelassen BGH NJW 1995, 534, 536. BGH NJW 1995, 534, 536; NJW 2013, 2358 Rdn. 18 ff.; a.A. Vollkommer/Seindl in der Anm. zu OLG Düsseldorf FamRZ 1989, 1207, 1208. 215 Rdn. 11. 216 Rdn. 12. 217 BGH FamRZ 1984, 353 unter B 2. Büscher

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der Klage aus. Erweist sich im Laufe des Prozesses, dass die Änderung vor dem maßgeblichen Zeitpunkt eingetreten ist, wird die Klage nicht unzulässig, sondern die zulässige Klage ist unbegründet.218 Kann der Kläger die behauptete Änderung nicht beweisen oder erweist sich die Änderung als unwesentlich, ist die Klage unbegründet.219 Die Behauptung muss schlüssig erfolgen und deshalb auch ausreichend konkret sein. Hat eine Partei bereits während des Vorprozesses für den Anspruch bedeutsame Umstände verschleiert, ist der Gegner mit einem Abänderungsbegehren nicht nach Abs. 2 präkludiert.220

III. Begründetheit der Klage (Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4) 1. Änderung der Verhältnisse a) Allgemeines. Die Begründetheit der Abänderungsklage setzt voraus, dass eine wesentliche 77 Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse eingetreten ist, die für die Verurteilung zur Entrichtung der wiederkehrenden zukünftigen Leistungen maßgeblich waren (Abs. 4). Die Änderung kann sich auf den Grund, die Dauer oder die Höhe der Leistungen beziehen. Die Änderung beruht häufig auf gegenüber der Prognoseentscheidung des Gerichts geänder- 78 ten tatsächlichen Verhältnissen. Die Anwendung des § 323 ist aber nicht auf Fälle der Änderung der der Erstentscheidung zugrunde liegenden Tatsachen beschränkt. Eine Gesetzesänderung, eine Nichtigerklärung und eine Unvereinbarerklärung einer Norm mit dem Grundgesetz durch das Bundesverfassungsgericht oder eine geänderte Gesetzesauslegung aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung können ebenfalls eine Änderung der Verhältnisse i.S. des Abs. 4 begründen.221 Im Schrifttum umstritten ist, ob eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine wesentliche Änderung darstellt, wenn es sich bei der Erstentscheidung um ein Urteil handelt.222 Bei Prozessvergleichen, deren Änderung sich nunmehr nach § 323a richtet, entsprach es 79 bereits gefestigter Rechtsprechung, dass eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Abänderungsklage begründen kann.223 Danach kann die Änderung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Störungen der vertraglichen Vereinbarungen führen, die nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB zu einer Anpassung des Prozessvergleichs führen kann. Ein beiderseitiger Irrtum über die Rechtslage kann eine relevante Störung der Geschäftsgrundlage zur Folge haben. Entsprechendes gilt, wenn dem Geschäftswillen der Parteien die gemeinschaftliche Erwartung vom Fortbestand einer bestimmten Rechtslage zugrunde liegt. In zeitlicher Hinsicht kann die Änderung des Prozessvergleichs ab dem Zeitpunkt der Verkündung der Entscheidung beansprucht werden, aus der sich die veränderte höchstrichterliche Rechtsprechung ergibt.224 Für den davor liegenden Zeitraum besteht ein aus dem Prozessvergleich folgender Vertrauenstatbestand für beide Parteien, der nicht mit rückwirkender Kraft zerstört

218 219 220 221

BGH NJW 2012, 2514 Rdn. 11. BGHZ 148, 368, 374 = NJW 2001, 3618. OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1229. BGH NJW 1983, 1548, 1551; 1990, 3020, 3022; BGHZ 148, 368, 378 = NJW 2001, 3618; NJW 2004, 3106; Braun Grundfragen der Abänderungsklage (1994), S. 217. 222 Bejahend: Zöller/Vollkommer Rdn. 37; Braun (Fn 218), S. 220; Scholz FamRZ 2001, 1061, 1064; Gottwald FamRZ 2001, 1691, 1692; Finger MDR 2002, 135, 137; Borth FamRB 2002, 16, 18; Breunings NJW 2003, 568, 569; Waldner FPR 2003, 188, 189; Griesche FPR 2004, 527, 529; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 31; MünchKomm/Gottwald Rdn. 60; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 159 Rdn. 25; Musielak/Voit/Borth Rdn. 21; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 43; a.A. Büttner NJW 2001, 3244, 3246. 223 BGHZ 58, 355, 362 = NJW 1972, 1577; BGH FamRZ 1983, 569, 573 = NJW 1983, 1548; FamRZ 1994, 562; BGHZ 148, 368, 377 = NJW 2001, 3618; NJW 2007, 2249 Rdn. 23; NJW 2013, 1530 Rdn. 18. 224 BGHZ 148, 368, 379 = NJW 2001, 3618; NJW 2003, 1181, 1182; BGHZ 153, 372, 383 = NJW 2003, 1796; NJW 2007, 2249 Rdn 27. 429

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werden darf. Für den Zeitraum vor Verkündung der Entscheidung, aus der sich die Änderung ergibt, scheidet deshalb eine Anpassung des Prozessvergleichs aus. 80 Ob eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch bei Urteilen eine Abänderung nach Abs. 1 und Abs. 4 begründen kann, hat der Bundesgerichtshof zunächst offen gelassen,225 nachfolgend allerdings zu Recht bejaht.226 Eine unterschiedliche Behandlung von Prozessvergleichen und Urteilen mag zwar dogmatisch begründbar sein, weil für die Fortgeltung der Verpflichtungen aus dem Vergleich § 313 BGB maßgeblich ist, während die Änderung des Urteils zu einer Rechtskraftdurchbrechung führt. In der Praxis ist eine unterschiedliche Bindung aber keineswegs wünschenswert, da die Frage, ob die künftig fällig werdenden Leistungen auf einer vergleichsweisen Vereinbarung oder einem Urteil beruhen, häufig nur zufälliger Natur ist. Zudem steht bei Urteilen über zukünftig fällig werdende Leistungen, die nicht auf einem abgeschlossen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt beruhen, eine Änderung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung in ihrer Bedeutung regelmäßig eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse oder einer Gesetzesänderung gleich.227 Bei einer Entscheidung über erst zukünftig fällig werdende Leistungen besteht auch bei den Parteien kein vergleichbarer Vertrauenstatbestand in den unveränderten Fortbestand der festgelegten Verpflichtungen, wie er bei einem Urteil vorliegt, das sich auf einen in der Vergangenheit liegenden abgeschlossenen Sachverhalt bezieht und bei dem die Herstellung von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit eine ungleich höhere Bedeutung hat. Die Änderung des Urteils kann ab dem Zeitpunkt der Verkündung der Entscheidung verlangt werden, aus der sich die veränderte höchstrichterliche Rechtsprechung ergibt.228 Soweit die Änderung im tatsächlichen Bereich liegt, muss eine Änderung der Verhältnisse einge81 treten sein. Eine Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Beurteilung und Wertung der entscheidungserheblichen Umstände allein genügt nicht.229 Sind die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung tatsächlich bestehenden Verhältnisse unrichtig beurteilt worden – etwa infolge eines Irrtums des Gerichts oder eines Nichtbestreitens des Gegners – und wird in einem Abänderungsverfahren nunmehr der richtige Sachverhalt behauptet, haben sich nicht die Verhältnisse geändert. Ist im Erstprozess das Gericht davon ausgegangen, die Erwerbsunfähigkeit des Klägers sei 82 Folge eines Unfalls und macht der Beklagte in dem von ihm eingeleiteten Abänderungsverfahren geltend, die Erwerbsunfähigkeit sei vielmehr Folge einer erst später bekannt gewordenen, bereits zum Zeitpunkt des Unfalls vorgelegenen Erkrankung, hat sich die Tatsachengrundlage nicht geändert. Ist im Erstprozess über einen Rentenanspruch der Zurechnungszusammenhang zwischen dem Unfallereignis und einer Verletzungsfolge vom Gericht verkannt, können bessere Erkenntnisse über den Ursachenzusammenhang nur mit Rechtsmitteln gegen die Erstentscheidung nicht aber mit der Abänderungsklage geltend gemacht werden.230 Dagegen kann der Beklagte des Erstprozesses mit der Abänderungsklage geltend machen, die Unfallfolgen seien abgeklungen und das beim Kläger noch vorhandene, die Erwerbsunfähigkeit auslösende Krankheitsbild sei ausschließlich Folge einer Vorerkrankung.231 Hat der Geschädigte Schmerzensgeld in Form einer Rente im Erstprozess zuerkannt erhalten, kann er weiteres Schmerzensgeld für Verletzungsfolgen nur beanspruchen, die bei der ursprünglichen Bemessung des Schmerzensgeldes noch nicht eingetreten waren oder mit deren Eintritt nicht oder nicht ernstlich zu rechnen war. Dabei muss es sich um Verletzungsfolgen handeln, mit denen auch ein mit der Sache befasster Sachverständiger nicht zu 225 BGHZ 148, 368 = NJW 2001, 3618. 226 BGHZ 153, 372, 384 = NJW 2003, 1796; BGHZ 171, 206 Rdn. 36 = NJW 2007, 1961. 227 BGHZ 161, 73, 78 = NJW-RR 2005, 222; BGHZ 181, 373 Rdn. 22 = NJW 2009, 3303 – Mescher weis; NJW 2012, 2514 Rdn. 16.

228 BGHZ 148, 368, 379 = NJW 2001, 3618; NJW 2003, 1181, 1182; BGHZ 153, 372, 383 = NJW 2003, 1796; NJW 2007, 2249 Rdn. 27; BGHZ 181, 373 Rdn. 22 = NJW 2009, 3303 – Mescher weis; a.A. Büttner FamRZ 2003, 520, 521; Hoppenz FamRZ 2003, 854, 856. 229 RGZ 126, 239, 241; 129, 316, 320; BGH FamRZ 1979, 694, 695; VersR 1980, 975; VersR 1981, 280; NJW-RR 1986, 938. 230 BGH VersR 1981, 280. 231 RGZ 129, 316, 320. Büscher

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rechnen brauchte und die entgegen aller Wahrscheinlichkeit eingetreten sind.232 Ein entsprechender Anspruch ist mit der Leistungsklage und nicht mit der Abänderungsklage geltend zu machen. Bei einer Schmerzensgeldrente kann der Anstieg des Lebenshaltungskostenindexes eine Abänderung nach § 323 rechtfertigen.233 Liegt ein Prognosefehler des Gerichts bei der Erstentscheidung vor, kann dies zu einer wesent- 82a lichen Änderung der Sachlage führen, wenn der erwartete Umstand nicht eintritt (die vom Gericht erwartete Erwerbsfähigkeit des Klägers besteht nicht zum Zeitpunkt des Fortfalls der Zahlungspflicht).234 Weicht die Entwicklung nicht von der im Ersturteil gestellten Prognose ab, sondern hat das Gericht mangels geordneten Sachvortrags keine Prognose stellen können, besteht kein Prognosefehler, der eine Änderung rechtfertigen könnte.235 Auch eine bessere Erkenntnis aufgrund des technischen, medizinischen oder naturwis- 83 senschaftlichen Fortschritts begründet keine Änderung der Verhältnisse, weil sich die Tatsachengrundlage nicht geändert hat, sondern nur ihre Beurteilung.236 Teilweise wird die Möglichkeit einer Restitutionsklage bejaht.237 Auch eine rechtliche Beurteilung des Erstprozesses darf im Abänderungsverfahren nicht ge- 84 ändert werden.238

b) Versäumnis- und Anerkenntnisurteil. Ist im Erstprozess ein Versäumnisurteil gegen den 85 Beklagten ergangen, stellt sich die Frage, ob für den Ausgangssachverhalt, der der Beurteilung zugrunde zu legen ist, auf die tatsächlichen Verhältnisse oder auf den auf der Grundlage des Klägervortrags als zugestanden angenommenen Sachverhalt abzustellen ist (§ 331 Abs. 1 Satz 1).239 Da die Anpassung im Abänderungsverfahren unter Wahrung der Grundlagen des abzuändernden Titels ergeht, ist auf den als zugestanden anzusehenden Sachverhalt abzustellen. Insoweit unterscheidet sich das Versäumnisurteil nicht von einem Fall, in dem der Beklagte des Erstprozesses zwar verhandelt, jedoch den gegnerischen Vortrag nicht bestreitet oder ihn zugesteht. Ebenso wie bei einem streitigen Urteil kann der Beklagte des Erstprozesses im Abänderungsverfahren nicht geltend machen, der als zugestanden anzusehende Sachverhalt sei unzutreffend. Die Gefahr einer Totalrevision, die die Gegenansicht heraufbeschwört,240 besteht tatsächlich nicht, weil mit der Abänderungsklage nach Abs. 2 nur Gründe geltend gemacht werden können, die nach Ablauf der Einspruchsfrist entstanden sind.241 Die Gegenansicht ist mit den Grundsätzen zur materiellen Rechtskraft nicht zu vereinbaren; das zeigt sich daran, dass die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der vorausgegangenen Entscheidung festgestellt werden müssen. 232 233 234 235 236 237

BGH VersR 1980, 975 = NJW 1980, 2754; NJW 1988, 2300, 2301. BGH NJW 2007, 2475 Tz 7 f. BGH FamRZ 1984, 353; OLG Hamm FamRZ 1995, 1217; MünchKomm/Gottwald Rdn. 58. OLG Düsseldorf FamRZ 1989, 1207 f. RGZ 126, 239, 242; 129, 316, 320; BGH VersR 1981, 280; a.A. Würthwein ZZP 112 (1999), 447, 469. Für eine Anwendung des § 580 Nr. 7b: MünchKomm/Braun/Heiß6 § 580 Rdn. 60 ff.; ablehnend § 580 Rdn. 56; Foerste NJW 1996, 345, 351: für die Zulassung der Restitutionsklage, wenn eine im Vorprozess maßgebende Tatsache wegen eines wissenschaftlichen Erkenntnisfortschritts erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung des Erstprozesses erkennbar oder beweisbar wurde. 238 BGH NJW-RR 1990, 580, 582; 1992, 1091, 1092. 239 Für die Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse: BGHZ 185, 322 Rdn. 14 = NJW 2010, 2437; NJW 2010, 2515 Rdn. 38–40; OLG Karlsruhe FamRZ 1983, 624; OLG Hamm FamRZ 1987, 1286; OLG Oldenburg FamRZ 1990, 188 = NJWRR 1990, 1095; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 40; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 21; Graba FamRZ 2002, 6, 8; für die Berücksichtigung des als zugestanden angenommenen Sachverhalts (§ 331 Abs. 1 Satz 1): OLG Stuttgart FamRZ 1982, 91; OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 291; OLG Frankfurt FamRZ 1995, 735; OLG Karlsruhe OLGR 1999, 428; OLG Köln NJW-RR 2002, 438; MünchKomm/Gottwald Rdn. 61; Musielak/Voit/Borth Rdn. 22a; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 34; Maurer FamRZ 1989, 445, 448. 240 BGHZ 185, 322 Rdn. 19 = NJW 2010, 2437, 2515 Rdn. 38. 241 Musielak/Voit/Borth Rdn. 22a. 431

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Bei einem Versäumnisurteil gegen den Kläger, bei dem die Klage abzuweisen ist (§ 330), ist zu differenzieren: Handelt es sich bei dem Ersturteil um ein klageabweisendes Versäumnisurteil gegen den Kläger muss dieser später Leistungsklage erheben.242 Der klageabweisenden Entscheidung liegt auch bei einem Versäumnisurteil keine Beurteilung der zukünftigen Verhältnisse zugrunde.243 Eine Bindung an die klageabweisende Entscheidung für die neue Leistungsklage besteht hinsichtlich des künftigen Anspruchs nicht; auch eine wesentliche Änderung der Verhältnisse i.S. von Abs. 1 muss nicht eingetreten sein.244 Die klageabweisende Erstentscheidung erfasst danach nur den Zeitraum bis zur letzten Tatsachenverhandlung des Erstprozesses und bei einem Versäumnisurteil bis zum Ablauf der Einspruchsfrist.245 86a Handelt es sich bei einem klageabweisenden Versäumnisurteil um eine Entscheidung im Abänderungsverfahren, kann für ein Folgeverfahren nicht auf eine Leistungsklage zurückgegriffen werden. Vielmehr muss Abänderungsklage erhoben werden, für die die Voraussetzungen des § 323 vorliegen müssen.246 Maßgeblicher Sachverhalt für die Beurteilung, ob eine Änderung der Verhältnisse vorliegt, ist die Tatsachengrundlage, wie sie im Zeitpunkt des Ablaufs der Einspruchsfrist gegen das Versäumnisurteil bestand. Für das klageabweisende Versäumnisurteil besteht keine dem § 331 Abs. 1 Satz 1 vergleichbare Regelung. 87 Richtet sich die Abänderungsklage gegen ein Anerkenntnisurteil, ist von dem Sachstand auszugehen, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung zugrunde lag, auf die das Anerkenntnisurteil ergangen ist. Für die Frage, ob eine Änderung der Verhältnisse eingetreten ist, kommt es nach der Rechtsprechung des BGH auf die tatsächlichen Umstände an, die dem Anerkenntnisurteil zugrunde liegen.247 Lässt sich die Berechnung der Leistungen nicht mehr nachvollziehen, ist eine Anpassung nicht ausgeschlossen. Vielmehr ist eine Neuberechnung anhand der gesetzlichen Vorschriften vorzunehmen.248 Auf die tatsächlichen Umstände, die dem Anerkenntnisurteil zugrunde liegen, kann allerdings nur abgestellt werden, wenn diese sich noch ermitteln lassen. Ist dies nicht der Fall, soll – wie vom BGH für die Konstellation, dass die Berechnung sich nicht nachvollziehen lässt – in Betracht kommen, eine Neuberechnung ohne Bindung an das vorausgegangene Anerkenntnisurteil anhand der gesetzlichen Vorschriften vorzunehmen.249 Das lässt sich aber nur schwer mit der Bindungswirkung des Anerkenntnisurteils vereinbaren, die mit derjenigen eines Versäumnisurteils vergleichbar ist.250 Lassen sich die tatsächlichen Umstände nicht mehr feststellen, ist der Vortrag des Klägers zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung maßgeblich, auf die das Anerkenntnisurteil ergeht.251 Da der Kläger den Streitgegenstand bestimmt und der Beklagte zudem den Anspruch anerkennt, ist bei divergierendem Sachvortrag derjenige des Klägers des Erstprozesses maßgeblich.252 Auf außerhalb dieses Vorbringens liegende Erklärungen, z.B. in Vergleichsverhandlungen oder in einem außerhalb des Prozesses abgeschlossenen 86

242 Hierzu § 323 Rdn. 21. 243 BGH NJW 2005, 142. 244 BGHZ 82, 246, 250 = NJW 1982, 578; BGH NJW 1985, 1345 = FamRZ 1985, 376; NJW-RR 1990, 390, 391 = FamRZ 1990, 863; NJW 2005, 142. 245 BGH NJW-RR 1990, 390, 391 = FamRZ 1990, 863. 246 Hierzu § 323 Rdn. 24. 247 BGH NJW 2007, 2921 Rdn. 15; BGHZ 185, 322 Rdn. 19 = NJW 2010, 2437. 248 BGH NJW 2007, 2921 Rdn. 15. 249 MünchKomm/Gottwald Rdn. 62; Musielak/Voit/Borth Rdn. 23. 250 BGH NJW 2007, 2921 Rdn. 14. 251 Für diese Fallkonstellation offensichtlich a.A. BGH NJW 2007, 2921 Rdn. 15, wonach die für die Beurteilung maßgeblichen Umstände nicht ohne weiteres dem Klagevorbringen sollen entnommen werden können; hinzu kommt, dass der Bundesgerichtshof nunmehr für das Versäumnisurteil den gegenteiligen Standpunkt eingenommen und auf die vergleichbare Lage beim Anerkenntnisurteil verwiesen hat: BGHZ 185, 322 Rdn. 14 und 19 = NJW 2010, 2437. 252 RGZ 147, 27, 29; OLG Köln NJW-RR 1987, 834; OLG Hamm FamRZ 1992, 1201; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 35; a.A. OLG Bamberg FamRZ 1986, 702 (keine Bindungswirkung des Anerkenntnisurteils für das Abänderungsverfahren; a.A. auch AG Ludwigslust FamRZ 2005, 1493 mit Anm. Gottwald, wonach ein zu seinen Gunsten ergangenes Anerkenntnisurteil den Unterhaltsgläubiger im Abänderungsverfahren nicht binden soll). Büscher

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Vergleich, der gegebenenfalls Anlass für die Abgabe des Anerkenntnisses war, kommt es dagegen nicht an.253 Ist bei einem Versäumnisurteil oder einem Anerkenntnisurteil als Vorentscheidung der zu- 88 grunde liegende Sachverhalt nicht mehr zu ermitteln, muss über die Abänderungsklage so entschieden werden, als handele es sich um eine erstmals erhobene Klage auf zukünftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen.254

c) Einzelfälle. Eine wesentliche Änderung der Verhältnisse kann sich ergeben

89 aus der Änderung des Grades der Erwerbsunfähigkeit bzw. Erwerbsfähigkeit,255 aus einem höheren Unterhaltsbedarf bei einer Schadensersatzrente,256 einem veränderten Bedarf aufgrund höheren Alters des Gläubigers, einer Änderung der Lebenshaltungskosten oder der Einkommensverhältnisse,257 einer nicht nur vorübergehenden Arbeitslosigkeit,258 der Aufnahme einer Berufstätigkeit, Änderungen bei der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit oder deren Ausweitung,259 – Eintritt einer Erwerbsunfähigkeit infolge einer mit dem Schadensereignis zusammenhängenden Krankheit260 oder einer Änderung der Pflegebedürftigkeit,261 – aus dem Bezug oder dem Wegfall von Rentenzahlungen.262 Immer kommt es aber darauf an, welche Umstände für die Bemessung der wiederkehrenden 90 Leistungen etwa in Gestalt einer Schadensersatzrente wegen teilweiser oder vollständiger Erwerbsunfähigkeit oder einer Schmerzensgeldrente maßgebend waren und welches Gewicht sie hatten.263 – – – – – – –

2. Wesentliche Veränderung Die Änderung der Verhältnisse muss wesentlich sein, um eine Abänderungsklage zu rechtfertigen. 91 Von einer wesentlichen Änderung ist auszugehen, wenn sie nach dem materiellen Recht in nicht unerheblicher Weise zu einer anderen Beurteilung des Bestehens, der Höhe oder der Dauer des Anspruchs führt.264 Eine feste prozentuale Größe, von der an die Abweichung wesentlich ist, besteht nicht. Eine Schwelle von zehn Prozent braucht nicht erreicht zu sein.265 Insbesondere bei beengten wirtschaftlichen Verhältnissen kann die Abweichung auch unter zehn Prozent liegen und gleichwohl wesentlich sein.266 Wann die Änderung wesentlich ist, bedarf vielmehr einer umfassenden Würdigung der Gesamtumstände des zur Entscheidung stehenden Falls. Ist eine Schwel253 RGZ 147, 27, 30. 254 BGH NJW 2007, 2421 Rdn. 15; OLG Köln FamRZ 1981, 997; OLG Hamm NJW-RR 1994, 649 = FamRZ 1994, 763; MünchKomm/Gottwald Rdn. 62; Musielak/Voit/Borth Rdn. 23. RGZ 129, 316, 320. BGHZ 162, 234, 237 = NJW 2005, 1279. BGHZ 34, 110, 118; 79, 187, 190; BGHZ 162, 234, 238 = NJW 2005, 1279; NJW 2007, 2475 Rdn. 8. KG NJW 1985, 869. BGH NJW 1997, 1851. BGH FamRZ 1984, 353. BGH NJW 1970, 1229, 1230. BGH NJW-RR 1989, 322; NJW 1990, 709. BGH NJW-RR 1990, 194. BGH FamRZ 1984, 353. BGH NJW 1986, 2054, 2055; NJW 1992, 1621, 1622 für einen Vergleich; Wieder FamRZ 2000, 649; Prütting/Gehrlein/ Völzmann-Stickelbrock Rdn. 36. 266 OLG Oldenburg DAVorm 1979, 498; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 520; OLG Hamm FamRZ 2004, 1051.

255 256 257 258 259 260 261 262 263 264 265

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le von zehn Prozent erreicht oder überschritten, ist dies aber ein wichtiger Anhalt für die Frage, ob die Änderung wesentlich ist. Im Regelfall genügt eine Änderung um zehn Prozent.267 Zur Wesentlichkeit der Änderung gehört auch, dass sie eine gewisse Nachhaltigkeit aufweist und nicht nur kurzfristiger Natur ist.268 Bei der Beurteilung der Wesentlichkeit kommt es nicht auf die isolierte Beurteilung einzelner Parameter, sondern darauf an, ob die unter Umständen gegenläufigen Änderungen sich in ihrer Saldierung als wesentlich darstellen. Eine Schmerzensgeldrente kann bei einem Anstieg des Lebenshaltungskostenindexes nach § 323 angepasst werden. Nach der Rechtsprechung des BGH setzt dies allerdings eine ganz erhebliche Steigerung der Lebenshaltungskosten voraus, die ohne besondere Umstände nicht bei einer Steigerungsrate unterhalb von 25 % erreicht sein soll.269 Die Auffassung erscheint zu eng und benachteiligt den Gläubiger einer Schmerzensgeldrente unangemessen gegenüber anderen Gläubigern zukünftig fällig werdender wiederkehrender Leistungen. Lässt die Entscheidung über die Zuerkennung der Schmerzensgeldrente nicht bereits erkennen, dass zukünftige Entwicklungen der Lebenshaltungskosten in die Bewertung eingeflossen sind, besteht kein Anlass erst ab einer Steigerungsrate von 25 % eine wesentliche Änderung anzunehmen. Auch bei der Schmerzensgeldrente sollte im Allgemeinen ein Anstieg von 10 % der Lebenshaltungskosten ausreichen. Hat das Gericht in einem ersten Abänderungsverfahren eine wesentliche Veränderung abgelehnt, ist in einem zweiten Abänderungsverfahren für die Frage der Wesentlichkeit nicht der Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Abänderungsverfahren maßgeblich, sondern der nach Abs. 2 zu bestimmende Zeitpunkt des Ausgangsverfahrens.270

3. Abs. 2 92 Die wesentliche Änderung der Verhältnisse muss nach dem in Abs. 2 näher bestimmten Zeitpunkt erfolgt sein. Danach müssen die Gründe, auf die die Änderungsklage gestützt wird, nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz des Vorprozesses oder, soweit ein Versäumnisurteil oder ein Vollstreckungsbescheid in Rede steht, nach Ablauf der Einspruchsfrist eingetreten sein (zu den Einzelheiten Abschn. II 2c, Rdn. 66 ff.). Maßgeblich ist grundsätzlich der Schluss der mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz, in der das letzte Sachurteil ergangen ist. Auf die Parteistellung und Zielrichtung des vorausgegangenen Verfahrens kommt es nicht an, weil in dem Vorprozess beide Parteien alle für ihren jeweiligen Rechtsstandpunkt bedeutungsvollen Umstände vorbringen sollen.271 Der Kläger eines Abänderungsverfahrens, der im Ausgangsrechtsstreit Beklagter war, kann sich dementsprechend im Abänderungsverfahren zur Herabsetzung des Anspruchs nicht auf Einwendungen berufen, die er schon im vorausgegangenen Verfahren hätte geltend machen können. Die im Abänderungsverfahren beklagte Partei ist allerdings nicht mit Einwendungen, mit denen sie sich gegen eine Abänderung der vorausgegangenen Entscheidung zur Wehr setzt, ausgeschlossen, die während des Erstprozesses vorgelegen haben, in jenem Verfahren aber nicht vorgetragen wurden und deshalb unberücksichtigt geblieben sind.272 Durch derartiges Vorbringen hält die Partei an der früheren Entscheidung gerade fest.273 Auf die Parteistellung im vorausgegangenen Verfahren kommt es nicht an. Maßgeblich ist, dass im zu entscheidenden Abänderungs-

267 OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 520; OLG Köln OLGR 2001, 237; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 1968; Graba NJW 1988, 2343, 2346. BGH NJW 1996, 517. BGH NJW 2007, 2475 Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 36. OLG Frankfurt FamRZ 1979, 139; MünchKomm/Gottwald Rdn. 64; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 45. BGH NJW 2000, 3789, 3790. BGH NJW 1992, 364, 366; 2000, 3789, 3790; NJW-RR 2001, 937, 938; OLG Schleswig NJW-RR 2007, 502; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rdn. 27; a.A. MünchKomm/Gottwald Rdn. 66; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 43. 273 BGHZ 98, 353, 360 = NJW 1987, 1201.

268 269 270 271 272

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verfahren die Partei die Rolle der Beklagtenseite einnimmt.274 Wird im Berufungsverfahren in der mündlichen Verhandlung die Berufung zurückgenommen, ist für die Beurteilung der Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entscheidend.275 Ist eine Abänderungsklage als unzulässig abgewiesen worden, ist keine Sachentscheidung ergangen; maßgeblich bleibt die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits. Zur Zulässigkeit der Abänderungsklage gehört, dass die wesentliche Änderung der Verhält- 93 nisse sich nach der Behauptung des Klägers nach dem Zeitpunkt des Abs. 2 ergeben hat.276 Die Behauptung der wesentlichen Änderung der Verhältnisse in diesem Sinn reicht zur Erfüllung der besonderen Prozessvoraussetzung der Abänderungsklage aus. Stellt sich im Abänderungsprozess heraus, dass sich die Verhältnisse entgegen der Behauptung des Klägers vor dem maßgeblichen Zeitpunkt geändert haben, ist die Abänderungsklage unbegründet. Kommt es zu mehreren aufeinander folgenden Abänderungsverfahren, ist grundsätzlich auf den Schluss der mündlichen Verhandlung des letzten Verfahrens abzustellen.277 In Betracht kommt aber, dass bestimmte Änderungen, die im Ansatz eine Abänderungsklage begründen könnten, nicht Gegenstand eines vorausgegangenen Abänderungsverfahrens waren, etwa weil die Wesentlichkeitsschwelle nicht erreicht war (der minderjährige Gläubiger hat im Abänderungsverfahren des Schuldners eine Erhöhung der Schadensersatzrente wegen höheren Alters nicht geltend gemacht, weil das höhere Alter noch nicht ausreichte, eine Erhöhung zu rechtfertigen). Dann ist für das Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. 1, soweit es um eine Erhöhung des Anspruchs des Gläubigers wegen höheren Alters geht, nicht auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung des letzten Abänderungsverfahrens, sondern auf diejenige mündliche Verhandlung des Abänderungsverfahrens abzustellen, in dem die zukünftig fällig werdenden Leistungen unter Berücksichtigung des Alters letztmalig festgelegt wurden. Entsprechendes hat zu gelten, wenn ein vorausgegangenes Abänderungsverfahren erfolglos war, weil die Wesentlichkeitsschwelle nicht erreicht war.278 Gründe, die zu dem durch Abs. 2 bestimmten Zeitpunkt schon vorhersehbar waren, 94 müssen im Ausgangsrechtsstreit oder – soweit es um Abänderungsverfahren geht – im jeweiligen Abänderungsverfahren geltend gemacht werden.279 War dies aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich und ist die Partei deshalb auf ein Abänderungsverfahren angewiesen, kann die Abänderung erst verlangt werden, wenn die Änderung eingetreten ist; eine Änderung der Prognose allein genügt nicht.280 Ist in einem Abänderungsverfahren die künftige Entwicklung im Rahmen einer Prognose bereits berücksichtigt, kann eine nachfolgende Abänderungsklage darauf gestützt werden, dass die Verhältnisse anders als prognostiziert eingetreten sind.281

IV. Beweislast Die klagende Partei trägt die Darlegungs- und Beweislast für die wesentlichen Veränderungen 95 der Umstände, die für die Festlegung der zukünftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen maßgeblich waren.282 Sie muss die Grundlagen des früheren Titels und die inzwischen ein-

274 275 276 277 278 279

BGH NJW 2000, 3789, 3790. BGH NJW 2012, 923 Rdn. 21. BGH NJW 2000, 3789; FamRZ 2001, 905, 906; NJW 2012, 923 Rdn. 18. BGHZ 96, 205, 209 = NJW 1986, 383; BGHZ 136, 374, 376 = NJW 1998, 161. Hierzu § 323 Rdn. 91. BGH NJW 2000, 3789, 3790; FamRZ 2001, 905, 906; OLG Stuttgart FamRZ 1980, 397; a.A. OLG Bamberg FamRZ 1990, 187; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 1052; MünchKomm/Gottwald Rdn. 68; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 159 Rdn. 23; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 42; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 46. 280 BGH NJW 1981, 2193; NJW 2000, 3789, 3790. 281 BGH NJW 2012, 923 Rdn. 22. 282 BGH NJW 1987, 1201; NJW 2012, 923 Rdn. 28; MünchKomm/Gottwald Rdn. 71. 435

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getretenen Veränderungen darlegen und beweisen;283 sie darf dies nicht auf einzelne Parameter beschränken, sondern muss die Veränderung in ihrer Gesamtheit darlegen und beweisen.284 Geht es um die Abänderung eines Prozessvergleichs nach § 323a aufgrund einer Änderung der Geschäftsgrundlage, muss der Kläger sowohl die bei Vergleichsschluss herrschenden Umstände als auch die demgegenüber veränderten jetzigen Verhältnisse darlegen und beweisen.285 96 Den Prozessgegner trifft unter Umständen eine sekundäre Darlegungslast. Er kann sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, sondern muss seinerseits substantiiert vortragen, wenn der darlegungspflichtige Kläger außerhalb des vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Beklagte über die entsprechende Kenntnis verfügt und ihm nähere Angaben zumutbar sind.286 Bei der Frage, ob die nicht beweisbelastete Partei über die notwendige Kenntnis verfügt, ist eine Informationspflicht zu berücksichtigen.287 Die ihr zugänglichen Informationen muss sich der Prozessgegner durch Rückfragen verschaffen. Er muss etwa bei seinem Arbeitgeber, seinem Steuerberater oder als Unternehmer in seiner Buchhaltung nachfragen, wenn er nicht über die notwendigen Informationen selbst verfügt, die Dritten sie ihm allerdings erteilen können. Maßgeblich für die Frage der Kenntnis ist der Zeitpunkt, zu dem sich die Partei, die eine sekundäre Darlegungslast trifft, im Prozess zu erklären hat.288 Die Zumutbarkeit für den Prozessgegner, sich substantiiert zu äußern, kann insbesondere aus einer ihm nach § 242 BGB obliegenden Auskunftspflicht folgen.289 Hat der Kläger als Gläubiger die derzeitigen, für die Bemessung der Leistungen maßgeblichen Verhältnisse vorgetragen und bewiesen oder sind diese Umstände zugestanden, trifft den Beklagten die Darlegungs- und Beweislast, dass gleichwohl aufgrund eines neuen Sachverhalts Umstände existieren, die einer Änderung entgegenstehen.290 Der Beklagte ist für eine weitere Einkommensreduzierung während des laufenden Abänderungsverfahrens beweispflichtig, wenn er im Abänderungsverfahren ein bestimmtes Einkommen im Wege eines gerichtlichen Geständnisses eingeräumt hat.291 Hat der Beklagte Abänderungswiderklage erhoben, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatsachen, die eine Änderung in seinem Sinne rechtfertigen. Der Beklagte des Abänderungsverfahrens hat diejenigen Tatsachen zu beweisen, aus denen 97 sich ein Fortbestand des Anspruchs ergibt, wenn der Abänderungskläger einen Sachverhalt dargelegt und erforderlichen bewiesen hat, der eine Abänderung rechtfertigt292 oder sich ein solcher Sachverhalt aus der Lebenserfahrung ergibt.293 Hat der Abänderungskläger dargelegt und bewiesen, dass eine wesentliche Änderung der Verhältnisse eingetreten ist, die eine Abänderung rechtfertigt und beruft sich der Beklagte zur Aufrechterhaltung des Titels auf einen Anspruch, der auf einer anderen Rechtsgrundlage basiert,294 richtet sich die Darlegungs- und Beweislast für diesen vom Beklagten neu geltend gemachten Anspruch nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung. Danach ist regelmäßig der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig, dass ihm ein Anspruch aufgrund einer anderen Rechtsgrundlage zusteht.295 98 Der Abänderungskläger hat die Möglichkeit, die Abänderungsklage im Wege der Stufenklage nach § 254 zu verfolgen und zunächst auf der ersten Stufe auf Auskunft zu klagen. In diesem Fall

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BGH NJW-RR 2004, 1155, 1156; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 91. BGH NJW 1985, 430, 432. OLG Hamburg FamRZ 2002, 465. BGH NJW 1987, 1201; NJW 2010, 1813 Rdn. 23; NJW 2010, 3653 Rdn. 24. BGH NJW 1999, 53, 54; NJW-RR 2002, 612, 613 – DIE PROFIS. BGH NJW-RR 2002, 612, 613 – DIE PROFIS. BGHZ 85, 16, 27 = NJW 1983, 279; BGH NJW 1987, 1201. BGH NJW 1990, 2752, 2753; OLG München FamRZ 1999, 1512. BGH NJW-RR 2004, 1155, 1156. BGH NJW 1985, 429, 430; NJW 1990, 2752, 2753. BGH NJW 1983, 1427, 1429; 1985, 429, 430. Zur Zulässigkeit einer derartigen Auswechslung der Anspruchsgrundlage: OLG Zweibrücken FamRZ 1989, 1192. OLG Zweibrücken FamRZ 1989, 1192; OLG Köln NJW-RR 2001, 1371.

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tritt Rechtshängigkeit im Sinne des Abs. 3 schon mit der Erhebung der Stufenklage und nicht erst mit der Konkretisierung des Abänderungsbegehrens ein.296

V. Rechtsfolgen 1. Urteil und Urteilsformel Die Entscheidung im Abänderungsverfahren ergeht durch Urteil, gleichgültig welcher Vollstreckungstitel geändert werden soll. Ist die Abänderungsklage unzulässig oder unbegründet, lautet das Urteil auf Klageabweisung. Ist die zulässige Abänderungsklage ganz oder teilweise begründet, wird der ursprüngliche Vollstreckungstitel im Urteil geändert. Er darf dabei nicht insgesamt aufgehoben werden. Wird der ursprüngliche Titel insgesamt aufgehoben und durch das Abänderungsurteil ersetzt, sind Vollstreckungsmaßnahmen aufgrund des ursprünglichen Titels rückwirkend unwirksam (§ 775 Nr. 1, § 776), soweit die Aufhebung reicht. Das gilt allerdings nicht für den vor Erhebung der Abänderungsklage liegenden Zeitraum.297 Insoweit bleibt der ursprüngliche Vollstreckungstitel auch ohne ausdrücklichen Ausspruch wirksam. Der ursprüngliche Vollstreckungstitel sollte auch nicht teilweise aufgehoben, sondern nur geändert werden.298 Ansonsten besteht die Gefahr, dass ein Streit über die Wirksamkeit zwischenzeitlich eingeleiteter Zwangsvollstreckungsmaßnahmen entsteht. Zweifelhaft ist nämlich, ab welchem Zeitpunkt die Aufhebung des ursprünglichen Vollstreckungstitels durch ein nur vorläufig vollstreckbares Abänderungsurteil wirkt.299 Auch ohne ausdrückliche Aufhebung des Ursprungstitels ist der Schuldner gegen weitere Vollstreckungsmaßnahmen hinreichend geschützt, weil der ursprüngliche Titel im Umfang der Ermäßigung durch das Abänderungsurteil nicht mehr vollstreckbar ist.300 Die Urteilsformel, durch die der Abänderungsklage in vollem Umfang stattgegeben wird, kann wie folgt gefasst werden: „Unter Abänderung des (es folgt die genaue Bezeichnung des Ursprungstitels) wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger ab … monatlich im Voraus … A Schmerzensgeldrente zu zahlen.“301 Wird der Abänderungsklage nur teilweise stattgegeben, kann ebenfalls wie vorstehend angeführt tenoriert werden, wobei zusätzlich die weitergehende Klage abzuweisen ist. Die Abänderung kann ab dem Tag der Klagezustellung und nicht erst ab dem nächsten auf die Zustellung folgenden Fälligkeitstermin vorgenommen werden.302 Welcher Zeitpunkt maßgeblich ist, bestimmt sich nach materiellem Recht. Die Vorschrift des § 167 ist nicht anwendbar; § 323 Abs. 3 stellt ausschließlich auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit ab.303 Hat der Prozessgegner eine Abänderungswiderklage erhoben, ist über die mit der Klage und der Widerklage verfolgten Abänderungsanträge einheitlich zu entscheiden; eine Entscheidung über einzelne Anträge durch Teilurteil ist unzulässig.304 Die Kostenentscheidung richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen (§§ 91 ff.); § 93 ist besonders zu beachten.305 Das Abänderungsurteil ist nach den allgemeinen Vorschriften für vor296 BGH NJW-RR 1986, 746; MünchKomm/Gottwald Rdn. 71; Musielak/Voit/Borth Rdn. 40. 297 AG Hannover FamRZ 2001, 1232; Musielak/Voit/Borth Rdn. 27. 298 Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 159 Rdn. 42; a.A. Musielak/Voit/Borth Rdn. 27; Zöller/Vollkommer Rdn. 35; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 98. 299 In Betracht kommt eine Wirkung erst ab Rechtskraft rückwirkend auf den aus der Urteilsformel ersichtlichen Zeitpunkt; dagegen spricht aber die vorläufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung. 300 OLG Zweibrücken FamRZ 1986, 376. 301 OLG Hamburg FamRZ 1982, 321. 302 BGH NJW 1990, 709, 710; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 69. 303 Musielak/Voit/Borth Rdn. 27. 304 BGH NJW 1987, 441; OLG Zweibrücken FamRZ 1988, 420; zur geänderten Rechtsprechung zur Notwendigkeit einer Abänderungswiderklage Rdn. 12. 305 OLG Brandenburg FamRZ 2005, 536. 437

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läufig vollstreckbar zu erklären. Wird durch das Abänderungsurteil der zu zahlende Betrag erhöht, richtet sich die vorläufige Vollstreckbarkeit nach §§ 708 Nr. 8, 711.306 Bei einer Herabsetzung der Leistung durch das Abänderungsurteil bestimmt sich die vorläufige Vollstreckbarkeit nach § 708 Nr. 8 analog;307 § 711 kommt nicht zur Anwendung, weil mit der Ermäßigung im Umfang der Reduzierung auch bei einem für vorläufig vollstreckbaren Abänderungsurteil die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung entfällt.308 Ein die Abänderungsklage abweisendes Urteil ist nur wegen der Kosten nach §§ 708 Nr. 11, 709 vorläufig vollstreckbar.

2. Streitwert 104 Der Zuständigkeitsstreitwert der Abänderungsklage richtet sich nach § 9 ZPO. Dieser Wert ist seit dem 1. August 2013 auch für die Gerichtskosten (§ 9 ZPO in Verbindung mit § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG) und die Rechtsanwaltsgebühren (§ 23 Abs. 1 Satz 1 RVG) maßgeblich.309 Danach ist der 3,5 fache Unterschiedsbetrag zwischen dem bisherigen Anspruch und dem mit der Abänderungsklage verfolgten Betrag bezogen auf ein Jahr zugrunde zu legen. Ist der Zeitraum, auf den die Abänderung bezogen wird, kürzer als 3,5 Jahre, gilt der Gesamtbetrag des Abänderungsbegehrens (§ 9 Satz 2 ZPO). Handelt es sich um Ansprüche der in § 42 Abs. 1 und Abs. 2 GKG aufgeführten Art, gelten die dort angegebenen Beträge (§ 42 GKG). Die Gerichtsgebühren bestimmen sich nach Nr. 1210 und Nr. 1211 der Anlage 1 zum GKG. Für die Rechtsanwaltsgebühren ist nach § 23 Abs. 1 Satz 1 RVG der Gegenstandswert maßgeblich, der für die Gerichtsgebühren gilt. Die Rechtsanwaltsgebühren richten sich nach VV 3100 ff. der Anlage 1 zum RVG.

3. Einstweilige Anordnungen (§ 769) 105 Nach Erhebung der Abänderungsklage kann das Prozessgericht auf Antrag nach § 769 einstweilige Anordnungen wegen der Zwangsvollstreckung treffen (§ 769 Abs. 4), insbesondere die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstellen.310 Ist durch ein vorläufig vollstreckbares Abänderungsurteil die Zahlungspflicht ermäßigt worden, scheidet eine einstweilige Anordnung nach § 769 im Umfang der Ermäßigung mangels Rechtsschutzbedürfnisses aus. Durch das vorläufig vollstreckbare Abänderungsurteil ist die Zwangsvollstreckung aus dem geänderten Ursprungstitel im Umfang der Änderung nicht mehr möglich.311 Ist die Klageschrift, mit der das Abänderungsverfahren eingeleitet wird, bei Gericht eingereicht, kann das Prozessgericht in dringenden Fällen bereits vor Zustellung der Klage eine einstweilige Anordnung nach § 769 unter Abwägung der Belange des Gläubigers erlassen, wenn die Zustellungsvoraussetzungen vorliegen und nur noch die Klage zugestellt werden muss.312 § 769 Abs. 4 spricht nur von Anhängigkeit und nicht Rechtshängigkeit. Wenn mit der Entscheidung abgewartet wird, bis dem Gericht der Zustellungsnachweis vorliegt, kann es zu einer Überzahlung kommen. Ein Prozesskostenhilfegesuch reicht nicht aus.313

306 Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 159 Rdn. 47; Scheffler FamRZ 1986, 532. 307 Für eine Anwendung von § 708 Nr. 8 Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 159 Rdn. 47; MünchKomm/Gottwald Rdn. 97; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 98; für §§ 708 Nr. 8, 711 Musielak/Voit/Borth Rdn. 29; a.A. §§ 708 Nr. 11, 709 Scheffler FamRZ 1986, 532, 533. 308 OLG Zweibrücken FamRZ 1986, 376. 309 Binz/Dörndorfer GKG, FamGKG, JVEG5 § 42 Rdn. 1. 310 BGH LM § 323 ZPO Nr. 1; NJW 1986, 2057; NJW 1998, 2433. 311 OLG Zweibrücken FamRZ 1986, 376. 312 § 769 Rdn. 8; OLG Köln FamRZ 1987, 963; KG FamRZ 1988, 313; OLG Brandenburg FamRZ 1999, 1453; OLG Naumburg FamRZ 2001, 839; Zöller/Herget § 769 Rdn. 4; a.A. MünchKomm/Gottwald Rdn. 98. 313 OLG Hamburg FamRZ 1982, 622; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 186; OLG Naumburg FamRZ 2001, 839. Büscher

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4. Bereicherungs- und Erstattungsanspruch, Verjährung Wird der Ursprungstitel rückwirkend reduziert (Abs. 3) und hat der Schuldner eine Überzahlung 106 geleistet, besteht ein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB.314 Die verschärfte Haftung des Gläubigers nach § 818 Abs. 4 BGB, der sich ab Rechtshängigkeit nicht mehr auf eine Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB berufen kann, ist mit Wirkung ab 1. September 2009 in § 323b geregelt. Für vor Rechtshängigkeit liegende Zeiträume kommt ein Anspruch aus § 812 BGB nicht in Betracht. Aus § 242 BGB kann aber ein Erstattungsanspruch bei Rentennachzahlungen, die einen Zeitraum vor Erhebung der Abänderungsklage betreffen und sich anspruchsmindernd auswirken würden, folgen, der sich danach richtet, in welchem Umfang sich der Anspruch ermäßigt hätte, wenn die Rente schon während des zurückliegenden Zeitraums gezahlt worden wäre.315 Unterliegt der Anspruch, der mit der Abänderungsklage verfolgt wird, der Verjährung – was 107 zweifelhaft sein kann –, beginnt die Verjährung nicht vor Eintritt der Änderungen, die eine Abänderung nach § 323 begründen.316

VI. Abs. 3 Die Abänderung des Urteils ist nur für die Zeit nach Klageerhebung (§ 253 Abs. 1) zulässig. Die 108 Vorschrift des Abs. 3 ist Ausdruck eines Vertrauensschutzes für den Verpflichteten, der sich auf Belastungen in der titulierten Höhe eingestellt hat und dem keine rückwirkende Abänderung zugemutet werden soll.317 Ansonsten würden Rückstände auflaufen, für die der Verpflichtete keine Rücklagen gebildet hat und die ihn in wirtschaftliche Bedrängnis führen könnten. Zudem bestehen auch in tatsächlicher Hinsicht zunehmend Schwierigkeiten, für zurückliegende Zeiträume die Grundlagen der Leistungsbemessung zuverlässig zu ermitteln.318 Die Klageerhebung setzt die Zustellung der Klageschrift voraus (§ 253 Abs. 1). Die Abänderung ist nicht auf den Tag nach der Zustellung oder den nächsten Fälligkeitstermin der wiederkehrenden Leistungen beschränkt, sondern bereits ab dem Tag der Zustellung möglich.319 Für der Klageerhebung vorausgehende Zeiträume ist die Abänderungsklage unzulässig.320 Eine Rückwirkung der Klage auf den Zeitpunkt der Einreichung bei Gericht nach § 167 findet nicht statt.321 Die Erhebung einer Stufenklage reicht als Klageerhebung i.S. von Abs. 3 aus.322 Wird die Klage erweitert, kommt es auf die Zustellung des erweiterten Klageantrags an;323 109 bei einer Ausschlussberufung, die eine Klageerweiterung enthält, ist der Zeitpunkt der Zustellung der Anschlussschrift maßgeblich. Wird eine Abänderungswiderklage erhoben, kommt es auf den Zeitpunkt der Zustellung des Widerklageschriftsatzes an. Findet ein Parteiwechsel statt, ist der Zeitpunkt der Erhebung der Abänderungsklage und nicht der Zeitpunkt des Parteiwechsels erheblich.324 Ist die Abänderungsklage unzulässig oder unschlüssig, kann die Abänderung ab dem Zeit- 110 punkt ausgesprochen werden, zu dem die Klageerhebung erfolgt ist, wenn der Mangel während

314 315 316 317 318 319 320 321

BGH NJW 1986, 2057; BGHZ 118, 383, 385 = NJW 1992, 2415. BGH NJW 1989, 1990, 1991; BGHZ 163, 187, 194 = NJW 2005, 2213. RGZ 86, 181, 182; BGHZ 34, 110, 119 = NJW 1961, 871; NJW 1979, 268, 269. BGH NJW 1998, 2433, 2434. BGHZ 103, 393, 397 = NJW 1988, 1735. BGH FamRZ 1984, 353, 355; NJW 1984, 1458; 1990, 709, 710. BGH NJW 1990, 709, 710; OLG Brandenburg ZfJ 2005, 125. BGH NJW 1990, 709, 710; OLG Hamm NJW-RR 1986, 628, 629; OLG Köln FamRZ 1987, 616, 618; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders Rdn. 44; a.A. Meister FamRZ 1980, 864, 869; Gottwald FamRZ 1992, 1374, 1375. 322 BGH NJW 1985, 195, 196; NJW-RR 1986, 746. 323 BGH NJW 1984, 1458; NJW-RR 1987, 642. 324 BGH FamRZ 1982, 587; NJW 1983, 2084, 2085; FamRZ 1985, 471, 473; NJW-RR 1990, 323, 324. 439

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des Prozesses behoben wird;325 eine Ausnahme gilt nur, wenn keine wirksam erhobene Klage vorliegt. Weder der Wortlaut des Abs. 3 noch Sinn und Zweck der Vorschrift setzen eine zulässige und begründete Klage voraus. Durch das Abstellen auf einen Zeitpunkt, zu dem die Klage zulässig und schlüssig ist, wird der Rechtsstreit mit zusätzlichen Problemen belastet, für die unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes des Gegners und der Schwierigkeit der Aufklärung zurückliegender Zeiträume in der Praxis kein Anlass besteht. Ist etwa das Klagevorbringen unsubstantiiert und erfolgt die Substantiierung während des Rechtsstreits, hindert dies die Abänderung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung nicht. Wird eine unzulässige Klage in eine zulässige Abänderungsklage umgedeutet, wirkt die Umdeutung allerdings nicht über den Zeitpunkt zurück, zu dem die Voraussetzungen der anderen (zulässigen) Klageart erstmals vorlagen.326 Abs. 3 ist auf Urteile und nicht auf die Abänderung von Prozessvergleichen anwend111 bar.327 In § 323a findet sich keine § 323 Abs. 3 entsprechende Bestimmung. Prozessvergleiche können deshalb über den Zeitpunkt der Erhebung der Abänderungsklage rückwirkend geändert werden. Die Vorschrift des Abs. 3 findet allerdings Anwendung, wenn die zukünftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen durch ein Urteil tituliert sind und nachfolgend ein Vergleich geschlossen wird, in dem die Verpflichtung aus dem Urteil aufrecht erhalten wird.328 Ist über die Abänderung eines Vergleichs durch Urteil entschieden, gilt Abs. 3, es sei denn, die Abänderungsklage ist abgewiesen worden; in letzterem Fall ist das Urteil nicht an die Stelle des Vergleichs getreten.329 Für Jugendamtsurkunden galt die Zeitschranke des Abs. 3 ebenfalls nicht.330 112 Nach der Rechtsprechung soll die Anhörung des Gegners im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens eine Vorwirkung auf den Zeitpunkt des Zugangs des Prozesskostenhilfeantrags beim Gegner nicht auslösen, sondern auch bei einem der Klagezustellung vorgeschalteten Prozesskostenhilfeverfahren soll allein die Klageerhebung für den Abänderungszeitpunkt nach Abs. 3 maßgeblich sein.331 Die Begründung des Regierungsentwurfs hat sich diese Ansicht zu eigen gemacht.332 Die Ansicht ist abzulehnen.333 Auch wenn die Partei die Möglichkeit hat, nach § 14 Nr. 3b GKG ohne Zahlung des Gerichtskostenvorschusses die Zustellung der Klage zu erreichen und vor den Amtsgerichten kein Anwaltszwang besteht, verstößt der Ausschluss der Rückwirkung des Zugangs des Prozesskostenhilfeantrags gegen die prozessuale Chancengleichheit der Parteien und verletzt den Anspruch der auf Bewilligung von Prozesskosten angewiesenen Partei auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes und gleichen Zugang zu den Gerichten.334 Ohne anwaltliche Beratung ist die einkommens- und vermögenslose Partei gegenüber einer anderen, nicht auf Prozesskostenhilfe angewiesenen Partei in der deutlich schlechteren Position. Die Möglichkeit, sich an die Rechtsantragsstelle eines Amtsgerichts zu wenden, vermag dies nicht auszugleichen. Die Abänderungsklage weist zahlreiche prozessuale Besonderheiten auf, die eine anwaltliche Beratung erfordern. Ist das Landgericht für die Abänderungsklage zuständig, besteht ohnehin für das Verfahren Anwaltszwang, so dass eine Klageerhebung ohne Einschaltung eines Anwalts ausscheidet. Die 325 Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 51; a.A. OLG Hamburg FamRZ 1985, 93, 94; OLG Frankfurt FamRZ 1985, 303, 304; Musielak/Borth Rdn. 35; MünchKomm/Gottwald Rdn. 87. 326 Streitig, hierzu Rdn. 35. 327 BGHZ-GSZ 85, 64, 65 = NJW 1983, 228; OLG Brandenburg FamRZ 2004, 210. 328 BGH NJW 1990, 709, 710. 329 OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 816. 330 BGH FamRZ 1984, 997; OLG Brandenburg, Urt. v. 14.6.2007 – 10 UF 35/07. 331 BGH NJW 1982, 1050; 1982, 1812; 1984, 1458; OLG Oldenburg NJW-RR 2003, 1090; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Anders Rdn. 44; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 66. 332 BT-Druck. 16/6308 Seite 258. 333 OLG Koblenz FamRZ 1979, 294; MünchKomm/Gottwald Rdn. 88; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 50; Musielak/Voit/Borth Rdn. 34; Gabius NJW 1976, 313, 317; zweifelnd auch Zöller/Vollkommer Rdn. 45. 334 Zu diesem Grundsatz: BGH NJW 2003, 3275; NJW 2004, 2902, zur verfassungskonformen Auslegung des § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1, wonach der mittellosen Partei die Rechtsmittelbegründungsfrist nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe in vollem Umfang zur Verfügung steht: BGH NJW-RR 2005, 926, zur Einreichung des Prozesskostenhilfeantrags bis zum letzten Tag der Rechtsmittelbegründungsfrist. Büscher

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zeitliche Rückwirkung der Erhebung der Abänderungsklage auf den Zeitpunkt des Zugangs des Prozesskostenhilfegesuchs beim Antragsgegner ist daher verfassungsrechtlich (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip) geboten und Abs. 3 entsprechend verfassungskonform auszulegen. So hat der Bundesgerichtshof entgegen einer verbreiteten erstinstanzlichen Spruchpraxis und entsprechender Absicherung in der Regierungsbegründung zum Gesetz zur Bereinigung von Kostenregelungen auf dem Gebiet des geistigen Eigentums335 die Prozesskostenhilfevorschriften im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht für anwendbar erklärt.336 Erst danach hat der Gesetzgeber durch Änderung des Markengesetzes dieser Rechtsprechung ausdrücklich Rechnung getragen. Der Anwendung des Abs. 3 steht eine Verletzung der Auskunftspflicht und der Pflicht zur 113 ungefragten Information nicht entgegen.337 Von einem Teil der Literatur wird für diesen Fall die Ansicht vertreten, die Zeitschranke des Abs. 3 sei unanwendbar.338 Dies würde jedoch zu einer mit Sinn und Zweck des Abs. 3 schwerlich zu vereinbarenden Aufweichung der strikten Zeitschranke führen. Die rückwirkende Aufklärung über den Zeitpunkt des Abs. 3 ist mit Unsicherheiten belastet, die durch die Vorschrift gerade vermieden werden sollen. Unbilligkeiten kann in ausreichendem Maße durch die Anwendung des § 826 BGB begegnet werden.339 Bei Prozessvergleichen kann daneben ein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB wegen Verletzung einer Auskunfts- und Informationspflicht bestehen.340

§ 323a Abänderung von Vergleichen und Urkunden 1 Enthält ein Vergleich nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 oder eine vollstreckbare Urkunde eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil auf Abänderung des Titels klagen. 2Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die die Abänderung rechtfertigen. (2) Die weiteren Voraussetzungen und der Umfang der Abänderung richten sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts.

(1)

Übersicht I.

Einführung

1

II. 1. 2. 3.

2 Anwendungsbereich (Abs. 1 Satz 1) 3 Vergleiche nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 7 Vollstreckbare Urkunden Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wie8 derkehrenden Leistungen

III. 1.

Zulässigkeit der Klage Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung (Abs. 1 9 Satz 2)

10

2.

Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen

IV. 1.

Begründetheit (Abs. 2) Vergleiche nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 und dem gleich11 stehende Vollstreckungstitel Vollstreckbare Urkunden nach § 794 Abs. 1 17 Nr. 5 19 Darlegungs- und Beweislast Unwirksamkeit von Vergleichen und vollstreckba20 ren Urkunden

2. 3. 4.

335 336 337 338

BT-Drucks. 14/6203 S. 41 f. BGH GRUR 2009, 88 Rdn. ATOZ I. BGH NJW 1986, 2047, 2048. Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 52; Braun Grundfragen der Abänderungsklage (1994), 158; Hoppenz FamRZ 1989, 337, 338; Jacoby Das Verhältnis der Abänderungsklage gemäß § 323 ZPO zur Vollstreckungsgegenklage gemäß § 787 ZPO (1990), 245 ff. 339 Hierzu BGH NJW 1986, 2047; NJW-RR 1987, 1032; OLG Oldenburg FamRZ 1996, 804; MünchKomm/Gottwald Rdn. 91. 340 OLG Karlsruhe NJW-RR 2004, 145. 441 https://doi.org/10.1515/9783110443172-032

Büscher

§ 323a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

I. Einführung 1 Die Abänderung von Vergleichen im Sinne von § 794 Abs. 1 Nr. 1 und vollstreckbaren Urkunden nach § 794 Abs. 1 Nr. 5, die die Zahlung zukünftig fällig werdender wiederkehrender Leistungen zum Gegenstand haben, war vor Einfügung des § 323a in die ZPO in § 323 Abs. 4 ZPO a.F. geregelt. Die zuvor in § 323 Abs. 4 a.F. ebenfalls enthaltene Verweisung auf in einem vereinfachten Verfahren ergangene Beschlüsse über die Festsetzung des Unterhalts Minderjähriger ist ersatzlos entfallen, weil diese Materie nunmehr im FamFG (§§ 238 ff. FamFG) enthalten ist. Die Änderung der in § 323a angeführten Schuldtitel ist jetzt eigenständig geregelt und nicht mehr – wie zuvor – Bestandteil der Bestimmung über die Änderung von Urteilen. Die Vorschrift ist mit Wirkung vom 1. September 2009 durch Art. 29 Nr. 12 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz-FGG-RG) eingefügt worden.1 Die Aufteilung der bislang in § 323 a.F. enthaltenen Bestimmungen auf mehrere Vorschriften soll den unterschiedlichen Titeln und Abänderungsmaßstäben Rechnung tragen.2 Die Regelung ist in Anlehnung an die Bestimmungen der für Unterhaltssachen geltenden Vorschriften der §§ 238 ff. FamFG erfolgt. Die Abänderung von Titeln der in § 323a bezeichneten Art unterfällt anderen Grundsätzen als sie für die Änderung von Urteilen gelten. Das entsprach schon vor Inkrafttreten des § 323a der Rechtsprechungspraxis und kommt jetzt auch im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck.3 Der Verweis in § 323 Abs. 4 a.F. auf § 323 Abs. 1 a.F. hatte nur zur Folge, dass die Änderung im Wege der Klage nach § 323 Abs. 1 geltend gemacht werden musste. Die Voraussetzungen für eine Änderung der Titel des § 323a wurden schon unter Geltung des § 323 Abs. 4 a.F. ausschließlich dem materiellen Recht und nicht dem Prozessrecht entnommen.4 Eine Änderung der zuvor geltenden Maßstäbe bei der Änderung von Vergleichen und notariellen Urkunden nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5 ist mit der Neuregelung nicht verbunden.5

II. Anwendungsbereich (Abs. 1 Satz 1) 2 Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit § 323 ZPO und §§ 238 bis 240 FamFG zu sehen. Sie erfasst keine Titel, die die gesetzliche Unterhaltspflicht nach § 231 FamFG zum Gegenstand haben. Deren Abänderung richtet sich mit Inkrafttreten des FamFG seit dem 1. September 2009 ausschließlich nach dessen Bestimmungen.6 Für die zuvor eingeleiteten Verfahren gilt nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG weiter das vor dem 1. September 2009 maßgebliche Recht (§ 323 Abs. 4 a.F.).

1. Vergleiche nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 3 § 323a ist anwendbar auf die in Abs. 1 bezeichneten Prozessvergleiche, sofern sie eine Verpflichtung zur Zahlung künftig fällig werdender, wiederkehrender Leistungen zum Gegenstand haben. Dazu zählen neben dem Prozessvergleich die vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle abgeschlossenen Vergleiche. Die Vorschrift ist auch anwendbar auf Vergleiche in PKH-Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2, Vergleiche in einem Beweissicherungsverfahren nach § 492 Abs. 3 und Anwaltsvergleiche nach §§ 794 Abs. 1 Nr. 4b, 1 2 3 4

BGBl I S. 2586, 2701. Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6308 S. 325. Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6308 S. 258. BGHZ 128, 320, 323 = NJW 1995, 544; BGHZ 148, 368, 374 = NJW 2001, 3618; NJW 2008, 3213 Rdn. 22; BSG NJWE-FER 1998, 166. 5 Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6308 S. 258; BGH NJW 2013, 2358 Rdn. 15; MünchKomm/Gottwald Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 1; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1. 6 Näher zur Abgrenzung BGH NJW 2013, 2358 Rdn. 8 ff. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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796a bis c7 sowie gerichtliche Einigungen nach §§ 46 Abs. 1, 83 Abs. 4 DDR-ZPO.8 Die Vorschrift ist auf ausländische Vergleiche anwendbar, wenn eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Abänderungsklage besteht.9 Auf eine derartige Klage findet deutsches Prozessrecht Anwendung; das materielle Recht bestimmt sich nach dem IPR und im Anwendungsbereich der ROM-I-VO nach dieser Verordnung.10 Die Bestimmung ist auf außergerichtliche Vergleiche grundsätzlich nicht anwendbar.11 Der ausdrücklichen Vereinbarung einer Anwendung des § 323a kommt keine eigenständige Bedeutung zu.12 Die Änderung eines außergerichtlichen Vergleichs, der die in § 323a angeführten Leistungen zum Gegenstand hat, kann im Klagewege auch ohne Vereinbarung der Anwendung des § 323a verfolgt werden und richtet sich materiell-rechtlich nach keinen anderen Maßstäben als im Fall der Vereinbarung des § 323a. Die Bestimmung ist nicht anwendbar auf Schuldenbereinigungspläne nach § 304 ff. InsO.13 4 Zwar verweist § 308 Abs. 1 Satz 2 InsO wegen der Wirkungen eines Schuldenbereinigungsplans auf § 794 Abs. 1 Nr. 1. Die Anwendung des § 323a steht aber nicht mit dem Charakter eines Schuldenbereinigungsplans als endgültige Regelung in Einklang. Einwendungen gegen den Schuldenbereinigungsplan sind mit der Feststellungsklage oder der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 geltend zu machen. § 323a ist entsprechend anwendbar auf Schiedsvergleiche nach § 1044a in der Fassung vom 5 12. September 1950.14 An die Stelle des § 1044a a.F. ist mit Wirkung vom 1. Januar 1998 der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut nach § 1053 getreten, der nach § 1053 Abs. 2 Satz 2 dieselbe Wirkung hat wie jeder andere Schiedsspruch in der Sache. Nach § 1055 steht der Schiedsspruch einem rechtskräftigen Urteil gleich. Die Abänderung eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut richtet sich deshalb nach § 323 und nicht nach § 323a.15 Ist ein Prozessvergleich in einem früheren Abänderungsverfahren durch Urteil abgeändert 6 worden, richtet sich die erneute Abänderung nicht nach § 323a, sondern nach § 323.16 Gegenstand der Abänderung ist das im Vorprozess ergangene Urteil, weshalb § 323 Abs. 2 und 3 anwendbar ist. Für die erneute Abänderung bleibt der dem Vergleich zugrunde liegende Parteiwille zwar maßgeblich, aber in dem Verständnis und der Ausformung durch das Abänderungsurteil.17

2. Vollstreckbare Urkunden Vollstreckbare Urkunden im Sinne des § 323a sind die in § 794 Abs. 1 Nr. 5 aufgeführten vollstreck- 7 baren notariellen Urkunden.18 Für die Abänderung auch dieser Urkunden waren schon unter Geltung des § 323 a.F. die Grundsätze des materiellen Rechts und nicht des Prozessrechts maßgeb-

7 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3; MünchKomm/Gottwald Rdn. 2; Musielak/Voit/Borth Rdn. 1. 8 BGHZ 128, 320, 322 = NJW 1995, 1345. 9 MünchKomm/Gottwald Rdn. 3. 10 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4; MünchKomm/Gottwald Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6. 11 RGZ 106, 233, 234; 141, 198, 200; BGH FamRZ 1960, 60; BayObLG 1980, 94; OLG Zweibrücken Urteil vom 24.9.1981 – 6 UF 7/81 BeckRS 2010, 14614; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4.

12 RGZ 106, 233, 234; BGH FamRZ 1960, 60; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 9. 13 OLG Karlsruhe JZ 2002, 59; MünchKomm-InsO/Vuia4 § 308 Rd. 10; Römermann in Nehrlich/Römermann InsolvenzordnungEL 21 § 308 Rdn. 17; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3; Musielak/Voit/Borth Rdn. 1a; a.A. HK-Waltenberger10 § 308 Rdn. 8; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsOEL 51 § 308 Rdn. 6b; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 8; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 4. 14 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3. 15 § 1053 Rdn. 34; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3; MünchKomm/Gottwald Rdn. 4; Musielak/Voit/Borth Rdn. 1. 16 BGH NJW 1988, 2473 1988, 493; NJW 2012, 2514 Rdn. 13; NJW 2013, 2358 Rdn. 16; MünchKomm/Gottwald Rdn. 4; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 15; Musielak/Voit/Borth Rdn. 1. 17 Hierzu auch § 323a Rdn. 11 bis 15. 18 BGH NJW 1985, 64; 1990, 3274; NJW-RR 1991, 514; 1993, 773. 443

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lich.19 Durch die Einführung des § 323a hat sich daher an der Rechtslage nichts geändert.20 Die Anwendung des § 323a auf Urkunden der in § 794 Abs. 1 Nr. 5 bezeichneten Art hängt nicht davon ab, dass es sich um eine zweiseitige Urkunde handelt. § 323a ist auch auf Urkunden anwendbar, die der Schuldner einseitig errichtet hat.21 Liegt eine einseitig errichtete Urkunde vor, tritt keine Bindung an die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Errichtung der Urkunde ein, wenn sich weder der Urkunde noch sonst für beide Seiten verbindliche Vereinbarungen über die Grundlagen der Bemessung der künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen entnehmen lassen.22 Die Abänderung der Urkunde erfolgt dann nicht im Wege der Anpassung an die veränderten Verhältnisse, sondern die Festsetzung wird aufgrund der zum Zeitpunkt der Anpassung maßgeblichen Umstände vorgenommen.23 Etwas anderes gilt, wenn der einseitig errichteten Urkunde eine Vereinbarung der Parteien zugrunde liegt. Diese ist nicht frei änderbar. Vielmehr setzt eine Abänderung voraus, dass diese aufgrund nachträglicher Veränderungen nach den Grundsätzen über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB vorzunehmen ist.24 Ist der Geltungsbereich der notariellen Urkunde zeitlich begrenzt, muss für die nachfolgende Zeit eine Zahlungsverpflichtung im Wege der Leistungs- und nicht der Abänderungsklage verfolgt werden.25

3. Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen 8 Das Tatbestandsmerkmal der Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen ist mit demjenigen in § 323 Abs. 1 identisch.26

III. Zulässigkeit der Klage 1. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung (Abs. 1 Satz 2) 9 Abs. 1 Satz 2 stellt eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Abänderungsklage nach § 323a auf.27 Danach muss der Kläger Tatsachen vortragen, die die Abänderung rechtfertigen. Erforderlich ist ein schlüssiger Vortrag des Klägers, der – wenn er zutrifft – zu einer Abänderung des Vollstreckungstitels führt.28 Welche Umstände das sind, richtet sich nach materiellem Recht (§ 323a Abs. 2).29 Der Kläger muss deshalb die Voraussetzungen vortragen, die eine Änderung nach Abs. 2 zur Folge haben. Ob sie vorliegen, ist keine Frage der Zulässigkeit sondern der Begründetheit.30

2. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen 10 Die Zuständigkeit des Gerichts folgt aus den allgemeinen Vorschriften (örtliche Zuständigkeit §§ 12 ff.; sachliche Zuständigkeit §§ 23, 71 GVG). § 797 Abs. 5 ist nicht einschlägig, weil es sich nicht um eine Vollstreckungsabwehrklage handelt; die Vorschrift ist auch nicht analog anwendbar. Die 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

BGH NJW 1990, 3274; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 1053. Graba NJW 2011, 1854. BGH NJW 1985, 64; 1990, 3274; NJW 2003, 3770, 3771; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 4. BGH NJW 2003, 3770, 3771. BGH NJW 2003, 3770, 3771; BGHZ 175, 182 Rdn. 26 = NJW 2008, 1663 jeweils zu Jugendamtsurkunden. BGHZ 175, 182 Rdn. 26 = NJW 2008, 1663; BGHZ 189, 284 Rdn. 23 = NJW 2011, 1874 jeweils zu Jugendamtsurkunden. BGH NJW 2007, 2249 Rdn. 20. Hierzu näher § 323 Rdn. 46. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 20. BGHZ 148, 368, 375 = NJW 2001, 3618. BGH NJW 2008, 3213 Rdn. 20; 2012, 1356 Rdn. 16; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6. BGHZ 148, 368, 375 = NJW 2001, 3618.

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Abänderung von Unterhaltstiteln richtet sich nach §§ 231, 239 FamFG und entsprechende Anträge fallen in die Zuständigkeit der Familiengerichte (§ 23a GVG). Die Parteien eines Abänderungsverfahrens sind die Parteien des ursprünglichen Titels; soweit auf einer Seite eine Rechtsnachfolge eingetreten ist, ist der Rechtsnachfolger die richtige Partei des Verfahrens.31 Findet nur eine Teilrechtsnachfolge statt, sind ursprüngliche Partei und Teilrechtsnachfolger Parteien des Verfahrens.32 Besteht der Vollstreckungstitel zugunsten eines nicht an dem Vergleich oder der vollstreckbaren Urkunde beteiligten Dritten, kann auch der Dritte Abänderungsklage erheben, wenn es sich um einen echten Vertrag zugunsten Dritter handelt.33 Die Abänderungsklage nach § 323a ist eine prozessuale Gestaltungsklage. Der Klageantrag entspricht dem Klageantrag der Abänderungsklage nach § 323.34

IV. Begründetheit (Abs. 2) 1. Vergleiche nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 und dem gleichstehende Vollstreckungstitel Voraussetzungen und Umfang der Änderungen eines Prozessvergleichs i.S. von § 794 Abs. 1 Nr. 1 11 ergeben sich nicht aus dem Prozessrecht, sondern ausschließlich aus dem materiellen Recht.35 Das war schon unter Geltung des § 323 Abs. 4 a.F. anerkannt und ergibt sich nunmehr aus der Verweisung in Abs. 2 auf die Vorschriften des bürgerlichen Rechts. In erster Linie und damit vorrangig vor der Anwendung der Grundsätze über eine Störung der Geschäftsgrundlage kommt es darauf an, was die Parteien im Hinblick auf die Änderung des Vergleichs oder der vollstreckbaren Urkunde vereinbart haben.36 Ob eine Vereinbarung im Hinblick auf eine Abänderung des Prozessvergleichs oder der notariellen Urkunde getroffen ist und, wenn dies der Fall ist, welchen Inhalt die Vereinbarung hat, ist durch Auslegung zu ermitteln. Liegt keine entsprechende Vereinbarung der Parteien vor, sind maßgeblich für die Abänderung die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB, weil der Prozessvergleich auf dem Willen der Parteien beruht.37 Ob eine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten ist, beurteilt sich nach dem Parteiwillen. Entscheidend ist daher, welche Verhältnisse zur Grundlage des Vergleichs gehören und wie die Parteien sie bewertet haben.38 Welche Verhältnisse die Parteien zur Grundlage ihrer Einigung gemacht haben, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dies gilt auch für bestimmte Verhältnisse, die die Parteien als fortbestehend angenommen haben.39 Erst durch die Auslegung lässt sich ermitteln, ob sich die Umstände anders als erwartet entwickelt haben.40 Zu einer Abänderung können Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse, Gesetzesänderungen, eine Nichtigerklärung und eine Unvereinbarerklärung einer Norm mit dem Grundgesetz durch das Bundesverfassungsgericht,

31 BGH NJW 1983, 684, 685; NJW-RR 1986, 293. 32 OLG Karlsruhe NJW-RR 2005, 1020. 33 OLG Bamberg FamRZ 1979, 1059, 1060; MünchKomm/Gottwald Rdn. 20; a.A. OLG Celle NJW 1974, 504; offengelassen BGH NJW 1983, 684, 685.

34 § 323 Rdn. 42. 35 BGHZ 128, 320, 323 = NJW 1995, 544; BGHZ 148, 368, 374 = NJW 2001, 3618; NJW 2010, 2349 Rdn. 13; NJW 2012, 1356 Rdn. 28; BSG NJWE-FER 1998, 166.

36 BGHZ 186, 1 Rdn. 13 = NJW 2010, 2349. 37 BGHZ 186, 1 Rdn. 13 = NJW 2010, 2349; NJW 2012, 1356 Rdn. 28; OLG Köln Urteil vom 9.11.2015 – 5 U 35/14, juris Rdn. 41 ff.

38 BGH NJW-RR 1987, 1029, 1031; BGHZ 128, 320, 334 = NJW 1995, 544; NJW 1995, 1891, 1892; NJW 2007, 2249; BGHZ 186, 1 Rdn. 13f. = NJW 2010, 2349; NJW 2012, 1209 Rdn. 27; 2013, 2358 Rdn. 15. 39 BGHZ 58, 355, 362 = NJW 1972, 1577; NJW 1983, 1548, 1552. 40 BGH NJW 1995, 1891, 1892; NJW 2012, 1356 Rdn. 19ff. 445

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eine geänderte Gesetzesauslegung aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung und eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung führen.41 Eine Störung der Geschäftsgrundlage ist anzunehmen, wenn das Festhalten an dem bisherigen Vertrag einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen würde und deshalb der betroffenen Partei nicht zugemutet werden kann, weiter an den Vertrag gebunden zu sein.42 Haben sich die nach dem Parteiwillen für die Festsetzung der zukünftig fällig werdenden Leistungen maßgeblichen Verhältnisse wesentlich geändert, kann eine Anpassung verlangt werden. Betrifft der Vergleich nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 Unterhaltsleistungen, kann bei einer Abweichung von 10 % nach oben oder unten von einer Störung der Geschäftsgrundlage ausgegangen werden; bei beengten wirtschaftlichen Verhältnissen reicht auch ein darunter liegender Schwellenwert.43 Diese zum Unterhaltsrecht entwickelten Maßstäbe lassen sich auf die Ansprüche, die Gegenstand des Abänderungsverfahrens nach § 323a sind, nicht schematisch übertragen. Häufig haben die Ansprüche jedoch ebenfalls Versorgungscharakter, so dass eine Übertragung der Grundsätze auch auf den hier in Rede stehenden Bereich nahe liegt. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann erst ab dem Zeitpunkt der Verkündung der entsprechenden Entscheidung zu einer Abänderung führen.44 Was Grundlage des Vergleichs ist und was zu einer Abänderung berechtigt, können die Parteien ausdrücklich vereinbaren.45 Sie können die Abänderung erleichtern oder erschweren46 und eine Änderung durch Neufestsetzung anhand der gesetzlichen Vorschriften ohne Bindung an die Grundlagen des Vergleichs vereinbaren.47 Sie können die Umstände anführen, die Grundlage des Vergleichs waren, um so die Feststellung zu erleichtern, ob und in welchem Ausmaß sich die für den Vergleichsschluss maßgeblichen Verhältnisse geändert haben. Ist das nicht geschehen, ist die objektive Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses der Beurteilung zugrunde zu legen.48 Lässt sich die objektive Sachlage zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses nicht mehr feststellen, kann eine Neuberechnung ohne Bindung an den Vergleich wie bei einer Erstfestsetzung in Betracht kommen.49 Dies gilt auch, wenn sich die Grundlagen des Vergleichs so umfassend verändert haben, dass dem Parteiwillen nicht mehr zu entnehmen ist, wie die Abänderung vorzunehmen ist.50 Ist der Vergleich bereits in einem Abänderungsverfahren durch Urteil geändert worden, gelten die für Urteile maßgeblichen Grundsätze.51 § 323 Abs. 2 und 3 sind regelmäßig anwendbar.52 Ist auf eine erste Abänderungsklage der Anspruch aberkannt worden, beruht dies auf einer Prognoseentscheidung im Hinblick auf die künftige Entwicklung der Verhältnisse. Eine weitere Abänderung im Hinblick auf die erneute Zuerkennung einer Zahlungspflicht muss im Wege der Abänderungsklage nach § 323 verfolgt werden.53 Diese Grundsätze gelten auch, wenn im ersten Abänderungsverfahren die Zahlungspflicht reduziert und in einem zweiten Abänderungsverfahren eine Reduzierung oder Erhöhung des aufgrund des ersten Urteils festgestellten Betrags begehrt wird.54 Ist die frühere Abänderungsklage vom Gegner des jetzigen Abänderungsklägers 41 BGHZ 148, 368, 376 = NJW 2001, 3618; BGHZ 151, 316, 326 = NJW 2002, 2940; NJW 2007, 2249 Rdn. 23 f.; 2008, 3213 Rdn. 62; 2012, 1209 Rdn. 25; 2012, 1356 Rdn. 29; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 13. 42 BGH NJW 1986, 2054, 2055; BAG ZIP 2021, 480 Rdn. 19. 43 BGH NJW 1986, 2054, 2055. 44 BGHZ 148, 368, 377 = NJW 2001, 3618; NJW 2003, 1181, 1182; NJW 2013, 1530 Rdn. 26. 45 BGHZ 186, 1 Rdn. 13 und 18 = NJW 2010, 2349; NJW 2017, 1317 Rdn. 24. 46 BGH NJW 1987, 58, 59; BGHZ 186, 1 Rdn. 13 und 18 = NJW 2010, 2349. 47 OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 839; 2004, 1884. 48 BGH NJW 2001, 2259, 2260. 49 BGH NJW 1987, 58, 59; 2001, 2259, 2261. 50 BGH NJW 2001, 2259, 2260. 51 BGH NJW 1988, 2473; 1995, 534, 536 NJW 2013, 1530 Rdn. 21. 52 BGH NJW 1995, 534, 536. 53 BGH NJW 1985, 1345; 2007, 2249; 2013, 1530 Rdn. 21. 54 BGH NJW 2013, 1530 Rdn. 21. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 323a

erhoben und ist die frühere Abänderungsklage abgewiesen worden, sind § 323 Abs. 2 und Abs. 3 nicht anwendbar.55 Die Abweisung der ersten Abänderungsklage ist keine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, so dass maßgeblich für die Zahlungspflicht unverändert der Prozessvergleich bleibt, auf den auch in dem zweiten Abänderungsverfahren die Vorschrift des § 323 Abs. 2 und 3 nicht anwendbar ist. Nicht nur in dieser Fallkonstellation, sondern allgemein ist § 323 Abs. 2 und 3 nicht anwendbar, wenn eine frühere Abänderungsklage gegen einen Vergleich abgewiesen worden ist, weil die Verpflichtung weiter auf dem Vergleich beruht und die die Klage abweisende Entscheidung im Abänderungsverfahren keine Prognoseentscheidung darstellt.56 Die zeitliche Grenze, ab der die Änderung des Vergleichs beansprucht werden kann, richtet 16 sich nach materiellem Recht. Wird die Abänderung auf eine Störung der Geschäftsgrundlage gestützt, kann eine Änderung des auf fortlaufende Leistungen gerichteten Vergleichs nur für die Zukunft beansprucht werden.57 Im Anfechtungsprozess kann der Anfechtungsgegner sich gegenüber einem Anspruch aus einem Prozessvergleich auf zukünftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen darauf berufen, die Zahlungspflicht sei entfallen und der Titel gemäß § 323a abzuändern.58

2. Vollstreckbare Urkunden nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 Vollstreckbare Urkunden nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 können ebenfalls mit der Abänderungsklage an 17 die geänderten Verhältnisse angepasst werden. Die Vorschriften des § 323 Abs. 2 und Abs. 3 gelten für vollstreckbare Urkunden ebenso wie für Vergleiche i.S. von § 794 Abs. 1 Nr. 1 nicht.59 Für die Abänderung von vollstreckbaren Urkunden sind nach § 323a Abs. 2 die Grundsätze des materiellen Rechts und nicht des Prozessrechts maßgeblich.60 Die Voraussetzungen für eine Abänderung richten sich daher ebenfalls nach § 313 BGB. Entscheidend ist, ob in den Verhältnissen, die die Parteien zur Grundlage der Urkunde gemacht haben, derart gewichtige Änderungen eingetreten sind, dass nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage ein unverändertes Festhalten an den titulierten Leistungen der benachteiligten Partei nicht mehr zugemutet werden kann.61 Ergeben sich weder aus der Urkunde noch aus dem Parteivortrag für beide Seiten verbindliche Vereinbarungen über die Grundlagen der Leistungsbemessung, kann der Abänderungskläger die Neufestsetzung der Verpflichtung nach den gesetzlichen Vorschriften verlangen.62 Gegenstand einer Abänderungsklage kann auch eine einseitig errichtete notarielle Urkunde 18 sein.63 Aus der Verpflichtung kann der Schuldner sich nur durch eine Abänderungsklage ganz oder teilweise befreien und nicht durch Errichtung einer weiteren notariellen Urkunde.64 Bei einseitig errichteten notariellen Urkunden besteht allerdings regelmäßig keine Geschäftsgrundlage, die an geänderte Verhältnisse angepasst werden könnte.65 In diesen Fällen muss eine Anpassung nach objektiven Maßstäben erfolgen, wie sie auch vorgenommen wird, wenn sich die von den Parteien zugrunde ge-

55 BGH NJW 1995, 534, 536. 56 Zu § 323 Abs. 3 ebenso OLG Karlsruhe FamRZ 1995, 893; 2005, 816; MünchKomm/Gottwald Rdn. 15; a.A. Musielak/ Voit/Borth Rdn. 5. 57 BGHZ 58, 355, 363 = NJW 1972, 1577; NJW 1983, 2143, 2144 – Vertragsstrafenrückzahlung; BGHZ 129, 236, 255. 58 BGH NJW 1999, 641, 642. 59 BGH NJW 1985, 64; 1990, 3274; NJW-RR 1991, 514; für Jugendamtsurkunden: OLG Karlsruhe OLGR 2000, 227; OLG Schleswig OLGR 2001, 181; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 212. 60 OLG Nürnberg FamRZ 2004, 1053. 61 BGH NJW-RR 1991, 514; OLG Schleswig OLGR 2004, 28. 62 BGH NJW 1985, 64, 65; 2003, 3770, 3771; OLG Naumburg OLGR 2003, 541; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 1053. 63 BGH NJW 1984, 997; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 4. 64 MünchKomm/Gottwald Rdn. 18. 65 BGH NJW 2003, 3770, 3771; BeckOK ZPO/GruberEd 43 Rdn. 18; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12. 447

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§ 323b

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

legten Verhältnisse nicht mehr feststellen lassen.66 In der einseitig errichteten notariellen Urkunde kann ein deklaratorisches oder bestätigendes Schuldanerkenntnis liegen.67

3. Darlegungs- und Beweislast 19 Die Umstände, die eine Änderung des Vollstreckungstitels rechtfertigen, muss der Kläger der Abänderungsklage darlegen und beweisen.68 Hat der Kläger die Voraussetzungen einer Abänderung dargelegt und bewiesen, trägt der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für gegenläufige Tatsachen, die die Aufrechterhaltung des Vollstreckungstitels rechtfertigen.69 Beruft sich eine Partei darauf, dass die Abänderbarkeit trotz Änderung der Verhältnisse vereinbarungsgemäß ausgeschlossen worden ist, trägt diese Partei hierfür die Darlegungs- und Beweislast.70

4. Unwirksamkeit von Vergleichen und vollstreckbaren Urkunden 20 Die Unwirksamkeit eines Prozessvergleichs kann nicht mit der Abänderungsklage geltend gemacht werden; vielmehr muss die Partei, die sich auf eine Unwirksamkeit des Prozessvergleichs beruft, das alte Verfahren fortsetzen.71 Die Unwirksamkeit einer in einer vollstreckbaren Urkunde übernommenen Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen muss mit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767, 797 Abs. 3 bis 5 verfolgt werden.72

§ 323b Verschärfte Haftung Die Rechtshängigkeit einer auf Herabsetzung gerichteten Abänderungsklage steht bei der Anwendung des § 818 Abs. 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs der Rechtshängigkeit einer Klage auf Rückzahlung der geleisteten Beträge gleich.

I. Allgemeines 1 Die Bestimmung ist mit Wirkung vom 1. September 2009 durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz-FGGRG) eingeführt worden.1 Durch die Bestimmung wird gegenüber dem zuvor gültigen Rechtszustand die Haftung des Beklagten einer auf Herabsetzung der Zahlungsverpflichtung gerichteten Abänderungsklage verschärft.2 Eine entsprechende Regelung findet sich in § 241 FamFG. Der Beklagte haftet bei einer erfolgreichen Abänderungsklage auf Herabsetzung der Verpflichtung dem Kläger wegen überzahlter Beträge nach allgemeinen Grundsätzen verschärft nur nach §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB. Das setzt nach § 819 Abs. 1 BGB voraus, dass der Beklagte den Mangel des Rechtsgrundes positiv 66 67 68 69

BGH NJW 2003, 3770, 3771. OLG Köln FamRZ 2000, 905, 906; MünchKomm/Gottwald Rdn. 18; Musielak/Voit/Borth Rdn. 6. BGH NJW 2010, 440 Rdn. 22. BGH NJW 1990, 2752, 2753; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 22; MünchKomm/Gottwald Rdn. 22; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 11. 70 BGH NJW 2010, 440 Rdn. 22 und 29. 71 BGH NJW 2014, 394 Rdn. 14. 72 BGHZ 61, 25, 28. 1 BGBl I S. 2586. 2 Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6308, S. 259. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-033

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kennt.3 Dieser Nachweis ist in der Praxis kaum zu führen, weil allein die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt, für eine Kenntnis im Sinne des § 819 Abs. 1 BGB nicht genügt. Bloße Zweifel reichen für eine verschärfte Haftung nicht aus. Es muss die Kenntnis der Rechtsfolgen des fehlenden Rechtsgrundes hinzukommen.4 Die verschärfte Haftung nach § 818 Abs. 4 BGB trat nach der früheren Rechtslage nur ein, wenn der Kläger der Abänderungsklage zugleich Klage auf Rückforderung des aus seiner Sicht zu viel gezahlten Betrags erhob. Die Abänderungsklage allein begründete keine Rechtshängigkeit des Anspruchs auf Herausgabe des zu viel gezahlten Betrags.5 Lagen die Voraussetzungen einer verschärften Haftung nach allgemeinen Grundsätzen nicht vor, lief der Kläger einer Abänderungsklage im Fall der rückwirkenden Herabsetzung der Verpflichtung auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit Gefahr, dass der Beklagte im Rückforderungsprozess sich auf den Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB berief. Diesem Umstand konnte der Kläger vor Einführung des § 323b nur dadurch begegnen, dass er mit der Abänderungsklage zugleich eine Rückforderungsklage verband. Das hatte zur Folge, dass der Rückzahlungsantrag während des Prozesses ständig an die geleisteten Zahlungen angepasst werden musste. Zudem verteuerte die Verfahrensweise die Prozessführung. Dieses umständliche und prozessunökonomische Prozedere ist nunmehr durch Einführung des § 323b behoben.

II. Voraussetzungen § 323b setzt die Rechtshängigkeit des Abänderungsantrags nach §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 voraus. 2 Die Anhängigkeit des Antrags genügt nicht. Nicht ausreichend ist auch ein Prozesskostenhilfegesuch.6 Die Klage muss auf Herabsetzung der Zahlungsverpflichtung gerichtet sein. Erforderlich ist eine Abänderungsklage nach §§ 323, 323a. Sie muss gegen den richtigen Beklagten erhoben werden. Die Vorschrift des § 323b ist auf eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 nicht entsprechend anwendbar.7 Auch eine analoge Anwendung auf eine negative Feststellungsklage scheidet aus. Gleiches gilt für die Anwendung der Vorschrift auf einen in einem Verfügungsverfahren ergangenen Titel.8 Die Anwendung des § 323b setzt in Fällen mit internationalem Bezug voraus, dass auf den Rückforderungsanspruch deutsches materielles Recht anwendbar ist.9

III. Rechtsfolgen Mit Rechtshängigkeit des Abänderungsantrags haftet der Beklagte verschärft nach § 818 Abs. 4 3 BGB. Er kann sich auf den Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB ab diesem Zeitpunkt (Rechtshängigkeit) nicht mehr berufen. Die Wirkung des § 323b reicht über den Rechtshängigkeitszeitpunkt zeitlich nicht zurück.10 Die gleichzeitige Erhebung einer Rückforderungsklage, um die Wirkung des § 818 Abs. 3 BGB auszuschließen, ist durch § 323b überflüssig geworden. Sie ist allerdings weiter zulässig. Nicht entbehrlich ist die Rückforderungsklage nach erfolgreichem Abschluss des Abänderungsverfahrens, wenn der Beklagte die überzahlten Beträge nicht freiwillig zurückzahlt. Da § 323b ohnehin am Vollstreckungsrisiko nach Abschluss des Abänderungsverfahrens und einer Rückforderungsklage nichts ändert, ist immer zu prüfen, ob mit der Abänderungsklage auf

3 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1. 4 BGH NJW 1992, 2415, 2417. 5 BGH NJW 1986, 2057; NJW 1992, 2415, 2417. 6 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3; Musielak/Voit/Borth Rdn. 2; BeckOK/GruberEd 45 Rdn. 6. 7 MünchKomm/Gottwald Rdn. 5; Musielak/Voit/Borth Rdn. 4; BeckOK/GruberEd 45 Rdn. 7. 8 Zu § 241 FamFG OLG Karlsruhe NJW 2014, 140. 9 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Gottwald Rdn. 6. 10 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3. 449

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§ 324

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Herabsetzung des zu zahlenden Betrags nicht ein Antrag auf einstweilige Einstellung analog § 769 verbunden werden soll.11 Daran hat sich durch die Einführung des § 323b nichts geändert.

§ 324 Nachforderungsklage zur Sicherheitsleistung Ist bei einer nach den §§ 843 bis 845 oder §§ 1569 bis 1586b des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfolgten Verurteilung zur Entrichtung einer Geldrente nicht auf Sicherheitsleistung erkannt, so kann der Berechtigte gleichwohl Sicherheitsleistung verlangen, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Verpflichteten erheblich verschlechtert haben; unter der gleichen Voraussetzung kann er eine Erhöhung der in dem Urteil bestimmten Sicherheit verlangen.

I. Sicherheitsleistung bei Geldrenten 1 Führt eine Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit oder dauerhaft zu verletzungsbedingten Mehraufwendungen, sieht § 843 Abs. 1 BGB die Verpflichtung zur Zahlung einer Geldrente vor. Entsprechendes gilt nach § 844 Abs. 2 BGB, wenn durch Tötung eines Unterhaltspflichtigen dem unterhaltsberechtigten Dritten der Unterhaltsanspruch entzogen wird. § 845 BGB betrifft die Beeinträchtigung der Dienstleistungspflicht infolge Tötung oder Körperverletzung. Die Vorschriften sehen vor, dass unter gewissen Umständen eine Sicherheit zu erbringen ist (§ 843 Abs. 2 Satz 2 BGB). Die Leistung einer Sicherheit ist auch in § 1585a BGB für den Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten geregelt; die Vorschrift des § 1585a BGB ist auf den Unterhaltsanspruch bei Getrenntleben der Ehegatten (§ 1361 BGB) und von Verwandten nicht entsprechend anwendbar.1 2 Eine § 324 entsprechende Regelung sehen § 13 Abs. 3 StVG, § 8 Abs. 3 HaftpflG, § 38 Abs. 3 Satz 1 LuftVG und § 30 Abs. 3 AtG vor. Die Verweisungen in § 9 Abs. 2 ProdHaftG, § 14 Abs. 2 UmweltHG, § 62 Abs. 3 HGB und § 618 Abs. 3 BGB schließen auch § 843 Abs. 2 Satz 2 BGB ein; durch diese Bezugnahme gilt § 324 ebenfalls im Anwendungsbereich dieser Vorschriften. 3 § 38 Abs. 3 Satz 2 LuftVG sieht die Anwendung des § 38 Abs. 3 Satz 1 LuftVG auch auf Vergleiche und notarielle Urkunden i.S. von § 794 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5 vor. Davon abgesehen wendet die überwiegende Ansicht § 324 nicht auf andere Vollstreckungstitel als Urteile an, wenn nicht in dem Vergleich oder der notariellen Urkunde ein ausdrücklicher Vorbehalt vorgesehen ist.2 Auch ohne eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien ist entgegen dieser Ansicht auf die in § 794 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5 angeführten Vollstreckungstitel § 324 entsprechend anwendbar.3 Die Vorschrift soll einer Unbilligkeit entgegenwirken, die sich daraus ergibt, dass bei der ursprünglichen Entscheidung über die Leistung einer Sicherheit eine Prognoseentscheidung zu treffen ist, die sich später als falsch herausstellt.4 Dem entspricht die Sachlage bei der Errichtung eines Vollstreckungstitels i.S. von § 794 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5, wenn die Parteien eine nachträgliche erhebliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse nicht in Betracht ziehen. Die in § 13 Abs. 3 StVG, § 8 Abs. 3 HaftpflG und § 30 Abs. 3 AtG vorgesehenen Regelungen sind aus diesem Grund auf Titel nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5 ebenfalls entsprechend anwendbar.

11 Dazu BGH LM § 323 ZPO Nr. 1; NJW 1986, 2057; NJW 1998, 2433, 2434. 1 OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 1116; FamRZ 1981, 67; Erman/Maier § 1585a Rdn. 1. 2 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 1; BeckOK/GruberEd 45 Rdn. 9; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Saenger/Saenger Rdn. 2; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3.

3 MünchKomm/Gottwald Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 2. 4 MünchKomm/Gottwald Rdn. 2. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-034

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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II. Voraussetzungen Haben sich die Vermögensverhältnisse des zur Zahlung der Geldrente Verpflichteten erheblich 4 verschlechtert, kann der Berechtigte, soweit noch keine Sicherheit angeordnet ist, auf Leistung einer Sicherheit klagen oder, falls bereits auf eine Sicherheit erkannt worden ist, deren Erhöhung verlangen. Die Vermögensverhältnisse müssen sich seit der letzten mündlichen Verhandlung im Prozess 5 über die Geldrente oder in einem bereits vorangegangenen Rechtsstreit über die Sicherheitsleistung erheblich verschlechtert haben. Die Behauptung einer entsprechenden nachträglichen Verschlechterung ist Prozessvoraussetzung.5 Ob die Behauptung hinreichend substantiiert ist und ob die Verschlechterung tatsächlich vorliegt, ist eine Frage der Begründetheit. Unerheblich ist, ob im Vorprozess eine Sicherheitsleistung beantragt war. Die Änderung der Vermögensverhältnisse muss nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetreten sein. Eine nachträgliche Kenntniserlangung oder Änderung der Beweislage reicht nicht.6 Das Urteil muss auf Zahlung einer Geldrente lauten und auf Grund der in § 324 in Bezug genommenen oder für anwendbar erklärten Vorschriften ergangen sein. Rechtskräftig braucht das Urteil noch nicht zu sein.7 Auf Vergleiche und notarielle Urkunden nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5 ist § 324 entsprechend anwendbar.8 Einer nachträglichen erheblichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse steht eine wesentliche Erschwerung der Vollstreckung gleich, so dass die Vorschrift in einer solchen Fallkonstellation – wenn nicht direkt – jedenfalls analog anwendbar ist.9 Die gegenteilige Ansicht legt § 324 zu eng am Wortlaut ausgerichtet aus und berücksichtigt den Normzweck nicht hinreichend.10 § 324 setzt einen Anspruch auf Sicherheitsleistung aufgrund materiellen Rechts voraus und begründet selbst keinen Anspruch. Die Vorschrift des § 324 und die ihr nachgebildeten gesetzlichen Bestimmungen finden entsprechende Anwendung zugunsten des Verpflichteten, wenn sich seine Vermögensverhältnisse erheblich verbessert haben.11 Im Verfahren der einstweiligen Verfügung ist § 324 nicht anwendbar; eine Änderung muss nach §§ 936, 927 wegen veränderter Umstände geltend gemacht werden. Für eine einstweilige Anordnung nach dem FamFG (§ 49 und § 119 Abs. 1 Satz 1 FamFG) gilt nicht § 324, sondern deren Änderung richtet sich nach § 54 FamFG.12

III. Verfahren und Entscheidung Die Klage ist auf Änderung der Sicherheitsleistung für die Zukunft gerichtet. Es handelt sich um 6 ein selbständiges Klageverfahren, das von der Prozessvollmacht des Vorprozesses nicht umfasst ist.13 Es gelten die allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften. Die Höhe der Sicherheit hat sich an den zukünftigen Raten ab dem Zeitpunkt der vorläufigen Vollstreckbarkeit oder der Rechtskraft der Entscheidung auszurichten und schließt keine Rückstände ein.14 Die Entscheidung ist, soweit eine Sicherheitsleistung angeordnet wird, Leistungsurteil; das frühere Urteil wird rechtsgestaltend geändert, sofern über die Sicherheitsleistung erkannt worden war. Für die Art und Weise der 5 6 7 8 9

Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1; MünchKomm/Gottwald Rdn. 9. MünchKomm/Gottwald Rdn. 5; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. Anders die überwiegende Ansicht Rdn. 3. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; MünchKomm/Gottwald Rdn. 5 BeckOK/GruberEd 45 Rdn. 15; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 4. 10 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 11 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 4; MünchKomm/Gottwald Rdn. 10; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; a.A. MünchKomm-BGB/Maurer9 § 1585a Rdn. 27: Vollstreckungsgegenklage bzw -antrag. 12 MünchKomm/Gottwald 3. Aufl., Rdn. 3 zu § 620 Nr. 6, § 620b Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. 13 § 81 Rdn. 5. 14 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9. 451

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§ 325

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Sicherheitsleistung sind nicht die §§ 108 ff. über die prozessuale Sicherheitsleistung, sondern die materiell-rechtlichen Vorschriften, aus denen die Verpflichtung zur Stellung der Sicherheit folgt, und §§ 232 ff. BGB einschlägig.

§ 325 Subjektive Rechtskraftwirkung (1) Das rechtskräftige Urteil wirkt für und gegen die Parteien und die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind oder den Besitz der in Streit befangenen Sache in solcher Weise erlangt haben, dass eine der Parteien oder ihr Rechtsnachfolger mittelbarer Besitzer geworden ist. (2) Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts zugunsten derjenigen, die Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, gelten entsprechend. (3) 1Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Reallast, Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, so wirkt es im Falle einer Veräußerung des belasteten Grundstücks in Ansehung des Grundstücks gegen den Rechtsnachfolger auch dann, wenn dieser die Rechtshängigkeit nicht gekannt hat. 2Gegen den Ersteher eines im Wege der Zwangsversteigerung veräußerten Grundstücks wirkt das Urteil nur dann, wenn die Rechtshängigkeit spätestens im Versteigerungstermin vor der Aufforderung zur Abgabe von Geboten angemeldet worden ist. (4) Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Schiffshypothek, so gilt Abs. 3 Satz 1 entsprechend.

Schrifttum Ahrens Unterlassungsschuldnerschaft beim Wechsel des Unternehmensinhabers, GRUR 1996, 518; Althammer Die Bindung des Rechtsnachfolgers an den vom Rechtsvorgänger abgeschlossenen Prozessvergleich, JZ 2019, 286; Arnold/Ruess Kein Ausweichen vor dem „Torpedo“ durch ausschließliche Lizenz, GRURPrax 2013, 247; Baumgärtel Probleme der Rechtskraft und Vollstreckbarkeitserstreckung im Falle einer Firmenübertragung während eines schwebenden Zivilprozesses, DB 1990, 1905; Becker Das novellierte arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren und seine Auswirkungen auf das Individualarbeitsrecht, ZZP 117 (2004) 59; Berger Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft bei der Prozessstandschaft, 1992; Bettermann Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft (1948); ders. Über die Bindung der Verwaltung an zivilgerichtliche Urteile, FS Baur (1981) 273; Blomeyer Rechtskrafterstreckung infolge zivilrechtlicher Abhängigkeit, ZZP 75 (1962) 1; ders. Gedanken zu den subjektiven und objektiven Grenzen der Rechtskraft, NJW 1970, 179; ders. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. (1985); Blume Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen des § 325 II ZPO (1999); Braun Schuldnerschutz durch Rechtskrafterstreckung auf den Zessionar, ZZP 117 (2004) 3; ders. Der Einfluss der stillen Forderungsabtretung während der Rechtshängigkeit auf die Prozessbürgschaft, JZ 2005, 363; Brehm Nachfolge in dingliche Unterlassungspflichten? JZ 1972, 225; ders. Die Klage des Zedenten nach der Sicherungsabtretung, KTS 1985, 1; Calvaros Urteilswirkungen zu Lasten Dritten (1978); Dahl/Engels Die Rechtskraftwirkung der widerspruchslos erfolgten Feststellung von Forderungen zur Insolvenztabelle, NZI 2018, 435; Derleder Die Voraussetzungen der Räumungsvollstreckung gegen Mieterfamilien, JurBüro 1994, 1; Fehrenbach Wie gewonnen, so zerronnen, Jura 2013, 47; Foerste Die Umschreibung des Unterlassungstitels bei Betriebserwerb, GRUR 1998, 450; Gaul Der Einwendungsausschluss in bezug auf den Schuldtitel nach § 2 AnfG als Problem der Gläubigeranfechtung und der Urteilswirkungen gegenüber Dritten, FS Schwab (1990) 111; Gottwald Präjudizialwirkung der Rechtskraft zugunsten Dritten? FS Musielak (2004) 183; Haarmann Zum Anwendungsbereich des § 3 Nr. 8 PflVG, VersR 1989, 683; Häsemeyer Drittinteressen im Zivilprozess, ZZP 101 (1988) 385; Hager Normen ohne Anwendungsbereich: zur Funktion der §§ 265 Abs. 3, 325 Abs. 2 ZPO, FS Krüger 2017, 389; Hellwig System des Deutschen Zivilprozessrechts, Erster Teil 1912, Zweiter Teil 1919; ders. Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft (1901); Henckel Parteibegriff und Rechtskrafterstreckung, ZZP 70 (1957) 448; Hofmann Zur subjektiven Reichweite der Rechtskraft bei einem Forderungsübergang nach § 116 SGB X, VersR 2003, 288; Huffer Kenntnis des Schuldners bei der Abtretung titulierter Ansprüche, ZGS 2005, 256; Jauernig Subjektive Grenzen der Rechtskraft und Recht auf rechtliches Gehör, ZZP 101 (1988) 361; Koussoulis Beiträge zur modernen Rechtskraftlehre (1986); Lickleder Die Eintragung eines Rechtshängigkeitsvermerks im Grundbuch, ZZP 114 (2001) 195; Loritz Probleme der Rechtskraft von Schiedssprüchen, ZZP 105 (1992) 1; ders. Rechtsnachfolge und Umschrei-

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 325

bung der Vollstreckungsklausel in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, ZZP 106 (1999) 3; Makowsky Bindung des Rechtsnachfolgers an einen zwischen dem Veräußerer und dem Prozessgegner geschlossenen gerichtlichen Vergleich, JR 2020, 1; Marotzke Urteilswirkungen gegen Dritte und rechtliches Gehör, ZZP 100 (1987) 164; Martens Rechtskraft und materielles Recht, ZZP 79 (1966) 404; Mels/Franzen Rechtsnachfolge in die gesetzliche Unterlassungsschuld des Wettbewerbsrechts, GRUR 2008, 968; Micsunescu Der „Stromann"-Einwand im Patentnichtigkeits- und Markenlöschungsverfahren, GRURPrax 2012, 429; Moll Betriebsübergang und Arbeitsverhältnisse, AnwBl 1991, 282; Nieder Vernichtungsanspruch und Veräußerung des streitbefangenen Verletzungsgegenstands im Patentprozess, GRUR 2013, 264; Picht Rechtskrafterstreckung bei gesetzlicher Prozessstandschaft: Korrekturbedarf an einer etablierten Rechtslage, ZZP 131 (2018), 93; Pika Schiedsspruch ultra partes? Die subjektive Rechtskrafterstreckung anhand von Parteiautonomie und rechtlichem Gehör, ZZP 131 (2018), 225; Pohle Prozessführungsrecht und Rechtskrafterstreckung bei bedingten Veräußerungen, FS Lehmann (1956) 738; Pohlmann/Walz Der Umfang der materiellen Rechtskraft im Zivilprozess, AL 2010, 295; Reimer Zur Rechtsnachfolge im öffentlichen Recht, DVBl 2011, 201; Schack Drittwirkung der Rechtskraft, NJW 1988, 865; Scherer Prozessuale Fragestellungen beim „Folgenbeseitigungsanspruch“ im Lauterkeitsrecht, VuR 2019, 243; Schilken Veränderungen der Passivlegitimation im Zivilprozess (1987); K. Schmidt Grenzen der Rechtskraftwirkung zwischen Vollstreckungsgläubiger und Drittschuldner, JuS 1996, 463; K. Schmidt Streitgegenstand und Rechtskraft, JUS 2014, 557; O. Schmidt Die Veräußerung der streitbefangenen Sache in der ZPO, ZJS 2014, 154; Schwab Rechtskrafterstreckung auf Dritte und Drittwirkung der Rechtskraft, ZZP 77 (1964) 124; ders. Die prozessrechtlichen Probleme des § 407 II BGB, GS Bruns (1980) 181; ders. Zur Drittwirkung der Rechtskraft, FS Walder (1994) 261; Stadler/Bensching Die Veräußerung streitbefangener Sachen, Jura 2001, 433; Stadler/Klöpfer Drittwirkung von Urteilen aufgrund VerbandsUnterlassungsklagen nach §§ 1, 2 UKlaG? VuR 2012, 343; Stamm Zum Leerlauf von § 325 II ZPO im Spagat zwischen Verfahrensrecht und materiellem Recht, ZZP 130 (2017), 185; ders. Das Mysterium der gesetzlichen Prozessstandschaft bei Abtretung oder Veräußerung der streitbefangenen Sache: ein Beitrag zur Harmonisierung der §§ 265, 266 ZPO mit § 325 ZPO, ZZP 131 (2018), 143; Stöber Die Auswirkungen einer Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz auf einen laufenden Zivilprozess, NZG 2006, 574; Strohal Grenzen der Urteilsrechtskraft bei betagter und bedingter Berechtigung, FS Degenkolb (1905) 137; Stucken Einseitige Rechtskraftwirkung von Urteilen im deutschen Zivilprozess (1990); Stürner Zur Rechtskraftfähigkeit von Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, ZZP 125 (2012), 3; Venrooy Rechtskraftwirkung des klageabweisenden Urteils im Patentnichtigkeitsverfahren, GRUR 1991, 92; v. Olshausen Rechtskraftwirkung von Urteilen über Gegenforderungen bei der Forderungszession, JZ 1976, 85; ders. Der Schutz des guten Glaubens an die Nicht-Rechtshängigkeit, JZ 1988, 584; Vossen Betriebsübergang und Kündigungsschutzprozess, FS Leinemann (2006) 273; Wagner Prozessverträge (1998); Weimann/Terheggen Die Klage gegen die nicht existente Partei, NJW 2003, 1298; Weller Zur Rechtskrafterstreckung zwischen der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und ihren Gesellschaftern, ZZP 124 (2011) 491; Zeuner Verfahrensrechtliche Folgen des Betriebsübergangs nach § 613a BGB, FS Schwab (1990) 575.

Übersicht I. 1.

2. 3. 4. 5.

II. 1.

453

Allgemeines 1 Die Lehre von der Rechtskrafterstreckung infolge zivilrechtlicher oder materiell-rechtlicher Abhän2 gigkeit 3 Drittwirkungslehre Die h.M. zur Rechtskrafterstreckung und Drittwir4 kung Tatbestandswirkung rechtskräftiger Entscheidun5 gen Gestaltungswirkung rechtskräftiger Entscheidun8 gen Subjektive Rechtskraftwirkung Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien 9 a) Die formale Stellung als Partei b) Einzelfälle 15 aa) Falscher Beklagter 16 bb) Scheinpartei

2.

3.

19 cc) Nicht existente Partei Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsnachfolger 20 a) Überblick b) Zeitpunkt des Eintritts der Rechtsnachfolge 22 aa) Eintritt der Rechtshängigkeit 23 bb) Rechtsnachfolger cc) Bestimmung des Zeitpunkts des Rechts24 übergangs Rechtskrafterstreckung bei Rechtsnachfolge vor 29 Rechtshängigkeit 30 a) § 407 Abs. 2 BGB 33 b) § 408 Abs. 1 BGB 35 c) § 412 BGB 36 d) § 413 BGB e) Besonderheiten bei gewerblichen Schutz37 rechten 38 aa) Markenrecht 41 bb) Patentrecht

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§ 325

4.

5.

6.

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

cc) Gebrauchsmusterrecht 42 43 dd) Designrecht 44 f) § 372 Abs. 2 HGB Rechtskrafterstreckung bei Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit a) Gesamtrechtsnachfolge bei natürlichen Personen 45 aa) Erbfolge bb) Übernahme des Geschäfts oder von Ge46 schäftsanteilen cc) Betriebsübergang, Eintritt in eine Gü48 tergemeinschaft b) Übergang des Vermögens einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesell50 schaft c) Einzelrechtsnachfolge 51 aa) Überblick bb) Nachfolge im Besitz und § 325 Abs. 1 53 Halbs. 2 cc) Buchposition und Grundbuchberichti61 gungsanspruch d) Rechtskrafterstreckung bei Rechtsnachfolge 62 nach rechtskräftiger Entscheidung 63 Schuldnachfolge a) Befreiende Schuldübernahme (§§ 414, 415 64 BGB) 65 b) Schuldbeitritt, Gesamtschuld c) Gesamtrechtsnachfolge, Vertragsübernahme, Schuldnachfolge bei Erwerb des dinglichen 66 Rechts Prozessstandschaft, Partei kraft Amtes a) Prozessführung durch den Rechtsträ69 ger b) Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsträger bei Prozessstandschaft 70 aa) Gesetzliche Prozessstandschaft

7.

8.

9. 10.

78 bb) Gewillkürte Prozessstandschaft Erstreckung der Rechtskraft aufgrund gesetzlicher Anordnung 80 a) Kindschaftssachen 81 b) Haftpflichtversicherung c) Gesellschaftsrechtliche Anfechtungs- und 85 Nichtigkeitsklage d) Klage bei mehrfacher Forderungspfändung 86 (§ 856 Abs. 4) 87 e) Gesamtgläubiger 88 f) § 11 UKlaG 89 g) § 16 KapMuG Erstreckung der Rechtskraft aufgrund materiell90 rechtlicher Abhängigkeit 91 a) Vertrag zugunsten Dritter b) Bindungswirkung aufgrund Vertragsausle92 gung c) Rechtskrafterstreckung bei akzessorischer 93 Haftung d) Haftung des Gesellschafters nach §§ 128, 129 HGB und weitere gesellschaftsrechtliche 96 Fälle e) Klage auf vorzugsweise Befriedigung (§ 805) und Widerspruchsklage (§ 878), Insolvenz99 und Anfechtungsverfahren f) Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprü104 che Parteivereinbarungen zur Drittwirkung rechtskräf107 tiger Entscheidungen Schutz des gutgläubigen Rechtsnachfolgers (§ 325 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4) 108 a) § 325 Abs. 2 114 b) Ausnahmen 115 aa) Abs. 3 Satz 1 118 bb) Abs. 3 Satz 2 121 cc) Abs. 4

I. Allgemeines 1 Das rechtskräftige Urteil wirkt regelmäßig nur für und gegen die Parteien des Rechtsstreits, in dem das Urteil ergangen ist (§§ 322, 325 Abs. 1).1 Diese Beschränkung der Rechtskraft, die in § 325 zum Ausdruck kommt, findet ihre Rechtfertigung in der Herrschaft der an dem Verfahren beteiligten Parteien über den Prozessstoff, auf den ein nicht am Verfahren beteiligter Dritter keinen Einfluss hat, und in dem Anspruch des Dritten auf Gewährung rechtlichen Gehörs.2 Während § 322 die objektiven Grenzen der Rechtskraft betrifft, bestimmt § 325 für und gegen wen die rechtskräftige Entscheidung wirkt (subjektive Rechtskraftwirkung). Eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte findet nur ausnahmsweise statt.3 Sie bedarf regelmäßig einer gesetzli1 BGH NJW-RR 2002, 516, 517; NJW-RR 2005, 338, 339; BGHZ 216, 83 Rdn. 9 = NJW-RR 2018, 719; BAG NZA 2021, 657 Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 1; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1. 2 BGH NJW 1996, 395, 396; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 1; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 1; Schack NJW 1988, 865. 3 BGHZ 3, 385, 387; 52, 150, 151 = NJW 1969, 1479; BGHZ 124, 86, 95 = NJW 1994, 453; NJW-RR 2005, 338, 339; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 1; MünchKomm/Gottwald Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; Stein/Jonas/ Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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chen Anordnung oder besonderen Rechtfertigung.4 Demgegenüber werden von Teilen der Literatur abweichende Ansichten vertreten, die eine weitergehende Rechtskrafterstreckung auf Dritte erlauben.

1. Die Lehre von der Rechtskrafterstreckung infolge zivilrechtlicher oder materiell-rechtlicher Abhängigkeit Nach der Lehre von der Rechtskrafterstreckung infolge zivilrechtlicher oder materiell-rechtlicher 2 Abhängigkeit soll eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte stattfinden, wenn das zwischen den Parteien des Prozesses entschiedene Rechtsverhältnis vorgreiflich (präjudiziell) für das Rechtsverhältnis einer Partei zu dem Dritten und dieses Rechtsverhältnis von demjenigen zwischen den Prozessparteien abhängt.5 Eine Rechtskrafterstreckung soll erfolgen, wenn die Parteien auch durch ein Rechtsgeschäft im Verhältnis zu dem Dritten eine entsprechende Wirkung herbeiführen können. Die Möglichkeit materiell-rechtlich die Stellung des Dritten verändern zu können, soll die Rechtskrafterstreckung auf den Dritten rechtfertigen.6 Teilweise wird hierzu weitergehend angenommen, dass die Wirkung nur eintreten soll, wenn die Erstreckung prozessual zumutbar sei.7 Das soll dann der Fall sein, wenn die Rechtskrafterstreckung das Drittrechtsverhältnis positiv beeinflusst, wenn die Entscheidung also zugunsten des Dritten wirkt. Wurde etwa die Eigentumsfeststellungsklage des Klägers abgewiesen, muss dieser die Feststellung des Eigentums des Beklagten auch in einem nachfolgenden Prozess mit dem Rechtsnachfolger des Beklagten gelten lassen.8 Wurde die Klage des Gläubigers gegen den Hauptschuldner abgewiesen, ist dies auch für den nachfolgenden Prozess des Gläubigers gegen den Bürgen bindend.9 Zulasten des Dritten soll die Rechtskrafterstreckung dagegen nur eingeschränkt stattfinden.10 Sie soll erfolgen, wenn das Gericht unabhängig von den Parteien über die präjudizielle Rechtslage entscheidet und auch unabhängig vom Dritten entschieden hätte, z.B. im Statusverfahren.11 Angenommen wird auch eine Rechtskrafterstreckung des Feststellungsurteils über die Erbengemeinschaft auf Nachlassgläubiger und -schuldner.12 Die Rechtskraft soll weiter zu Ungunsten des Dritten erstreckt werden, wenn seine Rechtsstellung zu einer Zeit begründet wurde, in der über das präjudizielle Rechtsverhältnis bereits rechtskräftig entschieden worden war oder wenn der Dritte eine Verschlechterung seiner Lage durch rechtsgeschäftliche Änderung des präjudiziellen Rechtsverhältnisses hinnehmen muss.13 Für Letzteres werden die Gesellschafterhaftung nach §§ 128, 129 HGB und auch die Rechtsstellung des Untermieters bei rechtskräftiger Verurteilung des Hauptmieters zur Herausgabe ange-

Althammer Rdn. 1; Jauernig ZZP 101 (1988), 361, 375 ff.; Schack NJW 1988, 865, 872; a.A. Bettermann S. 79 ff.; Blomeyer § 91 II 2, 3, ders. ZZP 75 (1962), 1, 10 ff.; Häsemeyer ZZP 101 (1988), 385, 403 f.; Koussoulis Beiträge zur modernen Rechtskraftlehre (1986) 117 ff., 125 ff.; Martens ZZP 79 (1966), 404, 428 f.; Schwab ZZP 77 (1964), 124, 127, 145 ff., ders. FS Walder (1994) 261, 262; v. Olshausen JZ 1976, 85, 86 f. 4 BGH NJW 1984, 126, 127. 5 Bettermann S. 43 ff., 79 ff., 87 ff., 102 ff., ders. FS Baur (1981) 273, 284; Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 9 ff.; Häsemeyer ZZP 101 (1988), 385, 403 ff.; hierzu auch Hellwig System des Deutschen Zivilprozessrechts 1. Teil 1912, 803 f., ders. Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft § 3 S. 21 ff. 6 Bettermann S. 79 f. und 87 ff. 7 Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 10. 8 Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 10. 9 Bettermann S. 132 ff.; Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 10. 10 Zu den Einzelheiten Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 12 ff. 11 Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 11, 13 ff. 12 Blomeyer 75 (1962), 1, 14 ff.; a.A. Häsemeyer ZZP 101 (1988), 385, 391. 13 Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 12. 455

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

führt.14 Schließlich soll auch der Inhaber einer nachrangigen Hypothek in folgendem Fall an ein rechtskräftiges Urteil zwischen dem Grundstückseigentümer und einem Gläubiger gebunden sein:15 Der Gläubiger erwirkt ein rechtskräftiges Urteil über eine Forderung gegen den Grundstückseigentümer. Dieser bestellt dem Gläubiger eine erstrangige Hypothek zur Sicherung der rechtskräftig festgestellten Forderung. Anschließend bestellt er eine nachrangige Hypothek. Der zweite Hypothekar soll die der ersten Hypothek zugrunde liegende Forderung nicht bestreiten können. Auch bei der Übernahme einer Bürgschaft nach rechtskräftiger Feststellung der Hauptschuld soll eine Rechtskrafterstreckung stattfinden,16 wobei umstritten ist, ob dem Bürgen, dem das rechtskräftige Urteil unbekannt war, ein Anfechtungsrecht zusteht.17

2. Drittwirkungslehre 3 Nach der Lehre von der Drittwirkung der Rechtskraft soll die rechtskräftige Entscheidung über ein Rechtsverhältnis zwischen Parteien auch in einem Nachfolgeprozess mit einem Dritten Bindungswirkung entfalten, wenn die im Vorprozess getroffene Entscheidung in dem weiteren Prozess des Dritten präjudiziell ist.18 Dem Dritten wird der Einwand abgeschnitten, das zwischen den Parteien des Vorprozesses Entschiedene sei ihm gegenüber nicht maßgebend.19 Betont wird ein Unterschied zwischen Rechtskrafterstreckung und Drittwirkung der Rechtskraft.20 Danach ist von einer Rechtskrafterstreckung des Urteils in dem Prozess zwischen A und B auf C auszugehen, wenn A den B auf Herausgabe eines Gegenstands verklagt, A nach Rechtshängigkeit diesen Gegenstand gemäß § 931 BGB an C veräußert und die Klage des A gegen B rechtskräftig abgewiesen wird.21 Dagegen sollen Fälle der Drittwirkung der Rechtskraft bei der bürgerlich-rechtlichen Akzessorietät vorliegen (Bürgschaft, Pfandrecht, Hypothek).22 Der Bürge im Prozess mit dem Gläubiger soll die Hauptschuld nicht mehr bestreiten können, wenn der Gläubiger in einem Vorprozess mit dem Hauptschuldner ein obsiegendes Urteil erstritten hat. Entsprechendes soll gelten, wenn in einem Erstprozess über ein absolutes Recht oder Rechtsverhältnis rechtskräftig entschieden ist und im nachfolgenden Prozess mit einem Dritten das Recht oder Rechtsverhältnis präjudizielle Bedeutung hat.23 In einem Prozess zwischen A und C über das Eigentum an einem Grundstück soll C nicht mehr mit der Behauptung gehört werden, nicht A, sondern B sei Grundstückseigentümer, wenn in einem Vorprozess zwischen A und B auf Feststellung des Eigentums an dem Grundstück A obsiegt hat.24 Das rechtskräftige Urteil im Erbenprozess soll für das Erbscheinverfahren und für das Erbschaftsteuerverfahren bindend sein.25 Die Entscheidung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat im Beschlussverfahren, dass eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG nicht vorliege, soll im nachfolgenden Prozess zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber auf Zahlung des Nachteils14 Zöller/Vollkommer Rdn. 38; Bettermann S. 217 ff., ders. FS Baur (1981) 273, 284; Hellwig System des deutschen Zivilprozessrechts 1. Teil S. 803, ders. Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, S. 27 f.; Häsemeyer ZZP 101 (1988), 385, 404; a.A. die h.M.: BGH NJW-RR 2003, 1450; NJW-RR 2006, 1385; NJW 2010, 2208 Rdn. 9; MünchKomm/Gottwald § 325 Rdn. 95; MünchKomm/Gruber § 885 Rdn. 15; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 32; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 94. 15 Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 20; a.A. BGH WM 1960, 886, 888. 16 Hellwig Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, S. 30. 17 Bejahend: Bettermann S. 139 f.; Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 22 f. 18 Koussoulis Beiträge zur modernen Rechtskraftlehre (1986) 114 ff., 125 ff.; Martens ZZP 79 (1966), 404, 427 ff.; Schwab ZZP 77 (1964), 124 ff., 137 ff., insbesondere 142 ff., ders. FS Walder (1994) 261 ff. 19 Schwab ZZP 77 (1964), 124, 142 f. 20 Schwab ZZP 77 (1964), 124, 143. 21 Schwab ZZP 77 (1964), 124, 143. 22 Schwab ZZP 77 (1964), 124, 143, ders. FS Walder (1994) 261, 262. 23 Schwab FS Walder (1994) 261, 263. 24 Schwab ZZP 77 (1964), 124, 143; Martens ZZP 79 (1966), 404, 429. 25 Schwab FS Walder (1994) 261, 263. Büscher

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ausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG binden.26 Die beschriebene Bindungswirkung soll in den vorstehenden Beispielsfällen aber nicht aufgrund einer Rechtskrafterstreckung auf den Dritten eintreten, weil es an einer Identität des Streitgegenstands fehlt,27 sondern aufgrund einer Drittwirkung der Rechtskraft.

3. Die h.M. zur Rechtskrafterstreckung und Drittwirkung Diesen in der Literatur vertretenen Ansichten sind der Bundesgerichtshof und die herrschende 4 Meinung in der Literatur nicht gefolgt.28 Zu Recht wird den vorstehend dargestellten, in der Literatur vertretenen Ansichten entgegengehalten, dass eine derart weitgehende Bindungswirkung Dritter mit der Intention des Gesetzgebers, wie sie in §§ 325 Abs. 1, 326, 327 zum Ausdruck gekommen ist, und dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs nicht zu vereinbaren ist.29 Das öffentliche Interesse daran, dass Gerichte nicht erneut mit in einem anderen Prozess bereits entschiedenen Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art befasst und widersprechende Entscheidungen vermieden werden, ist nicht höher zu bewerten, als das Interesse des am Ausgangsverfahren nicht beteiligten Dritten, ohne Bindung an die zwischen den anderen Parteien ergangene Entscheidung sein Recht verfechten zu können.

4. Tatbestandswirkung rechtskräftiger Entscheidungen Von der Erstreckung der Rechtskraft einer Entscheidung zu unterscheiden ist die Tatbestandswir- 5 kung eines Urteils. Sie ist gegeben, wenn das Vorliegen einer rechtskräftigen oder einer vorläufig vollstreckbaren Entscheidung Tatbestandsmerkmal einer materiell-rechtlichen oder einer prozessualen Norm ist.30 Das ist etwa der Fall bei § 197 Abs. 1 Nr. 3, § 201 Satz 1, § 204 Abs. 2 Satz 1, § 309 Nr. 3, § 376 Abs. 2 Nr. 3, § 407 Abs. 2, § 569 Abs. 3 Nr. 3, § 864 Abs. 2, § 925 Abs. 1 Satz 3, § 1003 Abs. 2, § 1052 Abs. 1 Satz 1, § 1315 Abs. 2 Nr. 1, § 1593 Satz 4, § 1599 Abs. 1, § 1600b Abs. 2 Satz 2, § 1617b Abs. 2, § 1791c Abs. 1, § 2193 Abs. 2, § 2196 Abs. 2 BGB, § 16 Abs. 1, § 341g Abs. 5, § 439 Abs. 2 HGB, § 98 Abs. 4 Satz 2, § 241 Nr. 5 und Nr. 6, § 242 Abs. 2 Satz 2, § 261 Abs. 2 Satz 1, § 304 Abs. 4 AktG. Die Tatbestandswirkung einer nur vorläufig vollstreckbaren Entscheidung tritt bei der Bürg- 6 schaft hinsichtlich des Anspruchs des Bürgen auf Befreiung nach § 775 Abs. 1 Nr. 4 BGB und beim Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ein. Dagegen besteht keine Tatbestandswirkung im vorgenannten Sinn bei einer die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung aufhebenden Entscheidung für den Anspruch aus § 945. Unabhängig davon, wie die Frage der Bindung an die vorausgegangene Entscheidung im Schadensersatzprozess nach § 945 beurteilt wird, handelt es sich nicht um ein Problem der Tatbestandswirkung.31 Die Tatbestandswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung kann ausnahmsweise auch ohne 7 ausdrückliche gesetzliche Anordnung eintreten. So kann die Wiederholungsgefahr eines Wettbe-

26 BAGE 56, 304, 307; Schwab FS Walder (1994) 261, 263 f. 27 Koussoulis S. 114 ff.; Schwab ZZP 77 (1964), 124; 128, ders. FS Walder (1994) 261, 267. 28 BGH NJW 1996, 395, 396; NJW-RR 2005, 338, 339; NJW 2011, 2048 Rdn. 8; GRUR 2012, 540 Rdn. 12 – Rohrreinigungsdüse; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 1; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; MünchKomm/Gottwald Rdn. 3 ff.; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 1; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 89; Schack NJW 1980, 865, 872; Jauernig ZZP 101 (1988), 361, 376; im Grundsatz auch Zöller/Vollkommer § 325 Rdn. 6 und 41. 29 MünchKomm/Gottwald Rdn. 4; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 89 ff.; Jauernig ZZP 101 (1988), 361, 376, 384. 30 Musielak/Voit/Musielak § 322 Rdn. 8; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5; Schwab ZZP 77 (1964), 124, 130. 31 A.A. Jauernig ZZP 77 (1964), 124, 131. 457

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

werbsverstoßes entfallen, wenn der Verletzer in einem Rechtsstreit mit einem Dritten bereits rechtskräftig zur Unterlassung verurteilt worden ist und er sich auf die Verurteilung beruft.32

5. Gestaltungswirkung rechtskräftiger Entscheidungen 8 Gestaltungsklagen sind auf Änderung eines zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses gerichtet (z.B. Ehescheidung § 1564 Satz 2 BGB; Vollstreckungsabwehrklage nach § 767). Mit der Rechtskraft der stattgebenden Entscheidung tritt die Rechtsänderung unmittelbar ein. Die Änderung der Rechtslage wirkt regelmäßig nicht nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits, sondern auch im Verhältnis zu Dritten.33 Gestaltungsklagen sind nur in den im Gesetz vorgesehenen Fällen möglich und häufig der Privatautonomie der Parteien entzogen.34 Die Gestaltungswirkung tritt zwar regelmäßig erst mit der Rechtskraft der Entscheidung ein.35 Sie ist aber keine Wirkung der Rechtskraft, sondern folgt aus dem Umstand, dass eine Änderung der Rechtslage auch von jedem Dritten zu beachten ist.36 Die Gestaltungswirkung kann materiell-rechtlicher Art (z.B. Bestimmung der Leistung durch Urteil gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB;37 Ehescheidungsurteil, § 1564 Satz 2 BGB; Anfechtung der Vaterschaft, §§ 1599 ff. BGB, § 184 Abs. 2 FamFG;38 Auflösungsoder Ausschließungsklage bei der Handelsgesellschaft, §§ 133, 140 HGB;39 Anfechtungsklage von Beschlüssen der Hauptversammlung einer AG nach §§ 243 ff., 248 AktG40) oder prozessualer Art sein (Abänderungsklage nach § 323,41 Vollstreckungsabwehrklage nach § 767, Klage auf Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels analog § 767;42 Widerspruchsklage nach § 878).43 In materieller Rechtskraft erwachsen dagegen Gestaltungsurteile nur im Verhältnis zwischen den Parteien und bestimmten Dritten, auf die sich die Rechtskraft, wie bei Feststellungs- und Leistungsurteilen, erstreckt. So kann die Rechtskraftwirkung gegenüber jedem Dritten (z.B. § 184 Abs. 2 FamFG44) oder gegenüber einem bestimmten Personenkreis (Wirkung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage nach §§ 246, 249 AktG für und gegen alle Aktionäre, den Vorstand und Aufsichtsrat einer AG nach § 248 AktG45) angeordnet sein.

II. Subjektive Rechtskraftwirkung 1. Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien 9 a) Die formale Stellung als Partei. An erster Stelle wirkt das rechtskräftige Urteil für und gegen die Parteien des Rechtsstreits. Maßgeblich ist die formale Stellung als Partei.46 Diese ergibt sich aus dem Rubrum des rechtskräftigen Urteils. Bei dessen Auslegung sind Tatbestand und 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45

BGH GRUR 2003, 450, 452 – Begrenzte Preissenkung. BGHZ 3, 385, 388; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8. BGH NJW-RR 1990, 474, 475. BGH NJW 1996, 1054, 1056. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8; Schwab ZZP 77 (1964), 124, 131 f. BGH NJW 1996, 1054, 1056. BGH NJW 1999, 1862. BGH NJW-RR 2002, 538, 539; NJW 1998, 146. BGHZ 107, 296, 309 = NJW 1989, 2689. BGH NJW 2001, 2259, 2260. BGHZ 124, 164, 170 = NJW 1994, 460; NJW-RR 2004, 472, 474. BGH NJW 2001, 2477, 2478. Zu Reichweite im Einzelnen zu § 640h ZPO a.F. BGH NJW 1994, 2697. BGHZ 132, 278, 285 = NJW 1996, 1753 auch zur Anwendung im Recht der GmbH und BGHZ 97, 28, 31 f. = NJW 1986, 2051. 46 Näher hierzu und zu dem materiellen Parteibegriff die Kommentierung zu § 50. Büscher

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Entscheidungsgründe des Urteils und der in Bezug genommene Parteivortrag zu berücksichtigen.47 Partei ist danach derjenige, der erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll.48 Wer das ist, entscheidet sich aufgrund der Angaben des Klägers.49 Dessen Erklärung ist nach den für prozessuale Willenserklärungen maßgeblichen Grundsätzen auszulegen; entscheidend ist der bei objektiver Würdigung ermittelte Sinn der vom Kläger gewählten Parteibezeichnung.50 Dieser beurteilt sich aus Sicht der gegnerischen Partei und des Gerichts.51 Die Auslegung, wer Partei des Rechtsstreits ist, ist auch vom Revisionsgericht und vom Rechtsbeschwerdegericht frei vorzunehmen.52 Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortsinn der Erklärung. Heranzuziehen sind weiter die vom Kläger in der Klageschrift vorgetragene Begründung einschließlich in Bezug genommener Anlagen und spätere Prozessvorgänge.53 Ist objektiv erkennbar, wer auf Kläger- und Beklagtenseite Partei sein soll, schadet eine falsche Angabe nicht.54 Dies gilt auch, wenn sich die klagende Partei selbst fehlerhaft bezeichnet.55 Der Vertreter einer Partei erlangt keine Parteistellung.56 Ist eine juristische Person Klägerin 10 oder Beklagte, werden nicht (auch) ihre Gesellschafter, Mitglieder oder Vertreter Partei. Die rechtskräftige Entscheidung wirkt daher nur für und gegen die juristische Person. Entsprechendes gilt für den nicht rechtsfähigen Verein, dessen aktive und passive Parteifähigkeit mit der Novellierung des § 50 Abs. 2 mit Wirkung vom 30. September 2009 nunmehr gesetzlich anerkannt ist. Dessen aktive Parteifähigkeit – die passive Parteifähigkeit war schon vor der Novellierung in § 50 Abs. 2 verankert – war nach Anerkennung der aktiven und passiven Parteifähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts57 nicht mehr zweifelhaft.58 Ist vor Änderung der Rechtsprechung zur Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft eine Ge- 11 samthandsforderung noch durch alle Gesellschafter geltend gemacht worden, ist nach Änderung dieser Rechtsprechung59 die BGB-Gesellschaft auf Aktivseite Prozesspartei.60 Dies gilt auch, wenn die Entscheidung schon vor Änderung der Rechtsprechung rechtskräftig geworden ist.61 In diesem Fall ist der Vollstreckungstitel analog § 727 mit einer Rechtsnachfolgeklausel zu versehen, die auf die BGB-Gesellschaft lautet und die Gesellschafter anführt.62 Das ist allerdings kein Problem der Rechtsnachfolge, sondern der zutreffenden Parteibezeichnung.63 Wegen der akzessorischen Haftung der Gesellschafter64 gilt dies nicht für einen Prozess, in dem sich das Urteil gegen die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft richtet, weil die Gläubiger auch ausschließlich die Gesellschafter verklagen können, die neben der GbR haften. In diesem Fall – Vollstreckungstitel gegen sämtliche Gesellschafter der BGB-Gesellschaft – kann die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen erfol-

47 BGHReport 2003, 1168; NJW-RR 2013, 394 Rdn. 13. 48 BGHZ 4, 328, 334; BGH MDR 1978, 307; NJW 1981, 1453; NJW 1983, 2448; NJW-RR 1995, 764, 765; NJW 2002, 3110, 3111; NJW 2003, 1043; NJW-RR 2004, 501; BAG NZI 2013, 151 Rdn. 18f; NZA 2013, 669 Rdn. 41. BGH NJW-RR 1995, 764; NJW-RR 2004, 501. BGH NJW 1987, 1946, 1947; NJW-RR 2004, 501. BGH NJW 2002, 3110, 3111; NJW-RR 2008, 582 Rdn. 7; NJW-RR 2009, 854 Rdn. 9; NJW-RR 2013, 394 Rdn. 14. BGHZ 4, 328, 335; NJW 1983, 2448; NJW 2002, 3110, 3111; NJW-RR 2004, 501; BAG EzA KSchG nF § 4 Nr. 63; NZA 2013, 669 Rdn. 41. 53 BGH NJW-RR 2004, 501; NJW 2011, 1453 Rdn. 11; NJW-RR 2013, 394 Rdn. 17. 54 NJW 1999, 1871; NJW 2003, 1043; OLG Düsseldorf Urteil vom 7.05.2013 – 21 U 3/12 juris Rdn. 42. 55 BGH NJW 2003, 1043. 56 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14. 57 BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056. 58 KG MDR 2003, 1197; K. Schmidt NJW 2001, 993, 1002 f.; Jauernig NJW 2001, 2231, 2232. 59 BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056. 60 BGH NJW 2003, 1043 f. 61 Jacoby NJW 2003, 1644, 1645. 62 BGHZ 187, 344 Rdn. 7 und 12 ff. = NJW 2011, 615. 63 BGH NJW 2003, 1043; Weimann/Terhoggen NJW 2003, 1298; a.A. Jacoby NJW 2003, 1644, 1645. 64 BGHZ 146, 341, 357 f. = NJW 2001, 1056.

49 50 51 52

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gen.65 Auch die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft ist nunmehr anerkannt.66 Hier können sich vergleichbare Probleme stellen. Die Rechtsprechung hat es allerdings abgelehnt, die Wohnungseigentümergemeinschaft im Passivprozess gegen die Wohnungseigentümer nach Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit als Vermögensnachfolger ihrer Mitglieder anzusehen und eine Berichtigung des Passivrubrums vorzunehmen.67 12 Bei der Bezeichnung einer Firma und eines Inhabers68 ist zu unterscheiden. Handelt es sich um eine Gesellschaft, ist deren Name in erster Linie für die Parteibezeichnung maßgeblich, während der unzutreffende Name des Firmeninhabers zurücktritt.69 Umgekehrt liegt der Fall, wenn ein Einzelkaufmann verklagt wird, weil dessen Firma keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt und deshalb nicht klagen oder verklagt werden kann.70 Ist nur die Firma eines Einzelkaufmanns angegeben, ist Partei (Kläger oder Beklagter), wer bei Rechtshängigkeit tatsächlich Inhaber war.71 Schiebt eine Partei in einem Folgeprozess einen sog. „Strohmann“ vor, um die Wirkungen 13 der Rechtskraft der im ersten Prozess ergangenen Entscheidung zu unterlaufen, so ändert dies nichts daran, dass der Dritte (Strohmann) nicht Rechtsnachfolger der Partei des Erstprozesses i.S. von § 325 ist. Das Vorschieben des Dritten im zweiten Prozess kann aber rechtsmissbräuchlich mit der Folge sein, dass auch der „Strohmann“ die Rechtskraftwirkung der früheren Entscheidung hinzunehmen hat.72 Besteht Streit über die Frage, wer Partei ist, kann der Streit im Zwangsvollstreckungsverfah14 ren mit den allgemeinen Rechtsbehelfen ausgetragen werden. Das sind die Vollstreckungserinnerung nach § 766 oder die Feststellungsklage.73 Liegt eine offensichtliche Unrichtigkeit bei der Parteibezeichnung vor, ist diese nach § 319 zu berichtigen.74 Scheidet eine Berichtigung wegen offensichtlicher Unrichtigkeit aus, besteht die Möglichkeit, durch Erhebung der Feststellungsklage nach § 256 die Zweifel zu beseitigen.75 Eine Berichtigung nach § 319 muss ebenso wie die Feststellungsklage die Identität der Partei wahren.76 Die Verfahren dienen nur dazu, die Identität der Partei, zu der das Prozessverhältnis begründet worden ist, zweifelsfrei festzustellen und nicht die Rechtskraftwirkungen auf einen unbeteiligten Dritten zu erstrecken.

b) Einzelfälle 15 aa) Falscher Beklagter. Richtet der Kläger die Klage irrtümlich gegen einen Beklagten, dem die Passivlegitimation fehlt (falscher Beklagter), wird dieser Partei und es wird die Klage als unbegründet abgewiesen.77 Hat der Beklagte durch sein Verhalten in treuwidriger Weise den Eindruck hervorgerufen, passivlegitimiert zu sein, kann dies seine Haftung begründen.78 Auslöser der Haftung kann der Umstand sein, dass über längere Zeit im eigenen Interesse die Fortführung eines fast namensgleichen Unternehmens vorgetäuscht und die Abwicklung vertraglicher Ansprüche als eigene Angelegenheit behandelt wird. Die Haftung begründen kann auch das Verhalten eines 65 66 67 68 69 70 71 72

BGH NJW 2004, 3632, 3634; NJW 2007, 1813 Rdn. 22; NJW 2008, 1378 Rdn. 10; NJW 2011, 2048 Rdn. 11. BGHZ 163, 154 = NJW 2005, 2061. BGH NJW 2011, 1453 Rdn. 17; OLG Düsseldorf Urteil vom 7.05.2013 – 21 U 3/12, juris Rdn. 49. Zu Einzelheiten bei der Firmenbezeichnung die Kommentierung zu § 50. BGH NJW 1999, 1871. RGZ 157, 369, 375; 159, 337, 350; BGHZ 4, 328, 334 f.; BGH NJW 1999, 1871. RGZ 159, 337, 350. BGHZ 123, 30, 35 = NJW 1993, 2942 – Indorektal II; BGHZ 182, 325 Rdn. 20 – Legostein; GRUR 2012, 540 Rdn. 15 – Rohrreinigungsdüse. 73 Musielak/Voit/Lackmann § 766 Rdn. 9. 74 BGHZ 157, 151, 155 = NJW 2004, 1528; NJW-RR 2004, 501; NJW 2011, 1453 Rdn. 17. 75 BGHZ 36, 11, 14; NJW 1997, 2320, 2321. 76 BGH Report 2003, 1168. 77 BGH NJW 1987, 1946, 1947; NJW-RR 2013, 394 Rdn. 13. 78 BGH NJW-RR 1987, 335; 1990, 417, 418; 2000, 1114, 1115. Büscher

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Haftpflichtversicherers, der auf Nachfrage den Eindruck hervorruft, mit dem Kfz-Versicherer im Verbund zu haften. Zu einer Begründung der Passivlegitimation nach § 242 BGB reicht allerdings nicht jedes objektiv widersprüchliche Verhalten aus.79 Jedenfalls handelt es sich insoweit um eine Frage des materiellen Rechts und nicht der Parteistellung.

bb) Scheinpartei. Wird eine Klage oder ein Urteil – etwa aufgrund unrichtiger oder unvollstän- 16 diger Bezeichnung – nicht an denjenigen zugestellt, der als Partei in Anspruch genommen werden soll, sondern erfolgt die Zustellung an einen Dritten (Scheinpartei), wird dieser allein durch die Zustellung nicht Partei des Rechtsstreits.80 Auch die wahre Partei erlangt mangels Zustellung keine Parteistellung.81 Um sich dagegen zu schützen, in den Prozess gezogen zu werden, kann der Dritte verlangen, durch förmliche Entscheidung (Zwischenurteil, falls die Frage streitig ist,82 Beschluss soweit Einigkeit zwischen Kläger und Drittem besteht)83 aus dem Rechtsstreit entlassen zu werden.84 Soweit erforderlich kann er denjenigen Rechtsbehelf ergreifen, der zur Beseitigung eines bereits vorliegenden Titels notwendig ist.85 Lässt sich der Dritte auf die Klage ein, ohne den Mangel der Parteiidentität zu rügen, wird er 17 hierdurch nicht zur Partei, weil die Parteistellung nicht vom Willen des Beklagten abhängt.86 Durch die Erklärung des Klägers – die auch in einem schlüssigen Verhalten liegen kann –, dass sich die Klage nunmehr gegen den Dritten richtet, wird dieser im Wege des Parteiwechsels Partei. Das rechtskräftige Urteil wirkt in diesem Fall für und gegen ihn. Bleibt die mangelnde Parteistellung des Dritten im Prozess unbemerkt und hat deshalb der Kläger die Klage nicht wirksam gegen ihn gerichtet, ist weder der Dritte Partei geworden noch wirkt das Urteil gegen den richtigen Beklagten (streitig),87 weil im Verhältnis zu dem richtigen Beklagten mangels Zustellung kein Prozessrechtsverhältnis begründet worden ist und die Person, an die zugestellt worden ist, nicht der Beklagte ist. Die entsprechende Konsequenz (Unwirksamkeit des Urteils) zieht die h.M. jedenfalls für das Gestaltungsurteil.88 Die am Verfahren bislang nicht beteiligte (richtige) Partei kann, soweit noch Rechtsmittelfristen laufen, Rechtsmittel einlegen oder, wenn dies nicht der Fall ist, in entsprechender Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 Nichtigkeitsklage erheben.89 Ein Prozessrechtsverhältnis wird begründet, wenn die Klage öffentlich zugestellt ist (§§ 185 ff.), 18 gleichviel ob der Beklagte von der öffentlichen Zustellung Kenntnis erlangt hat oder nicht.90 In diesem Fall scheidet eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 selbst dann aus, wenn der Beklagte unverschuldet von dem Verfahren keine Kenntnis erlangt hat.91 Ist die öffentliche Zustellung durch wissentlich falsche oder unvollständige Angaben erschlichen worden, ist eine Restitutionsklage nach § 580 Abs. 1 Nr. 4 zu erheben, wenn das Gericht die öffentliche Zustellung aus seiner Sicht zu Recht bewilligte.92

79 80 81 82 83 84 85 86 87

BGH NJW 2001, 2716 f. BGHZ 127, 156, 163 = NJW 1994, 3232; BGH NJW-RR 1995, 764, 765. BGHZ 127, 156, 163 = NJW 1994, 3232. BGH NJW-RR 1995, 764, 763; OLG München NJW-RR 2017, 256. MünchKomm/Lindacher/Hau Vor § 50 Rdn. 19 und 26; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 11. BGH NJW-RR 2008, 582 Rdn. 15. BGH NJW-RR 1995, 764, 765. BGHZ 127, 156, 164 = NJW 1994, 3232. MünchKomm/Lindacher/Hau Vor § 50 Rdn. 18 und 20; a.A. Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 11; Rosenberg/Schwab/ Gottwald18 § 41 Rdn. 21; Zöller/Althammer Vor § 50 Rdn. 10. 88 Jauernig ZZP 101 (1988), 361, 370 m.w.N. 89 BVerfG NJW 1998, 745; BGHZ 84, 24, 28 = NJW 1982, 2449; OLG Nürnberg OLGZ 1987, 482, 485; MünchKomm/ Lindacher/Hau Vor § 50 Rdn. 20; Zöller/Althammer Vor § 50 Rdn. 10. 90 BGHZ 64, 5, 8 = NJW 1975, 827; Jauernig ZZP 101 (1988), 361, 366. 91 BGHZ 153, 189, 194 = NJW 2003, 1326. 92 BGHZ 153, 189, 195 = NJW 2003, 1326. 461

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19 cc) Nicht existente Partei. Ist eine nicht existente Partei Kläger oder Beklagter, ist die Klage als unzulässig abzuweisen.93 Eine entsprechende Klage ist unwirksam.94 Eine Umdeutung der Klage als gegen die hinter der nicht existenten Partei stehende Person oder gegen den Rechtsnachfolger der nicht mehr existenten Partei gerichtet, scheidet regelmäßig aus. Nur wenn im Wege der Auslegung ermittelt werden kann, dass nicht die nicht existente Partei, sondern die dahinter stehende Person verklagt sein sollte, ist diese Partei.95 Entsprechendes gilt für den Rechtsnachfolger einer nicht mehr existenten Partei.96 Richtet sich die Klage gegen eine nicht existente Partei und kann auch keine dahinter stehende Person im Wege der Auslegung ermittelt werden, wird dies jedoch verkannt und ergeht gleichwohl ein Urteil, ist dieses wirkungslos. Die Wirkungslosigkeit des Urteils kann vom Vollstreckungsschuldner mit der Klauselerinnerung nach § 73297 oder der Erinnerung nach § 76698 geltend gemacht werden. Zudem besteht die Möglichkeit der Nichtigkeitsklage analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO.99

2. Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsnachfolger 20 a) Überblick. Nach § 325 Abs. 1 findet eine Rechtskrafterstreckung auf denjenigen Dritten statt, der nach Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger einer Partei wird. Die Rechtsnachfolge kann auf einer Einzel- oder einer Gesamtrechtsnachfolge beruhen. Immer muss sie nach Rechtshängigkeit eintreten. Bei der Einzelrechtsnachfolge steht die Anordnung der Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsnachfolger im unmittelbaren Zusammenhang mit den in § 265 getroffenen Anordnungen. Nach dieser Bestimmung lässt ein Rechtsstreit die Verfügungsbefugnis einer Partei über eine im Streit befangene Sache oder den geltend gemachten Anspruch unberührt (§ 265 Abs. 1). Aus Gründen der Verfahrensökonomie ist eine Veräußerung oder eine Abtretung auf die Stellung der Partei ohne Einfluss (§ 265 Abs. 2 Satz 1).100 Der Veräußerer bleibt weiter prozessführungsbefugt und führt den Prozess als gesetzlicher Prozessstandschafter im eigenen Namen für den Rechtsnachfolger weiter.101 Der Änderung der materiellen Rechtslage muss der Kläger allerdings durch Umstellung seines Klageantrags Rechnung tragen, weil die Klage ansonsten mangels Aktivlegitimation als unbegründet abgewiesen wird,102 wenn nicht der neue Gläubiger den alten Gläubiger auch zur Einziehung des Anspruchs ermächtigt hat.103 21 Die Vorschriften der §§ 265, 325 sind auf die Rechtsnachfolge im Wohnungseigentumsverfahren104 und im Beschwerdeverfahren in Markensachen vor dem Bundespatentgericht,105 im Patentnichtigkeitsverfahren106 und in anderen Rechtsstreitigkeiten über das erteilte Patent107 entsprechend anwendbar. 93 BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989; NJW-RR 2004, 1505, 1506; NJW 2011, 778 Rdn. 45; Weimann/Terhoggen NJW 2003, 1298, 1299.

94 BGH NJW 2002, 3110, 3111; NJW 2010, 3100 Rdn. 11; NJW-RR 2014, 903 Rdn. 7; MünchKomm/Lindacher/Hau Vor § 50 Rdn. 27; Zöller/Althammer Vor § 50 Rdn. 12: Zustellung wirkungslos; zur Kostenfestsetzung in diesen Fällen vgl. BGH NJW-RR 2004, 1505. 95 BGH NJW-RR 2004, 501; OLG Hamm NJW-RR 1986, 739; Weimann/Terhoggen NJW 2003, 1298, 1299. 96 BGH NJW 2003, 3110, 3111. 97 Zöller/Althammer Vor § 50 Rdn. 11. 98 BGHZ 177, 12 Rdn. 37. 99 MünchKomm/Lindacher/Hau Vor § 50 Rdn. 27. 100 BGHZ 148, 335, 338 = NJW 2001, 3339. 101 BGH NJW-RR 1995, 1217, 1219; BGHZ 148, 335, 338 = NJW 2001, 3339; MDR 2002, 1185; NJW 2011, 2193 Rdn. 12. 102 BGH NJW 1986, 3206, 3207; NJW-RR 86, 1182. 103 BGH WM 1982, 1313; BGHZ 118, 312, 316 = NJW 1992, 3096. 104 BGHZ 148, 335, 337 = NJW 2001, 3339; NJW 2013, 65 Rdn. 7. 105 BGH GRUR 1998, 940, 941 – Sanopharm; GRUR 2000, 892, 893 – MTS. 106 BGHZ 117, 144, 145 = NJW 1993, 203 – Tauchcomputer. 107 BGHZ 72, 236, 240 = NJW 1979, 269 – Aufwärmvorrichtung. Büscher

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Nach Abs. 1 muss es sich um ein rechtskräftiges Urteil handeln. Die Vorschrift des § 325 ist 21a entsprechend anwendbar auf Beschlüsse, die der materiellen Rechtskraft fähig sind.108 Eine Bindung des Rechtsnachfolgers kann unter den Voraussetzungen des § 325 auch an einen vom Rechtsvorgänger abgeschlossenen Prozessvergleich bestehen.109 Dafür spricht die besondere Schutzbedürftigkeit der gegnerischen Partei, die ansonsten um die Früchte des Prozesses gebracht würde, wenn der Rechtsnachfolger den mit dem Rechtsvorgänger geschlossenen Vergleich nicht gegen sich gelten lassen müsste.110 Voraussetzung einer Bindung des Rechtsnachfolgers nach §§ 265, 325 an den vom Rechtsvorgänger geschlossenen Vergleich ist, dass der Inhalt des Vergleichs das Ergebnis eines Urteils in dem anhängigen Prozess hätte sein können und sich die Rechtskraft eines solchen Urteils auf den Rechtsnachfolger erstreckt hätte.111 Die gesetzliche Prozessstandschaft des Veräußerers ist auf die im Zeitpunkt der Veräußerung rechtshängigen Ansprüche beschränkt; der Rechtsnachfolger muss daher keine vom Veräußerer darüber hinausgehenden Verpflichtungen in dem Prozessvergleich als für sich bindend hinnehmen.112 Ändert der Kläger seine Klage nach Eintritt der Rechtsnachfolge und verlangt das Interesse und schließen die Parteien hierüber einen Prozessvergleich, muss der Rechtsnachfolger diesen nicht gegen sich gelten lassen.113

b) Zeitpunkt des Eintritts der Rechtsnachfolge aa) Eintritt der Rechtshängigkeit. Soweit nicht spezialgesetzlich abweichend geregelt, muss 22 die Rechtsnachfolge nach Eintritt der Rechtshängigkeit stattfinden. Die Frage des Eintritts der Rechtshängigkeit richtet sich nach den einschlägigen prozessualen Vorschriften (bei der Klage §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1, bei Mahn- oder Vollstreckungsbescheid §§ 696 Abs. 3, 700 Abs. 2). Bei eventueller Klagehäufung (Haupt- und Hilfsantrag) wird der Hilfsantrag ebenfalls rechtshängig. Die Rechtshängigkeit ist allerdings auflösend bedingt.114 Durch die Stufenklage wird auch der noch nicht konkretisierte Leistungsanspruch bereits mit Erhebung der Stufenklage rechtshängig.115 Die Vorschrift des § 167 ist nicht anwendbar.116 bb) Rechtsnachfolger. Rechtsnachfolger ist derjenige, der hinsichtlich des streitbefangenen Ge- 23 genstands (einer Sache, einer Forderung oder eines sonstigen Rechts) an die Stelle der Partei tritt.117 Ob die Rechtsnachfolge auf Rechtsgeschäft, Gesetz oder Hoheitsakt beruht, ein originärer oder abgeleiteter Erwerb erfolgt und ob sie in das Vollrecht oder ein an dem Vollrecht begründetes Recht erfolgt, ist gleichgültig.118 Rechtsnachfolger i.S. von § 325 Abs. 1 ist daher auch derjenige, der von dem Eigentümer ein Pfandrecht, eine Hypothek, eine Grundschuld oder ein Anwartschaftsrecht an dem streitbefangenen Gegenstand erwirbt.119 Eine Ausnahme besteht nur bei einem kollusiven Zusammenwirken zwischen den Prozessparteien.120 Die Rechtsnachfolge kann 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117

§ 322 Rdn. 20. BGHZ 219, 314 Rdn. 9 ff. = NJW 2019, 310. BGHZ 219, 314 Rdn. 25 = NJW 2019, 310. BGHZ 219, 314 Rdn. 17 und 29 = NJW 2019, 310. BGHZ 219, 314 Rdn. 29 = NJW 2019, 310. BGHZ 219, 314 Rdn. 29 = NJW 2019, 310. BGHZ 21, 13, 16 = NJW 1956, 1478; BGHZ 106, 219, 221 = NJW 1989, 1486; BGHZ 112, 129, 132 = NJW 1991, 169. BGH, Beschl. v. 13.4.1988 – IVb AZR 13/88, BGHR ZPO § 261 Abs. 3 Nr. 2; BGH NJW 1998, 156. Musielak/Voit/Foerste § 265 Rdn. 8. BGH NJW 1991, 2420; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 13; MünchKomm/Gottwald Rdn. 22. 118 BGHZ 216, 83 Rdn. 9 = NJW-RR 2018, 719. 119 BGHZ 61, 140, 142; 86, 337, 339 = NJW 1983, 886; NJW 1989, 39, 40; NJW 2014, 1740 Rdn. 15; MünchKomm/Gottwald Rdn. 32; Zöller/Vollkommer Rdn. 20; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 14. 120 RGZ 145, 328, 335; BGH NJW 1989, 39, 40. 463

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auf einer Einzelrechtsnachfolge121 oder einer Gesamtrechtsnachfolge122 beruhen. Rechtsnachfolger ist grundsätzlich nicht derjenige, der eine Schuld übernimmt.123 Der Pfändungsgläubiger ist nicht Rechtsnachfolger des Schuldners im Hinblick auf etwaige Gegenansprüche des Drittschuldners.124

24 cc) Bestimmung des Zeitpunkts des Rechtsübergangs. Wann der Rechtsübergang eintritt – vor oder nach Rechtshängigkeit – richtet sich nach materiellem Recht. Entscheidend ist derjenige (letzte) Teilakt, der für einen wirksamen Rechtserwerb erforderlich ist.125 Bei der aufschiebend und auflösend bedingten Verfügung ist die Frage des maßgeblichen 25 Zeitpunkts umstritten. Die überwiegende Meinung stellt bei der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) zu Recht auf den Bedingungseintritt ab.126 Der Erwerber ist daher Rechtsnachfolger i.S. des § 325 Abs. 1 und das rechtskräftige Urteil wirkt gegen ihn, wenn der Bedingungseintritt zeitlich nach der Rechtshängigkeit liegt. Eine gegenteilige Ansicht hält den Zeitpunkt der Einräumung des aufschiebend bedingten Rechts und nicht erst den Bedingungseintritt für maßgeblich, weil sich der Rechtserwerb durch den Erwerber möglicherweise ohne weiteres Zutun des Veräußerers und ohne neue rechtsgeschäftliche Erklärung vollzieht und der Erwerber bereits ein Anwartschaftsrecht erworben hat.127 Eine Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 soll nach dieser Ansicht für und gegen den aufgrund aufschiebend bedingter Verfügung Erwerbenden nicht eintreten, wenn die Verfügung zeitlich vor Rechtshängigkeit liegt. Auf den späteren Bedingungseintritt soll es für die Rechtskrafterstreckung nicht ankommen. Danach soll der Gegner in dem Zeitraum zwischen bedingter Veräußerung und Eintritt der aufschiebenden Bedingung gegen Veräußerer und Erwerber vorgehen müssen, um eine gegen beide wirkende Entscheidung zu erreichen. Zum Teil wird ein vermittelnder Standpunkt eingenommen. Danach sollen nur Urteile zugunsten des Erwerbers und nicht gegen ihn wirken, wenn die Rechtshängigkeit nach dem aufschiebend bedingt vorgenommenen Rechtsgeschäft eingetreten ist.128 Für eine entsprechend einseitige Rechtskraftwirkung nur zugunsten des Dritten besteht jedoch kein Anhalt in den gesetzlichen Vorschriften und auch kein aus der Stellung des Erwerbers folgender Anlass. § 161 BGB ist nicht anwendbar, weil der Eintritt der Rechtshängigkeit keine Verfügung darstellt und eine entsprechende Anwendung des § 161 BGB ebenfalls nicht gerechtfertigt ist.129 Auf den Zeitpunkt

121 BGH NJW 1996, 395; BGHZ 219, 314 Rdn. 7 = NJW 2019, 310. 122 BGH MDR 1956, 542; BGHZ 216, 83 Rdn. 9 = NJW-RR 2018, 719. 123 BGHZ 61, 140, 142; BGH Urteil vom 31.10.1974 – III ZR 82/72, juris Rdn. 34; NJW 1996, 395; MünchKomm/Gottwald Rdn. 35; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 37; Thomas/Putzo/Seiler § 265 Rdn. 10; Zeiss JR 1974, 157; a.A. Bettermann Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft, S. 74 f., 134 ff.; Schwab ZZP 77, 124, 150; Zöller/Vollkommer Rdn. 24 verneinen eine Erstreckung der Rechtskraft, gehen aber davon aus, dass die Übernahme der gegenüber dem Altschuldner rechtskräftig festgestellten Forderung die Erklärung des Übernehmers enthält, die Rechtskraft des Urteils gegen sich gelten lassen zu wollen; zur Schuldnachfolge Rdn. 63 ff. 124 BGH NJW 1996, 395, 396. 125 BGH NJW-RR 86, 1182; NJW 1998, 156, 158; Musielak/Voit/Foerste § 265 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Seiler § 265 Rdn. 11; Zöller/Greger § 265 Rdn. 5b. 126 MünchKomm/Gottwald Rdn. 48; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 24; Prütting/Gehrlein/ Völzmann-Stickelbrock Rdn. 19; Thomas/Putzo/Seiler § 265 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer Rdn. 19; zur Genehmigung eines schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts auch BGH NJW 1996, 156, 158. 127 MünchKomm-BGB/Westermann9 § 161 Rdn. 15 f.; Enneccerus/Nipperdey Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs15 § 197 Fn. 11; Strohal FS Degenkolb (1905) 137, 158; den Rechtsgedanken des § 161 BGB wollen ebenfalls BeckOK BGB/RövekampEd 62 § 161 Rdn. 16 und Grüneberg/Ellenberger81 § 161 Rdn. 2 berücksichtigen, die im Grundsatz den Rechtsinhaber während der Schwebezeit weiter für aktiv und passiv legitimiert halten und von der Rechtskraftwirkung des § 325 Abs. 1 nach Eintritt der Bedingung gegenüber dem Rechtsnachfolger ausgehen. 128 Soergel/Wolf13 Vor § 158 Rdn. 33 f.; Henke Bedingte Übertragungen im Rechtsverkehr und Rechtsstreit (1958) 104 ff., 110. 129 Pohle FS Lehmann Bd. 2 (1956) 738, 761. Büscher

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des aufschiebend bedingten Rechtsgeschäfts abzustellen und einen Prozess gegen den Rechtsinhaber und den Dritten zu fordern, ist mit der Systematik der §§ 265, 325 schwerlich zu vereinbaren.130 Diese sehen eine derartige Streitgenossenschaft nicht vor, sondern gehen von einer Prozessführung entweder durch den ursprünglichen Rechtsinhaber oder den Dritten nach § 265 Abs. 2 Satz 2 aus, dem, wenn die Parteien des Rechtsstreits nicht zustimmen, ansonsten nur die Nebenintervention (§ 67) bleibt. Maßgeblich ist der Bedingungseintritt nach überwiegender Meinung auch dann, wenn mit 26 dem Abschluss des bedingten Rechtsgeschäfts ein Anwartschaftsrecht entsteht.131 Dann ist von einer Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit i.S. des § 325 Abs. 1 auszugehen, wenn das Anwartschaftsrecht vor Rechtshängigkeit erworben, der Bedingungseintritt aber erst später erfolgt. Wird das Anwartschaftsrecht erst nach Rechtshängigkeit eingeräumt oder übertragen, liegt ein Fall der Rechtsnachfolge i.S. von § 325 Abs. 1 vor, weil das Anwartschaftsrecht auch als minderes Recht eine Rechtsnachfolge begründen kann.132 Die überwiegende Meinung geht zu Recht beim Eigentumsvorbehalt nach § 449 BGB davon aus, dass eine Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 bereits mit dem Abschluss des bedingten Geschäfts und dem Besitzerwerb eintritt, weil der Erwerber des Anwartschaftsrechts den Besitz der in Streit befangenen Sache nach Rechtshängigkeit erwirbt.133 Bei einem auflösend bedingten Rechtsgeschäft (§ 158 Abs. 2 BGB) sind die Problemstellung 27 und Lösungsvorschläge vergleichbar. Die h.M. nimmt hier zu Recht an, dass bis zum Eintritt der auflösenden Bedingung ausschließlich der Inhaber des Vollrechts Partei ist und mit Eintritt der auflösenden Bedingung eine Rechtsnachfolge i.S. von § 325 Abs. 1 vorliegt.134 Die bei der aufschiebenden Bedingung abweichenden Meinungen verneinen entsprechend bei der auflösenden Bedingung eine Rechtsnachfolge des Rückerwerbers nach dem bis zum Eintritt der auflösenden Bedingung berechtigten Zwischenerwerber und damit eine Rechtskrafterstreckung des vor Eintritt der auflösenden Bedingungen gegen den Zwischenerwerber durch Klageerhebung begonnenen Prozesses.135 Oder sie nehmen nur eine Rechtskrafterstreckung zugunsten nicht aber zulasten des Rückerwerbers an.136 Die vorstehenden Ausführungen zu § 158 BGB gelten für die Bestimmung eines Anfangs- oder 28 Endtermins nach § 163 BGB entsprechend.137 Hängt die Wirksamkeit des Rechtserwerbers von einer Genehmigung ab (§§ 182, 184 BGB), kommt es für die Frage, ob die Rechtsnachfolge vor oder nach Rechtshängigkeit eingetreten ist, auf den Zeitpunkt der Genehmigung an.138 Unerheblich ist, dass die Genehmigung zurückwirkt.139 Derjenige, der nach erfolgreicher Anfechtung rückwirkend (wieder) Rechtsinhaber ist, ist nicht Rechtsnachfolger des Zwischenerwerbers.140 Anders als bei der Genehmigung, bei der vor der Genehmigung getroffene anderweitige Verfügungen nicht unwirksam werden (§ 184 Abs. 2 BGB), hat die Anfechtung, die auch das Erfüllungsgeschäft erfasst, 130 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 24. 131 BGH NJW 1998, 156, 158; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; MünchKomm/Gottwald Rdn. 44; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 24; a.A. MünchKomm-BGB/Westermann9 § 161 Rdn. 16. 132 Soergel/Wolf13 Vor § 158 Rdn. 35; Zöller/Vollkommer Rdn. 20; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25; einschränkend MünchKomm-BGB/Westermann6 § 161 Rdn. 17: Rechtsnachfolge erst nach erfüllter Bedingung. 133 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8 Fn. 31 und 10; MünchKomm/Gottwald Rdn. 48; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 20; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 23. 134 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; MünchKomm/Becker-Eberhard § 265 Rdn. 64; MünchKomm/Gottwald Rdn. 49; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 21; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 26; Pohle FS Lehmann Bd. 2 (1956) 738, 761 f. 135 MünchKomm-BGB/Westermann6 § 161 Rdn. 18. 136 Soergel/Wolf13 Vor § 158 Rdn. 37 f.; Henke Bedingte Übertragungen im Rechtsverkehr und Rechtsstreit (1958) 117 ff.; Kempf AcP 1958 (1959/60), 308, 318. 137 Zöller/Vollkommer Rdn. 18. 138 BGH NJW 1996, 156, 158; MünchKomm/Lüke § 265 Rdn. 64. 139 BGH NJW 1996, 156, 158. 140 BGH NJW 2008, 2852 Rdn. 34; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; MünchKomm/Gottwald Rdn. 45; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 26; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 23; Zöller/Vollkommer Rdn. 18. 465

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zur Folge, dass der Rechtserwerb des Anfechtungsgegners von Anfang an nichtig ist und seine Verfügung sich als die Verfügung eines Nichtberechtigten darstellt.141

3. Rechtskrafterstreckung bei Rechtsnachfolge vor Rechtshängigkeit 29 In einer Reihe von Bestimmungen ordnet das Gesetz die Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsnachfolger an, wenn die Rechtsnachfolge bereits vor Rechtshängigkeit eingetreten ist. Gemeinsam ist den Fällen der §§ 407 Abs. 2, 408, 411, 413 BGB, § 372 Abs. 2 HGB, dass die Rechtskraftwirkung zugunsten des Schuldners und gegen den Rechtsnachfolger des bisherigen Gläubigers, nicht aber zugunsten des Rechtsnachfolgers des Gläubigers eintritt.142 Ähnliches gilt auch im Falle der Nichtigkeits- oder Verfallsklage nach § 55 Abs. 4 Satz 1 MarkenG; hier ist allerdings der Kläger, zu dessen Gunsten die Rechtskraftwirkung eintritt, nicht Schuldner und die Rechtskrafterstreckung richtet sich gegen den Rechtsnachfolger des Markeninhabers. Tritt die Rechtsnachfolge erst nach Rechtshängigkeit ein, sind allein die Bestimmungen der 29a §§ 265, 325 einschlägig.143 Ein rechtskräftiges Urteil wirkt grundsätzlich nicht zugunsten oder zulasten des Rechtsnachfolgers, wenn die Rechtsnachfolge vor Rechtshängigkeit eintritt.

30 a) § 407 Abs. 2 BGB. Nach § 407 Abs. 2 BGB muss der Zessionar ein Urteil gegen sich gelten lassen, das in einem nach der Abtretung eingeleiteten Rechtsstreit zwischen dem Schuldner und dem Zedenten ergangen ist, wenn dem Schuldner bei Rechtshängigkeit die Abtretung unbekannt war. Unter den Voraussetzungen des § 407 Abs. 2 BGB wirkt die Rechtskraft eines für den Schuldner günstigen Urteil, das dieser in einem Rechtsstreit mit dem Zedenten erstritten hat, gegen den Zessionar. Die Vorschrift ist eine Erweiterung des § 325 aus Gründen des Schuldnerschutzes.144 Auf die Parteirolle des Schuldners und des Zedenten und die Klageart kommt es nicht an.145 Die Rechtskraftwirkung, die nur zugunsten des Schuldners und nicht zugunsten des Zessionars und auch nicht zuungunsten von Schuldner und Zessionar eintritt,146 entspricht derjenigen nach § 322.147 Auch eine Offenlegung der Abtretung im Prozess bewirkt keine Rechtskrafterstreckung zugunsten des Zessionars und gegen den Schuldner.148 Einer ohnehin nur in Betracht kommenden analogen Anwendung des § 407 Abs. 2 BGB steht der eindeutige Gesetzeswortlaut, der Ausnahmecharakter der Vorschrift und der Schutzzweck des Gesetzes (Schuldnerschutz) entgegen. Der Schuldner kann auf die Wirkung des § 407 Abs. 2 BGB verzichten.149 Es bleibt ihm daher überlassen, ob er sich auf die für ihn günstige Entscheidung aus dem Prozess mit dem Zedenten in einem Rechtsstreit mit dem Zessionar beruft.150

141 BeckOK BGB/WendtlandEd 62 § 142 Rdn. 9; Grüneberg/Ellenberger81 § 142 Rdn. 4; MünchKomm-BGB/Busche9 § 142 Rdn. 21.

142 BGH NJW 1969, 1479, 1480. 143 BGHZ 35, 165, 168 = NJW 1961, 1457; BGHZ 86, 337, 339 = NJW 1983, 886; BGHZ 145, 352, 355 = NJW 2001, 231; Braun ZZP 117 (2004), 3, 7.

144 BGHZ 52, 150, 152 = NJW 1969, 1479; BGHZ 64, 122, 127 = NJW 1975, 1121; BGHZ 163, 59, 63 = NJW 2005, 2157. 145 BGHZ 35, 165, 169 = NJW 1961, 1457; BGHZ 52, 150, 153 = NJW 1969, 1479; Stamm NJW 2016, 2369. 146 BGHZ 35, 165, 167 = NJW 1961, 1457; BGHZ 52, 150, 152 f = NJW 1969, 1479; BGHZ 163, 59, 63 = NJW 2005, 2157; BGH VersR 2014, 1395 Rdn. 12 MünchKomm/Gottwald Rdn. 51; Blomeyer NJW 1970, 179, 180; a.A. für eine Rechtskrafterstreckung des zugunsten des Zedenten ergangenen Urteils auf den Zessionar: Erman/Martens16 § 407 Rdn. 5; Hellwig Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft § 57 II 2; Olshausen JZ 1976, 85; Schwab Gedächtnisschrift für Bruns (1980) 181, 187 ff. 147 BGHZ 35, 165, 168 = NJW 1961, 457; MünchKomm-BGB/Kieninger9 § 407 Rdn. 23. 148 BGHZ 52, 150, 154 = NJW 1969, 1479; MünchKomm/Gottwald Rdn. 51. 149 BGHZ 52, 150, 154 = NJW 1969, 1479. 150 A.A. Stamm NJW 2016, 2369, 2370. Büscher

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Für die Wirkung des § 407 Abs. 2 BGB kommt es entscheidend auf den Streitgegenstand des 31 Vorprozesses an.151 Ist Streitgegenstand des Vorprozesses auch eine Gegenforderung des Schuldners gewesen, erstreckt sich die Rechtskraft der Entscheidung nach näherer Maßgabe des § 322 auch auf die Gegenforderung.152 Anders liegt der Fall, wenn der Schuldner in einem Prozess gegen den Zedenten eine Entscheidung über eine ihm gegen den Zedenten zustehende Forderung erstritten hat und diese Forderung im Prozess mit dem Zessionar als Gegenforderung zur Aufrechnung stellt.153 Auf eine derartige Konstellation ist § 407 Abs. 2 BGB weder direkt noch analog anwendbar. Dem Zessionar sind in seinem Prozess mit dem Schuldner über die abgetretene Forderung daher Einwendungen gegen die in einem anderen Prozess zwischen Schuldner und Zedenten rechtskräftig festgestellte Gegenforderung nicht abgeschnitten. Die Rechtskraftwirkung zugunsten des Schuldners nach § 407 Abs. 2 BGB tritt nicht ein, wenn 32 der Schuldner die Abtretung bei Eintritt der Rechtshängigkeit kannte. Für die Kenntnis des Schuldners ist der Zessionar beweispflichtig. Ist die Abtretung in der Klage des Zedenten angeführt, reicht dies für eine Kenntnis des Schuldners von der Abtretung i.S. von § 407 Abs. 2 BGB aus.154 Zwar kann der Schuldner regelmäßig vom Inhalt der Klageschrift erst nach erfolgter Zustellung und damit nach Rechtshängigkeit Kenntnis nehmen. Diese Kenntniserlangung steht aber in so engem zeitlichen Zusammenhang mit der die Rechtshängigkeit begründenden Zustellung, dass sie einer Kenntnis bei Eintritt der Rechtshängigkeit entspricht. Gesichtspunkte des Schuldnerschutzes stehen dieser Auslegung nicht entgegen, weil dem Schuldner von Beginn des Prozesses an die Abtretung bekannt ist. Erfährt der Schuldner nach Rechtshängigkeit während des Prozesses von der Abtretung, so muss er dem durch Bestreiten der Aktivlegitimation des Zedenten Rechnung tragen. Erlangt der Schuldner die Kenntnis nach Schluss der mündlichen Verhandlung, kann er – soweit noch möglich – Rechtsmittel einlegen oder er muss Vollstreckungsgegenklage nach § 767 erheben. An den Zedenten kann er nach Kenntniserlangung nicht mehr schuldbefreiend leisten, weil § 407 Abs. 1 BGB und nicht § 407 Abs. 2 BGB für die schuldbefreiende Leistung maßgeblich ist. Für die Frage einer schuldbefreienden Leistung ist auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 407 Abs. 2 BGB die Vorschrift des § 407 Abs. 1 BGB einschlägig.155 Macht der Schuldner von der Möglichkeit, die Aktivlegitimation des Zedenten zu bestreiten, trotz Kenntnis von der Abtretung keinen Gebrauch und ergeht eine rechtskräftige Entscheidung zugunsten des Zedenten, soll der Schuldner gleichwohl nach h.M. die Möglichkeit der Hinterlegung nach § 372 BGB haben.156 Diese Lösung überzeugt nicht. Bereits die Wirkung des § 407 Abs. 2 BGB wird erheblich dadurch eingeschränkt, dass allein § 407 Abs. 1 BGB und nicht § 407 Abs. 2 BGB für die Frage maßgeblich ist, ob der Schuldner an den Zedenten schuldbefreiend leisten kann. Die Schuldnerschutzvorschrift des § 407 Abs. 1 BGB wird sodann von der Rechtsprechung dadurch ausgehöhlt, dass es bei der Vollstreckungsabwehrklage für die Frage, ob die Einwendung i.S. von § 767 Abs. 2 nach dem Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung entstanden ist, allein auf die Abtretung und nicht auf die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung ankommen soll.157 Dabei wird jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, dass es bei § 407 Abs. 1 BGB nicht allein auf die Abtretung, sondern auch auf die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung ankommt und der Schuldner bis zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung schuldbefreiend an den Zedenten leisten 151 152 153 154 155

BGHZ 35, 165, 168 ff. = NJW 1961, 1457. BGHZ 64, 122, 127; v. Olshausen JZ 1976, 85. BGH NJW 1994, 252, 253; MünchKomm-BGB/ Kieninger9 § 407 Rdn. 23. MünchKomm-BGB/Kieninger9 § 407 Rdn. 25. RGZ 84, 286, 289 ff.; BGHZ 86, 337, 338 f. = NJW 1983, 886; BGHZ 145, 352, 355 = NJW 2001, 231; BGHZ 163, 59, 64 = NJW 2005, 2157; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 16. 156 BGHZ 86, 337, 340 = NJW 1983, 886; BGHZ 145, 352, 356 = NJW 2001, 231; BeckOK BGB/RoheEd 62 § 407 Rdn. 21; MünchKomm-BGB/Kieninger9 § 407 Rdn. 26; Grüneberg/Grüneberg81 § 407 Rdn. 11; RGRK/Weber12 § 407 Rdn. 21; a.A. Stamm NJW 2016, 2369, 2373. 157 BGHZ 145, 352, 354 = NJW 2001, 231; OLG Dresden NJW-RR 1996, 444, 445 f.; Thomas/Putzo/Seiler § 767 Rdn. 22; Musielak/Voit/Lackmann § 767 Rdn. 39; MünchKomm/K. Schmidt/Brinkmann § 767 Rdn. 81; Brandt/Fett JuS 2002, 637, 638; a.A. RGZ 84, 286, 292. 467

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kann, die Kenntniserlangung also zum Tatbestand des § 407 Abs. 1 BGB gehört. Aus diesem Grund ist bei einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 für die Frage der Präklusion nach § 767 Abs. 2 der Zeitpunkt der Kenntniserlangung maßgeblich.158 Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, auf die Rechtsbeziehung zum Zedenten habe die Vorschrift des § 407 BGB keinen Einfluss.159 Mit der Kenntniserlangung verliert der Schuldner die Möglichkeit zur schuldbefreienden Leistung an den Altgläubiger. Die von der Rechtsprechung selbst angeführte Rechtsschutzlücke wird nur dadurch vermieden, dass dem Schuldner die Möglichkeit zur Hinterlegung eröffnet wird, die nicht nur unter den Voraussetzungen des § 372 Satz 2 BGB bestehen soll, sondern ersichtlich auch dann für möglich gehalten wird, wenn der Schuldner positiv von der Abtretung weiß und deshalb gar keine Unsicherheit über die Person des Gläubigers besteht.160

33 b) § 408 Abs. 1 BGB. Nach § 408 Abs. 1 BGB findet § 407 BGB im Falle der mehrfachen Abtretung entsprechende Anwendung. Die der ersten Abtretung nachfolgende Abtretung geht wegen des Prioritätsgrundsatzes in Leere. Leistet der Schuldner in Unkenntnis der ersten Abtretung an den Dritten, an den die Zweitabtretung erfolgt ist (Zweitzessionar), so ist die Leistung nach § 407 Abs. 1 BGB schuldbefreiend. Nach § 408 Abs. 1 i.V. mit § 407 Abs. 2 BGB muss der Erstzessionar auch ein rechtskräftiges Urteil gegen sich gelten lassen, das in einem nach der Zweitabtretung rechtshängig gewordenen Rechtsstreit zwischen dem Schuldner und dem Zweitzessionar ergangen ist, sofern der Schuldner im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit die Erstabtretung nicht kannte. Bei der Fallkonstellation des § 408 entspricht der Zweitzessionar der Stellung des Zedenten in § 407 Abs. 2 BGB. Beide sind Scheingläubiger, weil dem Schuldner die wirksame Abtretung nicht bekannt ist. Die zu § 407 BGB angeführten Probleme gelten für § 408 BGB entsprechend. Dies gilt auch für die Frage, ob es für § 767 Abs. 2 auf die Kenntnis des Schuldners von der Erstzession ankommt. Die Vorschrift des § 408 dient ebenfalls dem Schuldnerschutz.161 Die zweite Abtretung muss deshalb tatsächlich erfolgt sein.162 § 408 BGB greift auch ein, wenn der Zedent und der Zessionar die zweite Abtretung von der Bedingung abhängig machen, dass nicht schon eine erste Abtretung erfolgt ist.163 34 Die Rechtskraftwirkung nach § 408 i.V. mit § 407 Abs. 2 BGB tritt nur zugunsten des Schuldners ein.164 Die Schutzwirkung des § 408 greift nicht ein, wenn der Schuldner die Tatsachen kennt, aus denen sich die Erstabtretung ergibt.165 Dass er die Tatsachen rechtlich zutreffend würdigt, ist nicht erforderlich.166 Weiß der Schuldner von der mehrfachen Abtretung und geht er nur von einer Priorität der Zweitabtretung aus (z.B. weil die Urkunde über die zweite Abtretung zurückdatiert wurde), greift § 408 BGB nicht ein.167 Den guten Glauben an die zeitliche Priorität von zwei dem Schuldner bekannten Abtretungen schützt § 408 BGB nicht. Nach § 408 Abs. 2 BGB gilt § 407 BGB entsprechend, wenn die bereits abgetretene Forderung durch gerichtlichen Beschluss an einen Dritten überwiesen wird – eine Forderungspfändung reicht nicht aus – oder wenn ein Altgläubiger einen gesetzlichen Forderungsübergang auf den Dritten diesem gegenüber anerkennt.

158 Zöller/Herget § 767 Rdn. 14; Foerste JZ 2001, 467; zurückhaltend die BGH-Entscheidung kommentierend auch: Münzberg ZZP 2001, 229, 234; Rensen MDR 2001, 856; kritisch zur BGH-Entscheidung weiter Braun ZZP 117 (2004), 3, 24 ff., der die Lösung in einer Anwendung des § 325 Abs. 1 sieht. 159 So aber BGHZ 145, 352, 354 = NJW 2001, 231; Musielak/Voit/Lackmann § 767 Rdn. 39. 160 BGHZ 86, 337, 340 = NJW 1983, 886. 161 BGH NJW 1989, 899. 162 BGH NJW 1989, 899. 163 BGH NJW 1989, 899. 164 MünchKomm-BGB/Kieninger9 § 408 Rdn. 2. 165 BGHZ 127, 120, 128 = NJW 1994, 3097; BGHZ 131, 274, 286 = NJW 1996, 726 zu §§ 407 Abs. 1, 412 BGB. 166 BGHZ 127, 120, 128 = NJW 1994, 3097. 167 BGHZ 100, 36, 45 ff. = NJW 1987, 1703; BeckOK BGB/RoheEd 62 § 408 Rdn. 5; Grüneberg/Grüneberg81 § 408 Rdn. 1; a.A. MünchKomm-BGB/Kieninger9 § 408 Rdn. 3. Büscher

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c) § 412 BGB. Auf den gesetzlichen Forderungsübergang finden nach § 412 BGB die §§ 407, 408 35 BGB entsprechende Anwendung. Die Rechtskrafterstreckung nach § 407 Abs. 2 BGB zulasten des Zessionars und zugunsten des Schuldners gilt daher, wenn der Schuldner mit dem bisherigen Gläubiger in Unkenntnis des gesetzlichen Forderungsübergangs einen Rechtsstreit führt.168 Für die Kenntnis des Schuldners reicht es regelmäßig aus, dass er die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen sich der gesetzliche Forderungsübergang ergibt. Dazu genügt bei einem Forderungsübergang auf den Träger der Sozialversicherung nach § 116 Abs. 1 SGB X die Kenntnis, dass der Geschädigte sozialversicherungspflichtig ist oder die Kenntnis von Umständen, aus denen sich eine Sozialversicherungspflicht ergibt.169 Tritt der bisherige Gläubiger nach dem gesetzlichen Forderungsübergang die Forderung an einen Dritten ab, wirkt die Rechtskraft eines Urteils, das in einem zwischen dem Schuldner und dem Dritten (Scheingläubiger) nach dem gesetzlichen Forderungsübergang und der Abtretung an den Dritten geführten Rechtsstreit ergeht, auch gegen denjenigen, der aufgrund des zeitlich vorrangigen gesetzlichen Forderungsübergangs neuer Gläubiger geworden ist. Führt der Hauptschuldner mit dem Gläubiger einen Prozess, obwohl vor Rechtshängigkeit die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner nach § 774 BGB auf den Bürgen übergegangen ist, wirkt das rechtskräftige Urteil nach §§ 407 Abs. 2, 412 BGB gegen den Bürgen, sofern der Hauptschuldner bei Rechtshängigkeit die Zahlung des Bürgen nicht kannte. Entsprechendes gilt nach §§ 412, 408, 407 Abs. 2 BGB, wenn der Gläubiger nach Befriedigung durch den Bürgen die durch Bürgschaft gesicherte Forderung an einen Dritten abtritt wegen des in einem Rechtsstreit zwischen dem Hauptschuldner und dem Dritten ergehenden rechtskräftigen Urteils.

d) § 413 BGB. Auf die Übertragung anderer Rechte finden nach § 413 BGB die §§ 398 ff. BGB 36 und damit auch die Bestimmungen der §§ 407 Abs. 2, 408 BGB entsprechende Anwendung.170 Voraussetzung der entsprechenden Anwendung der §§ 407, 408 BGB ist, dass zu dem übertragenen Recht eine Person vergleichbar einem Schuldner verpflichtet ist.171

e) Besonderheiten bei gewerblichen Schutzrechten. Gewerbliche Schutzrechte sind eben- 37 falls Rechte i.S. von § 413 BGB, für die die §§ 398 ff. BGB gelten.172 Hier bestehen zum Teil Sonderregelungen (§§ 27, 28 MarkenG, § 30 Abs. 3 Satz 2, § 81 Abs. 1 Satz 2 PatG, § 8 Abs. 4 Satz 2, § 15 Abs. 1 GebrMG). Allerdings kann § 407 Abs. 2 BGB über § 413 BGB entsprechende Anwendung finden, wobei die Besonderheiten der gesetzlichen Bestimmungen des jeweiligen gewerblichen Schutzrechts (Markengesetz, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, Designgesetz) zu berücksichtigen sind. Zudem kann hier die Einschränkung einer entsprechende Anwendung der §§ 407, 408 BGB zum Tragen kommen, die darin besteht, dass zu dem übertragenen Recht eine Person vergleichbar einem Schuldner verpflichtet sein muss.173 aa) Markenrecht. Ist der ursprüngliche Markeninhaber nach Übertragung der Marke auf einen 38 Rechtsnachfolger im Register noch als Inhaber eingetragen, gilt die Vermutung des § 28 Abs. 1 MarkenG. Der neue Markeninhaber muss einen zwischen einem Dritten und dem alten noch im Register eingetragenen Markeninhaber nach Abtretung geführten Rechtsstreit in einem Verletzungsverfahren gemäß §§ 413, 407 Abs. 2 BGB gegen sich gelten lassen, wenn dem Dritten die Markenübertragung bei Rechtshängigkeit unbekannt war. Entsprechendes gilt nach §§ 413, 408 168 169 170 171 172 173 469

BGH VersR 2014, 1395 Rdn. 12. BGHZ 131, 274, 286 = NJW 1996, 726; BGH VersR 2014, 1395 Rdn. 13. MünchKomm-BGB/Kieninger9 § 413 Rdn. 15; RGRK/Weber12 § 413 Rdn. 6. BGH NJW 1993, 1468, 1469. Für die Übertragung der Marke: Fezer Markenrecht4 § 27 Rdn. 20; Ingerl/Rohnke Markengesetz3 § 27 Rdn. 6. BGH NJW 1993, 1468, 1469. Büscher

§ 325

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Abs. 1, 407 Abs. 2 BGB bei mehrfacher Übertragung einer Marke, wenn der ursprüngliche Markeninhaber noch im Markenregister eingetragen ist. Bei mehrfacher Übertragung des Markenrechts ist nur die erste Rechtsübertragung wirksam. Ein gutgläubiger Erwerb des Markenrechts ist ausgeschlossen (§§ 413, 398 ff. BGB).174 Nach §§ 413, 408 Abs. 1, 407 Abs. 2 BGB muss der neue Markeninhaber einen Rechtsstreit zwischen dem scheinberechtigten Zweiterwerber und einem Dritten gegen sich gelten lassen, wenn der Dritte bei Rechtshängigkeit keine Kenntnis von der wirksamen Erstübertragung der Marke hatte. 39 Im Amtsverfahren und in Rechtsmittelverfahren gilt vorrangig § 28 Abs. 2 MarkenG. Danach kann in diesen Verfahren der Rechtsnachfolger den Anspruch auf Schutz der Marke erst geltend machen, wenn der Antrag auf Eintragung des Rechtsübergangs dem Deutschen Patent- und Markenamt zugegangen ist. Bis zu diesem Zeitpunkt verleiht allerdings § 28 Abs. 2 MarkenG auch dem früheren Inhaber nicht das Recht, markenrechtliche Ansprüche zu verfolgen.175 Führt im Amtsverfahren und dem anschließenden Rechtsmittelverfahren der ursprüngliche, materiell nicht (mehr) berechtigte Markeninhaber das Verfahren, so wirkt zugunsten eines an dem Verfahren Beteiligten die rechtskräftige Entscheidung auch gegen den neuen Markeninhaber. Legt z.B. der noch im Markenregister eingetragene ursprüngliche Inhaber einer älteren Marke nach Rechtsübergang Widerspruch gegen eine Markeneintragung ein (§ 42 MarkenG) und wird der Widerspruch zurückgewiesen, muss auch der neue Markeninhaber diese Entscheidung gegen sich gelten lassen (§§ 413, 407 Abs. 2 BGB). 40 Für die markenrechtliche Verfalls- und Nichtigkeitsklage enthält § 55 Abs. 4 MarkenG eine Sonderregelung, die auch schon in Fällen eingreift, in denen die Übertragung oder der Rechtsübergang vor Rechtshängigkeit erfolgt ist. Hier wirkt die von dem Dritten gegen den im Register eingetragenen Markeninhaber erhobene Verfalls- oder Nichtigkeitsklage auch gegen den Rechtsnachfolger, der bereits zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (neuer) Markeninhaber war und zwar unabhängig von einer konkreten Kenntnis des Dritten vom Rechtsübergang.176

41 bb) Patentrecht. Gegen ein Patent oder ein ergänzendes Schutzzertifikat gerichtete Klagen auf Erklärung der Nichtigkeit oder Klagen wegen Erteilung oder Rücknahme einer Zwangslizenz sind nach § 81 Abs. 1 Satz 2 PatG gegen den als Patentinhaber in der Patentrolle Eingetragenen zu richten. Dieser ist unabhängig von seiner materiellen Berechtigung passiv prozessführungsbefugt.177 Entscheidungen, die gegen den als Patentinhaber Eingetragenen ergehen, wirken daher gegen den materiell Berechtigten, auch wenn die Rechtsnachfolge vor Rechtshängigkeit eingetreten ist. § 81 Abs. 1 Satz 2 PatG gilt ebenfalls bei Testamentsvollstreckung, Nachlass- oder Insolvenzverwaltung.178 Die Klage ist daher auch in diesen Fällen gegen den als Patentinhaber Eingetragenen zu richten und der Testamentsvollstrecker oder Verwalter ist in das Rubrum mit aufzunehmen.179 Nach § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG ist für das Einspruchsverfahren nach § 59 PatG und für die Geltendmachung von Patentverletzungsansprüchen ebenfalls die Eintragung des Patentinhabers in die Patentrolle entscheidend.180 Für die Frage der materiellen Berechtigung (Inhaberschaft am Patent) ist die Eintragung in die Patentrolle ohne Belang. Da § 30 Abs. 3 Satz 2 und § 81 Abs. 1 Satz 2 PatG an die Eintragung in die Patentrolle und nicht an die materiell-rechtliche Inhaberschaft am Patent anknüpfen, wirkt ein rechtskräftiges Urteil, das in einem Rechtsstreit gegen den bei Rechtshängigkeit in der Patentrolle 174 Fezer Markenrecht4 § 28 Rdn. 15 und § 41 Rdn. 4. 175 Fezer Markenrecht4 § 28 Rdn. 25; Ingerl/Rohnke Markengesetz3 § 28 Rdn. 10. 176 Ingerl/Rohnke Markengesetz3 § 55 Rdn. 9; a.A. Fezer Markenrecht4 § 55 Rdn. 23, der in diesem Zusammenhang auf § 28 Abs. 1 MarkenG abstellt.

177 BGH GRUR 1966, 107, 108 – Patentrolleneintrag. 178 BGH GRUR 1967, 56, 57 – Gasheizplatte. 179 BGH GRUR 1967, 56, 57 – Gasheizplatte; a.A. Pietzcker GRUR 1967, 58: Wahlweise gegen Erben oder Testamentsvollstrecker. 180 BGHZ 72, 236, 239 = NJW 1979, 269 – Aufwärmvorrichtung; Rogge GRUR 1985, 734, 736. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 325

Eingetragenen ergangen ist, nach § 325 Abs. 1 gegen den wahren Patentinhaber.181 Die Übertragung des Patents oder die Eintragung eines Dritten als Patentinhaber in die Patentrolle nach Rechtshängigkeit hat gemäß § 265 Abs. 2 keinen Einfluss auf den Prozess, der von oder gegen den zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit in die Patentrolle Eingetragenen geführt wird.182

cc) Gebrauchsmusterrecht. Eine dem § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG entsprechende Regelung enthält 42 das Gebrauchsmustergesetz183 in seinem § 8 Abs. 4 Satz 2. Bei der Eintragung des Erwerbers bleibt daher der im Register Eingetragene aktiv und passiv prozessführungsbefugt. Eine nach Rechtshängigkeit erfolgte Übertragung des Gebrauchsmusters oder die erst nach Rechtshängigkeit vorgenommene Eintragung des neuen Inhabers hat auf den Prozess keinen Einfluss.184 Eine in einem gegen den im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit eingetragenen früheren Patentinhaber ergangene rechtskräftige Entscheidung wirkt nach § 325 Abs. 1 für und gegen den Rechtsnachfolger.

dd) Designrecht. Den markenrechtlichen oder patentrechtlichen Vorschriften (§ 55 MarkenG, 43 § 81 PatG) gleichlautende Bestimmungen für die in das Register Eingetragenen enthält das Designgesetz185 nicht. Allerdings sieht auch § 8 DesignG vor, dass der Rechtsinhaber in Verfahren, die ein eingetragenes Design betreffen, als berechtigt und verpflichtet gilt. Für die subjektive Rechtskraftwirkung gelten die allgemeinen Vorschriften. § 325 ZPO ist daher ebenfalls anwendbar.

f) § 372 Abs. 2 HGB. Einen Fall der Rechtskrafterstreckung zugunsten des Gläubigers und zulas- 44 ten eines Dritten im Falle eines Rechtsübergangs vor Rechtshängigkeit enthält § 372 Abs. 2 HGB. Die Vorschrift ergänzt § 371 Abs. 3 HGB. Dieser sieht bei einem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht nach §§ 369 ff. HGB für eine Befriedigung, die nicht im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt, das Vorliegen eines vollstreckbaren Titels vor. Die Klage nach § 371 Abs. 3 HGB ist eine Gestaltungsklage,186 die darauf gerichtet ist, die Befriedigung aus dem Gegenstand zu gestatten. Hat der Schuldner nach Besitzerwerb des Gläubigers, aber vor Rechtshängigkeit der Klage aus § 371 Abs. 3 HGB das Eigentum an dem Gegenstand, auf den sich das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht bezieht, auf einen Dritten übertragen, so muss der Dritte das rechtskräftige Urteil gegen sich gelten lassen, es sei denn, der Gläubiger wusste bei Rechtshängigkeit, dass der Schuldner nicht mehr Eigentümer war. Es schadet nur eine positive Kenntnis der den Eigentumsübergang begründenden Tatsachen; ein Kennenmüssen ist nicht ausreichend. Nicht erforderlich ist eine zutreffende rechtliche Würdigung durch den Gläubiger. § 372 Abs. 2 HGB erweitert die Rechtskrafterstreckung nach § 325. Es ist keine Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit notwendig; maßgeblich ist die Rechtsnachfolge nach Besitzübergang. Für die Kenntnis kommt es dagegen auf die Rechtshängigkeit an. Die Vorschrift des § 372 Abs. 2 HGB bewirkt eine Rechtskrafterstreckung nur zulasten nicht auch zugunsten des Dritten. Eine Ausnahme (Rechtskrafterstreckung auch zugunsten des Dritten) wird zum Teil unter Hinweis auf Rechtsprechung und Literatur zu § 407 Abs. 2 BGB angenommen, wenn die Eigentumsübertragung im Prozess offen gelegt wird.187 In Anbetracht des eindeutigen Gesetzeswortlauts, der eine Rechtskrafterstreckung nur zugunsten des Gläubigers 181 BGHZ 72, 236, 242 = NJW 1979, 269 – Aufwärmvorrichtung. 182 BGHZ 72, 236, 241 = NJW 1979, 269 – Aufwärmvorrichtung; BGHZ 117, 144, 146 = NJW 1993, 203 – Tauchcomputer. 183 In der Fassung der Bekanntmachung vom 28. August 1986 (BGBl I, 1455) zuletzt geändert am 19.10.2013 (BGBl I, 3830).

184 Benkard/Goebel Patentgesetz10 § 8 Rdn. 17 GebrMG. 185 Gesetz über den rechtlichen Design vom 12. März 2004 (BGBl I, 390) zuletzt geändert am 24.2.2014 (BGBl I, 122). 186 OLG Hamburg MDR 1958, 343; Wieser ZZP 102 (1989) 261, 263; a.A. Großkomm-HGB/Canaris4 §§ 369–372 Rdn. 68; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lettl HGB4 § 371 Rdn. 7; Heymann HGB2 § 371 Rdn. 7: Leistungsklage.

187 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lettl HGB4 § 372 Rdn. 4. 471

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§ 325

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

vorsieht, des Ausnahmecharakters der Vorschriften über eine Rechtskrafterstreckung vor Rechtshängigkeit und des Gesetzeszwecks (bei § 372 Abs. 2 HGB: Schutz des Gläubigers) besteht für eine ohnehin nur in Betracht kommende analoge Anwendung des § 372 Abs. 2 HGB zulasten des Gläubigers kein Grund.

4. Rechtskrafterstreckung bei Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit a) Gesamtrechtsnachfolge bei natürlichen Personen 45 aa) Erbfolge. Nach § 1922 Abs. 1 BGB werden mit dem Erbfall der Erbe oder die Erben Rechtsnachfolger des Erblassers. Als Rechtsnachfolger des Erblassers tritt die Bindungswirkung nach § 325 Abs. 1 ein.188 Davon zu unterscheiden ist die von der Gesamtrechtsnachfolge unabhängige Stellung des Erben. Dieser kann vor Rechtshängigkeit und vor der Gesamtrechtsnachfolge eine selbständige Rechtsstellung, z.B. aufgrund eines Rechtsgeschäfts mit dem Erblasser, erworben haben.189 Von der Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 zu trennen ist auch die Frage, ob der Erbe beschränkt oder unbeschränkt haftet. Das richtet sich nach §§ 1967 ff. BGB, insbesondere §§ 1975 ff. BGB und bei Miterben zudem nach §§ 2059 ff. BGB. Im Prozess muss der Erbe die beschränkte Erbenhaftung durch Einrede geltend machen.190 Nur wenn die beschränkte Erbenhaftung im Urteil vorbehalten ist (§ 780) und der Erbe sich hierauf beruft (§ 781), wird sie in der Zwangsvollstreckung berücksichtigt.

46 bb) Übernahme des Geschäfts oder von Geschäftsanteilen. Gesamtrechtsnachfolge tritt auch bei Ausschließung eines Gesellschafters aus einer Zweipersonen-Gesellschaft nach § 140 Abs. 1 HGB ein.191 Die Vorschrift gilt für die OHG und die KG. Die Anwendung des § 140 Abs. 1 Satz 2 HGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist umstritten.192 Auch bei der ZweipersonenGbR kann bei Ausscheiden eines Gesellschafters Gesamtrechtsnachfolge eintreten. Dies gilt bei einer entsprechenden Vereinbarung (Fortsetzungsklausel, Übernahmeklausel) im Gesellschaftsvertrag.193 Die Firmenfortführung nach § 25 HGB bewirkt nach h.M. einen gesetzlichen Schuldbeitritt.194 47 Ein gegen den früheren Inhaber ergangenes Urteil wirkt nicht gemäß § 325 Abs. 1 gegen den Erwerber (§ 425 Abs. 2 BGB).195 Nur wenn das Urteil bereits vor der Firmenfortführung nach § 25 HGB rechtskräftig geworden ist, ist es für den Erwerber bindend und es kann nach § 729 eine vollstreckbare Ausfertigung gegen ihn erteilt werden. Ein gesetzlicher Schuldbeitritt ist ebenfalls die Rechtsfolge bei der Geschäftsfortführung durch den Erben (§ 27 HGB) und bei dem Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns (§ 28 HGB).196 Zum Teil wird allerdings angenommen, dass 188 189 190 191 192

BGH MDR 1956, 542, 543 mit Anm. Bötticher MDR 1956, 543. BGH MDR 1956, 542, 543; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 7. § 780 Rdn. 11 ff. BGHZ 48, 203, 206 = NJW 1967, 2203; BGHZ 71, 296, 300 = NJW 1978, 1525; NJW 2000, 1119. Ablehnend für den Fall, dass keine Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag enthalten ist: OLG Koblenz ZIP 2014, 2086, 2087; MünchKomm-BGB/Schäfer8 § 730 Rdn. 76 m.w.N. auch zur Gegenmeinung. 193 BGH NJW 1994, 796; MünchKomm-BGB/Schäfer8 § 730 Rdn. 75 f. § 736 Rdn. 9, 18; Grüneberg/Sprau81 § 736 Rdn. 4. 194 BGHZ 42, 381, 384 = NJW 1965, 439; NJW-RR 1989, 1055, 1056; Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn4 § 25 Rdn. 58; Staub Großkomm-HGB/Burgard5 § 25 Rdn. 76f; a.A. K. Schmidt Handelsrecht5 § 8 I 4, S. 225; MünchKomm-HGB/ Thiessen5 § 25 Rdn. 83: Vertragsübergang mit Eintritt des Erwerbers in die Rechtsstellung des früheren Inhabers; diese abweichende Ansicht ablehnend bei Mietverträgen: BGH NJW 2001, 2251. 195 BGH NJW-RR 1989, 1055, 1056; NJW 2001, 1217, 1218; BAG NZA-RR 2008, 35 Rdn. 15; Reuschle in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn4 § 25 Rdn. 68; Staub Großkomm-HGB/Burgard5 § 25 Rdn. 99; MünchKomm/Gottwald Rdn. 38; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 31; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 36. 196 BGH NJW-RR 1989, 1055, 1056. Büscher

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aufgrund des materiellen Rechts eine Bindung eintritt.197 Der Erwerb erfolgt in Kenntnis und unter Akzeptanz des Prozessergebnisses. Das wird man in den Fällen bejahen können, in denen die Anordnung des gesetzlichen Schuldbeitritts auf einem dem vertraglichen Schuldbeitritt vergleichbaren Vorgang beruht, wie dies etwa beim Erwerb eines Handelsgeschäfts unter Firmenfortführung (§ 25 HGB) und beim Erbschaftskauf (§§ 2371 ff., 2382 BGB) der Fall ist. Eine Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite erfolgt nach h.M. beim gesetzlichen Unterlassungs- 47a anspruch nicht. Mit dem Übergang eines Unternehmens aufgrund eines Verkaufs oder infolge Erbfalls geht der gesetzliche Unterlassungsanspruch nicht auf den neuen Inhaber über. In seiner Person muss der Unterlassungsanspruch neu entstehen.198 Eine Rechtskrafterstreckung nach § 325 ZPO erfolgt nicht.199 Der neue Inhaber kann aber selbst aus § 8 Abs. 2 UWG haften. Die Vorschrift begründet ein Einstehenmüssen für Mitarbeiter oder Beauftragte. Auf die Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG ist § 325 anwendbar.200 Beim vertraglichen Unterlassungsanspruch ist § 325 beim Inhaberwechsel nach Rechtshän- 47b gigkeit anwendbar.201 Der vertragliche Unterlassungsanspruch richtet sich nach einem Inhaberwechsel gegen den neuen Betriebsinhaber.202

cc) Betriebsübergang, Eintritt in eine Gütergemeinschaft. Bei einem Betriebsübergang 48 nach § 613a BGB gilt § 325 Abs. 1 im Verhältnis zum neuen Inhaber, auf den der Betrieb oder Betriebsteil übergeht.203 In umgekehrter Richtung findet § 325 ZPO keine entsprechende Anwendung. Ein rechtskräftiges Urteil gegen den neuen Betriebsinhaber wirkt nicht gegen den früheren Inhaber.204 Der Eintritt in die Gütergemeinschaft nach dem Tod eines Ehegatten nach Maßgabe des § 1483 49 BGB führt zur Fortsetzung der Gütergemeinschaft zwischen dem überlebenden Ehegatten und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen. Bei diesem Eintritt wechselt der Mitgliederbestand der fortbestehenden Gütergemeinschaft.205 Diese verfügt aber nicht über eine eigene Rechtspersönlichkeit. Deshalb liegt ein Fall der Rechtsnachfolge der überlebenden Abkömmlinge nach dem verstorbenen Ehegatten vor, auf den ungeachtet der Vorschrift des § 745, die nur die Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut betrifft, § 325 Abs. 1 anwendbar ist.206

197 BGH NJW 1981, 47; MünchKomm/Gottwald Rdn. 41; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 36. 198 BGH GRUR 2006, 879 Rdn. 17 = NJW-RR 2006, 1378 – Flüssiggastank; BGHZ 172, 165 Rdn. 11 = GRUR 2007, 995 – Schuldnachfolge; GRUR 2008, 1002 Rdn. 39 – Schuhpark; BGHZ 185, 11 Rdn. 40 = GRUR 2010, 536 – Modulgerüst II; BGHZ 196, 11 Rdn. 16 = NJW 2013, 593; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 35; Teplitzky/Büch Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 15 Rdn. 12. 199 Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 8 Rdn. 156. 200 Foerste GRUR 1998, 450, 454; Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 37 Rdn. 13; Fezer/Büscher UWG3 § 8 Rdn. 158; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 35; a.A. BGHZ 172, 165 Rdn. 12 = GRUR 2007, 995 – Schuldnachfolge; BGHZ 185, 11 Rdn. 40 = GRUR 2010, 536 – Modulgerüst II; BGHZ 196, 11 Rdn. 15 = NJW 2013, 593. 201 Fezer/Büscher UWG3 § 8 Rdn. 160; Ahrens GRUR 1996, 518, 522; Dornis/Förster GRUR 2006, 195, 196 ff.; a.A. Köhler WRP 2000, 921, 925; Isele WRP 2011, 292, 294. 202 Ahrens GRUR 1996, 518, 519; Foerste GRUR 1998, 450; Teplitzky/Büch Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 15 Rdn. 13; Fezer/Büscher UWG3 § 8 Rdn. 160. 203 BAGE 85, 330, 334; BAG FA 2001, 152; BAG, Urt. v. 7.12.2000 – 2 AZR 585/99; BAGE 138, 148 Rdn. 23; BAGE 150, 97 Rdn. 23; BAGE 161, 378 Rdn. 30; MünchKomm/Gottwald Rdn. 43; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 33; Prütting/Gehrlein/ Völzmann-Stickelbrock Rdn. 38; Zöller/Vollkommer Rdn. 26. 204 BAGE 161, 378 Rdn. 30. 205 BeckOK BGB/Siede/SpernathEd 62 § 1483 Rdn. 9; MünchKomm-BGB/Münch9 § 1483 Rdn. 20. 206 Zöller/Vollkommer Rdn. 15; nur in der Begründung nicht aber im Ergebnis abweichend MünchKomm/Gottwald Rdn. 28. 473

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50 b) Übergang des Vermögens einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft. Eine Gesamtrechtsnachfolge liegt bei einer Umwandlung von Gesellschaften durch Verschmelzung (§ 20 UmwG) und Vermögensübertragung (§ 174 UmwG) vor.207 § 325 ist anwendbar, so dass die Entscheidung für und gegen den übernehmenden Rechtsträger wirkt.208 Bei der formwechselnden Umwandlung nach § 202 UmwG besteht der ursprüngliche Rechtsträger in der neuen Rechtsform weiter (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Es besteht keine Rechtsnachfolge sondern Identität des Rechtsträgers.209 § 325 findet keine Anwendung; vielmehr wirkt die rechtskräftige Entscheidung wegen der Identität des Rechtsträgers für und gegen diesen. Bei der Spaltung nach §§ 123 ff. UmwG tritt partielle Rechtsnachfolge ein.210 Die Aufspaltung führt zum Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG). Dagegen bleibt der übertragende Rechtsträger bei der Abspaltung und der Ausgliederung bestehen. Die Spaltung (§ 123 UmwG) hat die Wirkung einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge. Bei der Ausgliederung ist damit aber nicht der Übergang des gesamten Vermögens verbunden; insoweit kann die prozessuale Wirkung der Ausgliederung einer Einzelübertragung entsprechen.211 Auf die Spaltung ist in dem Umfang, in dem eine Rechtsnachfolge stattfindet, § 325 anwendbar.

c) Einzelrechtsnachfolge 51 aa) Überblick. Die Einzelrechtsnachfolge kann auf Rechtsgeschäft (Abtretung, § 398 BGB, Übertragung von Grundstücken und beweglichen Sachen, §§ 873 ff., §§ 929 ff. BGB) oder Gesetz (z.B. § 268 Abs. 3 Satz 1, § 426 Abs. 2 Satz 1, § 774 Abs. 1 Satz 1, § 1164, § 1173, § 1249 Satz 2 BGB, § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG) bzw. Hoheitsakt (§§ 835, 836 ZPO, § 90 ZVG) beruhen. Aus Gründen der Verfahrensökonomie hat die Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit gemäß § 265 keine Auswirkungen auf die Prozessführungsbefugnis des Rechtsvorgängers. Dieser kann sich nicht durch Verfügung über die streitbefangene Sache dem Prozess entziehen und den Gegner zu einem neuen Verfahren gegen den Rechtsnachfolger zwingen. Entsprechend ordnet § 325 Abs. 1 die Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsnachfolger an. Steht die die Rechtsnachfolge auslösende Verfügung unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung oder unter einem Anfangsoder Endtermin, ist umstritten, auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist.212 Nach der h.M. kommt es insoweit auf den Zeitpunkt des Bedingungseintritts bzw. des Termineintritts an. Bei einer Rechtsnachfolge, deren Wirksamkeit von einer Genehmigung abhängig ist, ist der Zeitpunkt der Genehmigung maßgeblich. Rechtsnachfolge ist auch die Belastung mit einem Recht (partielle Rechtsnachfolge).213 Eine Rechtsnachfolge liegt nicht vor, wenn nach erfolgreicher Anfechtung ein Recht an den 52 Anfechtenden zurückfällt. Dies gilt unabhängig davon, ob die Anfechtung nur das Verpflichtungsgeschäft oder auch das Verfügungsgeschäft betrifft.

53 bb) Nachfolge im Besitz und § 325 Abs. 1 Halbs. 2. Rechtsnachfolge i.S. von § 325 Abs. 1 ist auch die Nachfolge im Besitz (§§ 854 ff. BGB). Erfasst werden die Nachfolge im Eigen-214 und im 207 Lutter/Grunewald UmwG6 § 20 Rdn. 1 und Lutter/Schmidt UmwG6 § 174 Rdn. 1. 208 Schmitt/Hörtnagl/Winter Umwandlungsgesetz9 § 20 Rdn. 41 UmwG; zur Rechtskrafterstreckung bei einem Betriebsrat nach Unternehmensverschmelzung: Hessisches LAG, Beschl. v. 5.10.2006 – 5 Ta BV 39/06.

209 Kallmeyer/Meister/Klöcker/Berger Umwandlungsgesetz7 § 202 Rdn. 13 und 15; Widmann/Mayer/Vossius Umwandlungsrecht, 1. Aufl. 2002, 196. Lieferung, Stand: 1.11.2019, § 202 Rdn. 25. 210 Lutter/Lieder6 UmwG § 131 Rdn. 1. 211 BGH NJW 2001, 1217, 1218. 212 Dazu näher Rdn. 24 ff. 213 Dazu Rdn. 23. 214 RGZ 82, 35, 38; 121, 379, 381 f.; BGH NJW 1981, 1517; BGHZ 114, 305, 309 = NJW 1991, 2420. Büscher

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Fremdbesitz,215 im unmittelbaren und im mittelbaren Besitz.216 Der Besitzer muss den Besitz von der Partei des vorangegangenen Prozesses ableiten, so dass der mittelbare Besitzer nicht an das gegen den unmittelbaren Besitzer ergangene Urteil gebunden ist.217 Bei Klagen aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB tritt bei dem nachfolgenden Besitzer eines Grundstücks oder einer beweglichen Sache, das durch eine Störung betroffen ist, Rechtsnachfolge nach dem früheren Besitzer ein.218 Entsprechendes gilt bei einer Übertragung des Eigentums an einer Sache, gegen die sich eine Störung richtet. Wird der Besitz oder das Eigentum an einer Sache übertragen, von der eine Störung ausgeht, liegt ebenfalls eine Rechtsnachfolge vor.219 In beiden Fällen (Rechtsnachfolge bei Sachen, von denen eine Störung ausgeht oder die durch eine Störung betroffen sind) kommt die Rechtskrafterstreckung aber nur bei einer Zustandsstörung und nicht bei einer Verhaltensstörung in Betracht. Daher besteht keine Rechtskrafterstreckung auf den Erwerber eines Grundstücks, wenn der Vorbesitzer oder Voreigentümer störende Gegenstände (z.B. Müll oder Schutt) von dem Grundstück auf das Nachbargrundstück geschafft hat. Dagegen wirkt die Rechtskraft im umgekehrten Fall, in dem der Erwerber den Besitz oder das Eigentum an dem Grundstück erwirbt, auf dem sich die vom Nachbargrundstück fortgeschafften Gegenstände (Müll, Schutt) befinden.220 Der Anspruch aus § 985 BGB auf Herausgabe und Räumung eines Grundstücks gegen den Besitzer bewirkt keine Streitbefangenheit hinsichtlich eines Beseitigungsanspruchs eines auf dem Grundstück errichteten Gebäudes, das im Eigentum des Besitzers des Grundstücks steht.221 Überträgt der Besitzer des Grundstücks das Eigentum an dem Gebäude und den Besitz an dem Grundstück auf einen Dritten nach Rechtshängigkeit des Herausgabe- und Räumungsanspruchs aber bevor der Beseitigungsanspruch rechtshängig geworden ist, tritt keine Rechtskrafterstreckung wegen des Beseitigungsanspruchs ein. Nicht streitbefangen wird das Grundstück bei einer Klage aus einem schuldrechtlichen Anspruch auf Bestellung eines Rechts an dem Grundstück, auch wenn der Anspruch durch eine Vormerkung gesichert ist,222 während der Anspruch des Vormerkungsberechtigten aus §§ 883, 888 BGB Dritten gegenüber auf Zustimmung zur Eintragung oder Löschung eines Rechts das Grundstück streitbefangen macht.223 Erforderlich für eine Streitbefangenheit einer Sache ist, dass die Sachlegitimation auf der Aktiv- oder Passivseite auf der rechtlichen Beziehung zu der Sache beruht und diese den unmittelbaren Gegenstand des Rechtsstreits bildet. Das ist der Fall, wenn die Veräußerung der Sache dem Kläger die Aktivlegitimation oder dem Beklagten die Passivlegitimation nimmt.224 § 325 Abs. 1 Halbs. 2 betrifft die Konstellation, in der die Partei, die (unmittelbare) Besitzerin ist, nach Rechtshängigkeit ein Besitzmittlungsverhältnis begründet, aufgrund dessen sie mittelbaren Besitz und der Dritte unmittelbaren Besitz erlangt. Entsprechendes gilt, wenn ein Rechtsnachfolger der Partei den unmittelbaren Besitz eines Dritten begründet und selbst mittelbarer Besitzer wird. Miete (§§ 535 ff. BGB), Pacht (§§ 581 ff. BGB), Leihe (§§ 598 ff. BGB), Verwahrung (§§ 688 ff. BGB), der zwischen Verkäufer und Käufer vereinbarte Eigentumsvorbehalt225 und der 215 BGHZ 28, 153, 155 = NJW 1958, 1969; MünchKomm/Gottwald Rdn. 35; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21. 216 MünchKomm/Gottwald Rdn. 35; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 31; Zöller/Vollkommer Rdn. 21 f.; Bettermann Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft 1948, 217 ff.; Schilken Veränderungen der Passivlegitimation im Zivilprozess, 1987, S. 72 f. 217 MünchKomm/Gottwald Rdn. 35; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 31. 218 BGHZ 18, 223, 225 = NJW 1955, 1719. 219 RGZ 40, 333, 337; BGH NJW 2008, 1810 Rdn. 7; MünchKomm/Gottwald Rdn. 35; MünchKomm-BGB/Raff8 § 1004 Rdn. 328 f. 220 BGHZ 18, 223, 225; MünchKomm-BGB/Raff8 § 1004 Rdn. 328; Grüneberg/Herrler81 § 1004 Rdn. 14. 221 BGHZ 28, 153, 157 = NJW 1958, 1969. 222 BGHZ 39, 21, 25 = NJW 1963, 813. 223 BGHZ 39, 21, 25 = NJW 1963, 813. 224 BGH NJW-RR 2008, 102 Rdn. 26; NJW 2014, 782 Rdn. 25. 225 BGHZ 10, 69, 71 = NJW 1953, 1220; BGH JZ 1969, 433. 475

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Sicherungsvertrag beim Pfandrecht (§§ 1204 ff. BGB) begründen ein Besitzmittlungsverhältnis, aufgrund dessen der Erwerber unmittelbaren Besitz erlangt, während die andere Partei den mittelbaren Besitz innehat. Ein entsprechendes Besitzmittlungsverhältnis kann auch, ohne dass ein im Gesetz ausdrücklich geregelter Vertragstyp vorliegt, begründet werden. Es kann beruhen auf einem Vertrag (z.B. Sequestrationsvertrag zwischen Gläubiger und Sequester über die Sequestration einer Sache nach § 938 Abs. 2),226 auf Gesetz (z.B. familienrechtlichen Vorschriften: Ehe, § 1353 BGB227 und elterlicher Sorge, § 1626 BGB228) oder auf einem Hoheitsakt (etwa bei der Pfändung nach § 808 Abs. 1 ZPO: Der Gerichtsvollzieher ist unmittelbarer Besitzer und der Gläubiger und der Schuldner sind mittelbare Besitzer erster und zweiter Stufe; § 808 Abs. 2 ZPO: der Schuldner ist unmittelbarer Besitzer und der Gerichtsvollzieher und der Gläubiger sind mittelbare Besitzer).229 Begründet der Mieter, Pächter, Entleiher, Verwahrer nach Rechtshängigkeit des Herausgabean58 spruchs ein Untermietverhältnis, -pachtverhältnis pp., so wirkt die Rechtskraft der Entscheidung auch gegen den Untermieter usw.230 Das folgt aus § 325 Abs. 1 Halbs. 2. Gegen den Untermieter kann nach § 727 Abs. 1 eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden oder, soweit erforderlich, Klage nach § 731 erhoben werden. Streitig ist, ob sich aus dem Rückgabeanspruch des Vermieters, Verpächters, Verleihers gegen den Untermieter, -pächter oder -entleiher nach §§ 546 Abs. 2, 581 Abs. 2, 604 Abs. 4 BGB ergibt, dass in einem Prozess zwischen diesen Beteiligten eine Rechtskrafterstreckung eines Urteils über den Rückgabeanspruch zwischen den Hauptparteien (Vermieter-Hauptmieter pp.) auch bei Begründung des Drittverhältnisses (Untermietverhältnis pp.) vor Rechtshängigkeit stattfindet.231 Zur Begründung einer Bindungswirkung wird unter Verweis auf die vorstehenden, eine Herausgabepflicht begründenden Vorschriften angeführt, die Stellung des Untermieters pp. hänge materiellrechtlich vollständig von der des Vertragspartners ab, der das Vertragsverhältnis mit dem Vermieter usw. ändern und aufheben könne. Die Begründung überzeugt nicht. Hauptmieter und Untermieter sind nur als Gesamtschuldner zur Rückgabe verpflichtet. Zwischen Gesamtschuldnern findet eine Rechtskrafterstreckung nicht statt (§ 425 Abs. 2 BGB).232 Eine gleichwohl generelle Ausdehnung der Rechtskraft einer Entscheidung zwischen Vermieter und Hauptmieter auf den Untermieter rechtfertigt sich allein aus der Verfügungsbefugnis der Vertragsparteien über das Hauptmietverhältnis nicht. So geht die h.M. zu Recht davon aus, dass der auf Rückgabe in Anspruch genommene Untermieter dem Vermieter sämtliche Einwendungen aus dem Hauptmietverhältnis entgegenhalten kann.233 Es besteht aber kein Anlass in Abweichung von der auch ansonsten fehlenden Rechtskraftwirkung zwischen Gesamtschuldnern dem Untermieter Einwendungen aus dem Hauptmietverhältnis abzuschneiden, wenn der Vermieter den Hauptmieter zunächst gesondert verklagt und ein rechtskräftiges Urteil erwirkt, statt Haupt- und Untermieter als Gesamtschuldner zugleich in Anspruch zu nehmen. Die praktische Bedeutung der Streitfrage relativiert sich dadurch, dass aus einem Räumungstitel gegen 226 227 228 229 230

BGHZ 146, 17, 20 = NJW 2001, 434; näher hierzu § 938 Rdn. 14 f. BGHZ 73, 253, 257 = NJW 1979, 976. BGH NJW 1989, 2542, 2543. Walker/Loyal in Schuschke/Walker/Kessen/Thole7 § 808 Rdn. 13. BGH NJW 2014, 2199 Rdn. 16; LG Karlsruhe NJW 1953, 30; MünchKomm/Gottwald Rdn. 36 und 95; Schack NJW 1988, 865, 871; a.A. LG Köln ZMR 1963, 30. 231 Bejahend: AG Hamburg NJW-RR 1992, 1487; Zöller/Vollkommer Rdn. 38; Bettermann Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft 1948, 217 ff.; Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts2 § 47 VI 2 c; Hellwig Wesen und subjektive Grenzen der Rechtskraft S. 28; Kuttner Die privatrechtlichen Nebenwirkungen der Zivilurteile, 1908, 108; Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 26; Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 403; a.A. BGH NJW-RR 2006, 1385 Rdn. 28 ff.; NJW 2010, 2208 Rdn. 9; NJW 2014, 2199 Rdn. 16; MünchKommBGB/Heinemeyer9 § 425 Rdn. 26; MünchKomm/Gottwald Rdn. 95; Musielak/ Voit/Musielak Rdn. 18; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 94; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 32; Blank/Börstinghaus in Blank/Börstinghaus Miete6 § 546 Rdn. 81; Koussoulis Beiträge zur modernen Rechtskraftlehre, 1986, 88 ff.; Schilken Veränderungen der Passivlegitimation im Zivilprozess (1987) 78 ff.; Schack NJW 1988, 865, 871. 232 BGH NJW 2001, 1355; 2019, 1751 Rdn. 12. 233 BGH NJW 2010, 2208 Rdn. 9; Blank/Börstinghaus in Blank/Börstinghaus Miete6 § 546 Rdn. 63ff; Erman/Lützenkirchen16 § 546 Rdn. 23; Grüneberg/Weidenkaff81 § 546 Rdn. 21. Büscher

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den Hauptmieter nicht gegen den Untermieter vollstreckt werden kann, sondern dazu ein eigener Titel erforderlich ist.234 Eine Ausnahme hat zu gelten, wenn Haupt- und Untermieter das Untermietverhältnis verheimlicht haben und dem Vermieter die Möglichkeit zu einer gegen beide gerichteten Klage genommen haben. In diesem Fall ist zwar ebenfalls ein Vollstreckungstitel gegen den Untermieter nicht entbehrlich:235 Die Berufung auf eine fehlende Rechtskraftwirkung erweist sich im Folgeprozess allerdings als rechtsmissbräuchlich nach § 242 BGB. Die vorstehenden Ausführungen zur Rechtslage beim Untermietverhältnis gelten für das Ver- 59 hältnis Verpächter-Hauptpächter-Unterpächter und Verleiher-Entleiher-Unterentleiher entsprechend. Für den Besitzdiener (§ 855 BGB) gilt § 325 Abs. 1 nicht.236 Diesem steht kein eigenes Besitz- 60 recht zu, so dass weder eine Rechtsnachfolge eintritt, wenn eine Besitzdienerschaft begründet wird oder die Person des Besitzdieners wechselt, noch § 325 Abs. 1 Halbs. 2 anwendbar ist. Auch ein Räumungstitel gegen den Besitzdiener ist nicht erforderlich.237

cc) Buchposition und Grundbuchberichtigungsanspruch. Eine Rechtsnachfolge ist bereits 61 anzunehmen, wenn der Erwerber nur eine Grundbuchposition erlangt, ohne materiell berechtigt zu sein.238 Dies ist etwa der Fall, wenn das Verfügungsgeschäft nichtig und das Grundbuch durch Eintragung des Erwerbers unrichtig ist. Entsprechendes gilt nach h.M. für den Grundbuchberichtigungsanspruch. Hat A gegen B ein rechtskräftiges Urteil über einen Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs wegen eines dinglichen Rechts erwirkt, so wirkt dieses Urteil nach § 325 Abs. 1 auch gegen denjenigen, der nach Rechtshängigkeit das Eigentum an dem Grundstück von B erwirbt. Die rechtskräftige Entscheidung über den Grundbuchberichtigungsanspruch entscheidet entgegen der früheren Rechtsprechungspraxis239 nach einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung in jüngerer Zeit nicht über das Bestehen oder Nichtbestehen des dinglichen Rechts.240

d) Rechtskrafterstreckung bei Rechtsnachfolge nach rechtskräftiger Entscheidung. 62 Tritt die Rechtsnachfolge erst nach rechtskräftigem Abschluss des Prozesses ein, wirkt die rechtskräftige Entscheidung ebenfalls für und gegen den Rechtsnachfolger.241 Dieser Fall wird vom Wortlaut (die Rechtsnachfolge liegt nach Eintritt der Rechtshängigkeit) und von Sinn und Zweck des § 325 Abs. 1 erfasst, die wiederholte Inanspruchnahme der Gerichte wegen desselben Sachverhalts zu vermeiden. Dagegen hat diese Fallkonstellation für § 265 keine Bedeutung.

234 BGH NJW-RR 2003, 1450, 1451; BGHZ 159, 383, 384 = NJW 2004, 3041; NJW 2008, 3287 Rdn. 9; OLG Celle NJW-RR 1988, 913.

235 BGH NJW-RR 2003, 1450, 1451; NJW 2008, 3287 Rdn. 11ff; Blank/Börstinghaus in Blank/Börstinghaus Miete6 § 546 Rdn. 81; a.A. OLG Hamburg NJW 1992, 3308; KG Grundeigentum 2002, 799.

236 MünchKomm/Gottwald Rdn. 38; Zöller/Vollkommer Rdn. 22. 237 MünchKomm/Gottwald Rdn. 38. 238 RGZ 82, 35, 38; MünchKomm/Gottwald Rdn. 34; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 157 Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 33. 239 RGZ 158, 40, 43; BGH WM 1976, 187, 188; 1978, 194, 195; abweichend, im Ergebnis aber offen lassend BGH NJW-RR 2002, 516, 517, weil die Grundbuchberichtigungsklage aus § 894 BGB nicht die Feststellung eines dinglichen Rechts zum Gegenstand hat, sondern eine den Besitz bei beweglichen Sachen vergleichbare Position in Form der Buchposition verschaffen soll; zweifelnd auch BGH NJW-RR 2008, 1397 Rdn. 19. 240 Hierzu § 322 Rdn. 67. 241 BGH NJW 1981, 1517; 1983, 2032; BGHZ 114, 360, 364 = NJW 1991, 2552; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6; MünchKomm/ Gottwald Rdn. 47; Blomeyer ZZP 75 (1962), 1; Jauernig ZZP 101 (1988), 361, 374. 477

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5. Schuldnachfolge 63 Unter den Begriff Schuldnachfolge wird die Rechtskrafterstreckung in den Fällen behandelt, in denen jemand (z.B. durch eine befreiende Schuldübernahme nach §§ 414, 415 BGB) an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt oder neben diesem als Gesamtschuldner eine Schuld mit übernimmt (z.B. Schuldbeitritt, Haftung bei Firmenfortführung nach § 25 HGB oder Eintritt in eine Einzelfirma gemäß § 28 HGB, Betriebsübergang nach § 613a BGB). Nach h.M. findet bei der Schuldnachfolge eine Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 nur ausnahmsweise statt. Im Regelfall scheidet sie deshalb aus, weil die Schuldnachfolge keine Rechtsnachfolge ist und ihr auch nicht gleichsteht.242

64 a) Befreiende Schuldübernahme (§§ 414, 415 BGB). Die befreiende Schuldübernahme nach §§ 414, 415 BGB fällt nicht unter § 325 Abs. 1. Sie ist nach h.M. keine Rechtsnachfolge im Sinne des § 325 Abs. 1.243 Dies gilt auch für den Fall, dass die Schuld erst nach rechtskräftiger Entscheidung übernommen wird.244 Allerdings kann sich in dieser Fallkonstellation aus der Auslegung der Vereinbarung der Parteien über die Schuldübernahme ergeben, dass der Übernehmer auf Einwendungen gegen die Schuld in dem Umfang verzichtet, in dem sie rechtskräftig gegenüber dem bisherigen Schuldner festgestellt ist, oder dass er die rechtskräftige Entscheidung auch für sich anerkennt. Das ist allerdings keine Frage der Rechtskrafterstreckung, sondern der Vertragsauslegung und setzt regelmäßig die Kenntnis des Übernehmers von der rechtskräftigen Entscheidung voraus.245 Weiß der Übernehmer um die bereits vorliegende rechtskräftige Entscheidung, ist für den Normalfall davon auszugehen, dass ihm Einwendungen gegenüber dem Gläubiger abgeschnitten sind.246 Wird eine Schuld während des laufenden Prozesses von einem Dritten nach §§ 414, 415 BGB übernommen, ist der bisherige Schuldner nicht mehr passivlegitimiert. Tragen die Beteiligten der befreienden Schuldübernahme dem nicht durch einen Parteiwechsel auf Beklagtenseite Rechnung, muss der Gläubiger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären (§ 91a) oder die Klage zurücknehmen (§ 269), wenn er ein klageabweisendes Urteil vermeiden will. Dagegen scheidet eine Verurteilung des bisherigen Schuldners oder des Übernehmers aus. Der bisherige Schuldner ist wegen der befreienden Schuldübernahme nicht mehr verpflichtet und darf nicht verurteilt werden und der Übernehmer kann, soweit kein Parteiwechsel erfolgt, wegen fehlender Beteiligung am Rechtsstreit ebenfalls nicht verurteilt werden.247 Hier hilft auch eine Auslegung der Übernahmevereinbarung, dass der Übernehmer das Ergebnis des laufenden Prozesses gegen sich gelten lassen will, nicht weiter.

65 b) Schuldbeitritt, Gesamtschuld. In bestimmten Fällen sieht das Gesetz einen Schuldbeitritt vor (z.B. §§ 546 Abs. 2, 604 Abs. 4, 2382 BGB, §§ 25, 28, 130, 421 Abs. 2 bis Abs. 4 HGB, § 53 ZVG). Im Übrigen kann der Beitretende mit dem Gläubiger oder dem Schuldner, soweit keine besonderen Formvorschriften bestehen (z.B. §§ 311b, 492 BGB), formfrei einen Schuldbeitritt vereinbaren. Der Schuldner und der Beitretende werden Gesamtschuldner (§§ 421 ff. BGB). Erfolgt der Beitritt nach 242 BGHZ 61, 140, 142 = NJW 1973, 1700; BGH ZZP 88, 324 mit Anm. Henkel; BGH NJW 1996, 395, 396; 1998, 1645, 1646; MünchKomm-BGB/Heinemeyer8 § 414 Rdn. 7; MünchKomm/Gottwald Rdn. 39; Grüneberg/Grüneberg81 Überblick Vor § 414 Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock § 325 Rdn. 37; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 31; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; Blomeyer ZZP 75, 1, 21; a.A. Bettermann Die Vollstreckung die Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft, 74; Schwab ZZP 77 (1964), 124, 150. 243 Hierzu die Nachweise in der vorstehenden Fn. 242 zu der Streitfrage. 244 A.A. Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 21. 245 Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 37. 246 Für kumulative Schuldübernahme MünchKomm/Gottwald Rdn. 41; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 157 Rdn. 16. 247 BGHZ 61, 140, 143 = NJW 1973, 1700. Büscher

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Rechtshängigkeit, findet eine Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 nicht statt (§ 425 Abs. 2 BGB);248 dies gilt auch, wenn der Beitritt erst nach rechtskräftiger Entscheidung gegen den bisherigen Schuldner erfolgt.249 Da keine Rechtskrafterstreckung zwischen Gesamtschuldnern stattfindet, kann nach rechtskräftiger Verurteilung der Gesamtschuldner im Prozess mit dem Gläubiger beim anschließenden Innenausgleich der in Anspruch genommene Streitgenosse die im Vorprozess bejahte Verbindlichkeit und das Bestehen eines Gesamtschuldverhältnisses in Abrede zu stellen.250 Eine andere materiell-rechtliche Frage ist, ob sich aus der Auslegung des vertraglich vereinbarten Schuldbeitritts ergibt, dass der Beitretende die Schuld so akzeptieren muss, wie sie im Verhältnis zum anderen (Gesamt-) Schuldner festgestellt ist. Davon ist nach §§ 133, 157 BGB im Regelfall bei einem Schuldbeitritt nach rechtskräftiger Entscheidung auszugehen.251

c) Gesamtrechtsnachfolge, Vertragsübernahme, Schuldnachfolge bei Erwerb des dingli- 66 chen Rechts. Beruht die Schuldnachfolge auf einer Gesamtrechtsnachfolge tritt Rechtskrafterstreckung ein. Die Erbschaft geht nach § 1922 BGB als Ganzes auf den Erben über, der deshalb auch eine gegen den Erblasser ergangene rechtskräftige Entscheidung gegen sich gelten lassen muss. Ist die Forderung rechtshängig, eine rechtskräftige Entscheidung aber noch nicht ergangen, richten sich die Rechtsfolgen nach §§ 239, 246 (Unterbrechung, Aussetzung des Verfahrens). Auch in diesem Fall muss der Erbe den bisherigen Prozessverlauf gegen den Erblasser gegen sich gelten lassen. Die Organmitglieder einer juristischen Person sind nicht Rechtsnachfolger früherer Mitglie- 67 der des Organs der juristischen Person i.S. des § 325 Abs. 1.252 Soweit frühere Organmitglieder in dieser Eigenschaft persönlich haften, wirkt ein rechtskräftiges Urteil gegen ein früheres Organmitglied nicht gegen dessen Nachfolger. Bei der Vertragsübernahme wird anders als bei der Schuldübernahme nicht eine einzelne 68 Verpflichtung aus dem Schuldverhältnis übernommen, sondern es findet ein Wechsel einer Vertragspartei statt.253 Fälle von Vertragsübernahmen sind etwa der Übergang des Arbeitsverhältnisses beim Betriebsübergang (§ 613a BGB)254 oder der Eintritt naher Angehöriger oder der Erben des verstorbenen Mieters in das Mietverhältnis (§§ 563 ff. BGB). Den Eintritt des Erwerbers in die Rechten und Pflichten aus dem Mietvertrag nach § 566 Abs. 1 BGB beim Kauf vermieteten Wohnraums sieht die Rechtsprechung nicht als Vertragsübernahme an, sondern als Neuabschluss eines Mietvertrages mit dem Inhalt, mit dem er zuvor mit dem Veräußerer bestand.255 Der Erwerber ist deshalb auch nicht Rechtsnachfolger des Veräußerers.256 Soweit die Wirkung des § 566 Abs. 1 BGB reicht,257 tritt der Erwerber allerdings in die Rechte und Pflichten des Vermieters in vollem Umfang ein. Die Rechtskraft eines Urteils erstreckt sich daher bei Veräußerung des vermieteten Wohnraums nach § 325 Abs. 1 auch auf den Erwerber.258 Die Vorschriften 248 BGH NJW-RR 1993, 1266, 1267; NJW 2019, 1751 Rdn. 12. 249 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 9; MünchKomm/Gottwald Rdn. 41; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 31; Zöller/Vollkommer Rdn. 24; Schilken Veränderungen der Passivlegitimation im Zivilprozess 1987, 41; Schack NJW 1988, 865, 869; a.A. für den erst nach Rechtskraft vorgenommenen Schuldbeitritt: Hellwig Wesen und subjektive Grenzen der Rechtskraft, S. 322; Bettermann Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft 1948, 135 f.; Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 22 f. 250 BGH NJW 2019, 1751 Rdn. 12. 251 BGH NJW 1981, 47; MünchKomm/Gottwald Rdn. 41; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 36; MünchKomm-BGB/Heinemeyer9 Vor § 414 Rdn. 19; Schack NJW 1988, 865, 869. 252 BGH MDR 1958, 319. 253 BGHZ 95, 88, 93 = NJW 1985, 2528. 254 Zum Betriebsübergang vgl. oben Rdn. 48. 255 BGH NJW 1962, 1388, 1390; NJW 2000, 2346; NJW 2012, 3032 Rdn. 25; BGHZ 202, 354 Rdn. 10 = WM 2014, 2286; NJW 2017, 254 Rdn. 17 a.A. zum Teil das Schrifttum: MünchKomm-BGB/Häublein8 § 566 Rdn. 26 m.w.N. 256 BGH NJW 1989, 451. 257 BGH NJW 1989, 451. 258 RGZ 102, 177, 179; BGH WM 1965, 680; NJW 2010, 1069 Rdn. 20; MünchKomm/Gottwald Rdn. 44. 479

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der §§ 265 Abs. 2, 325 Abs. 1 sind von Sinn und Zweck bei einer Nachfolge im Eigentum des Mietgrundstücks anwendbar. Die Anwendung der Grundsätze der §§ 265 Abs. 2, 325 Abs. 1 erfordert, dass im Zeitpunkt des Eigentumswechsels noch ein Mietverhältnis bestand.259 Überhaupt gilt § 325 Abs. 1 bei einer Schuldnachfolge, wenn sie Folge des Erwerbs eines dinglichen Rechts ist. Ist in dem Vorprozess allerdings nur über den schuldrechtlichen Anspruch entschieden, steht die Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 einer auf das Eigentum oder den Besitz des Erwerbers gestützten Klage nicht entgegen.260 Tritt einer Dritter nach §§ 563 ff. BGB in ein Mietverhältnis ein, muss er eine für oder gegen den verstorbenen Mieter ergangene rechtskräftige Entscheidung gegen sich gelten lassen. Das folgt bei §§ 563, 563a BGB aus der dort angeordneten Sonderrechtsnachfolge.261 Der Eintritt des Erben (§ 564 BGB) in das Mietverhältnis beruht auf § 1922 BGB (hierzu Rdn. 45).

6. Prozessstandschaft, Partei kraft Amtes 69 a) Prozessführung durch den Rechtsträger. Eine gegen den Rechtsträger bereits vorliegende rechtskräftige Entscheidung muss der Prozessstandschafter262 gegen sich gelten lassen. Dies gilt auch für die Partei kraft Amtes. Parteien kraft Amtes263 sind der Insolvenzverwalter (§ 80 InsO)264 und der vorläufige Insolvenzverwalter nach § 22 Abs. 1 InsO (nicht aber der sog. schwache Insolvenzverwalter nach § 22 Abs. 2 InsO),265 der Zwangsverwalter nach § 152 ZVG,266 der Nachlassverwalter (§§ 1981 ff. BGB)267 und der Testamentsvollstrecker (§§ 2197 ff. BGB).268 Der Partei kraft Amtes steht statt des Rechtsträgers die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen zu, auf das sich die Stellung der Partei kraft Amtes bezieht. Ist ein anhängiger Rechtsstreit noch nicht rechtskräftig abgeschlossen, richtet sich das weitere Verfahren bei Bestellung einer Partei kraft Amtes nach §§ 240 ff.

b) Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsträger bei Prozessstandschaft 70 aa) Gesetzliche Prozessstandschaft. In Fällen der gesetzlichen Prozessstandschaft, in denen anstelle des Rechtsträgers dem Prozessstandschafter kraft prozessualer oder materiell-rechtlicher Vorschrift die Prozessführungsbefugnis zusteht, kommt eine Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsträger in Betracht. Das ist vor allem bei einer Partei kraft Amtes als Prozessstandschafter der Fall.269 Es gilt auch dann, wenn der gesetzliche Prozessstandschafter nicht Partei kraft Amtes ist, ihm aber allein und nicht auch dem Rechtsträger die Prozessführungsbefugnis zusteht270 oder wenn dem Prozessstandschafter die Prozessführungsbefugnis auch im Interesse des Rechtsträgers übertragen worden ist oder er über das Recht verfügen kann.271 259 260 261 262 263 264 265 266 267 268 269 270 271

BGH NJW 2010, 1069 Rdn. 22. BGH WM 1981, 624. Zur Wirkung der §§ 563, 563a BGB: Blank/Börstinghaus in Blank/Börstinghaus Miete6 § 563 Rdn. 2ff. Zur Prozessstandschaft allgemein vgl. Vor § 50 Rdn. 46 ff. Im Einzelnen Vor § 50 Rdn. 27 ff. BGH WM 2005, 1036. BGHZ 151, 355, 366 = NJW 2002, 3326. BGH Rpfleger 2005, 559. RGZ 135, 305, 307; BGHZ 38, 281, 282 = NJW 1963, 297. BGHZ 30, 67, 68 = NJW 1959, 1429; BGHZ 51, 209, 214 = NJW 1969, 841. BGHZ 47, 293, 296 = NJW 1967, 1961; BGHZ 88, 331, 334 = NJW 1984, 739; BAG NJW 1980, 141, 142. BGHZ 79, 245, 248 = NJW 1981, 1097; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 55. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 21; MünchKomm/Gottwald Rdn. 52; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 39; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 55; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 11; Heitzmann ZZP 92 (1979), 61, 66; weitergehend Berger Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft bei der Prozessstandschaft, S. 150 ff. Büscher

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Zweifelhaft und umstritten ist die Rechtskrafterstreckung in einem Fall, in dem in der rechtskräftigen Entscheidung ausdrücklich oder stillschweigend ein Fall der Prozessstandschaft unrichtigerweise bejaht wird.272 Gegen eine Rechtskrafterstreckung auf den nicht am Verfahren beteiligten Rechtsträger bei unrichtiger Annahme einer Prozessstandschaft spricht das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs. Wenn die Voraussetzungen der Prozessstandschaft tatsächlich nicht vorliegen, fehlt die zwischen Rechtsträger und Prozessstandschafter notwendige Sonderverbindung, die erst die Rechtskrafterstreckung auf den nicht beteiligten Rechtsträger rechtfertigt, wenn der Rechtsträger die Prozessführung des vermeintlichen Prozessstandschafters nicht genehmigt.273 Andernfalls bleibt dem am Verfahren nicht beteiligten Rechtsträger, dem das rechtliche Gehör abgeschnitten worden ist, nur die Möglichkeit der Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4, wenn er die Prozessführung nicht ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt. Wegen der ansonsten bestehenden Zweifel der Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsträger darf die Frage der Prozessführungsbefugnis des Prozessstandschafters nicht offen bleiben und eine Entscheidung in der Sache ergehen.274 Bei einem Wechsel des Prozessstandschafters ist der Nachfolger an bereits ergangene rechtskräftige Entscheidungen seines Vorgängers gebunden.275 Ein Wechsel des Prozessstandschafters während des Prozesses ist dagegen ein Parteiwechsel.276 Aufgrund prozessualer Vorschriften wirkt die rechtskräftige Entscheidung im Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft bei der Veräußerung oder Abtretung der Streitsache nach §§ 265, 325 für und gegen den Rechtsnachfolger. Materiell-rechtliche Vorschriften, die eine gesetzliche Prozessstandschaft mit einer Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsträger begründen, sind: die Prozessführung des das Gesamtgut verwaltenden Ehegatten i.S. des § 1422 Satz 1 Hs. 2 BGB und des anderen Ehegatten im Notfall nach § 1429 Satz 2 BGB.277 Gemäß § 1629 Abs. 3 Satz 2 BGB wirkt die gerichtliche Entscheidung im Prozess eines Elternteils über Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil für und gegen das Kind, wenn die Eltern verheiratet sind, aber getrennt leben oder eine Ehesache oder eine Lebenspartnerschaftssache zwischen ihnen anhängig ist (§ 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB).278 Die Prozessstandschaft setzt die Vertretungsmacht des prozessführenden Elternteils für das Kind voraus, die gegeben ist, wenn ihm die Alleinvertretung obliegt (§ 1629 Abs. 1 Satz 3 BGB) oder sich das Kind in seiner Obhut befindet (§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB). Die Prozessstandschaft in einem anhängigen Prozess endet bei einem minderjährigen Kind nicht mit dem Zeitpunkt der Ehescheidung, sondern dauert fort, wenn die elterliche Sorge keinem anderen übertragen ist.279 Mit der Volljährigkeit tritt das Kind als Partei in den Prozess ein.280 Die Prozessführung des Herausgebers oder Verlegers nach § 10 Abs. 2 UrhG für den nicht genannten Urheber erfolgt in Prozessstandschaft.281 Die Entscheidung wirkt für und gegen den Urheber. Ein Fall der Prozessstandschaft im Interesse des Rechtsträgers ist auch die Prozessführung des Vorstands einer Gruppe ausübender Künstler, bei denen sich die Anteile der jeweiligen Künstler nicht gesondert verwerten lassen, §§ 80, 74 Abs. 2 Satz 2 UrhG (z.B. bei dem Vorstand eines Orchesters).282 Eine Rechtskrafterstreckung findet bei einer Prozessstandschaft dagegen nicht statt, wenn der Prozessstandschafter im Rechtsstreit regelmäßig auch eigene Interessen verfolgt. Das sind insbeson272 273 274 275 276 277 278 279 280 281

Offen gelassen: BGHZ 155, 21, 26 = NJW 2003, 2172; verneinend: Grunsky § 28 I 6, S. 265; bejahend: Berger S. 180. Zum Verhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben § 327 Rdn. 11. BGH NJW 2000, 738, 739. MünchKomm/Gottwald Rdn. 55; Heintzmann ZZP 92 (1979), 61, 67. BGH ZIP 1982, 1318, 1319; NJW-RR 1990, 1213; BGHZ 161, 161 ff. = NJW 2005, 1656 – Götterdämmerung. MünchKomm/Gottwald Rdn. 52. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 21. BGH NJW-RR 1990, 323, 324. BGH FamRZ 1983, 474, 475; 1985, 471, 473. Dreyer/Schulze UrhG7 § 10 Rdn. 28; Schricker/Loewenheim/Peifer Urheberrecht6 § 10 Rdn. 12; Fromm/Nordemann/ Axel Nordemann Urheberrecht12 § 10 Rdn. 54; Dreyer in HK-Urheberrecht4 § 10 Rdn. 57. 282 Zur diesem Fall der Prozessstandschaft BGHZ 161, 161 = NJW 2005, 1656 – Götterdämmerung. 481

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dere Fälle, in denen ein Recht mehreren zusteht und jeder (unter gewissen Voraussetzungen) zur Geltendmachung von Ansprüchen berechtigt ist.283 Hierzu rechnen die Mitgläubigerschaft nach § 432 Abs. 1 BGB,284 die Prozessführung bei notwendigen Erhaltungsmaßnahmen im Rahmen gemeinschaftlicher Verwaltung gemäß § 744 Abs. 2 BGB285 und die Geltendmachung von Ansprüchen eines Miteigentümers nach § 1011.286 Eine Rechtskrafterstreckung erfolgt weiterhin nicht, wenn der Ehegatte die Unwirksamkeit von Verfügungen des anderen Ehegatten über dessen Vermögen geltend macht (§ 1368 BGB)287 oder bei der gerichtlichen Geltendmachung unwirksamer Verfügungen über das Gesamtgut nach § 1428 i.V.m. §§ 1423–1425 BGB288 und bei der gerichtlichen Geltendmachung unwirksamer Verfügungen nach § 1455 Nr. 8 BGB.289 Die Gegenmeinung, die bei § 1455 Nr. 8 BGB eine Rechtskrafterstreckung bejaht, berücksichtigt nicht hinreichend die den Fallgestaltungen bei §§ 1368, 1428 BGB entsprechende Interessenlage des in Prozessstandschaft klagenden Ehegatten. Schließlich wirkt auch die rechtskräftige Entscheidung bei der Geltendmachung von Nachlassforderungen nicht für und gegen die Miterben.290 Dies gilt auch für die Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) eines Miterben. Auch hier erstreckt sich die Rechtskraft der Entscheidung im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage nicht auf die übrigen Miterben.291 Diese beschränkte Rechtskraftwirkung steht der Prozessführungsbefugnis eines Miterben für eine Vollstreckungsabwehrklage nicht entgegen. Ein anderer Miterbe, der eine weitere Vollstreckungsabwehrklage erhebt, ist mit seinen Einwendungen nicht nach § 767 Abs. 3 im Hinblick auf eine von einem anderen Miterben erhobene Vollstreckungsabwehrklage präkludiert.292 In den vorstehenden Fällen wirkt die rechtskräftige Entscheidung für und gegen den Rechts76 träger, zu dessen Gunsten oder Lasten ansonsten keine Rechtskraftwirkung besteht, wenn dieser der Prozessführung durch den Prozessstandschafter zugestimmt hat.293 Zugunsten des zustimmenden Rechtsträgers wirkt die Entscheidung jedoch nur, wenn die Zustimmung in den Prozess eingeführt worden ist.294 Das gebietet die Wahrung des rechtlichen Gehörs des Prozessgegners. Zulasten des zustimmenden Rechtsträgers wirkt das Urteil dagegen auch ohne Einführung der Zustimmung

283 Zu § 1011 BGB: BGHZ 79, 245, 247 = NJW 1981, 1097; NJW 1985, 385, 386; MünchKomm/Gottwald Rdn. 53; Prütting/ Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 39; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 59. 284 RGZ 119, 163, 169; BGHZ 3, 385, 390 = NJW 1952, 178; OLG Hamm Urteil vom 30.5.2012 – 30 U 157/11, juris Rdn. 14; BeckOK BGB/GehrleinEd 61 § 432 Rdn. 7; MünchKomm-BGB/Heinemeyer8 § 432 Rdn. 11; offengelassen ob es sich bei dem Klagerecht aus § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB um einen Fall der Prozessstandschaft oder eine Frage der Aktivlegitimation handelt: BGH NJW 2012, 63 Rdn. 18; bei Gesamtgläubigern wirkt die rechtskräftige Entscheidung zwischen einem Gesamtgläubiger und dem Schuldner nach §§ 429 Abs. 3, 425 Abs. 2 BGB nicht für und gegen den anderen Gesamtgläubiger, vgl. BGHZ 3, 385, 389 = NJW 1952, 178. 285 MünchKomm/Gottwald Rdn. 53. 286 BGHZ 3, 385, 390 = NJW 1952, 178; BGHZ 79, 245, 247 = NJW 1981, 1097; BGHZ 92, 351, 354 = NJW 1985, 385; NJWRR 1999, 166, 167; NJW 2002, 213, 214. 287 Zu der neben dem Anspruch des Verfügenden bestehenden Prozessstandschaft: OLG Brandenburg FamRZ 1986, 1015; keine Rechtskrafterstreckung nehmen an: MünchKomm-BGB/Koch8 § 1368 Rdn. 24; MünchKomm/Gottwald Rdn. 53; BeckOK BGB/Scheller/SprinkEd 61 § 1368 Rdn. 7; Soergel/Lange12 § 1368 Rdn. 16; Erman/Budzikiewicz BGB14 § 1368 Rdn. 15; Grüneberg/Siede § 1368 Rdn. 3, die allerdings eine materielle Rechtskraftwirkung der von einem Ehegatten erstrittenen günstigen Entscheidung auch zugunsten des anderen Ehegatten annehmen; a.A. Reinicke BB 1957, 564, 568; Baur FamRZ 1962, 508, 510; Eickmann Rpfleger 1981, 213, 214. 288 BeckOK BGB/SpernathEd 62 § 1428 Rdn. 2. 289 MünchKomm/Gottwald Rdn. 53; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 39; a.A. Grüneberg/Siede81 § 1455 Rdn. 7; RGRK-Finke § 1455 Rdn. 7; Soergel/Gaul12 § 1455 Rdn. 8; BeckOK BGB/SpernathEd 62 § 1455 Rdn. 4. 290 RGZ 93, 127, 129; 149, 193, 197; BGH NJW 2006, 1969 Tz 10; BVerwG 7 AV 8.95 Buchholz 428 § 2a VermG Nr. 1 S. 1; Grüneberg/Weidlich81 2039 Rdn. 6; MünchKomm-BGB/Gergen9 § 2039 Rdn. 22; Soergel/Wolf13 § 2039 Rdn. 10; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 59. 291 BGH NJW 2006, 1969 Tz 10. 292 BGH NJW 2006, 1969 Tz. 9f. 293 RGZ 92, 153, 155; 96, 96, 97; 135, 291, 294; 164, 240, 242; BGH NJW 1985, 2825. 294 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 64. Büscher

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in den Prozess.295 Weder die Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft noch der Schutz des Prozessgegners sprechen gegen eine Rechtskraftwirkung zulasten des zustimmenden Rechtsträgers. Nach § 421 Abs. 1 Satz 2 HGB kann der Empfänger die Ansprüche wegen Beschädigung, ver- 77 späteter Ablieferung oder Verlust des Gutes aus dem Frachtvertrag zwischen Absender und Frachtführer selbst geltend machen. Es handelt sich nicht um einen Fall der Prozessstandschaft, sondern um einen eigenen Anspruch des Empfängers.296 Es liegt ein Fall der Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB vor. Die rechtskräftige Entscheidung gegen einen Gläubiger (Absender oder Empfänger) wirkt nach §§ 429 Abs. 3, 425 Abs. 2 BGB nicht gegen den anderen.297

bb) Gewillkürte Prozessstandschaft. Bei der gewillkürten Prozessstandschaft findet eine Rechts- 78 krafterstreckung der Entscheidung auf den Rechtsträger statt, weil dieser der Prozessführung zugestimmt hat.298 Das setzt aber voraus, dass die Geltendmachung des fremden Rechts im Wege der Prozessstandschaft erkennbar geworden ist.299 Das ist der Fall, wenn der Prozessstandschafter sich auf die Ermächtigung berufen hat oder unzweifelhaft ist, wessen Rechte geltend gemacht werden.300 Die Sicherungszession und die Inkassozession, bei denen der Zessionar die volle Gläubiger- 79 stellung erhält, führen bei Rückfall des Rechts an den Zedenten zur Rechtsnachfolge und deshalb zur Rechtskrafterstreckung.301

7. Erstreckung der Rechtskraft aufgrund gesetzlicher Anordnung a) Kindschaftssachen. Bei Kindschaftssachen wirkten Urteile nach § 640h im Umfang der sach- 80 lichen Reichweite der Vorschrift für und gegen alle.302 Die Vorschrift ordnete keine Gestaltungswirkung an. Bei einer Gestaltungsklage bedarf es keiner gesonderten Anordnung einer Rechtskraftwirkung, weil die Gestaltungsklage rechtsändernd und damit ohnehin gegen jedermann wirkt.303 Von der Erweiterung des Personenkreises, für und gegen den die rechtskräftige Entscheidung wirkte, war der Umfang der Rechtskraft in sachlicher Hinsicht zu unterscheiden, der nicht weiter reichte als bei anderen Urteilen auch.304 Diese Grundsätze sind nunmehr auch unter Geltung des FamFG maßgeblich. Nach § 184 Abs. 2 FamFG wirken die rechtskräftigen Beschlüsse nach § 169 FamFG in Abstammungssachen für und gegen alle. b) Haftpflichtversicherung. § 124 Abs. 1 VVG entspricht § 3 Nr. 8 PflVG a.F. § 124 Abs. 2 VVG 81 stimmt mit § 3 Nr. 10 Satz 1 PflVG a.F. überein. § 124 Abs. 1 VVG bezweckt, dass der Geschädigte keine Ansprüche mehr gegen den Versicherer durchsetzen kann, wenn ihm dies im Verhältnis 295 BGH NJW 1985, 2825; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 64. 296 Hopt/Merkt HGB41 § 421 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle HGB4 § 421 Rdn. 7; Hormann JA 1999, 978, Oetker JuS 2001, 833; a.A. Zöller/Vollkommer Rdn. 30; ders. Gedächtnisschrift Helm (2001) 365, 377. 297 MünchKomm-HGB/Thume4 § 421 Rdn. 24; a.A. Zöller/Vollkommer Rdn. 30; Becker AcP 2002, 739; allgemein zur Gesamtgläubigerschaft: BGHZ 3, 385, 389 = NJW 1952, 178. 298 RGZ 92, 153, 156; BGH NJW 1957, 1635, 1636; BGHZ 78, 1, 7 = NJW 1980, 2461; MünchKomm/Gottwald Rdn. 61; Becker AcP 2002, 722, 740. 299 BGH LM Nr. 4 zu § 325 ZPO; NJW 1985, 2825. 300 BGHZ 78, 1, 7 = NJW 1980, 2461. 301 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 54; a.A. Rechtskrafterstreckung schon vor Rückabtretung MünchKomm/Gottwald Rdn. 62; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 40; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 4, der in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung RGZ 88, 290, 293 lässt sich das aber nicht entnehmen, weil dem Fall eine Rückübertragung der Wechselforderung zugrunde lag. 302 Hierzu näher § 640h Rdn. 1 ff. 303 BGHZ 3, 385, 388 = NJW 1952, 178. 304 BGHZ 83, 391, 394 = NJW 1982, 1652. 483

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zum Schädiger nicht mehr möglich ist. Damit weicht § 124 Abs. 1 VVG von der allgemeinen Regel des § 425 Abs. 2 BGB ab. Nach § 124 Abs. 1 VVG wirkt ein rechtskräftiges Urteil, das zwischen dem Dritten (dem Geschädigten) und dem Versicherungsnehmer ergeht, im Verhältnis zwischen dem Dritten und dem Versicherer zugunsten des Versicherers und ein zwischen Versicherer und Dritten ergehendes Urteil auch zugunsten des Versicherungsnehmers.305 Die Rechtskrafterstreckung kommt weiter zur Anwendung, wenn der Direktanspruch und der Haftpflichtanspruch nicht in getrennten, nacheinander geführten Prozessen geltend gemacht, sondern Versicherer und Schädiger im selben Rechtsstreit in Anspruch genommen worden sind.306 Die Vorschrift ist zugunsten des mitversicherten Fahrers und des Versicherers insoweit anwendbar, als ein zugunsten des Fahrers ergangenes Urteil auch in einem Zweitprozess über die Haftung des Versicherers für den mitversicherten Fahrer gilt und umgekehrt.307 Die Rechtskrafterstreckung findet ebenfalls statt, wenn gegen einen der Beteiligten (Versicherungsnehmer oder Versicherer) die Klage wegen Verjährung abgewiesen worden ist.308 Eine Bindungswirkung soll allerdings im Einzelfall im Hinblick auf den Arglisteinwand ausgeschlossen sein, wenn die Klage gegen den Versicherungsnehmer zu Unrecht wegen Verjährung abgewiesen wurde.309 Die Abweisung der Direktklage gegen den Versicherer bindet nicht im Haftungsprozess gegen den Versicherungsnehmer aus einem Anerkenntnis.310 Eine Rechtskrafterstreckung zulasten des Versicherers oder des Versicherungsnehmers im 82 Verhältnis zum Dritten findet nicht statt.311 § 124 Abs. 1 VVG findet keine Anwendung, wenn der Erstprozess durch Vergleich erledigt worden ist.312 Hat der Dritte im Erstprozess eine günstige Entscheidung erstritten, bleibt diese Entscheidung durch einen Zweitprozess unberührt, in dem der Dritte eine ungünstigere Entscheidung hinnehmen muss; eine nachträgliche Reduzierung der günstigeren Erstentscheidung erfolgt nicht.313 Die Rechtskrafterstreckung gilt auch, wenn der Versicherer und der Versicherungsnehmer in 83 einem Prozess in Anspruch genommen werden.314 Deshalb darf der Geschädigte nicht ein für ihn ungünstiges Urteil gegen eine Gegenpartei hinnehmen und Rechtsmittel nur im Hinblick auf die andere Partei einlegen. Die Rechtskrafterstreckung gilt jeweils nur für das entsprechende andere Rechtsverhältnis. Die klageabweisende Entscheidung gegen den Halter wirkt daher zugunsten des Versicherers nur, soweit dessen Haftung für den Halter in Rede steht, nicht aber zugunsten des Fahrers und auch nicht zugunsten des Versicherers, was dessen Haftung für den Fahrer betrifft.315 Bei der Haftpflichtversicherung allgemein, nicht nur bei der Pflichtversicherung nach dem 84 Pflichtversicherungsgesetz, besteht eine Bindungswirkung an das Ergebnis des vorangegangenen Haftpflichtprozesses für den nachfolgenden Deckungsprozess.316 Die Prüfung der Haftpflichtfrage ist dem Haftpflichtprozess vorbehalten. Die Haftpflichtfrage kann daher nicht in einem dem Haftpflichtprozess vorausgehenden Deckungsprozess verneint werden.317 Die Entscheidung über die Haftpflichtfrage im Haftpflichtprozess bewirkt allerdings keine Rechtskrafterstreckung, sondern 305 BGH VersR 1979, 841; NJW 1982, 999. 306 BGH NJW-RR 2003, 1327, 1328; NJW NJW 2005, 2309 Rdn. 8; MünchKomm/Gottwald Rdn. 69; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 74. 307 BGHZ 96, 18, 22 = NJW 1986, 1610. 308 BGH NJW-RR 2003, 1327. 309 BGH VersR 1979, 841; a.A. Langheid in Langheid/Rixecker Versicherungsvertragsgesetz7 § 124 VVG Rdn. 8. 310 BGH NJW 1982, 996, 998. 311 BGH NJW 2013, 1163 Rdn. 11. 312 BGH NJW-RR 1985, 22. 313 BGH NJW-RR 1985, 22. 314 BGH VersR 1979, 841; VersR 1981, 1156; VersR 2003, 1121; NJW 2005, 2309; MünchKomm/Gottwald Rdn. 69; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 74. 315 BGHZ 96, 18, 22 = NJW 1986, 1610. 316 RGZ 113, 286, 290; 141, 185; BGHZ 38, 71, 82; 117, 345, 349; 119, 276, 278 = NJW 1993, 68; NJW 2013, 1163 Rdn. 11. 317 BGHZ 117, 345, 349. Büscher

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eine Bindung aufgrund materiellen Rechts.318 Diese Bindungswirkung gilt auch bei der von den Notarkammern nach § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO abzuschließenden Vertrauensschadenversicherung für den Rechtsstreit zwischen dem Geschädigten und der Notarkammer,319 nicht aber für den Deckungsprozess bei der Rechtsschutzversicherung.320

c) Gesellschaftsrechtliche Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage. Die aktienrechtliche An- 85 fechtungsklage und die Nichtigkeitsklage gegen Beschlüsse der Hauptversammlung nach §§ 246, 249 AktG sind auf Klärung der Nichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse mit Wirkung für und gegen jedermann gerichtet.321 Es handelt sich um Gestaltungsurteile, deren Rechtskraft für und gegen jedermann wirkt.322 Davon zu unterscheiden ist die in § 248 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG angeordnete Erstreckung der materiellen Rechtskraft auf alle Aktionäre sowie Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats. Eine erneute Klage der auch an dem Verfahren nicht beteiligten, in § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG aufgeführten Personen ist im Umfang der durch die Vorschrift angeordneten Rechtskrafterstreckung unzulässig.323 Die Rechtskrafterstreckung gilt nur bei stattgebenden Urteilen. Bei Urteilen, durch die die Klage abgewiesen wird, richtet sich die Rechtskraft nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 322, 325.324 Die Vorschriften sind auf Gesellschafterbeschlüsse der Gesellschafterversammlung einer GmbH entsprechend anwendbar.325 Nach § 75 Abs. 2 GmbHG findet § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG auch auf die auf Klärung der Nichtigkeit der GmbH nach § 75 Abs. 1 GmbHG gerichtete Klage Anwendung.

d) Klage bei mehrfacher Forderungspfändung (§ 856 Abs. 4). § 856 regelt den Fall, dass 86 einem Gläubiger eine Forderung des Schuldners gegen einen Drittschuldner überwiesen worden und die Forderung von mehreren Gläubigern des Schuldners gepfändet worden ist. Zur Einziehung der Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner muss der Gläubiger einen Rechtsstreit führen, wenn der Drittschuldner nicht freiwillig leistet. Die übrigen Gläubiger können sich dem Rechtsstreit als Streitgenossen anschließen (§ 856 Abs. 2). Haben sich die übrigen Gläubiger angeschlossen oder sind sie beigeladen (§ 856 Abs. 3), wirkt die Entscheidung nach § 856 Abs. 4 für und gegen sämtliche Gläubiger. Sind die übrigen Gläubiger dagegen nicht zur mündlichen Verhandlung geladen, wirkt das Urteil nur zugunsten der Gläubiger, nicht aber zulasten der nicht Geladenen. Eine Rechtskrafterstreckung auf den Schuldner erfolgt nicht.326 Dieser kann nach Aufhebung der Forderungspfändung ohne Bindung an die Vorentscheidung die Forderung einklagen. e) Gesamtgläubiger. Eine Rechtskrafterstreckung einer Entscheidung, die in einem Prozess zwi- 87 schen dem Schuldner und einem von mehreren Gesamtgläubigern ergeht, findet nicht statt. Das folgt aus der Verweisung in § 429 Abs. 3 BGB auf die für die Gesamtschuld geltende Vorschrift des § 425 Abs. 2 BGB. Das von einem der Gesamtgläubiger erstrittene Urteil wirkt auch nicht zugunsten der übrigen Gesamtgläubiger. Allein der Umstand, dass die Entscheidung den übrigen 318 319 320 321 322 323

BGHZ 117, 345, 350. BGHZ 139, 52, 54 = NJW 1998, 2537. BGHZ 117, 345, 351. BGHZ 134, 364, 366 = NJW 1997, 1510. MünchKomm-AktG/Schäfer5 § 248 Rdn. 5. Zum Umfang der Rechtskrafterstreckung: BGHZ 134, 364, 367 = NJW 1997, 1510; MünchKomm-AktG/Schäfer5 § 248 Rdn. 26. 324 OLG Düsseldorf Beschluss vom 20.2.2009 – 17 W 08/09, juris Rdn. 19; K. Schmidt/Lutter/Schwab AktG4 § 248 Rdn. 2. 325 BGHZ 132, 278, 285 = NJW 1996, 1753; BGHZ 134, 364, 366 = NJW 1997, 1510. 326 RGZ 83, 116, 117. 485

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§ 325

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Gläubigern zugutekommt – weil die Verurteilung auf Leistung an alle Gesamtgläubiger lautet – rechtfertigt keine Rechtskrafterstreckung.327 Dem gesetzlichen Leitbild der Gesamtgläubigerschaft entspricht eine Klage auf Leistung an alle Gläubiger nach § 428 BGB ohnehin nicht. Für eine Rechtskraftwirkung, auch wenn sie nur zugunsten der anderen Gläubiger eintreten soll, besteht dann aber auch keine Veranlassung. Bei der Mitgläubigerschaft (§ 432 BGB) erfolgt ebenfalls keine Rechtskrafterstreckung.328 Etwas anderes gilt nur, wenn die übrigen Mitgläubiger ihre Zustimmung zur Prozessführung erteilt haben.329 Darauf, ob die Zustimmung nach außen erteilt war und in den Prozess eingeführt worden ist, kommt es nicht an.330

88 f) § 11 UKlaG. Auf ein nach § 1 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) von einer nach § 3 UKlaG anspruchsberechtigten Stelle (z.B. qualifizierte Einrichtungen, die in die beim Bundesverwaltungsamt geführte Liste eingetragen sind) erstrittenes Unterlassungsgebot, unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden, kann sich nach § 11 UKlaG der Vertragspartner des Verwenders berufen. Es handelt sich um einen Fall einer Rechtskrafterstreckung zugunsten eines Dritten (Vertragspartner des Verwenders)331 mit der Besonderheit, dass die Rechtskrafterstreckung nicht von Amts wegen, sondern nur auf Einrede zu berücksichtigen ist. Den Vertragspartnern des Verwenders kann dadurch eine Entscheidung zugutekommen, die ein Verbraucherverband, der die Voraussetzungen der §§ 3, 4 UKlaG erfüllt, gegen den Verwender erstritten hat. Die Entscheidung muss rechtskräftig sein. Der Verwender hat allerdings die Möglichkeit, im Individualprozess sich darauf zu berufen, dass er zu einer wegen Intransparenz für unwirksam erklärten Klausel Zusatzinformationen erteilt hat und die Klausel nunmehr ausreichend durchschaubar ist,332 oder dass es sich um eine Individualvereinbarung handelt.333 Schließlich greift die Einrede der Rechtskrafterstreckung nicht, wenn die Voraussetzungen einer Klageerhebung nach § 10 UKlaG vorliegen (§ 11 Satz 2 UKlaG). Die Rechtskrafterstreckung tritt bei Abweisung der Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG nicht zulasten des Vertragspartners des Verwenders ein.334

89 g) § 16 KapMuG. Wegen der Wirkungen des Musterentscheids nach § 16 KapMuG wird auf die Kommentierung zu § 325a verwiesen.

8. Erstreckung der Rechtskraft aufgrund materiell-rechtlicher Abhängigkeit 90 Bei einigen Fallgestaltungen findet eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung wegen einer materiell-rechtlichen Abhängigkeit einzelner Ansprüche statt. Erforderlich hierzu ist eine besondere Rechtfertigung aufgrund des Ineinandergreifens der gesetzlichen Bestimmungen, die eine Bindung eines unbeteiligten Dritten an das in einem anderen Prozess gewonnene Ergebnis zur Folge haben.335 Die Reichweite dieser Bindung ist unterschiedlich; ihr Umfang hängt von dem jeweiligen materiell-rechtlichen Anknüpfungspunkt ab und kann

327 328 329 330 331

MünchKomm/Gottwald Rdn. 85. RGZ 119, 163, 169; BGHZ 79, 245, 247 = NJW 1981, 1097. BGH NJW 1985, 2825. BGH NJW 1985, 2825; Staudinger/Looschelders Bearbeitung 2017 § 432 Rdn. 78. Palandt/Bassenge73 § 11 UKlaG Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 40; Gilles ZZP 98 (1985), 1, 25; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht13 § 11 UKlaG Rdn. 14; Gaul FS Beitzke (1979) 997, 1014; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 14; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 78. 332 BGHZ 116, 1, 5 = NJW 1992, 179. 333 Palandt/Bassenge73 § 11 UKlaG Rdn. 5. 334 Palandt/Bassenge73 § 11 UKlaG Rdn. 1. 335 BGH WM 1996, 184, 186; NJW 2011, 2048 Rdn. 8; VersR 2014, 1395 Rdn. 9; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 89 und 95. Büscher

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auf eine Bindung nur zugunsten des Dritten beschränkt sein oder auch zu seinen Lasten gehen. Ein verallgemeinerungsfähiges Prinzip liegt diesen Sachverhalten nicht zugrunde.336

a) Vertrag zugunsten Dritter. Nach h.M. tritt eine Bindungswirkung rechtskräftiger Entschei- 91 dungen beim Vertrag zugunsten Dritter (§§ 328 ff. BGB) nicht ein.337 Eine vom Versprechensempfänger (Gläubiger) gegen den Versprechenden (Schuldner) aus dem Grund- bzw. Deckungsverhältnis (Vertrag zugunsten Dritter) erstrittenes Urteil wirkt danach nicht aufgrund einer Rechtskrafterstreckung zugunsten des Dritten. Von der Rechtskrafterstreckung zu unterscheiden ist die Frage, ob sich der vom Dritten in Anspruch genommene Versprechende nicht ein Urteil entgegenhalten lassen muss, das vom Versprechensempfänger (Gläubiger) gegen ihn erwirkt worden ist. Das kann sich einmal aufgrund einer Vertragsauslegung des Grundverhältnisses ergeben.338 Es kann aber auch aus Treu und Glauben folgen, weil es rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn der Schuldner das gegen ihn in einem Rechtsstreit mit dem Gläubiger ergangene Urteil nicht auch im Verhältnis zum Dritten anerkennt. Zu Recht befürwortet wird der Missbrauchseinwand von Teilen der Literatur, wenn in einem zwischen Versprechensempfänger und Versprechenden geführten Rechtsstreit die Wirksamkeit des Grundverhältnisses rechtskräftig festgestellt wird und sich der Versprechende dem Dritten gegenüber – z.B. nach dem Tod des Gläubigers – wieder auf die Unwirksamkeit des Deckungsverhältnisses beruft.339 b) Bindungswirkung aufgrund Vertragsauslegung. Eine Bindungswirkung eines Dritten an 92 eine rechtskräftige Entscheidung kann sich neben dem vorstehend erörterten Missbrauchseinwand auch aus einer Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB ergeben. Das ist keine Frage der Rechtskrafterstreckung, sondern folgt aus einer (gegebenenfalls konkludenten) vertraglichen Vereinbarung, nach der das Ergebnis des Rechtsstreits als verbindlich anerkannt wird. Zeichnet sich etwa der Schuldner von eigenen Gewährleistungspflichten gegenüber dem Gläubiger frei und tritt er die ihm gegen einen Dritten (z.B Vorlieferanten) zustehenden Gewährleistungsansprüche an den Gläubiger ab, erklärt er damit regelmäßig schlüssig, dass er die rechtlichen Folgen, die sich aus der Geltendmachung der Gewährleistungsrechte durch den Gläubiger ergeben, als für sich verbindlich anerkennt.340 Eine Frage der Auslegung ist auch die Reichweite dieser vertraglichen Vereinbarung. Diese kann so weit gehen, dass der Gläubiger sich auch umgekehrt gegenüber dem Schuldner nicht mehr auf Gewährleistungsansprüche berufen kann, wenn er in einem Prozess mit dem Dritten unterliegt.341

c) Rechtskrafterstreckung bei akzessorischer Haftung. Die Bürgschaft (§ 765 BGB) begrün- 93 det eine akzessorische Haftung des Bürgen für die Hauptschuld. Wird die Klage des Gläubigers gegen den Schuldner abgewiesen, kann der Bürge sich nach allgemeiner Meinung gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB hierauf berufen,342 wobei umstritten ist, ob es sich um einen Fall der Rechtskraf336 Sehr strittig, hierzu oben Rdn. 2. 337 BGHZ 3, 385, 389 = NJW 1952, 178; BGH MDR 1961, 481, 482; BeckOK BGB/JanoschekEd 62 § 335 Rdn. 1; MünchKommBGB/Gottwald8 § 335 Rdn. 3; Grüneberg/Grüneberg81 § 335 Rdn. 1; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 105; Hadding AcP 171 (1971), 403, 416; a.A. Schwab ZZP 77 (1964), 124, 149. 338 Dazu nachstehend Rdn. 92. 339 MünchKomm/Gottwald Rdn. 96; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 157 Rdn. 32; Huber JuS 1972, 621, 627. 340 Zum Finanzierungsleasing BGHZ 81, 298, 305 = NJW 1982, BGHZ 105; 94, 44, 48 = NJW 1985, 1535; BGHZ 97, 135, 143 = NJW 1986, 1744; BGHZ 114, 57, 62 = NJW 1991, 1746. 341 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 19. 342 BGH NJW 1970, 279; NJW-RR 1987, 683, 685; NJW 1998, 1140, 1141; NJW-RR 2005, 338, 339; MünchKomm/Gottwald Rdn. 81; MünchKomm-BGB/Habersack8 § 768 Rdn. 19; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 46; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Schack NJW 1988, 865, 870. 487

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terstreckung (aufgrund materiell-rechtlicher Abhängigkeit)343 oder allein um eine Anwendung des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt.344 Auswirkungen haben die unterschiedlichen Ansichten nur, wenn der im Prozess in Anspruch genommene Bürge die Einrede nicht erhebt, weil die Rechtskrafterstreckung von Amts wegen zu berücksichtigen ist.345 Entsprechende Wirkung hat die klageabweisende Entscheidung in einem Rechtsstreit zwischen Gläubiger und Schuldner auch in anderen Fällen einer akzessorischen Haftung, also bei einer Haftung des Eigentümers bei einer Inanspruchnahme aus der Hypothek nach § 1137 Abs. 1 Satz 1 BGB346 und des Verpfänders gegenüber dem Pfandgläubiger nach § 1211 Abs. 1 Satz 1 BGB.347 Dagegen nimmt die h.M. keine Bindung an die im Prozess zwischen Gläubiger und Schuldner 94 ergangene Entscheidung zulasten des Bürgen, des aus der Hypothek in Anspruch genommenen Eigentümers und des Verpfänders an.348 Die Vorschriften der §§ 768 Abs. 1 Satz 1, 1137 Abs. 1 Satz 1, 1211 Abs. 1 Satz 1 BGB erhalten dem Dritten die Einreden des Schuldners im Verhältnis zum Gläubiger, verkürzen aber nicht seine Rechte nach Eingehung der Verpflichtung. Eine Ausnahme kann sich aus dem Sicherungszweck ergeben. So besteht Einigkeit, dass der Bürge bei einer Prozessbürgschaft an eine ungünstige Entscheidung im Rechtsstreit zwischen Gläubiger und Schuldner gebunden ist.349 Die Wirkung beruht auf dem Sicherungszweck und einem darin liegenden Anerkenntnis des Bürgen. Dieser erkennt durch Übernahme der Prozessbürgschaft den Ausgang des Rechtsstreits, in dem er sich verbürgt hat, als verbindlich an. Umstritten ist, ob der Bürge an eine zwischen Gläubiger und Schuldner ergangene rechtskräftige Entscheidung gebunden ist, wenn die Bürgschaft nach Vorliegen der Entscheidung übernommen worden ist. Unproblematisch ist der Fall, dass die Bürgschaft in Kenntnis der rechtskräftigen Entscheidung übernommen wird. Der Bürge ist regelmäßig an die Entscheidung gebunden.350 Anders liegen die Dinge, wenn dem Bürgen bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags unbekannt war, dass die Hauptforderung rechtskräftig festgestellt war. Dem Bürgschaftsvertrag lässt sich dann kein Anerkenntnis der rechtskräftigen Entscheidung entnehmen. Eine Bindungswirkung ist nicht gegeben.351 Eine Entscheidung in einem Prozess zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen wirkt nicht 95 für und gegen den Schuldner.352 Und auch eine Bindung an eine zwischen Schuldner und Bürgen ergangene Entscheidung tritt nicht im Verhältnis zum Gläubiger ein.353 Entsprechendes gilt für Entscheidungen in Prozessen zwischen Gläubiger und Hypothekenschuldner bzw. Verpfänder im Verhältnis zum persönlichen Schuldner oder für Entscheidungen in Verfahren zwischen Schuldner und Eigentümer bzw. Verpfänder im Verhältnis zum Gläubiger. In allen diesen Fällen fehlen Vorschriften, die den §§ 768, 1137, 1211 BGB entsprechen.

343 BGH NJW 1970, 279; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5. 344 RGZ 122, 146, 148; BGHZ 3, 385, 390 = NJW 1952, 144; GRUR 2012, 540 Rdn. 12 – Rohrreinigungsdüse; MünchKommBGB/Habersack,8 § 768 Rdn. 19; Schack, NJW 1988, 865, 870. 345 MünchKomm-BGB/Habersack8 § 768 Rdn. 19; Schack NJW 1988, 865, 870. 346 BeckOK BGB/RoheEd 62 § 1137 Rdn. 4; Grüneberg/Herrler81 § 1137 Rdn. 4. 347 MünchKomm-BGB/Damrau8 § 1211 Rdn. 2. 348 BGHZ 24, 97, 99 = NJW 1957, 986; BGHZ 76, 222, 230 = NJW 1980, 1460; BGHZ 107, 92, 96 = NJW 1989, 1276; BGHZ 139, 214, 218 = NJW 1998, 2972; NJW-RR 2005, 338, 339; MünchKomm/Gottwald Rdn. 82; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 100; Bettermann S. 138; a.A. Schwab ZZP 77 (1964), 124, 147 f. 349 BGH NJW 1975, 1119, 1121; BGHZ 158, 286, 293; BGHZ 163, 59, 65 = NJW 2005, 2157, 2159; BGHZ 169, 308 Rdn. 25; BeckOK BGB/RoheEd 62 § 767 Rdn. 22; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 47; MünchKomm/Gottwald Rdn. 84. 350 MünchKomm/Gottwald Rdn. 84; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 93 und 101; Zöller/Vollkommer Rdn. 34; Bettermann S. 139; Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 23. 351 Sehr streitig: MünchKomm/Gottwald Rdn. 83; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 93 und 101; Baumgärtel DB 1990, 1907; a.A. Zöller/Vollkommer Rdn. 34; Bettermann S. 139 f.; Blomeyer ZZP 75 (1962), 1, 23; Schwab ZZP 77 (1964), 124, 147; Brehm JZ 1996, 527. 352 MünchKomm/Gottwald Rdn. 86; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 15. 353 BGH NJW 1971, 701. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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d) Haftung des Gesellschafters nach §§ 128, 129 HGB und weitere gesellschaftsrechtli- 96 che Fälle. Nach § 128 Satz 1 HGB haften die Gesellschafter einer OHG und der Komplementär einer KG (§ 161 Abs. 2 HGB) für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner. Abweichend von § 425 BGB sieht § 129 Abs. 1 HGB vor, dass der Gesellschafter Einwendungen, soweit es sich nicht um persönliche Einwendungen handelt, nur geltend machen kann, wenn sie auch von der Gesellschaft noch erhoben werden können. Daraus folgt, dass ein zwischen Gläubiger und Gesellschaft ergangenes rechtskräftiges Urteil auch für und gegen den Gesellschafter wirkt.354 Es handelt sich um einen Fall der Rechtskrafterstreckung und nicht um eine Präklusion, wie sie in § 767 Abs. 2 ZPO angeordnet ist.355 Die Entscheidung wirkt nicht nur zulasten, sondern auch zugunsten des Gesellschafters.356 Bei der Partnerschaftsgesellschaft gilt § 129 Abs. 1 HGB für die gesamtschuldnerische Haftung der Partner neben dem Vermögen der Partnerschaft entsprechend (§ 8 Abs. 1 Satz 2 PartGG). Eine gegen die Partnerschaft ergangene rechtskräftige Entscheidung wirkt daher auch im Verhältnis zu den Partnern. § 129 Abs. 1 HGB gilt weiter für die rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts357 und bei einer Schein-OHG oder einer ScheinKG.358 Die Vorschrift des § 129 Abs. 1 HGB und damit auch die Rechtskraftwirkung greift nach § 130 HGB beim Eintritt eines Gesellschafters in eine bestehende Gesellschaft ein und beim Eintritt eines Gesellschafters in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts.359 Eine Haftung in entsprechender Anwendung der §§ 128–130 HGB kann bei dem in eine BGB-Gesellschaft eintretenden Gesellschafter aber unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ausscheiden.360 Eine Rechtskrafterstreckung ist ausgeschlossen, wenn die rechtskräftige Entscheidung in kollusivem Zusammenwirken zwischen einem Vertreter der Gesellschaft und dem Prozessgegner des Gesellschafters erstritten worden ist.361 Die rechtskräftige Entscheidung im Prozess der Gesellschaft bindet den Gesellschafter weiterhin nicht, wenn er vor Rechtshängigkeit der Klage aus der Gesellschaft ausgeschieden ist.362 Rechtskräftige Entscheidungen zwischen einem Dritten und einem Gesellschafter wirken 97 nicht für und gegen die Gesellschaft.363 Die rechtskräftige Entscheidung gegen die Gesellschafter bindet die Gesellschaft nicht.364 Wird allerdings in einem Prozess zwischen den Gesellschaftern rechtskräftig über Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses entschieden, ist dies für die Gesellschaft verbindlich.365 Entsprechendes gilt für die Gesellschaft, wenn ein Mitgesellschafter gegen die übrigen Mitgesellschafter eine rechtskräftige Entscheidung über seine Gewinnbeteiligung herbeiführt.366 Im Klageverfahren eines Insolvenzverwalters gegen die Mitgesellschafter wegen der Aufbrin- 98 gung von Fehlbeträgen nach § 24 GmbHG tritt keine Bindungswirkung an das Ergebnis des vorangegangenen Rechtsstreits zwischen dem Insolvenzverwalter und dem mit der Einzahlung der

354 BGHZ 64, 155, 156 = NJW 1975, 1280; BGHZ 73, 217, 224 = NJW 1979, 1361; BGHZ 78, 114, 121 = NJW 1996, 658, BGHZ 139, 214, 218 = NJW 1999, 2972; NJW 2011, 2048 Rdn. 9; Hopt/Roth HGB41 § 128 Rdn. 43; Hillmann in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn HGB4 § 129 Rdn. 5. 355 Offen gelassen: BGHZ 54, 251, 255 = NJW 1970, 1740; NJW 2011, 2048 Rdn. 9; für Rechtskrafterstreckung: NJW-RR 2005, 338, 339; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 97; Zöller/Vollkommer Rdn. 35; dagegen nur Einwendungsausschluss: Schack NJW 1988, 865, 870. 356 RGZ 49, 340, 343; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 98. 357 BGHZ 146, 341, 358 = NJW 2001, 1056; NJW-RR 2006, 1268 Rdn. 15; NJW 2011, 2048 Rdn. 9. 358 BGH NJW 1980, 784. 359 BGHZ 154, 370, 374 = NJW 2003, 1803; K. Schmidt NJW 2005, 2801, 2806. 360 BGHZ 154, 370, 377 = NJW 2003, 1803. 361 BGH NJW 1996, 658. 362 BGHZ 44, 229, 233 = NJW 1966, 499. 363 BGH NJW 2011, 2048 Rdn. 7; MünchKomm/Gottwald Rdn. 78; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 16. 364 BGH NJW 2011, 2048 Rdn. 7. 365 BGHZ 48, 175, 176 = NJW 1967, 2159; 91, 132, 134 = NJW 1984, 2104; NJW 2011, 2048 Rdn. 16. 366 MünchKomm/Gottwald Rdn. 78; Zöller/Vollkommer Rdn. 36; Huber JuS 1972, 621, 627. 489

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Stammeinlage säumigen Gesellschafter (Kaduzierungsverfahren nach § 21 GmbHG) ein.367 Das Urteil, durch das eine GmbH nach § 61 GmbHG aufgelöst wird, ist ein Gestaltungsurteil368 und wirkt (rechtsgestaltend) auch gegenüber den übrigen Gesellschaftern.369 Jedenfalls muss den übrigen Gesellschaftern rechtliches Gehör gewährt werden.370 Die Gesellschaft ist erst mit Eintritt der Rechtskraft des Gestaltungsurteils aufgelöst.371

99 e) Klage auf vorzugsweise Befriedigung (§ 805) und Widerspruchsklage (§ 878), Insolvenz- und Anfechtungsverfahren. Bei der Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO kann sich der Beklagte auf ein in einem Rechtsstreit zwischen Gläubiger (Kläger des Verfahrens aus § 805) und dem Schuldner ergangenes Urteil berufen, das das Vorliegen der Forderung verneint.372 Das Bestehen der Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner ist Voraussetzung des Rechts auf vorzugsweise Befriedigung. Ist die Forderung im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner aberkannt, kann sie nicht nochmals im Klageverfahren nach § 805 zur Entscheidung gestellt werden. Dagegen wirkt eine zwischen Gläubiger und Schuldner ergangene Entscheidung zugunsten des Gläubigers (Klägers) im Verfahren nach § 805 nur dann, wenn die Pfändung des Beklagten, gegen die sich die Klage aus § 805 richtet, nach Rechtskraft der Entscheidung im Prozess zwischen Gläubiger und Schuldner wirksam geworden ist.373 100 Bei einer Widerspruchsklage im Verteilungsverfahren nach § 878, der im Zwangsversteigerungsverfahren nach § 115 Abs. 1 ZVG entsprechend anwendbar ist, können die übrigen Gläubiger den Bestand des rechtskräftigen Vollstreckungstitels und seine Berücksichtigung im Verteilungsverfahren nicht in Frage stellen.374 Die Gläubiger sind wechselseitig auf diejenigen Einwendungen beschränkt, die der Schuldner nach § 767 Abs. 2 noch geltend machen kann oder die eine Wiederaufnahme ermöglichen.375 Entsprechendes gilt für den Rechtsnachfolger des Vollstreckungsschuldners, der den Vollstreckungsgläubiger vom Zugriff auf den vollstreckungsbefangenen Gegenstand mit der Begründung ausschließen will, dass der im vollstreckbaren Titel festgestellte Anspruch nicht (mehr) besteht.376 101 Entsprechendes (Beschränkung auf Einwendungen des Schuldner, die dieser nach § 767 Abs. 2 noch erheben kann) gilt bei der Verfolgung des Widerspruchs nach § 179 Abs. 2 InsO.377 Die Eintragung in die Tabelle wirkt nach § 178 Abs. 3 InsO für die festgestellten Forderungen nach Betrag und Rang gegenüber dem Insolvenzverwalter und den Insolvenzgläubigern wie ein rechtskräftiges Urteil. Diese Wirkung gegenüber dem Insolvenzverwalter und den Insolvenzgläubigern kommt nach § 183 Abs. 1 InsO auch der rechtskräftigen Entscheidung zu, durch die eine Forderung festgestellt oder ein Widerspruch für begründet erachtet wird. §§ 178 Abs. 3, 183 Abs. 1 InsO betreffen Fälle der Rechtskrafterstreckung aufgrund gesetzlicher Anordnung. Gegenüber dem Schuldner wirkt die Feststellung zur Tabelle nur, wenn er die Forderung im Prüfungstermin nicht bestritten hat, § 201 Abs. 2 InsO. Zugunsten des Schuldners wirkt eine auf den Widerspruch des Insolvenzverwalters oder eines Insolvenzgläubigers ergangene rechtskräftige Entscheidung, wonach eine angemeldete Forderung nicht besteht.378

367 368 369 370 371 372 373 374 375 376 377 378

BGH NJW-RR 2005, 338, 339. Haas in Noack/Servatius/Haas GmbHG23 § 61 Rdn. 22; Altmeppen GmbHG10 § 61 Rdn. 10. Zöller/Vollkommer Rdn. 37; kritisch Häsemeyer ZZP 101 (1988), 385, 406. BVerfGE 60, 7 = NJW 1982, 1635; Altmeppen GmbHG10 § 61 Rdn. 8. Haas in Noack/Servatius/Haas GmbHG23 § 61 Rdn. 22; Altmeppen GmbHG10 § 61 Rdn. 10. Zöller/Vollkommer Rdn. 33; Bettermann S. 188. Zöller/Vollkommer Rdn. 33; Bettermann S. 188. RGZ 153, 200, 204; BGHZ 63, 61, 62 = NJW 1974, 2284; Huber JuS 1972, 621. MünchKomm/Gottwald Rdn. 88; Walker/Grieß in Schuschke/Walker/Kessen/Thole7 § 878 Rdn. 11 und Rdn. 16. BGH NJW 1988, 828, 829. MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 179 Rdn. 33; MünchKomm/Gottwald Rdn. 82; Zöller/Vollkommer Rdn. 31. MünchKomm/Gottwald Rdn. 61; vgl. auch § 322 Rdn. 25.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Ist die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner rechtskräftig festgestellt, kann der 102 Empfänger einer Leistung (Anfechtungsgegner) bei einer anfechtbaren Rechtshandlung im Rahmen einer Klage nach § 11 AnfG nur Einwendungen erheben, die der Schuldner nach § 767 Abs. 2 noch geltend machen kann.379 In diesen Fällen (§§ 805, 878 ZPO, § 179 Abs. 2 InsO, § 11 AnfG) bleibt dem Dritten aber darüber 103 hinaus der Einwand des kollusiven Zusammenwirkens zwischen Gläubiger und Schuldner bei der Erlangung des rechtskräftigen Titels.380

f) Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche. Nach § 8 Abs. 3 UWG können eine Viel- 104 zahl von Gläubigern Inhaber eines Unterlassungsanspruchs aufgrund eines einzigen Wettbewerbsverstoßes des Schuldners sein. Die rechtskräftige Entscheidung, die einer von ihnen erstreitet, wirkt nicht für und gegen die anderen Gläubiger. Eine Rechtskrafterstreckung eines von einem Gläubiger erstrittenen Vollstreckungstitels, der einen Beseitigungsanspruch zum Gegenstand hat, wirkt nicht zugunsten oder zulasten von Verbrauchern, die durch den Gegenstand des Prozesses mittelbar berührt werden.381 Dies gilt auch für den Prozess eines Verbraucherverbands i.S. von § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG. Dieselbe Rechtsfolge tritt im Grundsatz beim Unterlassungsanspruch ein.382 Nach der Rechtsprechung und der überwiegenden Ansicht in der Literatur entfällt die Wiederholungsgefahr, wenn einer der Gläubiger ein rechtskräftiges Unterlassungsurteil erwirkt hat.383 Das ist keine Frage der Rechtskraftwirkung. Es entfällt vielmehr die Begehungsgefahr, die materiellrechtliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs nach § 8 Abs. 1 UWG ist. Die Klage eines anderen Gläubigers, der nach Wegfall der Begehungsgefahr klagt, ist nicht unzulässig, sondern unbegründet. Erforderlich ist allerdings, dass der Schuldner sich dem dritten Gläubiger auf den von einem anderen Gläubiger erstrittenen Unterlassungstitel beruft und auch im Übrigen nicht ausnahmsweise Anhaltspunkte dafür bestehen, der Schuldner werde dem Unterlassungsgebot keine Folge leisten oder der Gläubiger, der über den Vollstreckungstitel verfügt, werde die Durchsetzung des Unterlassungsgebots erforderlichenfalls nicht mit dem nötigen Nachdruck betreiben.384 Dem rechtskräftigen Urteil im Hauptsacheverfahren steht ein im Verfügungsverfahren ergangenes Verbot gleich, wenn der Schuldner eine Abschlusserklärung abgegeben hat und er sich einem Zweitabmahner gegenüber hierauf beruft.385 Besonderheiten bestehen beim Unterlassungsanspruch, auch soweit die Rechtsnachfolge be- 105 troffen ist. Beim gesetzlichen Unterlassungsanspruch erfolgt nach gefestigter Rechtsprechung grundsätzlich keine Rechtsnachfolge auf der Schuldnerseite.386 Geht ein Unternehmen aufgrund eines Verkaufs oder durch Erbfall auf einen Dritten über, hat dies auch nach überwiegender Ansicht im Schrifttum nicht den Übergang des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs zur Folge. Die Verletzungshandlung des Rechtsvorgängers ist dem Unternehmensnachfolger nicht zuzurech-

379 380 381 382 383

BGHZ 55, 20, 28 = NJW 1971, 799; BGHZ 90, 207, 210 = NJW 1984, 1968; NJW 2000, 2022, 2024. BGH NJW 1964, 1277; BGHZ 90, 207, 210 = NJW 1984, 1968 zu § 11 AnfG. Scherer VuR 2019, 243, 245. Zur Besonderheit bei einem Prozess wegen unwirksamer AGB und § 11 UKlaG Rdn. 88. BGH GRUR 2003, 450, 453 – Begrenzte Preissenkung; GRUR 2008, 1108 Rdn. 23 – Haus & Grund III; Fezer/Büscher/ Obergfell UWG3 § 8 Rdn. 94; Büscher/Hohlweck2 UWG § 8 Rdn. 35; Harte/Henning/Goldmann UWG5 § 8 Rdn. 55 und 104 f.; Teplitzky/Kessen Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 7 Rdn. 13. 384 BGH GRUR 2003, 450, 453 – Begrenzte Preissenkung. 385 OLG Karlsruhe WRP 1995, 649, 650; KG WRP 1998, 71, 72; Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 12 Rdn. 171; Büscher/ Hohlweck2 UWG § 8 Rdn. 35; Berneke/Schüttpelz Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen4 Rdn. 14; Teplitzky/ Kessen Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 7 Rdn. 15. 386 BGH GRUR 2010, 536 Rdn. 40 – Modulgerüst II; kritisch Fezer/Büscher UWG3 § 8 Rdn. 156 ff. und ders. FS HarteBavendamm, 2020, 471, 486 ff. 491

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nen.387 Eine Begehungsgefahr muss für den neuen Unternehmensinhaber danach konkret festgestellt werden. Eine Rechtskrafterstreckung nach § 325 scheidet aus. Liegt aber eine Störung vor und stellt sie der neue Inhaber des Unternehmens nach Wechsel des Inhabers nicht ab, obwohl er hierzu in der Lage ist, entsteht der Unterlassungsanspruch in seiner Person neu. Anders verhält es sich beim Unterlassungsanspruch, wenn der neue Unternehmensinhaber nach § 8 Abs. 2 UWG, § 14 Abs. 7, § 15 Abs. 6, § 128 Abs. 3 MarkenG haftet. Dann kommt es auf einen aufgrund Erstbegehungsgefahr oder Wiederholungsgefahr in der Person des neuen Unternehmensinhabers begründeten Unterlassungsanspruch nicht an, sondern auf das Einstehenmüssen für den Mitarbeiter oder Beauftragten.388 Es liegt eine Rechtsnachfolge i.S. von § 325 vor.389 Bei einem vertraglich begründeten Unterlassungsanspruch und einem Vertragsstrafever106 sprechen gehen die Verpflichtungen auf den Rechtsnachfolger über.390 Ein vor der Firmenfortführung nach § 25 HGB rechtskräftiges Urteil wirkt gegen den Erwerber.391

9. Parteivereinbarungen zur Drittwirkung rechtskräftiger Entscheidungen 107 Die Wirkungen der materiellen und formellen Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen sind der Disposition der Parteien entzogen.392 Dies gilt sowohl für die Parteien des Rechtsstreits als auch für Vereinbarungen mit Dritten über eine materielle Rechtskrafterstreckung.393 Die Parteien können daher nicht über die von Amts wegen zu berücksichtigende materielle Rechtskraft einer Entscheidung verfügen und z.B. auf die materielle Rechtskraft einer Entscheidung verzichten oder durch Vereinbarung die dem rechtskräftigen Vollstreckungstitel zugrunde liegende Forderung austauschen.394 Soweit die Rechtsfolgen einer rechtskräftigen Entscheidung der Parteidisposition unterliegen, sind die Parteien aber nicht gehindert, sie zum Gegenstand von Vereinbarungen zu machen395 (z.B. Vereinbarung eines Erlassvertrags, einer Stundung der rechtskräftig festgestellten Forderung, Abschluss vollstreckungsrechtlicher Vereinbarungen).396 Die Parteien können auch vereinbaren, dass bestimmte Einwendungen mit der Vollstreckungsabwehrklage nicht geltend gemacht werden können.397 Die Parteien können zudem die Vereinbarung treffen, dass ein Rechtsstreit als Musterprozess dienen soll.398 Der Rechtsstreit, der die Funktion eines Musterprozesses erhält, kann zwischen den Parteien der entsprechenden Musterprozessabrede geführt werden. Die Parteien können aber auch vereinbaren, dass das Ergebnis oder einzelne Feststellungen, etwa 387 BGHZ 172, 165 Rdn. 12 = GRUR 2007, 995 – Schuldnachfolge; Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 37 Rdn. 17 ff.; Büscher/Hohlweck2 UWG § 8 Rdn. 42 f.; Teplitzky/Büch Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 15 Rdn. 12. 388 Ahrens GRUR 1996, 518, 519; Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 37 Rdn. 18; Ingerl/Rohnke MarkenG3 Vor §§ 14– 19d Rdn. 71; Fezer/Büscher/Obergfell UWG3 § 8 Rdn. 158; a.A. BGH WRP 2007, 1354 Rdn. 12 – Schuldnachfolge; Büscher/ Hohlweck2 UWG § 8 Rdn. 43; zu diesem Problemkreis näher Rdn. 47. 389 Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 Kap. 37 Rdn. 18; Foerste GRUR 1998, 450, 454. 390 BGH GRUR 1996, 995, 996 – Übergang des Vertragsstrafeversprechens; Fezer/Büscher UWG3 § 8 Rdn. 160 und ders. FS Harte-Bavendamm, 2020, 471, 486 ff.; Büscher/Ahrens2 UWG § 13 Rdn. 106; Teplitzky/Büch Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 Kap. 15 Rdn. 13. 391 Hierzu Rdn. 47. 392 BGH NJW-RR 1987, 642, 643. 393 MünchKomm/Gottwald Rdn. 99; Stein/Jonas/Althammer § 322 Rdn. 212; Koussoulis Beiträge zur modernen Rechtskraftlehre (1986) S. 50; a.A. Schlosser Einverständliches Parteihandeln (1968) S. 14; Wagner Prozessverträge (1998) S. 722 ff. 394 Zum Prozessvergleich: BGH NJW 1982, 2072, 2073. 395 RGZ 45, 334, 336; Stein/Jonas/Althammer § 322 Rdn. 212. 396 BGH NJW 1991, 2295; NJW-RR 2002, 282, 283. 397 BGH NJW 1982, 2072, 2073. 398 BGH NJW 1958, 1727; NJW-RR 1996, 247; NJW 1998, 2274; Kempff ZZP 73 (1960), 342, 375; Hirte ZZP 104 (1991), 11, 55. Büscher

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zum Grund des Anspruchs, eines zwischen anderen Parteien geführten Rechtsstreit maßgeblich für ihr Rechtsverhältnis sein sollen.399 Diese Vereinbarungen haben keine die Rechtskraft erweiternden Wirkungen auf die Parteien der Musterprozessvereinbarung.400 Sie unterfallen als vertragliche Vereinbarung den allgemeinen vertraglichen Bestimmungen des BGB.401 Aus der Musterprozessvereinbarung ergibt sich aber je nach ihrem Inhalt die Verpflichtung, das Ergebnis des Musterprozesses als verbindlich für das Rechtsverhältnis oder die Leistungspflichten der an der Abrede Beteiligten anzuerkennen. Die Vereinbarung kann nur darauf bezogen sein, dass das Ergebnis des Musterprozesses für die Verpflichtung dem Grunde nach verbindlich sein soll.402 Die Musterprozessvereinbarung hat im vertraglich geregelten Umfang die Verpflichtung zur Folge, in einem nachfolgenden Prozess das Ergebnis des Musterprozesses nicht mehr in Zweifel zu ziehen. Im jeweiligen Umfang der Vereinbarung sind die durch den Musterprozess entschiedenen Fragen einer erneuten Entscheidung entzogen.403 In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltende Musterprozessvereinbarungen unterliegen der Inhaltskontrolle und können den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligen (§ 307 BGB), insbesondere wenn sie die Rechtsverfolgung erheblich erschweren und einseitig die Interessen des Verwenders wahren.404

10. Schutz des gutgläubigen Rechtsnachfolgers (§ 325 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4) a) § 325 Abs. 2. Das rechtskräftige Urteil wirkt nach § 325 Abs. 1 für und gegen den Rechtsnachfol- 108 ger. Zugunsten des Rechtsnachfolgers gilt dies generell (auch bei einem Erwerb vom Nichtberechtigten), zu seinen Lasten mit der Einschränkung aus Abs. 2. Die Bestimmung sieht von der Wirkung zulasten des Rechtsnachfolgers insoweit eine Ausnahme vor, als Abs. 2 die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten für entsprechend anwendbar erklärt. Die Anwendbarkeit des § 325 Abs. 2 setzt daher voraus, dass für den Erwerbsvorgang, auf dem die Rechtsnachfolge beruht, Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb existieren. Hier kommen etwa §§ 135 Abs. 2, 405, 892 f., 932 ff., 1032, 1138, 1155, 1207, 2113, 2211, 2366, 2368 BGB, § 366 HGB, § 81 InsO, Art. 16 WG, Art. 21 ScheckG in Betracht. Bei der Gesamtrechtsnachfolge und der Forderungsabtretung scheidet ein gutgläubiger Erwerb aus.405 Die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs richten sich nach den jeweiligen einschlägigen 109 Vorschriften. Zusätzlich muss der Rechtsnachfolger zu dem nach den Gutglaubensvorschriften maßgeblichen Zeitpunkt auch hinsichtlich der Rechtshängigkeit oder des Vorliegens einer rechtskräftigen Entscheidung gutgläubig sein.406 Welche Anforderungen an die Gutgläubigkeit im Hinblick auf die Rechtshängigkeit oder die Rechtskraft zu stellen sind (keine Kenntnis z.B. bei § 892 BGB oder auch keine grob fahrlässige Unkenntnis bei § 932 BGB; maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Gutgläubigkeit), richtet sich auch insoweit nach den jeweils in Rede stehenden Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb.407 Ist der Rechtsnachfolger in diesem Sinn nicht gutgläubig – liegt also entweder kein guter Glaube hinsichtlich der Berechtigung des Veräußerers oder in Bezug auf die 399 BGH NJW-RR 1996, 247. 400 HM: Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 47 Rdn. 19 und 22; Zöller/Vollkommer Rdn. 43 und 43a; Kempff ZZP 73 (1960), 342, 365; a.A. Wagner Prozessverträge (1998) S. 727 ff. MünchKomm/Gottwald Rdn. 102. BGH NJW-RR 1996, 247. BGH NJW-RR 1996, 247. BGHZ 92, 13, 17 = NJW 1984, 2408. MünchKomm/Gottwald Rdn. 106. RGZ 79, 165, 167; BGHZ 4, 283, 285; BGHZ 114, 305, 309 = NJW 1991, 2420; BGHZ 219, 314 Rdn. 32 = NJW 2019, 310; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 38; v. Olshausen JZ 1988, 584, 585. 407 BGH NJW-RR 2002, 516, 517; NJW 2013, 2357 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 36; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Rdn. 46; a.A. Pawloswski JZ 1975, 681, 684, wonach nur bei positiver Kenntnis die Gutgläubigkeit ausgeschlossen sein soll.

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Rechtshängigkeit oder Rechtskraft vor oder fehlt die Gutgläubigkeit zu beiden Aspekten –, wirkt eine gegen den Rechtsvorgänger ergangene Entscheidung nach § 325 Abs. 1 auch gegen den Rechtsnachfolger.408 Ist die doppelte Gutgläubigkeit beim Rechtsnachfolger gegeben, erwirbt er ungeachtet der Rechtshängigkeit oder Rechtskraft wirksam vom Nichtberechtigten und die rechtskräftige Entscheidung gegen den Rechtsvorgänger wirkt nicht gegen den Rechtsnachfolger.409 Ist der Rechtsnachfolger materiell-rechtlich bösgläubig, liegt aber hinsichtlich der Rechtshängigkeit Gutgläubigkeit vor, fehlt es an der doppelten Gutgläubigkeit und nach zutreffender Ansicht tritt eine Bindung an die rechtskräftige Entscheidung nach § 325 Abs. 1 ein.410 Abs. 2 lässt eine Ausnahme von der Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsnachfolger nur zu, wenn auch materiell-rechtlich die Voraussetzungen des Erwerbs vom Nichtberechtigten gegeben sind. Liegt der umgekehrte Fall vor (Gutgläubigkeit hinsichtlich der materiellen Berechtigung und Bösgläubigkeit in Bezug auf Rechtshängigkeit oder Rechtskraft), tritt ebenfalls Rechtskrafterstreckung ein.411 Streitig ist, ob § 325 Abs. 2 nur bei dem Erwerb vom Nichtberechtigten anwendbar ist412 oder auch bei dem Erwerb vom Berechtigten nach Rechtshängigkeit.413 Die Bestimmung des § 325 Abs. 2 begründet aber keinen eigenen, sich nur im Prozessrecht auswirkenden Gutglaubenstatbestand. Sie bezweckt vielmehr, dass trotz der in Abs. 1 vorgesehenen Rechtskrafterstreckung ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten auch nach Rechtshängigkeit nicht ausgeschlossen ist – die materiell-rechtlichen Gutglaubensvorschriften also anwendbar sind –, und sie verhindert, dass die Rechtskraft des Urteils gegen den nichtberechtigten Rechtsvorgänger auf den Rechtsnachfolger erstreckt wird. Dagegen findet sich in § 325 Abs. 2 kein Ansatzpunkt dafür, die Rechtskraft allgemein bei Gutgläubigkeit des Rechtsnachfolgers nicht gegen ihn wirken zu lassen. Zu Recht wird von Vertretern der h.M. angeführt, dass ansonsten nicht ersichtlich wäre, warum § 325 Abs. 2 auf die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften verweist und dadurch eine Beschränkung auf diejenigen Fälle vornimmt, bei denen es überhaupt nur materiell-rechtlich einen gutgläubigen Erwerb gibt.414 § 325 Abs. 2 erfasst nicht Konstellationen, in denen eine Partei zu Unrecht meint, der Gegner sei aktiv- oder passivlegitimiert. Dies gilt unabhängig von einer eventuellen Gutgläubigkeit. Ausnahmen ergeben sich nur aus besonderen gesetzlichen Vorschriften (z.B. § 405 BGB, § 55 Abs. 1 MarkenG).415 Der gutgläubige Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt oder verpflichtet, in den Prozess anstelle des Rechtsvorgängers einzutreten.416 In das Grundbuch kann ein Rechtshängigkeitsvermerk eingetragen werden, wenn ansonsten die Rechtskraftwirkung nach § 325 Abs. 1 wegen des guten Glaubens des Rechtsnachfolgers nach Abs. 2 ausgeschlossen wäre.417 Die Eintragung erfolgt aufgrund einer Bewilligung, eines Hauptsachetitels oder einer einstweiligen Verfügung. Eine Eintragung in entsprechender Anwen-

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BGHZ 114, 305, 309 = NJW 1991, 2420. BGHZ 219, 314 Rdn. 32 = NJW 2019, 310; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 8. MünchKomm/Gottwald Rdn. 107; a.A. Grunsky § 47 VI 2. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 24; Zöller/Vollkommer Rdn. 45. So die h.M.: BGHZ 219, 314 Rdn. 32 = NJW 2019, 310; MünchKomm/Gottwald Rdn. 107 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 157 Rdn. 10; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 23; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 56; Calvaros Urteilswirkungen zu Lasten Dritter, S. 101 ff.; v. Olshausen JZ 1988, 584; nunmehr auch Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 8 und Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 35. 413 Baumbach/Lauterbach/Hartmann76 Rdn. 9; Grunsky § 47 VI 2 b bb. 414 MünchKomm/Gottwald Rdn. 107; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 23; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 40. 415 BGH GRUR 1998, 679, 700 – SAM. 416 RGZ 108, 350, 354; BGHZ 219, 314 Rdn. 22 =. NJW 2019, 310. 417 H.M.: BGH NJW 2013, 2357 Rdn. 4; OLG Zweibrücken NJW 1989, 1098; OLG Schleswig NJW-RR 1994, 1498; OLG München NJW-RR 2000, 384, 385; BayObLG NJW-RR 2003, 234; MünchKomm/Gottwald Rdn. 110; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 44. Büscher

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dung der §§ 22, 29 GBO im Wege der Grundbuchberichtigung scheidet aus.418 Im Verfügungsverfahren reicht die Glaubhaftmachung der Rechtshängigkeit nicht aus.419 Vielmehr muss auch der zugrundeliegende Anspruch im Verfügungsverfahren glaubhaft gemacht werden. Dagegen ist die Glaubhaftmachung der Gefährdung des Rechts des Gläubigers analog § 899 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht notwendig.420

b) Ausnahmen. § 325 Abs. 3 und Abs. 4 schließen für ihren Anwendungsbereich die in § 325 114 Abs. 2 vorgesehene Ausnahme von der Rechtskraftwirkung auf den gutgläubigen Rechtsnachfolger wieder aus, so dass es insoweit bei der Drittwirkung auch zulasten des Rechtsnachfolgers gemäß § 325 Abs. 1 verbleibt.

aa) Abs. 3 Satz 1. Die Vorschrift betrifft Ansprüche aus bestimmten, auf einem Grundstück las- 115 tenden, eingetragenen Rechten (Reallast, §§ 1105 ff. BGB; Hypothek, §§ 1113 ff. BGB; Grundschuld, §§ 1191 ff. BGB; Rentenschuld, §§ 1199 ff. BGB). Sie ist nicht, auch nicht analog, anwendbar auf Ansprüche aufgrund anderer dinglicher, an einem Grundstück bestehender Rechte (Dienstbarkeiten, Vorkaufsrecht, Erbbaurecht, Wohnungseigentums- oder Wohnungserbbaurecht) und auch nicht auf die durch das dingliche Recht gesicherte persönliche Forderung bei der Hypothek oder auf den Anspruch, den die Grundschuld sichert.421 § 325 Abs. 3 Satz 1 setzt voraus, dass die Veräußerung des belasteten Grundstücks nach Rechts- 116 hängigkeit erfolgt. In diesem Fall wirkt die rechtskräftige Entscheidung gegen den Rechtsnachfolger unabhängig davon, ob er die Rechtshängigkeit kannte. Entsprechendes gilt, wenn der Dritte das belastete Grundstück zu einem Zeitpunkt erwirbt, zu dem bereits eine rechtskräftige Entscheidung gegen den Veräußerer vorliegt. Wirkt die Entscheidung nach § 325 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 gegen den Rechtsnachfolger, kann der Gläubiger wegen der Titelumschreibung nach §§ 727, 731 vorgehen. Die Vorschrift gilt für alle Klagearten, auch für die positive oder negative Feststellungsklage. Hat der Eigentümer auf ein Nichtbestehen einer Hypothek geklagt, wirkt das klageabweisende Urteil auch zulasten des Rechtsnachfolgers. Die h.M. sieht in § 325 Abs. 3 Satz 1 zu Recht nur eine entbehrliche Klarstellung, weil der 117 Rechtsnachfolger bei einem eingetragenen Recht das Grundstück ohnehin belastet erwirbt.422 Das ist konsequent, wenn § 325 Abs. 2 nur bei doppelter Gutgläubigkeit und nicht auch bei Gutgläubigkeit nur in Bezug auf die Rechtshängigkeit angewandt wird.

bb) Abs. 3 Satz 2. Die Vorschrift bezieht sich ebenso wie § 325 Abs. 3 Satz 1 nur auf Ansprüche 118 aus einer eingetragenen Reallast, Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld.423 Soweit ein Recht dem Recht des die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubigers vorgeht, bleibt es in der Zwangsversteigerung bestehen und der Ersteher erwirbt das Eigentum belastet mit diesem Recht (§ 44 Abs. 1, § 52 Abs. 1 ZVG).

418 Letzteres ist streitig; die Anwendung der §§ 22, 29 GBO bejahen die Oberlandesgerichte in den in der vorstehenden Fußnote aufgeführten Entscheidungen; a.A. BGH NJW 2013, 2357 Rdn. 7; OLG München NJW 1960, 1030; MünchKomm-BGB/Kohler8 § 899 Rdn. 31; MünchKomm/Gottwald Rdn. 110. 419 BGH NJW 2013, 2357 Rdn. 7 f.; Grüneberg/Herrler § 899 Rdn. 7; MünchKomm-BGB/Kohler8 § 899 Rdn. 31; Wächter NJW 1966, 1366; a.A. OLG München NJW-RR 2000, 384, 385. 420 BGH NJW 2013, 2357 Rdn. 9. 421 Zur Hypothek: BGH NJW 1960, 1348. 422 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 28; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 46; MünchKomm/Gottwald Rdn. 114. 423 MünchKomm/Gottwald Rdn. 116; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 29; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 48; Schneider Recht 1902, 472. 495

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§ 54 ZVG sieht für Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden vor, dass eine vom Eigentümer oder von dem Hypothekengläubiger erklärte Kündigung dem Ersteher gegenüber nur wirksam ist, wenn sie nicht später als in dem Versteigerungstermin vor der Aufforderung zur Abgabe von Geboten erklärt wird und wenn sie bei Gericht angemeldet worden ist. § 325 Abs. 3 Satz 2 ergänzt die Regelung des § 54 ZVG wegen der Rechtskraftwirkungen eines zwischen dem bisherigen Eigentümer und dem Gläubiger geführten Rechtsstreits wegen eines Anspruchs aus den in § 325 Abs. 3 Satz 1 näher bezeichneten Rechten gegen den Ersteher. Die Rechtskraftwirkung tritt daher nur ein, wenn die Rechtshängigkeit spätestens im Versteigerungstermin vor der Aufforderung zur Abgabe von Geboten angemeldet worden ist. Der Ersteher, der von dem Rechtsstreit häufig keine Kenntnis hat und sich auch nicht erkundigen kann, weil Eigentümer und Gläubiger nicht auskunftspflichtig sind, erhält dadurch die notwendige Kenntnis von dem Prozess. Die Anmeldung der Rechtshängigkeit ist im Interesse der Rechtssicherheit nicht deshalb entbehrlich, weil der Ersteher schon um den Rechtsstreit weiß; entscheidend ist die Anmeldung und nicht die Kenntnis oder Unkenntnis des Erstehers.424 120 Der Wortlaut des § 325 Abs. 3 Satz 2 deutet darauf hin, dass nur die Rechtshängigkeit anzumelden ist, nicht aber das Vorliegen einer zum Zeitpunkt der Zwangsversteigerung bereits rechtskräftigen Entscheidung. Nach einer im Vordringen befindlichen Meinung wird aber zu Recht angenommen, dass § 325 Abs. 3 Satz 2 auf diesen Fall anwendbar ist.425 Auch wenn bereits eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt, ist der Ersteher auf eine Kenntnis um den Prozess angewiesen und müssen Täuschungsmöglichkeiten verhindert werden. Dass eine Übernahme des Prozesses durch den Ersteher nach § 266 nicht mehr möglich ist, schließt die Notwendigkeit der Anmeldung nicht aus. 119

121 cc) Abs. 4. Für eine eingetragene Schiffshypothek erklärt § 325 Abs. 4 die Vorschrift des § 325 Abs. 3 Satz 1 für entsprechend anwendbar. Auf die Schiffshypothek ist § 325 Abs. 3 Satz 2 trotz des nur in Bezug genommenen § 325 Abs. 3 Satz 1 entsprechend anwendbar, nachdem auch für die Versteigerung von Schiffen und Schiffsbauwerken (§§ 162 ff. ZVG) nach der Verordnung vom 21.12.1940 (RGBl. I S. 1609) ein geringstes Gebot vorgesehen ist.426 § 325 Abs. 4 gilt entsprechend für in die Luftfahrzeugrolle eingetragene Luftfahrzeuge nach § 99 Abs. 1 LuftFzgG.427

§ 325a Feststellungswirkung des Musterentscheids Für die weitergehenden Wirkungen des Musterentscheids gelten die Vorschriften des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes.

Schrifttum Gebauer Zur Bindungswirkung des Musterentscheids nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), ZZP 119 (2006), 159; Halfmeier/Rott/Feess Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht (2010); Halfmeier Zur Neufassung des KapMuG und zur Verjährungshemmung bei Prospektansprüchen, DB 2012, 38; Hess Der Regierungsentwurf für ein Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz – Eine kritische Bestandsaufnahme, WM 2004, 2392; Hess Musterverfahren im Kapitalmarktrecht, ZIP 2005, 1713; Hess/Michailidou Das Gesetz über Musterverfahren zu Schadensersatzklagen von Kapitalanlegern, ZIP 2004, 1381; Hess/Reuschle/Rimmelspacher Kölner Kommentar zum KapMuG, 2. Aufl. (2014); Kranz Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – Die Einführung eines Musterverfahrens im

424 RGZ 122, 156, 158. 425 MünchKomm/Gottwald Rdn. 117; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 29; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 48; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 58; Zeller/Stöber ZVG § 54 Rdn. 4. 426 MünchKomm/Gottwald Rdn. 118; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 31; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 59. 427 Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen (BGBl I 1959, 57). Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-036

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Zivilprozess, MDR 2005, 1021; Link Sammelklage – quo vadis? Aktuelle Rechtslage und Möglichkeiten, AuA 2017, 409; Lüke Der Musterentscheid nach dem neuen Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZZP 119 (2006), 130; MaierReimer/Wilsing Das Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten, ZGR 2006, 79; Meier Das neue KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz, DStR 2005, 1860; Meixner Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZAP, Fach 8 2005, 409; Möllers/Weichert Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, NJW 2005, 2737; Reuschle Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, NZG 2004, 590; Schirp/Kondert Kapitalanlagen und „Klageindustrie“, NJW 2010, 3287; Sessler Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, WM 2004, 2344; Smid/Mohr Die Novelle des KapMuG, DZWIR 2013, 343; Söhner ZIP 2013, 7; von Bernuth/Kremer Das neue KapMuG – Wesentliche Änderungen aus Sicht der Praxis, NZG 2012, 890; Vollkommer Rechtskräftige Teilfeststellungen des Musterentscheids und Aufnahme der Ausgangsverfahren, NJW 2015, 3004; Vorwerk/Wolf KapMuG-Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (2007); Wolf Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz-Vorlage- oder Aussetzungsverfahren, NJW Sonderheft zum 3. Hannoveraner ZPO-Symposium 8. Oktober 2005, 2006, 13; Wolf/Lange Wie neu ist das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz?, NJW 2012, 3751.

Die Bestimmung des § 325a, die wegen der Wirkungen des Musterentscheids auf die Vorschriften 1 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes verweist, ist durch Art. 2 des Gesetzes zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren vom 16.8.2005 eingeführt worden und ist wie das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz 2005 am 1.11.2005 in Kraft getreten.1 Die Bestimmung des § 325a hat nur eine Hinweisfunktion ohne eigenen Regelungsgehalt und soll auch dazu dienen, dass die Wirkungen des Musterentscheids von ausländischen Gerichten beachtet werden.2 Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz 2005 trat nach der ursprünglichen Regelung am 1.11.2010 außer Kraft. Über diesen Zeitpunkt hinaus galt das Gesetz aufgrund einer Verlängerung bis 31.10.2012.3 Seitdem gilt das Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz 2012 in der Fassung vom 19.10.2012,4 das derzeit bis 31.12.2023 befristet ist. Durch das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz können Schadensersatzansprüche auf- 2 grund falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformationen oder aufgrund deren Verwendung oder wegen einer an sich gebotenen aber unterbliebenen Aufklärung, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist, in einem Musterverfahren verfolgt werden. Entsprechendes gilt für vertragliche Erfüllungsansprüche, die auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz beruhen (§ 1 Abs. 1 KapMuG).5 Der Anwendungsbereich des Gesetzes ist durch die Neufassung gegenüber dem KapMuG 2005 ausgeweitet worden; erfasst werden nunmehr auch Schadensersatzansprüche wegen Verwendung fehlerhafter Informationen oder wegen unterbliebener Aufklärung. Durch das KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz ist ein gegenüber dem Ausgangsverfahren selbständiges Musterverfahren eingeführt worden, dessen Ergebnisse für Parallelverfahren eine durch das Gesetz näher gestaltete Bindungswirkung entfalten. Für das vor dem Oberlandesgericht zu führende Musterverfahren (§ 6 KapMuG) gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung, soweit im Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz nichts anderes bestimmt ist (§ 11 Abs. 1 KapMuG).

1 Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren vom 16.8.2005 (BGBl I, 2437 vom 19.8.2005); Gesetzesmaterialien: Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 14.3.2005 und Stellungnahme des Bundesrates sowie Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 15/5091; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 15.6.2005, BT-Drucks. 15/5695. 2 Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 15/5091, S. 34. 3 Art. 5 des Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 24. Juli 2010 (BGBl I S. 977). 4 Gesetz zur Änderung des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes vom 16. Oktober 2020 BGBl I S. 2186. 5 Hierzu näher: Duve/Pfitzner BB 2005, 673; Hess/Michailidou ZIP 2004, 1381; Hess WM 2004, 2329; Sessler WM 2004, 2344; Möllers/Weichert NJW 2005, 2737. 497

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Die Bindung an den Musterentscheid des Oberlandesgerichts (§ 16 KapMuG) regelt § 22 KapMuG,6 der § 16 KapMuG7 in der Fassung 2005 abgelöst hat. Der Musterentscheid bindet die Prozessgerichte (§ 22 Abs. 1 Satz 1 KapMuG) und wirkt für und gegen alle Beteiligten des Musterverfahrens (§ 22 Abs. 1 Satz 2 KapMuG). Es handelt sich um eine Bindungswirkung eigener Art. Sie geht über diejenige einer rechtskräftigen Entscheidung nach § 322 hinaus. § 22 Abs. 2 KapMuG bestimmt, dass der Beschluss der Rechtskraft fähig ist, soweit über die Feststellungsziele des Musterverfahrens entschieden ist. Feststellungsziele können nach § 2 Abs. 1 KapMuG das Vorliegen oder Nichtvorliegen anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen sein. Das geht bereits über das hinaus, was ansonsten rechtskräftig feststellbar ist. Die Bindungswirkung geht aber noch weiter. Sie erfasst auch die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen des Musterentscheids.8 Vergleichbar ist die Bindungswirkung für das Prozessgericht mit der innerprozessualen Bindungswirkung an die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts nach § 563 Abs. 2 ZPO oder an die Entscheidung des EuGH auf ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV.9 Die Bindung an den Musterentscheid betrifft nur die tragenden Feststellungen des Musterentscheids. Was die Entscheidung tragende Feststellungen 6 § 22 Wirkung des Musterentscheids (1) Der Musterentscheid bindet die Prozessgerichte in allen nach § 8 Absatz 1 ausgesetzten Verfahren. Unbeschadet des Absatzes 3 wirkt der Musterentscheid für und gegen alle Beteiligten des Musterverfahrens unabhängig davon, ob der Beteiligte alle im Musterverfahren festgestellten Tatsachen selbst ausdrücklich geltend gemacht hat. Dies gilt auch dann, wenn der Musterkläger oder der Beigeladene seine Klage im Ausgangsverfahren nach Ablauf der in § 24 Absatz 2 genannten Frist zurückgenommen hat. (2) Der Beschluss ist der Rechtskraft insoweit fähig, als über die Feststellungsziele des Musterverfahrens entschieden ist. (3) Nach rechtskräftigem Abschluss des Musterverfahrens werden die Beigeladenen in ihrem jeweiligen Rechtsstreit mit der Behauptung, dass der Musterkläger das Musterverfahren mangelhaft geführt habe, gegenüber den Musterbeklagten nur insoweit gehört, 1. als sie durch die Lage des Musterverfahrens zur Zeit der Aussetzung des von ihnen geführten Rechtsstreits oder durch Erklärungen und Handlungen des Musterklägers verhindert worden sind, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen, oder 2. als Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die ihnen unbekannt waren, vom Musterkläger absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht sind. (4) Mit der Einreichung des rechtskräftigen Musterentscheids durch einen Beteiligten des Musterverfahrens wird das Ausgangsverfahren wieder aufgenommen. (5) Der Musterentscheid wirkt auch für und gegen die Beteiligten, die dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind. 7 § 16 KapMuG: (1) Der Musterentscheid bindet die Prozessgerichte, deren Entscheidung von der im Musterverfahren getroffenen Feststellung oder der im Musterverfahren zu klärenden Rechtsfrage abhängt. Der Beschluss ist der Rechtskraft insoweit fähig, als über den Streitgegenstand des Musterverfahrens entschieden ist. Unbeschadet von Abs. 2 wirkt der Musterentscheid für und gegen alle Beigeladenen des Musterverfahrens unabhängig davon, ob der Beigeladene selbst alle Streitpunkte ausdrücklich geltend gemacht hat. Dies gilt auch dann, wenn der Beigeladene seine Klage in der Hauptsache zurückgenommen hat. Mit der Einreichung des rechtskräftigen Musterentscheids durch einen Beteiligten des Musterverfahrens wird das Verfahren in der Hauptsache wieder aufgenommen. (2) Nach rechtskräftigem Abschluss des Musterverfahrens werden die Beigeladenen in ihren Rechtsstreiten gegenüber dem Gegner mit der Behauptung, dass die Hauptpartei das Musterverfahren mangelhaft geführt habe, nur insoweit gehört, als sie durch die Lage des Musterverfahrens zur Zeit ihrer Beiladung oder durch Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei verhindert worden sind, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen, oder als Angriffsoder Verteidigungsmittel, die ihnen unbekannt waren, von der Hauptpartei absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht worden sind. (3) Der Musterentscheid wirkt auch für und gegen die Beigeladenen, die dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind. 8 Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. 15/5091, S. 31; Vorwerk/Wolf KapMuG § 16 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 2a. 9 MünchKomm/Gottwald § 325a Rdn. 5; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. Büscher

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sind, beurteilt sich objektiv nach zutreffender Rechtsauffassung und nicht nach der subjektiven Sicht des entscheidenden Gerichts.10 Die Bindungswirkung nach § 22 KapMuG ist zu unterscheiden von den Wirkungen der Rechtskraft in zeitlicher und subjektiver Hinsicht. Diese richten sich nicht nach § 22 KapMuG, sondern nach den allgemeinen Vorschriften.11 Die rechtskräftige Entscheidung wirkt nur zwischen den Parteien des Musterverfahrens (Musterkläger und Musterbeklagter) und deren Rechtsnachfolgern, § 325 Abs. 1.12 Diejenigen Kläger, die nicht Musterkläger werden, haben die Stellung von Beigeladenen (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 3 KapMuG) und diese Stellung im Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz hat in § 22 Abs. 3 KapMuG Elemente einer Nebenintervention (vgl. §§ 67, 68 ZPO, §§ 14, 22 Abs. 3 KapMuG).13 Insoweit sind ergänzend die Grundsätze zur Interventionswirkung nach §§ 68, 74 zur Bestimmung der Reichweite der Bindungswirkung für den ausgesetzten Prozess heranzuziehen,14 soweit nicht Besonderheiten des Musterverfahrens dem entgegenstehen. Diese bestehen nicht darin, dass – wie bei der Nebenintervention – ein Drittprozess vorliegt, bei dem die Interventionswirkung zwischen der Hauptpartei und dem Nebenintervenienten eintritt,15 sondern sie entsprechen eher einer Bindung an die Entscheidung eines Parallelprozesses. Die Vorschrift des § 22 Abs. 3 KapMuG dient dazu, das rechtliche Gehör der Beigeladenen im Ausgangsverfahren zu sichern und mit der Bindungswirkung in Einklang zu bringen. Die Vorschrift beschränkt eine allzu weitreichende Wirkung des Musterentscheids auf den Ausgangsprozess. Die Beiladung kann nur auf Seiten des Musterklägers erfolgen, § 9 Abs. 3 KapMuG. Die Beklagten der ausgesetzten Verfahren sind nach § 9 Abs. 5 KapMuG Musterbeklagte. Die Bindungswirkung tritt im Verhältnis zwischen Beigeladenen und Musterbeklagten ein.16 Die Bindungswirkung tritt für und gegen den Beigeladenen ein.17 Sie kann nach Ablauf der in § 24 Abs. 2 KapMuG angegebenen Frist18 nicht mehr dadurch unterlaufen werden, dass der Beigeladene seine Klage zurücknimmt. Maßgeblich für den Zeitpunkt der Klagerücknahme ist der Eingang des die Rücknahme enthaltenden Schriftsatzes beim Prozessgericht; auf den Zeitpunkt des Eingangs einer erforderlichen Zustimmung des Gegners kommt es wegen der Rückwirkung nach § 269 Abs. 3 nicht an.19 Ob der Musterentscheid eine negative Bindungswirkung in dem Sinne hat, dass nicht vorgetragene Tatsachen präkludiert sind, ist streitig.20 Eine allgemeine Präklusion neuen Vorbringens ist zu weitreichend. Vielmehr kann der Kläger des Ausgangsverfahrens, der Beigeladener im Musterverfahren war, bei einem ungünstigen Musterentscheid neue Angriffsund Verteidigungsmittel im Ausgangsverfahren noch vorbringen, mit denen er nach den allgemein geltenden Verspätungsvorschriften nicht ausgeschlossen ist.21 Dagegen ist der Musterbeklagte an die Rechtskraft des Musterentscheids, soweit die Entscheidung über die Feststellungsziele reicht, gebunden. § 22 Abs. 3 KapMuG beschränkt die Bindungswirkung entsprechend § 68 Hs. 2. Die erste in § 22 Abs. 3 KapMuG vorgesehene Einschränkung ist deshalb nicht unproblematisch, da diejenige Partei bevorteilt wird, die ihre Klage erst zu einem Zeitpunkt einreicht, zu dem das Musterverfah10 11 12 13

BGHZ 157, 97, 99. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25 f. BGHZ 213, 65 Rdn. 50 = WM 2017, 327; a.A. wohl MünchKomm/Gottwald § 325a Rdn. 7 und 8. Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 15/5091 KapMuG 2005, S. 31 und 34; Prütting/Gehrlein/VölzmannStickelbrock Rdn. 4; zum Umfang der Bindungswirkung der Nebenintervention: BGHZ 85, 252, 255 = NJW 1983, 820; BGHZ 96, 50, 53 = NJW 1986, 848; BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894; BGHZ 157, 97, 99. 14 Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 15/5091 KapMuG 2005, S. 34. 15 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 29 f. 16 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 29. 17 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5; MünchKomm/Gottwald § 325a Rdn. 13. 18 1 Monat ab Zustellung des Aussetzungsbeschlusses im Ausgangsverfahren. 19 Vorwerk/Wolf KapMuG § 16 Rdn. 27. 20 Keine Präklusion MünchKomm/Gottwald § 325a Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 325a Rdn. 4. 21 MünchKomm/Gottwald § 325a Rdn. 5. 499

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ren schon sehr weit gediehen ist. Sie kann daher die Vorteile der Bindungswirkung für sich in Anspruch nehmen, ohne im gleichen Maße an eine nachteilhafte Entscheidung gebunden zu sein. Die sich erst (bewusst) spät beteiligende Partei wird dadurch bevorteilt. Diese Fallgruppe des § 22 Abs. 3 KapMuG sollte daher eng ausgelegt werden. 7 Der Aussetzungsbeschluss bewirkt zwingend eine Beiladung für das Musterverfahren (§ 9 Abs. 3 KapMuG). Dem Rechtsbeschwerdeverfahren können die Beigeladenen beitreten. Unabhängig von ihrem Beitritt ordnet § 22 Abs. 5 KapMuG die Bindungswirkung des vom Bundesgerichtshof im Rechtsbeschwerdeverfahren getroffenen Musterentscheids für und gegen die Beigeladenen an. 8 Die Bindungswirkung nach § 22 KapMuG ergreift nur Parallelprozesse.22 Die Bindung entfaltet ihre Wirkung nur in den ausgesetzten Verfahren und nur innerhalb des Streitgegenstands.23 Sie tritt auch dann ein, wenn das angerufene Gericht nicht zuständig war. Dies gilt nicht nur, wenn das angerufene Gericht örtlich (§ 32b ZPO) oder sachlich (§ 71 Abs. 2 Nr. 3 GVG) nicht zuständig war, sondern auch bei einer fehlenden internationalen Zuständigkeit. Auch in diesem Fall (mangelnde internationale Zuständigkeit) ist die Entscheidung in anderen Mitgliedstaaten der Union, für die die Brüssel Ia-VO, die Brüssel I-VO oder die EuGVVO24 gilt,25 anzuerkennen. Die Bindungswirkung nach § 22 KapMuG ist auf den Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz beschränkt und eine entsprechende Anwendung der Vorschriften des Gesetzes auf andere Massenverfahren im Wege der Analogie ist ausgeschlossen. Der Musterentscheid bindet nicht in einem Ausgangsverfahren, das erst nach Abschluss des Musterverfahrens eingeleitet wird.26 Ob der Musterentscheid selbst eine in anderen Mitgliedstaaten der EU nach der Brüssel Ia-VO oder der Brüssel I-VO anzuerkennende Entscheidung ist, ist umstritten.27 Zwischenentscheidungen – und um nichts anderes handelt es sich beim Musterentscheid – unterfallen aber nicht den nach der Brüssel Ia-VO und der Brüssel I-VO anzuerkennenden Entscheidungen. Da die Beiladungswirkung sich von der Interventionswirkung unterscheidet, kann über Art. 65 Abs. 2 Satz 2 Brüssel IaVO eine Bindung auch nicht begründet werden.28

§ 326 Rechtskraft bei Nacherbfolge (1) Ein Urteil, das zwischen einem Vorerben und einem Dritten über einen gegen den Vorerben als Erben gerichteten Anspruch oder über einen der Nacherbfolge unterliegenden Gegenstand ergeht, wirkt, sofern es vor dem Eintritt der Nacherbfolge rechtskräftig wird, für den Nacherben. (2) Ein Urteil, das zwischen einem Vorerben und einem Dritten über einen der Nacherbfolge unterliegenden Gegenstand ergeht, wirkt auch gegen den Nacherben, sofern der Vorerbe befugt ist, ohne Zustimmung des Nacherben über den Gegenstand zu verfügen.

Schrifttum Reichel Aktiv- und Passivprozesse des vorläufigen Erben, FS Thon (1911) S. 101.

22 Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 15/5091, S. 18. 23 BGHZ 213, 65 Rdn. 52 = WM 2017, 327. 24 VO (EG) Nr. 44/2001 vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom 16.1.2001, S. 1).

25 Für Dänemark galt zunächst weiterhin die EuGVÜ. Die Brüssel I-VO ist nunmehr allerdings aufgrund eines Abkommens aus dem Jahre 2005 auf Dänemark anwendbar.

26 BGHZ 213, 65 Rdn. 52 = WM 2017, 327; Vorwerk/Wolf KapMuG § 16 Rdn. 1. 27 Ablehnend MünchKomm/Gottwald § 325a Rdn. 16; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 43; Vorwerk/Wolf KapMuG § 16 Rdn. 3; a.A. Reuschle WM 2004, 2334; Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 15/5091, S. 30.

28 MünchKomm/Gottwald § 325a Rdn. 16; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 45. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-037

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I. Allgemeines Durch die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft kann der Erblasser mehrere Erben in zeitli- 1 cher Abfolge einsetzen (§§ 2100 ff. BGB). Die Erbschaft fällt bei dem Nacherben erst an, wenn das vom Erblasser bestimmte Ereignis für die Nacherbfolge eintritt (§ 2139 BGB). Bis zum Eintritt der Nacherbfolge ist allein der Vorerbe für Klagen auf Aktiv- und Passivseite klagebefugt.1 Dieser ist für die Zeit der Vorerbschaft Vollerbe.2 Der Nacherbe ist Rechtsnachfolger des Erblassers und nicht des Vorerben,3 weshalb die Vorschrift des § 325 im Verhältnis vom Vorerben zum Nacherben nicht einschlägig ist. § 326 stellt daher auch keine gegenüber § 325 vorrangige Spezialvorschrift dar,4 sondern schließt im Falle von Vor- und Nacherbschaft im Interesse des Dritten und des Nacherben eine Lücke bei der Rechtskrafterstreckung.5 Die Bindung des Vorerben und des Nacherben an ein für oder gegen den Erblasser ergangenes Urteil richtet sich nach § 325.6 Nach § 325 bestimmt sich auch die Wirkung eines gegen der Vorerben ergangenen Urteils, das in einem Rechtsstreit gefällt worden ist, der mit dem Erblasser begonnen und vom Vorerben fortgeführt worden ist.7 § 326 ist auf das Verhältnis zwischen scheinbarem (vorläufigen) Erben und endgültigem 2 Erben weder direkt noch entsprechend anwendbar. Aktiv- und Passivprozesse, die der scheinbare Erbe geführt hat, binden den endgültigen Erben nicht.8 Deshalb scheidet eine Rechtskrafterstreckung nach § 326 aus9 und zwar auch dann, wenn die Prozessführung durch den vorläufigen Erben auf Aktivseite dringlich i.S. des § 1959 Abs. 2 BGB war.10 Die Stellung des nicht endgültigen Erben nach § 1959 BGB im Verhältnis zum endgültigen Erben ist mit derjenigen des Vorerben gegenüber dem Nacherben nach §§ 2112 ff. BGB nicht vergleichbar. Die Rechtskrafterstreckung auf den endgültigen Erben, die an die Frage der Dringlichkeit der Prozessführung geknüpft wäre, wäre mit einer Rechtsunsicherheit verbunden, wie sie sich im Verhältnis Vor- und Nacherbe nicht findet. Soweit es nur um die Fortsetzung eines vom vorläufigen Erben begonnenen, noch nicht abgeschlossenen Rechtsstreits geht, kann Überlegungen zur Prozesswirtschaftlichkeit durch einen Parteiwechsel (vom vorläufigen Erben auf den endgültigen Erben) nach allgemeinen Grundsätzen Rechnung getragen werden.11 Eine Klage des vorläufigen Erben in gewillkürter Prozessstandschaft ist nach den allgemeinen Regeln möglich, setzt aber die Zustimmung des endgültigen Erben voraus. Tritt eine Rechtskrafterstreckung nach § 326 ein, richtet sich die Erteilung einer vollstreckba- 3 ren Ausfertigung für und gegen den Nacherben nach § 728 Abs. 1, § 727, wenn der Eintritt der Nacherbfolge nach § 2100 BGB und die Rechtskrafterstreckung nach § 326 offenkundig oder durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen sind. Ansonsten muss der Gläubiger nach § 731 Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel erheben.

1 BFHE 96, 93 = NJW 1970, 79; Erman/Schmidt16 § 2100 Rdn. 15; MünchKomm-BGB/Lieder8 § 2100 Rdn. 42. 2 BGHZ 3, 254, 255; Erman/Schmidt16 § 2100 Rdn. 5; MünchKomm-BGB/Lieder8 § 2100 Rdn. 31. 3 Erman/Schmidt 16 § 2100 Rdn. 1; MünchKomm-BGB/Lieder 8 § 2100 Rdn. 1; hierzu auch BGHZ 87, 367, 369 = NJW 1983, 2244.

4 A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 1. 5 MünchKomm/Gottwald Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 1; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1. 6 MünchKomm/Gottwald Rdn. 2. 7 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. 8 BGHZ 106, 359, 364 f. = NJW 1989, 2885. 9 Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock Rdn. 3; a.A. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4; HK-ZPO/Saenger Rdn. 4. 10 BeckOK BGB/Siegmann/Höger61 Ed § 1959 Rdn. 17; Palandt/Weidlich73 § 1959 Rdn. 3; RGRK/Johannsen12 § 1959 Rdn. 2; a.A. für den Fall einer dringlichen Prozessführung: MünchKomm/Gottwald Rdn. 4; MünchKomm-BGB/Leipold8 § 1959 Rdn. 13; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2; wiederum anders: Soergel/Stein13 § 1959 Rdn. 5: Der vorläufige Erbe ist Prozessstandschafter des wahren Erben, wenn das Betreiben des Prozesses berechtigte GoA ist. 11 Hierzu: Zöller/Greger § 263 Rdn. 29 ff. 501

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II. Rechtskrafterstreckung zugunsten des Nacherben (§ 326 Abs. 1) 4 § 326 Abs. 1 regelt die Rechtskrafterstreckung eines für den Vorerben günstigen Urteils auf den Nacherben, das in einem Rechtsstreit zwischen dem Vorerben und einem Dritten ergeht. Die Bindung des Nacherben an die rechtskräftige Entscheidung setzt voraus, dass der Rechtsstreit eine Nachlassverbindlichkeit (§§ 1967–1969 BGB) oder einen der Nacherbfolge unterfallenden Gegenstand betrifft. Gegenstand in diesem Sinne ist eine Sache oder ein Recht. Auf die Parteistellung des Vorerben (Kläger oder Beklagter) kommt es nicht an. Die Bindung an die Entscheidung setzt weiter voraus, dass die Nacherbfolge erst eintritt, nachdem das Urteil gegenüber dem Vorerben rechtskräftig geworden ist. Tritt die Nacherbfolge vor der Rechtskraft der Entscheidung ein, so wirkt eine für und 5 gegen den Vorerben ergehende Entscheidung nicht im Verhältnis zum Nacherben. Ein Aktivprozess zwischen dem Vorerben und einem Dritten über einen der Nacherbfolge unterliegenden Gegenstand wird, wenn die Nacherbfolge vor der Rechtskraft der Entscheidung eintritt, nach §§ 239, 242 unterbrochen, falls der Vorerbe über den Gegenstand unbeschränkt verfügen konnte (§§ 2112, 2136 BGB). Dem steht der Fall gleich, dass der Vorerbe mit Zustimmung des Nacherben über den Gegenstand verfügt.12 Liegt ein Anwaltsprozess vor, gilt § 246. Ansonsten muss der Vorerbe, soweit er die Aktivlegitimation durch Eintritt des Nacherbfalls verloren hat, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären oder die Klage zurücknehmen, und der Nacherbe muss erneut klagen, wenn nicht ein Parteiwechsel auf Klägerseite vorgenommen wird. Haftet bei einer Nachlassverbindlichkeit der Vorerbe weiter (§ 2145 BGB), kann ein von einem Dritten gegen ihn geführter Prozess gegen den Vorerben fortgesetzt werden. Ansonsten muss der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären oder die Klage zurücknehmen und gegen den Nacherben erneut klagen. 6 Ist das gegen den Vorerben ergangene rechtskräftige Urteil teils günstig, teils ungünstig, erstreckt sich die Rechtskraft nach § 326 Abs. 1 auf den Nacherben hinsichtlich des günstigen Teils, wenn der Urteilsausspruch teilbar ist.13 Das ist bei einem von mehreren prozessualen Ansprüchen (verschiedene Streitgegenstände) und bei einem einheitlichen prozessualen Anspruch für einen abgrenzbaren quantitativen Teil der Fall. Ansonsten wirkt das Urteil nicht nach § 326 Abs. 1 zugunsten des Nacherben. Nicht erforderlich ist allerdings, dass über den für den Nacherben günstigen Teil der Entscheidung ein Teilurteil hätte ergehen können.14 Ein Teilurteil darf nach der Rechtsprechung nur ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht. Ein Teilurteil ist schon dann unzulässig, wenn nicht auszuschließen ist, dass es in demselben Rechtsstreit zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt.15 Diese strengen Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils müssen bei einer für den Nacherben nur teilweise günstigen Entscheidung nicht vorliegen, um die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 zugunsten des Nacherben zu erfüllen. Zu Recht wird in der Literatur als Beispiel für eine dem Nacherben teilweise günstige Entscheidung der Erlass eines Urteils angeführt, bei dem die Hauptforderung zuerkannt und die Zinsforderung abgewiesen wird, während eine Verurteilung zur Leistung nur Zug um Zug eine quantitative Aufteilung nicht ermöglicht.16

12 Musielak/Voit/Stadler § 242 Rdn. 1. 13 MünchKomm/Gottwald Rdn. 6; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 4. 14 A.A. MünchKomm/Gottwald Rdn. 6; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 4. 15 BGH NJW 2004, 1452; BGHZ 189, 356 Rdn. 13; GRUR 2015, 1201 Rdn. 26 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot; GRUR 2017, 520 Rdn. 14 – MICRO COTTON. 16 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4. Büscher

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III. Rechtskraftwirkung zu Lasten des Nacherben (§ 326 Abs. 2) Gegen den Nacherben wirkt eine zwischen dem Vorerben und einem Dritten ergangene rechtskräftige Entscheidung nur, wenn der Vorerbe über den der Nacherbfolge unterfallenden Gegenstand (Sachen oder Rechte) unbeschränkt verfügen konnte (§ 2112 ff. BGB, insbesondere § 2136 BGB). Eine Rechtskrafterstreckung findet weiter statt, wenn der Nacherbe der Prozessführung des Vorerben zugestimmt hat.17 Ist dies nicht der Fall (keine unbeschränkte Verfügungsbefugnis des Vorerben und keine Zustimmung des Nacherben zur Prozessführung), tritt eine Rechtskrafterstreckung zulasten des Nacherben nicht ein. Dieser soll davor geschützt werden, dass der Vorerbe im Rahmen der Prozessführung über einen Gegenstand verfügt, der nicht seiner freien Verfügungsbefugnis unterliegt. Fällt die Nacherbschaft vor Rechtskraft der Entscheidung an, gilt § 326 Abs. 2 nicht.18 Eine Unterbrechung und eine Aussetzung des zum Zeitpunkt des Nacherbfalls noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens richten sich dann nach §§ 239, 242, 246. In einem Aktivprozess des Vorerben tritt nach § 242 mit dem Anfall der Nacherbschaft eine Unterbrechung ein, wenn kein Anwaltsprozess vorliegt (§ 246), wenn der Vorerbe über den Nachlassgegenstand frei verfügen kann oder der Nacherbe der Verfügung zugestimmt hat.19 Ist dies nicht der Fall, scheiden Unterbrechung und Aussetzung nach §§ 239, 242, 246 aus, weil die Entscheidung ohnehin nicht zu Lasten des Nacherben wirkt. Bei der Klage auf Abgabe einer Willenserklärung muss der Nacherbe neben dem Vorerben verklagt werden, wenn der Vorerbe in der Verfügung über den Gegenstand nicht frei ist, auf den sich die Willenserklärung bezieht.20 Eine Entscheidung, in der der Vorerbe zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt wird, wirkt nach § 326 Abs. 2 nur zulasten des Nacherben, wenn der Vorerbe über den Gegenstand, auf den sich die Willenserklärung bezieht, frei verfügen kann oder der Nacherbe der Prozessführung durch den Vorerben zugestimmt hat. Diese Grundsätze gelten auch für Gestaltungsklagen.21 Die Kosten eigener Prozessführung hat der Vorerbe als Prozesspartei zu tragen.22 Der Kostenerstattungsanspruch ist daher kein Anspruch gegen den Vorerben als Erben i.S. von § 326 Abs. 1.23 Eine zulasten des Vorerben ergangene Kostenentscheidung wirkt nicht nach § 326 Abs. 2 zulasten des Nacherben.24 Anders verhält es sich mit Kostenansprüchen aus der Zeit der Prozessführung durch den Erblasser.25 Eine insoweit zugunsten des Vorerben ergehende Entscheidung wirkt nach § 326 Abs. 1 auch zugunsten des Nacherben; eine zulasten des Vorerben ergangene Kostenentscheidung, die Kosten aus der Zeit der Prozessführung des Erblassers betrifft, wirkt zulasten des Nacherben unter den weiteren Voraussetzungen des § 326 Abs. 2 (der Gegenstand, um den prozessiert wurde, muss der Nacherbfolge unterliegen und der Vorerbe muss ohne Zustimmung des Nacherben berechtigt sein, über den Gegenstand zu verfügen).

§ 327 Rechtskraft bei Testamentsvollstreckung (1) Ein Urteil, das zwischen einem Testamentsvollstrecker und einem Dritten über ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht ergeht, wirkt für und gegen den Erben. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 157 Rdn. 18. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8. Musielak/Voit/Stadler § 242 Rdn. 1. MünchKomm/Gottwald Rdn. 7; MünchKomm-BGB/Lieder9 § 2100 Rdn. 43; Soergel/Harder/Wegmann13 § 2112 Rdn. 4. MünchKomm/Gottwald Rdn. 7; MünchKomm-BGB/Lieder9 § 2100 Rdn. 44. BGH NJW 1970, 1742, 1743; OLG Köln NJW 1952, 1145; OLG Zweibrücken NJW 1968, 1635, 1636; Zöller/Geimer § 780 Rdn. 13; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8; vgl. auch § 780 Rdn. 36. 23 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6. 24 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8. 25 OLG Köln NJW 1952, 1145; § 780 Rdn. 36.

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(2) Das Gleiche gilt von einem Urteil, das zwischen einem Testamentsvollstrecker und einem Dritten über einen gegen den Nachlass gerichteten Anspruch ergeht, wenn der Testamentsvollstrecker zur Führung des Rechtsstreits berechtigt ist.

Schrifttum Garlichs Passivprozesse des Testamentsvollstreckers, Diss. 1995; Garlichs/Mankel Die passive Prozessführungsbefugnis des Testamentsvollstreckers bei Teilverwaltung MDR 1998, 511; Kessler Der Testamentsvollstrecker im Prozess DRiZ 1965, 195 und DRiZ 1967, 299; Tiedtke Der Testamentsvollstrecker als gesetzlicher oder gewillkürter Prozessstandschafter JZ 1981, 429.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1. 2.

Aktivprozess (§ 327 Abs. 1) Prozess des Testamentsvollstreckers 10 Prozess des Erben

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3.

Rechtsfolgen

III. 1.

Passivprozess (§ 327 Abs. 2) Prozess gegen den Testamentsvollstrecker und 13 den Erben 16 Rechtskrafterstreckung

2.

I. Allgemeines 1 § 327 regelt die Wirkung rechtskräftiger Entscheidungen, die in einem Rechtsstreit zwischen einem Testamentsvollstrecker (§§ 2197 ff. BGB) und einem Dritten ergehen, im Verhältnis zu den Erben. Nach der Rechtsprechung1 und der h.M. im Schrifttum2 ist der Testamentsvollstrecker Partei kraft Amtes. Sein Amt beginnt nach § 2202 BGB mit der Annahme. Der Testamentsvollstrecker führt Prozesse im eigenen Namen. Seine Prozessführungsbefugnis über ein der Verwaltung des Nachlasses unterliegendes Recht folgt für Aktivprozesse aus § 2212 BGB. Über die Frage wer Erbe ist, kann der Testamentsvollstrecker grundsätzlich keinen Prozess führen.3 Darüber hinaus kann im Einzelfall eine weitergehende Prozessführungsbefugnis für Aktivprozesse bestehen, wenn der Testamentsvollstrecker in dieser Eigenschaft ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung hat.4 Dem Testamentsvollstrecker steht daher die Prozessführungsbefugnis für eine Feststellungsklage über das Bestehen oder Nichtbestehen des Erbrechts eines Prätendenten zu, wenn der Testamentsvollstrecker in dieser seiner Eigenschaft ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung hat.5 In einem solchen Fall tritt aber keine Rechtskrafterstreckung auf den nicht verklagten wirklichen Erben ein.6 Für Passivprozesse gilt § 2213 BGB. Danach muss Gegenstand des Rechtsstreits ein gegen den Nachlass gerichteter Anspruch sein. Was Nachlassverbindlichkeit ist, ergibt sich aus §§ 1967–1969 BGB. 2 Die Prozessführungsbefugnis nach § 2212 BGB setzt voraus, dass das Recht der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers unterliegt, was sich nach §§ 2205 ff. BGB bestimmt.7 Davon 1 RGZ 68, 257, 258; BGHZ 30, 67, 68 = NJW 1959, 1429; BGHZ 51, 209, 214; BGH NJW-RR 1987, 1090 f. 2 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 327 Rdn. 1; MünchKomm/Gottwald § 327 Rdn. 1; BeckOK BGB/ Lange62Ed § 2212 Rdn. 2; Soergel/Damrau13 § 2212 Rdn. 8; näher Vor § 50 Rdn. 27 ff., 40. 3 RGZ 81, 151. 4 BGH NJW-RR 1987, 1090; ZEV 2010, 468 Rdn. 15. 5 BGH NJW-RR 1987, 1090, 1091; ZEV 2010, 468 Rdn. 15. 6 Grüneberg/Weidlich81 § 2212 Rdn. 3; Soergel/Damrau13 § 2212 Rdn. 6; Staudinger/Dutta (2021) § 2212 Rdn. 25; Kessler DRiZ 1965, 195, 196. 7 BGHZ 31, 279, 281 ff. = NJW 1960, 523. Büscher

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zu unterscheiden sind die Prozesse, die die persönliche Stellung des Testamentsvollstreckers betreffen.8 Mit dem Recht des Testamentsvollstreckers zur Prozessführung nach §§ 2212, 2213 korrespondiert die Bestimmung des § 327.9 Ein Wechsel von einer Klage des Testamentsvollstreckers als Partei kraft Amtes zu einer 3 Klage des Testamentsvollstreckers persönlich und umgekehrt (Aktiv- oder Passivprozess) ist keine Klageänderung, sondern ein Parteiwechsel.10 Die Rechtskraft von Urteilen, die bereits gegen den Erblasser ergangen sind, wirkt für und gegen den Erben und im Rahmen seiner Verwaltungsbefugnis auch gegen den Testamentsvollstrecker (vgl. §§ 748, 749). Auf den Nachlasspfleger ist § 327 nicht entsprechend anwendbar.11

II. Aktivprozess (§ 327 Abs. 1) 1. Prozess des Testamentsvollstreckers § 327 Abs. 1 betrifft im Grundsatz Aktivprozesse. Hierzu rechnen Leistungsklagen, positive Feststel- 4 lungsklagen und Gestaltungsklagen (Drittwiderspruchsklage nach § 771 und Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805; zur Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 vgl. nachstehend) und zwar auch dann, wenn es sich um eine Widerklage handelt. Aktivprozess in diesem Sinn ist auch die Verteidigung gegen eine negative Feststellungsklage eines Dritten über ein der Nachlassverwaltung durch den Testamentsvollstrecker unterliegendes Recht.12 Entscheidend für § 327 Abs. 1 ist nicht die Parteirolle, sondern der Umstand, dass Streitgegenstand ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht ist. § 327 Abs. 1 gilt für Entscheidungen im Arrestverfahren und im Verfahren der einstweiligen Verfügung sowie für den Vollstreckungsbescheid entsprechend. Die Vorschrift ist auf die Prozessaufrechnung mit einer der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Forderung anwendbar. Dies folgt aus § 2212 BGB, der auch für die Prozessaufrechnung gilt.13 Die h.M. rechnet auch die Vollstreckungsabwehrklage des Testamentsvollstreckers nach § 767 zu § 327 Abs. 1.14 Dagegen spricht allerdings, dass dadurch die Prozessführungsbefugnis für den Vorprozess und für die Vollstreckungsabwehrklage auseinander fallen und auch die Rechtskraftwirkungen nach § 327 für das Urteil im Vorprozess und im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage unterschiedlich sein können. Hat der Gläubiger wegen eines zum Nachlass gehörenden Gegenstands einen Titel gegen den Erben erstritten (§ 2213 Abs. 1 Satz 1 BGB), wäre für die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 der Testamentsvollstrecker prozessführungsbefugt und würde die Rechtskraft des Urteils über die Vollstreckungsabwehrklage nach § 327 Abs. 1 auch für und gegen den Erben wirken. Diese unterschiedliche Behandlung von Vorprozess und anschließender Vollstreckungsabwehrklage entfällt, wenn für die Prozessführungsbefugnis und die Rechtskrafterstreckung nach § 327 bei der Vollstreckungsabwehrklage entscheidend auf den Vorprozess abgestellt wird. Ist gegen den Testamentsvollstrecker ein Urteil nach § 748 Abs. 1 oder Abs. 2 ergangen oder nach § 749 umgeschrieben worden, ist der Testamentsvollstrecker prozessführungsbefugt. Die Prozessführungsbefugnis nach §§ 2212, 2213 BGB sowie die Rechtskraftwirkung eines Urteils in einem Klageverfahren nach § 767 haben sich deshalb nach dem Vorprozess zu richten.

8 BGH NJW-RR 1988, 386. 9 Zur Ausnahme nachstehend Rdn. 6 am Ende und Rdn. 7. 10 BGHZ 21, 285, 287 = NJW 1956, 1598; Soergel/Damrau13 § 2213 Rdn. 8. 11 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle Rdn. 2. 12 MünchKomm/Gottwald Rdn. 3; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2. 13 BeckOK BGB/Lange62Ed § 2212 Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Zimmermann9 § 2212 Rdn. 6; Steiner ZEV 2016, 24. 14 RG Gruchot 50, 387, 389 f.; BeckOK BGB/Lange62Ed § 2212 Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Zimmermann9 § 2212 Rdn. 6; MünchKomm/Gottwald Rdn. 3; Soergel/Damrau13 § 2212 Rdn. 4; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2; a.A. Garlichs Passivprozesse des Testamentsvollstreckers Rdn. 7. 505

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Aktivprozess ist auch die Verteidigung eines Patents in einer Patentnichtigkeitsklage, wobei die Klage nach § 81 Abs. 1 Satz 2 PatG gegen den im Register eingetragenen Patentinhaber zu richten ist; zur Führung des Nichtigkeitsprozesses ist auf der Beklagtenseite nur der Testamentsvollstrecker berechtigt, der im Rubrum zusätzlich aufzuführen ist.15 Unterliegt eine Marke der Verwaltung des Testamentsvollstreckers ist die Verteidigung gegen die Verfalls- oder Nichtigkeitsklage nach § 55 MarkenG ebenfalls ein Aktivprozess. Die Klage kann aber wahlweise gegen den Erben oder gegen den Testamentsvollstrecker erhoben werden; die Prozessführung obliegt, wie bei der Patentnichtigkeitsklage, dem Testamentsvollstrecker.16 Wird die Löschungsklage nach § 55 Abs. 1 MarkenG gegen den Testamentsvollstrecker erhoben, wirkt die rechtskräftige Entscheidung nach § 327 Abs. 1 auch gegen den Erben. Die Löschungsklage nach dem Markengesetz ist zwar gemäß § 55 Abs. 1 MarkenG gegen den im Markenregister als Inhaber der Marke Eingetragenen zu richten. Anders als bei der Patentnichtigkeitsklage braucht die Löschungsklage nach § 55 Abs. 1 MarkenG aber nicht zwingend gegen denjenigen erhoben zu werden, der im Register als Markeninhaber eingetragen ist. Sie kann auch gegen den materiell Berechtigten gerichtet werden.17 Dann kann die Löschungsklage auch gegen den Testamentsvollstrecker erhoben werden, dem die Verwaltung des Nachlasses obliegt. 6 Das Urteil muss ein Recht betreffen, das der Verwaltung des Nachlasses durch den Testamentsvollstrecker unterliegt. Die Rechte des Testamentsvollstreckers bestimmen sich nach §§ 2203 ff. BGB. Grundsätzlich steht dem Testamentsvollstrecker während der Dauer der Testamentsvollstreckung nach § 2205 BGB das Recht zu, den Nachlass zu verwalten. Der Erblasser kann dieses Recht beschränken (§ 2208 BGB), etwa auf bestimmte Nachlassgegenstände. Entsprechend sind die Prozessführungsbefugnis18 (§ 2212 BGB) und die Rechtskrafterstreckung (§ 327 Abs. 1) beschränkt. Zu den der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker unterfallenden Rechten zählen insbesondere der Erbschaftsanspruch nach §§ 2018 ff. BGB, die Einzelansprüche nach § 2029 BGB und auch Ansprüche aufgrund einer Erbschaft, die der Erblasser angetreten hat.19 Nicht hierzu rechnen Prozesse, die das Erbrecht oder die Wirksamkeit letztwilliger Verfügungen betreffen. Ob der Anspruch auf Vollziehung einer Auflage der Nachlassverwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt, ist umstritten,20 im Ergebnis aber zu bejahen. 7 Das Erbrecht unterliegt nicht der Nachlassverwaltung durch den Testamentsvollstrecker. Die Rechtskraft eines Urteils, das der Testamentsvollstrecker in einem Rechtsstreit über das Erbrecht erstritten hat, wird daher nicht nach § 327 Abs. 1 auf den Erben erstreckt, auch wenn dem Testamentsvollstrecker ausnahmsweise die Prozessführungsbefugnis zusteht, weil er in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines von einem Erbprätendenten in Anspruch genommenen Erbrechts hat.21 Die Ausdehnung der Prozessführungsbefugnis über die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Rechte hinaus führt nicht zu einer Rechtskrafterstreckung nach § 327 Abs. 1.22 Nicht unter § 327 Abs. 1 fallen Prozesse über die persönlichen Rechte und Pflichten des Testamentsvollstreckers.23 Dazu zählen Prozesse, die die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers 5

15 BGH GRUR 1967, 56, 57 – Gasheizplatte; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Zimmermann9 § 2212 Rdn. 6; kritisch Pietzker GRUR 1967, 58; Garlichs Passivprozesse des Testamentsvollstreckers Rdn. 12 f. 16 Vgl. zur Patentnichtigkeitsklage: BGH GRUR 1967, 56, 57 – Gasheizplatte. 17 Von Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht3 § 55 MarkenG Rdn. 6; Ingerl/Rohnke Markengesetz3 § 55 Rdn. 9; Ströbele/Hacker/Thiering Markengesetz13 § 55 Rdn. 358; Hoppe/Dück in Ekey/ Bender/Fuchs-Wissemann, Markenrecht4 § 55 Rdn. 32; Fezer Markenrecht4 § 55 Rdn. 16 ff. 18 BGHZ 31, 279, 283 = NJW 1960, 523. 19 Soergel/Damrau13 § 2205 Rdn. 4. 20 Bejahend MünchKomm-BGB/Zimmermann9 § 2212 Rdn. 9; nunmehr auch Grüneberg /Weidlich81 § 2212 Rdn. 1; a.A. RGRK/Kregel § 2212 Rdn. 2. 21 BGH NJW-RR 1987, 1090; Soergel/Damrau13 § 2212 Rdn. 6. 22 RG JW 1919, 724, 725; BeckOK BGB/Lange62Ed § 2212 Rdn. 11; MünchKomm-BGB/Zimmermann9 § 2212 Rdn. 10; MünchKomm/Gottwald Rdn. 4; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4. 23 MünchKomm/Gottwald Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4. Büscher

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und seinen Anspruch, etwa auf Vergütung nach § 2221 BGB oder Aufwendungsersatz gemäß § 2218 Abs. 1, § 670 BGB betreffen.24 Üben mehrere Testamentsvollstrecker das Amt gemäß § 2224 Abs. 1 Satz 1 BGB gemeinschaft- 8 lich aus, sind sie notwendige Streitgenossen (§ 62 ZPO),25 soweit der Testamentsvollstrecker nicht nach § 2224 Abs. 1 Satz 3 wegen einer abweichenden Anordnung des Erblassers oder nach § 2224 Abs. 2 BGB wegen einer notwendigen Erhaltungsmaßnahme allein zu klagen berechtigt ist. Ein Testamentsvollstrecker, der sowohl Ansprüche als Partei kraft Amtes als auch persönliche Ansprüche geltend macht, ist prozessual wie zwei Parteien zu behandeln.26 Die Rechtskraft des Urteils wirkt für und gegen den Erben nur insoweit, als der Testamentsvollstrecker als Partei kraft Amtes ein der Verwaltung des Nachlasses unterliegendes Recht geltend gemacht hat. Unterliegt das Recht nicht der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker, kann dieser, soweit er nicht ohnehin prozessführungsbefugt ist, nach den allgemeinen Grundsätzen im Wege gewillkürter Prozessstandschaft klagen.27 Als Prozessvoraussetzung muss die Prozessführungsbefugnis des Testamentsvollstreckers zum 9 Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorliegen.28 In der Revisionsinstanz ist das Vorliegen der Prozessführungsbefugnis des Testamentsvollstreckers zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz ebenfalls von Amts wegen zu prüfen.29 Neue Tatsachen, die die Prozessführungsbefugnis des Testamentsvollstreckers betreffen, sind auch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen, wenn sie unstreitig sind und schützenswerte Interessen der Gegenpartei nicht entgegenstehen.30 Endet die Prozessführungsbefugnis des Testamentsvollstreckers während des Rechtsstreits (Unwirksamwerden, Erlöschen, Kündigung, Entlassung §§ 2210, 2225 ff. BGB), tritt der Erbe in den Prozess ein. Die Vorschriften über Unterbrechung (§ 239) und Aussetzung (§ 246) gelten entsprechend.31

2. Prozess des Erben Führt der Erbe einen Prozess über ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes 10 Recht, wirkt die Rechtskraft des Urteils für und gegen den Testamentsvollstrecker nur, wenn dieser den Erben wirksam zur Prozessführung im eigenen Namen ermächtigt hat. Hierzu müssen die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft vorliegen.32 Aus Rechtgründen ausgeschlossen ist eine entsprechende Ermächtigung des Erben durch den Testamentsvollstrecker regelmäßig nicht.33 Das schutzwürdige Interesse des Erben an der Prozessführung ergibt sich im Allgemeinen schon daraus, dass er Rechtsinhaber ist. Die Ermächtigung durch den Testamentsvollstrecker darf aber nicht rechtsmissbräuchlich sein.34 Liegen die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft nicht vor (insbesondere wirksame Ermächtigung, schutzwürdiges Eigeninteresse des

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BGH NJW-RR 1987, 1090. RGZ 98, 173, 174; OLG Hamburg MDR 1978, 1031; § 62 Rdn. 44; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2. BGH NJW-RR 1990, 318, 319. BGHZ 78, 1, 4 = NJW 1980, 2461; Tiedtke JZ 1981, 429; näher hierzu Vor § 50 Rdn. 66 ff. BGHZ 31, 279, 282 f. = NJW 1960, 523. RGZ 155, 350, 352; BGHZ 31, 279, 281 ff. = NJW 1960, 523; BGHZ 48, 12, 15 = NJW 1967, 1558; BGH GRUR 2004, 251, 252 – Hamburger Auktionatoren. 30 BGH NJW 2003, 1609. 31 RGZ 155, 350, 353; BGH NJW 1964, 2301; OLG Koblenz NJW-RR 1993, 462, 463; MünchKomm-BGB/Zimmermann9 § 2212 Rdn. 13; a.A. Zöller/Greger § 239 Rdn. 7. 32 Vor § 50 Rdn. 66 ff., 81. 33 HM: BGHZ 38, 281, 286 f.; MünchKomm-BGB/Zimmermann9 § 2212 Rdn. 18; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6; Soergel/ Damrau13 § 2212 Rdn. 3; Staudinger/Dutta (2021) § 2212 Rdn. 8; vgl. auch Vor § 50 Rdn. 81; a.A. Koch JZ 1984, 809, 812; Staudinger/Dittmann11 § 2212 Rdn. 3. 34 BGHZ 38, 281, 287. 507

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Ermächtigten),35 ist eine vom Erben gleichwohl erhobene Klage über ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht mangels Prozessführungsbefugnis als unzulässig abzuweisen.36 Dies gilt auch, wenn der Testamentsvollstrecker die Führung eines Prozesses pflichtwidrig unterlässt. Die Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers begründet kein Prozessführungsrecht des Erben.37 Ergeht in einem vom Erben geführten Prozess über ein der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker unterfallendes Recht zu Unrecht eine Entscheidung in der Sache, bindet diese den Testamentsvollstrecker nicht.38 Bei wirksamer Ermächtigung des Erben wirkt das Urteil für und gegen den Testamentsvollstrecker.39

3. Rechtsfolgen 11 Die Rechtskrafterstreckung auf den Erben nach § 327 Abs. 1 hat die Folgen, die die rechtskräftige Entscheidung zwischen den Parteien (Testamentsvollstrecker, Dritter) hat. So ist eine erneute Klage des Erben gegen den Dritten über denselben Streitgegenstand unzulässig. Es tritt eine Bindung an die Entscheidung über präjudizielle Rechtsverhältnisse und Vorfragen ein, die Streitgegenstand des ersten Prozesses waren. Der Erbe kann in einem Nachfolgeprozess allerdings die Voraussetzungen des § 327 Abs. 1 in Abrede stellen, etwa indem er geltend macht, dem Testamentsvollstrecker habe die Prozessführungsbefugnis nicht oder zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz nicht mehr zugestanden40 oder es habe sich bei dem Streitgegenstand um ein nicht der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterfallendes Recht gehandelt.41 Insoweit tritt keine Rechtskrafterstreckung ein. Soweit der Testamentsvollstrecker den Erben zur Prozessführung ermächtigt hat, gilt die Wirkung des vom Erben erstrittenen Urteils für und gegen den Testamentsvollstrecker entsprechend, ansonsten findet keine Rechtskrafterstreckung auf den Testamentsvollstrecker statt.42 12 Ist die Testamentsvollstreckung beendet oder unterfällt das Recht nicht mehr der Verwaltung des Testamentsvollstreckers, kann der Erbe sich nach § 728 Abs. 2 Satz 1, § 727 eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils erteilen lassen. Gegen den Erben kann der Dritte sich eine vollstreckbare Ausfertigung schon dann erteilen lassen, wenn die Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker noch andauert (§ 728 Abs. 2 Satz 2). Die beschränkte Haftung kann der Erbe auch ohne Vorbehalt geltend machen (§ 780 Abs. 2).

III. Passivprozess (§ 327 Abs. 2) 1. Prozess gegen den Testamentsvollstrecker und den Erben 13 § 327 Abs. 2 regelt die Rechtskrafterstreckung eines Urteils, das in einem Prozess ergeht, in dem der Testamentsvollstrecker auf der Passivseite steht. Hierzu zählen Rechtsstreite, in denen wegen einer Nachlassverbindlichkeit (§§ 1967–1969 BGB) eine Leistung aus dem Nachlass beansprucht

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Vor § 50 Rdn. 66 f. BGHZ 31, 279, 283 = NJW 1960, 523. Staudinger/Dutta (2021) § 2212 Rdn. 10. MünchKomm/Gottwald Rdn. 11; Staudinger/Dutta (2021) § 2212 Rdn. 21; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6; Zöller/Vollkommer Rdn. 3. 39 Soergel/Damrau13 § 2212 Rdn. 3; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6; enger Staudinger/Dutta (2021) § 2212 Rdn. 21, nur bei Vorliegen der Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft. 40 MünchKomm/Gottwald Rdn. 7. 41 MünchKomm-BGB/Zimmermann9 § 2212 Rdn. 20. 42 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6; MünchKomm-BGB/Zimmermann9 § 2212 Rdn. 19; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3; MünchKomm/Gottwald Rdn. 11; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 46 Rdn. 62. Büscher

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wird. Eine negative Feststellungsklage gegen einen Dritten auf Feststellung, dass ein Anspruch gegen den Nachlass nicht besteht, zählt ebenfalls hierzu.43 Bei einem Passivprozess sind der Testamentsvollstrecker und der Erbe prozessführungsbefugt, wenn der Anspruch sich gegen den Nachlass richtet und der Testamentsvollstrecker zu dessen Verwaltung berechtigt ist (§ 2213 Abs. 1 Satz 1 BGB).44 Einen durch den Tod des Erblassers nach § 239 unterbrochenen Prozess kann der Erbe aufnehmen. Der Kläger kann den Prozess zusätzlich gegen den Testamentsvollstrecker fortsetzen (§§ 241, 243).45 Obliegt dem Testamentsvollstrecker nicht die Verwaltung des Nachlasses oder handelt es sich um einen Pflichtteilsanspruch, ist nur der Erbe prozessführungsbefugt (§ 2213 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BGB). Gibt der Testamentsvollstrecker einen Gegenstand frei (§ 2217 BGB), steht ebenfalls nur dem Erben die Prozessführungsbefugnis zu. Hat der Testamentsvollstrecker die Verwaltungsbefugnis nur hinsichtlich einzelner Gegenstände, ist eine Leistungsklage gegen den Erben zu richten, gleichgültig, ob Gegenstand des Rechtsstreits der Teil des Nachlasses ist, der der Testamentsvollstreckung unterliegt oder nicht.46 Der Erbe ist vor der Annahme der Erbschaft nicht prozessführungsbefugt (vgl. § 1958 BGB)47 und von der Annahme der Erbschaft an ist er immer passiv prozessführungsbefugt. Der Testamentsvollstrecker ist nur unter der Voraussetzung des § 2213 Abs. 1 Satz 1 BGB von der Annahme des Amtes an prozessführungsbefugt. Wird der Erbe verklagt, so kann er ohne Ermächtigung durch den Testamentsvollstrecker nicht mit einer Gegenforderung, die vom Testamentsvollstrecker verwaltet wird, aufrechnen oder sie zum Gegenstand einer Widerklage machen. Von § 2213 BGB werden keine Klagen erfasst, die sich gegen den Testamentsvollstrecker persönlich richten, etwa Prozesse, die seine Rechtsstellung betreffen. Für diese Klagen ist nur der Testamentsvollstrecker prozessführungsbefugt. Von der Frage, ob nur der Erbe oder auch der Testamentsvollstrecker prozessführungsbefugt 14 ist, ist die weitere Frage zu trennen, gegen wen ein Titel vorliegen muss, um vollstrecken zu können. Dies richtet sich nach § 748. Um in den vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass zu vollstrecken, ist auch ein Vollstreckungstitel (Duldungs- oder Leistungstitel) gegen den Testamentsvollstrecker erforderlich. Macht der Kläger einen Anspruch unter den Voraussetzungen des § 2213 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Erben geltend, so ist neben einem Titel gegen den Erben ein Leistungs- oder Duldungstitel (§ 2213 Abs. 3 BGB) gegen den Testamentsvollstrecker erforderlich, um in den Nachlass vollstrecken zu können (§ 748 Abs. 1).48 Erbe und Testamentsvollstrecker können in einem Prozess gemeinsam oder in zwei Prozessen getrennt verklagt werden. Dem Testamentsvollstrecker stehen sämtliche Einwendungen und Einreden gegen den Anspruch zu, ohne dass es darauf ankommt, ob auch der Erbe sie geltend macht. Um in das nicht zum Nachlass gehörende Vermögen des Erben vollstrecken zu können, ist ein gegen ihn gerichteter Titel erforderlich und ausreichend. Im Rahmen seiner Prozessführungsbefugnis (§ 2213 Abs. 1 Satz 1 BGB) kann der Testamentsvollstrecker aber auch alleine verklagt werden (§ 748 Abs. 1). Das Urteil wirkt in diesem Fall gemäß § 327 Abs. 2 für und gegen den Erben. Ein Urteil auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den Nachlass führt allerdings nicht zur Rechtskrafterstreckung nach § 327 Abs. 2.49 Ist die Testamentsvollstreckung auf einzelne Nachlassgegenstände beschränkt, ist gegen den Er- 15 ben ein Leistungsurteil und gegen den Testamentsvollstrecker ein Duldungstitel für eine Zwangsvoll43 MünchKomm-BGB/Zimmermann9 § 2213 Rdn. 2; Staudinger/Dutta (2021) § 2212 Rdn. 14; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3. 44 RGZ 56, 327, 329. 45 BGHZ 104, 1, 4 f. = NJW 1988, 1390. 46 HM: BeckOK BGB/Lange62Ed § 2213 Rdn. 6; MünchKomm-BGB/Zimmermann9 § 2213 Rdn. 6; Soergel/Damrau13 § 2213 Rdn. 4; Staudinger/Dutta (2021) § 2213 Rdn. 12; a.A. Garlichs/Mankel MDR 1998, 511, 514 soweit es um die Zwangsvollstreckung in diejenigen Gegenstände geht, die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen; zweifelnd auch MünchKomm/Gottwald Rdn. 8 für Herausgabeansprüche wegen einzelner Gegenstände, die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen. 47 RGZ 60, 179, 181; Soergel/Stein13 § 1958 Rdn. 2. 48 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7; hierzu auch § 748 Rdn. 2. 49 RGZ 109, 166 f.; MünchKomm-BGB/Zimmermann9 § 2213 Rdn. 9 und 11; Soergel/Damrau13 § 2213 Rdn. 14; Staudinger/ Dutta (2021) § 2213 Rdn. 13. 509

Büscher

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streckung in diese Gegenstände erforderlich (§ 748 Abs. 2). Für diesen auf Duldung der Zwangsvollstreckung gerichteten Prozess ist der Testamentsvollstrecker passiv prozessführungsbefugt (§ 2213 Abs. 3 BGB).

2. Rechtskrafterstreckung 16 Ist nur der Erbe verurteilt, findet eine Rechtskrafterstreckung gegen den Testamentsvollstrecker nicht statt.50 Ist eine Entscheidung in einem gegen den Erben geführten Rechtsstreit zu dessen Gunsten ergangen, wirkt die Rechtskraft dieses Urteils dagegen auch zugunsten des Testamentsvollstreckers. Ansonsten bestünde die Gefahr widersprechender Entscheidungen, wenn nach einem klageabweisenden Urteil gegen den Erben eine erneute Klage gegen den Testamentsvollstrecker möglich wäre und die rechtskräftige Entscheidung gegen diesen nach § 327 Abs. 2 gegen den Erben wirkte.51 Ist der Testamentsvollstrecker selbst Gläubiger des Nachlasses, so ist die Klage gegen den Erben zu richten. Aus dem vom Testamentsvollstrecker erstrittenen Vollstreckungstitel ist eine Zwangsvollstreckung in den Nachlass möglich.

§ 328 Anerkennung ausländischer Urteile (1) Die Anerkennung des Urteils eines ausländischen Gerichts ist ausgeschlossen: 1. wenn die Gerichte des Staates, dem das ausländische Gericht angehört, nach den deutschen Gesetzen nicht zuständig sind; 2. wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat und sich hierauf beruft, das verfahrenseinleitende Dokument nicht ordnungsmäßig oder nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte; 3. wenn das Urteil mit einem hier erlassenen oder einem anzuerkennenden früheren ausländischen Urteil oder wenn das ihm zugrunde liegende Verfahren mit einem früher hier rechtshängig gewordenen Verfahren unvereinbar ist; 4. wenn die Anerkennung des Urteils zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar ist; 5. wenn die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist. (2) Die Vorschrift der Nummer 5 steht der Anerkennung des Urteils nicht entgegen, wenn das Urteil einen nicht vermögensrechtlichen Anspruch betrifft und nach den deutschen Gesetzen ein Gerichtsstand im Inland nicht begründet war.

Schrifttum Adolphsen Perspektiven der Europäischen Union: Gegenwartsfragen der Anerkennung im internationalen Zivilverfahrensrecht, in: Hess (Hrsg.) Die Anerkennung im Internationalen Zivilprozessrecht – Europäisches Zwangsvollstreckungsrecht (2014), S. 1 ff.; Alexander Die internationale Vollstreckung von Zivilurteilen, insbesondere im Verhältnis zu Nachbarstaaten, ZbJV 1931, 1 ff.; Basedow Die Anerkennung von Auslandsscheidungen. Rechtsgeschichte-Rechtsvergleichung- Rechtspolitik (1980); Baumann Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Unterhaltssachen (1989); Bajrami/ Payandeh Die innerstaatliche Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen im Lichte der völkerrechtlichen Nichtanerkennungspflicht, IPRax 2018, 580ff.; Becker Zwingendes Eingriffsrecht in der Urteilsanerkennung, RabelsZ 60 (1996) 691 ff.; Bernstein Prozessuale Risiken im Handel mit den USA (Ausgewählte Fragen zu § 328 ZPO) FS Ferid (1978) 75 ff.; Brüggemann Die Anerkennung prorogationswidriger Urteile im Europäischen und US-amerikanischen Zivilprozessrecht (2019);

50 § 748 Rdn. 2; RGZ 56, 327, 330; 109, 166 f.; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. 51 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Zimmermann9 § 2213 Rdn. 7; Staudinger/Dutta (2021) § 2213 Rdn. 6; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 3. Schütze https://doi.org/10.1515/9783110443172-039

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Bungert Rechtskrafterstreckung eines österreichischen Einantwortungsbeschlusses, IPRax 1992, 225 ff.; Casad Civil Judgment Recognition and the Integration of Multistate Associations: A Comparative Study, Hastings International & Comparative Law Review 4 (1980/81), 1 ff.; Chrocziel/Westin Die Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile und Schiedssprüche, ZVglRWiss 87 (1988) 145 ff.; Decker Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen im Zivilprozess, Diss. Regensburg 1984; Dolinar Vollstreckung aus einem ausländischen, einen Schiedsspruch bestätigenden Exequatururteile. Gedanken zur Merger-Theorie, FS Schütze I (1999) S. 187 ff.; Doppfel Vollstreckbarerklärung indexierter Unterhaltstitel, IPRax 1966, 277 ff.; Doser Gegenseitigkeit und Anerkennung ausländischer Entscheidungen (§ 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) (1999); Ellger Anerkennung und Vollstreckung zivilgerichtlicher Urteile – insbesondere familiengerichtlicher Entscheidungen – im Verhältnis zu Australien, FS Martiny (2014) S. 663 ff.; Elwan/Elliesie Exequaturverfahren syrischer Urteile in Deutschland, FS Ebert (2018); S. 243 ff.; Engel Die Bedeutung völkerrechtlicher Anerkennungen für das internationale Privatrecht, FS Rothoeft (1994), S. 87 ff. Fricke Anerkennungszuständigkeit zwischen Spiegelbildgrundsatz und Generalklausel (1990); Geimer Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile (1966); Geimer Grundfragen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile, JuS 1965, 475 ff.; Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland (1995); Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit, FS Ferid (1988) S. 89 ff.; Geimer Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Outside the Scope of Application of the Brussels and Lugano Conventions: Germany, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) S. 219 ff.; Geimer Verfassung, Völkerrecht und internationales Verfahrensrecht, ZfRV 5 (1992) 5 ff.; Geimer „Internationalpädagogik“ oder wirksamer Beklagtenschutz, FS Nakamura (1996) S. 169 ff.; Geimer Grenzüberschreitende Zwangsvollstreckung in Forderungen, FS Schack (2022), S. 597 ff.; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 (1983); Bd. I/2 (1984); Bd. II (1971); Gerhard L’exécution forcée transfrontière des injonctions extraterritoriales non pécunières en droit privé (2000); Goetze Vouching In and Third-Party-Practice: Formen unfreiwilliger Drittbeteiligung im amerikanischen Zivilprozess und ihre Anerkennung in Deutschland (1993); Gottwald Grundfragen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen, ZZP 103 (1990) 257 ff.; Graupner Zur Entstehungsgeschichte des § 328 ZPO, FS Ferid (1978) S. 183 ff.; Haas Zur Anerkennung US-amerikanischer Urteile in Deutschland, IPRax 2001, 195 ff.; Habscheid Zur materiellen Rechtskraft des Urteils gegen den siegreichen Kläger im internationalen Prozessrecht, ZZP 75 (1962) 164 ff.; Haecker Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen (1989); Hau Der Anerkennungsverkehr zwischen Deutschland und Indien in Zivil- und Handelssachen, FS Schütze II (2014), S. 151 ff.; Hau Executio non conveniens? – Zum Ausschluss der Vollstreckung anerkennungsfähiger ausländischer Entscheidungen, ZVglRWiss 116 (2017), 23 ff.; Hausmann Die kollisionsrechtlichen Schranken der Gestaltungskraft von Scheidungsurteilen (1980); Hay The Recognition and Enforcement of American Money-Judgments in Germany, AmJCompL 40 (1992) 1001 ff.; Hay Recognition of a Recognition Judgment Within the European Union: „Double Exequatur“ and the Public Policy Barrier, FS Várady (2009) S. 143 ff.; Hay On Comity, Reciprocity and Public Policy in U.S. and German Judgments Recognition Practice, FS Siehr (2000)S. 237 ff.; Heidecker Über die materielle Rechtskraft ausländischer Urtheile, insbesondere ausländischer Ehescheidungsurtheile in Deutschland, ZZP 18 (1893) 453 ff.; Helms Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen im Europäischen Eheverfahrensrecht, FamRZ 2001, 257 ff.; Herrmann Anerkennung US-amerikanischer Urteile in Deutschland unter Berücksichtigung des ordre public (2000); Hess Die Anerkennung eines Class Action Settlement in Deutschland, JZ 2000, 373 ff.; 257 ff.; Hirschfeld Die Anwendung von Get Statutes und die Anerkennung von auf Get Statutes beruhenden ausländischen Urteilen in Deutschland (2006); Ho Policies Underlying the Enforcement of Foreign Commercial Judgments, ICLQ 46 (1997) 442 ff.; Klages Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsentscheidungen und Schiedssprüchen, in: Pissler (Hrsg.) Handbuch des chinesischen Zivilprozessrechts (2018), S. 491 ff.; Kleinrahm/Partikel Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen, 2. Aufl. (1970); Koch Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile und ausländischer Schiedssprüche in der Bundesrepublik Deutschland, in: Gilles (Hrsg.), Effiziente Rechtsverfolgung (1987) S. 161 ff.; Koshiyama Rechtskraftwirkungen und Urteilsanerkennung nach amerikanischem, deutschen und japanischem Recht (1996); Laugwitz Die Anerkennung und Vollstreckung drittstaatliche Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (2016); Lauk Die Rechtskraft ausländischer Zivilurteile im englischen und deutschen Recht (1989); Linke Die Versäumnisentscheidungen im deutschen, österreichischen, belgischen und englischen Recht, ihre Anerkennung und Vollstreckbarerklärung (1971); Lorenz Die internationale Zuständigkeit als Voraussetzung für die Anerkennung ausländischer Eheurteile in Deutschland, FamRZ 1966, 465 ff.; Loyal Zur Struktur und Dogmatik der Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen, ZZP 131 (2018), 373 ff.; Makowsky Die Anerkennung mitgliedstaatlicher Privatscheidungen nach der EuEheVO, FS Schack (2022), S. 754 ff.; Mankowski Die Kumulationstheorie bei der Urteilsanerkennung, FS Schack (2022), S. 764 ff.; Mansel Streitverkündung (vouching in) und Drittklage (third party complaint) im USZivilprozessrecht und die Urteilsanerkennung in Deutschland, in: Heldrich/Kono, Herausforderungen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1994) S. 63 ff.; Martiny Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Germany and Europe, RabelsZ 72 (2008), 377 ff.; Max Planck Institut (Hrsg.), Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechte, Bd. III/1, (1984) (Martiny Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht); Bd. III/2, (1984) (Martiny Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach multilateralen Staatsverträgen; Waehler Anerkennung ausländischer Entscheidungen auf-

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Schütze

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grund bilateraler Staatsverträge; Wolff Vollstreckbarerklärung); Martiny Recognition and Enforcement of Foreign Money Judgments in the Federal Republic of Germany, AmJCompL 35 (1987) 721 ff.; Matscher Vollstreckung im Auslandsverkehr von vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen und von Maßnahmen des provisorischen Rechtsschutzes, ZZP 95 (1982) 170 ff.; Mittermaier Von der Vollstreckung eines von einem ausländischen Gerichte gefällten Urtheils, AcP 14 (1831) 84 ff.; Müller Zum Begriff der „Anerkennung“ von Urteilen in § 328 ZPO, ZZP 79 (1966) 199 ff.; Nelle Anspruch, Titel und Vollstreckung im internationalen Rechtsverkehr (1999); Neufang Kostenverteilung im US-amerikanischen Zivilprozess und Urteilsanerkennung in Deutschland (2002); Nunner-Krautgasser Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen – eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsbeziehungen zwischen Österreich und der Türkei, GS Konuralp (2009) S. 705 ff.; Perucchi Anerkennung und Vollstreckung von US class action-Urteilen und –Vergleichen in der Schweiz (2008); Regen Prozessbetrug als Anerkennungshindernis – Ein Beitrag zu Konkretisierung des ordre public-Vorbehalts, Diss. Passau 2008; Reinl Die Anerkennung ausländischer Eheauflösungen, Diss. Würzburg 1966; Reiser Anerkennung und Vollstreckung zwischen Liberalität und Rigorismus, FS Walder (1994) S. 357 ff.; Richardi Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit unter besonderer Berücksichtigung des autonomen Rechts, Diss. Konstanz 1991; Rintelen Zwei Streitfragen betreffend die Zwangsvollstreckung aus Urtheilen ausländischer Gerichte, ZZP 9 (1886) 191 ff.; Roth der Vorbehalt des Ordre Public gegenüber fremden gerichtlichen Entscheidungen (1967); Rüter Zur Frage der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer kartellprivatrechtlicher Entscheidungen, in den USA und in Deutschland (1970); Schack „Anerkennung“ ausländischer Entscheidungen, FS Schilken (2015), S. 445 ff.; Schindler Durchbrechungen des Spiegelbildprinzips bei der Anerkennung ausländischer Entscheidungen unter vergleichender Berücksichtigung des portugiesischen und brasilianischen Rechts, Diss Heidelberg, 2004; Schnyder/Capaul Anerkennung erbrechtlicher Entscheidungen und Urkunden im Verhältnis Deutschland/Schweiz, FS Geimer II (2017), S. 629 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960; Schütze Zur Anerkennung ausländischer Zivilurteile, JZ 1982, 636 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Schadensersatzurteile in Produkthaftungssachen in der Bundesrepublik Deutschland, FS Nagel (1987) S. 392 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Zivilurteile, die nach einer pre-trial-discovery ergangen sind, in der Bundesrepublik Deutschland, FS Stiefel (1987) S. 697 ff.; Schütze Die Doppelexequierung ausländischer Zivilurteile, ZZP 77 (1964) 287 ff.; Schütze Die Doppelexequierung ausländischer Zivilurteile, FS Spellenberg (2010) S. 511 ff.; Schütze Probleme der Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung ausländischer Zivilurteile, FS Martiny (2014) S. 825 ff.; Schütze Die politische Dimension der Gegenseitigkeitsfeststellung bei der Anerkennung ausländischer Zivilurteile, FS Schack (2022), S. 815 ff.; Sonnenberger Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen, Vergleiche und sonstiger Titel, in: Zeitgenössische Fragen des Internationalen Zivilverfahrensrechts (1972) S. 209 ff.; Spiecker genannt Döhmann Die Anerkennung von Rechtskraftwirkungen ausländischer Urteile (2002); Spickhoff Möglichkeiten und Grenzen neuer Tatsachenfeststellungen bei der Anerkennung ausländischer Entscheidungen, ZZP 108 (1995) 475 ff.; Stadler Die internationale Anerkennung von Urteilen und Vergleichen aus Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes mit opt-out Mechanismen, FS Schütze II (2014), S. 561 ff.; Süss Die Anerkennung ausländischer Urteile, FS Rosenberg (1949) 229 ff.; Wagner Anerkennung und Wirksamkeit ausländischer familienrechtlicher Rechtsakte nach autonomem deutschen Recht, FamRZ 2006, 744 ff.; Wurmnest Recognition and Enforcement of U.S. Money Judgments in Germany, Berkeley Journal of International Law 23 (2005) 175 ff. Vgl. im Übrigen das Schrifttum zu §§ 722 f.; für die Literatur zur Anerkennung ausländischer Zivilurteile in den einzelnen Staaten vgl. die jeweils erste Fußnote der in der Gegenseitigkeitsübersicht aufgeführten Literaturstellen. Sammelwerke zum ausländischen Recht und zur Rechtsvergleichung: Bälz Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Zivilurteilen und Schiedssprüchen in arabischen Staaten, RIW 2012, 354 ff.; Bälz Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen und Schiedssprüchen in den arabischen Staaten Nordafrikas, RIW 2013, 55 ff.; Börner Die Anerkennung ausländischer Titel in den arabischen Staaten (1996) (vornehmlich Syrien); Campbell (Hrsg.) International Execution against Judgment Debtors, Loseblattsammlung; Chrocziel/Westin Die Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile und Schiedssprüche, ZVglRWiss 87 (1988) 145 ff. (Deutschland, USA, Vereinigtes Königreich); Fadlalla Die Problematik der Anerkennung ausländischer Gerichtsurteile (2004) (arabische Staaten); Geimer/Schütze (Hrsg.), Internationaler Rechtsverkehr, Loseblattsammlung; Gidi The Recognition of U.S Class Action Judgments Abroad: The Case of Latin America, Brooklyn Journal of International Law 37 (2012) 894 ff.; Gonzales La reconnaissance et l’exécution des jugements civils en Amerique latine, Diss. Fribourg 1979; Kerameus Rechtsvergleichende Bemerkungen zur autonomen Urteilsvollstreckung im Ausland, FS Lüke (1997) S. 337 ff.; KosRabcewicz-Zubkowski (Hrsg.), Cooperación internamericana en los procedimientos civiles y mercantiles (1982); Krüger Zur Anerkennung ausländischer Urteile in den Golfstaaten, GS Konuralp (2009) S. 631 ff.; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, 1984; Möllring Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Südamerika (1985); Platto (Hrsg.), Enforcement of Foreign Judgments Worldwide (1989); Reyes Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (2019) (behandelt China Hongkong, Taiwan, Japan, Korea, Singapore, Malaysia, Vietnam, Cambodia, Myanmar, Philippinen, Indonesien, Thailand, Sri Lanka und Indi-

Schütze

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en); Schütze Vollstreckung deutscher Urteile in Afrika (1966); Schütze Anerkennung und Vollstreckung deutscher Urteile im Ausland (1973); Schütze Die Geltendmachung deutscher Urteile im Ausland – Verbürgung der Gegenseitigkeit (1977); Stürner Rechtskraft in Europa, FS Schütze I (1999) S. 913 ff.; Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000); Weems (Hrsg.), Enforcement of Money Judgments Abroad, Loseblattsammlung.

Übersicht I. 1.

2.

II. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

12. 13. 14. 15.

513

Rechtnatur der Anerkennung Die Anerkennung als Wirkungserstre1 ckung 5 a) Rechtskraft 6 b) Gestaltungswirkung c) Streitverkündungs- und Interventionswir8 kung 10 d) Tatbestandswirkung e) Ausländische Urteile und § 917 Abs. 1 11 ZPO Verhältnis von Anerkennung und Vollstreckbarer12 klärung Erfordernisse der Anerkennung 14 Sachentscheidung 16 Gerichtsbarkeit des Erststaates Anerkennungsverbot bei Entscheidungen aus völ17a kerrechtlich nicht anerkenntem Staat? 17b Anerkennungsverbot nach EU-Recht Anerkennungsgebote und Anerkennungsverbote 17c nach EMRK 18 Urteil eines staatlichen Gerichts Entscheidungen der Zwangsschiedsgerichtsbar20a keit 21 Ausländisches Urteil Zivil- oder Handelssache als Streitgegen24 stand 28 Rechtskraft 30 Internationale Zuständigkeit 30 a) Spiegelbildgrundsatz b) Durchbrechung des Spiegelbildgrundsat36 zes 37 c) Mehrrechtsstaaten d) Ausschluss internationaler Zuständigkeit durch Gerichtsstands- oder Schiedsvereinba38 rung 39 e) Forum non conveniens f) Rüge der mangelnden internationalen Zu41 ständigkeit im Erstprozess Ordnungsmäßige und rechtzeitige La42 dung 51 Keine Urteilskollision Kein Übergehen inländischer Rechtshängig53 keit 56 Ordre public-Klausel 59 a) Arten des ordre public-Verstoßes

b)

16.

III. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. IV. 1. 2. 3. 4. 5.

Kumulierung von ordre public-Verstö63 ßen c) Rüge von ordre public-Verstößen im erst64 staatlichen Verfahren? 67 d) Einzelfälle 68 Verbürgung der Gegenseitigkeit 68 a) Schutzzweck b) Vergleich erst- und zweitstaatlicher Rege69 lung 72 c) Tatsächliche Verbürgung d) Nichtfeststellbarkeit ausländischer Rechts73 praxis e) Grundlagen der Gegenseitigkeitsfeststel74 lung f) Internationale Zuständigkeit und Gegensei78 tigkeit g) Umfang der Gegenseitigkeitsverbür80 gung 83 h) Nachprüfungsbefugnis des BGH Verfahren der Anerkennung Keine gesetzliche Vermutung für Anerkennung 84 oder Nichtanerkennung Grundsatz der Formlosigkeit der Anerken85 nung 86 Keine actio iudicati 87 Keine Anerkennung kraft Vereinbarung 88 Klage auf Feststellung der Anerkennung 89 Leistungsklage trotz Anerkennung? 90 Nachprüfung und Beweiserhebung 95 Zeitpunkt der Anerkennung Anfechtung, Widerruf und Rücknahme der Aner100 kennung Aufhebung der Entscheidung im Erst100a staat 101 Das Verfahren in Ehesachen Entscheidungen in besonderen Materien oder in besonderer Form Entscheidungen des einstweiligen Rechtsschut107 zes Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbar111 keit 117 Insolvenzrechtliche Entscheidungen 124 Seerechtliche Entscheidungen Scheidungsurteile und sonstige Entscheidungen 129 in Ehesachen Schütze

§ 328

6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

15. 16.

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Entscheidungen in Kindschafts- und Lebenspart132 nerschaftssachen 133 Unterhaltsentscheidungen 136 Akte der Zwangsvollstreckung 137 Schiedssprüche 140 Exequatururteile 141 Garantieurteile 142 Abänderungsurteile 144 Gerichtliche Vergleiche 145 Notarielle Urkunden 146 a) Erfordernisse der Anerkennung 147 b) Verfahren der Anerkennung 148 Anwaltsvergleiche 149 Judgment by consent

Anhang I. Verbürgung der Gegenseitigkeit Länderübersicht

151

151

Anhang II. Anerkennung nach europäischem 152 Recht 153 1. Brüssel I-VO 155 2. Brüssel Ia-VO 157 3. Brüssel IIa-VO a) Erfordernisse der Anerkennung für Ent168 scheidungen in Ehesachen (Art. 22) b) Erfordernisse der Anerkennung in Sachen der elterlichen Verantwortung 169 (Art. 23) 170 c) Verfahren der Anerkennung 171 4. VO (EG) Nr. 805/2004 (EuVTVO) 172 a) Erfordernisse der Anerkennung 173 b) Verfahren der Anerkennung 5. VO (EG) Nr. 1896/2006 (Europäische Mahnverord174 nung) 6. VO (EG) Nr. 861/2007 (Europäisches Verfahren für 175 geringfügige Forderungen) Anhang III. Anerkennung auf staatsvertraglicher 176 Grundlage 180 1. LugÜ II 181 a) Erfordernisse der Anerkennung 182 b) Verfahren der Anerkennung 2. Multilaterale Staatsverträge über Spezialmate183 rien a) Haager Zivilprozessübereinkommen v. 183 1.3.1954 b) Revidierte Rheinschiffahrtsakte vom 184 17.10.1868 c) Moselschiffahrtsabkommen vom 187 27.10.1956 190 d) COTIF e) Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterver192 kehr vom 19.5.1956

Schütze

f)

3.

Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht ge194 genüber Kindern vom 15.4.1958 g) Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsent198 scheidungen vom 2.10.1973 h) Übereinkommen über die Haftung gegenüber Dritten auf dem Gebiet der Kernener201 gie vom 29.7.1960 i) Internationales Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungs202 schäden vom 29.11.1969 204 Bilaterale Staatsverträge a) Deutsch-schweizerisches Anerkennungsund Vollstreckungsabkommen vom 205 2.11.1929 b) Deutsch-italienisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen vom 208 9.3.1936 c) Deutsch-belgisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen vom 211 30.6.1958 d) Deutsch-österreichischer Anerkennungsund Vollstreckungsvertrag vom 214 6.6.1959 e) Deutsch-britisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen vom 217 14.7.1960 f) Deutsch-griechischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 220 4.11.1961 g) Deutsch-niederländischer Anerkennungsund Vollstreckungsvertrag vom 223 30.8.1962 h) Deutsch-tunesischer Rechtshilfe-, Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 226 19.7.1966 228 aa) Sachlicher Geltungsbereich bb) Erfordernisse der Anerken230 nung 231 cc) Verfahren der Anerkennung i) Deutsch-norwegischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 232 17.6.1977 j) Deutsch-israelischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 235 20.7.1977 237 aa) Sachlicher Geltungsbereich bb) Erfordernisse der Anerken239 nung 240 cc) Verfahren der Anerkennung k) Deutsch-spanischer Anerkennungs- und Voll241 streckungsvertrag vom 14.11.1983

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 328

I. Rechtnatur der Anerkennung 1. Die Anerkennung als Wirkungserstreckung Durch die Anerkennung werden die Wirkungen einer ausländischen Entscheidung auf das Inland 1 erstreckt.1 Anerkennung bedeutet Wirkungserstreckung.2 Daraus folgt, dass die Urteilswirkungen der anerkannten Entscheidung im Zweitstaat nie weitergehender als im Erststaat sein können.3 Gehen die Wirkungen einer ausländischen Entscheidung nach erststaatlichem Recht dagegen weiter als im deutschen Recht, so wirkt die Anerkennung gleichsam als Filter. Es werden nur solche Wirkungen erstreckt, die dem deutschen Recht bekannt sind.4 Erstreckt sich die Rechtskraft nach erststaatlichem Recht auch auf Vorfragen, dann wird diese weitergehende Wirkung durch die Anerkennung herausgefiltert und nicht erstreckt. Das ausländische Urteil wirkt Rechtskraft im Zweitstaat nur hinsichtlich des Streitgegenstandes;5 denn ein deutsches Urteil erfasst in der Rechtskraftwirkung Vorfragen nicht. Die Filterwirkung des § 328 ZPO tritt jedoch nur insoweit bei nicht deckungsgleichen Urteils- 2 wirkungen nach deutschem und erststaatlichem Recht ein, als die abweichenden Wirkungen dem deutschen Recht wesensfremd sind.6 Nicht wesensfremde Wirkungen sind durch die Anerkennung erstreckbar.7 Gegenüber der Lehre von der Wirkungserstreckung – mit den auch hier vertretenen Ein- 3 schränkungen auch Kumulationstheorie genannt8 – hat sich die Gleichstellungstheorie (Nostrifizierungslehre9), die insbesondere vom Matscher vertreten wird,10 in Deutschland nicht durchsetzen können. Nach der Nostrifizierungslehre sind die prozessrechtlichen Wirkungen einer anzuerkennenden Entscheidung nach erststaatlichem Prozessrecht zu beurteilen.

1 Vgl. zu den Anerkennungstheorien Geimer Anerkennung, S. 86; ders. IZPR, Rdn. 2776 ff.; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 (1983) S. 1149. Loyal, Zur Struktur und Dogmatik der Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen, ZZP 131 (2018), 373 ff.; vgl. zum Theorienstreit zusammenfassend Heiss, Konturierung eines europäischen Rechtskraftbegriffs: Rd Gothaer und die Folgen, in: Doralt/Garber/Robertson/Wendland, Beiträge zur Rechtsvergleichung und Europa, 2022, S. 1 ff. (12 ff.). 2 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2776; Musielak/Stadler § 328 Rdn. 2; Nagel/Gottwald § 12 Rdn. 12.129; Schack IZVR, Rdn. 939 f.; Schütze DIZPR, Rdn. 319.AA. Loyal, ZZP 131 (2018), 373 ff., meint, bei dem Begriff der Wirkungserstreckung würden die streng zu unterscheidenden Aspekte des Inhalts der ausländischen Entscheidung und die Rechtsfolgen, die Normen an die Entscheidung knüpfen, vermengt. 3 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2776 ff.; ders. Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile (1966) S. 27; Gottwald Grundfragen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen, ZZP 103 (1990) 257 ff. (261); Müller Zum Begriff der „Anerkennung“ von Urteilen in § 328 ZPO, ZZP 79 (1966) 199 ff. (203 ff.); Riezler IZPR, S. 520 f.; Schütze Zur Anerkennung ausländischer Zivilurteile, JZ 1982, 636 ff. 4 Vgl. Schack IZVR, Rdn. 943. 5 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2781; Martiny Rdn. 382 mit einer Darstellung der juristischen Diskussion; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 9; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 23. 6 Vgl. Nagel/Gottwald § 12 Rdn. 133. 7 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Schmidt § 328 Rdn. 3; Bernstein Prozessuale Risiken im Handel mit den USA (Ausgewählte Fragen zu § 328 ZPO) FS Ferid (1978) S. 75 ff.; dagegen Schack. Rdn.940 mit der Begründung, ein Filter einer ungefähren „Wirkungsangleichung“ vermöge die Rechtssicherheit im Zweitstaat nicht zu gewährleisten. 8 Vgl. Schack IZVR, Rdn. 944; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 8. Umfassend zum gegenwärtigen Meinungsstand – selbst die Kumulationstheorie bejahend – Mankowski, Die Kumulationstheorie bei der Urteilsanerkennung, FS Schack (2022), S. 764 ff. 9 Vgl. dazu Schack, „Anerkennung“ ausländischer Entscheidungen, FS Schilken (2015), S. 445 ff. 10 Vgl. Matscher Zur Theorie der Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach österreichischem Recht, FS Schima (1969) 277 ff.; ders. Grundfragen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen (aus österreichsicher Sicht) ZZP 103 (1990) 294 ff. 515

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Durch die Anerkennung werden folgende Urteilswirkungen erstreckt:

5 a) Rechtskraft. Durch die Anerkennung wird zunächst die materielle Rechtskraft erstreckt.11 Das anerkannte ausländische Urteil bewirkt im inländischen Prozess über denselben Streitgegenstand – wie eine inländische Entscheidung – eine absolute Klagesperre,12 soweit man annimmt, dass die Rechtskraft einen neuen Prozess generell ausschließt13 oder macht jedenfalls eine abweichende Entscheidung unzulässig, was wegen des in diesem Fall regelmäßig fehlenden Rechtsschutzinteresses für eine neue Klage zum gleichen Ergebnis führt.14 Vgl. zur Leistungsklage trotz Anerkennung Rdn. 89.

6 b) Gestaltungswirkung. Die territorial begrenzte Gestaltungswirkung von Urteilen15 wird durch die Anerkennung erstreckt.16 Ein Teil der Lehre17 will Gestaltungsurteile aus dem Geltungsbereich des § 328 ZPO ausnehmen und die Gestaltungswirkung nach IPR-Grundsätzen dem auf das Rechtsverhältnis anwendbaren Recht unterstellen. Die Anwendbarkeit des § 328 ZPO ergab sich bei Eheurteilen früher bereits direkt aus der – inzwischen durch § 107 FamFG ersetzten – Bestimmung des Art. 7 § 1 FamRÄndG. Diese Bestimmung nahm zwar nicht mehr – wie die Vorgängernorm § 24 der 4. DVO EheG – direkt Bezug auf § 328 ZPO. Es war aber anerkannt, dass durch die Neuregelung insoweit keine Änderung eingetreten ist.18 Woraus sollte man sonst die „Voraussetzungen der Anerkennung“ entnehmen. Ein weiteres Indiz für die gesetzgeberische Intention, Gestaltungsurteile nicht dem Geltungsbereich des § 328 ZPO zu entziehen, ergibt sich aus dem zwischenzeitlich aufgehobenen § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.19 Diese Bestimmung bezog sich in erster Linie auf Gestaltungsurteile. Die Norm wäre weitgehend sinnlos gewesen, wenn Gestaltungurteile nicht unter § 328 ZPO fielen. § 107 FamFG hat insoweit keine Änderung der Rechtslage gebracht. 7 Die Anwendung des § 328 ZPO nicht nur auf den Bereich der Anerkennung von Eheurteilen beschränkt, auch die Anerkennung von Gestaltungsurteilen in jeglichem anderen Bereich, z.B. die Auflösung von Gesellschaften, bedarf der Anerkennung.20 11 Unstr., vgl. für viele Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 14. 12 Vgl. Nagel/Gottwald § 12 Rdn. 135. 13 Für die Prozessabweisungstheorie vgl. BGHZ 34, 337; 36, 365; 93, 289; 123, 139; 157, 50; BGH NJW 1995, 1757; Habscheid Rechtsvergleichende Bemerkungen zum Problem der materiellen Wirkung des Zivilurteils, FS Fragistas, Bd. I (1966) 529 ff.; vgl. im Übrigen § 322 Rdn. 11 f. 14 Vgl. Schütze Zur Vollstreckung ausländischer Zivilurteile bei Zweifeln an der Verbürgung der Gegenseitigkeit, DB 1977, 2129 ff. 15 Vgl. dazu auch Lakkis, Gestaltungsakte im internationalen Rechtsverkehr, (2007). 16 Vgl. Geimer Anerkennung, S. 97; ders. IZPR, Rdn. 2913; Nagel/Gottwald § 12 Rdn. 145; Schack IZVR, Rdn. 927; Schütze Die Anerkennung ausländischer Gestaltungsurteile über die Auflösung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHRdSch 1967, 6 ff.; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 17; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 52. 17 Vgl. insbesondere Süss Die Anerkennung ausländischer Urteile, FS Rosenberg (1949) 229, 252; weitere Nachweise bei Geimer Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile (1966) S. 32 f. und Müller Zum Begriff der „Anerkennung“ von Urteilen in § 328 ZPO, ZZP 79 (1966) 216 ff. (Fn. 81). Niederländer Materielles Recht und Verfahrensrecht im internationalen Privatrecht, RabelsZ 20 (1955) 49 nimmt zwar an, dass das Sachstatut über die materiellen Wirkungen des ausländischen Urteils entscheidet, schränkt das jedoch dahin ein, dass die Wirkungserstreckung über die Grenze der Anerkennung bedarf. Vgl. auch Matscher Der neue österreichisch-deutsche Vertrag über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen im Lichte der allgemeinen Lehren des internationalen Zivilprozessrechts, JBl. 1960, 265, 270, Fn. 32. 18 Vgl. für diese Argumentation Geimer Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländicher Urteile (1966) S. 32 f.; Kleinrahm/Partikel Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen, 2. Aufl. (1970) S. 29 f. 19 Vgl. dazu Müller ZZP 79 (1966) 199, 216 ff. 20 Vgl. Schack IZVR, Rdn. 927; Schütze GmbHRdSch 1967, 6 ff. Schütze

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c) Streitverkündungs- und Interventionswirkung. Auch die Wirkungen der Streitverkün- 8 dung21 und Intervention22 sind anerkennungsfähig,23 soweit das erststaatliche Recht ein äquivalentes Rechtsinstitut kennt und die Wirkungen im Wesentlichen denen in §§ 66 ff. ZPO entsprechen. Dabei müssen die Erfordernisse der Anerkennung gegeben sein.24 Für Garantieurteile vgl. Rdn. 141. 9

d) Tatbestandswirkung. Die Tatbestandswirkungen eines ausländischen Urteils im Inland beur- 10 teilen sich nicht nach der lex causae,25 bedürfen vielmehr zu ihrer Erstreckung auf das Inland der Anerkennung nach § 328 ZPO. Diese Frage wird insbesondere im Hinblick auf die verjährungshemmende Wirkung des rechtskräftigen Urteils nach § 201 BGB diskutiert.26

e) Ausländische Urteile und § 917 Abs. 1 ZPO. Schrifttum Kropholler/Hartmann Die Europäisierung des Arrestgrundes der Auslandsvollstreckung, FS Drobnig (1998) 337 ff.; Wolf Sind ausländische Urteile Urteile im Sinne von § 917 Abs. 1 ZPO? FS Schütze I (1999) 983 ff.

Auch ausländische Urteile können Grundlage für einen Arrest nach § 917 Abs. 1 ZPO sein.27 11 Erforderlich ist deren Anerkennung bzw. Anerkennungsfähigkeit in Deutschland.28 Denn der Sinn des § 917 ZPO liegt darin, den Gläubiger bei Auseinanderfallen von Urteils- und Vollstreckungsstaat gegen daraus resultierende Nachteile zu schützen. Das setzt aber voraus, dass das Urteil im Staat, in dem ein Vollstreckungszugriff möglich ist, auch geltend gemacht werden kann. Unerheblich ist, ob der Gläubiger auch im Inland zulässigerweise hätte klagen können.29 § 917 Abs. 1 ZPO gibt für eine solche Einschränkung keinen Raum. Der Urteilsgläubiger mag gute Gründe gehabt haben, im konkurrierend gegebenen ausländischen Forum zu klagen, etwa weil er im Zeitpunkt der Klageerhebung vollstreckungsfähiges Vermögen des Urteilsschuldners im Erststaat vermutete.

21 Vgl. zur Streitverkündung im US-Prozess Mansel Streitverkündung (vouching in) und Drittklage (third party complaint) im US-Zivilprozessrecht und die Urteilsanerkennung in Deutschland, in: Heldrich/Kono (Hrsg.), Herausforderungen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1994) S. 63 ff. 22 Vgl. zur Interventionswirkung BGHZ 16, 217. 23 Vgl. Diedrich Die Interventionswirkung: Ausprägung eines einheitlichen Konzepts zivilprozessualer Bindungswirkung, Diss. Saarbrücken 2001; Geimer IZPR, Rdn. 2820; Schack IZVR, Rdn. 933; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 19; Zöller/ Geimer § 328 Rdn. 59 ff. 24 Vgl. Milleker Inlandswirkung der Steitverkündung im ausländischen Verfahren, ZZP 80 (1967) 288 ff.; a.A. Geimer IZPR, Rdn. 2820 und Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59, der das Vorliegen der internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts und die Vereinbarkeit mit dem zweitstaatlichen ordre public genügen lassen will. 25 So jedoch Schack IZVR, Rdn. 928; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 62 m.w.N.; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 25; differenzierend dagegen Geimer IZPR, Rdn. 2827 ff. 26 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 26, davon zu unterscheiden ist das Problem der Verjährungshemmung durch ausländische Klageerhebung, vgl. dazu Schütze DIZPR, Rdn. 412 ff.; ders. Probleme der Hemmung der Verjährung durch Erhebung einer Klage im Ausland vor einem staatlichen Gericht oder Schiedsgericht im deutschen internationalen Privat- und Prozessrecht, FS Roth (2011) 791 ff. 27 Vgl. Schack IZVR, Rdn. 529; Schütze DIZPR, Rdn. 426; Wolf FS Schütze, S. 983 ff. 28 Vgl. § 917, Rdn. 8 (Thümmel); Schack IZVR, Rdn. 529. 29 A.A. Eilers Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr (1991) S. 58 ff.; Schack IZVR, Rdn. 529. 517

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2. Verhältnis von Anerkennung und Vollstreckbarerklärung 12 Anerkennung und Vollstreckbarerklärung sind keine Gegensätze. Durch die Anerkennung werden alle Urteilswirkungen – soweit erstreckbar – auf das Inland erstreckt mit Ausnahme der Vollstreckbarkeit. Diese bedarf eines formellen Erstreckungsaktes in Form der Vollstreckbarerklärung nach §§ 722 f. ZPO. Die Vollstreckbarerklärung setzt die Anerkennung voraus, vgl. § 723, Rdn. 5 f. Es gibt keine Vollstreckbarerklärung ohne Anerkennung. 13 Dagegen können Entscheidungen, die der Vollstreckung nicht fähig sind, anerkannt, aber nicht für vollstreckbar erklärt werden. Vgl. zum Problem möglicherweise unterschiedlicher Gegenseitigkeitsverbürgung Rdn. 82.

II. Erfordernisse der Anerkennung 1. Sachentscheidung 14 Die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung erfordert, dass in der Sache entschieden worden ist.30 Reine Prozessentscheidungen sind nicht anerkennungsfähig. Solche nicht anerkennungsfähigen Prozessentscheidungen sind: – Prozessabweisungen.31 Das gilt auch dann, wenn diese nach erststaatlichem Recht in Rechtskraft erwachsen. – Zwischenurteile über prozessuale Fragen z.B. über die Zuständigkeit des Erstgerichts. Unerheblich ist, ob die Entscheidung nach erststaatlichem Recht in Rechtskraft erwächst.32 – Beweisbeschlüsse und Beweissicherungsmaßnahmen,33 z.B. ordonnance de référé expertise34 – Ladungen35 – anti suit injunctions.36 Bei der anti-suit injunction mag man zweifeln, ob es sich nicht um die Titulierung eines Unterlassungsanspruchs handelt, vor allen Dingen bei den obligation-based injunctions, bei der das Klageverbot auf eine Vereinbarung der Parteien (Gerichtsstandsvereinbarung, Schiedsvereinbarung) gestützt wird. Aber auch diese Form der Unterlassungsentscheidung ist nichts weiter als eine Zuständigkeitsentscheidung. Das gilt erst recht für die convenience based injunction, bei es sich letztlich um eine forum non conveniens-Entscheidung handelt – Rechtmittelentscheidungen: Rechtsmittelentscheidungen sind nicht selbständig anerkennungsfähig, auch wenn sie aus deutscher Sicht relevante Punkte betreffen.37 15 Nicht anerkennungsfähig sind auch nichtige Urteile.38 Nicht- und nichtige Urteile ausländischer Gerichte, die im Erststaat keine Wirkungen entfalten, sind der Anerkennung nicht fähig.39 Denn

30 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2788 m.w.N.; Linke/Hau IZVR, Rdn. 12.4; Musielak/Stadler § 328 Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 54; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 39.

31 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2788; ders. Anerkennung, S. 89; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 55; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 39. A.A. Stürner, ZZP 109 (1996), 228 ff. 32 Vgl. Schack IZVR, Rdn. 961; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 55; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 39. 33 Vgl. Schack IZVR, Rdn. 961; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 55. 34 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 3109. 35 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 3109; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 55. 36 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 1014; ders. Anerkennung, S. 90; Martiny S. 211; Schack IZVR, Rdn. 962; Schütze Zulässigkeit, Zustellung und Wirkungserstreckung von anti-suit injunctions in Deutschland, FS Yessiou-Faltsi (2007) SS. 625 ff. (628); Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 55; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 42. 37 Vgl. Geimer Anerkennung, S. 90; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 40. 38 Vgl. dazu Schütze Die Anerkennung nichtiger Urteile, IPRax 1994, 266 ff. 39 Vgl. BGHZ 118, 312, OLG Hamm, IPRax 1994, 289 (im entschiedenen Fall allerdings entgegen übereinstimmendem Parteivortrag an der Nichtigkeit eines österreichischen Versäumnisurteils zweifelnd); Schütze IPRax 1994, 266, 267. Schütze

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die Anerkennung als Wirkungserstreckung setzt voraus, dass erstreckbare Wirkungen vorhanden sind.

2. Gerichtsbarkeit des Erststaates Schrifttum Dörr Staatenimmunität als Anerkennungs- und Vollstreckungshindernis, in: Leible/Ruffert Völkerrecht und IPR (2006) S. 175 ff.

Das erststaatliche Gericht muss Gerichtsbarkeit besessen haben.40 Dabei ist nicht nur die Verlet- 16 zung zweitstaatlicher (also deutscher) Immunitäten anerkennungsschädlich, sondern auch die von Drittstaaten. Ein solches Urteil ist völkerrechtswidrig. Kein Staat ist verpflichtet und berechtigt, völkerrechtswidrigen Urteilen Wirksamkeit auf seinem Territorium zu verleihen. Abzustellen ist auf den Immunitätsbegriff in Deutschland als der lex fori der Anerkennung. So kann ein US-amerikanisches Urteil, das den österreichischen Staat für einen Anspruch aus einem actum iure imperii verurteilt in Deutschland nicht anerkannt werden, mag das amerikanische Gericht auch nach dem Foreign Sovereign Immunities Act Gerichtsbarkeit besessen haben. Ein ausländisches Urteil, durch das die Bundesrepublik Deutschland zu Schadensersatz für 17 Handlungen der deutschen Wehrmacht im zweiten Weltkrieg verurteilt worden ist, kann nicht anerkannt werden.41 Denn das deutsche Recht erkennt die grundsätzliche Einschränkung der Immunität für völkerrechtswidrige Akte, die insbesondere im Zusammenhang mit dem Distomo Fall diskutiert wird, nicht an.42 Probleme ergeben sich bei den Prozessen um die willkürliche Kürzung der Ansprüche aus den Griechenlandanleihen im Rahmen der Finanzkrise. Hier ist es in der deutschen Rechtsprechung und Literatur streitig, ob der griechische Staat Immunität genießt.43 Wenn man der politischen Rechtsprechung folgt, die die Immunität bejaht, dann ist ein ausländisches Urteil gegen den griechischen Staat aus der Nichtbedienung der Anleihen nicht anerkennungsfähig, geht man dagegen mit der hier geteilten Ansicht eines Teils der Lehre davon aus, dass der griechische Staat keine Immunität genießt, dann ist eine ausländische Entscheidung gegen den griechischen Staat anerkennungsfähig.

3. Anerkennungsverbot bei Entscheidungen aus völkerrechtlich nicht anerkenntem Staat? Schrifttum Bajrami/Payandeh Die innerstaatliche Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen im Lichte der völkerrechtlichen Nichtanerkennungspflicht, IPRax 2018, 580 ff.; Engel Die Bedeutung völkerrechtlicher Anerkennungen für das internationale Privatrecht, FS Rothoeft (1994), S. 87 ff.

Diskutiert wird, ob auch Entscheidungen von Gerichten nicht anerkannter Staaten anerkennungs- 17a fähig sind und ob für derartige Entscheidungen eine völkerrechtliche Nichtanerkennungspflicht 40 Vgl. grundlegend Geimer Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile (1966) S. 75 ff.; weiter Musielak/Stadler § 328 Rdn. 8; Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 12.169; Schack IZVR, Rdn. 979; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 98. 41 Vgl. BGHZ 155, 279 = NJW 2003, 3488; Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 12.169. 42 Vgl. im Einzelnen Schütze DIZPR, Rdn. 98. 43 Vgl. dazu Geimer, Vertragsbruch durch Hoheitsakt: „Once a trader not always a trader“. Immunitätsrechtlicher Manövrierspielraum für Schuldnerstaaten?, IPRax 2017, 344 ff. mit einer Besprechung der Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte Oldenburg, Köln und Schleswig; weiter Geimer, Kein Immunitätsschutz für Auslandsschulen der Staaten, FS Bittner (2018),S. 171 ff. 519

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besteht.44 Ein solches Anerkennungsverbot verbietet sich zunächst, weil – jedenfalls im Prinzip – jeder frei ist, ob er einen Staat anerkennt oder nicht. So sind zahlreiche Staatsgebilde von einigen Staaten anerkannt von anderen nicht. Die Anerkennung ist regelmäßig eine höchst politische Frage, wie es sich bei der Herbeibombung des Kosovo gezeigt hat. Es kann in diesen Fällen doch nicht sein, dass das Urteil des Staates A im Staat B anerkannt wird (weil dieser A völkerrechtlich anerkannt hat), nicht dagegen im Staat C (weil dieser A nicht völkerrechtlich anerkannt hat. Zum anderen ist jeder Staat frei zu bestimmen, welche Entscheidungen er überhaupt anerkennt. Schließlich würde man Gläubiger in nicht anerkannten Staaten rechtlos stellen, wenn diese Urteile in einem international anerkannten Gerichtsstand im Heimatstaat im Ausland nicht durchsetzen könnte. Bajrami/Payandeh45 wollen die von ihnen vertretene Meinung dann auch restriktiv anwenden und eine Anerkennung zulassen, soweit diese “die Rechtsstellung von Privatrechtssubjekten betreffen“. Engel46 favorisiert für das IPR die Anwendung des Kriteriums der konkreten Effitivität anzuwenden. Dessen Anwendung hat Vorteile auch bei der Lösung des Problems im Bereich des IZPR.

4. Anerkennungsverbot nach EU-Recht47 17b Als Akt der Retorsion gegen die von den USA geltend gemachten die extraterritorialen Wirkungen von Anordnungen im Zusammenhang mit Akten gegen dritte Staaten, insbesondere Kuba, hat die EU die VO (EU) Nr. 2271/96 und die Delegierte VO (EU) 2018/1100 erlassen, wobei die erstere VO in Art. 4 ein Anerkennungsverbot enthält48

5. Anerkennungsgebote und Anerkennungsverbote nach EMRK 17c Aus Art. 6 Abs. 1 EMRK wird zuweilen ein Anerkennungsgebot hergeleitet, da der Staat verpflichtet sei zu gewährleisten, dass rechtskräftige Urteile in den Mitgliedstaaten der EMRK innerhalb angemessener Zeit durchgesetzt werden, und zwar nicht nur inländische, sondern auch ausländische Entscheidungen. Bei ausländischen Entscheidungen gilt das aber nur, wenn die Anerkennungsvoraussetzungen nach dem autonomen Recht des Zweitstaates erfüllt sind. Bei einer Anerkennung in Deutschland bedeutet das, dass auch das Gegenseitigkeitserfordernis nach § 328 Abs. Nr. 5 gegeben sein muss. Fölsing49 favorisiert dabei eine anerkennungsfreundliche Anwendung des Gegenseitigkeitserfordernisses, Schramm50 geht weiter und statuiert eine Verpflichtung der Mitgliedstaten der EMRK, eine Anerkennung ohne das Gegenseitigkeitserfordernis zuzulassen. Das ist Wunschdenken. aus Art. 6 EMRK lässt sich das jedenfalls nicht herleiten. Wenn man aber richtigerweise sämtliche Erfordernisse des § 328 Abs. 1 auf die Anerkennung eines ausländischen Urteils anwendet, dann ist die EMRK kein „scharfes Schwert“, geht vielmehr über das autonome deutsche Recht nicht hinaus.

44 Vgl. dazu Bajrami/Payandeh, Die innerstaatliche Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen im Lichte der völkerrechtlichen Nichtanerkennungspflicht, IPRax 2018, 580ff.

45 IPRax 2018, 580 ff. 46 Vgl. Engel, FS Rothoeft, S. 87 ff. 47 Vgl. Fölsing, Die EMRK ist ein scharfes Schwert: Vollstreckung des Chevron-Urteils, RIW 2020, 260 ff. (261); Schramm, Die Anerkennung und Vollstreckungvon Entscheidungen staatlicher Gerichte im deutsch-russischen Rechtsverkehr vom dem Hintergrund des Art. 6 EMRK, Ost/Letter 3-2016. 48 Die Retorsion wird von Schack IZPR, Rdn 1212 kritisiert. 49 Vgl. Fölsing FN 47. 50 Vgl. Schramm FN 47. Schütze

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Matscher51 will dem Art. 6 EMRK ein Anerkennungsverbot entnehmen, wenn durch die An- 17d erkennung einer ausländischen Entscheidung eine konventionswidrige Situation herbeigeführt würde oder wenn das Urteil in einem gegen Art. 6 verstoßenden Verfahren herbeigeführt würde.

6. Urteil eines staatlichen Gerichts Nur Urteile staatlicher Gerichte sind anerkennungsfähig.52 Urteile von „Gerichten“ privater Insti- 18 tutionen, insbesondere Vereinen,53 unterfallen nicht § 328.54 Das schließt nicht aus, dass Privatscheidungen (Verstoßung u.ä.) anerkannt werden (dazu Rdn. 130), vorausgesetzt, dass diese im Ausland erfolgt sind.55 Unerheblich ist es ob der ausländische Staat völkerrechtlich anerkannt ist. Auch Urteile von völkerrechtlich nicht anerkannten Staaten sind anerkennungsfähig.56 Kriterium für die Staatlichkeit eines Gerichts ist die nicht nur vorübergehende Ausübung von Gerichtsgewalt in einem Territorium.57 Revolutionstribunale sind in diesem solange keine staatlichen Gerichte, solange die revolutionäre Bewegung nicht die Gerichtsbarkeit des Staates übernommen, d.h. die Regierungsgewalt übernommen hat. Deshalb sind auch Urteile von Gerichten der Krim nach dem Anschluss an Russland anerkennungsfähig, teilen damit aber das Schicksal russischer Urteile im Hinblick auf die Gegenseitigkeit. Die Meinung von Bajram/Payandeh,58 wonach Urteile von Gerichten, die über Angelegenheiten völkerrechtlich nicht anerkannter Staaten erkennen nicht als Urteile staatlicher Gerichte anerkennungsfähig seien, verkennt, dass nicht auf den Gegenstand der Entscheidung abzustellen ist, sondern auf die Qualifikation des Gerichts als staatliches Gericht. Besondere Bedeutung hatte die Bedeutungslosigkeit der völkerrechtlichen Anerkennung eines 18a Staates für die Anerkennungsfähigkeit von Urteilen seiner Gerichte bei den ehemaligen Homelands im südlichen Afrika59 (Transkei, Bophuthatswana und Vendaland). Diese waren aus politischen Gründen wegen der Missbilligung der südafrikanischen Apartheitspolitik international – auch von Deutschland – nicht anerkannt. Dennoch bestand dort ein unabhängiges Gerichtssystem60 und eine selbständige Rechtsprechung in Zivilsachen. Problematisch ist die Anerkennungsfähigkeit von Entscheidungen von „failing States“.61 Hier 18b ist zu differenzieren. Entscheidungen, die erlassen sind, bevor der Urteilsstaat zu failing State

51 Vgl. Matscher, IPR und IZVR vor den Organen der EMRK – Eine Skizze, FS Neumayer, (1986), S. 459 ff. (477); Matscher, Die indirekte Wirkung des Art. EMRK bei der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen, FS Kollhosser II (2004), S. 427 ff. 52 Vgl. BGHZ 20, 323; 22, 24; Geimer Anerkennung, S. 100; Schack IZVR, Rdn. 963; Schütze JZ 1982, 636 ff. (636); Stein/ Jonas/Roth § 328 Rdn. 61. 53 Diese Gerichte sind u.U. als Schiedsgerichte zu qualifizieren, deren Sprüche als Schiedssprüche anerkennungsfähig sein können, vgl. Schütze JZ 1982, 636 ff. 54 Der tribunal de la Seine hat der Entscheidung eines „russischen Konsulargerichts“, das von Emigranten in Instanbul gegründet worden war, die Anerkennung wegen der mangelnden Staatlichkeit des „Gerichts“ die Anerkennung versagt, Journal Clunet 62 (1935) 106. Die Entscheidung wäre nach § 328 in Deutschland nicht anders ausgefallen. 55 Vgl. BGHZ 82, 34 = IPRax 1983, 37 mit Besprechungsaufsatz Kegel Scheidung von Ausländern im Inland durch Rechtsgeschäft, ebenda, 22 ff. 56 Vgl. Schütze JZ 1982, 636 ff. 57 Vgl. BGHZ 20, 323, 329: „Den Erfordernissen des § 328 a.a.O. ist in dieser Beziehung Genüge getan, wenn es sich um eine mit staatlicher Autorität bekleidete Stelle handelt, die nach den in Frage kommenden ausländischen Gesetzen auf Grund eines prozessualen Verfahrens zu Entscheidung von privatrechtlichen Streitigkeiten berufen ist.“. 58 Vgl. Bajram/Payandeh, Die innerstaatliche Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen im Licht der völkerrechtlichen Nichtanerkennungspflichtt, IPRax 2018, 580 ff. 59 Vgl. Schütze JZ 1982, 636 ff. 60 Vgl. z.B. für die Rechtslage in Vendaland Carpenter, The Indipendence of Venda, South African Yearbook of International Law 5 (1979), 40 ff. 61 Vgl. dazu Bälz „Failing States“ im internationalen Wirtschaftsrecht, RIW 2015, 257 ff. 521

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wurde, sind grundsätzlich anerkennungsfähig. Hier ist jedoch zu beachten, dass mit der failure die Gegenseitigkeit möglicherweise weggefallen ist, da deutsche Titel nicht mehr anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden (vgl. dazu Rdn. 95 ff.). Nach dem Failing kommt es darauf an, ob schon eine funktionierende Gerichtsbarkeit besteht, unabhängig davon, ob die neue Staatsgewalt völkerrechtlich anerkannt ist oder nicht. 19 Staatliche Gerichte sind auch solche, die durch Laien entscheiden, wie das französische Handelsgericht62 oder eine amerikanische Jury. Erforderlich ist allein, dass das Gericht seine Jurisdiktionsgewalt aus staatlicher Autorität herleitet. Eine Grenze besteht dort, wo das Laiengericht nicht in der Lage oder willens ist, in einem rechtsstaatlich geordneten Verfahren zu entscheiden. Bei der Einordnung eines Gerichts als staatlich oder privat ist eine Doppelqualifikation erfor20 derlich.63 § 328 ZPO lässt zunächst nur die Anerkennung von Sprüchen zu, die nach deutschem Recht Urteile sind. Aus der Rechtsnatur der Anerkennung als Wirkungserstreckung folgt darüber hinaus aber, dass nur Wirkungen erstreckt werden können, die auch im Erststaat als solche eines staatlichen Spruchkörpers anzusehen sind.

7. Entscheidungen der Zwangsschiedsgerichtsbarkeit 20a Zuweilen können Ansprüche kraft Gesetzes oder völkerrechtlichen Vertrags nur vor einem besonderen “Schiedsgericht“ geltend gemacht werden. So ist für Streitigkeiten über die Beachtung der Bestimmungen über das Ausschreibungsverfahren nach dem VerpackungsG der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten ausgeschlossen und ein DIS Schiedsverfahren vorgeschrieben. Die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte für Schadensersatzansprüche bleibt unberührt.64 Das Schiedsgericht beruht nicht auf Parteivereinbarung. Die Unterwerfung der Parteien unter die Schiedsgerichtsbarkeit ist aber eines der wesentlichen Kriterien der Schiedsgerichtsbarkeit.65 Das DISSchiedsgericht ist deshalb kein Schiedsgericht i.S. der §§ 1025 ff., mag es auch das Verfahren nach DIS Regeln führen und einen „Schiedsspruch“ erlassen. 20b Dasselbe gilt für den Iran-US Claims Tribunal, dessen Zuständigkeit sich – jedenfalls für die Parteien – ex lege, nicht aus einer Schiedsvereinbarung ergibt.66 Auch wenn der Spruchkörper nach den UNCITRAL Regeln verfährt und der Spruch als „award“ bezeichnet wird, handelt es sich um ein Gericht67 Schiedsgerichte i.S. der §§ 1025 ff. sind nur solche, die auf privatem Rechtsgeschäft beruhen68 20c Sprüche, die von einem Zwangsschiedsgericht ergehen, sind also keine Schiedssprüche i.S. §§ 1060 f. Geimer69 will deshalb – je nach Art. der Errichtung internationalen Gerichts oder Zwangsschiedsgericht – § 328 auf die Wirkungserstreckung solcher Sprüche anwenden. Das Problem, dass derartige Sprüche eben keine Nationalität haben und deshalb keine Gegenseitigkeit i.S. von § 328 Abs. 1 Nr. 5 bestehen kann, löst er im Anschluss an Roth damit dass er die Nationalität des Spruchs an die Nationalität der Partei, die im Inland Rechte geltend macht, anknüpft.

62 Vgl. OLG Saarbrücken NJW 1988, 3100; Schack IZVR, Rdn. 903; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 62. 63 Vgl. Schütze JZ 1982, 636 ff.; ders. DIZPR, Rdn. 325; a.A. Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1 (1984) S. 216 m.w.N. für die noch h.L., die nach erststaatlichem Recht qualifizieren will.

64 Vgl. dazu Zöller/Geimer Vor § 1025, Rdn. 9. 65 Vgl. Hammer Das Prinzip der Freiwilligkeit als Fundamentalsatz der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, FS Geimer II (2017), S. 169 ff. 66 Vgl. § 1025 Rdn. 8. 67 Vgl. § 1025, Rdn 8; dort auch zum Board of Grivances. 68 Vgl. MünchKomm-ZPO/Münch Vor § 1025, Rdn. 2. 69 Vgl. Zöller/Geimer § 328, Rdn. 90. Schütze

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Besser erscheint die Lösung, §§ 1060 f anzuwenden. Wenn der Staat oder die Staaten, die das 20d Gericht errichtet haben, das Verfahren als Schiedsverfahren ausgestalten, dann wollen sie auch, dass der Spruch die Rechtsnatur eines Schiedsspruchs haben -jedenfall so behandelt werden- soll.

8. Ausländisches Urteil Die Entscheidung muss eine ausländische sein. Bei der Beurteilung, ob ein Urteil eines ausländi- 21 schen Gerichts – gegebenenfalls welchem Staat zugehörig – vorliegt, ist auf die Gerichtsgewalt abzustellen, die das Erstgericht ausgeübt hat. Eine etwa abweichende staats- oder völkerrechtliche Einordnung ist unerheblich. Internationale Gerichte sind auch Gerichte i.S. von § 328 ZPO,70 soweit es sich nicht um Privat- 22 gerichte handelt. Problematisch mag sein, welchem Staat sie zuzuordnen sind, um die Gegenseitigkeitsverbürgung festzustellen. Man wird hier auf den Sitz des Gerichts abstellen müssen.71 Das Problem der Qualifikation eines Gerichts als in- oder ausländisch hat in der jüngeren 23 deutschen Rechtsgeschichte insbesondere bei Urteilen von DDR-Gerichten eine Rolle gespielt.72 Die Frage ist heute erfreulicherweise bedeutungslos geworden.

9. Zivil- oder Handelssache als Streitgegenstand Das ausländische Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache73 zum Gegenstand haben. Die Bestim- 24 mung, ob eine Zivil- oder Handelssache vorliegt, muss nach erst- und zweitstaatlichen Recht erfolgen.74 Es ist also auch hier eine Doppelqualifikation erforderlich.75 Die Natur des Streitgegenstandes entscheidet allein darüber, ob eine Zivil- oder Handelssache 25 vorliegt, nicht der Gerichtszweig, dem das Erstgericht angehört.76 Zu den Zivil- und Handelssachen i.S. des § 328 gehören: 26 – Adhäsionsurteile,77 – Entscheidungen in Kartellsachen, soweit sie Ansprüche unter Privatpersonen betreffen,78 – arbeitsrechtliche Entscheidungen.79

70 Vgl. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 90. 71 A.A. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 90, der die Staatsangehörigekeit des Urteilsgläubigers entscheiden lassen will. Das aber widerspricht dem Grundsatz, dass die Staatsangehörigkeit im Rahmen des § 328 ZPO irrelevant ist.

72 Vgl. dazu Schütze Deutsches Internationales Zivilprozessrecht, 1. Aufl. (1985) S. 137. 73 Vgl. zum Begriff der Handelssache Luther Zur Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen und Schiedssprüchen in Handelssachen im deutsch-italienischen Rechtsverkehr, ZHR 127 (1964) 145 ff. 74 Vgl. Riezler IZPR, S. 118 f.; Schütze DIZPR, Rdn. 327. 75 A.A. Geimer IZPR, Rdn. 2867; Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 182; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 60; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 80 (Qualifikation allein nach der lex fori); Schack IZVR, Rdn. 969 („im Regelfall“ genügt Vorliegen einer Zivilsache nach der lex fori). 76 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2867; Schack IZVR, Rdn. 968. 77 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2871; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) S. 46, 258; Kleinfeller Die Vollstreckung ausländischer Urteile, ILA-Report (1923) S. 375 ff. (379 f.); Kohlrausch Kann ein in Abwesenheit des Angeklagten ergangenes Adhäsionsurteil des Zürcherischen Schwurgerichts in Deutschland für vollstreckbar erklärt werden? RheinZ, Bd. 12, 129 ff.; Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 163 Riezler IZPR, S. 530; Schack IZVR, Rdn. 969; Stein/ Jonas/Roth § 328 Rdn. 60; a.A. die ältere Lehre, z.B. Pagenstecher Kann ein in Abwesenheit des Angeklagten ergangenes Adhäsionsurteil des Zürcherischen Schwurgerichtshofes in Deutschland für vollstreckbar erklärt werden? RheinZ Bd. 12., S. 139 ff. 78 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2868. 79 Vgl. Schack IZVR, Rdn. 968. 523

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27 Nicht zu den Zivil- und Handelssachen gehören: – Entscheidungen, die zu Steuern, Gebühren, öffentlichen Beiträgen und Strafen verurteilen80 – Entscheidungen in Zollsachen81 – Zivilprozesssachen kraft Zuweisung (vgl. § 40 Abs. 2 VwGO: vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung, aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung, Schadensersatzansprüche aus Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten)82 – Ordnungsstrafen wegen „contempt of court“83 – amende civile84 – Verurteilungen zu punitive damages85 – Verurteilungen zu treble damages nach dem RICO Act.86

10. Rechtskraft 28 Rechtsprechung und Schrifttum beschränken den sachlichen Geltungsbereich des § 328 ZPO auf rechtskräftige Urteile, obwohl das Erfordernis der Rechtskraft nur für die Vollstreckbarerklärung genannt ist.87 Dabei ist eine Inkonsequenz der h.L. nicht zu verkennen, wenn sie den Litispendenzeinwand aus einem ausländischen nicht rechtskräftigen Urteil zulässt, also zumindest einen Fall der Erstreckung der Wirkungen eines nicht rechtskräftigen Urteils anerkennt.88 Umstritten ist, ob formelle oder materielle Rechtskraft zu fordern ist.89 Zu Recht fordert Geimer keine formelle Rechtskraft,90 lässt es vielmehr genügen, dass nach dem Recht des Erststaates die Urteilswirkungen eingetreten sind.91 80 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) S. 259. 81 Vgl. Schack IZVR, Rdn. 966. 82 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2867; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) S. 58 ff., 259; Schack IZVR, Rdn. 968; a.A. Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, S. 234.

83 Vgl. Schack IZVR, Rdn. 966; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 60. 84 Vgl. Schack IZVR, Rdn. 966; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 60. 85 Vgl. Fritz, Punitive/exemplary damages in den USA und ihre Qualifikation als Zivilsache, Diss. Münster, 2003, S. 210; Hoechst Zur Versicherbarkeit von punitive damages, VersR 1983, 53 ff.; von Hülsen Produkthaftpflicht USA 1981, RIW 1982, 1, 9, teilweise unter dem Gesichtspunkt des ordre public; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Schadensersatzurteile in Produkthaftungssachen in der Bundesrepublik Deutschland, FS Nagel, 329 ff.; ders. The Recognition and Enforcement of American Civil Judgments Containing Punitive Damages in the Federal Republic of Germany, 11 U.Pa.J.Int’l.Bus.L 581 (1990); a.A. BGHZ 118, 312 = RIW 1993, 132 mit Anm. Schütze = JZ 1993, 261 mit Anm. Deutsch = ZIP 1992, 1256 mit Anm. Bungert = EWiR 1992, 827 mit Anm. Geimer. Die h.L. hat sich zwischenzeitlich dem BGH angeschlossen; vgl. Baumbach/Henkel Anerkennung und Vollstreckung von punitive damages Entscheidungen amerikanischer Gerichte vor dem Hintergrund des Verfahrens BMW v. Gore, RIW 1997, 727 ff.; Nagel/Gottwald § 12 Rdn. 162; Schack IZVR, Rdn. 967 (allerdings mit einer Ausnahme für den Fall, dass ein Teil der punitive damages in die Staatskasse fliesst, dazu Bungert Vollstreckbarkeit US-amerikanischer Schadensersatzurteile in exorbitanter Höhe in der Bundesrepublik, ZIP, 1992, 1707 ff. (1709)); Zöller/Geimer § 328 Rdn. 80; für weitere Nachweise vgl. Herrmann Die Anerkennung US-amerikanischer Urteile in Deutschland unter Berücksichtigung des ordre public (2000) S. 261 ff. 86 A.A. Geimer IZPR, Rdn. 2868, Stiefel/Bungert US-amerikanische RICO-Urteile im Licht der neuesten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts, FS Trinkner S. 749, 757 ff.; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 108 (nur der Verdreifachungsbetrag als ordre-public-widrig nicht anerkennungsfähig); Zöller/Geimer § 328 Rdn. 81. 87 Vgl. RGZ 36, 384; BayObLG FamRZ 1990, 898; Reu Anwendung fremden Rechts, 1938, S. 85; Riezler IZPR, S. 531; Schack IZVR, Rdn, 970. 88 Vgl. Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländsicher Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, S. 20 ff. 89 Vgl. dazu eingehend Kallmann Anerkennung und Vollstreckung ausländsicher Zivilurteile und gerichtlicher Vergleiche, 1946, S. 15 ff. 90 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2889; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 69. 91 Ebenso Thomas/Putzo/Hüßtege § 328 Rdn. 1. Schütze

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Ein besonderes Problem stellen Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes dar.92 Hier ist 29 darauf abzustellen, ob diese geeignet sind, nach erststaatlichem Recht die Streitsache endgültig zu erledigen93 vgl. im Übrigen Rdn. 107 ff

11. Internationale Zuständigkeit Schrifttum Basedow Variationen über die spiegelbildliche Anwendung deutschen Zuständigkeitsrechts, IPRax 1994, 183 ff.; Brüggemann Die Anerkennung prorogationswidriger Urteile im Europäischen und US-amerikanischen Zivilprozessrecht, (2019); Coester-Waltjen Das Spiegelbildprinzip bei der Anerkennungszuständigkeit, FS Buxbaum (2000) 101 ff.; Fricke Anerkennungszuständigkeit zwischen Spiegelbildgrundsatz und Generalklausel (1990); Fricke Die autonome Anerkennungszuständigkeitsregel im deutschen Recht des 19. Jahrhunderts (1993); Geimer Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile (1966); Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland (1995); Geimer „Internationalpädagogik“ oder wirksamer Beklagtenschutz? FS Nakamura, (1996) S. 169 ff.; von Hoffmann/Hau Zur internationalen Anerkennungszuständigkeit US-amerikanischer Zivilgerichte, RIW 1998, 344 ff.; Holleaux Compétence du juge étranger et reconnaissance des jugements (1970); Kern Anerkennungsrechtliches Spiegelbildprinzip und europäische Zuständigkeit, ZZP 120 (2007) 31 ff.; Schärtl Das Spiegelbildprinzip im Rechtsverkehr mit ausländischen Staatenverbindungen (2005); Schindler Durchbrechungen des Spiegelbildprinzips bei der Anerkennung ausländischer Entscheidungen (2004); Schönau Die Anerkennung von Urteilen aus Mehrrechtsstaaten nach § 328 Abs. 1 ZPO am Beispiel der USA und Kanadas (2008); Schreiner Die internationale Zuständigkeit als Anerkennungsvoraussetzung nach § 328 I Nr. 1 ZPO, Diss. Regensburg 1996; Schütze Forum non conveniens und Verbürgung der Gegenseitigkeit im deutsch-amerikanischen Verhältnis, FS Kropholler (2008) S. 905 ff.; Sieg Internationale Anerkennungszuständigkeit bei US-amerikanischen Urteilen, IPRax 1996, 77 ff.; Stürner/Bormann Internationale Anerkennungszuständigkeit US-amerikanischer Bundesgerichte und Zustellungsfragen im deutsch-amerikanischen Verhältnis, JZ 2000, 81 ff.; Watzlawik Persönliche Zuständigkeit im US-amerikanischen Prozessrecht und ihre Bedeutung im deutschen Exequaturverfahren, RIW 2002, 691 ff.

a) Spiegelbildgrundsatz. § 328 Abs. 1 Nr. 1 geht bei der Regelung der Anerkennungszuständig- 30 keit vom Spiegelbildgrundsatz aus.94 Die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts wird unter hypothetischer Anwendung deutscher Zuständigkeitsnormen geprüft. Bestand nach deutschem Recht eine Zuständigkeit des Erstgerichts, dann ist die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts gegeben, selbst wenn das Erstgericht seine Zuständigkeit aufgrund eines vom deutschen Recht gemissbilligten oder diesem unbekannten Gerichtsstandes angenommen hat, z.B. dem der Klagezustellung (transient jurisdiction) im common law oder der Geschäftstätigkeit (doing business) im amerikanischen Recht. Zur Begründung der Anerkennungszuständigkeit sind alle Gerichtsstände des deutschen 31 Rechts geeignet. Dabei heischen vier Gerichtsstände besondere Beachtung: Gerichtsstand des Vermögens: Die Zulassung des § 23 ZPO führt zu einer erheblichen Ausdeh- 32 nung der Anerkennungszuständigkeit, insbesondere wenn man die neuere Rechtsprechung zu Mehrrechtsstaaten berücksichtigt, vgl. dazu Rdn. 37. Gegen die Anwendung dieses Gerichtsstandes 92 Vgl. dazu Matscher Vollstreckung im Auslandsverkehr von vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen und Maßnahmen des provisorischen Rechtsschutzes, ZZP 95 (1982) 170 ff.; Schütze Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Entscheidungen in Wettbewerbssachen, in: Loschelder/Danckwerts (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, 5. Aufl. (2019) § 11 Rdn. 56. 93 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2857; Gross, Die internationale Durchsetzung wettbewerblicher Unterlassungsansprüche im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (2010), S. 219; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 70. 94 Vgl. dazu Fricke Anerkennungszuständigkeit zwischen Spiegelbildgrundsatz und Generalklausel (1990); Geimer Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile (1966); Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 596 ff.; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 749 ff. 525

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werden deshalb in der Literatur teilweise Bedenken geltend gemacht.95 Es wäre jedoch inkonsequent, diesen Gerichtsstand als Entscheidungszuständigkeit begründend, nicht aber Anerkennungszuständigkeit begründend zuzulassen. Die Anerkennungszuständigkeit begründende Wirkung des § 23 ZPO wird deshalb überwiegend angenommen.96 Der BGH hat ausdrücklich offengelassen, ob der für die Entscheidungszuständigkeit geforderte Inlandsbezug97 auch für die Anerkennungszuständigkeit erforderlich ist.98 Das sollte aber selbstverständlich sein. Die hypothetische Anwendung des § 23 ZPO auf den Erstprozess erfolgt in der Weise, dass die Vermögenszuständigkeit so definiert wird, wie es im deutschen Recht der Fall ist.99 Gerichtsstand des Erfüllungsortes: Bei der Anerkennungszuständigkeit auf Grund des Erfül33 lungsortes100 wird diskutiert, wie der Erfüllungsort zu bestimmen ist.101 In Betracht kommt eine Bestimmung nach deutschem materiellen Recht als lex fori des Zweitstaates,102 eine Bestimmung nach dem nach deutschem Kollisionsrecht zur Anwendung berufenen Recht (lex causae des Zweitstaates)103 oder nach der lex causae des Erststaates.104 Der ersteren Meinung ist der Vorzug zu geben. Das Erfordernis der spiegelbildlichen Zuständigkeit nach § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO dient dem Beklagtenschutz. Ein Beklagter soll da gerichtspflichtig sein,105 wo ihm auch nach deutschem Recht zuzumuten ist, sich gegen die Klage zu verteidigen.106 Ein effektiver Beklagtenschutz kann aber in diesem Sinne nur erreicht werden, wenn der Zweitrichter sich in die Rolle des Erstrichters versetzt und dabei deutsches Recht anwendet. 34 Gerichtsstand der Prorogation: Die Anerkennungszuständigkeit begründende Wirkung der Prorogation setzt nur voraus, dass aus deutscher Sicht eine wirksame Prorogation zugunsten des Erststaates vorliegt.107 Ob die Vereinbarung des Erstgerichts nach erststaatlichem Recht wirksam war, ist unerheblich. Darüber hinaus muss eine etwa erfolgte Derogation deutscher internationaler Zuständigkeit wirksam sein. Unerheblich ist, ob der deutsche Zweitrichter der Ansicht ist, dass ein anderes erststaatliches Gericht, also nicht das Erstgericht, zuständig war.108 Gerichtsstand der rügelosen Einlassung: Die vorbehaltlose Einlassung ist eine Erscheinungs35 form der (stillschweigenden) Prorogation und als solche zur Begründung von Anerkennungszu-

95 Vgl. z.B. Milleker Der negative internationale Kompetenzkonflikt, 1975, S. 154; Schröder Internationale Zuständigkeit, 1971, S. 397 ff. (402). 96 Vgl. aus der Rechtsprechung BGH RIW 1999, 698, aus dem Schrifttum Geimer Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile (1966), S. 116; ders. Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland (1995) S. 115; Mansel, Vermögensgerichtsstand und Inlandsbezug bei der Entscheidungs- und Anerkennungszuständigkeit am Beispiel der Anerkennung US-amerikanischer Urteile in Deutschland, FS Jayme, 2004, S. 541 ff.; Nagel/Gottwald IZPR, Kap. 12, Rdn. 172; Pagenstecher Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit als selbständige Prozessvoraussetzungen. Zugleich ein Beitrag zur internationalen Prorogation, RabelsZ 11 (1937) 337 ff.; Schack IZVR, Rdn. 987; Schütze, IZPR Rdn. 332; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 103. 97 Vgl. BGHZ 115, 90. 98 Vgl. BGH RIW 1999, 698. 99 Kritisch Basedow IPRax 1994, 183, 186; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 103. 100 Vgl. für die Anerkennungszuständigkeit begründende Wirkung des Erfüllungsortes BGH NJW 1993, 1073; OLG Koblenz, RIW 2004, 302. 101 Offengelassen in OLG Koblenz, RIW 2004, 302. 102 Vgl. dazu Schack Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht, 1985, Rdn. 230. 103 Vgl. dazu Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, S. 311. 104 Vgl. dazu BGH NJW 1993, 1073; Geimer IZPR, Rdn. 1496 m.w.N.; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 117. 105 Der terminus stammt von Geimer Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile (1966) und hat – ohne Quellenangabe – zwischenzeitlich Eingang in das international zivilprozessuale Schrifttum gefunden. 106 Vgl. BayObLG NJW 1988, 2179. 107 Vgl. Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland (1995) S. 116 f. 108 Vgl Geimer IZPR, Rdn 2899; Geimer, Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile (1966), S. 117. Schütze

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ständigkeit geeignet.109 Erforderlich ist jedoch, dass die Erfordernisse einer Gerichtsstandsvereinbarung vorliegen.110 Die Beurteilung, ob das Verhalten des Beklagten im erststaatlichen Verfahren als rügelose Einlassung zu werten ist, erfolgt allein nach zweitstaatlichem Recht. Der Beklagtenschutz erfordert, dass er nur insoweit gerichtspflichtig wird als er es auch im deutschen Prozess wäre. Der BGH111 hat deshalb die auf § 39 ZPO gegründet Anerkennungszuständigkeit auf Fälle beschränkt, in denen eine Zuständigkeit nach erststaatlichem Prozessrecht nicht bestand:112 Der 1. Leitsatz ist unzweideutig: „Rügeloses Verhandeln vor einem ausländischen Gericht begründet dann nicht selbständig die internationale (Anerkennungs-) Zuständigkeit, wenn der fremde Staat nach seinem eigenen Recht unabhängig davon international zuständig ist“.

b) Durchbrechung des Spiegelbildgrundsatzes. Eine Einschränkung des Spiegelbildgrundsat- 36 zes113 besteht in den Fällen, in denen der Erststaat den Gerichtsstand, der bei hypothetischer Anwendung der deutschen Zuständigkeitsnormen an sich zur internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts führen würde, nicht als Anerkennungszuständigkeit begründend anerkennt. Das hat der BGH in der zweiten Südafrikaentscheidung114 entwickelt, in der zweiten Frankreichentscheidung115 fortgeführt und in der Brasilienentscheidung116 bestätigt. In der zweiten Südafrikaentscheidung und in der Brasilienentscheidung ging es um die Vermögenszuständigkeit und den Gerichtsstand des Erfüllungsortes. Der BGH siedelt diese Inkongruenzen anerkennungsrechtlicher Zuständigkeit allerdings nicht bei § 328 Abs. 1 Nr. 1, sondern bei der Gegenseitigkeit an.117 Sie sollen zur partiellen Nichtverbürgung der Gegenseitigkeit führen, was für das praktische Ergebnis unerheblich ist.118 In der zweiten Frankreichentscheidung hat der BGH die Gegenseitigkeit partiell verneint, weil das französische Gericht seine Zuständigkeit auf das Jurisdiktionsprivileg der Artt. 14, 15 CC gestützt hatte.

c) Mehrrechtsstaaten. Eine weitere Durchbrechung des Spiegelbildgrundsatzes im Sinne ei- 37 ner Ausdehnung bringt die BGH Rechtsprechung zu Mehrrechtsstaaten. Obwohl die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile in die Kompetenz der Einzelstaaten der USA fällt und diese jeweils eigene gesetzliche Regelungen getroffen haben119 und die Verbürgung der Gegenseitigkeit für jeden Einzelstaat gesondert geprüft werden muss, geht der BGH120 – inkonsequenter 109 Vgl. BGH WM 1993, 524 (mit erschöpfender Darstellung des Streitstandes bis 1992); Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland (1995) S. 199; ders. Anmerkung zu BGH Urteil vom 30.3.1976, NJW 1976, 1581 Nr. 5 und BGH Urteil vom 19.3.1976, NJW 1976, 1583, Nr. 6, WM 1977, 66 ff.; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, S. 325 ff.; Sandrock Die Prorogation der internationalen Zuständigkeit eines Gerichts durch Sacheinlassung des Beklagten, ZVglRWiss 78 (1979) 177 ff.; Schütze Zur internationalen Zuständigkeit auf Grund rügeloser Einlassung, ZZP 90 (1977) 67 ff.; ders. Zur Bedeutung der rügelosen Einlassung im internationalen Zivilprozessrecht, RIW/AWD 1979, 590 ff. 110 Vgl. Schütze RIW/AWD 1979, 590 ff. (591). 111 Vgl. BGH WM 1993, 524. 112 Vgl. dazu Grothe „Exorbitante“ Gerichtszuständigkeiten im Rechtsverkehr zwischen Deutschland und den USA, RabelsZ 58 (1994) 686 ff. (719 f.). 113 Vgl. dazu Schindler, Durchbrechungen des Spiegelbildprinzips bei der Anerkennung ausländischer Entscheidungen unter vergleichender Berücksichtigung des portugiesischen und brasilianischen Rechts, Diss. Heidelberg, (2004). 114 Vgl. BGHZ 52, 251; dazu Schütze Internationale Zuständigkeit und Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung ausländicher Entscheidungen, AWD 1970, 495 ff. 115 Vgl. BGHZ 53, 332. 116 Vgl. BGHZ 120, 334. 117 Vgl. dazu Schütze AWD 1970, 495 ff. 118 Vgl. dazu Schütze Forum non conveniens und Verbürgung der Gegenseitigkeit im deutsch-amerikanischen Verhältnis, FS Kropholler, (2008), S. 905 ff. (905 f). 119 Vgl. dazu Schütze Deutsch-amerikanische Urteilsanerkennung (1992). 120 Vgl. BGHZ 141, 286 = NJW 1999, 3198 = RIW 1999, 698. 527

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Weise – davon aus, dass der Zuständigkeitsbezug zum gesamten Hoheitsgebiet zu prüfen ist und es deshalb für die Anerkennungszuständigkeit genügt, wenn eine hypothetische Zuständigkeit in einem Teil des Mehrrechtsstaates besteht, nicht notwendigerweise in dem, von dessen Gericht das anzuerkennende Urteil erlassen worden ist.121 Vermögen in Oregon genügt nach dieser Ansicht zur Begründung von Anerkennungszuständigkeit für ein Urteil aus Alaska. Die BGH Rechtsprechung begegnet Bedenken.122 Wenn man den Einzelstaat mit eigenem Gerichtsaufbau und gesonderter Regelung der Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile für die Beurteilung der Gegenseitigkeitsfrage als eigenständig ansieht,123 dann muss dasselbe für die Anerkennungszuständigkeit gelten.124

38 d) Ausschluss internationaler Zuständigkeit durch Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung. So wie die internationale Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des Erstgerichts Anerkennungszuständigkeit unter hypothetischer Anwendung von § 38 ZPO bewirkt, führt auch die Derogation zu einem Fehlen der internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts. Die Wirksamkeit der Derogation wird allein nach deutschem Recht geprüft. Unerheblich ist, ob das erststaatliche Recht die derogierende Gerichtsstandsvereinbarung zulässt oder Anforderungen an diese stellt, die das Erstgericht verneint hat. Hält ein US-amerikanisches Gericht eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines deutschen Gerichts für unwirksam,125 weil diese nach Ansicht des Gerichts unfair, unjust, unreasonable oder unconcionable ist, so ist das für den deutschen Anerkennungsrichter bedeutungslos. Nimmt das prorogierte Gericht die Prorogation nicht an und schlägt die Gerichtsstandsvereinbarung deshalb fehl, so sind die Rechtsfolgen dem deutschen Recht zu entnehmen, also nach den Grundsätzen über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu entscheiden.126 38a Schiedsvereinbarungen schließen die zugunsten des ausländischen Erstgerichts bestehende internationale Zuständigkeit aus.127 Dabei ist jedoch notwendig, dass der Streitgegenstand des ausländischen Verfahrens sich mit dem Geltungsbereich der Schiedsvereinbarung deckt. Betrifft die Schiedsvereinbarung nur vertragliche Ansprüche, so schließt die Zuständigkeit des Erstgerichts für eine Entscheidung ausschließlich über deliktische Ansprüche nicht aus.128

121 Ebenso Geimer IZPR, Rdn. 2900; ders. Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995, S. 117; Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 173; Schärtl Das Spiegelbildprinzip im Rechtsverkehr mit ausländischen Staatenverbindungen (2005); Schönau Die Anerkennung von Urteilen aus Mehrrechtsstaaten nach § 328 Abs. 1 ZPO am Beispiel der USA und Kanadas (2008); Zöller/Geimer § 328 Rdn. 107. 122 Vgl. BayObLG NJW 1990, 3099; OLG Hamm, RIW 1997, 961; Coester-Waltjen FS Buxbaum, S. 101 ff. (112); Roth Urteilsanmerkung, ZZP 112 (1999) 484 ff.; Schack IZVR, Rdn. 1065; Schütze Urteilsanmerkung, RIW 1997, 1041; Sieg, Internationale Anerkennungszuständigkeit bei US-amerikanischen Urteilen, IPRax 1996,77 ff.; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 77 m.w.N.; Stürner/Bormann JZ 2000, 81 ff. (85); Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO, § 328 Rdn. 8a. 123 So erstaunlicherweise selbst BGH NJW 1999, 698: „… Insoweit ist im vorliegenden Zusammenhang … von der Rechtslage im Teilstaat W. auszugehen. Es gibt kein einheitliches Recht zur Anerkennung ausländischer Urteile für die USA insgesamt; die Anerkennungsvoraussetzungen richten sich vielmehr nach dem Recht der Teilstaaten …“. Wie sich das mit der im gleichen Urteil postulierten Einheitlichkeit der Zuständigkeitsordnung in Mehrrechtsstaaten für die Beurteilung der Anerkennungszuständigkeit vereinbaren lässt, verstehe wer will. 124 Vgl. für den notwendigen Gleichlauf Schack IZVR, Rdn. 1065. 125 Vgl. z.B. Copperweld Steel Company v. DEMAG Mannesmann-Bohlen, 578 F.2d 953 3rd Cir. (1978); dazu auch Heidenberger Sind Gerichtsstandsvereinbarungen im deutsch-amerikanischen Rechtsverkehr ratsam? RIW/AWD 1981, 371, 372. 126 Vgl. dazu Schütze Die Bedeutung der Durchsetzbarkeit eines Anspruchs im forum prorogatum für die Wirksamkeit einer internationalen Gerichtsstandsvereinbarung, RIW 1982, 773 ff. 127 Vgl. Geimer, Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995, S. 119, 210; Zöller/Geimer, § 328, Rdn. 133. 128 Vgl. zur objektiven Reichweite von Schiedsvereinbarungen BGHZ 102, 199; BGH WM 1991, 384, BGH NZG 2012, 311. Schütze

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Das entgegen einer Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung vom Erstgericht erlassene Ur- 38b teil ist nicht nur nicht anerkennungsfähig, führt vielmehr auch zu Schadensersatzsprüchen129

e) Forum non conveniens. Eine Begrenzung des forum shopping wird insbesondere in der 39 Rechtsprechung US-amerikanischer Gerichte durch die Lehre vom forum non conveniens130 versucht. Die forum-non-conveniens-Lehre wird im internationalen Bereich zwar vielfach zu Gunsten der amerikanischen Parteiinteressen angewandt,131 das ist aber für die Anerkennungszuständigkeit bedeutungslos. Ausweitungen und Beschränkungen US-amerikanischer Zuständigkeit werden durch das Spiegelbildprinzip korrigiert. Da das deutsche Zuständigkeitsrecht die forum non conveniens-Lehre – trotz mancherlei 40 Befürworter in der Lehre132 – nicht generell kennt, kann sie nicht zur Ausweitung oder Beschränkung der Anerkennungszuständigkeit dienen. Eine Ausnahme gilt für den Vermögensgerichtsstand. Dieser wird von der Rechtsprechung unter Verwendung von forum-non-conveniens-Gedanken einschränkend interpretiert.133 Diese Einschränkungen müssen auch im Rahmen des § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Anwendung finden, vgl. auch Rdn. 32. Wird die Anerkennungszuständigkeit auf Vermögen im Erststaat gestützt, so muss der erststaatliche Prozess einen Inlandsbezug zum Erststaat aufgewiesen haben. Eine ausländerfeindliche Anwendung der forum non convenies Lehre durch das Erstgericht 40a kann auch zu einer Versagung der Anerkennung wegen Verstoßes gegen den ordre public führen.134

f) Rüge der mangelnden internationalen Zuständigkeit im Erstprozess. Der Beklagte ist 41 nicht verpflichtet, gegen die Verurteilung im Erststaat ein Rechtsmittel einzulegen,135 wenn er trotz mangelnder Sacheinlassung verurteilt worden ist. Es tritt kein Rügeverlust ein. Legt der Beklagte jedoch ein Rechtsmittel im Erststaat ein, so muss er die Rüge der mangelnden internationalen Zuständigkeit weiterverfolgen – mag diese auch nach erststaatlichem Recht nicht begründet sein. Sonst tritt eine Zuständigkeitsbegründung durch rügelose Sacheinlassung in der Rechtsmittelinstanz ein.

129 Vgl. dazu BGH NJW 2020, 399; Gebauer, Gerichtsstandsvereinbarung und Pflichtverletzung, FS Kaissis (2012), S. 267 ff.; ders., Schadensersatz bei Verletzung von Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen, FS Thümmel (2020), S. 197 ff.; Ries, Der Schadensersatzanspruch wegen der Missachtung einer internationalen Gerichtsstandsvereinbarung (2018). Gegen eine Schadensersatzpflicht neuerdings Leipold, Schadensersatz bei Verstoss gegen Inernationale Zuständigkeitsvereinbarungen?, FS Schack (2022), S. 722 ff. 130 Vgl. dazu Berger Zuständigkeit und forum non conveniens im amerikanischen Zivilprozess, RabelsZ 41 (1977) 39 ff.; Blum Forum non conveniens (1979); Dorsel Forum non conveniens, Richterliche Beschränkung der Wahl des Gerichtsstandes im deutschen und amerikanischen Recht (1996); Felder Die Lehre vom Forum Non Conveniens (2005); Wahl Die verfehlte internationale Zuständigkeit (1974). 131 Vgl. Juenger Forum non conveniens – who needs it? FS Schütze I (1999), S. 317 ff.; Schütze Forum non conveniens und Rechtschauvinismus, FS Jayme, Bd. 1 (2004), S. 849 m.w.N. 132 Vgl. z.B. Jayme Zur Übernahme der Lehre vom „forum-non-conveniens“ in das deutsche internationale Verfahrensrecht, StAZ 1975, 91 ff.; ders. Forum non conveniens und anwendbares Recht, IPRax 1984, 303 f.; Wahl Die verfehlte internationale Zuständigkeit, S. 119 ff. 133 Vgl. BGHZ 115, 90 mit Bespr. Geimer NJW 1992, 3072 und Besprechungsaufsatz Schütze Zum Vermögensgerichtsstand des § 23 ZPO, DZWir 1991, 239 ff.; OLG Stuttgart RIW 1990, 829 mit Besprechungsaufsatz Fischer Zur internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte nach § 23 ZPO, RIW 1990, 794 ff.; im Einzelnen zu der Problematik Schütze Das Vermögen als Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit, FS Ishikawa (2001) S. 493 ff. m.w.N. 134 Vgl. Schütze, Forum non convenies und Rechtschauvinismus, FS Jayme (2004), S. 849 ff. (855 ff.). 135 Vgl. BGH AWD 1969, 452 = NJW 1970, 387 mit Anm. Geimer; Schütze RIW/AWD 1979, 590 ff. (593); Zöller/Geimer § 328 Rdn. 114. 529

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12. Ordnungsmäßige und rechtzeitige Ladung Schrifttum Geimer Zur Nichtanerkennung ausländischer Urteile wegen nicht ordnungsgemäßen erststaatlichen Verfahrens, JZ 1969, 12 ff.; Geimer Zur Nichtanerkennung ausländischer Urteile wegen nichtgehöriger Ladung zum Erstprozess, NJW 1973, 2138 ff.; Geimer English Substituted Service (Service by an Alternative Method) and the Race to the Courthouses, FS Schütze I (1999), S. 205 ff.; Linke Die Versäumnisentscheidungen im deutschen, österreichischen, belgischen und englischen Recht (1972); Schütze Zur Bedeutung der rügelosen Einlassung im internationalen Zivilprozessrecht, RIW/ AWD 1979, 590 ff.; Steinhauser Versäumnisurteile in Europa (1996); Stürner Förmlichkeit und Billigkeit bei der Klagzustellung im Europäischen Zivilprozess, JZ 1992, 325 ff.

42 Die fehlerhafte Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks kann zur Versagung der Anerkennung nach § 328 Abs. 1 Nr. 2 führen. Verfahrenseinleitendes Schriftstück ist jedes Dokument, das den Beklagten nach erststaatlichem Recht von der Einleitung des Verfahrens in Kenntnis setzen soll.136 Es ist nicht erforderlich, dass es sich um eine Klageschrift im Sinne der deutschen ZPO handelt.137 Es muss aber erkennbar sein, dass ein Verfahren eingeleitet worden und was der Gegenstand dieses Verfahrens und was das Klagbegehren ist. Die vom EuGH aufgestellten Grundsätze in der Entscheidung Sonntag v. Waidmann138 gelten auch für das autonome Recht in Nr. 2. Nach der ratio dieser Entscheidung erfordert es der Beklagtenschutz, dass dieser mit dem Dokument über die wesentlichen Elemente des Rechtsstreits in Kenntnis gesetzt wird. Als verfahrenseinleitendes Schriftstück kann die Klageschrift (complaint) im US-amerikanischen Prozess angesehen werden, obwohl sie die Klageansprüche kaum substantiiert. Nicht erforderlich ist die Verbindung mit einer Terminsladung.139 43 Die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung beurteilt sich nach erststaatlichem Recht und den geltenden Staatsverträgen, z.B. dem Haager Zustellungsübereinkommen. Setzt sich das Erstgericht über Staatsverträge hinweg und stellt nach autonomem Recht zu, so ist die Zustellung nicht ordnungsgemäß. Das gilt insbesondere für Zustellungen im deutsch-amerikanischen Rechtsverkehr. Während Deutschland von einer Ausschließlichkeit des Haager Zustellungsübereinkommens ausgeht,140 betrachten die USA diese Konvention im Anschluss an die Entscheidung des US-Supreme Court in der Sache Volkswagen Aktiengesellschaft v. Schlunk141 als nicht ausschließlich. Eine USamerikanische Zustellung außerhalb des Haager Zustellungsübereinkommens wäre nicht ordnungsgemäß. Auch dem deutschen Recht unbekannte Zustellungsformen werden – soweit keine internationalen Staatsverträge verletzt werden – im Rahmen der Nr. 2 anerkannt, so die remise au parquet142 und der englische service by alternative method nach Order 11 rule 5 New R.S.C. (früher substituted service nach Order 65 rule 4).143 44 Die Nachprüfung der tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Erstgerichts hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Zustellung unterliegt der vollen Nachprüfung durch das Zweitgericht.144 136 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2927; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 168. 137 Vgl. Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 180 (Mitteilung eines genauen Klageantrags nicht erforderlich). 138 Vgl. EuGH Rs. 172/91 – Sonntag v. Waidmann – EuGHE 1993 I, 1963 = NJW 1993, 2091 = IPRax 1994, 37 mit Besprechungsaufsatz Hess Amtshaftung als „Zivilsache“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ, ebenda 10 ff. Vgl. BGH NJW 1999, 3198; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 171. Vgl. Schreiben des BJM v. 27.7.1981, BRAK-Mitt. 1981, 25. 56 U.S.L.W. 4595. Vgl. OLG Saarbrücken, RIW 1998, 631; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 166; a.A. OLG Karlsruhe RIW 1999, 538, allerdings für den Geltungsbereich des EuGVÜ, im Übrigen wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot des EGV; vgl. auch Roth Remise au parquet und Auslandszustellung nach dem Haager Zustellungsübereinkommen von 1965, IPRax, 2000, 497 ff. 143 Vgl. dazu Geimer English Substituted Serevice (Service by an Alternative Method) and the Race to the Courthauses, FS Schütze I, (1999), S. 205 ff. 144 Vgl. Geimer NJW 1973, 2138 ff.; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 159.

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Das Erfordernis der ordnungsmäßigen und rechtzeitigen Ladung setzt voraus, dass der Beklagte sich im erststaatlichen Prozess nicht eingelassen hat. Es trifft in erster Linie auf Versäumnisurteile145 zu, ist aber nicht darauf beschränkt. Durch das Erfordernis der Ordnungsmäßigkeit und Rechtzeitigkeit der Zustellung soll die Gewährung rechtlichen Gehörs sichergestellt werden. Das deutsche Recht geht dabei nicht so weit wie andere Rechtsordnungen, die Versäumnisurteilen grundsätzlich die Anerkennung verweigern, es stellt lediglich die Verteidigungsmöglichkeit des Beklagten sicher. Deshalb ist die rechtswahrende Einlassung in § 328 Abs. 1 Nr. 2146 in ihrer Bedeutung und in ihren Voraussetzungen von der zuständigkeitsbegründenden der Nr. 1 zu unterscheiden. Der Normzweck des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO erfordert eine andere Art der Einlassung als sie für die Zuständigkeitsbegründung erforderlich ist. Es genügt jede im weiteren Sinne anerkennende oder abwehrende Prozesshandlung,147 z.B. die Rüge der Unzuständigkeit des Erstgerichts (international, örtlich oder sachlich), Die Richterablehnung, ein Vertagungsantrag. Nicht genügt jedoch die Anzeige des Beklagten bei Gericht, er könne wegen der kurzfristigen Kenntnis nicht vor Gericht erscheinen, da hierin gerade die Nichtrechtzeitigkeit der Zustellung gerügt wird. Die Einlassung muss in rechtlich beachtlicher Weise erfolgen.148 Dazu gehört zunächst, dass der Beklagte oder ein von ihm bestellter Vertreter die Erklärung abgibt. Es genügt nicht die Erklärung eines ohne Wissen des Beklagten bestellten Vertreters oder Prokurators.149 Dasselbe gilt für Erklärungen eines falsus procurators.150 Die Einlassung muss vor Erlass der erststaatlichen Entscheidung erfolgen.151 Der Beklagte ist nicht gehalten, im Erststaat Rechtsmittel einzulegen, um die Rüge der nicht ordnungsmäßigen Zustellung oder Ladung zu erhalten.152 Es ist dem Beklagten nicht zuzumuten, ein nach erststaatlichem Recht u.U. erfolgloses und teures Verfahren zu führen, zumal wenn er nach der american rule of costs auf seinen Kosten „sitzen“ bleibt. Die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung der prozesseinleitenden Ladung oder Verfügung genügt nicht, wenn sie nicht rechtzeitig erfolgt ist Die Rechtzeitigkeit setzt voraus, dass der Beklagte sich angemessen verteidigen konnte. Das wird insbesondere bei der remise au parquêt und der öffentlichen Zustellung in Frage gestellt. Der Beklagte muss genügend Zeit haben, einen Anwalt zu konsultieren, der auf ausländische Prozessführung spezialisiert ist. Dieser wiederrum muss in der Lage sein, in der bestimmten Frist zu einem erststaatlichen Anwalt Kontakt aufzunehmen. Jedenfalls wird man als Mindestfrist die nach nationalem Recht des Beklagten fordern müssen.153 Die Frist kann aber im Einzelfall erheblich länger sein, etwa bei exotischen fora, so wenn die Klage in der Mongolei, Kasachstan pp. erhoben wird. Dabei wird man jedoch immer das Interesse des Klägers berücksichtigen müssen. Flüchtet sich der Beklagte an einen unbekannten Aufenthaltsort, um der Zustellung zu entgehen, dann ist auch eine fiktive Zustellung rechtzeitig.154

145 Vgl. zu den Versäumnisurteilen im internationalen Zivilprozessrecht Linke Die Versäumnisentscheidungen im deutschen, österreichischen, belgischen und englischen Recht (1972).

146 Vgl. dazu Bernstein FS Ferid, 75 ff.; Schütze RIW/AWD 1979, 590, 592 ff. 147 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2932; Schütze RIW/AWD 1979, 590, 593; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 176; vgl. auch OLG Hamm, RIW/AWD 1978, 689, wonach jede „Meldung“ des Beklagten bei Gericht genügt, einschränkend Bernstein FS Ferid, 79 f. 148 Vgl. Matscher Einige Probleme der internationalen Urteilsanerkennung und -vollstreckung, ZZP 86 (1973) 404 ff. (415 m.w.N.). 149 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 3934 m.w.N. in Fn. 335. 150 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 3934a. 151 Vgl. Schütze RIW/AWD 1979, 590, 593. 152 Vgl. BGHZ 120, 305 = NJW 1993, 598 = ZZP 106 (1993) 391 mit Anm. Schütze = LM § 328 ZPO Nr. 42 mit Anm. Geimer; BGH NJW 1999, 3198; BGH BGH-Report 2005, 938; OLG Stuttgart NJW 1979, 130; Musielak/Stadler § 328 Rdn. 16; Nagel/ Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 188; Schütze RIW/AWD 1979, 590 ff.; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 88; a.A. Geimer JZ 1969, 12 ff.; ders. IZPR, Rdn. 2922, Zöller/Geimer § 328 Rdn. 155. 153 Vgl. dazu OLG Köln NJW-RR 1995, 446; Musielak/Stadler § 328 Rdn. 18; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 93. 154 Vgl. BGH IPRax 1993, 324; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 93. 531

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Geimer will § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO teleologisch reduzieren155 und die Rechtzeitigkeit der Zustellung genügen lassen, wenn dadurch die Gewährung rechtlichen Gehörs sichergestellt ist.156 Man dürfe nicht „in Förmelei erstarren“. Aber das widerspricht dem klaren Wortlaut der Norm.

13. Keine Urteilskollision Schrifttum Heller Die Anerkennung einander widersprechender ausländischer Entscheidungen, ZfRV 1982, 162 ff.; Lenenbach Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskräftigen Zivilurteilen nach deutschem und europäischem Zivilprozessrecht (1997); Schack Anerkennung eines ausländischen trotz widersprechenden deutschen Unterhaltsurteils, IPRax 1986, 218 ff.; Schack Widersprechende Urteile: Vorbeugen ist besser als Heilen, IPRax 1989, 139 ff.

51 Es darf keine Urteilskollision mit einem deutschen oder anzuerkennenden früheren ausländischen Urteil vorliegen (Nr. 3). Es handelt sich um ein eigenständiges Anerkennungserfordernis, nicht einen bloßen Unterfall des ordre public Vorbehalts.157 52 Es sind drei Fallkonstellationen zu unterscheiden: – Das ausländische Urteil ist nach der deutschen Entscheidung in Rechtskraft erwachsen: Die Anerkennung ist in diesem Fall schon deshalb ausgeschlossen, weil die Rechtskraft der ausländischen Entscheidung nur relativ, die des inländischen Urteils dagegen absolut wirkt.158 Die Anerkennung wird durch eine „gewissermaßen verlängerte exceptio rei iudicatae“159 ausgeschlossen. Zu einer Kollision der Rechtskraftwirkung zweier Urteile kommt es nicht, da die Rechtskraft des deutschen Urteils bereits die Rechtskrafterstreckung der fremden Entscheidung ausschließt. Für diesen Fall bedarf es des § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zur Versagung der Anerkennung nicht. – Das ausländische Urteil ist vor der deutschen Entscheidung in Rechtskraft erwachsen: Soweit die Rechtskraft der ausländischen Entscheidung zeitlich früher als die des deutschen Urteils eingetreten ist, tritt die Anerkennungssperre nach § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ein. Dieses Erfordernis hat nur Bedeutung bei zeitlicher Priorität des ausländischen Urteils.160 – Kollision zweier ausländischer Urteile. Bei Kollision zweier ausländischer Urteile, die zur Anerkennung anstehen und die die Anerkennungserfordernisse erfüllen, kommt es auf den Anerkennungszeitpunkt (Erfüllung der Anerkennungserfordernisse und Inlandsbeziehung, vgl. Rdn. 95 ff.) an.161

14. Kein Übergehen inländischer Rechtshängigkeit 53 Hat das Erstgericht die inländische Rechtshängigkeit nicht berücksichtigt, dann kann das ausländische Urteil nicht anerkannt werden (Nr. 3).162 Die inländische Rechtshängigkeit muss vor der Rechtshängigkeit des ausländischen Verfahrens eingetreten sein. Der Eintritt der Rechtshängigkeit 155 Vgl. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 156 ff. 156 Auf die Sicherstellung rechtlichen Gehörs im Rahmen des EuGVÜ stellt auch Linke Die Kontrolle ausländischer Versäumnisverfahren im Rahmen des EG-Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens – Des Guten zuviel? RIW 1986, 409 ff. ab. 157 Vgl. Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland (1995) S. 112; Schütze DIZPR, Rdn. 335. 158 Vgl. Kallmann Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Vergleiche (1946) S. 220, Fn. 17; Riezler IZPR, S. 521. 159 Vgl. Kallmann S. 223. 160 Vgl. Lenenbach S. 201 ff.; MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 85. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 146 betrachtet die Bevorzugung deutscher Titel als nicht gerechtfertigt. 161 Vgl. Schütze DIZPR, Rdn. 335. 162 Vgl. BayObLG FamRZ 1983, 501; OLG München NJW 1964, 979; OLG Hamm FamRZ 1993, 190; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2 (1984) S. 1664 ff.; Habscheid Zur Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines Schütze

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beurteilt sich im Grundsatz nach der lex fori. Es gilt dasselbe wie bei der Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit.163 Um jedoch ein „Windhundrennen“ zu vermeiden, erscheint es angemessen, die ausländische Rechtshängigkeit auch im Rahmen von § 328 Abs. 1 Nr. 3 erst von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem die ausländische Klage zugestellt worden ist.164 Die beste Lösung erscheint die Anwendung der Lehre von der Doppelqualifikation, wonach Rechtshängigkeit nach erst- und zweitstaatlichem Recht eingetreten sein muss.165 Unerheblich ist es, ob der ausländische Richter die deutsche Rechtshängigkeit beachten durfte 54 und musste. Auch in den Fällen, in denen der Erstrichter gehindert war, deutsche Rechtshängigkeit zu beachten oder nur im Rahmen eines forum non conveniens Tests berücksichtigen durfte166 kann das Urteil nicht anerkannt werden. Die Nichtbeachtung deutscher Rechtshängigkeit im erststaatlichen Verfahren steht der Aner- 55 kennung nur solange entgegen, wie kein deutsches Urteil ergangen ist. Von diesem Zeitpunkt an greift die 1. Alternative des § 328 Abs. 1 Nr. 3 ein. Die praktische Bedeutung dieses Erfordernisses ist deshalb begrenzt.

15. Ordre public-Klausel Schrifttum Becker Zwingendes Eingriffsrecht in der Urteilsanerkennung, RabelsZ 60 (1996) 691 ff.; Brüning Die Beachtlichkeit des fremden ordre public (1997); Bruns Der anerkennungsrechtliche ordre public in Europa und den USA, JZ 1999, 278 ff.; Geimer Der anerkennungsrechtliche Ordre Public, FS Areopag, Bd. V (2007) 107 ff. (Stand 1987); Greiner Die Class Action im amerikanischen Recht und deutscher Ordre Public (1998), S. 164 ff.; Hay On Comity, Reciprocity, and Public Policy in U.S. and German Recognition Practice, FS Siehr (2000) 237 ff.; Herrmann Die Anerkennung US-amerikanischer Urteile in Deutschland unter Berücksichtigung des ordre public (2000); Hess Urteilsfreizügigkeit und ordre public-Vorbehalt bei Verstößen gegen Verfahrensgrundrechte und Marktfreiheiten, IPRax 2001, 301 ff.; Hohloch Zur Bedeutung des Ordre public-Arguments im Vollstreckbarerklärungsverfahren, FS Kropholler (2008) 809 ff.; Leipold Neuere Erkenntnisse des EuGH und BGH zum anerkennungsrechtlichen ordre public, FS Stoll (2001) 625 ff.; Prinzing Fehlanwendung des Rechts des Anerkennungsstaates als Anerkennungshindernis im intenationalen Verfahrensrecht? Diss. Konstanz 1990; Regen Prozessbetrug als Anerkennungshindernis – Ein Beitrag zur Konkretisierung des ordre public-Vorbehaltes, Diss. Passau 2008; Roth Der Vorbehalt des Ordre Public gegenüber fremden gerichtlichen Entscheidungen (1967); Sandrock „Scharfer“ ordre public interne und „laxer“ ordre public international? FS Sonnenberger (2004) 615 ff.; Schemmer Der ordre public-Vorbehalt unter der Geltung des Grundgesetzes (1995); Schütze Überlegungen zur Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Zivilurteile in Deutschland – Zur Kumulierung von Ordre-public-Verstößen, FS Geimer I (2002) 1025 ff.; Stürner Anerkennungsrechtlicher und europäischer ordre Public als Schranke der Vollstreckbarerklärung, FS 50 Jahre BGH (2000) 677 ff.; Stüner/Kawano Cross Boder Insolvency, Intellectual Properts Litigation, Arbitration and Ordre Public (2011) mit Beiträgen von Trocker u.a. zu „Significance of Ordre Public for Recognition and Enforcement, S. 273 ff.; Völker Zur Dogmatik des ordre public (1998); zum Problem im Rahmen staatsvertraglicher Regelungen vgl. Niedermann Die ordre public Klauseln in den Vollstreckungsverträgen des Bundes und in den kantonalen Zivilprozessgesetzen (1976).

ausländischen Verfahrens, RabelsZ 31 (1967) 254 ff. (258 f.); ders. Non-licet bei ausländischer Rechtshängigkeit, FS Lange; 429 ff. 163 Vgl. BGH NJW 1987, 3083; BGH NJW-RR 1992, 642. 164 So im Rahmen des § 261 Geimer IZPR, Rdn. 2701; Linke IZVR, Rdn. 7.11; Schack IZVR, Rdn. 898. 165 Vgl. dazu oben sub II, § 261, Rdn. 8. 166 So in den USA, vgl. Habscheid Bemerkungen zur Rechtshängigkeitsproblematik im Verhältnis Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz einerseits und den USA andererseits, FS Zweigert (1981) 109, 117 f.; Krause-Ablass/Bastuck Deutsche Klagen zur Abwehr amerikanischer Prozesse? FS Stiefel (1987) 445, 455 ff.; Schack Einführung in das USamerikanische Zivilprozessrecht, 5. Aufl. (2020), Rdn. 82 ff.; Schulte Die anderweitige (ausländische) Rechtshängigkeit im US-amerikanischen Zivilprozessrecht (2001) S. 150 ff. 533

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56 Die Anerkennung der ausländischen Entscheidung darf nicht gegen den deutschen ordre public verstoßen (Nr. 4). Insoweit wird der Grundsatz der Nichtüberprüfbarkeit des Inhalts und Zustandekommens des ausländischen Urteils durchbrochen. 57 Die Umschreibung des Begriffs des ordre public ist fließend. Sie folgt dem Zeitgeist. Was heute noch hinnehmbar ist, wird morgen ordre-public-widrig. Was gestern mit den Grundprinzipien des deutschen Rechts unvereinbar erschien ist heute hinnehmbar.167 Über eines besteht aber Einigkeit. Der ordre public-Vorbehalt ist restriktiv anzuwenden. Allerdings wird dieser bisher bestehende Konsens von der Verbraucherlobby zunehmend in Frage gestellt, der alles, was der Privilegierung von Konsumenten entgegensteht, für mit den Grundsätzen deutscher Rechtsordnung unvereinbar erscheint. Bei der Auslegung von § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist davon auszugehen, dass dem Begriff der 58 Anerkennung im deutschen System des Verbots der révision au fond immanent ist, sodass auch materiell falsche oder unter Verstoß gegen Verfahrensnormen zustande gekommene Urteile hinzunehmen sind.168 Nur dann, wenn das Ergebnis der Anerkennung für die deutsche Rechtsordnung unerträglich wäre ist der anerkennungsrechtliche ordre public verletzt.

59 a) Arten des ordre public-Verstoßes. § 328 Abs. 1 Nr. 4 verbietet die Anerkennung von ausländischen Entscheidungen, die hinsichtlich ihres Zustandekommens (prozessualer ordre public)169 oder hinsichtlich ihres Inhalts (materiellrechtlicher ordre public) mit den Grundvorstellungen deutschen Rechts unvereinbar sind.170 Prozessualer und materiellrechtlicher ordre public sind hinsichtlich ihrer Wirkung gleich. Eine andere Differenzierung wird hinsichtlich der Offensichtlichkeit des ordre public-Versto60 ßes gemacht. So soll nach Art. 34 Nr. 1 Brüssel I-VO nur ein „offensichtlicher“ Verstoß gegen den ordre public die Anerkennung hindern. Eine Bedeutung hat diese Einschränkung nicht. Entweder verstößt eine ausländische Entscheidung gegen die fundamentalen zweitstaatlichen Rechtsprinzipien oder nicht. Es kann doch nicht sein, dass eine ordre-public-widrige Entscheidung anerkannt wird, nur weil der Verstoß nicht offensichtlich ist.171 Die Beschränkung auf offensichtliche Verstöße kann nicht mehr sein als das Postulat restriktiver Auslegung des ordre public-Vorbehalts, wie sie in Deutschland immer schon praktiziert wird.172 Leider hat die Brüssel Ia-VO in Art. 45 Abs. 1 lit. a die unsinnige Beschränkung auf einen offensichtlichen Verstoß übernommen. Überhaupt erscheint der ordre public in der deutschen Rechtsprechung und Lehre als Chamä61 leon mit ständig sich wechselnder Form. Der ordre public soll als ordre public transnational, ordre public international, ordre public interne,173 kollisionsrechtlicher und anerkennungsrechtli-

167 So hielt der BGH den Kranzgeldanspruch in BGHZ 28, 375 noch als zum deutschen ordre public gehörig. In den Zeiten freier Sexualität und einer auch im deutschen öffentlichen Leben praktizierten fröhlichen Promiskuität ist das sicherlich nicht mehr der Fall. Der BGH ist von seinem Verdikt in BGHZ 62 282 dann auch abgerückt. 168 Geimer definiert treffend: „Fehlerhafte ausländische Urteile sind genauso hinzunehmen wie fehlerhafte inländische. Es kann nämlich nicht erwartet werden, dass die ausländischen Gerichte weniger fehlerhafte Urteile erlassen als die inländischen, vgl. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 208. 169 Vgl. dazu Baur Einige Bemerkungen zum verfahrensrechtlichen ordre public, FS Guldener (1973), S. 1 ff.; Geimer Nichtanerkennung ausländischer Urteile wegen nicht gehöriger Ladung im Erstprozess, NJW 1973, 2138 ff.; ders. Zur Nichtanerkennung ausländischer Urteile wegen nicht ordnungsgemäßen erststaatlichen Verfahrens, JZ 1969, 12 ff. 170 Vgl. dazu Herrmann Die Anerkennung US-amerikanischer Urteile in Deutschland unter Berücksichtigung des ordre public (2000); Roth Der Vorbehalt des Ordre Public gegenüber fremden gerichtlichen Entscheidungen (1967); Völker Zur Dogmatik des Ordre Public (1998). 171 Vgl. Schütze Full Faith and Credit in der EU, IHR 2001, 135, 139; ebenso wohl auch Kropholler/von Hein EuZPR, Art. 34, Rdn. 4. 172 In diesem Sinne Geimer/Schütze EuZVR,4. Aufl., Art. 34, Rdn. 14 („krasse Fälle“). 173 Vgl. dazu Kornblum „Ordre public transnational“, „ordre public international“ und „ordre public interne“ in der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, FS Nagel (1987) , S. 140 ff. Schütze

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cher ordre public,174 ordre public atténué175 wechselnde Intensität haben.176 Was der kollisionsrechtliche ordre public verbietet, soll der anerkennungsrechtliche (effet atténué de l’ordre public) noch erlauben.177 Diese Differenzierung ist höchst problematisch. Entweder halten wir einen Rechtssatz oder eine Rechtsanwendung als für mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar oder nicht. Es kann doch keine Rolle spielen, ob das sich in einem deutschen Urteil oder einer ausländischen Entscheidung manifestiert. Der anerkennungsrechtliche ordre public ist wie jede andere Ausformung des ordre public 62 gekennzeichnet durch eine Doppelgesichtigkeit:178 die Macht- und die Gerechtigkeitsfunktion. Bei der Machtfunktion sollen Normen zur Durchsetzung gebracht werden, an deren Beachtung der Staat ein vitales Interesse hat. Die Gerechtigkeitsfunktion soll einen Mindeststandard an Gerechtigkeit für die Parteien durchsetzen. Da sich der ordre public einer allgemein gültigen, praktisch anwendbaren Formulierung entzieht, läuft schließlich alles auf das Auffinden von Fallgruppen hinaus.

b) Kumulierung von ordre public-Verstößen. Einigkeit herrscht in Rechtsprechung und Lite- 63 ratur, dass nicht jede Abweichung vom zweitstaatlichen Recht zu einem ordre public Verstoß führt. Jedoch kann eine Kumulierung von Abweichungen von deutschen Rechtsvorstellungen, die für sich allein genommen jeweils kein Anerkennungshindernis i.S. der Nr. 4 darstellen zu einem ordre public Verstoß führen.179 Das ausländische Urteil ist seinem Zustandekommen und Inhalt nach ein Ganzes. Die ordre public-Prüfung muss dieses Ganze erfassen, nicht nur einzelne Teile. Es ist wie bei einer Suppe, die versalzen vielleicht noch genießbar ist, bei der auch etwas zu viel Pfeffer, Majoran oder Thymian für sich allein noch erträglich sein mag, bei der aber alles zusammen das Gericht ungenießbar macht. Das kann im Einzelfall bei US-amerikanischen Urteilen zur ordre public-Widrigkeit führen.180

c) Rüge von ordre public-Verstößen im erststaatlichen Verfahren? Der Urteilsschuldner 64 ist nicht gehalten, im Erststaat im Wege eines Rechtsmittelverfahrens einen ordre public-Verstoß zu rügen, um den Einwand des § 328 Abs. 1 Nr. 4 geltend machen zu können. Das ist zunächst für Verstöße gegen den materiellrechtlichen ordre public offensichtlich. Hier 65 geht es darum, dass der Staat ein Interesse daran hat, dass ein von den grundlegenden Prinzipien seiner Rechtsordnung missbilligtes Rechtsverhältnis nicht zur Durchsetzung gebracht werden darf. Dies steht nicht zur Disposition der Parteien. Wie immer diese ihre Prozessführung im Ausland gestalten, das Urteil kann nicht anerkannt werden. Beim Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public wird teilweise die Ansicht vertre- 66 ten, dass Präklusion des Versagungsgrundes eintritt, wenn die Partei, die durch den Verstoß beschwert ist, den Verfahrensverstoß nicht vergeblich im erststaatlichen Prozess vorgebracht und

174 Vgl. dazu Geimer FS Areopag (2007) S. 107 ff. 175 Vgl. dazu Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, S. 1588, Fn. 36; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, S. 458 f.

176 Vgl. dazu auch Sandrock FS Sonnenberger, S. 615 ff. 177 Der BGH formuliert: „Abzustellen ist dabei nicht auf den nationalen ordre public, den die deutschen Gerichte bei eigener Anwendung ausländischen Rechts zu beachten haben, sondern auf den großzügigeren ordre public international (BGHZ 98, 70, 73)“ BGHZ 138, 331 = RIW 1998, 626 (627). 178 Vgl. dazu Geimer FS Areopag, S. 107ff., (119 ff.). 179 Vgl. LG Berlin RIW 1989, 988; Schütze Überlegungen zur Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Zivilurteile in Deutschland – Zur Kumulierung von Ordre-public-Verstößen, FS Geimer I, S. 1025 ff.; a.A. Herrmann Die Anerkennung US-amerikanischer Urteile, S. 274 ff.; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 100. 180 Vgl. Schütze FS Geimer I, S. 1025 ff. 535

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notfalls durch die Instanzen gerügt hat.181 Geimer formuliert:182 „Die ordre public-Prüfung dient nicht dazu, eine nachlässige oder unzweckmäßige Prozessführung im Ausland zu korrigieren“. Aber darum geht es ja nicht. Wenn ein Urteil in verfahrensmäßig so anstößiger Weise ergeht, dass es gegen die Grundprinzipien der deutschen Rechtsordnung verstößt und unerträglich erscheint, dann darf der Betroffene das Vertrauen in die erststaatliche Justiz verlieren und sich auf die mangelnde Anerkennungsfähigkeit der ausländischen Entscheidung zurückziehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Verstöße gegen den verfahrensrechtlichen ordre public häufig in der erststaatlichen Rechtsordnung wurzeln und mit einem Rechtsmittel nicht beseitigt werden können. Soll man der Partei aufbürden, das zu untersuchen und möglicherweise hohe Kosten für ein nutzloses Rechtsmittel aufzuwenden, zumal wenn diese wie nach der american rule of costs nicht erstattbar sind? Die betroffene Partei kann sich deshalb auch auf einen Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public berufen, wenn sie die Beseitigung im Erststaat nicht versucht hat.183 Sie ist insbesondere nicht zur Einlegung eines Rechtsmittel verpflichtet, um den Einwand der ordre public-Widrigkeit der Entscheidung zu erhalten.

d) Einzelfälle. 67 –

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Verfahrensunterschiede von erst- und zweitstaatlichem Recht sind hinzunehmen, soweit ein rechtsstaatliches und faires Verfahren noch gewährleistet ist. Messlatte kann Art. 6 Abs. 1 EMRK sein. Das ist der Fall bei der Ausgestaltung der Beweisaufnahme (examination in chief, crossexamination, reexamination, written witness statements pp.), auch wenn diese dem deutschen Recht fremd ist.184 Die Grenze ist das Ausforschungsverbot,185 das auch bei der pretrial-discovery verletzt sein kann. Nicht ordre-public-widrig ist auch die mangelnde Mündlichkeit des Verfahrens.186 Auch die mangelnde Begründung einer Entscheidung ist unter dem Gesichtspunkt des ordre public unschädlich,187 wenngleich die Nachprüfbarkeit insbesondere auf einen ordre public-Verstoß hierdurch erschwert wird. Hier hilft eine Umkehr der Beweislast.188 Ausschluss vom Verfahren wegen contempt of court: Wird eine Partei wegen contempt of court vom weiteren Verfahren ausgeschlossen, so soll das nach Ansicht des BGH keinen ordre public-Verstoß begründen.189 Ausschluss eines Vertreters vom Verfahren: Dagegen hat der EuGH den Ausschluss eines Vertreters im französischen Adhäsionsverfahren als Verstoß gegen Art. 6 EMRK und damit ordrepublic-widrig gewertet.190

181 Vgl. OLG Köln, IPRax 2000, 528; OLG Koblenz, RIW 2004, 302; Geimer Zur Nichtanerkennung ausländischer Urteile wewgen nicht ordnungsgemäßen erststaatlichen Verfahrens, JZ 1969, 12 ff.; ders. Anerkennung ausländischer Entscheidung in Deutschland (1995) S. 137; ders. IZPR, Rdn. 2955; Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 197; Wagner Prozessverträge (1998) S. 95; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 227. 182 Vgl. Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland (1995) S. 143. 183 Vgl. LG Hamburg, IPRspr. 1981, Nr. 866; Schack, IZVR, Rdn. 1019; Stürner Förmlichkeit und Billigkeit bei der Klagezustellung im Europäischen Zivilprozess, JZ 1992, 325 ff. (für Zustellungsmängel). 184 Vgl. zum Vaterschaftsurteil allein aufgrund der Aussage der Mutter ohne Abstammungsgutachten BGH IPRax 1987, 247; Nagel/Gottwald IZPR § 12 Rdn. 201; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 112; dieses Procedere wird – zu Recht – als ordre-public-widrig angesehen von Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland (1995) S. 136 f. 185 Vgl. dazu Geimer, IZPR, Rdn. 2953. 186 Vgl. Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland (1995) S. 135 f. 187 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 113. 188 Vgl. Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland (1995) S. 144. 189 Vgl. BGH NJW 1968, 354. 190 Vgl. EuGH Rs. C-7/98 – Krombach v. Bamberski, EuGHE 2000 I, 1935 = ZIP 2000, 859 mit Anm. Geimer = JZ 2000, 723 mit Anm. von Bar = IPRax 2000, 406 mit Besprechungsaufsatz Piepenbrock Kann der Ausschluss des ordre public in Art. 28 Abs. 3 EuGVÜ ausnahmslos gelten? ebenda 364 ff. = ZZPInt 5 (2000) 219 mit Anm. Prinz von Sachsen Gessaphe; Schlussentscheidung BGHZ 144, 390. Schütze

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Erfolgshonorar:191 Wegen der von der deutschen Rechtsordnung missbilligten Verquickung von Anwalts- und Parteiinteressen192 führt die quota litis im ausländischen Prozess zu einem ordre public-Verstoß.193 Das kann aber nach einer neueren Entscheidung des BVerfG nicht uneingeschränkt gelten. Das BVerfG hat das generelle Verbot des Erfolgshonorars für verfassungswidrig gehalten194 und den Gesetzgeber zu einer Neuregelung aufgefordert. Diese ist durch das Gesetz zur Neuregelung des Verbots der Vereinbarung von Erfolgshonoraren mit Wirkung vom 1.7.2008 erfolgt.195 Jury trial: Trotz mancherlei Bedenken im Hinblick auf einen effektiven Rechtsschutz und prozessuale Gerechtigkeit196 führt diese prozessuale Abweichung allein nicht zu einem Verstoß gegen den ordre public.197 Discovery und Ausforschung: Die pre-trial-discovery des US-amerikanischen Zivilprozesses198 verstößt gegen den prozessualen ordre public, wenn und insoweit sie der im deutschen Recht verbotenen Ausforschung dient und die Parteien nicht freiwillig an ihr mitgewirkt haben.199 Verweigerung rechtlichen Gehörs: Die Verweigerung oder Verkürzung rechtlichen Gehörs verstößt gegen das Verbot eines fairen Verfahrens, das auch in Art. 6 Abs. EMRK manifestiert ist, und ist ordre-public-widrig.200 Unter diesen ordre public-Verstoß sind auch die Fälle zu fassen, in denen eine mittellose Partei am Verfahren wegen unzureichender Armenrechtsgewährung nicht teilnehmen kann.201 Der BGH hat die Nichterhebung eines Beweises durch Vaterschaftsgutachten bei einem polnischen Urteil als gegen den ordre public verstoßend nach EuGVVO und HUVÜ angesehen.202 Es handelte sich wohl um einen Fall der Verweigerung rechtlichen Gehörs. Schlafender Richter: Schläft der Erstrichter über längere Zeit (nicht bloßes Einnicken nach gutem Mittagessen) oder ist er in sonstiger Weise nicht in der Lage, das Verfahren ordnungsgemäß zu führen, so ist das Urteil nicht in rechtstaatlicher Weise zustande gekommen und ordre-public-widrig. Dasselbe gilt bei schlafenden Jurymitgliedern. In dem vom OLG Koblenz203 entschiedenen Fall hatte ein Mitglied der Jury des Erstgerichts über längere Zeit geschlafen und war wegen offensichtlichen Drogenmissbrauchs nicht in der Lage, der Verhandlung zu folgen. Das OLG Koblenz hat wohl eine unrichtige Besetzung des Gerichts ange-

191 Vgl. zur BGH Rechtsprechung Staudinger Erfolgshonorare und quota litis-Vereinbarungen im Internationalen Privatrecht, IPRax 2005, 129 ff. 192 Vgl. RGZ 142, 70; BGHZ 39, 140. 193 Vgl. Schütze FS Németh (2003), S. 795 ff., (803 f.); a.A. BGHZ 118, 312; Herrmann Die Anerkennung US-amerikanischer Urteile in Deutschland unter Berücksichtigung des ordre public (2000) S. 222; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 251. 194 Vgl. BVerfGE 117, 163. 195 Als unbedenklich sahen schon vor der Entscheidung des BVerfG das Erfolgshonorar an OLG Koblenz RIW 2004, 302; Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 203. 196 Vgl. Schütze FS Geimer I (2004), S. 1025ff., (1031). 197 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 112. 198 Vgl. dazu Junker Discovery im deutsch-amerikanischen Rechtsverkehr, 1987); Schack Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 5. Aufl. (2020) Rdn. 109 ff. 199 Vgl. Hök Discovery-proceedings als Anerkennungshindernis, Diss. Göttingen 1993; Schütze Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Zivilurteile, die nach einer pre-trial-discovery ergangen sind, in der Bundesrepublik Deutschland, FS Stiefel, 697 ff.; ders. Überlegungen zur Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland – Zur Kumulierung von Ordre-public-Verstößen, FS Geimer I, (2004), S. 1025ff. (1032 f.). 200 Vgl. KG FamRZ 2004, 275; Thomas/Putzo/Hüßtege § 328 Rdn. 18. 201 Vgl. dazu Schütze Die Verkürzung rechtlichen Gehörs durch die american rule of costs und der Schutz der armen Partei, GS Gaspardy, (2007), S. 337 ff.; ders. Armenrecht, Kostenerstattung und faires Verfahren, FS Machacek und Matscher (2008) S. 919 ff.; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 113. BGH NJW 1978, 1114 hält die Armenrechtsgewährung wohl für relevant, verneint einen ordre public Verstoß im konkreten Fall jedoch, weil es nicht erforderlich sei, dass die ausländische Armenrechtsgewährung der großzügigen deutschen entspricht. 202 Vgl. BGH NJW 2009, 3306. 203 VGl. OLG Koblenz RIW 2004, 302. 537

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nommen, meinte aber, die der Urteilsschuldner habe eine Beseitigung des Verfahrensmangels im erststaatlichen Verfahren versuchen müssen. Kostentragung: Der BGH hat die Kostentragung durch die Parteien unabhängig von Obsiegen und Unterliegen – z.B. nach der american rule of costs204 – als mit dem ordre public vereinbar angesehen.205 In gleicher Weise hat das BVerfG entschieden.206 Selbst wenn trotz mancherlei Zweifeln207 – davon ausgeht, dann verstößt jedenfalls das „packing“, bei dem der obsiegende Kläger seine Kosten über punitive damages zugesprochen erhält, der Beklagte aber immer seine Kosten selbst tragen muss wegen der ungleichen Behandlung der Parteien zu einem ordre public-Verstoß.208 Nichtbeachtung früherer deutscher Rechtshängigkeit: Dieser ordre public-Verstoß209 ist nunmehr positivgesetzlich in § 328 Abs. 1 Nr. 3 geregelt, vgl. dazu Rdn. 53. Prozessbetrug: Der Missbrauch des ausländischen Verfahrens zur Erschleichung der Entscheidung stellt einen Prozessbetrug (§ 826 BGB) dar210 und verstößt gegen den verfahrensrechtlichen ordre public.211 institutioneller Rechtsmissbrauch: Der institutionelle Rechtsmissbrauch verfahrensrechtlicher Institute zur bewussten Schlechterstellung des ausländischen Beklagten und der Bevorzugung bestimmter Volksgruppen, Rassen oder Nationalitäten führt zur ordre public-Widrigkeit des erststaatlichen Verfahrens.212 Ein derartiger Missbrauch war bei den Holocaust- und Zwangsarbeiterverfahren vor US-amerikanischen Gerichten die Regel. Chauvinistische Anwendung der forum non conveniens Regel: Ein Verstoß gegen den ordre public liegt dann vor, wenn das erststaatliche Gericht seine Zuständigkeit unter chauvinistischer Anwendung der forum non conveniens rule bejaht oder verneint hat. Das gilt sowohl für Urteile, in denen Inländer zuständigkeitsrechtlich bevorzugt worden sind, als auch für solche, in denen Ausländer benachteiligt worden sind213 Punitive damages-Verurteilungen: Punitive damages-Verurteilungen in nicht unerheblicher Höhe sind wegen Verstoßes gegen den ordre public nicht anerkennungsfähig.214 Der BGH

204 Vgl. dazu Hommelsheim Kostentragung und -ausgleichung im amerikanischen Zivilprozess, Diss. Bonn 1990; Jestaedt Erstattung von Anwaltskosten im US-Prozess? RIW 1986, 95 ff. 205 Vgl. BGHZ 118, 312 = NJW 1992, 3096 mit Anm. Koch ebenda 3073 = RIW 1993, 132 mit Anm. Schütze = JZ 1993, 261 mit Anm. Deutsch = ZIP 1992, 1256 mit Anm. Bungert ebenda 1707 = EwiR 1992, 827 mit Anm. Geimer = ZZP 106 (1993) 79 mit Anm. Schack = IPRax 1993, 310 mit Besprechungsaufsatz Koch/Zekoll ebenda 288; ebenso Nagel/Gottwald IZPR, § 11 Rdn. 191; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 113; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 225; a.A. Schütze Probleme der Anerkennung US-amerikanischer Urteile in der Bundesrepublik Deutschland, WM 1979, 1174, 1176; ders. RIW 1993, 139, 140. 206 Vgl. BVerfG WM 2007, 375. 207 Vgl. Schütze Kostenerstattung und ordre public. Überlegungen zur deutsch-amerikanischen Urteilsanerkennung, FS Németh (2003),S. 795 ff. 208 Vgl. Herrmann Anerkennung US-amerikanischer Urteile in Deutschland unter Berücksichtigung des ordre public, 2000, S. 221 f.; Schütze FS Németh,(2003), S. 795 ff. 209 Vgl. BGH NJW 1983, 514; BayObLG FamRZ 1983, 501. 210 Vgl. dazu auch Schütze Die Geltendmachung von § 826 BGB gegenüber ausländischen Zivilurteilen, JR 1979, 184 ff. 211 Vgl. BGH IPRax 1987, 236 mit Besprechungaufsatz Grunsky ebenda, 219 ff.; BGH WM 1993, 223; BayOblG, NJW-RR 2000, 885; Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995, S. 144 f.; Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 191; Schack IZVR, Rdn. 1017; vgl. auch Regen Prozessbetrug als Anerkennungshindernis – Ein Beitrag zur Konkretisierung des Ordre public-Vorbehaltes, Diss. Passau 2008. 212 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 111. 213 Vgl. im einzelnen Schütze, Forum non conveniens und Rechtschauvinismus, FS Jayme (2004), S. 849 ff. 214 Vgl. BGHZ 118, 312 = RIW 1993, 132 = EuZW 1992, 705 = IPRax 1993, 310 = NJW 1992, 3096 = WM 1992, 1451 = ZZP 106 (1993) 79, zustimmend Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 192; vgl. dazu aus der zwischenzeitlich abundanten Literatur insb. Brockmeier Punitive damages, multiple damages und deutscher ordre public (1999); Bungert Vereinbarkeit USamerikanischer Schadensersatzurteile in exorbitanter Höhe, ZIP 1992, 1707 ff.; ders. Enforcing US Excessive and Punitive Damages Awards in Germany, Intern. Lawyer, 27 (1993) 1075 ff.; Coester-Waltjen Deutsches internationales Zivilverfahrensrecht und die punitive damages, in: Heldrich/Kono, Herausforderungen des Internationalen Zivilverfahrensrechts (1994) S. 15 ff.; Drolshammer/Schärrer Die Verletzung des materiellen ordre public als Verweigerungsgrund bei Schütze

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sieht den Strafschadensersatz, so weit dieser Sühne und Präventivcharakter hat und bei dem der Einzelne anstelle des Staates als „privater Staatsanwalt“ auftritt, als mit der deutschen Auffassung vom Bestrafungsmonopol des Staates unvereinbar an. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass nach deutschem Recht der Geschädigte zwar vollen Ausgleich für einen Schaden erhalten (§ 249 BGB), aber kein „Geschäft“ daraus machen soll. Soweit der Strafschadensersatz als „packing“ dem Kläger einen Ersatz der Prozesskosten (Erfolgshonorar seines Anwalts) gewähren soll, verstößt dies gegen die Waffengleichheit der Parteien.215 Antitrust-Treble-Damages-Verurteilungen: Für Antitrust-Treble-Damages-Urteile gilt dasselbe wie für punitive damages-Verurteilungen.216 RICO-Urteile: Es gilt dasselbe wie für punitive damages-Verurteilungen.217 Richterwahl: Wegen der konzeptionellen Befangenheit gewählter (und gesponserter) Richter an US-amerikanischen Staatsgerichten liegt ein Verstoß gegen den ordre public vor.218 Mangelhafte Anwendung deutschen Rechts: Die Anwendung deutschen Rechts ist wegen des Verbots der révision au fond nicht nachprüfbar. Auch eine falsche Rechtsanwendung ist hinzunehmen. In Extremfällen kann aber die ordre public-Klausel eingreifen.219 Das gilt auch für das Kollisionsrecht. Das in § 328 Abs. 1 ZPO abgeschaffte Erfordernis der Anwendung der loi competente in gewissen Rechtsmaterien kann nicht über das Hintertürchen der ordre public-Klausel wieder eingeführt werden.220 Verstoß gegen die Meinungsfreiheit, die nach der Ansicht des BGH221 in der Verurteilung zur Entschuldigung wegen einer „Geschichtsfälschung“ durch ein polnisches Gericht liegt; Börsentermingeschäfte: Der Termin- und Differenzeinwand gehört nicht zum deutschen ordre public.222

der Vollstreckung eines US-amerikanischen „punitve-damages“-Urteils, SchweizJZ 1986, 309 ff.; Lenz Amerikanische Punitve Damages vor dem Schweizer Richter (1992); Mörsdorf-Schulte Funktion und Dogmatik US-amerikanischer punitive damages (1999); Müller Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht (2000); Rosengarten Punitive Damages und ihre Anerkennung und Vollstreckung in der Bundesrepublik Deutschland (1994); Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Schadensersatzurteile in Produkthaftungssachen in der Bundesrepublik Deutschland, FS Nagel, (1987), S. 392 ff.; ders. The Recognition and Enforcement of American Civil Judgments containing Punitive Damages in the Federal Republic of Germany, 11 U.Pa.Int’l Bus.L. 581 ff. (1990); Siehr Zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Verurteilungen zu „punitive damages“, RIW 1991, 705 ff.; Stiefel/Stürner Die Vollstreckbarkeit US-amerikanischer Schadensersatzurteile in exzessiver Höhe, VersR 1987, 829 ff.; zum Diskussionsstand und für weitere Nachweise vgl. Herrmann Die Anerkennung US-amerikanischer Urteile unter Berücksichtigung des ordre public (2000) S. 229 ff.; nach richtiger Ansicht handelt es sich allerdings nicht um eine ordre public-Problematik. Vielmehr fällt die punitive damages-Verurteilung nicht unter den Begriff der Zivilsache, vgl. dazu Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Schadensersatzurteile in Produkthaftungssachen in der Bundesrepublik Deutschland, FS Nagel, (1987), S. 329 ff.; vgl. aus japanischer Sicht Ishikawa/Haga Anerkennung ausländischer punitive damages Urteile in Japan, FS Kerameus, (2009), S. 513 ff. 215 Vgl. Schütze FS Németh, 795 ff. 216 Vgl. dazu Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 193; Zekoll/Rahlf US-amerikanische Antritrust-Treble-Damages-Urteile und deutscher ordre public, JZ 1999, 384 ff. 217 Vgl. dazu Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 193; Stiefel/Bungert Anerkennungsfähigkeit und Vollstreckbarkeit USamerikanischer RICO-Urteile in der Bundesrepublik Deutschland, ZIP 1994, 1905 ff.; Witte Der US-amerikanische RICOAct und deutsche Unternehmen (1998) S. 178 ff. 218 Vgl. Schütze Richterwahlsponsoring: Überlegungen zur ordre public-Widrigkeit von Urteilen US-amerikanischer Staatsgerichte, ZVglRWiss 100 (2001) 464 ff.; a.A. Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 112. Zum teilweise skandalösen Richterwahlsponsoring vgl. auch Sandrock Eine US-Prozesspartei sponsort die Wahl eines US-Richters, RIW 2009, 577 ff. 219 Vgl. dazu Prinzing Fehlanwendung des Rechts des Anerkennungsstaates als Anerkennungshindernis im internationalen Verfahrensrecht? Diss. Konstanz 1990. 220 Vgl. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 239; auch LG München I IPRax 1990, 117. 221 Vgl. BGH NJW 2018, 3254. 222 Vgl. BGH IPRax 1999, 466; Nagel/Gottwald IZPR, § 12, Rdn. 193; Schwark Ordre public und Wandel grundlegender Wertvorstellungen am Beispiel ausländischer Börsentermingeschäfte, FS Sandrock, 881 ff. Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 109. 539

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Kartellverstöße: Als ordre-public-widrig wurde die Nichtbeachtung von §§ 20, 21 GWB223 und Art. 81 EGV224 angesehen. Spiel und Wette: Die Verurteilung zu Spiel- oder Wettschulden ist ordre-public-widrig. Verbraucherprivilegien: Die durch die Verbraucherschutzgesetzgebung dem Verbraucher eingeräumten Privilegien gehören nicht zum ordre public.225 von der Haftung freigestellte Bürgen: Es mag zweifelhaft sein, ob die problematische Rechtsprechung des BVerfG und ihm folgend des BGH zur Freistellung von unbemittelten Bürgen auch im Rahmen von § 328 Abs. 1 Nr. 4 angewendet werden kann. Der BGH bejaht das nur in krassen Fällen, „in denen der Schuldner wegen besonders krassen struktureller Unterlegenheit durch die Vollstreckbarkeit zweifellos zum wehrlosen Opfer der Fremdbestimmung gemacht und hierdurch auf unabsehbare Zeit auf das wirtschaftliche Existenzminimum der Pfändungsfreigrenze verwiesen würde“.226 Class action-Urteile:227 Die Problematik bei class actions liegt in der Anonymität der Kläger, die es dem Beklagten unmöglich macht, Einwendungen gegen das einzelne Mitglied der Gruppe vorzubringen.228 Damit ist dem Beklagten – zumindest teilweise, insbesondere bei opt-out Mechanismen und nicht angemessener Information der geschädigten Angehörigen der Gruppe – das rechtliche Gehör abgeschnitten.229 Es liegt ein konzeptioneller Verstoß gegen den prozessualen ordre public vor. Persönliche Verurteilung wegen im Ausland begangener Amtspflichtverletzung: Ein solches Urteil verstößt nicht gegen den ordre public.230

16. Verbürgung der Gegenseitigkeit Schrifttum Vgl. dazu Barth/Johnston Ist im Verhältnis zur Volksrepublik China die Gegenseitigkeit verbürgt? IHR 2007, 133 ff.; Bohnet Das Gegenseitigkeitsprinzip bei der Anerkennung von Gerichtsurteilen im deutsch-chinesischen Rechtsverkehr, RIW Beil.6/1996, 17 ff.; Doser Gegenseitigkeit und Anerkennung ausländischer Entscheidungen (§ 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) 1999; Eberlein Zu welchem Zeitpunkt müssen die Voraussetzungen für die Anerkennung ausländischer Urteile in Deutschland nach § 328 Abs. 1 Ziff. 1, 4 und 5 ZPO und nach den entsprechenden Staatsverträgen verbürgt sein? Diss. Erlangen 1952; Einmahl Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung ausländischer Entscheidungen, NJW 1971, 1487 ff.; Fischer Die Anerkennung ausländischer Urteile in Deutschland, ZAkDR 1935, 230 ff.; Fragistas Der Begriff der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung der ausländischen Urteile, FS Schätzel (1960) S. 149 ff.; Hepting Die Gegenseitigkeit im internationalen Privatrecht und internationalen Zivilprozessrecht, Diss. München 1973; Klein Das Erfordernis der verbürgten Gegenseitigkeit bei der Vollstreckung ausländischer Urteile in Deutschland, BöhmsZ 9 (1899) 206 ff.; 6 (1896) 97 ff.; Klein Ist es für den Begriff der verbürgten Gegenseitigkeit im Sinne des § 661 Abs. 2 Nr. 5 der Deutschen C.Pr.O. erforderlich, dass der ausländische Staat mit der Urteilsvollstreckung vorangehe? BöhmsZ 7 (1897) 17 ff.; Klein Ist das Revisionsgericht zur Prüfung und Nachprüfung der Frage berechtigt, ob die Gegenseitigkeit im Sinne des § 661 Abs. 2 Nr. 5 der deutschen Civilprozessordnung verbürgt ist? BöhmsZ 5 (1895) 40 ff.; Kleinfeller Gegenseitigkeit, JW 1924, 1326 ff. Lagarde La réciprocité en droit international privé, Rec. des Cours 154 (1977-I) 103 ff.; Milleker Die Teilanerkennung fremder Urteile nach Urteilswirkungen in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, NJW 1971, 303 ff.; Nagel Veränder-

223 224 225 226

Vgl. BGHZ 46, 365. Vgl. BGH NJW 1969, 978. A.A. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 253. Vgl. BGH IPRax 1999, 371 mit Besprechungsaufsatz Schulze Anerkennung einer ausländischen Entscheidung bei Einwand strukturell ungleicher Verhandlungsstärke und nicht wirksamer Vertretung im Erstverfahren (Art. 27 Nr. 1 und Nr. 2 EuGVÜ), ebenda, 342 ff.; zustimmend Musielak/Stadler § 328 Rdn. 25. 227 Vgl. dazu Schneider Class Action – Rechtspolitische Fragen in den USA und Anerkennung in Deutschland (1999); Stadler Die internationale Anerkennung von Urteilen und Vergleichen aus Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes mit opt-put Mechanismen, FS Schütze II (2014), S. 561 ff. 228 Vgl. dazu Röhm/Schütze Die Bilanzierung von Class Action-Risiken, RIW 2007, 241, 244. 229 Vgl. Stadler, FS Schütze II (2014), S. 561 ff. 230 Vgl. BGHZ 123, 268. Schütze

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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te Grundlagen für die Anwendung der Gegenseitigkeit im internationalen Zivilprozessrecht, Jahrbuch für internationales Recht 11 (1962) S. 338 ff.; Neelmeier Verbürgung der Gegenseitigkeit zwischen Deutschland und China? SchiedsVZ 2007, 102 ff.; Pfeiffer Kooperative Reziprozität, RabelsZ 55 (1991) 734 ff.; Puttfarken Zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile deutscher Kläger – verfassungswidrige Gegenseitigkeit, RIW/AWD 1976, 149 ff.; Satter Die Verbürgung der Gegenseitigkeit bezüglich ausländischer Urteile in Ehesachen, ZZP 55 (1930) 459 ff.; Schütze Die Rechtsprechung des BGH zur Verbürgung der Gegenseitigkeit (§ 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) NJW 1969, 293 ff.; Schütze Zur partiellen Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung ausländischer Zivilurteile, NJW 1973, 2143 ff.; Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit, insbesondere im Verhältnis zu Israel, AWD 1972, 281 ff.; Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der deutsch-amerikanischen Urteilsanerkennung, ZVglRWiss. 98 (1999) 131 ff.; Schütze Forum non conveniens und Verbürgung der Gegenseitigkeit im deutsch-amerikanischen Verhältnis, FS Kropholler (2008), S. 905 ff.; Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Urteilsanerkennung im deutsch-chinesischen Verhältnis, RIW 2008, 1 ff.; Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Südafrika, IPRax 2010, 428 ff.; Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit im deutsch-chinesischen Verhältnis, ZChinR 2008, 244 ff.; Schütze Probleme der Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung ausländischer Zivilurteile, FS Martiny (2014) S. 825 ff.; Schütze Die politische Dimension der Gegenseitigkeitsfeststellung bei der Anerkennung ausländischer Zivilurteile, FS Schack (2022), S. 845 ff.; Schwantag Gegenseitigkeit und „loi uniforme“ in Abkommen zum internationalen Privat- und Prozessrecht, Diss. Freiburg 1976; Süss Die Anerkennung ausländischer Urteile, FS Rosenberg (1949), S. 229 ff.; von Wedel Zur Auslegung des § 328 Nr. 5 ZPO, Judicium 5 (1933) 77 ff.

a) Schutzzweck. Das Gegenseitigkeitserfordernis soll die Durchsetzung deutscher Titel im Aus- 68 land sichern, indem es die Anerkennung von Urteilen aus Staaten verhindert, die dies nicht oder nur unter Bedingungen zulassen, die der deutschen Vorstellung von der Behandlung ausländischer Titel nicht entsprechen. Dabei stellt das deutsche Recht nicht auf die Belange der deutschen Prozesspartei ab,231 der die Regelung in § 328 Abs. Nr. 5 ZPO zuweilen nachteilig sein kann. Die Berechtigung des Gegenseitigkeitserfordernisses ist umstritten.232 b) Vergleich erst- und zweitstaatlicher Regelung. Die Gegenseitigkeit ist nur verbürgt, wenn 69 die Wirkungserstreckung nach erststaatlichem Recht der deutschen Regelung äquivalent ist, d.h. keine wesentlichen Erschwerungen nach Erfordernissen und Verfahren aufweist. Erschwerungen können bis zu einem gewissen Grade durch Erleichterungen ausgeglichen werden. Deckungsgleichheit ist nicht zu fordern. Sie besteht allenfalls bei rezipierten Rechten im Zeitpunkt der Rezeption. Gegenseitigkeitsschädlich sind: 70 – Révision au fond: Die sachliche Nachprüfung deutscher Entscheidungen im Erststaat schließt die Gegenseitigkeit in jedem Fall aus.233 Wegen der Möglichkeit sachlicher Nachprüfung hat die Rechtsprechung früher die Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Kalifornien234 und Frankreich235 verneint. Gegenseitigkeitsschädlich ist nicht nur die Möglichkeit der Überprüfung des gesamten Prozessstoffes durch den Exequaturrichter, auch eine weitergehende Nachprüfungsbefugnis als im deutschen Recht schließt die Gegenseitigkeit aus. Problematisch ist hier die ordre public Klausel, die auch das deutsche Recht in § 328 Abs. 1 Nr. 4 kennt. Legen die Gerichte die ordre public in extensiver Weise aus, sodass eine Überprüfung auf die Vereinbarkeit mit dem zweitstaatlichen Recht möglich ist, dann ist die gegenseitigkeitsschädlich.

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Vgl. dazu Puttfarken RIW/AWD 1976, 149 ff. Vgl. zur Kritik insb. Süss FS Rosenberg, S. 238 ff. und Puttfarken RIW/AWD 1976, 149 ff. Seit RGZ 7, 406, 409; 70, 434, 437 unbestritten. Vgl. RGZ 70, 434 (nach Änderung der Rechtslage in Kalifornien überholt). Vgl. RGZ 8, 388, 36, 385; RG JW 1893, 350 (nach Änderung der Rechtsprechung französischer Gerichte in den Sachen Charr und Munzer überholt); dazu Arnold Ist die Gegenseitigkeit bei der Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen gegenüber Frankreich verbürgt? AWD 1967, 131 ff.; Schütze Die Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Frankreich nach § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, JR 1967, 212 f.; jetzt obsolet durch die VO (EU) Nr. 1215/2012. 541

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Nachprüfung interner Zuständigkeit: § 328 Abs. 1 Nr. 1 erlaubt nur die Nachprüfung der internationalen Zuständigkeit. Macht das ausländische Recht die interne (örtliche und/oder sachliche) Zuständigkeit des Erstgerichts zum Anerkennungserfordernis, dann liegt darin eine gegenseitigkeitsschädliche Erschwerung.236 Allerdings hat der BGH in der ersten Frankreichentscheidung237 die damalige Nachprüfungsbefugnis des französischen Exequaturrichters hinsichtlich der sachlichen und örtlichen Zuständigkeitsüberprüfung wegen der geringen Bedeutung in der Praxis nicht als gegenseitigkeitsschädlich angesehen.238 Die Nachprüfungsbefugnis ist dann unschädlich, wenn sie so restriktiv gehandhabt wird, dass sie zu einer bloßen Formalie wird. – Kosten des Exequaturverfahrens: Kennt das ausländische Recht keine §§ 91 ff. ZPO entsprechende Kostenerstattungspflicht des Urteilsschuldners, dann bekommt der Urteilsgläubiger den Urteilsbetrag nur geschmälert um die Kosten des Exequaturverfahrens. Das ist nach der american rule of costs der Fall. Wird die Wirkungserstreckung dadurch wirtschaftlich unmöglich, weil er Urteilsbetrag geringer als die aufzuwendenden Kosten ist, dann führt das zur Verneinung der Gegenseitigkeit, andernfalls zu einer um den geschätzten Kostenkostenbetrag partiell nicht verbürgten Gegenseitigkeit.239 – Loi competente: Fordert das erststaatliche Recht, dass die Entscheidung nicht vom erststaatlichen Recht abweichen darf, wenn dieses nach erststaatlichem IPR anwendbar gewesen wäre, so ist dies prinzipiell gegenseitigkeitsschädlich nachdem das deutsche Recht eine derartige – auf einzelne Gebiete beschränkte – Regelung in § 328 Abs. 1 Nr. 3 a.F. abgeschafft hat. Wegen der geringen Bedeutung dieses Erfordernisses wird man die Verneinung der Gegenseitigkeit hierauf allein aber nicht stützen können. – Verfahrensdauer: Eine übermäßig lange Verfahrensdauer des Exequaturverfahrens kann gegenseitigkeitsschädlich sein. Jedoch muss es um Extremfälle handeln. Bloße Abweichungen von der durchschnittlichen Verfahrensdauer in Deutschland reichen nicht aus. – Stillstand der Rechtspflege: Stillstand der Rechtspflege – soweit nicht nur von kurzer Dauer – führt zu temporärer Nichtverbürgung der Gegenseitigkeit. – Prozesskostensicherheit: Da der Kläger, der keinen ständigen Aufenthalt in der EU oder dem EWR hat, Prozesskostensicherheit nach § 110 ZPO im Verfahren der Vollstreckbarerklärung leisten muss,240 ist eine im Erststaat verlangte Prozesskaution nicht mehr gegenseitigkeitsschädlich. 71 Nicht gegenseitigkeitsschädlich sind: – Abweichende Exequaturzuständigkeit: Kennt der Erststaat keinen Instanzenzug für das Exequaturverfahren – wie dies im spanischen und in südamerikanischen Rechten beispielsweise der Fall ist241 – so ist dies nicht gegenseitigkeitsschädlich. Davon ist auch das Reichsgericht bei der Bejahung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Spanien ausgegangen.242 – Beteiligung der Staatsanwaltschaft am Verfahren: Bedeutungslos ist, ob im erststaatlichen Exequaturverfahren die Staatsanwaltschaft beteiligt ist, um involvierte Staatsinteressen wahrzunehmen, wie dies in zahlreichen südamerikanischen Rechten der Fall ist.243 Denn auch im deutschen Recht müssen einige Voraussetzungen wegen der staatlichen Interessen von Amts wegen geprüft werden. –

236 Vgl. RGZ 70, 434 zur kalifornischen Regelung unter Geltung des alten § 1915 kal. ZPO. 237 BGHZ 50, 100. 238 Ebenso Arnold AWD 1967, 131 ff.; Einmahl Die Vollstreckung ausländischer Zahlungsurteile in Frankreich und die Verbürgung der Gegenseitigkeit, RabelsZ 33 (1969) 114 ff. 239 Vgl. Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der deutsch-amerikanischen Urteilsanerkennung, ZVglRWiss 98 (1999) 131 f.; zustimmend Neufang, Kosenverteilung im US-amerikanischen Zivilprozess und Anerkennung in Deutschland (2002), S. 150 ff., der allerdings keine Pauschalierung vornehmen mag, sondern den Betrag im Einzelfall schätzen will. 240 Vgl. BGH IZB 33/22 v. 12.1.23. 241 Vgl. dazu Möllring Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Südamerika (1985) S. 130 f. 242 Vgl. RGZ 82, 29. 243 Vgl. dazu Möllring Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Südamerika, S. 131 f. Schütze

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Abweichende Form der Anerkennung: Eine abweichende Form der Anerkennung durch formellen Anerkennungsakt stellt keine wesentliche Erschwerung gegenüber der deutschen Regelung dar,244 zumal auch das deutsche Recht für einzelne Titel eine formelle Anerkennung fordert, z.B. in Ehesachen.

c) Tatsächliche Verbürgung. Die Gegenseitigkeit muss tatsächlich verbürgt sein. Die reine ge- 72 setz- oder lehrmäßige Verbürgung genügt nicht. Es ist auf die ausländische Rechtspraxis abzustellen.245 So hat das ehemalige Reichsgericht – zu Recht oder zu Unrecht – die Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Kalifornien verneint,246 obwohl die Gegenseitigkeit nach dem damaligen – im Hinblick auf die Wirkungserstreckung kalifornischer Urteile in Deutschland geänderten Gesetzestextes als verbürgt angesehen werden konnte. In der französischen Rechtslehre wurde schon vor den Entscheidungen Charr247 und Munzer248 von bedeutenden Autoren die Ansicht vertreten, eine révision au fond sei unzulässig, was eine Verbürgung der Gegenseitigkeit bedeutet hätte. Dennoch ging die deutsche Rechtsprechung – zu Recht – bis zum Wechsel der französischen Rechtsprechung von der Nichtverbürgung aus. d) Nichtfeststellbarkeit ausländischer Rechtspraxis. Fehlt es an feststellbarer Rechtspraxis, 73 so genügt positive Anerkennungsbereitschaft.249 In einem solchen Fall muss nicht abgewartet werden, dass der ausländische Staat in der Anerkennung deutscher Titel vorangeht.250 Würde man das verlangen, so könnte es in den Fällen, in denen beide Staaten das Gegenseitigkeitserfordernis kennen, nie zu einer wechselseitigen Wirkungserstreckung kommen, da jeder Staat erst einmal abwarten würde, was die Gerichte des anderen tun.251 Bei Kulturstaaten252 kann davon ausgegangen werden, dass sie ihre Gesetze auch anwenden.253 Das Abstellen auf die Kulturstaatlichkeit ist wegen den heutigen politischen Empfindlichkeiten heute in der Praxis unbrauchbar. Welcher Richter würde es wagen, beispielsweise einem schwarzafrikanischen Staat die Kulturstaatlichkeit abzusprechen. Das Auswärtige Amt würde sich einschalten, im Internet würde ein Shitstorm losbrechen, der Richter und seine Familie würden Personenschutz benötigen.254

244 Zweifelnd wohl Luther Zur Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen und Schiedssprüchen in Handelssachen im deutsch-italienischen Rechtsverkehr, ZHR 127 (1964) 145 ff. (152 f.).

245 Vgl. RG Gruch. 51, 406 (410); RG JW 1905, 87. 246 Vgl. RGZ 70, 343; dazu Kisskalt Die Vollstreckbarkeit kalifornischer Urteile in Deutschland, LZ 1907, 689 ff.; Wittmaack Kann ein Vollstreckungsurteil nach §§ 722 und 723 ZPO auf Grund eines nordamerikanischen, insbesondere kalifornischen Urteils erlassen werden? NiemeyersZ 22 (1912) 1 ff. 247 Rev. crit. 44 (1955) 769 mit Anm. Batiffol = RabelsZ 22 (1957) mit Anm. Mezger. 248 Rev. crit. 53 (1964) 302 mit Anm. Batiffol = FamRZ 1965, 46 mit Anm. Sonnenberger. 249 Vgl. BGHZ 22, 24 (Dänemark); 49, 50 (Syrien). 250 Vgl. dazu schon früh die grundlegenden Arbeiten von Klein Ist für den Begriff der verbürgten Gegenseitigkeit im Sinne von § 661 Abs. 2 Nr. 5 der deutschen C.Pr.O. erforderlich, dass der ausländische Staat mit der Urteilsvollstreckung vorangehe? BöhmsZ 7 (1897) 17 ff.; ders. Das Erfordernis der verbürgten Gegenseitigkeit bei der Vollstreckung ausländischer Urteile in Deutschland, BöhmsZ 9 (1899) 206 ff.; ders. Das Erfordernis der verbürgten Gegenseitigkeit bei Vollstreckung ausländischer Urteile in Deutschland, BöhmZ 6 (1896) 97 ff. 251 Vgl. Schütze Urteilsanmerkung, AWD 1968, 267. 252 Politisch heikel ist die Klassifizierung eines Staates als „Kulturstaat“. Aus aussenpolitishen Interessen wird kein Gericht es wagen, einem Staat die Kulturstaatseigenschaft abzusprechen. Vgl. dazu Schütze FS Martiny (2014), S. 825 ff. (833). 253 Vgl. Klein BöhmsZ 7 (1897) 17 ff.; 9 (1899) 206 ff. 254 Vgl. Schütze Die politische Dimension der Gegenseitigkeitsfeststellung bei der Anerkennung ausländischer Zivilurteile, FS Schack (2022) S. 845 ff. 543

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

In der Praxis wird es darauf hinauslaufen, dass der Begriff des Kulturstaats verschwindet. Die vom BGH benutze Formel wird darauf reduziert werden, dass der Richter im Rahmen der Gegenseitigkeitsprüfung davon ausgehen muss, dass jeder Staat seine Gesetze wortgetreu anwendet.

74 e) Grundlagen der Gegenseitigkeitsfeststellung. Die ausländische Rechtspraxis ergibt sich in erster Linie aus der Rechtsprechung. Soweit keine Rechtsprechung im Hinblick auf deutsche Urteile feststellbar ist, kann auch die Anerkennungspraxis aus der Judikatur zu drittstaatlichen Entscheidungen herangezogen werden. Daneben kann das Schrifttum – insbesondere bei schwer zugänglichen erststaatlichen Rechts75 quellen und Entscheidungssammlungen – herangezogen werden. So finden sich in der Literatur teilweise Wiedergaben von wichtigen ausländischen Entscheidungen.255 Für Staaten, in denen eine gesicherte Rechtsprechung fehlt, kann die Literatur als wichtige Auslegungshilfe dienen. Die sicherste Basis für die Gegenseitigkeitsfeststellung sind wechselseitige Gegenseitigkeitser76 klärungen256 wie sie beispielsweise vor Beitritt zur EU und Geltung der EuGVVO mit Ungarn ausgetauscht worden sind.257 Das Gericht kann sich aller nach § 293 ZPO ihm zur Verfügung stehenden Mittel und Erkenntnis77 quellen zur Feststellung der ausländischen Rechtspraxis bedienen, insbesondere auch offizieller Auskünfte nach den Europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen und Sachverständigengutachten.

78 f) Internationale Zuständigkeit und Gegenseitigkeit. Inkongruenzen der Systeme der internationalen Zuständigkeit im Erst- und Zweitstaat können auch zur (partiellen) Verneinung der an sich gegebenen Gegenseitigkeit nach Abs. 1 Nr. 5 führen.258 Der BGH hat dies im Verhältnis zu Südafrika und Brasilien im Hinblick auf die Vermögenszuständigkeit angenommen, weil in Südafrika und Brasilien ein deutsches – im Gerichtsstand des § 23 ZPO ergangenes – Urteil nicht anerkennungsfähig ist.259 Im Verhältnis zu Frankreich (vor EuGVÜ und Brüssel I-VO) hat der BGH eine partielle Nichtverbürgung der Gegenseitigkeit angenommen im Hinblick auf deutsche Urteile, die wegen des Jurisdiktionsprivilegs der Artt. 14, 15 CC in Frankreich nicht anerkannt wurden.260 Ratio decidendi dieser Entscheidungen ist, dass die Gegenseitigkeit dann nicht verbürgt ist, 79 wenn der Erststaat eine deutsche Entscheidung – wäre sie in der für die internationale Zuständigkeit nach § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO herangezogene Zuständigkeitsnorm des deutschen Rechts (Spiegelbildgrundsatz) ergangen – nicht anerkennen würde.261

g) Umfang der Gegenseitigkeitsverbürgung. Schrifttum Fragistas Der Begriff der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung der ausländischen Urteile, FS Schätzel (1960) 149 ff.; Schütze Zur partiellen Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung ausländischer Zivilurteile, NJW 1973, 2143 ff.

255 Vgl. für Japan, z.B. die Wiedergabe des Urteils des Landgerichts Nagoya im Fall Lacrex Brevetti SA v. Kitagawa Industries K.K. vom 6.2.1987 bei Kono/Trunk Lizenzvergabe und internationales Zivilprozessrecht, GRURInt 1988, 860 ff. 256 Deutsche Gegenseitigkeitsfeststellungen sind für die Gerichte allerdings nicht bindend, vgl. Geimer/Schütze EuZVR, E.1, Rdn. 88 m.w.N.; Schütze Internationales Zivilprozessrecht und Politik, FS Georgiades (2005), S. 577 ff. 257 Deutschland und Ungarn haben korrespondierende Gegenseitigkeitserklärungen am 30.4.1992 und 29.7.1992 abgegeben, Bek. 29.7.1992, BGBl 1992 II 598. 258 Vgl. dazu Schütze Internationale Zuständigkeit und Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung ausländischer Entscheidungen, AWD 1970, 495 ff. (kritisch). 259 Vgl. BGHZ 52, 251, 258 (2. Südafrikaentscheidung); BGHZ 120, 334 (Brasilienentscheidung). 260 Vgl. BGHZ 53, 332. 261 Vgl. dazu Schütze Forum non conveniens und Verbürgung der Gegenseitigkeit im deutsch-amerikanischen Verhältnis, FS Kropholler (2008), S. 905 f. Schütze

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Partielle Verbürgung der Gegenseitigkeit ist ausreichend.262 Dies gilt zunächst für einzelne Urteilsgat- 80 tungen. So kann die Gegenseitigkeit generell verbürgt sein, für Versäumnisurteile jedoch partiell nicht.263 Die Gegenseitigkeit kann auch für streitige Urteile verbürgt sein, für Prozessvergleiche jedoch nicht.264 Eine partielle Verbürgung der Gegenseitigkeit ist darüber hinaus aber auch möglich, wenn im Einzelfall Äquivalenz der Erfordernisse der Wirkungserstreckung besteht.265 Nach der Rechtsprechung des BGH kann eine partielle Gegenseitigkeitsverbürgung für den deckungsgleichen erst- und zweitstaatlichen Teil der Zuständigkeitsordnung bei Abweichungen im Bereich der internationalen Zuständigkeit vorliegen,266 vgl. Rdn. 78 f. Probleme bereitet das Erfordernis der Vereinbarkeit der erststaatlichen Entscheidung mit dem ordre public. Dieses Erfordernis kennen zwar alle Anerkennungsordnungen gleichermaßen, wenden es aber in unterschiedlicher Weise an. Hier ist auf die Interpretation im Erst- und Zweitstaat abzustellen. Versagt die marokkanische Rechtsprechung beispielsweise einem deutschen Unterhaltsurteil gegen den unehelichen Vater das Exequatur wegen Verstoßes gegen den islamischen ordre public,267 so ist diese marokkanische ordre public Praxis allein für die Anerkennung von Unterhaltsurteilen gegen uneheliche Väter partiell gegenseitigkeitsschädlich, kann jedoch nicht zur Verneinung der Gegenseitigkeit generell führen. Eine partielle Verbürgung der Gegenseitigkeit kann auch bei unterschiedlicher Kostenregelung 81 im Exequaturverfahren bestehen. Da nach der american rule of costs die häufig erheblichen Anwaltskosten des Exequaturverfahrens nicht erstattbar sind, im deutschen Verfahren nach §§ 722 f. ZPO jedoch die Regelung der §§ 91 ff. ZPO zur Anwendung kommt, ist der Gläubiger eines deutschen Titels in den USA benachteiligt gegenüber dem Gläubiger eines US-amerikanischen Titels in Deutschland. Wenn man den Betrag der aufzuwendenden Anwaltskosten in den USA pauschaliert mit US$ 100.000 ansetzt, so ist die Gegenseitigkeit in Höhe dieses Betrages partiell nicht verbürgt.268 Dagegen ist eine partielle Verbürgung für einzelne Urteilswirkungen, z.B. die Rechtskraft,269 82 nicht möglich.270

h) Nachprüfungsbefugnis des BGH. Im Rahmen der Gegenseitigkeitsfeststellung nahm der 83 Bundesgerichtshof schon vor der Novellierung des § 545 ZPO durch das FGG-Reformgesetz unter der Lehre von der Nichtrevisibilität ausländischen Rechts im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts eine volle Nachprüfungsbefugnis hinsichtlich des Inhalts des ausländischen Rechts in Anspruch.271 Der Ausschluss der Revisibilität ausländischen Rechts sollte sich 262 Vgl. Fragistas FS Schätzel (19660), S. 149 ff.; Riezler IZPR, S. 554; Schütze NJW 1973, 2143 ff.; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 121.

263 Vgl. AG Garmisch-Partenkirchen, AWD 1972, 137 = NJW 1971, 2135 zum früheren deutsch-italienischen Verhältnis. 264 Vgl. zu dieser Problematik im deutsch-südafrikanischen Verhältnis Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Südafrika, IPRax 2010, 428 ff. 265 Vgl. Geimer/Schütze EuZVR,4. Aufl. E.1, Rdn. 95 f. 266 Vgl. BGHZ 52, 251; 53, 332; 120, 334; dazu Schütze Internationale Zuständigkeit und Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung ausländischer Entscheidungen, AWD 1970, 495 f. 267 Vgl. dazu Schütze Die Vollstreckung deutscher Unterhaltsurteile in Marokko, JR 1965, 416. 268 Vgl. Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der deutsch-amerikanischen Urteilsanerkennung, ZVglRWiss 98 (1999) 131 ff.; zustimmend Neufang Kostenverteilung im US-amerikanischen Zivilprozess und Urteilsanerkennung in Deutschland (2002) S. 150 ff. (keine Pauschalierung, sondern im Einzelfall angepasster Betrag); Schack Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 5. Aufl. (2020) Rdn. 197 äußert Sympathie für die Ansicht, ohne sich zu entscheiden, weil er eine Verschärfung des deutsch-amerikanischen Justizkonflikts fürchtet; ablehnend Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 121. 269 So jedoch Milleker Teilanerkennung fremder Urteile nach Urteilkswirkungen in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, NJW 1971, 303 ff.; zustimmend Sonnenberger Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen, Schiedssrpüche, Vergleiche und sonstiger Titel, in: Zeitenössicher Fragen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1972) S. 207 ff. (220). 270 Vgl. Geimer/Schütze EuZVR, 4. Aufl., E.1, Rdn. 98; Schütze NJW 1973, 2143 ff. 271 Vgl. RGZ 115, 103; 145, 74; 150, 374; BGHZ 42, 194. 545

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nicht auf die Vorfrage beziehen, ob und in welcher Weise der ausländische Staat deutsche Urteile anerkennt und für vollstreckbar erklärt.272 Nach der Neufassung des § 545 Abs. 1 ZPO ist diese Problematik gegenstandslos geworden, wenn man annimmt, dass nunmehr auch ausländisches Recht revisibel ist.273 Das wird jedoch vom BGH anders gesehen.274 Der BGH lehnt unter Missachtung des geänderten Wortlauts der Norm ein Recht zur Nachprüfung ausländischen Rechts in der Revisionsinstanz ab.275

III. Verfahren der Anerkennung 1. Keine gesetzliche Vermutung für Anerkennung oder Nichtanerkennung 84 In der Literatur wird diskutiert, ob das deutsche Recht von einem Grundsatz der Anerkennung ausgeht276 oder ob § 328 ZPO die Regel der grundsätzlichen Nichtanerkennung statuiert277 und die dort normierten Erfordernisse negativ umschriebene Voraussetzungen darstellen. Es ist jedoch im Hinblick auf die prozessualen Folgen bedenklich, aus dem Gesetzeswortlaut einen Grundsatz herleiten zu wollen oder gar eine Vermutung der Anerkennung aufzustellen. Das Wesen von Tatsachen- oder Rechtsvermutungen ist es, dass das Vermutete nicht mehr geprüft oder bewiesen werden muss. Das ist aber bei der Anerkennung der Fall – unabhängig von der Frage, dass es eine Beweislastverteilung für den Fall eines non liquet geben muss, vgl. dazu Rdn. 94. Erst wenn die teils positiv, teils negativ umschriebenen Erfordernisse vorliegen und keine Versagungsgründe entgegenstehen, erfolgt die Erstreckung der Wirkungen der ausländischen Entscheidung. Eine Vermutung für oder gegen die Anerkennung besteht nicht. Es existiert auch kein Grundsatz der Anerkennung oder Nichtanerkennung.278

2. Grundsatz der Formlosigkeit der Anerkennung 85 Die Anerkennung erfolgt formlos279 jedes Gericht und jede befasste Amtsstelle entscheidet über sie incidenter, wenn die Wirkungen der ausländischen Entscheidung im Inland relevant werden, etwa als Vorfrage in einem Zivilrechtsstreit oder einem Verwaltungsverfahren bedeutsam sind. Beruft sich der Beklagte in einem Rechtsstreit vor einem deutschen Gericht auf die Rechtskraft 272 Vgl. dazu Geimer/Schütze EuZVR, 4. Aufl., E.1, Rdn. 101 ff.; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, S. 571 f.; Schütze NJW 1969, 293, 294; aus der älteren Literatur Klein BöhmsZ 5 (1895) 40 ff.

273 So Geimer, IZPR, Rdn. 2610; Aden Revisibilität des kollisionsrechtlich berufenen Rechts, RIW 2009, 475 ff.; Eichel Die Revisibilität ausländischen Rechts nach der Neufassung von § 545 Abs. 1 ZPO, IPRax 2009, 389 ff.; Hess/Hübner Die Revisibilität ausländischen Rechts nach der Neufassung von § 545 ZPO, NJW 2009, 3132 ff. 274 Vgl. BGH NJW2013, 3656; zustimmend die heute wohl h.L., vgl. für viele Schack, IZVR Rdn. 777; ablehnend Prütting, Die Überprüfung ausländischen Rechts in der Revisionsinstanz, FS Schütze II (2014), S. 449 ff. 275 Vgl. dazu Prütting, FS Schütze II (2014), S. 449 ff. 276 Vgl. Habscheid Zur Anerkennung klagabweisender ausländischer Eheurteile, FamRZ 1973, 431 f.; Kohlrausch Kann ein in Abwesenheit des Angeklagten ergangenes Adhäsionsurteil des Zürcherischen Schwurgerichtshofes in Deutschland für vollstreckbar erklärt werden? RheinZ 12, 129 ff.; Seuffert/Walsmann ZPO, 12. Aufl., § 328 Anm. 2a; Wolff Das internationale Privatrecht Deutschlands, S. 133. 277 Vgl. Fischer Die Anerkennung ausländischer Urteile in Deutschland, ZAkDR 1935, 230 ff. (233); Förster/Kann ZPO, 3. Aufl., § 328 Anm. 1; Goldschmidt Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 74; Hellwig Lehrbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Bd. I (1903) S. 102; Reu Anwendung fremden Rechts, 1938, S. 84; Riezler IZPR, S. 524 f. 278 Vgl. Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, S. 25 ff.; Zöller/Geimer § 328 Rdn, 273. 279 Vgl. dazu Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, S. 3 ff. mit Nachweise für die ältere Literatur, im übrigen Geimer IZPR, Rdn. 2797; Nagel/Gottwald § 11 Rdn. 123 ff.; Schack IZVR, Rdn. 1033. Schütze

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eines ausländischen Urteils in derselben Sache, so hat das deutsche Gericht bei der Prüfung des Einwandes der rechtskräftig entschiedenen Sache incidenter über die Anerkennung der ausländischen Entscheidung zu befinden. Diese Incidentfeststellung ist aber für andere Verfahren nicht bindend.280 Dadurch entsteht die Gefahr widersprechender Entscheidungen.281 Wollen die Parteien Klarheit über Anerkennung oder Nichtanerkennung haben, dann können sie entsprechende Feststellungsklage erheben. Vgl. dazu Rdn. 88.

3. Keine actio iudicati Die actio iudicati ist dem deutschen Recht fremd. Sie steht nicht zur Geltendmachung einer auslän- 86 dischen Entscheidung zur Verfügung.282 Die actio iudicati brächte auch keine Vorteile für die Parteien. Ihr Erfolg hinge von der Anerkennungsfähigkeit der ausländischen Entscheidung ab. Ein solches Ergebnis kann auch durch die Feststellungsklage, dazu Rdn. 88 oder die Klage auf Vollstreckbarerklärung nach §§ 722 f. ZPO erreicht werden.

4. Keine Anerkennung kraft Vereinbarung Eine Anerkennung kann nicht durch Vereinbarung herbeigeführt werden.283 Es ist für die Aner- 87 kennung bedeutungslos, wie die Parteien sich verhalten. Die Anerkennung unterliegt nicht der Parteidisposition, da sie allein in die Kompetenz des Hoheitsträgers fällt. Die privatrechtliche Vereinbarung ist jedoch nicht bedeutungslos. Sie kann eine causa für die Leistung aufgrund des so „anerkannten“ Urteils bilden.

5. Klage auf Feststellung der Anerkennung Die Formlosigkeit der Anerkennung bringt Rechtsunsicherheit. Es besteht ein Bedürfnis nach 88 rechtskräftiger Klärung des Vorliegens der Anerkennungserfordernisse und des Zeitpunkts der Anerkennung. Diese Klärung kann durch Feststellungsklage nach § 256 ZPO herbeigeführt werden.284 Die von der ausländischen Entscheidung begünstigte Partei kann positive, die unterlegene negative (auf Feststellung der Nichtanerkennung gerichtete) Feststellungsklage erheben.285 Für das Feststellungsinteresse reicht die abstrakte Gefahr einander widersprechender Entscheidungen aus.286 Es ist nicht notwendig, dass ein zweites Verfahren in concreto droht, insbesondere trifft den Feststellungskläger insoweit keine Darlegungslast. Zur Zulässigkeit der Feststellungsklage neben der Klage auf Vollstreckbarerklärung der ausländischen Entscheidung vgl. § 722, Rdn. 6.

280 Vgl. BGH NJW 1986, 2193; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 277. 281 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2994. 282 Vgl. RGZ 16, 427; 36, 381; Spiecker genannt Döhmann, Die Anerkennung von Rechtskraftwirkungen ausländischer Urteile (2002) S. 118 f. m.w.N.; Martiny Handbuch des Internationalen Zivil verfahrensrechts, S. 694 unterstellt dem BGH – nicht zu Unrecht – dieser wolle mit der Zulassung einer erneuten Klage eine verkappte actio iudicati einführen. 283 Vgl. Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländsicher Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, S. 6 f.; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 294. 284 Vgl. Geimer Das Anerkennungsverfahren gemäß Art. 26 Abs. 2 des EWG-Übereinkommens vom 27. September 1968, JZ 1977, 145 ff. (146); Linke/Hau IZVR, Rdn. 12.52; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, S. 690; Nagel/Gottwald § 12 Rdn. 126; Riezler IZPR, S. 515; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 278; vgl. für ein Muster Schütze Internationales Zivilprozessrecht, in: Mes, Beck’sches Prozessformularbuch, 15. Aufl. (2022), I.U.9. 285 Vgl. Geimer JZ 1977, 145 ff. (146). 286 Vgl. Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, S. 35; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 278. 547

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6. Leistungsklage trotz Anerkennung? 89 Der Gläubiger kann ein Interesse daran haben, anstelle der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils den zugrunde liegenden Anspruch erneut geltend zu machen. Das gilt insbesondere dann, wenn das neue Verfahren schneller und billiger zum Ziel führt, z.B. bei Wechsel- und Schecktiteln. Da der ausländische Titel bei Vorliegen der Anerkennungserfordernisse und einer Inlandsbeziehung Rechtskraftwirkung in Inland entfaltet ist – entgegen einer weitverbreiteten Meinung eine erneute Klage unzulässig,287 vgl. im Einzelnen § 722 Rdn. 3. Jedoch können Vollstreckungs- und Leistungsklage verbunden werden, vgl. § 722, Rdn. 4 f.

7. Nachprüfung und Beweiserhebung 90 Das ausländische Urteil darf sachlich nicht nachgeprüft werden (Verbot der révision au fond).288 Durch ein historisch begründetes289 Redaktionsversehen ist das Verbot der révision au fond lediglich in § 723 ZPO aufgeführt, gilt aber für den gesamten Bereich der Wirkungserstreckung ausländischer Urteile. Das Verbot der Nachprüfung betrifft das erststaatliche Verfahren, die Tatsachenfeststellungen und die materielle Rechtsanwendung. 91 Das Verbot der révision au fond verbietet nicht die Nachprüfung der Erfordernisse der Anerkennung.290 Insoweit ist die volle Nachprüfung der Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung des Erstgerichts zulässig und notwendig.291 Denn nur das Filter der Anerkennung erlaubt es letztlich, dass auf eine weitere Nachprüfung verzichtet wird. So erfordert § 328 Abs. 1 ZPO in der Nr. 2 eine Nachprüfung des ausländischen Verfahrens, Nr. 4 u.U. eine solche des materiellen Rechts einschließlich des Kollisionsrechts.292 Nach einer – früher – verbreiteten Ansicht gilt für das Anerkennungsverfahren der Untersu92 chungsgrundsatz. Die Prüfung sämtlicher Anerkennungserfordernisse soll von Amts wegen erfolgen.293 Im Anschluss an die Rechtsprechung des ehemaligen Reichsgerichts294 wird jedoch angenommen, dass sich der Untersuchungsgrundsatz nicht auf die tatsächlichen Grundlagen der Anerkennungserfordernisse erstreckt. Für deren Vorliegen soll der die Anerkennung Begehrende darlegungs- und beweisbelastet sein.295 Eine Ausnahme von dem Untersuchungsgrundsatz wird für das Erfordernis des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gemacht. Dieser Versagungsgrund soll nur auf Rüge des Anerkennungsgegners zu beachten sein.296

287 Vgl. Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 135; Spiecker genant Döhmann, Die Anerkennung von Rechtskraftwirkungen ausländischer Urteile (2002) S. 119 ff.

288 Unstr., vgl. für viele Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland (1995) S. 57 ff. 289 Vgl. Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, S. 27. 290 Vgl. Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, S. 58 ff.; Riezler IZPR, S. 525. 291 Vgl. dazu Spickhoff Möglichkeiten und Grenzen neuer Tatsachenfeststellungen bei der Anerkennung ausländischer Entscheidungen, ZZP 108 (1995) 475 ff. 292 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, S. 1465 ff. 293 Vgl. RGZ 36, 365; 75, 148; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Schmidt, § 328 Rdn. 13; Falkmann/Hubernagel Die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen, 3. Aufl., § 722, Anm. 9; Fischer Die Anerkennung ausländischer Urteile in Deutschland, ZAkDR 1935, 230, 233; Sydow/Busch ZPO, 22. Aufl., § 328 Anm. 3. 294 Vgl. RG BöhmsZ 3, 633; RGZ 75, 148. 295 Vgl. BGH NJW 1980, 529; BGH ZIP 1998, 1024; für weitere Nachweise Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, S. 142. 296 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Schmidt, § 328 Rdn. 19; Linke/Hau IZVR, Rdn. 13.23; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 188. Schütze

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Die h.L. differenziert nicht hinreichend nach der Interessenlage (Erfordernisse im staatlichen 93 und im privaten Interesse) und der unterschiedlichen Rechtsnatur der einzelnen Erfordernisse als Voraussetzungen und Versagungsgründe.297 Man muss unterscheiden:298 – Ausländisches Urteil: Das Erfordernis ist von Amts wegen zu prüfen, da der Staat nur bereit ist, Entscheidungen von mit staatlicher Jurisdiktionsgewalt bekleideten Spruchkörpern Wirkung im Inland zu verleihen; – Zivil- oder Handelssache: Das Erfordernis ist von Amts wegen zu prüfen, da ein staatliches Interesse besteht, keinen öffentlich-rechtlichen Entscheidungen, insbesondere nicht solchen, die zu Steuern und Strafen verurteilen, Wirkung im Inland zu verleihen; – Gerichtsbarkeit: Das Erfordernis wurzelt im Völkerrecht und heischt deshalb Beachtung von Amts wegen; – Rechtskraft: Der Anerkennungsgegner hat es in der Hand, im Erststaat Rechtskraft eintreten zu lassen. Der Staat hat kein Interesse daran, nicht rechtskräftigen Entscheidungen die Anerkennung zu verweigern, ist das Rechtskrafterfordernis doch im Interesse des Anerkennungsgegners wegen der Schwierigkeiten, Ersatz bei Aufhebung des Urteils im Erststaat zu erlangen, aufgestellt. Das Erfordernis ist nur auf Rüge zu beachten. – Internationale Zuständigkeit: Das Erfordernis ist nur auf Rüge zu beachten.299 Die Parteien haben es in der Hand, die Zuständigkeit des Erstgerichts zu prorogieren oder sich rügelos im erststaatlichen Prozess einzulassen. Der Staat hat – soweit nicht ausschließliche Zuständigkeiten betroffen sind – kein Interesse daran, dass die Gerichte eines bestimmten Staates entscheiden. Die vom BGH300 in den Vordergrund gestellte „Internationalpädagogik“ überzeugt nicht.301 – Ordnungsmäßige und rechtzeitige Ladung: Dieses Erfordernis ist im Parteiinteresse aufgestellt und nur auf Rüge zu beachten.302 – Urteilskollision: Der Versagungsgrund ist wie die ordre public Klausel zu behandeln, wurde die Urteilskollision doch vor Schaffung des § 328 Abs. 1 Nr. 3 jetziger Fassung als Unterfall des ordre public gesehen;303 – Ordre public: Verstöße gegen den materiellrechtlichen ordre public sind von Amts wegen zu beachten, hat der Staat doch ein Interesse daran, nicht seinen Arm zu leihen für die Durchsetzung von Titeln, die den tragenden Grundsätzen seiner Rechtsordnung widersprechen. Verstöße gegen den prozessualen ordre public sind dagegen nur auf Rüge zu beachten. Auf verfahrensrechtliche Schutzvorschriften kann eine Partei verzichten; – Gegenseitigkeit: Dieses Erfordernis ist im staatlichen Interesse aufgestellt. Es dient dazu, ausländische Staaten anzuhalten, deutschen Entscheidungen Wirkungen zu verleihen (tit for tat). Die mangelnde Verbürgung der Gegenseitigkeit ist von Amts wegen zu beachten.304 Die Beweislastverteilung folgt allgemeinen Regeln. Die Beweislast für das Vorliegen der Anerken- 94 nungsvoraussetzungen trifft den die Anerkennung Begehrenden. Sie ist unabhängig davon, ob ein

297 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, S. 1463 ff. Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, S. 145 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, S. 27 ff.; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 95. 298 Vgl. Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, S. 27 ff. 299 Vgl. Geimer Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile, S. 95 ff.; ders. IZPR, Rdn. 2903; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, S. 1551 ff.; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 138 f.; a.A. BGHZ 59, 116; Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 176; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 31. 300 Vgl. BGH NJW 1999, 3198. 301 Vgl. Geimer „Internationalpädagogik“ oder wirksamer Beklagtenschutz? Einige Bemerkungen zur internationalen Anerkennungszuständigkeit, FS Nakamura (1996),S. 169 ff. 302 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 30 f. 303 Vgl. Roth Der Vorbehalt des Ordre Public gegenüber fremden gerichtlichen Entscheidungen, S. 197 ff. 304 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 30; a.A. offenbar Pfeiffer Kooperative Reziprozität. § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO neu besichtigt, RabelsZ 55 (1991) 734 ff. 549

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Erfordernis im staatlichen oder privaten Interesse aufgestellt oder von Amts wegen oder auf Rüge zu beachten ist.

8. Zeitpunkt der Anerkennung Schrifttum Eberlein Zu welchem Zeitpunkt müssen die Voraussetzungen für die Anerkennung ausländischer Urteile in Deutschland nach § 328 Ziff. 1, 4 und 5 ZPO und der entsprechenden Bestimmungen in den Staatsverträgen gegeben sein? Diss. Erlangen 1952; Schütze Der Zeitpunkt der Anerkennung ausländischer Zivilurteile, NJW 1966, 1598 f.

95 Das Fehlen eines förmlichen Anerkennungsaktes bringt Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Zeitpunktes der Anerkennung. Dieser ist aber von entscheidender Bedeutung für die Bestimmung, wann die Erfordernisse der Anerkennung vorliegen müssen. Dies wird in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend verkannt, wenn das Vorliegen der Anerkennungserfordernisse im Zeitpunkt der Anerkennung gefordert wird305 oder bei Eintritt der Rechtskraft der ausländischen Entscheidung.306 Beide Kriterien sind ungeeignet, mögen sie auch in der Praxis regelmäßig zu annehmbaren Ergebnissen führen. Aus der Natur der Anerkennung als Wirkungserstreckung folgt, dass alle Erfordernisse der Aner96 kennung in dem Zeitpunkt vorliegen müssen, in dem das ausländische Urteil über die territorialen Grenzen des Erststaates hinaus Wirkung in Deutschland entfaltet. Eine Wirkung kann aber nicht aus sich selbst bestehen. „Wirken heisst, sich als Komponente eines Geschehens zu bestätigen“.307 Das Wesen der Wirkung ist, dass sie in der Kausalkette wieder Ursache für eine neue Wirkung ist. Eine Wirkung kann deshalb immer nur im Hinblick auf ihre Bedeutung für bestimmte Tatbestände gesehen werden. So kann die Rechtskraft eines Urteils nur Bedeutung im Hinblick auf einen neuen Prozess über denselben Streitgegenstand haben. Man kann deshalb von vornherein ausschließen, dass alle ausländischen Entscheidungen, die die Erfordernisse des § 328 erfüllen schon im Zeitpunkt ihres Erlasses oder des Eintritts der Rechtskraft Wirkung in Deutschland entfalten. Ohne eine irgendwie geartete Inlandsbeziehung kann das ausländische Urteil nicht Wirkung für inländische Rechtswirkungen sein. Die Anerkennung setzt eine Inlandsbeziehung voraus, die es möglich macht, dass die ausländische Entscheidung überhaupt Bedeutung im Inland erlagen kann. 97 Der Zeitpunkt der Anerkennung ist der, in dem308 – die Erfordernisse der Anerkennung vorliegen und – eine Inlandsbeziehung besteht.309 98 Fällt ein Erfordernis später weg – etwa weil die Gegenseitigkeit nicht mehr verbürgt ist310 – so berührt das die einmal erfolgte Anerkennung nicht. Auf der anderen Seite genügt es nicht, wenn zu einem Zeitpunkt vor Herstellung der Inlandsbeziehung alle Anerkennungserfordernisse gegeben waren, bei Herstellung der Inlandsbeziehung aber teilweise weggefallen sind. Die einmal erfolgte Anerkennung wirkt auch für die Vollstreckbarerklärung weiter. Es ist deshalb 99 nicht auf den Zeitpunkt der Vollstreckbarerklärung abzustellen.311 Denn es wäre unsinnig anzunehmen, dass eine ausländische Entscheidung im Inland Rechtskraft wirkte, nicht aber für vollstreckbar

305 Vgl. RGZ 41, 424 (Vollstreckbarerklärung); RG JW 1928, 3044 (m.w.N.) mit zustimmender Anm. Wieruszowski; differenzierend Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 32 ff. 306 So Riezler IZPR, S. 554 für die Gegenseitigkeit. 307 Vgl. Schmidt Philosophisches Wörterbuch, (1922) S. 308. 308 Vgl. Schütze NJW 1966, 1598 f. 309 A.A. Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, S. 140, der allein auf den Zeitpunkt abstellt, in dem die Erfordernisse der Anerkennung erfüllt sind, sowie Schack IZVR, Rdn. 10343. 310 So war die Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Südafrika nach BGHZ 42, 194 noch verbürgt, ist es jedoch gegenwärtig – jedenfalls partiell – nicht mehr. 311 So jedoch RGZ 41, 424; 167, 376; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann 76. Aufl. 2016, § 723, Rdn. 5; Riezler IZPR, S. 554. Schütze

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erklärt werden könnte. Der Urteilsgläubiger könnte dann aus der ausländischen Entscheidung nicht vollstrecken, einer neuen Klage stünde aber die Rechtskraft des ausländischen Urteils entgegen.

9. Anfechtung, Widerruf und Rücknahme der Anerkennung Anfechtung, Widerruf oder Rücknahme der Anerkennung sind nicht möglich, da die Anerkennung 100 formlos erfolgt.312 Widerrufen werden kann nur ein Willensakt. Soweit ein Feststellungsurteil über die Anerkennung ergangen ist (vgl. Rdn. 88), kann dieses mit den Rechtsmitteln, die die ZPO zur Verfügung stellt angefochten werden. Nach Rechtskraft ist eine Aufhebung oder Abänderung im Grundsatz unmöglich. Hat eine Behörde bei Erlass eines Verwaltungsaktes über die Anerkennung als Vorfrage entschieden, so kann dieser Verwaltungsakt nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen zurückgenommen oder abgeändert werden.313

10. Aufhebung der Entscheidung im Erststaat Da formelle Rechtskraft kein Erfordernis der Anerkennung ist, was die h.L. noch annimmt (vgl. 100a Rdn. 28), es vielmehr ausreichend ist, dass nach dem Recht des Erststaates die Urteilswirkungen bereits eingetreten sind,314 treten Probleme auf, wenn die Entscheidung aufgehoben wird. Das ist nicht nur für die Aufhebung im Wiederaufnahmeverfahren bedeutsam, sondern weit darüber hinaus. Aus der Rechtsnatur der Anerkennung als Wirkungserstreckung folgt, dass im Ausland aufgehobene Urteilswirkungen im Inland wegfallen, ohne dass es eines besonderen Aktes bedarf. Anders ist es, wenn die Anerkennung durch ein inländisches Feststellungsurteil manifestiert ist.

11. Das Verfahren in Ehesachen Schrifttum Althammer Verfahren mit Auslandsbezug nach dem neuen FamFG, IPRax 2009, 381 ff. (386 ff.); Funken Das Anerkennungsprinzip im IPR – Perspektiven eines europäischen Anerkennungsrechts für Statusfragen (2009); Gärtner Die Privatscheidung im deutschen und gemeinschaftsrechtlichen internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2008); Gebauer Analoge Anwendung des § 107 FamFG bei inländischer Privatscheidung unter Beteiligung einer ausländischen Behörde, IPRax 2018, 497 f.; Haecker Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen, 3. Aufl. (2009); Hau Zum Anwendungsbereich des obligatorischen Anerkennungsverfahrens für ausländische Ehestatusentscheidungen, FS Spellenberg (2010) S. 435 ff.; Heiderhoff Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen, StAZ 2009, 328 ff.; Henrich Internationales Scheidungsrecht, 3. Aufl., (2012); Klinck Das neue Verfahren zur Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach § 108 II S. 1 FamFG, FamRZ 2009, 741 ff.; Lippke Der Status im EuZVR – Scheidung und Scheidungsfolgen im Anerkennungsrecht (2008); Schack Das Anerkennungsverfahren in Ehesachen nach § 107 FamFG – Vorbild für Europa? FS Spellenberg (2010) S. 497 ff.; Kommentare zum FamFG. Schrifttum zum im wesentlichen gleichen Recht vor dem 1.9.2009: Basedow Die Anerkennung von Auslandsscheidungen (1980); Beitzke Zur Anerkennung ausländischer Ehescheidungsurteile, DRZ 1946, 172 ff.; Beitzke Anerkennung inländischer Privatscheidungen von Ausländern? IPRax 1981, 202 ff.; Beule Zur Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen, insbesondere bei Privatscheidungen, StAZ 1979, 29 ff.; Gärtner Die Privatscheidung im deutschen und gemeinschaftsrechtlichen internationalen Privat- und Verfahrensrecht – Aussergerichtliche Ehescheidungen im Spannungsfeld von kultureller Diversität und Integration (2008); Geimer Das Anerkennungsverfahren für ausländische Entscheidungen in Ehesachen, NJW 1967, 1398 ff.; Geimer Anerkennung drittstaatlicher Ehescheidungen,

312 Vgl. Riezler IZPR, S. 515; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, S. 35 f.

313 Vgl. Riezler IZPR, S. 515 f.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, S. 36. 314 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2889; Zöller/Geimer, § 328, Rdn. 69. 551

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NJW 1974, 1026 ff.; Habscheid Zur Anerkennung klagabweisender ausländischer Eheurteile, FamRZ 1973, 431 ff.; Hausmann Kollisionsrechtliche Schranken von Scheidungsurteilen (1980); Jayme Grundrecht der Eheschließungsfreiheit und Wiederheirat geschiedener Ausländer, RabelsZ 36 (1972) 19 ff.; Jonas Die Anerkennung ausländischer Eheurteile, DR 1942, 55 ff.; Kegel Scheidung von Ausländern im Inland durch Rechtsgeschäft, IPRax 1983, 22 ff.; Kleinrahm/Partikel Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen, 2. Aufl. (1970); Krzywon Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen, StAZ 1989, 93 ff.; Leible Probleme der Anerkennung ausländischer Ehescheidungen im vereinten Deutschland, FamRZ 1991, 1245 ff.; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, S. 704 ff.; Massfeller Die vierte Durchführungsverordnung zum Ehegesetz, DR 1941, 2531 ff.; Raape Die Anerkennung eines ausländischen Ehenichtigkeitsurteils mit besonderer Berücksichtigung des § 24 der 4. DVO EheG, MDR 1949, 586 ff.; Reinl Die Anerkennung ausländischer Eheauflösungen, Diss. Würzburg 1966; Rexroth Zur vierten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz, DR 1941, 1043 ff.; Rosenberger Anerkennung ausländischer Ehescheidungsurteile, Diss. Heidelberg 1934; Satter Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen, ZAkDR 1942, 132 ff.; Siehr Privatscheidungen und Anerkennungsverfahren nach Art. 7 § 1 FamRÄndG, FamRZ 1969, 184 ff.; Tsai Das Scheidungsrecht in Taiwan und die Anerkennung einer taiwanesischen Ehescheidung in Deutschland, Diss. Regensburg 2001.

101 Eine Ausnahme von der Formlosigkeit der Anerkennung besteht nach § 107 Abs. 1 FamFG für ausländische Entscheidungen in Ehesachen. Hier bedarf die Anerkennung eines förmlichen Anerkennungsaktes. Die Einführung des verfassungsrechtlich zwar bedenklichen Anerkennungsverfahrens,315 in dem für Gerichte und Behörden verbindlich entschieden wird, war angezeigt,316 da die Nachteile voneinander abweichender Inzidententscheidungen für die Betroffenen und die Allgemeinheit gerade in Ehesachen offensichtlich sind und sich in unerträglicher Ungewissheit über den Status der Ehegatten auswirken. Um Inzidententscheidungen zu vermeiden hat das OLG Nürnberg317 entschieden, dass § 107 101a FamFG auch analog in den Fällen anzuwenden ist, in denen eine Privatscheidung unter Beteiligung einer ausländischen Behörde erfolgt ist.318 Dem ist der BGH in einer Entscheidung vom 28.11.2018319 nicht gefolgt. Der BGH geht davon aus, dass der Gesetzgeber in § 107 Abs. 1 FamFG eine differenzierende Regelung getroffen hat, wonach im Heimatstaat der Ehegatten durchgeführte Auslandsscheidungen vom obligatorischen Anerkennungsverfahren ausgenommen sind und das auch für Privatscheidungen gilt. Der BGH lässt in diesen Fällen eine formlose Inzidententscheidung zu. Die Regelung des § 107 FamFG findet nur auf Entscheidungen aus Nicht-EU-Staaten – und tempo101b rär dänische Entscheidungen – Anwendung. Für Entscheidungen aus EU-Staaten gilt die EuEheVO. Die Rechtsnatur des Anerkennungsaktes war im Rahmen von Art. 7 § 1 FamRÄndG, dem § 107 102 FamFG nachgebildet ist, umstritten. Überwiegend wurde der Feststellung deklaratorische Bedeutung beigemessen320 und auf den Gesetzestext hingewiesen. Überdies wurde argumentiert, dass die Ausnahme von Art. 7 Abs. 1 Satz 3 FamRÄndG, wonach die Anerkennung einer Entscheidung in Ehesachen von einem Gericht des gemeinsamen Heimatstaates der Parteien keines formellen Anerkennungsaktes bedarf, nur mit einer deklaratorischen Natur der Feststellung vereinbar sei. Jedoch ist die Regelung in § 107 FamFG – ebenso wie nach Art. 7 § 1 FamRÄndG und ihrer Vorgängerin in 24 4. DVO EheG – in sich widerspruchsvoll – konstitutiv ausgestaltet. Schon der Wortlaut spricht – abgesehen von der Bezeichnung als Feststellung – für die konstitutive Bedeutung der 315 Vgl. Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, S. 159; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, S. 1729; dagegen halten BGHZ 82, 34 und Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1682 die Übertragung des Anerkennungsverfahrens auf die Justizverwaltung für verfassungsrechtlich unbedenklich. 316 Vgl. insb. Jonas JW 1942, 55, 55; Massfeller DR 1941, 2531, 2540 f.; Rexroth DJ 1941, 1043, 1048; vgl. auch den Regierungsentwurf zum Familienrechtsänderungsgesetz, BTDrucks. I/3802, S. 86. 317 Vgl. OLG Nürnberg IPRax 2018, 528; ebenso OLG Frankfurt/Main FamRZ 2005, 989 und Zöller/Geimer § 107 FamFG, Rdn. 7. 318 Vgl. dazu Gebauer, IPRax 2018, 497 f. 319 Vgl. BGH FamRZ 2019, 371. 320 Vgl. Beitzke Zur Anerkennung ausländischer Ehescheidungsurteile, DRZ 1946, 172 ff.; Hausmann Kollisionsrechtliche Schranken von Scheidungsurteilen (1980) S. 157; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, S. 720; Reinl Die Anerkennung ausländischer Eheauflösungen, Diss. Würzburg 1966, S. 82 f.; Riezler IZPR, S. 515. Schütze

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Entscheidung der Landesjustizverwaltung.321 Wenn es dort heißt, dass ausländische Urteile nur anerkannt werden, wenn die Landesjustizverwaltung festgestellt hat, dass die Voraussetzungen der Anerkennung vorliegen, so spricht das dafür, dass die Entscheidung der Landesjustizverwaltung dem ausländischen Urteil erst Wirksamkeit im Inland verleiht, also konstitutiv ist. Einer Feststellung nach § 107 FamFG bedürfen alle „Entscheidungen, durch die im Ausland eine Ehe für nichtig erklärt, aufgehoben, dem Bande nach oder unter Aufrechterhaltung des Ehebandes geschieden oder die das Bestehen oder Nichtbestehen einer Ehe zwischen den Parteien festgestellt ist“.322 Inhaltlich muss es sich immer um eine Entscheidung nach § 328 ZPO handeln. Jedoch ist die verbürgte Gegenseitigkeit nicht Erfordernis der Anerkennung. Ausgenommen von der förmlichen Feststellung sind klagabweisende Urteile323 und Entscheidungen des gemeinsamen Heimatstaates der Parteien. Wegen des Scheidungsmonopols der deutschen Gerichte werden Scheidungen von oder vor Behörden des gemeinsamen Heimatstaats der Parteien im Inland gemäß der Regelung in § 107 FamFG nicht anerkannt,324 vgl. auch Rdn. 130. Das trifft besonders für jüdische Rabbinatsscheidungen und talaqScheidungen325 zu. Zuständig für die Anerkennung ist die Landesjustizverwaltung des Landes, in dem ein Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Hat keiner der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so ist zuständig die Landesjustizverwaltung des Landes, in dem die neue Ehe geschlossen oder eine Lebenspartnerschaft begründet werden soll (§ 107 Abs. 2 FamFG). Die Landesjustizverwaltungen können ihre Zuständigkeit durch Rechtsverordnung auf einen oder mehrere OLG Präsidenten übertragen (§ 107 Abs. 3 FamFG). Der OLG Präsident handelt in einem solchen Falle als Verwaltungsbehörde. Von der Delegationsbefugnis haben Gebrauch gemacht: Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westphalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen. Antragsberechtigt ist jeder, der ein rechtliches Interesse glaubhaft macht (§ 107 Abs. 4 Satz 2 FamFG).326 Der Antrag unterliegt nicht dem Anwaltszwang. Er geht auf Feststellung, dass die Erfordernisse der Anerkennung vorliegen.327 Er ist formlos. Bei den Landesjustizverwaltungen ist die Unsitte eingerissen, Fragebögen zur Grundlage ihrer Entscheidung zu machen. Für diese Praxis der Landesjustizverwaltungen fehlt eine Rechtsgrundlage. Der Antragsteller ist nicht verpflichtet, derartige Fragebögen zu beachten und auszufüllen. Die Landesjustizverwaltung hat den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären,328 also auch unstreitiges Vorbringen der Parteien nachzuprüfen. Geständnis und Anerkenntnis sind ohne rechtliche Wirkung. Gegen die ablehnende Entscheidung kann der Antragsteller, gegen die stattgebende Entscheidung der Antragsgegner die gerichtliche Entscheidung beantragen (§ 107 Abs. 5 und 6 FamFG).329 In beiden Fällen ist der Antrag nicht fristgebunden. Die Entscheidung der Landesjustizverwaltung kann also noch nach Jahren angefochten werden. Das ist rechtspolitisch unerfreulich. Denn die ratio legis für die Einführung eines formellen Anerkennungsverfahrens – Rechtssicherheit zu schaffen – wird durch die unbefristete Möglichkeit zu Aufhebung der Entscheidung unterlaufen. Zuständig zur Entscheidung ist 321 Vgl. Jonas DR 1942, 55 ff. (59); Kleinrahm/Partikel S. 38; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, S. 37 ff.

322 Für Privatscheidungen, die auch anerkennungsfähig sind, vgl. Rdn. 130. 323 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 3022; Zöller/Geimer § 107 FamFG, Rdn. 43; a.A. Nagel/Gottwald IZPR, § 13 Rdn. 41. 324 Vgl. BGHZ 82, 34 = IPRax 1983, 38 mit Besprechungsaufsatz Kegel Scheidung von Ausländern im Inland durch Rechtsgeschäft, ebenda 22 ff.; die Vorinstanz, das vorlegende OLG Stuttgart, hatte bis dahin jüdische Rabbinatsscheidungen auf deutschem Boden in ständiger Rechtsprechung anerkannt, benutzte dann aber eine Thaischeidung zur Vorlage an den BGH.; weiter BayObLG IPRax 1986, 180. 325 Vgl. dazu Lüderitz „Talaq“ vor deutschen Gerichten, FS Baumgärtel, 333 ff. 326 Vgl. Geimer NJW 1967, 1398 ff. (1402); Nagel/Gottwald IZPR, § 13 Rdn. 32; Schack IZVR, Rdn. 958. 327 Vgl. für ein Muster, Schütze Internationales Zivilprozessrecht, in Mes, Beck’sches Prozessformularbuch, 15. Aufl. (2022) sub I.U,24, S. 630 f. 328 Vgl. im Einzelnen Geimer NJW 1967, 1398 ff. 329 Vgl. für ein Muster Schütze Internationales Zivilprozessrecht, in: Mes, Beck’sches Prozessformularbuch,15 Aufl. (2022sub I.U.25, S. 632 f. 553

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das Oberlandesgericht, in Berlin das Kammergericht, in dessen Bezirk die Landesjustizverwaltung ihren Sitz hat. Es besteht kein Anwaltszwang. Gegen die Entscheidung des OLG ist die Rechtsbeschwerde zum BGH nach §§ 70 ff. FamFG gegeben. Sie ist Zulassungsbeschwerde. Die Möglichkeit der Divergenzvorlage nach altem Recht besteht nicht mehr.

IV. Entscheidungen in besonderen Materien oder in besonderer Form 1. Entscheidungen des einstweiligen Rechtsschutzes Schrifttum Bernet Englische Freezing (Mareva) Orders: Praktische Fragen der Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz, in: Spühler (Hrsg.), Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht (2001) S. 51 ff.; Van den Casteele La reconnaissance et l’exécution des mesures provisoires dans la Convention sur la compétence judicaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale du 27 septembre 1968, J.trib. 1980, 737 ff.; Dalhuisen Creditor’s Remedies in the Conflicts of Law in the European Community, FS Riesenfeld (1983) 1 ff.; Eilers Maßnahmen einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr (1991); Frank L’exécution forcée transfrontière des injonctions extraterritoriales non pécuniaires en droit privé, Diss. Zürich 2000; Grundmann Anerkennung und Vollstreckung ausländischer vorsorglicher Maßnahmen nach IPRG und Lugano-Übereinkommen (1996); Matscher Vollstreckung im Auslandsverkehr von vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen und von Maßnahmen des provisorischen Rechtsschutzes, ZZP 95 (1982) 170 ff.; Walder-Bohner/Meier Vorsorgliche Maßnahmen ausländischer Gerichte unter dem neuen IPRG, schweizJZ 1987, 238 ff.

107 Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes sind – da nur von unsicherem Bestand – nur in eingeschränktem Maße anerkennungsfähig. Nach europäischem Recht (Brüssel Ia-VO)330 und LugÜ I und II331 ist die Wirkungserstreckung 108 von Entscheidungen des einstweiligen Rechtsschutze möglich, jedoch können solche Entscheidungen nur anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden, wenn sie nach Anhörung des Antragsgegners ergangen sind.332 Ex-parte-Entscheidungen sind nicht anerkennungsfähig. Der EuGH hat die Möglichkeit der Anerkennung in zwei Entscheidungen weiter eingeschränkt.333 Die Staatsverträge über die internationale Urteilsanerkennung und -vollstreckung stehen Ent109 scheidungen des einstweiligen Rechtsschutzes denn auch skeptisch gegenüber.334 Derartige Entscheidungen werden entweder überhaupt nicht335 oder nur in sehr eingeschränktem Maße336 zu Anerkennung und Vollstreckbarerklärung zugelassen.337 Nach autonomem deutsche Recht sind Leistungsverfügungen, die den Rechtsstreit endgültig 110 erledigen – im Gegensatz zu Sicherungsverfügungen – anerkennungsfähig und unterfallen § 328 330 Vgl. Geimer/Schütze EuZVR, 4. Aufl., Art. 35, Rdn. 97 ff. 331 Vgl. Geimer/Schütze EuZVR, 4. Aufl., Art. 35, Rdn. 97 ff.; dies. Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1, S. 984; Kropholler/von Hein EuZPR, Art. 32, Rdn. 20 f. 332 Vgl. EuGH Rs. 125/79 – Denilauler v. Couchet Frères – EuGHE 1980, 1553 = RIW/AWD 1980, 510 = IPRax 1981, 95 mit Besprechungsaufsatz Hausmann ebenda 79 ff. 333 Vgl. EuGH Rs. C-99/96 – Mietz v. Intership Yachting Sneek BV – EuGHE 1999 I 2277 = IPRax 2000, 411 mit Besprechungsaufsatz Hess ebenda 370 ff. = JZ 1999, 1105 = EuZW 1999, 727 mit Anm. Wolf EuZW 2000, 11 ff.; EuGH Rs. C-391/ 95 – van Uden Maritime BV v. Ceco-Line KG et al. – EuGHE 1998 I, 7091 = IPRax 1999, 20 mit Besprechungsaufsatz Hess/ Vollkommer ebenda 220 ff. = RIW 1999, 776 mit Anm. Pörnbacher dazu Stadler Erlass und Freizügigkeit einstweiliger Maßnahmen im Anwendungsbereich des EuGVÜ, JZ 1999, 1089 ff. 334 Vgl. im Einzelnen Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, S. 1440 ff. 335 Das ist die Situation nach dem deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommen. 336 So sieht Art. 14 Abs. 2 des deutsch-österreichischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrags vor, dass Leistungsverfügungen auf Geldzahlung, nicht aber Unterlassungsverfügungen anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden können, vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II, S. 170 ff. 337 Vgl. auch Schütze Einstweilige Verfügungen und Arreste im internatiuonalen Rechtsverkehr, insbesondere im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Bankgarantien, WM 1980, 1438, 1441 f. Schütze

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ZPO.338 Das ist von der Rechtsprechung entschieden worden für einen österreichischen Beschluss über Unterhaltszahlung im Eheprozess339 und Beschlüsse über den Kindesunterhalt während des Eheprozesses.340

2. Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit Schrifttum Zum Recht vor dem 1.9.2009: Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit, FS Ferid (1988), S. 89 ff.; Geimer Internationale Freiwillige Gerichtsbarkeit, FS Jayme (2004), S. 241 ff. (252 ff.); Krefft Vollstreckung und Abänderung ausländischer Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1993); Richardi Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit unter besonderer Berücksichtigung des autonomen Rechts (1991); Roth Zwangsvollstreckung aus ausländischen Entscheidungen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, IPRax 1988, 75 ff.; Wagner Anerkennung und Wirksamkeit ausländischer familienrechtlicher Rechtsakte nach autonomem deutschen Recht, FamRZ 2006, 744 ff.

Der Regelung des § 16a FGG war kein langes Leben beschert. Durch das IPRG 1986 in das FGG eingeführt, ist die Anerkennung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nunmehr durch das FamFG geregelt. Anwendbar sind jetzt die Bestimmungen der §§ 108 ff. FamFG. Die Erfordernisse der Anerkennung sind – negativ umschrieben – die nach § 109 FGG: – Das erststaatliche Gericht muss international zuständig gewesen sein. Die internationale Zuständigkeit wird nach dem Spiegelbildgrundsatz bestimmt. § 109 Abs. 1 Nr. 1 FamFG entspricht § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. – Dem Beteiligten, der sich zur Hauptsache nicht geäußert hat und sich hierauf beruft, muss das verfahrenseinleitende Dokument ordnungsgemäß oder so rechtzeitig mitgeteilt worden sein, dass er seine Rechte wahrnehmen konnte. § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG entspricht § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. – Die anzuerkennende ausländische Entscheidung darf nicht mit einer deutschen oder einer anzuerkennenden früheren ausländischen Entscheidung unvereinbar sein. Dasselbe gilt, wenn das erststaatliche Verfahren mit früherer deutscher Rechtshängigkeit kollidiert. § 109 Abs. 1 Nr. 3 FamFG entspricht § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. – Die Anerkennung darf nicht gegen den deutschen ordre public verstoßen. § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG entspricht § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. – Die Verbürgung der Gegenseitigkeit ist nur in den in § 109 Abs. 4 Nr. 1–5 FamFG bestimmten Fällen Erfordernis der Anerkennung. Die Anerkennung erfolgt formlos (§ 108 Abs. 1 FamFG). Jedes Gericht und jede befasste Amtsstelle entscheidet incidenter, allerdings nicht mit Bindungswirkung für andere als den konkreten Fall. Beteiligte, die ein rechtliches Interesse an einer förmlichen Feststellung haben können in nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten eine gerichtliche Feststellung beantragen (§ 108 Abs. 2 Satz 1 FamFG).

3. Insolvenzrechtliche Entscheidungen Schrifttum Aderhold Auslandskonkurs im Inland (1992); Deipenbrock Das neue europäische internationale Insolvenzrecht – von der „quatité négligeable“ zu einer „quatité indispensable“, EWS 2001, 113 ff.; Ambach Reichweite und Bedeutung von Art. 25

338 Vgl. Eilers S. 224; Geimer IZPR, Rdn. 2857; ders. Einige Zweifelsfragen zur Abgrenzung nach dem EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968, RIW/AWD 1975, 81 ff. (86 f.); Matscher ZZP 95 (1982) 170 ff. (180); Schack IZVR, Rdn. 879; Stein/Jonas/ Roth § 328 Rdn. 56; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 70, die darauf abstellen, ob sie nach erststaatlichem Recht ausnahmsweise geeignet sind, die Streitsache (de facto) endgültig zu erledigen. 339 Vgl. OLG Hamburg OLGRspr. 18, 392. 340 Vgl. OLG München IPRax 1992, 174; OLG Hamm FamRZ 1993, 213; vgl. dazu Grundmann a.a.O. 555

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EuInsVO (2009); Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky Europäische Insolvenzverordnung (2002); Garasic Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren: Ein Vergleich des kroatischen, des deutschen und des schweizerischen Rechts sowie der Europäischen Verordnung über Insolvenzverfahren, des Istanbuler Übereinkommens und des UNCITRAL-Modellgesetzes, Diss Hamburg 2004; Gebauer/Wiedmann/Zoppel Europäische Insolvenzverordnung in: Europäisches Zivilrecht, 3. Aufl., 2021, S. 2222 ff.; Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 550, 27 ff. (Kommentierung der EuInVO von Huber, Hass/Herweg, Gruber und Heiderhoff); Gottwald Grenzüberschreitende Insolvenzen (1997); Ebenroth Die Inlandswirkung der ausländischen lex fori concursus bei Insolvenz einer Gesellschaft, ZZP 101 (1988) 121 ff.; Graf Die Anerkennung ausländischer Insolvenzentscheidungen (2003); Habscheid Grenzüberschreitendes (internationales) Insolvenzrecht der Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland (1998); Ludwig Neuregelungen des deutschen internationalen Insolvenzrechts (2004); Lüke Das europäische internationale Insolvenzrecht, ZZP 111 (1998) 275 ff.; Paulus Europäische Insolvenzverordnung, 5. Aufl. (2017); Reinhart Zur Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren, ZIP 1997, 1734 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer, insbesondere US-amerikanischer, insolvenzrechtlicher Entscheidungen in Deutschland, DZWir 2001, 412 ff.; Summ Anerkennung ausländischer Konkurse (1992); Thieme Inlandsvollstreckung und Auslandskonkurs, RabelsZ 37 (1973) 685 ff.; Trunk Dogmatische Grundfragen der Anerkennung von Auslandskonkursen, KTS 1987, 415 ff.; Witte Die Anerkennung schwedischer Insolvenzverfahren in Deutschland (1996).

117 Unter der Geltung von Art. 102 EGInsO war die Anerkennung von insolvenzrechtlichen Entscheidungen nicht insolvenzrechtlich geregelt. Deren Wirkungserstreckung bestimmte sich nach §§ 328, 722 f. ZPO.341 Diese Regelung ist nunmehr unanwendbar geworden. Sie war auch unzweckmäßig, da sie dazu führte, dass die ausländische Insolvenz in Deutschland wirkte, die Anerkennung einer eben in diesem Insolvenzverfahren getroffenen Entscheidung aber mangels verbürgter Gegenseitigkeit nicht anerkannt werden konnte. Es ist zu differenzieren: 118 – EuInsVO: Art. 32 EuInsVO bestimmt einen Gleichlauf der Anerkennung der Eröffnung einer ausländischen Insolvenz und im Zusammenhang damit ergehender insolvenzrechtlicher Entscheidungen. Für die Abgrenzung von insolvenzrechtlichen und sonstigen Entscheidungen ist die ratio decidendi in der Sache Gourdain v. Nadler342 bestimmend.343 119 Erfordernisse der Anerkennung einer insolvenzrechtlichen Entscheidung sind: – Die Eröffnung der ausländischen Insolvenz muss anerkannt sein. – Die Anerkennung darf nicht gegen den deutschen ordre public verstoßen.344 120 Die Anerkennung erfolgt formlos. Jedes Gericht und jede befasste Amtsstelle entscheidet incidenter. 121 – InsO: Nach § 343 Abs. 2 InsO sind auf Sicherungsmaßnahmen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen werden sowie auf Entscheidungen, die zur Durchführung oder Beendigung eines anerkannten Insolvenzverfahrens ergangen sind, die Vorschriften des Abs. 1 dieser Norm zur Erstreckung der Wirkungen des Insolvenzverfahrens anzuwenden. Insoweit sind §§ 328 ZPO, 109 FamFG verdrängt.345 Die Qualifikation mag zuweilen Schwierigkeiten bereiten.346 Aber auch in diesem Bereich können die vom EuGH in Gourdain v. Nadler entwickelten Grundsätze Anwendung finden. 122 Erfordernisse der Anerkennung einer insolvenzrechtlichen Entscheidung sind: – Die Eröffnung der ausländischen Insolvenz muss anerkannt sein.347 – Die Entscheidung muss in Rechtskraft erwachsen sein.348 – Die Anerkennung darf nicht gegen den deutschen ordre public verstoßen. 123 Die Anerkennung erfolgt formlos. Jedes Gericht und jede befasste Amtsstelle entscheidet incidenter. 341 Vgl. Schütze DZWir 2001, 412 ff. m.w.N. in Fn. 4. 342 Vgl. EuGH Rs. 133/78 – Gourdain v. Nadler – EuGHE 1979, 733 = RIW/AWD 1979, 273 = KTS 1979, 268. 343 Vgl. dazu auch Schütze Anerkennungsfähigkeit französischer Urteile über die Haftung von Gesellschaftsorganen im Konkurs, RIW/AWD 1978, 765 ff. Vgl. im Einzelnen Haubold S. 1922 ff. (Rdn. 207 ff.). Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 3522. Vgl. zur Qualifikation Ludwig Neuregelungen des deutschen internationalen Insolvenzrechts (2004) S. 89 ff. Vgl. Ludwig S. 93 ff. Str. vgl. zur Diskussion Ludwig S. 93 ff.

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4. Seerechtliche Entscheidungen Eine Sonderregelung für seerechtliche Schadensersatzurteile brachte § 738a Abs. 2 HGB. Diese 124 Bestimmung verdrängte als lex specialis § 328.349 § 738 Abs. 2 HGB lautete: 125 „Hat ein Kläger vor einem ausländischen Gericht eine Klage gemäß Absatz 1 durchgeführt, so kann er wegen desselben Anspruchs gegen denselben Beklagten bei einem anderen als dem nach § 738 Abs. 1 zuständigen Gericht nicht erneut Klage erheben. Dies gilt nicht, soweit das Verfahren vor dem ausländischen Gericht zu seinen Gunsten durchgeführt worden ist und er auf seine Rechte aus diesem Verfahren verzichtet. Satz 1 ist nur anzuwenden, wenn die Gegenseitigkeit verbürgt ist“.

Nach Aufhebung dieser Bestimmung gilt auch für seerechtlich Entscheidungen § 328. nicht besetzt

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5. Scheidungsurteile und sonstige Entscheidungen in Ehesachen Die Anerkennung bestimmt sich nach §§ 107 ff. FamFG. Es ist ein förmliches Anerkennungsverfah- 129 ren notwendig, vgl. Rdn. 101 ff. Bei Privatscheidungen350 kommt § 328 ZPO nicht zur Anwendung. Deren Anerkennung be- 130 stimmt sich nach der von Artt. 17, 14 EGBGB zur Anwendung berufenen lex causae.351 Ist auf eine Scheidung nach deutschem Kollisionrecht deutsches Recht anwendbar, so kann die Privatscheidung nicht anerkannt werden, wenn sie im Ausland vorgenommen worden ist. Denn dem deutschen Recht ist eine Privatscheidung (noch) fremd.352 Ist auf die Privatscheidung zwar ausländisches Recht anwendbar, wird diese aber in Deutschland vorgenommen, so ist sie – weil gegen das deutsche Scheidungsmonopol verstoßend – unwirksam.353 Für das europäische Recht gilt die Brüssel IIa. Vgl. dazu Rdn. 167 ff. 131

6. Entscheidungen in Kindschafts- und Lebenspartnerschaftssachen Entscheidungen in Kindschafts- und Lebenspartnerschaftssachen fallen nicht unter § 328 ZPO. 132 Sie werden als Familiensachen (§ 111 FamFG)angesehen. Die Anerkennung erfolgt formlos (§ 108 Abs. 1 FamFG). Jedoch kann eine Feststellung auf Antrag eines Beteiligten, der ein rechtliches Interesse hat, erfolgen. Die Erfordernisse der Anerkennung bestimmen sich nach § 109 FamFG. 349 Vgl. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 352; zum Verhältnis zur europäischen Zuständigkeitsordnung vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1, S. 642 ff. 350 Vgl. dazu auch Gärtner Die Privatscheidung im deutschen und gemeinschaftsrechtlichen interntionalen Privatund Verfahrensrecht – Aussergerichtliche Ehescheidungen im Spannungsfeld von kultureller Diversität und Integration (2008); Henrich Privatscheidungen im Ausland, IPRax 1982, 94 ff.; Kreuzer, Nationalitätsprivileg und islamisches Religionsprivileg im Internationalen Personenrecht muslimischer Staaten. FS Spellenberg (2010), S. 211 ff. 351 Vgl. BGHZ 110, 267; OLG Frankfurt/Main NJW 1990, 646; OLG Stuttgart IPRax 2000, 427; BayObLG FamRZ 2003, 381; Schack IZVR, Rdn. 1055; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 162; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 306. 352 Vgl. BGHZ 110, 267; BGH FamRZ 1990, 609; BGH FamRZ 1994, 434; BayObLG FamRZ 2003, 381; OLG Braunschweig, 2001, 561; Schack IZVR, Rdn. 1055; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 162. 353 Vgl. BGHZ 82, 34; BayOBLG FamRZ 1985, 75; 1985, 1258; OLG Stuttgart IPRax 1981, 213; 1988, 172; OLG Düsseldorf NJW-RR 2=18, 1223. Das OLG Stuttgart hat das in seiner ständigen Rechtsprechung zu jüdischen Rabbinatsscheidungen in Deutschland zunächst anders gesehen, dann aber bei einer thailändischen Privatscheidung dem BGH vorgelegt, der dann in BGHZ 82, 34 zur Unwirksamkeit von auf deutschem Boden vollzogenen Privatscheidungen unter Qualifizierung von § 1564 BGB als Verfahrensnorm kam. Kritisch Geimer IZPR, Rdn. 2644; Schack IZVR, Rdn. 1051. und Zöller/ Geimer § § 107 FamFG Rdn. 25. 557

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Die Gegenseitigkeit ist Erfordernis der Anerkennung. Der Begriff ist derselbe wie in § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Ob eine Entscheidung in einer Kindschafts- oder Lebenspartnerschaftssache vorliegt, beurteilt sich danach, in welchen Verfahren in Deutschland entschieden worden wäre.354

7. Unterhaltsentscheidungen Schrifttum Baumann Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Unterhaltssachen (1989); Böhmer Das Auslandsunterhaltsgesetz (AUG) vom 19. Dezember 1986, IPRax 1987, 139 ff.; Matsumoto Die Abänderung ausländischer Unterhaltsentscheidungen, Diss. Regensburg 1986; Rauch Kollidierende Voraussetzungen bei der Vollstreckung ausländischer Unterhaltsentscheidungen, IPRax 1981, 199 ff. Sich Die zwischenstaatliche Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen im deutsch-US-amerikanischen Verhältnis nach den Normen des Auslandsunterhaltsgesetzes und des Uniform Interstate Family Support Act (2004); Uhlig/Berard Die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im In- und Ausland nach dem Auslandsunterhaltsgesetz (AUG) NJW 1987, 1521 ff.

133 Unterhaltsentscheidungen unterfallen § 328 ZPO. Daneben ist eine Anerkennung nach dem Auslandsunterhaltsgesetz möglich. Der Urteilsgläubiger hat die Wahl ob er die Anerkennung auf § 328 ZPO oder das AUG stützt. Das AUG heischt keine ausschließliche Anwendung.355 Vgl. im Einzelnen § 722, Rdn. 59 ff. Vgl. zu den Staatsverträgen Rdn. 176 ff. 134 Die als Nebenentscheidung im Zusammenhang mit einem Scheidungsurteil ergangene Unter135 haltsentscheidung setzt die Anerkennung des Scheidungsurteils im Verfahren nach § 107 FamFG voraus.356

8. Akte der Zwangsvollstreckung Schrifttum Domej Internationale Zwangsvollstreckung und Haftungsverwirklichung (2016), Lange Internationale Rechts- und Forderungspfändung (2004); Geimer Grenzüberschreitende Zwangsvollstreckung in Forderungen, FS Schack (2022), S. 597 ff.; Geimer Aspekte des internationalen Zwangsvollstreckungsrechts, FS Thümmel (2020), s 221 ff., Marquordt Das Recht der internationalen Forderungspfändung, Diss. Köln 1975; Rheinstein Die inländische Bedeutung einer ausländischen Zwangsvollstreckung in Geldforderungen (Internationale Zuständigkeit des Auslands zur Zwangsvollstreckung in Geldforderungen) RabelsZ 8 (1934) 277 ff.; Schack Internationale Zwangsvollstreckung in Geldforderungen, RPfleger 1980, 175 ff.; Schmidt Pfändung ausländischer Forderungen und die Zustellung von Pfändungsbeschlüssen, wenn der Drittschuldner im Ausland wohnt, MDR 1956, 204 ff.; Wolber Schuldnerschutz im Europäischen Zwangsvollstreckungsrecht (2015).

136 Jegliche Akte der Zwangsvollstreckung, insbesondere Pfändungsbeschlüsse,357 bedürfen zu ihrer Wirksamkeit im Inland der Anerkennung. § 328 ZPO ist nicht anwendbar, da diese Bestimmung nur Entscheidungen in streitigen Zivilsachen ergreift.358 Man wird § 328 ZPO aber analog ohne die Erfordernisse der Nr. 2 und 5 des Abs. 1 anwenden können.359

354 Vgl. BGH NJW 1977, 150. 355 A.A. Baumann S. 109; vgl. dazu § 722 Rdn. 46, Fn. 126. 356 Vgl. BGHZ 64, 19 = NJW 1975, 1972 mit Anm. Geimer ebenda 2141; BGH FamRZ 1982, 1203; OLG Celle NJW 1991, 1428; Basedow IPRax 1983, 279; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 157.

357 Vgl. Rheinstein RabelsZ 8 (1934) 277 ff. (282); Schack RPfleger 1980, 175 ff. (177); Schmidt MDR 1956, 204 ff. 358 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2794; Schack RPleger 1980, 175 ff.; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 84. 359 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2793 ff.; Schütze DIZPR, Rdn. 451; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 84. Schütze

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 328

9. Schiedssprüche Schrifttum Borges Das Doppelexequatur von Schiedssprüchen (1997); Dolinar Vollstreckung aus einem ausländischen, einen Schiedsspruch bestätigenden Exequatururteil. Gedanken zur Merger-Theorie, FS Schütze I (1999) S. 187 ff.; Geimer Zurück zum Reichsgericht: Irrelevanz der merger-Theorien – Kein Wahlrecht mehr bei der Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche, IPRax 2010, 346 f.; Plassmeier Ende des „Doppelexequatur“ bei ausländischen Schiedssprüchen, SchiedsVZ 2010, 82 ff.; Schlosser Doppelexequatur zu Schiedssprüchen und ausländischen Gerichtsentscheiden? IPRax 1985, 141 ff.; Schack IZVR, Rdn. 1530 ff. Schütze Die Bedeutung eines ausländischen Urteils über die Wirksamkeit eines Schiedsspruchs und dessen Exequierung im Inland, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit 3 (1989) S. 118 ff.; Schütze Der Abschied vom Doppelexequatur ausländischer Schiedssprüche, RIW 2009, 817 ff.; Tafelmaier Schiedsspruch und staatliche Gerichtsbarkeit (2018).

Die Anerkennung von Schiedssprüchen folgt eigenen Regeln (§ 1061 Abs. 1 ZPO). Sie unterfallen 137 nicht dem sachlichen Geltungsbereich des § 328 ZPO. Ist der Schiedsspruch im Erststaat durch ein staatliches Gericht für vollstreckbar erklärt und bestätigt worden und nimmt diese Entscheidung nach der doctrine of merger360 den Inhalt des Schiedsspruchs in sich auf, so sollte der Gläubiger des Spruchs nach zwei Entscheidungen des BGH aus dem Jahre 1984 ein Wahlrecht haben, ob er die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Bestätigungsurteils nach §§ 722 f. oder die des ausländischen Schiedsspruchs nach § 1061 oder der entsprechenden staatsvertraglichen Normen betreiben will.361 Das OLG Frankfurt/Main362 hat in Verfolg der BGH Rechtsprechung einer englischen Exequaturentscheidung des High Court für einen Schiedsspruch die Klauselerteilung bewilligt (bzw. die Beschwerde hiergegen zurückgewiesen). Die Rechtsprechung war einigermaßen verblüffend. Nachdem von der h.L. der Grundsatz 138 „L’exequatur sur exequatur ne vaut“ favorisiert wird (vgl. Rdn. 140), sollte er im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit nicht gelten. Das Problem der BGH-Rechtsprechung liegt in der Titelvermehrung. Der Gläubiger sollte aus Schiedsspruch und Exequatururteil vollstrecken dürfen, obwohl das Exequatururteil nach der Ansicht des BGH den Inhalt des Schiedsspruchs gerade „in sich aufgenommen“ hat.363 Der BGH hat nun unter Berücksichtigung der harschen Kritik des Schrifttums364 eine Kehrt- 139 wendung vollzogen und hält an der bisherigen Rechtsprechung nicht mehr fest. In einem Urteil vom 2.7.2009 hat der BGH entschieden, dass ein Doppelexequatur von Schiedssprüchen auch dann unzulässig ist, wenn das Recht des Exequatururteils (im entschiedenen Fall das Recht Kaliforniens) der doctrine of merger folgt.365 360 Vgl. zur doctrine of merger im US-amerikanischen Recht Borges S. 275 ff.; Borris Die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit in den USA, 1987, S. 91 f.; Dolinar FS Schütze (1999) 187 193 ff.; zum englischen Recht Kilgus Zur Anerkennung und Vollstreckung englischer Schiedssprüche in Deutschland (1995) S. 122 ff. 361 Vgl. BGH RIW 1984, 557 mit Anm. Dielmann und Schütze RIW 1984, 734 ff.; BGH RIW 1984, 644 mit Anm. Mezger; ebenso OLG Hamburg RIW 1992, 939; a.A. noch RGZ 5, 397; RGZ 30, 368. Das LG Hamburg RabelsZ 53 (1989) 165 mit Anm. Anderegg ebenda und Anm. Schlosser EWiR § 1044 ZPO 1/87, 1249 hat ein Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckbarerklärung der Exequaturentscheidung verneint. Vgl. auch Borges S. 23 ff.; Schlosser IPRax 1985, 141 ff. 362 Vgl. OLG Frankfurt/Main IHR 2006, 212; dazu Borges Doppelexequatur von Schiedssprüchen in der EuGVVO, IHR 2006, 206 ff. 363 In der französischen Rechtsprechung wurde deshalb zuweilen die Ansicht vertreten, dass der Schiedsspruch mit der gerichtlichen Bestätigung seine Existenz verloren habe, vgl. Cour d’appel de Nancy, Rev. crit. 1958, 148; für weitere Nachweise Haas Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer und internationaler Schiedssprüche, 1991, S. 139 Fn. 50; ebenso wohl Tendenzen in Italien, vgl. Ghiardina Court decisions in Italy interpreting and implementing the New York Convention, Journal of International Arbitration 7 (1990) 77 ff. 364 Vgl. Dolinar FS Schütze, 187, 204; Geimer IZPR, Rdn. 3107; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 30, Rdn. 15; Schütze Urteilsanmerkung, RIW 1984, 734 ff.; Zöller/Geimer § 1061, Rdn. 8 f. 365 Vgl. BGH NJW 2009, 2826; dazu Geimer IPRax 2010, 346 f.; Plassmeier SchiedsVZ 2010, 82 ff.; Schütze RIW 2009, 817 ff. 559

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§ 328

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

10. Exequatururteile Schrifttum Glenn Exequatur sur exequatur (Doppelexequatur) in Europe and North America, in: Basedow u.a. (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht (2001) S. 705 ff.; Hay Recognition of a Recognition Judgment Within the European Union: „Double Exequatur“ and the Public Policy Barrier, FS Várady (2009) S. 143 ff.; Hay Recognition of a Recognition Judgments within the European Union, EuLegForum 2009, 61 ff.; Kegel Exequatur sur exequatur ne vaut, FS Müller-Freienfels (1986) S. 377 ff.; Molloy Registering a Registered Foreign Judgment, Australian Law Journal 81 (2007) S. 760 f.; Schütze Die Doppelexequierung ausländischer Zivilurteile, ZZP 77 (1964) 287 ff.; Schütze Die Doppelexequierung ausländischer Zivilurteile, FS Spellenberg (2010) S. 511 ff.; Smart Conflict of Laws: Enforcing a judgment on a judgment? Australian Law Journal 81 (2007) 349 ff.

140 Die durch die erststaatliches Exequatururteil auf den Erststaat erstreckten Urteilwirkungen eines drittstaatlichen Urteils können durch die Anerkennung auf den Zweitstaat (weiter)erstreckt werden,366 soweit die erststaatliche Entscheidung nicht anerkennungsfähig ist und die zweitstaatliche Entscheidung die Erfordernisse des § 328 ZPO erfüllt, wobei der Mangel der internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts und ein Verstoß gegen den ordre public der erststaatlichen Entscheidung über § 328 Abs. 1 Nr. 1 und 4 ZPO im deutschen Exequaturverfahren zu berücksichtigen sind.367 Obwohl der BGH eben diese Ansicht zunächst bis 2009 (vgl. Rd. 137) für den Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit in zwei Entscheidungen vertreten hatte,368 indem er dem Gläubiger eines im Erststaat für vollstreckbar erklärten Schiedsspruch bei Geltung der merger-Lehre die Möglichkeit eingeräumt hat, das Exequatururteil anstelle des Schiedsspruchs für vollstreckbar erklären zu lassen, hielt die h.L. unbeirrt an dem Grundsatz „l’exequatur sur l’exequatur ne vaut“ fest. Nach h.L. sind ausländische Exequatururteile nicht anerkennungsfähig. In diesem Sinne sind Rechtsprechung und h.L. in der Literatur jetzt wieder im Einklang.

11. Garantieurteile Schrifttum Geimer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung französischer Garantieurteile in der Bundesrepublik Deutschland, ZZP 85 (1972) 196 ff.; Köchel Anerkennung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2011); Milleker Formen der Intervention im französischen Zivilprozess und ihre Anerkennung in Deutschland, ZZP 84 (1971) 91 ff.

141 Auch Urteile auf Grund einer Garantieklage (Gewährleistungsklage), die in zahlreichen Rechten die Funktion der Streitverkündung erfüllt, indem sie dem Beklagten die Einbeziehung eines Regressverpflichteten in das Verfahren ermöglicht, sind anerkennungsfähig.369 Problematisch ist in diesen Fällen jedoch, ob der Gerichtsstand der Garantieklage internationale Anerkennungszuständigkeit i.S. von § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eröffnet.370 Art. 6 Nr. 2 Abs. 1 Brüssel I-VO/LugÜ II und Art. 8 Nr. 2 Brüssel Ia-VO nehmen den Gerichtsstand der Gewährleistungs- und Interventionsklage in den Zuständigkeitskatalog auf. Diese Zuständigkeiten können in Deutschland zwar nicht im Er-

366 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Schmidt, § 328 Rdn. 11; Schütze ZZP 77 (1964) S. 287 ff. 367 Vgl. Schütze FS Spellenberg, S. 511 ff. 368 Vgl. BGH RIW 1984, 557 mit Anm. Dielmann und Anm. Schütze ebenda, 734 ff.; BGH RIW 1984, 644 mit Anm. Mezger; dazu insbesondere Dolinar Vollstreckung aus einem ausländischen, einen Schiedsspruch bestätigenden Exequatururteil, Gedanken zu Merger-Theorie, FS Schütze I, 187 ff. Der BGH hat die Möglichkeit eines Doppelexequatur für Schiedssprüche nunmehr wieder verneint, vgl. Rdn. 139. 369 Vgl. Geimer ZZP 85 (1972) 196 ff.; ders. IZPR, Rdn. 2820; Milleker ZZP 84 (1971) 91 ff.; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 60 m.w.N. 370 Vgl. dazu BGH AWD 1969, 452 = NJW 1970, 387 mit Anm. Geimer OLG Karlsruhe RIW/AWD 1975, 47. Schütze

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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kenntnisverfahren geltend gemacht werden (Art. 65 Abs. 1 Brüssel Ia-VO), begründen aber Anerkennungszuständigkeit.

12. Abänderungsurteile Ausländische Urteile, die einen deutschen Titel abändern, sind nach § 328 ZPO anerkennungsfä- 142 hig.371 Zur Abänderungsklage auf Erhöhung oder Ermäßigung eines in ausländischem Urteil festge- 143 setzten Unterhaltsbetrages vgl. § 722, Rdn. 62 f.372

13. Gerichtliche Vergleiche Schrifttum Mankowski Prozessvergleiche im europäischen Rechtsverkehr, EWS 1994, 379 ff.

Ausländische Prozessvergleiche373 unterfallen § 328 und werden wie ausländische Urteile aner- 144 kannt.374 Die rein formale Abgrenzung, die der EuGH im Rahmen des EuGVÜ getroffen hat375 gilt nicht für das autonome deutsche Recht.

14. Notarielle Urkunden Schrifttum Bärmann Die Freizügigkeit der notariellen Urkunde, AcP 159 (1960/61) 5 ff.; Baugniet L’exécution des actes notariés dans les pays de la Communauté Economique Européenne Revue pratique du Notariat Belge (1964) 309 ff.; Baugniet L’exécution des actes authentiques dans les pays de la Communauté Economique Européenne, FS Ganshof van der Meersch Bd. II (1972) 71 ff.; Geimer Vollstreckbare Urkunden ausländischer Notare, DNotZ 1975, 461 ff.; Geimer Internationale Durchsetzung vollstreckbarer Urkunden, in: Rechberger (Hrsg.), Die vollstreckbare Urkunde (2002) S. 69 ff.; Püls Die Vollstreckung aus notariellen Urkunden in Europa, FS Spellenberg (2010) 481 ff.; Schütze Internationales Notarverfahrensrecht, DNotZ 1992, 69 ff.

Ausländische notarielle Urkunden sind nach § 328 ZPO anerkennungsfähig.376 Das europäische 145 Recht und die Staatsverträge sehen regelmäßig auch die Anerkennungsfähigkeit derartiger Titel vor.

371 Vgl. AG Landstuhl, IPRax 1984, 102, Geimer IZPR, Rdn. 2859; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 74. 372 Vgl. im Übrigen auch Henrich Die Abänderungsklage gegen ausländische Unterhaltsurteile, IPRax 1982, 140 ff.; Zöller/Geimer § 722, Rdn. 107 f.

373 Vgl. dazu Koch Anerkennungsfähigkeit ausländischer Prozessvergleiche, FS Schumann, 267 ff. 374 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 3107; Riezler IZPR, S. 530; a.A. Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 58 (soweit sich das Gericht auf eine rein beurkundende Tätigkeit beschränkt hat), ebenso Schack IZVR, Rdn. 972.

375 Vgl. EuGH Rs. C-414/92 – Solo Kleinmotoren GmbH v. Emilio Boch – EuGHE 1994 I, 2237 = RIW 1995, 1030 = JZ 1994, 1007 mit Anm. Schlosser = IPRax 1995, 241 mit Besprechungsaufsatz von Hoffmann/Hau ebenda, 217 ff.; Mankowski EWS 1994, 379 ff. 376 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 3107; ders. DNotZ 1975, 464, ders. Die internationale Durchsetzung vollstreckbarer Urkunden, S. 69, 75; Schütze DNotZ 1992, 66, 81 ff.; a.A. LG Hamburg DAVorm 1982, 392; von Falck Implementierung offener ausländischer Vollstreckungstitel – Vollstreckbarerklärung ausländischer Titel und inländischer Bestimmtheitsgrundsatz, 1998, S. 45; Nelle Anspruch, Titel und Vollstreckung im internationalen Rechtsverkehr (2000) S. 357; Schack IZVR, Rdn. 972; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 59. 561

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§ 328

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a) Erfordernisse der Anerkennung. 146 –

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Vollstreckbare Urkunde: Es muss eine vollstreckbare Urkunde eines ausländischen Notars vorliegen. Privatschriftliche Urkunden, durch die sich ein Beteiligter der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft, genügen nicht. Die Urkunde muss den Erfordernissen des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO entsprechen. Auch bei notariellen Urkunden ist eine Doppelqualifikation vorzunehmen. Ausländischer Notar: Die Urkunde muss vor einem ausländischen Notar errichtet sein. Diese Zuordnung hat nicht nach staats- oder völkerrechtlichen Gesichtspunkten zu erfolgen, sondern ausschließlich danach, die Urkundsgewalt welchen Staates der Notar ausübt. Zivil- oder Handelssache: Die ausländische Urkunde muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. Der Begriff ist derselbe wie in § 328 ZPO. Internationale Zuständigkeit: Der Notar muss internationale Zuständigkeit377 besessen haben (§ 328 Abs. 1 Nr. 1 analog). ordre public Vorbehalt: Die Anerkennung der notariellen Urkunde darf nicht gegen den deutschen ordre public verstoßen. Verbürgung der Gegenseitigkeit: Die Gegenseitigkeit muss verbürgt sein. Der Gegenseitigkeit bezieht sich nicht nur auf die Wirkungserstreckung deutscher Urteile, sondern deutscher notarieller Urkunden.

147 b) Verfahren der Anerkennung. Die Anerkennung erfolgt formlos. Jedes Gericht und jede befasste Amtsstelle entscheidet incidenter.

15. Anwaltsvergleiche 148 Anwaltsvergleiche i.S. von § 796a ZPO sind – soweit sie im Ausland bekannt sind – wie notarielle Urkunden zu behandeln.

16. Judgment by consent 149 Vergleiche, die in die Form eines Urteils gekleidet sind (judgment by consent), entsprechen in ihrer Funktion dem deutschen Prozessvergleich. Sie sind wie diese zu behandeln, vgl. Rdn. 144. Der EuGH hat das im Rahmen des EuGVÜ anders gesehen und eine reine formale Abgrenzung vorgenommen. In Solo Kleinmotoren GmbH v. Dr. Emilio Boch378 hat er den deutschen Prozessvergleich nicht als Entscheidung i.S. von Art. 27 Abs. 3 gesehen – im Gegensatz zum judgment by consent.379 Die h.L. sieht das ähnlich und behandelt judgments by consent als Urteile.380 Der h.L. mag für class action settlements381 zugestimmt werden, da der class action-Vergleich 150 nicht unbedingt dem deutschen gerichtlichen Vergleich entspricht. Der Vergleich wird vom Gericht daraufhin geprüft, ob er „fair, adaequate and reasonable“ ist und bedarf einer speziellen Zulassung. Die Genehmigung erfolgt regelmäßig in einem consent decree.382 377 Vgl. dazu Schütze DNotZ 1992, 66, 68 ff. 378 Rs. C-414/92, EuGHE 1994I, 2237 = RIW 1995, 1030 = JZ 1994, 1007 mit Anm. Schlosser = IPRax 1995, 241 mit Besprechungsaufsatz von Hoffmann/Hau ebenda 217 ff. Vgl. dazu auch Mankowski Prozessvergleiche im europäischen Rechtsverkehr, EWS 1994, 379 ff. Vgl. Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 58; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 77. Vgl. dazu Hess Die Anerkennung eines Class Action Settlement in Deutschland, JZ 2000, 373 ff. Für die anerkennungsrechtliche Behandlung von class action settlements auch Röhm/Schütze Die Bilanzierung von Class Action-Risiken, RIW 2007, 241, 244 f.; Schack Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 5. Aufl. (2020) Rdn. 205; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 58; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 77.

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Anhang I. Verbürgung der Gegenseitigkeit383 Länderübersicht Abu Dhabi: Es gilt die einheitliche ZPO der Vereinigten Arabischen Emirate.384 Die Gegenseitigkeit 151 ist nicht verbürgt. Ägypten:385 Nach Artt. 296 ff. der Zivil- und Handelsprozessordnung gilt das Prinzip der elastischen Gegenseitigkeit. Darüber hinaus sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung: – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Die Entscheidung muss rechtskräftig sein. – Das ausländische Gericht muss international zuständig gewesen sein. – Das ausländische Gericht muss nach erststaatlichem Recht Zuständigkeit besessen haben. – Die Parteien müssen im erststaatlichen Verfahren ordnungsgemäß geladen worden und vertreten gewesen sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ägyptischen ordre public verstoßen. Es ist ein Exequaturverfahren notwendig, in dem keine révision au fond vorgenommen wird.386 Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.387 Äthiopien:388 Nach Artt. 456 ff. der äthiopischen Zivilprozessordnung sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung: – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Die Entscheidung muss endgültig sein. – Es muss Vollstreckbarkeit im Erststaat gegeben sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien müssen im erststaatlichen Verfahren gewahrt worden sein. 383 Die Darstellung folgt Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl., 2020 E.1, Rdn. 125 ff. Dort sind auch die jeweiligen Gesetzestexte abgedruckt, teilweise mit deutschen Übersetzungen. Dieses Werk wird nicht gesondert zitiert, soweit es zur Gegenseitigkeitsfrage übereinstimmt. Abgekürzt zitiert werden im Übrigen folgende Sammelwerke zur internationalen Urteilsanerkennung: Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen – Verfasser des jeweiligen Länderberichts, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr Campbell (Hrsg.), International Execution against Judgment Debtors – Verfasser des Länderberichts in: Campbell Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1984 – Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl. (2020) – Geimer/Schütze EuZVR Kos-Rabcewicz-Zubkowski Cooperación interamericana en los procedimientos civiles y mercantiles (1982) – Verfasser des Länderberichts, in: Kos-Rabcewicz-Zubkowski Martiny Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht, in: Max Planck Institut, Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1 (1984) – Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Weems (Hrsg.), Enforcement of Money Judgments Abroad – Verfasser des Länderichts in: Weems Für die Verbürgung der Gegenseitigkeit werden Kommentare und die vorgenannten Sammelwerke regelmäßig nicht zitiert, soweit nicht eine abweichende Meinung mit Begründung vertreten wird. 384 Vgl. Krüger Grundzüge des internationalen Zivilverfahrensrechts der Vereinigten Arabischen Emirate, RIW 1993, 384 ff. 385 Vgl. dazu Abdallah, Rec.des Cours 138 (1973-1), 503 ff.; Bälz Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Zivilurteilen und Schiedssprüchen in arabischen Staaten, RIW 2012, 354, 356 f.; Bälz/Risk. in: Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 1001.9 ff.; Houssouna, in: Weems, Enforcement of Money Judgments Abroad, EGY, 1 ff.; Martiny, in: Mx Planck Institut (Hrsg.), Handbuch des Inteernationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, Rdn. 1310; Schütze Vollstreckung ausländischer Urteile in der Vereinigten Arabischen Republik – Verbürgung der Gegenseitigkeit, AWD 1969, 437 ff.; ders. Rechtsverfolgung bei deutsch-arabischen Handelsgeschäften, RIW/AWD 1977, 761 ff. 386 Vgl. Azmi in: Campbell EGY 1 ff.; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1310; Schütze AWD 1969, 437 ff.; ders. RIW/AWD 1977, 761 ff. 387 Vgl. OLG Frankfurt/Main, WM 1987, 276; IPG 1970 Nr. 34 (Heidelberg); Bälz RIW 2012, 354, 357; ders. in: Geimer/ Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1001.8. 388 Vgl. dazu Arnold Die Vollstreckung ausländischer Urteile und Schiedssprüche in Äthiopien, AWD 1968, 309 ff. 563

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§ 328

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

– Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den äthiopischen ordre public verstoßen. – Die Gegenseitigkeit muss verbürgt sein. Es ist ein Exequaturverfahren vorgesehen. Angesichts der gegenwärtigen politischen Lage und der Zweifel an einer geordneten Rechtspflege ist die Gegenseitigkeit nicht als verbürgt anzusehen.389 Afghanistan:390 Das afghanische Recht sieht keine gesetzliche Regelung für die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile vor. Die Zivilprozessordnung regelt in Artt. 307 f. lediglich die Anerkennung ausländischer Urkunden. Ein Urteil des Obersten Gerichtshofes aus dem Jahre 2009 hält jedoch ausländische Urteile unter folgenden Voraussetzungen für anerkennungs- und vollstreckbarerklärungsfähig: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben und nach zweitstaatlichem (afghanischen) Recht in Rechtskraft erwachsen sein. – Das Erstgericht muss nach zweitstaatlichem Recht international zuständig gewesen sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den afghanischen ordre public verstoßen. – Das ausländische Urteil muss auf zum Zeitpunkt der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung geltendem Recht beruhen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen völkerrechtliche Verpflichtungen Afghanistans verstoßen. Die Äquivalenz der Anerkennungserfordernisse im afghanischen und deutschen Recht mag zweifelhaft sein. Jedenfalls ist die Gegenseitigkeit wegen des gegenwärtigen faktischen Stillstands der Rechtspflege nicht verbürgt. Ajman: Es gilt die ZPO der Vereinigten Arabischen Emirate.391 Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt. Albanien:392 Eine Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile ist nur auf staatsvertraglicher Grundlage möglich.393 Eine Ausnahme ist nur für den Fall gegeben, dass das Erstgericht aufgrund einer vom zuständigen albanischen Ministerium genehmigten Gerichtsstandsvereinbarung seine Zuständigkeit bejaht hat. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.394 Algerien:395 Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile sind in Artt. 605–608 Code de procédure civile et administrative 2008 geregelt,396 die Art. 325 Code de procédure civile, der der alten französischen Regelung in Art. 546 Code de procédure civile entsprach, abgelöst haben. Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind: – Gegenstand der Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache sein. – Die Entscheidung muss nach erststaatlichem Recht in Rechtskraft erwachsen sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die ausländische Entscheidung darf nicht mit mit einem algerischen Erkenntnis in derselben Sache kollidieren. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den algerischen ordre public verstoßen. 389 390 391 392

Vgl. Arnold Die Vollstreckung ausländischer Urteile und Schiedssprüche in Äthiopien, AWD 1968, 309 ff. Vgl. dazu Bälz/Bieger, Länderbericht Afghanistan, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 100.6 f. Vgl. Krüger Grundzüge des internationalen Zivilverfahrensrechts der Vereinigten Arabischen Emirate, RIW 1993, 384 ff. Vgl. dazu Uka/Wietzorek Anerkennung einer deutschen Ehescheidung durch das Appellationsgericht Tirana, IPRax 2011, 99 ff.; Wietzorek Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Albanien, eastlex 2009, 164 f. 393 Vgl. Halili Das albanische internationale Zivilverfahrensrecht, in: Jayme (Hrsg.), Ein internationales Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa, 1992, S. 35 ff. (38); Wietzorek eastlex 2009, 164, 164. 394 Zweifelnd Uka/Wietzorek IPRax 2011, 99, 101. 395 Vgl. dazu Bälz Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen und Schiedssprüchen in den arabischen Staaten Nordafrikas, RIW 2013, 55, 58 f.; Issad Le jugement étranger devant le juge de l’exéquatur, 1970; ders. L’exécution des décisions judiciaire en droit algérien, Penant 84 (1974) 1 ff.; Klaiber Neues internationales Zivilprozess- und Schiedsrecht in Algerien, IPRax 2010, 87, 88 f.; Rauscher Länderbericht Algerien, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1004. 6 ff. 396 Die Bestimmungen sind abgedruckt auch bei Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht, E1, Rdn. 133. Schütze

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Es ist ungeklärt, ob im Exequaturverfahren – wie nach alter Regelung397 – eine révision au fond erfolgt.398 Hiervon muss man zunächst ausgehen. Die Gegenseitigkeit ist damit nicht verbürgt.399 Andorra:400 Seit der Unabhängigkeit Andorras ist das EuGVÜ nicht mehr anwendbar.401 Ohne positivgesetzliche Grundlage lässt die Rechtsprechung die Wirkungserstreckung ausländischer Urteile unter nachstehenden Erfordernissen zu:402 – Gegenstand der ausländischen Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Das erststaatliche Verfahren darf nicht an schwerwiegenden Mängeln kranken. – Das Ergebnis des Urteils muss mit andorranischem Recht übereinstimmen, wenn dieses nach andorranischem IPR anwendbar gewesen wäre. – Es darf keine fraus legis vorliegen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen. – Die Gegenseitigkeit muss verbürgt sein. Zwar ist im Exequaturverfahren keine révision au fond vorgesehen. Die Erfordernisse der Wirkungserstreckung gehen aber weit über die nach deutschem Recht hinaus, insbesondere die Nachprüfung im Hinblick auf eine fraus legis. Die Gegenseitigkeit ist deshalb nicht verbürgt.403 Angola: Angola hat portugiesisches Recht rezipiert. Erfordernisse der Wirkungserstreckung ausländischer Urteile sind:404 – Das ausländische Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Es muss in Rechtskraft erwachsen sein. – Das Erstgericht muss nach dem Spiegelbildgrundsatz international zuständig gewesen sein. – Das Urteil darf nicht im Widerspruch zu einem angolanischen Urteil in derselben Sache oder unter Missachtung angolanischer Rechtshängigkeit ergangen sein. – Die Ladung des Beklagten muss ordnungsgemäß erfolgt sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den angolanischen ordre public verstoßen. – Die Urteilsausfertigung muss authentisch sein. – Ist der Urteilsschuldner Angolaner, so darf die ausländische Entscheidung nicht gegen das angolanische materielle Recht verstoßen, wenn dies aufgrund angolanischen internationalen Privatrechts anwendbar wäre. Dieses Erfordernis ist von Amts wegen – nicht wie im portugiesischen Recht – auf Einrede zu prüfen. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren ohne weitergehende révision au fond. Die Gegenseitigkeit ist partiell verbürgt soweit nicht angolanische Parteien betroffen sind.405

397 Vgl. Krüger Probleme des algerischen internationalen Vertrags- und Schiedsrechts, in: Böckstiegel (Hrsg.), Vertragspraxis und Streiterledigung im Wirtschaftsverkehr mit arabischen Staaten, 1981, S. 17, 50; Rauscher Länderbericht Algerien, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1004.5. 398 Zweifelnd Rauscher Länderbericht Algerien, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1004.6; unklar Klaiber IPRax 2010, 87, 89. 399 A.A. Bälz RIW 2013, 55, 59; Klaiber IPRax 2010, 87, 89; wohl auch Rauscher Länderbericht Algerien, in: Geimer/ Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1004.9. 400 Schrifttum: Rau Länderbericht Andorra in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1005.5 f.; Schütze Anerkennung und Vollstreckung deutscher Zivilurteile in Andorra, RIW/AWD 1977, 399 f. 401 Vgl. zur früheren Rechtslage Geimer/Schütze S. 1784 f.; Schütze Anerkennung und Vollstreckung deutscher Zivilurteile in Andorra, RIW/AWD 1977, 399 f. gegen Martiny Rdn. 1313 und Maus Die Einbeziehung Andorras in internationale Verträge, RIW/AWD 1981, 151 ff. 402 Vgl. Rau Länderbericht Andorra, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1005.5 f. 403 Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1313 geht von einer partiellen Verbürgung aus. 404 Vgl. Nordmeier Länderbericht Angola, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1006.15 ff. 405 Vgl. Nordmeier in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverekehr, 1006.19 f. 565

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Antigua und Barbuda: Eine Wirkungserstreckung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist mangels Gegenseitigkeitserklärung nicht möglich. Jedoch können deutsche Urteile nach common-law-Grundsätzen anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden.406 Für diese hat der BGH die Gegenseitigkeit im Hinblick auf das frühere südafrikanische Recht bejaht.407 Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.408 Argentinien:409 Bei unterschiedlicher Staatsangehörigkeit der Parteien (argentinisch/ausländisch) kommt die Zivilprozessordnung der Bundesgerichte zur Anwendung, im Übrigen bestimmt sich die Wirkungserstreckung ausländischer Titel nach dem Zivilprozessrecht der jeweiligen Provinz.410 Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind nach Artt. 517 ff. CPCC: – Gegenstand der Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Das Urteil muss rechtskräftig sein. – Die Entscheidung muss aufgrund einer persönlichen Klage ergangen sein. Urteile aufgrund dinglicher Klagen sind anerkennungsfähig, wenn der streitbefangene Gegenstand erst während oder nach Abschluss des Verfahrens nach Argentinien verbracht worden ist. – Der Urteilsschuldner muss persönlich geladen worden sein und hinreichend Gelegenheit zur Verteidigung gehabt haben. – Das ausländische Urteil darf nicht in Widerspruch zu einer früher oder gleichzeitig ergangenen argentinischen Entscheidung in derselben Sache stehen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen. Die Anerkennung erfolgt formlos, die Vollstreckbarerklärung durch Homologierung ohne révision au fond. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.411 Armenien: Nach Art. 247 der armenischen Zivilprozessordnung werden ausländische Urteile nur auf staatsvertragliche Basis anerkannt und für vollstreckbar erklärt. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.412 Aserbaidschan: Aserbaidschan praktiziert das Prinzip der Gegenseitigkeit. Nach Art. 458.1 der Zivilprozessordnung werden ausländische Entscheidungen unter denselben Erfordernissen anerkannt und für vollstreckbar erklärt, denen der Erststaat aserbaidschanische Urteile unterwirft. Darüber hinaus müssen folgende Mindesterfordernisse gegeben sein: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss in dem Sinne international zuständig gewesen sein, dass keine aserbaidschanische ausschließliche Zuständigkeit vorlag. 406 Vgl. Schütze in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1007.7; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1315.

407 Vgl. BGHZ 42, 194. 408 Vgl. Schütze in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1007.8; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1315. 409 Schrifttum: Garcia Olano/Bidegain/Schinelli Länderbericht Argentinien, in: Kos-Rabcewicz-Zubkowski, S. 23 ff.; Grigera Naón Reconocimiento y ejecución en la Argentina de sentencias y laudos extranjeras con condena al pago de una suma de dinero, in: Primer Encuentro Jurídico Argentino-Germano (1988) S. 240 ff.; Möllring Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Südamerika (1985) S. 19 ff., 35 ff.; Nicholson/Fraguas in: Campbell, ARG, 1 ff.; Piltz in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1009.11; Schütze Vollstreckung ausländischer Urteile in Argentinien – Verbürgung der Gegenseitigkeit, AWD 1970, 262 ff. (zur alten Rechtslage); Sentis Melendo La sentencia extranjera, 1958; Waldeyer und Schütze Vollstreckung ausländischer Urteile in Argentinien, AWD 1970, 565 ff. 410 Vgl. Piltz in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1009.12. 411 Vgl. Piltz in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1009.15; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1319; Samtleben Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zahlungsurteile und Schiedssprüche die in der Bundesrepublik Deutschland, in: Primer Encuentro Jurídico Argentino-Germano (1988) S. 237; die von Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, S. 1789 vertretene gegenteilige Meinung ist nach Änderung der Rechtslage überholt. Vgl. jedoch auch OLG Frankfurt/Main AnwBl. 2008, Beil. 10/199 f. Danach scheint die Gegenseitigkeit wieder zweifelhaft geworden sein. 412 Vgl. Mindach in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtverkehr, 1011.10. Schütze

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Die Parteien müssen ordnungsgemäß und so rechtzeitig geladen worden sein, dass sie ihre prozessualen Rechte angemessen in dem Verfahren geltend machen konnten. – Es darf keine Kollision mit einer entgegenstehenden aserbaidschanischen Entscheidung gegeben sein. – Es darf keine kollidierende frühere Rechtshängigkeit durch Klage bei einem Gericht in Aserbaidschan vorliegen. – Die ausländische Entscheidung muss nach erststaatlichem Recht in Rechtskraft erwachsen sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den aserbaidschanischen ordre public verstoßen. – Die Gegenseitigkeit muss verbürgt sein. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren durch das oberste Gericht. Die Gegenseitigkeit ist – trotz mancherlei Zweifeln – verbürgt.413 Australien:414 Deutsche Urteile können aufgrund des Foreign Judgments Act, 1991 anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden. Das Gesetz ist dem englischen Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act, 1933 nachgebildet. Die Erfordernisse der Wirkungserstreckung entsprechen denen nach common law, jedoch müssen folgende besondere Voraussetzungen vorliegen: – Die Entscheidung muss von einem oberen Gericht erlassen sein. Für Deutschland sind das nach Appendix I der BGH, die Oberlandesgerichte, das Bayerische Oberste Landesgericht und die Landgerichte. – Die Gegenseitigkeit muss verbürgt sein. Für Deutschland ist eine Gegenseitigkeitserklärung ergangen, die am 25.6.1993 wirksam geworden ist. Die Wirkungserstreckung von Geldurteilen erfolgt durch Registrierung ohne révision au fond. Der Antrag muss 6 Jahre nach Urteilserlass gestellt werden. Die Gegenseitigkeit ist für Urteile auf Geldzahlung innerhalb der zeitlichen Grenzen von 6 Jahren verbürgt.415 Bahamas: Die Rechtslage entspricht der in Antigua und Barbuda.416 Die Gegenseitigkeit ist verbürgt. Bahrain: Grundlage der Wirkungserstreckung ist Art. 252 der bahrainischen Zivilprozessordnung.417 Danach gilt das Prinzip der elastischen Gegenseitigkeit. Ausländische Entscheidungen werden denselben Erfordernissen unterworfen, die für die Wirkungserstreckung bahrainischer Urteile im Erststaat gelten. Darüber hinaus müssen folgende Mindesterfordernisse für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung gegeben sein: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss nach erststaatlichem Recht international zuständig gewesen sein. – Es darf keine konkurrierende internationale Zuständigkeit bahrainischer Gerichte bestanden haben. – Die Parteien müssen ordnungsgemäß geladen und vertreten gewesen sein. – Die Entscheidung muss rechtskräftig sein. – Das Urteil darf nicht in Widerspruch zu einer früher ergangenen bahrainischen Entscheidung stehen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den bahrainischen ordre public verstoßen.

413 Vgl. Mindach in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1012.12. 414 Schrifttum: Einstein/Phipps Trends in International Commercial Litigation in Australia, Part I – The Present State of Foreign Judgment Enforcement Law, IPRax 2005, 273 ff.; dies. Trends in International Commercial Litigation, Part II – The Future of Foreign Judgment Enforcement Law, IPRax 2005, 365 ff.; Ellger Anerkennung und Vollstreckung zivilgerichtlicher Urteile – insbesondere familiengerichtlicher Entscheidungen – im Verhältnis zu Australien, FS Martiny (2014) S. 663 ff.; von Hopffgarten in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1013.7 ff.; Nicols/Robinson in: Campbell, AUS, 1 ff.; Schütze Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Australien, RIW/AWD 1979, 526 ff. (zum früheren Recht). 415 Vgl. Ellger FS Martiny (2014) S. 663 ff. (686). 416 Vgl. zur Anwendung von common law Grundsätzen Dunkley in: Campbell BAH, 2 ff. 417 Vgl. Bälz in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1015. 4. 567

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Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Zuständig ist das Gericht erster Instanz. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.418 Bangladesch:419 Es gilt das pakistanische Recht fort, das aus kolonialer Zeit stammt. Eine Wirkungserstreckung deutscher Titel nach sect. 44-A CPC ist mangels Gegenseitigkeitserklärung nicht möglich. Deutsche Titel können jedoch nach sect. 13 f. CPC anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden, die dem indischen Recht entsprechen (vgl. dort). Die Gegenseitigkeit ist aus denselben Gründen wie für Indien nicht verbürgt.420 Barbados:421 Die Rechtslage entspricht der in Antigua und Barbuda. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.422 Belarus:423 Die Wirkungserstreckung deutscher Titel richtet sich nach Art. 561 ZPO i.V. mit Anh. 4 zur ZPO sowie nach Kap. 28 (Artt. 245–250 WirtPO) Eine Wirkungserstreckung (Anerkennung und/oder Vollstreckbarerklärung ist nur binnen 3 Jahren nach Eintritt der Rechtskraft der ausländischen Entscheidung möglich. Das belarussische Recht fordert als Anerkennungsvoraussetzung tatsächliche Verbürgung der Gegenseitigkeit. Dabei besteht eine Vermutung für das Bestehen der Gegenseitigkeit. Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen der Gegenseitigkeit liegt beim Anerkennungsgegner. Da keine Entscheidung deutscher Gereichte für die Versagung der Anerkennung eines belarussischen Urteils bekanntgeworden ist, muss von der Verbürgung der Gegenseitigkeit ausgegangen werden.424 Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.425 Belgien:426 Im deutsch-belgischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO Bermuda: Die Rechtslage entspricht der in Antigua und Barbuda.427 Die Gegenseitigkeit ist verbürgt. Bhutan: Bhutan lässt die Wirkungserstreckung ausländischer Urteile nicht zu.428 Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.429

418 Vgl. Bälz in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1015. 5. 419 Schrifttum: Otto in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1018.6 ff. 420 A.A. Otto in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1018.8 und Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1 (1984) Rdn. 1333, die jeweils eine partielle Verbürgung annehmen.

421 Vgl. dazu Carmichael in: Campbell, BAR, 1 ff.; Otto In Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1018a.6 ff. 422 Vgl. Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1334; Otto, in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1018a.8. 423 Schrifttum: Linke/Shevtsov Das neue internationale Zivilprozessrecht der Republik Belarus, IPRax 2002, 311 f., ebenda findet sich auch eine Übersetzung der relevanten Bestimmungen der Zivilprozessordnung von Shevtsov (die Regelungen sind teilweise überholt); Marenkov in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1019.11 ff. 424 Marenkov in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1019, 15 sieht die Rechtslage als ungeklärt an. 425 Marenkov in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1019.15 geht von ungeklärter Rechtslage aus. 426 Schrifttum: Baugniet/Weser L’exequatur des jugements, des sentences et des actes authentiques, in: Rapports belges au VIIIe Congrès internationale de droit comparé (1970) S. 195 ff.; Fevery La reconnaissance et l’exécution des décisions judicaires étrangères en Belgique en dehors du champ d’application des Conventions de Bruxelles et de Lugano, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano, 2000, S. 75 ff.; Foriers Quels effets un jugement étranger peut-il produire en Belgique et à quelles conditions ces effets se produisent-ils? JT 1956, 494 ff.; van Houtte in: Campbell, BEL 1 f.; Humblet De l’exécution des jugements étrangers en Belgique, Journal Clunet 4 (1877) 339 ff.; Jacobi Die Vollstreckung ausländischer vermögensrechtlicher Urteile in Frankreich, Belgien und den Niederlanden, NiemeyersZ 44 (1931) 140 ff.; Philolenko Contribution à la théorie générale d’exécution des jugements étrangers en droit français et belge, Journal Clunet 64 (1937) 429 ff.; Rigaux L’efficacité des jugements étrangers en Belgique, JT 1960, 285 ff., 302 ff.; Schütze, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1019a.7 ff.; Vroonen De la force extra-territoriale des jugements étrangers et des conditions extrinssèques de la validité des actes étrangers en Belgique (1919). 427 Vgl. Kessaram in: Campbell BER 6 ff.; Schütze in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1020.6 ff. 428 Vgl. Schütze Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile und Schiedssprüche in Bhutan, JR 1981, 498 f.; ders. Modernes Recht für Bhutan, Indoasia 23 (1981) 70 ff. 429 Vgl. Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1338. Schütze

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Bolivien: Bolivien praktiziert das System der abgestuften Gegenseitigkeit.430 Bei ungeklärter Gegenseitigkeit sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung nach Art. 505 Código de Procedimientos Civil:431 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Urteil muss aufgrund einer persönlichen Klage ergangen sein. Urteile aufgrund dinglicher Klagen sind anerkennungsfähig, wenn die streitbefangene Sache während oder nach Abschluss des Erstprozesses nach Bolivien verbracht worden ist. – Der in Bolivien domizilierte Schuldner muss ordnungsgemäß geladen worden sein. – Die Urteilsverpflichtung muss nach bolivianischem Recht gültig sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen. – Das Urteil muss im Erststaat vollstreckbar sein. – Das Urteil darf nicht im Widerspruch zu einer bolivianischen Erkenntnis in derselben Sache stehen. – Die Entscheidung muss den Authentizitätserfordernissen nach erst- und zweitstaatlichem Recht entsprechen. Die Wirkungserstreckung erfolgt durch Homologierung. Nachdem die Erfordernisse der Anerkennung im bolivianischen Recht nach der neuen Zivilprozessordnung denen im deutschen Recht weitgehend entsprechen und keine revison au fond erfolgt, ist die Gegenseitigkeit verbürgt.432 Bosnien-Herzegowina: In Bosnien-Herzegowina gilt das jugoslawische Recht fort.433 Die Gegenseitigkeit ist – ebenso wie für Jugoslawien – verbürgt.434 Brasilien: Die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile435 bestimmt sich nach Artt. 960 ff. der bras. ZPO und Art. 15 LINDB Einführungsgesetz zum brasilianischen Zivilgesetzbuch i.V.m. der Geschäftsordnung des Obersten Bundesgerichts. Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind:436 – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Der Beklagte muss ordnungsgemäß geladen oder ein Fall der Säumnis vorgelegen haben. – Die Entscheidung muss rechtskräftig und vollstreckbar sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den brasilianischen ordre public verstoßen. Die Wirkungserstreckung erfolgt durch Homologierung ohne révision au fond. Zuständig ist das Höhere Bundesgericht. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.437

430 Art. 504 CPC. 431 Vgl. dazu Möllring Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Südamerika (1985); Rojas in: Platto, S. 232 ff.; Samtleben, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1021. 7 f.

432 Vgl. Samtleben, in: Geimer/schütze, Inernationeler Rechtsverkehr, 1021.8. 433 Vgl. Saula Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen in Bosnien und Herzegowina, insbesondere in der Republik Srpska, IPRax 2004, 361 ff. 434 LG Darmstadt, IPRax 2007, 49; Pürner Zur Gegenseitigkeit gem. § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO im Verhältnis zu Bosnien und Herzegowina: Weitere Klarheit in einer eigentlich überflüssigen Frage, IPRax 2007, 34 f.; Schütze Die Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Bosnien-Herzegowina, IPRax 1996, 255 ff.; a.A. OLG Köln IPRax 1996, 268 im Hinblick auf die Kriegswirren 1994. Die politische Situation hat sich aber beruhigt, die Rechtspflege ist heute als geordnet anzusehen. 435 Vgl. Araujo/Valle Magelhaes Marques, Recognition of Foreign Judgements in Brazil, Yearbook of Private International Law 2005, 119 ff.; Borba Casella, in: Campbell, BRA 1 ff.; Wolf, Neues und Bewährtes bei der Anerkennung (Homologaçăo) ausländischer Urteile in Brasilien, Mitteilungen der Deutsch-Brasilianischen Juristenvereinigung (2016), 23 ff. 436 Vgl. Samtleben in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1023.33 ff.; Borba Casella in: Campbell, BRA 1. ff.; Möllring Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Südamerika (1985); Valladao Force exécutoire des jugements étrangers au Brésil, Journal Clunet 58 (1931) 590 ff. 437 Vgl. Samtleben in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1023.50; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1342. 569

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British Virgin Islands: Die Rechtslage entspricht der in Antigua und Barbuda.438 Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.439 Brunei: Die Rechtslage entspricht der in Antigua und Barbuda.440 Die Gegenseitigkeit ist verbürgt. Bulgarien:441 Im deutsch-bulgarischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Burkina Faso: Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind nach Artt. 993 ff. Code des Personnes et de la Famille: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Urteil muss nach erststaatlichem Recht rechtskräftig und vollstreckbar sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die Parteien müssen im erststaatlichen Prozess ordnungsgemäß geladen und vertreten gewesen sein. – Die ausländische Entscheidung darf nicht in Widerspruch zu einer burkinischen oder ausländischen anzuerkennenden Entscheidung stehen. – Die ausländische Entscheidung darf nicht unter Missachtung burkinischer Rechtshängigkeit ergangen sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen. – Soweit die Geschäftsfähigkeit oder der Status einer Person betroffen ist darf die Entscheidung nicht im Ergebnis vom burkinischen Recht abweichen, wenn dieses nach burkinischen IPR zur Anwendung berufen gewesen wäre. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt, soweit nicht die Geschäftsfähigkeit oder der Status einer deutschen Partei in dem Urteil betroffen sind. Cayman Islands: Die Rechtslage entspricht der in Antigua und Barbuda.442 Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.443 Chile: Chile praktiziert das System der elastischen Gegenseitigkeit. Darüber hinaus sind Erfordernisse Wirkungserstreckung nach Art. 245 CPC:444 – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien müssen im erststaatlichen Verfahren gewahrt worden sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen. – Die Entscheidung muss nach erststaatlichem Recht vollstreckbar sein. Die Wirkungserstreckung erfolgt durch Homologierung ohne révision au fond. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.445 438 439 440 441

Vgl. Carrington in: Campbell, BVI, 6 ff.; Otto in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1024. 6 ff. Vgl. Otto in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1024. 8. Vgl. Marasinghe Principles of International Trade Law (1998) S. 106 f. Schrifttum: Jessel-Holst in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1025. 14 ff.; dies. Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen sowie Rechtshilfe nach bulgarischem Recht, WGO 1982, 255 ff.; Musseva Das neue internationale Zivilverfahrensrecht Bulgariens in Zivil- und Handelssachen, IPRax 2007, 256, 260 f.; Spasova in: Campbell, BUL, 1 ff.; Tschipev Die internationale Zuständigkeit bulgarischer Gerichte und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsurteile in Bulgarien, in: Jayme (Hrsg.), Ein internationales Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa (1992) S. 45 ff.; Wietzorek Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Bulgarien, eastlex 2007, 120 ff. 442 Vgl. Otto in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1026.6 ff.; Shields/Dobbyn/Akiwumi/Banks in: Campbell CAY. 6 ff. 443 Vgl. Otto in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1026. 9. 444 Vgl. IPG 1975 Nr. 42 (Hamburg); Echeverría Faz/Errázuriz Gratica in: Campbell CGI. 1 ff.; Gesche Müller in: KosRabcewicz-Zubkowski, Cooperación Interamericana en los Procidimientos Civiles y Mercantiles (1982), 319 ff. (334 ff.); Möllring Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Südamerika (1985); Samtleben Zur Auslandsscheidung von Chilenen – Der Fall Pablo Neruda, RabelsZ 33 (1969) 253 ff. 445 Vgl. IPG 1975 Nr. 42 (Hamburg); einschränkend Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1345; verneinend noch RGZ 49, 345. Schütze

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China (Volksrepublik):446 Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind nach Artt. 281 f. chin ZPO i.V.m. Artt. 543 ff. der Erläuterungen des Obersten Gerichtshofes zur Anwendung des „Zivilprozessgesetzes der Volksrepublik China“:447 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Urteil muss nach erststaatlichem Recht rechtskräftig sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen. – Das ausländische Urteil darf nicht in Widerspruch zu einem chinesischen oder anzuerkennenden anderen ausländischen Urteil stehen. – Die Gegenseitigkeit muss – faktisch – verbürgt sein. Im Verfahren der Wirkungserstreckung erfolgt keine révision au fond. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.448 Costa Rica: Nach Art. 99 NCPC sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung:449 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die Urteilsausfertigung muss authentisch sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien im Hinblick auf Ladungen, Vertretung und Zustellungen müssen gewahrt worden sein. – Die Entscheidung darf nicht in Widerspruch zu einem rechtskräftigen Urteil in derselben Sache stehen. Auch die anderweitige Rechtshängigkeit vor einem costa-ricanischen Gericht ist Versagungsgrund der Anerkennung. – Das Urteil muss im Erststaat vollstreckbar sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen.

446 Schrifttum: Barth/Johnston Ist im Verhältnis zur Volksrepublik China die Gegenseitigkeit verbürgt? IHR 2007, 133 ff.; Bohnet Das Gegenseitigkeitsprinzip bei der Anerkennung von Gerichtsurteilen im deutsch-chinesischen Rechtsverkehr, RIW Beil. 6/1996, 17 ff.; Brödermann/Etgen/Yukun Zong, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1027.9 ff. Czernich Vollstreckung fremder Urteile und Schiedssprüche in der VR China, RIW 1995, 650 f.; Daentzer Voraussetzungen der Vollstreckung von vermögensrechtlichen Urteilen im deutsch-chinesischen Rechtsverkehr, ZZPInt 2 (1997) 367 ff.; Deissner, Anerkennung gerichtlicheer Entscheidungen im deutsch-chinesischen Rechtsverkehr und Wirksamkeit von Schiedsabreden nach chinesischem Recht, in: Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2011), S. 565 ff.; Hu Chinese Perspectives on International Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Contractual Matters (1999); Hu (Z.), Recognitionand Enforcementof Foreign Judgments in China: Rules, Interpretation and Practice, Netherland’s Internationale Law Review 46 (1999), 291 ff.; Huang, Reciprocal Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in China: Promising Developments, Prospective Challenges and Proposed Solutions, NordJIntL 2019, 250 ff.; Jingzhou Tao in: Campbell, CHI, 1 ff.; Klages, Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsurteilen und Schiedssprüchen, in: Pißler (Hrsg.), Handbuch des chinesischen Zivilprozessrechts (2018), S. 495 ff.; Münzel, Zur Gegenseitigkeit und Anerkennung eines japanischen Urteils in China, RIW 1997, 73 ff.; Neelmeier Verbürgung der Gegenseitigkeit zwischen Deutschland und China? SchiedsVZ 2007, 102 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Zivilurteilen und Schiedssprüchen im deutsch-chinesischen Rechtsverkehr, RIW 1986, 269 ff.; ders. Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Urteilsanerkennung im deutsch-chinesischen Verhältnis, RIW 2008, 1 ff.; ders. Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit im deutsch-chinesischen Verhältnis, ZChinR 2008, 244 ff. 447 Eine sehr gute Übersetzung von Pißler findet sich bei Pißler (Hrsg.), Handbuch des chinesischen Zivilprozessrechts (2018), S. 619 ff. (766 f.). 448 Vgl. KG IHR 2007, 167 = SchiedsVZ 2007, 100; OLG Düsseldorf OLG-Report Hamm/Düsseldorf/Köln 2007, 569; Brödermann/Etgen/Yukun Zong in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1027. Daentzer ZZPInt 2 (1997) 367 ff. (375); Czernich RIW 1995, 650 f. Schütze RIW 2008, 1 ff. (3 f.); a.A. Barth/Johnston IHR 2007, 133 ff.; Neelmeier SchiedsVZ 2007, 102 ff. unter Berufung auf eine Entscheidung des Pekinger Volksgerichts mittlerer Stufe v. 17.5.2002 (S. 103). 449 Vgl. dazu Rissel, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1030. 5 ff.; zur Rechtslage bis 2018 Pacheco/ Fachler in: Campbell, COS, 1 ff.; Rissel Das internationale Privatrecht von Costa Rica (2001) S. 161 ff. 571

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Im Verfahren der Wirkungserstreckung erfolgt keine révision au fond. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.450 Dänemark:451 Im deutsch-dänischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO.452 Dominikanische Republik: Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile sind in Titel IV des IPR-Gesetzes von 2014 geregelt.453 Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein in dem Sinne, dass keine ausschließliche dominikanische Zuständigkeit bestanden hat. – Bei Versäumnisurteilen muss die prozesseinleitende Verfügung dem Beklagten persönlich oder an seinem Wohnsitz zugestellt worden sein. – Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung dürfen nicht gegen den dominikanischen ordre public verstoßen. – Die ausländische Entscheidung darf nicht einer dominikanischen Entscheidung oder einem in der Dominikanischen Republik anzuerkennenden drittstaatlichen Erkenntnis widersprechen, wobei auf die Priorität abzustellen ist. Die Geltendmachung eines ausländischen Urteils bedarf eines gerichtlichen Verfahrens. Zuständig ist das Gericht 1. Instanz. Eine revision au fond erfolgt nicht. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.454 Dubai: Es gilt die Zivilprozessordnung der Vereinigten Arabischen Emirate.455 Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.456 Dubai International Financial Centre (DIHC): Die Freihandelszone Dubai International Financial Centre verfügt über eine eigene Gerichtsbarkeit. Erfordernisse der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile sind nach einem Orientierungsmemorandum,457 das den Gerichten viel Ermessenspielraum einräumt: – Es muss sich um eine Entscheidung in einer Zivil- oder Handelssache handeln. – Das Erstgericht muss unter spiegelbildlicher Anwendung zweitstaatlichen Zuständigkeitsrechts international zuständig gewesen sein. – Das ausländische Urteil darf nicht durch Betrug (fraud) erschlichen sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht dem ordre public des DIFC widersprechen. – Die erststaatliche Entscheidung darf nicht elementare Rechtsgrundsätze (natural justice) verletzen. Die Exequierung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.458 450 Vgl. Rissel in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1030.12; ebenso schon nach früherem Recht Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1348.

451 Schrifttum: Budtz in: Campbell, DEN, 1 ff.; Hambro Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in the Nordic Countries, Journal Clunet 84 (1957) 908 ff.; Harms Die dänische Anordnung über die Anerkennung von deutschen Urteilen vom 13. April 1938, JW 1938, 1942 ff.; Jaspers in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1131. 16 ff. 452 Die Brüssel Ia-VO gilt nicht unmittelbar als Verordnungsrecht in Dänemark, sondern auf Grund des Abkommens zwischen der EG und Dänemark v. 19.10.2005, ABl. EG Nr. L 299, S. 62; vgl. dazu Jayme/Kohler Europäisches Kollisionsrecht 2005: Hegemonialgesten auf dem Weg zu einer Gesamtvereinheitlichung, IPRax 2005, 481, 485 f.; Nielsen Brussels I and Denmark, IPRax 2005, 506 ff. Dänemark steht es frei, die Änderungen, die die VO (EG) Nr. 44/2001 durch die VO (EU) Nr. 1215/2012 erfahren hat, anzuwenden (vgl. Nr. 41 der Erwägungen zur VO (EU) Nr. 1215/2012). Vgl. dazu nunmehr ABl. L 2013/79, 4. 453 Vgl. dazu Samtleben, in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1033.13 ff. 454 Vgl. Samtleben, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1033.15. 455 Vgl. Krüger Grundzüge des internationalen Zivilverfahrensrechts der Vereinigten Arabischen Emirate, RIW 1993, 384 ff.; ders. Anerkennung ausländischer Titel in den VAE, IPRax 2005, 472. 456 Vgl. Krüger IPRax 2005, 472. Zur Frage der Doppelexeqierung über die Gerichte des Dubai International Financial Centre vgl. Bälz, Ist die Gegenseitigkeit nach § 328 ZPO im Verhältnis zu den VAE jetzt verbürgt? – Die Gerichte des Dubai International Finacial Centre als „Conduit Jurisdiction“, IPRax 2018, 318 ff. 457 Vgl. Bälz, IPRax 2017, 318 ff.; Bälz/Efrani, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1155.15 ff. 458 Vgl. Bälz IPRax 2017, 318 ff. (320); Bälz/Efrani, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1155.17. Schütze

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Ecuador: Nach Art. 414 Código de Procedimientos Civil 2005 sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung:459 – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Urteil muss in einer persönlichen Klage (acción personal) ergangen sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien müssen gewahrt worden sein, insbesondere im Hinblick auf Ladungen, Zustellungen und Gewährung rechtlichen Gehörs. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen. – Die Entscheidung muss in Rechtskraft erwachsen sein. – Das Urteil darf nicht gegen die Grundsätze ecuadorianischen öffentlichen Rechts verstoßen und muss mit den Grundsätzen ecuadorianischen Rechts vereinbar sein. – Die Entscheidung muss authentisch sein. Die Wirkungserstreckung findet in einem Verfahren ohne révision au fond statt. Allerdings scheint die Überprüfung auf die Vereinbarkeit der Entscheidung mit den Grundsätzen ecuadorianischen Rechts eine weitergehende Prüfung als im deutschen Recht zulässig zu erlauben. Teilweise wird darin jedoch nur eine Ausformung des ordre public Vorbehalts gesehen.460 Wenn man davon ausgeht, dann ist die Gegenseitigkeit partiell für Urteile aufgrund persönlicher Klagen verbürgt.461 El Salvador: Nach Art. 556 CPCM können ausländische Entscheidungen bei Vorliegen folgender Erfordernisse anerkannt werden.462 – Das Urteil muss nach erststaatlichem Recht in Rechtskraft erwachsen sein. – Die Zustellung der Entscheidung muss ordnungsgemass gewesen und das Recht zur Verteidigung dem Beklagten gewährt worden sein. – Die Entscheidung muss die förmlichen Erfordernisse erfüllen, um im Erststaat und in El Salvador als echt anerkannt zu werden. – Die Anerkennung darf nicht gegen den ordre public verstossen. – Der Entscheidung darf nicht El Sanvadorianische Litispendenz oder Rechtskraft entgegenstehen. – Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.463 Estland:464 Im deutsch-estnischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Fiji: Die Rechtslage entspricht der in Antigua und Barbuda.465 Die Gegenseitigkeit ist in gleichem Maße verbürgt. Finnland:466 Im deutsch-finnischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO.

459 Vgl. Carmigniani in: Campbell, ECU 1 ff.; Kadner Das internationale Privatrecht von Ecuador (1999) S. 176 ff.; Möllring Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Südamerika (1985); Rissel in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1033.4 ff. 460 So Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1353; Möllring a.a.O., S. 83 f.; a.A. Kadner a.a.O., S. 179 f. 461 So Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1353; Rissel in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1033.6; a.A. Kadner a.a.O., S. 178. 462 Vgl. Samtleben, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkeht, 1033a. 6f. 463 Vgl. Samtleben, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1033a. 7 f. 464 Schrifttum: Aavakivi in: Campbell, EST, 1 ff.; Trunk/Göttig/Kove in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1034. 14 ff. 465 Vgl. dazu Schütze in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1038. 5 ff. 466 Schrifttum: Hambro Recognition and Execution of Foreign Judgments in the Nordic Countries, Journal Clunet 84 (1957) 908 ff.; Kiuru in: Campbell, FIN, 1 ff.; Lappaleinen Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Outside the Scope of Application of the Brussels and Lugano Convention, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) S. 169 ff.; Uusitalo/ Kocher in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1038a, 7 f. 573

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Frankreich:467 Im deutsch-französischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Fujairah: Es gilt die Zivilprozessordnung der Vereinigten Arabischen Emirate.468 Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt. Georgien: Nach Art. 58 IPR-Gesetz sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung:469 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Urteil muss rechtskräftig sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Der unterlegenen Partei muss rechtliches Gehör gewährt worden sein. – Es darf keine kollidierende Entscheidung eines georgischen Gerichts oder eine widersprechende anerkannte Entscheidung eines ausländischen Gerichts vorliegen. – Die Entscheidung muss mit den grundlegenden Prinzipien des georgischen Rechts vereinbar sein (ordre public-Vorbehalt). – Die Gegenseitigkeit muss verbürgt sein. Erfahrungen über die Behandlung von Titeln im deutsch-georgischen Verhältnis liegen zwar nicht vor. Da Erfordernisse und Verfahren der Wirkungserstreckung aber äquivalent sind, ist von der Verbürgung der Gegenseitigkeit auszugehen.470 Ghana: Eine Wirkungserstreckung auf statutarischer Grundlage ist nicht möglich, da es an einer Gegenseitigkeitserklärung fehlt. Die Möglichkeit der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung auf Grund von common law ist streitig,471 wird aber von ghanaischer Seite verneint.472 Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt. Gibraltar:473 Es gilt die Brüssel Ia-VO. Gibraltar wird nach Art. 299 Abs. 4 EG-Vertrag als Teil der Gemeinschaft angesehen.474 Nach Durchführung des BREXIT mag die Rechtslage sich geändert haben. Die Entwicklung bleibt abzuwarten. Griechenland:475 Im deutsch-griechischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. 467 Schrifttum: Alexandre Le pouvoirs du juge de l’exequatur (1970); Ancel La loi appliquée et effets en France des décisions étrangers, Trav.Com.Fr.dr.int.pr. 1986–1988, S. 25 ff.; ders. Les règles de droit international privé et la reconnaissance des décision étrangers, Riv.Dir.Int.Priv.eProc. 1992, 201 ff.; Einmahl Die Vollstreckung ausländischer Zahlungsurteile in Frankreich und die Verbürgung der Gegenseitigkeit, RabelsZ 33 (1969) 114 ff.; Francescakis Compétence étrangère et jugement étranger, Rev. crit. 1953, 1 ff.; Holleaux Compétence du juge étranger et reconnaissance des jugements (1970); Issad Le jugement étranger devant le juge d’exequatur (1970); Kössinger Rechtskraftprobleme in deutsch-französischen Rechtsverkehr (1993); Lécuyer-Tieffry in: Campbell, FRA, 1 ff.; Perroud Les jugements étrangers (1929); Kessedjian La reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers en France – hors les Conventions de Bruxelles et de Lugano, in: Walter/ Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) S. 185 ff.; Matscher Anerkennung und Vollstreckung österreichischer Urteile in Frankreich, JBl. 1956, 459 ff.; Mezger Über die Anerkennung deutscher Ehescheidungsurteile in Frankreich, FS Firsching (1985) 175 ff.; Muir-Watt Remarques sur les effets en France des jugements étrangers indépendamment de l’exequatur, FS Holleaux (1990) 301 ff.; Schlachter Neue Aspekte der Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile in Frankreich, AcP 156 (1957) 507 ff.; Schütze in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1039. 9 ff. 468 Vgl. Krüger Grundzüge des internationalen Zivilverfahrensrechts der Vereinigten Arabischen Emirate, RIW 1993, 384 ff. 469 Vgl. Knieper in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1041.5. 470 Vgl. Knieper in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1041.5. 471 Bejahend Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1363. 472 Vgl. Hesse in: Campbell, GHA. 1 ff. 473 Schrifttum: Dumas in: Campbell, GIB, 1 ff. 474 Vgl. Sack Europas Zwerge, EuZW 1997, 45, 50. Im AEUV wegen Widerspruchs Spaniens nicht mehr ausdrücklich erwähnt. 475 Schrifttum: Economou in: Campbell, GRE, 1 ff.; Efrigenis Probleme der Vollstreckung und Anerkennung ausländischer Entscheidungen, GS Simonetos (1958) 354 ff.; Filios/Henrich Zur Anerkennung deutscher Scheidungsurteile in Griechenland, IPRax 1985, 150 f.; Kerameus in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1043. 10 ff.; ders. Sanctions Against Non-compliance With Enforceability, FS Schütze I(1999) 359 ff.; ders. Das Brüsseler Vollstreckungsübereinkommen und das griechische Recht der Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Entscheidungen, FS Henckel (1995) 423 ff.; Klamaris Enforcement of Court Orders and Judgments, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schütze

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Guayana: Eine Wirkungserstreckung auf statutarischer Grundlage ist nicht möglich, da es an einer Gegenseitigkeitserklärung fehlt. Die Möglichkeit einer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung auf Grund von common law ist völlig ungeklärt. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.476 Hong Kong: Deutsche Urteile können aufgrund des Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Ordinance möglich. Eine formelle Gegenseitigkeitserklärung ist für Deutschland vor dem Souveränitätswechsel 1997 ergangen und später bestätigt worden.477 Daneben ist eine Wirkungserstreckung deutscher Titel auch aufgrund von common law zulässig. Die Erfordernisse und das Verfahren der Wirkungserstreckung entsprechen denen in Antigua und Barbuda.478 Die Gegenseitigkeit ist für Urteile auf Geldzahlung verbürgt.479 Indien: Das vereinfachte Verfahren der Wirkungserstreckung nach sect. 44-A CPC steht für deutsche Titel mangels formeller Gegenseitigkeitserklärung nicht zur Verfügung. Eine Wirkungserstreckung kann jedoch nach sect. 13 f. CPC erfolgen. Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind:480 – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Die Entscheidung muss endgültig (final and conclusive) sein. – Das Erstgericht muss internationale Zuständigkeit besessen haben. – Es darf sich nicht um ein Versäumnis- oder Prozessurteil handeln. – Das Urteil darf nicht gegen allgemein anerkannte Grundsätze des internationalen Rechts verstoßen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen. – Der Urteilsspruch darf nicht gegen ein indisches Gesetz verstoßen. Die Wirkungserstreckung erfolgt im Wege der action upon the foreign judgment. Zuständig ist der District Court. Eine révision au fond ist zwar grundsätzlich unzulässig, jedoch erfolgt über die Vereinbarkeit mit indischem Recht zumindest eine weitergehende sachliche Nachprüfung als diese im deutschen Recht zulässig ist. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.481 Indonesien:482 Das indonesische Recht lässt – mit Ausnahme des Falles eines Entscheidung über Ansprüche aus großer Havarie483 – die Wirkungserstreckung ausländischer Urteile nicht zu. Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) S. 275 ff.; Kozyris International Jurisdiction and Recognition and Enforcement of Judgments and Awards, in: Kerameus/Kozyris (Hrsg.), Introduction to Greek Law, 2. Aufl. (1993) S. 265 ff.; Maridakis Die Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile in Griechenland, RabelsZ 4 (1930) 506 ff.; Milionis Praxis der Vollstreckung deutscher Titel in Griechenland nach dem EuGVÜ, RIW 1991, 100 ff.; Pouliadis Zur Vollstreckung eines deutschen Kostenfestsetzungsbeschlusses in Griechenland, IPRax 1982, 164 f.; ders. Die Bedeutung des deutsch-griechischen Vertrages vom 4.11.1961 für die Anerkennung und Vollstreckung deutscher Entscheidungen in der griechischen Praxis, 1985; Sinanides Die Anerkennung deutscher Scheidungsurteile in Griechenland, Diss. Bielefeld 1980; Vrellis Anerkennung und Vollstreckung ausländicher Gerichtsentscheidungen und Schiedssprüche (geltendes System und dessen Verbesserungschancen), Griechischer Landesbericht zu 8. Weltkonferenz für Zivilprozessrecht, Utrecht (1987) S. 399 ff.; Yessiou-Faltsi Die Anerkennung und Vollstreckung deutscher Gerichtsurteile in Griechenland aus der Sicht eines griechischen Juristen, ZZP 96 (1983) 67 ff.; dies. Anerkennung ausländischer Personenstandsentscheidungen nach autonomem griechischen Recht, FS Rechberger (2005) 733 ff. 476 Vgl. IPG 1973 Nr. 40 (Hamburg); a.A. Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1375. 477 Vgl. Brock/James in: Campbell HK. 2 ff. 478 Vgl. auch Luthra Hong Kong: Von der britischen Kronkolonie zur Sonderverwaltungszone in der Volksrepublik China – Offene Rechtsfragen am Beispiel der Anerkennung und Vollstreckung eines Urteils Hong Konger Gerichte in der Bunderepublik Deutschland, RIW 1997, 625 ff. 479 Vgl. Pelzer, in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1044.10. 480 Vgl. Chirawawala in: Campbell, IND. 7 ff.; Diwan Indian and English Private International Laws, 1977, S. 599 ff.; Otto in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1046. 9 ff. 481 A.A. Otto in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1046. 14 (partielle Verbürgung – Ausnahme: Versäumnisurteile); Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1384. 482 Schrifttum: Hornick The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Indonesia, Harv.Int.L.J.18 (1977) 97 ff.; Ong Reciprocal Enforcement of Judgments in Indonesia, in: Ong, Cross-Border Litigation within ASEAN, 1997, S. 164 ff. 483 Vgl. Hornick Harv.Int.L.J. 18 (1977) 97 ff. 575

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Das ausländische Urteil kann lediglich als Beweismittel in einem neuen Prozess über denselben Streitgegenstand dienen. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.484 Irak: Das Gesetz Nr. 30/1928, das Grundlage für die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile ist,485 lässt die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Titel nur bei staatsvertraglicher oder administrativer Verbürgung der Gegenseitigkeit zu. Keine von beiden Alternativen ist im deutsch-irakischen Verhältnis gegeben. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.486 Iran:487 Nach Art. 972 Zivilgesetzbuch i.V.m. Artt. 169–179 des Gesetzes über die Vollstreckung zivilgerichtlicher Entscheidungen 1977 werden ausländische Urteile bei Vorliegen folgender Voraussetzungen anerkannt und für vollstreckbar erklärt:488 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Urteil muss wirksam und endgültig sein. – Das Erstgericht muss internationale Zuständigkeit in dem Sinne besessen haben, dass keine iranische Zuständigkeit entgegenstand. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den iranischen ordre public verstoßen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht internationalen Verträgen oder besonderen iranischen Gesetzen widersprechen. – Die Gegenseitigkeit muss verbürgt sein.489 Das Exequaturverfahren ermöglicht eine zumindest teilweise révision au fond im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit besonderen iranischen Gesetzen.490 Überdies ist wahrscheinlich, dass die iranische Rechtsprechung die Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Deutschland verneint, da die deutsche Literatur dies umgekehrt seit langem tut. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.491 Irland:492 Im deutsch-irischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Island:493 Im deutsch-isländischen Verhältnis gilt das LugÜ II. Isle of Man: Die Brüssel Ia-VO gilt nicht für das Isle of Man. Eine Wirkungserstreckung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist nicht möglich, da die im Judgment (Reciprocal Enforcement) (Isle of Man) Act, 1968 vorgesehene formelle Gegenseitigkeitserklärung fehlt. Jedoch

484 Vgl. OLG Karlsruhe RIW 1997, 689; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1385. 485 Vgl. dazu Bälz Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Zivilurteilen und Schiedssprüchen in arabischen Staaten, RIW 2012, 354 ff. (359 f.); ders. in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1049.6 ff.; Krüger/ Küppers Das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht des Irak, IPRax 1988, 180 ff. 486 Vgl. Bälz RIW 2012, 354 ff. (360); ders. in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1049.7; Krüger/Küppers IPRax 1988, 180 ff. (182); Martiny Rdn. 1386. 487 Schrifttum: Bälz/Jourabchi-Eisenhut in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1050.7 ff.; Wurmnest/Yassari Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile im Iran – Folgerungen für die Verbürgung der Gegenseitigkeit gemäß § 328 I Nr. 5 ZPO, IPRax 2006, 217 ff. 488 Vgl. Bälz/Jourabchi-Eisenhut, RIW 2015, 473 ff. (476); dies., in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1050.8 ff. Liemen Schiedsgerichtsbarkeit und Vollstreckung von Schiedssprüchen im Iran, RIW/AWD 1978, 780 ff. 489 Vgl. Wurmnest/Yassari IPRax 2006, 217, 219 Fn. 18. 490 A.A. Wurmnest/Yassari IPRax 2006, 217, 221. 491 492 A.A. Bälz/Jourabchi-Eisenhut in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1050.10; Wurmnest/Yassari IPRax 2006, 217, 221. 492 Schrifttum: Binchy Irish Conflicts of Law (1988) S. 585 ff.; Clarke in: Campbell, IRE, 1 ff.; Exshaw, Enforcement of Foreign Judgments in Personam, Irish Jur. 30 (1964) 1 ff.; Schütze in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1051. 9 ff., weiter IPG 1974 Nr. 23 (Hamburg). 493 Schrifttum: Hambro Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in the Nordic Countrie, Journal Clunet 84 (1957) 908 ff.; Oskarsson The Lugano Convention and Iceland, in: Jayme (Hrsg.), Ein internationales Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa (1992) S. 249 ff.; Gislason/Gröndal in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1053. 5 ff. Schütze

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können Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach common law-Grundsätzen erfolgen.494 Die Erfordernisse und das Verfahren entsprechen denen in Antigua und Barbuda. Die Gegenseitigkeit ist für Urteile auf Geldzahlung verbürgt. Israel: Im deutsch-israelischen Verhältnis gilt der deutsch-israelische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag v. 20.7.1977.495 Für Entscheidungen, die nicht dem Vertrag unterfallen, ist eine Wirkungserstreckung nach dem Gesetz Nr. 5718/1958 möglich.496 Danach sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Das Urteil muss rechtskräftig sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den israelischen ordre public verstoßen.497 Bei der Anwendung der ordre public Klausel können sich Schwierigkeiten hinsichtlich der annektierten Gebiete ergeben. – Das Urteil darf nicht durch Betrug (fraud) erschlichen sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Partien, insbesondere im Hinblick auf Zustellung der prozesseinleitenden Landung oder Verfügung und die Gewährung rechtlichen Gehörs müssen im erststaatlichen Verfahren gewahrt sein. – Das Urteil darf nicht in Widerspruch zu einer israelischen Entscheidung in derselben Sache stehen oder unter Nichtbeachtung israelischer Rechtshängigkeit ergangen sein. – Die Gegenseitigkeit muss tatsächlich verbürgt sein. Es ist davon auszugehen, dass die Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Deutschland als verbürgt angesehen wird, nachdem in einem Akt von political correctness eine deutsche – nicht bindende – Gegenseitigkeitserklärung ergangen ist.498 Die Wirkungserstreckung erfolgt durch den District Court Jerusalem ohne révision au fond. Jedoch muss der Antrag binnen fünf Jahren nach Urteilserlass gestellt werden. Die Gegenseitigkeit ist innerhalb der Fünfjahresfrist partiell verbürgt.499 Italien:500 Im deutsch-italienischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Jamaica: Eine Wirkungserstreckung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist mangels formeller Gegenseitigkeitserklärung, die der Judgments (Foreign Reciprocal Enforcement) Act, 1936 vorsieht, nicht möglich. Jedoch können Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach common

494 Vgl. Wright in: Campbell, IMA. 6 ff. 495 BGBl 1980 II 925, 1531; dazu Pirrung Zu den Anerkennungs- und Vollstreckungsverträgen der Bundesrepublik Deutschland mit Israel und Nowegen, IPRax 1982, 130 f.; Scheftelowitz, RIW 1982, 172 ff. ((174 ff.); Schütze Der deutschisraelische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag, IWB F 6, Gr. 3, 13 ff.; Siehr, RabelsZ 50 (1986), 586 ff.; Waehler, in: Max Planck Institut, Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, 219 ff. 496 Vgl. Carmon, Foreign Judgements in Israel – Recognition and Enforcement (2013)Shaki Deux problèmes de droit international privé en Israel. Exequatur des jugements étrangers et compétence international des ttribunaux israeliens a la suite de la guerre de six jours, Journal Clunet 98 (1971) 344 ff.; Sharon in: Campbell, ISR. 1 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Israel, DAR 1965, 43 f.; ders. Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit, insbesondere im Verhältnis zu Israel, AWD 1972, 281 ff. 497 Punitve damages Verurteilungen verstossen nach israelischer Sicht nicht gegen den ordre public. Vgl. auch Greenberg v. Bamira, CA 1268/07. 498 Vgl. AusfVO JM NRW v. 5.12.1958, JMBl. NRW 1959, 6. 499 Vgl. LG Berlin AWD 1971, 348 = NJW 1971, 331 mit Anm. Joel NJW 1971, 1529 f. 500 Schrifttum: Acocella Internationale Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen im schweizerisch-italienischen Rechtsverkehr, Diss. St. Gallen 1989; Attardi La nuova disciplina in tema di giurisdizione italiana e di riconoscimento delle sentenz straniere, Riv.dir.civ. 1995 I, 727 ff.; Biamonti in: Campbell, ITA, 1 ff.; Bonomi Le nouveau système de la reconnaissance et del’exécution des jugements étrangers en Italie, Rev.crit. 1997, 372 ff.; Carlavaris L’accertamento giudiziale dei requisiti per il reconoscimento delle sentenze straniere, Riv. dir. int. priv. proc. 2001, 71 ff.; Carpi L’efficacia delle sentenze ed atti stranieri, in: La riforma del diritto internazionale privato processuale (1996) 145 ff.; Condorelli La funzione del riconoscimento di sentenze straniere (1967); Coscia Condizione di reciprocità e diritto internazionale privato, Riv. dir. int priv. proc. 2001, 557 ff.; Kindler, in: Geimer/ 577

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law-Grundsätzen erfolgen.501 Erfordernisse und Verfahren entsprechen denen in Antigua und Barbuda. Die Gegenseitigkeit ist für Urteile auf Geldzahlung verbürgt.502 Japan:503 Die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile bestimmt sich nach §§ 118 ZPG sowie 22, 24 ZVG.504 Danach sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung: – Das ausländische Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein, wobei die Gerichtsstandsvereinbarung Anerkennungszuständigkeit begründend wirkt.505 – Die prozesseinleitende Ladung oder Verfügung muss dem Beklagten ordnungsgemäß zugestellt worden sein. Öffentliche Zustellung genügt nicht. Einlassung heilt Zustellungsmängel. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den japanischen ordre public verstoßen. – Die Gegenseitigkeit muss tatsächlich verbürgt sein. Das LG Nagoya hat die Gegenseitigkeitsverbürgung im Verhältnis zu Deutschland bejaht. Die Anerkennung erfolgt formlos, die Vollstreckbarerklärung in einem gerichtlichen Verfahren. Eine révision au fond ist unzulässig. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.506

Schütze, Interntionaler Rechtsverkehr, 1056.12 ff.; Lupoi Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Outside the Scope of Application of the Brussels and Lugano Conventions: Italy, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) S. 437 ff. (dort auch Nachweise für Schrifttum vor Inkrafttreten des IPRG); Maresca Prime note sui poteri di controllo della sentenza straniera del giudice del riconoscimento nella riforma del diritto internazionale privato, Riv.comm.int. 1995, 829 ff.; Migliazza Le sentenze straniere nel diritto italiano (1968); Kindler Länderbericht Italien, in: Geimer/ Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1056. 12 ff.; Saggio Efficacia di sentenze ed atti sttranieri, Coo.giur. 1995, 1259 ff.; Tondo Appunti sulla efficacia di sentenze ed atti stranieri, foro it. 1996, 192 ff.; Vigoriti Recenti sviluppi in tema di riconoscimento ed esecuzione di sentenze e lodi arbitrali stranieri in Italia, FS Areopag, Bd. VI, 2007, S. 435 ff. (Stand 1987); Vogler Zur Anerkennung ausländischer Ehetrennungsurteile in Italien, Jahrbuch für italienisches Recht 5 (1992) S. 155 ff.; Wastl Die Vollstreckung deutscher Titel auf der Grundlage des EuGVÜ in Italien (1991). 501 Vgl. Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1392; Morrison in: Campbell, JAM. 1 ff. 502 Vgl. Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1392. Otto, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1057.9. 503 Schrifttum: Doi in: Campbell (Hrsg.) International Execution against Judgment Debtors, JPN 1 ff.; Einsel Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche und ausländischer Gerichtsurteile in Japan, AWD 1963, 134 f.; Ishikawa/Haga,Anerkennung ausländischer punitive damages Urteile in Japan, FS Kerameus (2009), S, 513 ff.; Kono Die Anerkennung von US-amerikanischen Urteilen über punitve damages in Japan, in: Kono/Heldrich (Hrsg.), Herausforderungen des internationalen Zivilprozessrechts (1994) S. 35 ff.; ders. zur Anerkennung eines amerikanischen Urteils über punitve damages in Japan, ZJapanR 4 (1997) 129 ff.; Kono/Trunk Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Japan, ZZP 102 (1989) 319 ff.; Matsumoto Probleme der Rechtskraft im internationalen Zivilprozess, in: Kroeschell/Cordes (Hrsg.), Vom nationalen zum transnationalen Recht (1995) S. 77 ff.; Koshiyama Rechtskraftwirkungen und Urteilsanerkennung nach amerikanischem, deutschen und japanischem Recht (1996); Menkhaus Anerkennung und Vollstreckbarkeitserklärung deutscher zivilgerichtlicher Entscheidungen in Japan, RIW 1988, 189 ff.; Nagata Anerkennung und Vollstreckbarkeit deutscher Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten in Japan, RIW/AWD 1976, 208 ff.; Nagel Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile nach der geltenden deutschen Zivilprozessordnung im besonderen Verhältnis zu Japan, FS Waseda (1988) 757 ff.; Narabashi Exécution des jugements étrangers au Japon (1937); Nishitani Anerkennung und Vollstreckung US-amerikanischer punitive damages-Urteile in Japan, IPRax 2001, 365 ff.; Petersen-Padberg Das internationale Zivilprozessrecht in Japan (2003) S. 447 ff.; dies. in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1058. 15 ff.; Takata Probleme der Urteilsanerkennung im japanischen Zivilprozessrecht, in: Heldrich/ Kono (Hrsg.), Herausforderungen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1994) S. 49 f.; Takeshita Neuere Tendenzen zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Japan, ZZPInt 1 (1996) 305 ff. 504 Deutsche Übersetzungen der Normen bringen Heath/Petersen-Padberg, Das japanische Zivilprozessrecht: Zivilprozessgesetz und Zivilprozessverordnung nach der Reform von 1996 (2002) S. 65 ff. 505 Vgl. Menkhaus RIW 1988, 189 ff. mit der Darstellung eines Urteils des Bezirksgerichts Nagoya. 506 Vgl. Petersen-Padberg in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1058.15. Schütze

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Jemen:507 Rechtsgrundlage der Wirkungserstreckung sind Artt. 491–497 der jemenitischen ZPO, die der bisherigen Regelung508 entsprechen. Die Regelung geht vom Prinzip der elastischen Gegenseitigkeit aus. Darüber hinaus sind Erfordernisse der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung:509 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die Entscheidung muss nach erststaatlichem Recht rechtskräftig sein. – Die Parteien müssen im erststaatlichen Verfahren ordnungsgemäß geladen und vertreten gewesen sein. – Das Urteil darf nicht in Widerspruch zu einer früheren jemenitischen Entscheidung in derselben Sache stehen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den jemenitischen ordre public verstoßen. – Die Gegenseitigkeit muss verbürgt sein. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren, in dem die révision au fond im Prinzip ausgeschlossen ist. Die ordre public Klausel wird aber so extensiv interpretiert, dass die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist.510 Jersey: Eine Geltendmachung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist mangels formeller Gegenseitigkeitserklärung nicht möglich. Jedoch können Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach common law-Grundsätzen erfolgen.511 Die Gegenseitigkeit ist in gleichem Maße wie zu Antigua und Barbuda verbürgt. Jordanien: Rechtsgrundlage für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile ist das Gesetz über die Vollstreckung ausländischer Urteile (Nr. 8/1952).512 Danach sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben und auf Geldzahlung, Herausgabe einer Sache oder Erstellung einer Abrechnung gehen. – Das Erstgericht muss internationale Zuständigkeit besessen haben, wobei auf die Gerichtsstandsvereinbarung Anerkennungszuständigkeit begründet. – Die grundlegenden prozessualen Rechte des Beklagten im Hinblick auf Ladungen und Zustellungen müssen gewahrt worden sein. – Die Entscheidung muss endgültig sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den jordanischen ordre public verstoßen oder auf betrügerische Weise erschlichen sein. Das islamische Zinsverbot gehört nicht zum ordre public, solange der gesetzliche Zinssatz von 9 % nicht überschritten wird.513 – Die ausländische Entscheidung darf nicht in Widerspruch zu einer jordanischen Erkenntnis in derselben Sache stehen. – Die Gegenseitigkeit muss tatsächlich verbürgt sein, wobei die Rechtsprechung dieses Erfordernis anerkennungsfreundlich auslegt. 507 Schrifttum: Bälz/Klaiber in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1062.7 f.; Klaiber, Das neue Internationale Privat- und Zivilverfahensrecht im Jemen IPRax 2007, 369 ff.; Krüger Internationales Zivilverfahrensrecht der Republik Jemen, RIW 1993, 470 ff. 508 Vgl. für eine Übersetzung Krüger RIW 1993, 470 ff. (472); die Bestimmungen sind durch die IPR-Reform 2002 nicht berührt worden, vgl. Krüger Neues Internationales Privatrecht in der Republik Jemen, IPRax 2004, 370 f. 509 Vgl. Bälz/Klaiber in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1062.7 f.; Krüger, Internationales Zivilverfahrensrecht in der Republik Jemen, RIW 1993, 470 ff.; ders. Allgemeiner Rechtszustand und internationales Privatrecht in der Republik Jemen, RIW 1993, 28 ff. 510 Vgl. Bälz/Klaiber in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1062.8; Klaiber, IPRax 2007, 369 ff.; Krüger RIW 1993, 470 ff. (471). 511 Vgl. Begg in: Campbell, JER 10 ff. 512 Vgl. dazu Bälz Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Zivilurteilen und Schiedssprüchen in arabischen Staaten, RIW 2012, 354 ff. (357 f.); Bälz/al-Karyouti in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1063.5 f.; Behrens Das Kollisionsrecht Jordanien (1970) S. 31 ff.; Faouri in: Campbell, JOR 1 ff.; Krüger Das internationale Zivilprozessrecht Jordaniens, IPRax 2000, 435 ff. (437 ff.). 513 Vgl. Krüger IPRax 2000, 435 ff. (438 Fn. 28). 579

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Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Eine révision au fond ist unzulässig. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.514 Jugoslawien (ehemaliges): Nach Artt. 86 ff., 101 IPRG 1982515 sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung:516 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. Prozessvergleiche gelten als Entscheidungen. – Das Erstgericht muss international insoweit zuständig gewesen sein, dass keine ausschließliche jugoslawische Zuständigkeit bestanden hat. – Das ausländische Urteil muss rechtskräftig und – soweit die Vollstreckbarerklärung begehrt wird – im Erststaat vollstreckbar sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien im erststaatlichen Verfahren müssen gewahrt worden sein, insbesondere im Hinblick auf die Zustellung der prozesseinleitenden Ladung oder Verfügung. – Es darf keine entgegenstehende rechtskräftige Entscheidung eines jugoslawischen Gerichts oder anerkennungsfähige ausländische Entscheidung in derselben Sache vorliegen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen. – Die Gegenseitigkeit muss – soweit es sich nicht um eine ehe- oder familienrechtliche Entscheidung handelt – tatsächlich verbürgt sein. Hierfür spricht eine Vermutung. – Die Entscheidung darf nicht von den wesentlichen Prinzipien des jugoslawischen Rechts abweichen, wenn über den Status von Jugoslawen entschieden worden ist und nach jugoslawischem Kollisionsrecht jugoslawisches Recht anzuwenden gewesen wäre. Die Anerkennung erfolgt formlos, die Vollstreckbarerklärung bedarf einer gerichtlichen Entscheidung. Eine révision au fond ist unzulässig. Die Gegenseitigkeit wurde bis zur Dismembration allgemein als verbürgt angesehen. Nach der Stabilisierung der Lage in Serbien und Montenegro und Beendigung des Stillstands der Rechtspflege kann wieder von einer Gegenseitigkeitsverbürgung ausgegangen werden. Kamerun:517 Ausländische Zivilurteile werden nach dem Gesetz Nr. 2007/001 anerkannt und für vollstreckbar erklärt. Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind: – Es muss sich um eine Entscheidung in einer Zivil-, Handels- oder Sozialsache handeln. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die Parteien müssen ordnungsgemäß geladen und vertreten gewesen sein. – Die Entscheidung muss rechtskräftig und vollstreckbar sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den kamerunischen ordre public verstoßen. – Es darf keine entgegenstehende Entscheidung eines kamerunischen Gerichts vorliegen. – Die Gegenseitigkeit ist nicht Erfordernis der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung. Die Wirkungserstreckung erfolgt durch Exequatur. Zuständig ist der Präsident des Gerichtshofs 1. Instanz. Eine révision au fond ist unzulässig. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.518

514 Vgl. Bälz RIW 2012, 354 ff. (357); Bälz/al-Karyouti in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1063.6 m.w.N. 515 Eine Übersetzung der Bestimmungen findet sich bei Pak/Relac IPRax 1983, 6 ff. 516 Vgl. dazu Beitzke Rechtsvergleichende Anmerkungen zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer zivilgerichtlicher Entscheidungen in Jugoslawien, RabelsZ 30 (1966) 642 ff.; Cigoj Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Jugoslawien, Osteuroparecht 1958, 315 ff.; Kalodjera Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen in Jugoslawien, RabelsZ 30 (1966) 668 ff.; Lipowschek Jugoslawien – Internationales Privatund Prozessrecht, StAZ 1983, 38 ff. 517 Vgl. dazu Krüger Zur Anerkennung und Vollstreckung ausländicher Titel in Kamerun, IPRax 2008, 147 f. 518 Vgl. Krüger IPRax 2008, 147 f. (148). Schütze

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Kanada:519 Die Materie ist einzelstaatlich geregelt. Mit Ausnahme von Quebec, das zum französischen Rechtskreis gehört, gilt in den Provinzen anglo-kanadisches common law. Der Supreme Court of Canada ist in der Entscheidung Beals v. Saldanha520 jedoch über die bisherige – schon anerkennungsfreundliche – Praxis hinausgegangen und hat die Anerkennung eines Florida Urteils zugelassen, wenn eine hinreichende Beziehung zum erststaatlichen Forum besteht. Alberta: Die Wirkungserstreckung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist mangels formeller Gegenseitigkeitserklärung nicht möglich. Jedoch können Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach common law-Grundsätzen bei Vorliegen folgender Erfordernisse erfolgen: – Die ausländische Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben und auf Geldzahlung lauten. – Das Urteil muss endgültig (final and conclusive) sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. Bei actions in personam wird die internationale Zuständigkeit im Wesentlichen durch domicile, presence, rügelose Einlassung oder Gerichtsstandsvereinbarung begründet. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen und die erststaatliche Entscheidung nicht durch Betrug (fraud) erschlichen sein. – Das Urteil darf nicht in einem Prozess, der unter schweren Verfahrensverstößen litt, ergangen sein (Verstoß gegen die natural justice). Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Eine révision au fond ist unzulässig. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt. British Columbia: Deutsche Urteile können aufgrund des Court Order Enforcement Act anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden. Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind:521 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben und auf Geldzahlung lauten. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien müssen im erststaatlichen Prozess gewahrt worden sein. – Die Entscheidung muss endgültig (final and conclusive) sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen. – Die Verbürgung der Gegenseitigkeit muss formell festgestellt sein. Dies ist durch Order in Council 2755/64 geschehen.522 Die Wirkungserstreckung erfolgt durch Registrierung. Eine révision au fond ist unzulässig. Die Gegenseitigkeit ist für Urteile auf Geldzahlung verbürgt.523 519 Vgl. dazu Bachmann in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1065. 21 ff.; Blom The Enforcement of Foreign Judgments in Canada, Oregon Law Review 57 (1978) 399 ff.; Castel Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Personam and in Rem in the common law Provinces of Canada, McGill Law Journal 17 (1971) 11 ff.; Fabre/ Surveyer La conception du droit international privé d’après la doctrine et la pratique au Canada, RDC 53 (1953) 181 ff.; Guillard/Stone,Journal Clunet 137(2009), 1115 ff.; Holland/Jakibchuk/Erdle/Rompré in: Campbell, CAN, 1 ff.; Kennedy Recognition of Judgments in Personam, The Meaning of Reciprocity, CanBarRev. 35 (1957) 123 ff.; Nadelman Enforcement of Foreign Judgments in Canada, CanBarRev. 38 (1960) 68 ff.; Read Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in the common law Units of the British Commonwealth (1938); Steinbrück Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile nach kanadischem Recht, IPRax 2007, 245 ff.; Tepper Die Anerkennung deutscher Zahlungsurteile in Kanada, FS Sandrock (1995) 89 ff.; Tetley Recent Developments: The On-Going Saga of Canada’s Conflict of Law Revolution – Theory and Practice – Part II, IPRax 2004, 551 ff. 520 (2004) 234 D.L.R. (4th) 1. 521 Vgl. dazu Schütze Internationale Rechtshängigkeit und Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu British Columbia, IPRax 2001, 441 ff. (443). 522 Vgl. Arnold Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen im Verhältnis zur kanadischen Provinz Britisch-Columbien, AWD 1966, 130 ff. 523 Vgl. BGH IPRax 2001, 457; Arnold AWD 1966, 130 ff.; Bachmann in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtverkehr, 1065. 28. 581

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Manitoba: Die Rechtslage entspricht der in Alberta. Jedoch ist eine révision au fond möglich. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt. New Brunswick: Die Rechtslage entspricht der in Alberta. Die Gegenseitigkeit ist in gleichem Maße verbürgt. Newfoundland: Die Rechtslage entspricht der in Alberta. Die Gegenseitigkeit ist in gleichem Maße verbürgt. North West Territory: Die Rechtslage entspricht der in Alberta. Die Gegenseitigkeit ist in gleichem Maße verbürgt. Nova Scotia: Die Rechtslage entspricht der in Alberta. Jedoch ist eine sachliche Nachprüfung von Versäumnisurteilen zulässig. Die Gegenseitigkeit ist in gleichem Maße wie zu Alberta – mit Ausnahme von Versäumnisurteilen – verbürgt. Ontario: Die Rechtslage entspricht der in Alberta. Die Gegenseitigkeit ist in gleichem Maße verbürgt.524 Prince Edward Island: Die Rechtslage entspricht der in Nova Scotia. Die Gegenseitigkeit ist in gleichem Maße verbürgt. Quebec: Ausländische Entscheidungen können nach Artt. 3155 CC 1991525 bei Vorliegen folgender Erfordernisse anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss internationale Zuständigkeit besessen haben. Es gilt der Spiegelbildgrundsatz. – Das Urteil darf im Erststaat nicht mehr mit ordentlichen Rechtsmitteln anfechtbar sein. – Das Urteil muss im Erststaat vollstreckbar sein. – Die prozesseinleitende Ladung oder Verfügung muss dem säumigen Beklagten ordnungsgemäß und so rechtzeitig zugestellt worden sein, dass er sich angemessen verteidigen konnte. – Die Entscheidung darf nicht unter Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze ergangen sein. – Die Entscheidung darf nicht in Widerspruch zu einem quebecoisischen oder anerkennungsfähigen Urteil eines Drittstaates ergangen sein. – Die ausländische Entscheidung darf nicht unter Missachtung der Rechtshängigkeit eines quebocoisischen Verfahrens in derselben Sache ergangen sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Eine révision au fond ist unzulässig. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt. Saskatchewan: Die Rechtslage entspricht der in Alberta. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise verbürgt. Yukon Territory: Die Rechtslage entspricht der in Alberta. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise verbürgt. Kap Verde: Kap Verde hat portugiesisches Recht rezipiert. Erfordernisse der Wirkungserstreckung ausländischer Urteile sind:526 – Das ausländische Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Es muss in Rechtskraft erwachsen sein. – Das Erstgericht muss nach dem Spiegelbildgrundsatz international zuständig gewesen sein. – Das Urteil darf nicht im Widerspruch zu einem kapverdischen Urteil in derselben Sache oder unter Missachtung kapverdischer Rechtshängigkeit ergangen sein. – Die Ladung des Beklagten muss ordnungsgemäß erfolgt sein.

524 Vgl. Rdschr. des BM in der Justiz v. 13.7.1962, BayJMBl. 1962, 123. 525 Vgl. dazu Glenn Codification of Private International Law in Quebec, RabelsZ 60 (1996) 231 ff. 526 Vgl. Nordmeier in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1066.17 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile in Kap Verde, JR 1989, 324 f. Schütze

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– Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den kapverdischen ordre public verstoßen. – Die Urteilsausfertigung muss authentisch sein. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren ohne weitergehende révision au fond. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.527 Kasachstan: Die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile ist nur aufgrund eines Staatsvertrages möglich.528 Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt. Katar:529 Katar praktiziert das Prinzip der elastischen Gegenseitigkeit.530 Im Übrigen müssen nach Art. 380 ZHPG folgende Erfordernisse der Wirkungserstreckung erfüllt sein: – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein, wobei ausschließliche katarische Zuständigkeit Anerkennungszuständigkeit ausschließt. – Die Entscheidung muss rechtskräftig sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien, insbesondere im Hinblick auf Zustellungen, Ladungen und Vertretung müssen gewahrt sein. – Die Entscheidung darf nicht mit einer früheren katarischen Entscheidung in derselben Sache kollidieren. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den katarischen ordre public verstoßen. Es ist ein Exequaturverfahren notwendig. Eine révision au fond findet nicht statt. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.531 Kenia:532 Die Wirkungserstreckung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist mangels formeller Gegenseitigkeitsfeststellung nicht möglich. Es erschien zweifelhaft, ob die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile nach common law möglich ist nachdem der kenianische Author Musau533 eine solche Möglichkeit nicht erwähnt. Nunmehr hat die Entscheidung des Court of Appeal Nairobi in Sachen Shah v. Haria534 Klarheit geschaffen. Eine Wirkungserstreckung nach sect 9 CPC, der eine mit dem indischen Recht übereinstimmende Regelung enthält, ist weiter anwendbar und eine Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach common law möglich.535 Damit könnte man an sich nach den Grundsätzen in der 1. Südafrikaentscheidung des BGH von einer Verbürgung der Gegenseitigkeit ausgehen. Nach den Feststellungen von Wietzorek geht die Überprüfung der ausländischen Entscheidung in der kenianischen Praxis aber weit über die nach §§ 328, 722 hinaus. Die Gegenseitigkeit ist deshalb nicht verbürgt.536

527 Vgl. Nordmeier in: Geimer/Schütze, Internationale Rechtsverfolgung, 1066.23 f.; Schütze, JR 1989, 324 f. 528 Vgl. Bassin Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer gerichtlicher und zivilgerichtlicher Entscheidungen in Kasachstan, in: Seiffert (Red.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Osteuropa (1994) S. 51 ff.; Mindach in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1068. 8 ff. 529 Schrifttum: Bälz/Klaiber in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1068a. 5 f.; Krüger Zur Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Qatar, RIW 1991, 1007 ff. 530 Vgl. dazu Bälz/Klaiber in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1068a. 6; Krüger RIW 1991, 1007 ff. 531 Vgl. Bälz/Klaiber in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1068a. 6; Krüger RIW 1991, 1007, 1009, der allerdings auf das Fehlen von Erfahrungen hinweist. 532 Schrifttum: Musau in: Campell, KEN, 1 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile und Schiedssprüche in Kenia, JR 1985, 52 ff.; Wietzorek, Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von ausländischen Gerichtsentscheidungen und Schiedssprüchen in Kenia, RIW 2017, 799 ff. 533 Vgl. Musau in: Campbell, KEN. 1 ff. 534 Vgl. Jayesh Hasmukh Shah v. Navin Haria&Manu Shah, CA Nairobi, 26.2.2016 – Civ. App. 147/2009. 535 Vgl. dazu ausführlich Wietzorek, RIW 2017, 799 ff. 536 Vgl. Wietzorek, RIW 2017, 799 ff.; a.A. Martiny, in: Max Planck Institut, Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/, Rdn. 1416 (partielle Verbürgung mit Ausnahme von Versäumnisurteilen). 583

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Kirgistan:537 Die Wirkungserstreckung ausländischer Titel soll auf der Grundlage des Gesetzes über das Verfahren zur Entscheidung von Wirtschaftsstreitigkeiten durch Schiedsgerichte möglich sein.538 Die Rechtslage ist aber völlig ungeklärt. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.539 Korea (Süd): Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind nach Artt. 217 Zivilprozessordnung, 26 f. Zivilvollstreckungsgesetz:540 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Urteil muss rechtskräftig sein. – Das Erstgericht muss nach dem Spiegelbildgrundsatz internationale Zuständigkeit besessen haben. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien müssen gewahrt worden sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den koreanischen ordre public verstoßen. – Die Gegenseitigkeit muss tatsächlich verbürgt sein, was von der koreanischen Rechtsprechung für Deutschland bejaht wird.541 – Soweit die Vollstreckbarerklärung begehrt wird muss die Entscheidung vollstreckbar sein. Die Anerkennung erfolgt formlos, die Vollstreckbarerklärung bedarf eines gerichtlichen Verfahrens. Eine révision au fond ist unzulässig. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.542 Kosovo:543 Der völkerrechtliche Status des Kosovo ist nicht abschließend geklärt. Immerhin hat Deutschland den Kosovo anerkannt. Im Bereich des IPR und IZPR gilt weiterhin das rezipierte jugoslawische IPRG 1982. Es bestehen Pläne zu einer eigenständigen Kodifizierung, deren Verwirklichung aber nicht abzusehen ist. Für die Erfordernisse der Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile vgl. sub Jugoslawien. Da die Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Jugoslawien angenommen wurde, liegt es nahe, die Gegenseitigkeit auch für den Kosovo zu bejahen. Trotz der teilweise chaotischen Rechtsverhältnisse, wird man das wegen der gesetzlich manifestierten Anerkennungsbereitschaft tun müssen. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.544 Kroatien:545 Im deutsch-kroatischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Kuwait:546 Grundlage sind Artt. 199 ff. der kuwaitischen Zivilprozessordnung. Danach gilt das Prinzip der elastischen Gegenseitigkeit. Ausländische Urteile werden denselben Erfordernissen

537 Schrifttum: Levitin Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer gerichtlicher und schiedsgerichtlicher Entscheidungen sowie vorbeugende Maßnahmen zur Klagesicherung in der Republik Kirgistan, in: Seiffert (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Osteuropa (1994) S. 59 ff.; Mindach in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1069.10 f. 538 Vgl. Levitin S. 59 ff. 539 Vgl. Mindach in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1069.11. 540 Vgl. Doo-Sik Kim in: Campbell, KOR, 6 ff.; Stiller/Schleicher in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1073.1 ff.; IPG 1976 Nr. 48 (Köln) zum früheren im Wesentlichen gleichen Rechtszustand; dazu auch Doo-Sik Kim in: Campbell, KOR. 3 ff.; Stiller Das internationale Zivilprozessrecht der Republik Korea (1989) S. 156 ff. 541 Vgl. OLG Seoul v. 20.8.1985, zitiert nach Stiller/Schleicher a.a.O. 542 Vgl. Martiny, Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, Rdn. 1418; Stiller/Schleicher in: Geimer/ Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1073. 17. 543 Vgl. Wietzorek, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1074.15 ff. 544 Vgl. Wietzorek, in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 11074.17 f. 545 Schrifttum: Zur Rechtslage vor Beitritt Kroatiens zur EU Macesic in: Campbell, CRO, 1 ff.; Sikiric Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsurteile in Kroation, Jahrbuch für Ostrecht (2004) 63 ff., im übrigen Wietzorek, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1074a. 17 ff. Am 29.1.2019 ist das neue kroatische IPRG im Kraft getreten, das auch die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile regelt. Vgl. dazu JesselHolst, Zur Reform des Internationalen Privatrechts in Kroatien, IPRax 2009, 345 ff.; dort auch eine Übersetzung in die deutshe Sprache von Jessel-Holst, 353 ff. 546 Schrifttum: Bälz in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1075.6 ff.; Krüger Internationales Recht in Kuwait nach den Gesetzesreformen 1980–1981, RIW 1983, 801, 809 f. Schütze

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unterworfen, die für die Wirkungserstreckung kuwaitscher Entscheidungen im Erststaat gelten. Darüber hinaus müssen nachstehende Mindesterfordernisse für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung gegeben sein: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. Die internationale Zuständigkeit ist nicht gegeben für Rechtsstreitigkeiten unter Kuwaitis. Diese werden als innerkuwaitisch und in die ausschließliche Zuständigkeit kuwaitischer Gerichte fallend qualifiziert.547 – Das Urteil muss nach erststaatlichem Recht in Rechtskraft erwachsen sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den kuwaitischen ordre public verstoßen. – Die Entscheidung darf nicht in Widerspruch zu einem früheren kuwaitischen Urteil stehen. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Dieses ist langwierig und teuer. Die Gegenseitigkeit ist partiell verbürgt,548 da Erfordernisse und Verfahren der Wirkungserstreckung denen im deutschen Recht äquivalent sind, soweit nicht Urteilsschuldner mit zweitstaatlicher Nationalität betroffen sind. Jedoch bestehen wegen der praktischen Durchführung erhebliche Zweifel. Lettland:549 Im deutsch-lettischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Libanon: Nach Artt. 1009 ff. der libanesischen ZPO 1983550 sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung:551 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die Entscheidung muss endgültig und vollstreckbar sein, wobei Rechtskraft nicht gefordert wird. – Es darf kein widersprechendes Urteil in derselben Sache vorliegen. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien im erststaatlichen Verfahren müssen gewahrt worden sein, insbesondere im Hinblick auf die prozesseinleitende Ladung. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den libanesischen ordre public verstoßen. – Die Gegenseitigkeit muss im Hinblick auf die révision au fond verbürgt sein. Es ist ein Exequaturverfahren notwendig, in dem die ausländische Entscheidung einer révision au fond nur insoweit unterzogen wird als dies auch im Erststaat bei libanesischen Urteilen geschieht. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.552 Libyen: Libyen hat die ägyptische Regelung der Wirkungserstreckung rezipiert.553 Libyen praktiziert die elastische Gegenseitigkeit. Angesichts der mit hoher Wahrscheinlichkeit von libyscher Seite verneinten Gegenseitigkeit und der politischen Situation ist die Gegenseitigkeit nicht verbürgt.

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Vgl. Krüger Kuwait: Anerkennung ausländischer Entscheidungen, IPRax 2007, Heft 5, S. II. Bälz in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1075.8 nimmt volle Gegenseitigkeitsverbürgung an. Schrifttum: Trunk/Balodis in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1078. 8 ff. Vgl. dazu Bälz Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Zivilurteilen und Schiedssprüchen in arabischen Staaten, RIW 2012, 354 ff. (358); Bälz/Koch in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1078a. 6 ff. 551 Vgl. zum früheren im wesentlichen gleichen Rechtszustand Algrin Le pouvoir de révision du tribunal en matière d’exequatur (1948); Alem/Alem in: Garb/Lew, Lebanon, 3 ff.; Schütze Rechtsverfolgung bei deutsch-arabischen Handelsgeschäften RIW/AWD 1977, 761 ff.; Tabet L’exécution des jugements étrangers en Syrie et au Liban (1923). 552 Vgl Bälz RIW 2012, 354, 358; Bälz/Koch in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1078a. 7 f. 553 Vgl. Bälz Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen und Schiedssprüchen in den arabischen Staaten Nordafrikas, RIW 2013, 55, 56 f.; Bälz/Hamza in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1078b. 6 ff.; Schütze Die Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in afrikanischen Staaten, AWD 1964, 10 ff.; ders. Rechtsverfolgung bei deutsch-arabischen Handelsgeschäften, RIW/AWD 1977, 761 ff. 585

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Liechtenstein:554 Liechtenstein hat in Artt. 52 ff. das österreichische System der administrativ verbürgten Gegenseitigkeit übernommen. Da eine Gegenseitigkeitserklärung fehlt, können deutsche Titel in Liechtenstein nicht anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.555 Litauen:556 Im deutsch-litauischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Luxemburg:557 Im deutsch-luxemburgischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Malaysia: Eine Vollstreckbarerklärung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist mangels formeller Gegenseitigkeitsfeststellung nicht möglich. Jedoch sind Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach common law möglich.558 Erfordernisse und Verfahren entsprechen denen in Singapur. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.559 Malediven: Ausländische Entscheidungen können nicht anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt. Malta:560 Im deutsch-maltesischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Marokko: Ausländische Urteile werden nach Artt. 430 f. Code de procédure civile anerkannt und für vollstreckbar erklärt. Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind:561 – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien müssen im Erstprozess gewahrt worden sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen.562 Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Eine révision au fond ist unzulässig. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.563

554 Schrifttum: Frick Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen im Fürstentum Liechtenstein (1992); Mähr Das internationale Zivilprozessrecht Liechtensteins (2002) S. 265 ff.; ders. in: Geimer/ Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1079.8 ff.; Rechberger Das Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen zwischen Österreich und dem Fürstentum Liechtenstein, ZfRV 1975, 122 ff.; Schütze Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Liechtenstein, RIW/AWD 1976, 564 ff.; Wanger in: Campbell, LIE, 1 ff. 555 Vgl. BGH DB 1977, 718; OLG Stuttgart RIW 2015, 159; Mähr in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1079.10; Mankowski IPRax 2015, 410 ff.; Schütze, RIW 2015, 111 ff. 556 Schrifttum: Trunk/Nekrosius in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1080. 8 ff.; Zile/Aljens in: Campbell, LAT, 1 ff. 557 Schrifttum: Harles/Kohler in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1083, 8 ff.; Hoscheit Reconnaissance et exécution des jugements étrangers au Luxembourg en dehors du champ d’application des conventions de Bruxelles et de Lugano, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) S. 375 ff.; Huss Chronique de jusrisprudence luxembourgoise (1960–1970), Journal Clunet 98 (1971), 140 ff.; Lorang in: Campbell, LUX, 1 ff. 558 Vgl. Huang in: Campbell, MAY, 1 ff.; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1434; Mohamed Reciprocal Enforcement of Judgments and Service of Process in Malaysia (1981) M.L.J. cxi; Schütze in: Geimer/ Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1086. 6 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Malaysia – Verbürgung der Gegenseitigkeit, JR 1984, 272 ff. 559 Vgl. Schütze in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1086. 8. 560 Schrifttum: Cassar in: Campbell, MAL, 1 ff.; Pietsch in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1087, 10 ff.; Schütze Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Malta, AWD 1965, 84. 561 Vgl. dazu Bälz Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen und Schiedssprüchen in den arabischen Staaten Nordafrikas, RIW 2013, 55, 59; Rauscher in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1088. 7 ff. 562 Vgl. dazu Schütze Vollstreckung deutscher Unterhaltsurteile in Marokko, JR 1965, 416. 563 Vgl. Rauscher in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1088. 11 f. Schütze

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Mauretanien: Die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile ist in Artt. 312 f. der mauretanischen ZPO geregelt.564 Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind:565 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss internationale Zuständigkeit besessen haben. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien müssen im erststaatlichen Verfahren gewahrt worden sein. – Die Entscheidung darf nicht in Widerspruch zu einem älteren mauretanischen Urteil in derselben Sache stehen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den mauretanischen ordre public verstoßen. Die Gegenseitigkeit ist zweifelhaft,566 kann aber wohl noch bejaht werden.567 Mauritius: Eine Wirkungserstreckung auf statutarischer Grundlage ist mangels formeller Gegenseitigkeitserklärung nicht möglich. Jedoch lässt die Rechtsprechung die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile aufgrund der rezipierten französischen Regelung zu.568 Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind: – Die Entscheidung muss in einer Zivil- oder Handelssache ergangen sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die Entscheidung muss im Erststaat wirksam und vollstreckbar sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien im erststaatlichen Verfahren müssen gewahrt worden sein. – Die Entscheidung darf nicht durch Betrug erschlichen sein. Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den mauritischen ordre public verstoßen. Die Wirkungserstreckung erfolgt durch gerichtliches Exequatur ohne révision au fond. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.569 Mazedonien:570 Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind nach Artt. 99 ff. des Gesetzbuches über das internationale Privatrecht (IPRG) v. 4.7.2007: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Die Entscheidung muss nach erststaatlichem Recht rechtskräftig sein. – Soweit die Vollstreckbarerklärung begehrt wird muss Vollstreckbarkeit im Erststaat gegeben sein. – Die prozessleitende Ladung oder Verfügung muss nach erststaatlichem Recht ordnungsgemäß zugestellt worden sein. – Die Parteien dürfen nicht durch Unregelmäßigkeit im Verfahren in ihrem Vorbringen beeinträchtigt worden sein. – Das Erstgericht muss nach erststaatlichem Recht international zuständig gewesen sein, wobei die internationale Zuständigkeit ausgeschlossen ist bei ausschließlicher mazedonischer Zuständigkeit, Nichtbeachtung einer Prorogation zugunsten mazedonischer Gerichte oder Zuständigkeitsbegründung allein aufgrund der Staatsangehörigkeit. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den mazedonischen ordre public verstoßen.

564 Eine Übersetzung findet sich bei Krüger Das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht Mauretaniens, RIW 1990, 988, 990. Vgl. Bälz RIW 2013, 55, 59; ders. in: Geimer/Schütze, Internationalere Rechtsverkehr, 1088a. 5 f. Vgl. Krüger RIW 1990, 988 ff. (990). Vgl. Bälz RIW 2013, 55, 59. Vgl. dazu Otto in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1089. 5 ff. Vgl. Otto in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1089. 8; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1440. 570 Vgl. Jessel-Holst Zum Gesetzbuch über internationales Privatrecht der Republik Mazedonien, IPRax 2008, 158 ff. mit einer Übersetzung auch der für die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile relevanten Bestimmungen der Art. 99 ff. leg. cit.; weiter Jessel-Holst in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1089a. 10 f.

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Bei Entscheidungen über den Personenstand mazedonischer Staatsangehöriger, bei denen nach mazedonischem IPR mazedonisches Recht anwendbar gewesen wäre, darf die Entscheidung nicht wesentlich von dem bei Zugrundelegung mazedonischen Rechts abweichen. – Die Verbürgung der Gegenseitigkeit ist nicht Erfordernis der Wirkungserstreckung. Die Anerkennung erfolgt formlos. Die Vollstreckbarerklärung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Zuständig ist der Einzelrichter des Amtsgerichts. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.571 Mexiko: Die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile ist in Artt. 569 ff. der Bundeszivilprozessordnung und in den Zivilprozessordnungen der Einzelstaaten weitgehend gleich geregelt.572 Erfordernisse der Wirkungserstreckung nach der Zivilprozessordnung für die Bundesgerichte sind: – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Die Entscheidung darf nicht aufgrund einer dinglichen Klage (acción real) ergangen sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein, was – cum grano salis – nach dem Spiegelbildgrundsatz beurteilt wird. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien müssen im Erstprozess gewahrt worden sein, insbesondere im Hinblick auf Zustellungen und Ladungen und die Gewährung rechtlichen Gehörs. – Die Entscheidung muss rechtskräftig sein. – Das Urteil darf nicht unter Nichtbeachtung anderweitiger mexikanischer Rechtshängigkeit ergangen sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den mexikanischen ordre public verstoßen. – Das Urteil muss authentisch sein. – Die Gegenseitigkeit muss verbürgt sein. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren ohne révision au fond. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.573 Moldau: Die Republik Moldau anerkennt und erklärt ausländische Urteile nach dem Prinzip der Gegenseitigkeit für vollstreckbar.574 Darüber hinaus sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung: – Die Entscheidung muss rechtskräftig und – soweit die Vollstreckbarerklärung begehrt wird – vollstreckbar sein. – Im Erstprozess muss hinreichend rechtliches Gehör gewährt worden sein. – Es darf keine ausschließliche zweitstaatliche Zuständigkeit gegeben gewesen sein. – Es darf keine Kollision mit einem – auch nicht rechtskräftigen – moldauischen Urteil vorliegen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den moldauischen ordre public verstoßen. – Das Urteil darf nicht durch Prozessbetrug erschlichen worden sein. Die Wirkungserstreckung kann nur binnen drei Jahren verlangt werden. Da nicht verlangt werden kann, dass bei beiderseitigem Gegenseitigkeitserfordernis ein Staat mit der Anerkennung vorangeht, ist trotz Mangel an Erfahrungen die Gegenseitigkeit – innerhalb der Dreijahresfrist – verbürgt.575 Monaco: Das Fürstentum Monaco ist kein Mitgliedstaat der EU. Europäisches Gemeinschaftsrecht findet keine Anwendung.

571 Vgl. Jessel-Holst in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1089a. 11. 572 Vgl. dazu IPG 1977 Nr. 40 (Hamburg); Armas/Graham/Vargas Christlieb in: Campbell, MEX, 1 ff.; Prinz von Sachsen Gessaphe in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1090. 14 ff.; Schrameyer Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Mexiko, AWD 1966, 253 ff. 573 Vgl. IPG 1977 Nr. 40 (Hamburg); a.A. LG Leipzig StAZ 1939, 275. 574 Vgl. Aden in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1091. 6 ff. 575 Vgl. Aden in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1091. 8. Schütze

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Die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile ist in Art. 13 ff. IPRG 2017 geregelt.576 Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind577: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die Rechte der Verteidigung im Erstprozess müssen gewahrt worden sein, insbesondere müssen die Parteien so rechtzeitig geladen worden sein, um sich angemessen verteidigen zu können. – Die Wirkungserstreckung der ausländischen Entscheidung darf nicht gegen den monegassischen ordre public verstoßen. – Die ausländische Entscheidung darf nicht einem monegassischen Urteil in derselben Sache und zwischen denselben Parteien oder einem früher ergangenen ausländischen anzuerkennenden Urteil widersprechen. – Es darf keine früher begründete monegassische Rechtshängigkeit zwischen denselben Parteien und in derselben Sache bestehen. Eine révision au fond findet nicht statt. Die Verbürgung der Gegenseitigkeit ist nicht mehr Erfordernis der Wirkungserstreckung. Art. 474 ZPG, der das Gegenseitigkeitserfordernis statuierte, ist durch das IPRG aufgehoben. Das Anerkennungsrecht in Monaco entspricht der deutschen Regelung, weist jedenfalls keine Erschwernisse gegenüber der §§ 328, 722 f. ZPO auf. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.578 Mongolei: Die Mongolei anerkennt ausländische Entscheidungen nur bei Vorliegen eines Staatsvertrages.579 Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt. Montenegro: Grundlage der Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile und gerichtlicher Vergleiche sind Artt. 141 ff. IPRG 2013. Erfordernis der Wirkungserstreckung sind;580 – Die ausländische Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben und in Rechtskraft erwachsen sei. – Das Recht auf Verteidigung muss im erststaatlichen Prozess gewahrt worden sein; – Die internationale Zuständigkeit muss nach dem Spiegelbildgrundsatz bestanden haben, wobei eine montenegrinische ausschließliche Zuständigkeit die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts immer ausschließt. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den montenegrinischen ordre public verstoßen. – Es darf keine rechtskräftige Entscheidung zwischen denselben Parteien und über denselben Streitgegenstand vorliegen. – Soweit die Vollstreckbarerklärung begehrt wird, muss die ausländische Entscheidung vollstreckbar sein. – Die Gegenseitigkeit ist nicht Erfordernis der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung. Eine révion au fond findet nicht statt. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.581 Mosambik: Grundlage der Wirkungserstreckung ausländischer Entscheidungen sind Artt. 1094 ff. der mosambikanischen ZPO, die der im Grundsatz rezipierten portugiesischen Regelung

576 Vgl. dazu Brière, La codification du droit international privé monégasque, Journal Clunet 145 (2018) 53 ff.; Lagarde, La codification du droit international privé monégasque, Rev.crit dr.int.priv. 2018, 753 ff.; Wietzorek in: Geimer Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1091a. 19 f. 577 Vgl. im einzelnen Wietzorek in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1091a. 14 ff. mit umfassenden Hinweisen für die monegassische Rechtsprechung. 578 Vgl. Wietzorek in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1091a. 19 f. mit umfangreichen Nachweisen. 579 Vgl. Nelle in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1092, 6 ff. 580 Vgl. dazu Jessel-Holst in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1092a. 10.ff. 581 Vgl. Jessel-Holst in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1092a. 12. 589

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

entsprechen.582 Danach sind Erfordernisse der Bestätigung, die notwendige Voraussetzung für die Anerkennung und die Möglichkeit, als Grundlage der Zwangsvollstreckung zu dienen ist: – Die ausländische Entscheidung muss authentisch sein.583 – Das Urteil muss nach erststaatlichem Recht rechtskräftig sein. – Das Erstgericht muss nach mosambikanischem Recht internationale Zuständigkeit besessen haben (Spiegelbildgrundsatz). – Es darf keine frühere Rechtshängigkeit vor einem mosambikanischen Gericht verletzt worden sein und die ausländische Entscheidung nicht in Widerspruch zu einem früheren mosambikanischen Urteil in derselben Sache stehen. – Der Beklagte muss im erststaatlichen Prozess ordnungsgemäß geladen worden sein, bei Versäumnisurteilen muss die Zustellung der Ladung persönlich erfolgt sein. – Die Entscheidung darf nicht gegen den mosambikanischen ordre public verstoßen. – Ist der Urteilsschuldner Mosambikaner, so darf die Anwendung eines anderen als des nach dem mosambikanischen IPR anwendbaren Rechts durch das Erstgerichts nicht zu einer Schlechterstellung des Urteilsschuldners führen. Die Bestätigung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren (Delibationsverfahren). Zuständig ist der Oberste Gerichtshof. Trotz mancherlei Zweifeln, insbesondere wegen des loi-competente-Erfordernisses, ist die Gegenseitigkeit als verbürgt anzusehen.584 Myanmar (Burma): Aufgrund der anglo-indischen Regelung von sect. 13 f. der Zivilprozessordnung 1908 werden ausländische Urteile bei Vorliegen folgender Erfordernisse anerkannt und für vollstreckbar erklärt:585 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Es darf sich nicht um ein Prozessurteil handeln. – Das Urteil darf nicht auf einer Verkennung völkerrechtlicher Grundsätze beruhen oder unter Zugrundelegung eines anderen als des burmesischen – soweit dieses anwendbar war – Rechts ergangen sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den burmesischen ordre public verstoßen. – Der Urteilsspruch darf nicht gegen ein burmesischen Recht verstoßen. In dem Verfahren der action upon the foreign judgment ist eine weitergehende Nachprüfung in sachlicher Hinsicht möglich als diese im deutschen Recht zulässig ist. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.586 Namibia: Eine Wirkungserstreckung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist nicht möglich, da es an einer förmlichen Erklärung nach sect. 3 (1) des Enforcement of Civil Judgments Act fehlt. Deutschland ist kein designated country. Jedoch können Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach den Grundsätzen des common law südafrikanischer Prägung erfolgen587 Die Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind:588 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben uns – soweit in personam ergangen – zu bestimmter Geldzahlung verurteilen.

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Vgl. Nordmeier in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1093.15 ff. Zum Begriff der Authentizität vgl. Nordmeier in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1093.16 f. Vgl. Nordmeier in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1093.20 ff. Vgl. dazu Respondek/Witte in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1093a. 8 ff. Vgl. Respondek/Witte in: Geimer/Schütze. Internationaler Rechtsverkehr 1093a. 12; a.A. wohl Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1339, der eine partielle Verbürgung innerhalb der Urteilsverjährungsfrist annimmt. 587 Vgl. Wietzorek, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1093 b.25. 588 Vgl. Wietzorek in: Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 1093 b.26 f. Schütze

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Das Erstgericht muss internationale Zuständigkeit589 besessen haben. Die internationale Zuständigkeit kann auch durch Gerichtsstandsvereinbarung begründet werde. – Das ausländische Urteilmuss endgültig (final and conclusive) sein, also die Instanz endgültig abschließen. – Die ausländische Entscheidung darf nicht verjährt sein. Dabei ist alternativ auf erst- und zweitstaatliches Recht abzustellen. – Das ausländische Urteil darf nicht durch Betrug (fraud) erschlichen, oder mit der natürlichen Gerechtigkeit (natural oder substantial justice) unvereinbar sein oder gegen den ordre public (public policy) verstoßen. Der gegenseitigkeitsschädliche südafrikanische Protection of Business Ast 1978 findet in Namibia keine Anwendung.590 Eine révision au fond ist nicht zulässig. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.591 Neuseeland: Eine Wirkungserstreckung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist mangels formeller Gegenseitigkeitsfeststellung nicht möglich. Jedoch können Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach common law-Grundsätzen erfolgen.592 Die Erfordernisse entsprechen cum grano salis denen in Singapur. Die Gegenseitigkeit für Urteile auf Geldzahlung ist verbürgt.593 Nicaragua: Nicaragua praktiziert das System der elastischen Gegenseitigkeit. Darüber hinaus müssen nach Artt. 542 ff. Código de Procediniento Civil folgende Erfordernisse vorliegen:594 – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Die Entscheidung muss aufgrund einer persönlichen Klage (acción personal) ergangen sein. – Der säumige Beklagte muss ordnungsgemäß geladen worden sein. – Das Erstgericht muss internationale Zuständigkeit besessen haben. – Die Geltendmachung der Urteilsforderung muss in Nicaragua zulässig sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den nicaraguanischen ordre public verstoßen. – Die Entscheidung muss im Erststaat vollstreckbar sein. – Die Urteilsausfertigung muss authentisch sein. Das Erfordernis der Zulässigkeit der Urteilsforderung nach nicaraguanischem Recht führt zu einer über die im deutschen Recht zulässige Nachprüfung hinaus. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.595 Niederlande:596 Im deutsch-niederländischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Niederländische Antillen: Im Verhältnis zu den niederländischen Antillen findet der deutschniederländische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 30.8.1962 Anwendung, der mit Wir–

589 Vgl. Argos Fishing Co. Ltd. v. Friopesca SA, High Court Namibia 1991 NR 106, 111 (HC). 590 Vgl. Wietzorek in: Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 1093b.27. 591 Vgl. Wietzorek in: Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 1093b.30; vgl. auch BGHZ 42,194, deren ratio decidendi auch für Namibia anwendbar ist, da sie vor Erlass des in Namibia nicht anwendbaren Protection of Business Act ergangen ist. 592 Vgl. Caffrey Recognition and Enforcement of Foreign Civil Judgments in New Zealand, Australian and English Law, Comp.L.Yb. 1 (1977) 265 ff.; Gray in: Weems, NZ 1 ff.; Schütze in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1094. 7 ff.; Turner/Pidgeon in: Campbell, NZ, 25 ff. 593 Vgl. Schütze in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1094.9 m.w.N. 594 Vgl. Ortiz Urbina in: Kos-Rabcewicz-Zubkowski, S. 497, 504 ff. 595 A.A. Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1449. 596 Schrifttum: Freudenthal in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1100. 8 ff.; van Hooijdonk in: Campbell, NET, 1 ff.; Kokkini-Iatridou/Verheul Les effets des jugements et sentences étranges aux Pays Bas, 1969; Thomas Die Anerkennungs ausländischer, insbesondere deutscher Scheidungsurteile in den Niederlanden, RabelsZ 33 (1969) 734 ff.; Verschuur Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in the Netherlands, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) S. 403 ff. 591

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kung vom 1.2.1971 auf die niederländischen Antillen erstreckt worden ist.597 Im Übrigen ist eine Wirkungserstreckung ausländischer Urteile nicht möglich.598 Die Gegenseitigkeit ist außerhalb der staatsvertraglichen Regelung nicht verbürgt. Nigeria: Eine Wirkungserstreckung deutscher Urteile auf statutarischer Grundlage ist mangels Gegenseitigkeitserklärung nicht möglich. Jedoch können deutsche Urteile nach common law anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden.599 Trotz mancherlei Zweifeln wird man die Gegenseitigkeit als verbürgt ansehen können. Norwegen:600 Im deutsch-norwegischen Verhältnis gilt das LugÜ II. Österreich:601 Im deutsch-österreichischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Oman: Oman praktiziert das System der elastischen Gegenseitigkeit. Im Übrigen sind nach Art. 352 ZHPO602 Erfordernisse der Wirkungserstreckung:603 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss nach erststaatlichem Recht international zuständig gewesen sein und es darf keine omanische Zuständigkeit nach omanischem Recht bestanden haben. – Das Urteil muss rechtskräftig sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den omanischen ordre public verstoßen. – Das ausländische Urteil darf nicht gegen ein omanisches Gesetz verstoßen, wobei unklar ist, ob nur ein Verstoß gegen zwingendes omanisches Recht anerkennungsschädlich ist.604 – Das Urteil darf nicht durch Prozessbetrug erschlichen sein. – Der Urteilsschuldner muss im erststaatlichen Verfahren ordnungsgemäß geladen und vertreten gewesen sein. – Die Entscheidung darf nicht in Widerspruch zu einer früher ergangenen omanischen Entscheidung in derselben Sache stehen. – Die Gegenseitigkeit muss faktisch verbürgt sein. Die Möglichkeit der Überprüfung der ausländischen Entscheidung auf die Vereinbarkeit mit dem omanischen Recht im Exequaturverfahren geht weit über die Zulässigkeit der Nachprü597 598 599 600

BGBl 1971 II 11. Vgl. Wijnholt in: Cijntje u.a., Netherlands Antilles Business Law (1999), 73 ff. (73). Vgl. Awodein in: Campbell, NIG, 21 ff. Schrifttum: Bull Recognition and Enforcement in Norway of Foreign Judgments Outside the Scope of Application of the Brussels and Lugano Conventions, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano, S. 425 ff.; Hambro Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in the Nordic Countries, Journal Clunet 84 (1957) 908 f.; Mörsdorf in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1104.9f. 601 Schrifttum: Brandstätter in: Campbell, AUT, 1 ff.; Hoyer Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen und ihre Vollstreckung im Inland, JBl. 1982, 634 ff.; ders. Die Anerkennung ausländischer Eheentscheidungen in Österreich (1972); Garber, in: Geimer(Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1108. 12 ff.; Matscher Zur Theorie der Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach österreichischem Recht, FS Schima S. 277 ff.; ders. Grundfragen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen (aus österreichischer Sicht) ZZP 103 (1990) 294 ff.; Pfeiler Die Anerkennung ausländischer Titel in Österreich, JAP 1995/96, 275 ff.; ders. Die Vollstreckung aufgrund ausländischer Titel, ebenda, 63 ff.; Rechberger/Frauenberger-Pfeiler Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Titel außerhalb des Anwendungsbereichs des Brüsseler und Luganer Übereinkommens: Österreich, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Überreinkommen von Brüssel und Lugano, S. 47 ff. 602 Eine Übersetzung der Bestimmung findet sich bei Krüger Zur Anerkennung deutscher Urteile im Sultanat Oman, IPRax 2007, 544 ff. (547); wiedergegeben auch bei Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht, E.1, Rdn. 214, Fn. 544. 603 Vgl. Krüger Zur Anerkennung und Vollstreckung deutscher Urteile im Sultanat Oman, IPRax 2007, 544 ff.; ders. Zur Anerkennung ausländischer Urteile in den arabischen Golfstaaten, GS Konuralp (2009) 631, 636 ff.; Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 29/2002 vgl. Krüger Zur Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Oman, IPRax 1998, 127 ff.; Schütze in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1106. 5 ff. 604 So Krüger zur Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Oman, IPRax 1998, 127 129 zu insoweit gleichen Rechtslage vor 2002. Schütze

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fung im deutschen Recht hinaus. Überdies hat der omanische Kassationshof einer deutschen Entscheidung die Anerkennung wegen nicht nachgewiesener Gegenseitigkeit verweigert.605 Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.606 Osttimor: vgl. Timor-Leste. Pakistan: Der CPC Britisch Indiens gilt in Pakistan hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile fort. Die Rechtslage entspricht damit der in Bangladesch und Indien.607 Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.608 Palästina:609 Palästina – dessen Rechtsstatus umstritten ist – praktiziert das System der elastischen Gegenseitigkeit. Neben den Erfordernissen des § 328 Abs. 1 ZPO müssen nach Art. 37 des Vollstreckungsgesetzes (Gesetz Nr. 23/2005) folgende Erfordernisse gegeben sein: – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein und es darf keine ausschließliche palästinensische Zuständigkeit vorgelegen haben. – Die erststaatlichen Verfahrensregeln müssen eingehalten worden sein. – Die ausländische Entscheidung muss in Rechtskraft erwachsen sein. – Die ausländische Entscheidung darf nicht im Widerspruch zu einem früher ergangenen palästinensischen Urteil stehen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht dem palästinensischen ordre public widersprechen. Unklar ist, ob und in welchem Umfang ein Widerspruch zu den Regeln der Scharia das erststaatliche Urteil schon ordre-public-widrig macht. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Wegen der Unklarheiten des Umfangs der ordre-public-Nachprüfung kann zur Zeit nicht von der Verbürgung von Gegenseitigkeit ausgegangen werden.610 Panama: Ausländische Urteile werden nach Artt. 155, 156–159 des 2015 in Kraft getretenen IPR Gesetzes611 bei Vorliegen folgender Erfordernisse anerkannt und für vollstreckbar erklärt:612 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben und aufgrund einer persönlichen Klage (acción personal) ergangen sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die prozesseinleitende Ladung oder Verfügung muss dem Beklagten persönlich zugestellt worden sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den panamaischen ordre public verstoßen. – Die Urteilsausfertigung muss authentisch sein. – Die Gegenseitigkeit muss tatsächlich verbürgt sein. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem Homologierungsverfahren ohne révision au fond. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.613 Papua Neuguinea: Eine Wirkungserstreckung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist mangels formeller Gegenseitigkeitsfeststellung nicht möglich. Jedoch können Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Titel nach common law Grundsätzen erfolgen. Die Rechtslage entspricht der in Antigua und Barbuda. 605 606 607 608

Vgl. Krüger GS Konuralp, 631 636 ff. mit einer Darstellung des Falles. Vgl. Krüger IPRax 2007, 544. Vgl. dazu Ibrahim/Rana in: Campbell, PAK. 1 ff.; Otto in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1109. 6 ff. Vgl. Otto in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1109.10; a.A. Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1 456 (partielle Verbürgung innerhalb der Grenzen der Urteilsverjährung). 609 Vgl. dazu Krüger in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1110.6 ff. 610 Vgl. Krüger in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1110.8. 611 Vgl. dazu Samtleben, RabelsZ, 82 (2018), 52 ff., zur vorhergehenden Regelung ders., IPRax 2015, 465 ff. 612 Vgl. Herrera in: Campbell, PAN, 1 ff.; Samtleben, IPRax 2015, 465 ff.; ders., in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1112.11 ff. 613 Samtleben IPRax 2015, 465 ff.; Vgl. Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1457 (zur im wesentlichen gleichen Rechtslage vor Inkrafttreten des CDIP; Samtleben, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1112.13 f. mit Reserven hinsichtlich seehandelsrechtlicher Streitigkeiten. 593

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Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.614 Paraguay: Nach Artt. 532 ff. ZPO 1989 sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung:615 – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben und aufgrund einer persönlichen Klage (acción personal) ergangen sein, soweit nicht der Gegenstand einer dinglichen Klage erst nach Einleitung des erststaatlichen Verfahrens nach Paraguay verbracht worden ist. – Das Urteil muss nach erststaatlichem Recht rechtskräftig sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte des Beklagten im Hinblick auf Ladung und Vertretung müssen im erststaatlichen Verfahren gewahrt worden sein. – Das ausländische Urteil darf nicht unter Missachtung anderweitiger paraguayischer Rechtshängigkeit ergangen sein. – Die ausländische Entscheidung darf nicht in Widerspruch zu einem paraguayischen Erkenntnis in derselben Sache stehen. – Die Urteilsverpflichtung muss nach dem Rechts Paraguays wirksam sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den paraguayischen ordre public verstoßen. – Die Urteilsausfertigung muss authentisch sein. Da die Überprüfung des ausländischen Urteils auf seine Vereinbarkeit mit paraguayischem Recht weit über die nach deutschem Recht zulässige Nachprüfung hinausgeht, ist die Gegenseitigkeit nicht verbürgt.616 Peru: Peru praktiziert das System der elastischen Gegenseitigkeit. Im Übrigen sind nach Artt. 2102 f. Código Civil 1984 Erfordernisse der Wirkungserstreckung:617 – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die Entscheidung muss in Rechtskraft erwachsen sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien, insbesondere im Hinblick auf die ordnungsgemäße und rechtzeitige Ladung und ein faires Verfahren müssen gewahrt worden sein. – Das Urteil darf nicht trotz früherer peruanischer Rechtshängigkeit ergangen sein oder in Widerspruch zu einem peruanischen oder anzuerkennenden ausländischen Urteil in derselben Sache stehen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den peruanischen ordre public verstoßen. – Die Gegenseitigkeit muss verbürgt sein, was nach Art. 838 der Zivilprozessordnung vermutet wird. Die Anerkennung erfolgt formlos, die Wirkungserstreckung bedarf im Übrigen eines gerichtlichen Verfahrens. Eine révision au fond ist unzulässig. Da deutscherseits die Gegenseitigkeit bejaht wird, ist auch die Bejahung durch die peruanischen Gerichte anzunehmen. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.618 Philippinen:619 Nach sect. 50, rule 39 der Rules of Court sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung:620 – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben und – soweit es sich um ein Zahlungsurteil handelt – auf Zahlung einer bestimmten Summe Geldes gehen. 614 Vgl. Martiny Rdn. 1458. 615 Vgl. dazu Samtleben in: Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 1112a.6 ff.; Tellechea Solis in: Campbell, PAR. 8 ff. Vgl. Samtleben in: Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 1112a.7. Vgl. Solari Barboza in: Campbell, PER, 1 ff. Vgl. IPG 1973 Nr. 44 (Hamburg); Söhngen, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1111. 10 f. Schrifttum: Ong Enforcement of Foreign Judgments in the Philippines, in: Ong, Cross-Border Litigation within ASEAN (1997) S. 184 ff.; Romulo in: Campbell, PHI, 1 ff. 620 Vgl. dazu Lazatin The Philippines, in Pryles (Hrsg.), Dispute Resolution in Asia (1997) S. 175, 188 ff.; Romulo in Campbell, PHI. 1 ff.

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Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. Das Erstgericht muss unabhängig gewesen sein. Das Urteil muss nach erststaatlichem Recht wirksam und in Rechtskraft erwachsen sein. Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den philippinischen ordre public verstoßen. Die Entscheidung darf nicht durch Betrug (fraud) erschlichen oder gegen die natürliche Gerechtigkeit (natural justice) verstoßen. – Die Entscheidung darf nicht auf einem offensichtlichen Rechts- oder Tatsachenirrtum beruhen (clear mistake of law or fact). Die Nachprüfung der Entscheidung auf einen Rechts- oder Tatsachenirrtum ermöglicht eine modifizierte révision au fond. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.621 Polen:622 Im deutsch-polnischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Portugal:623 Im deutsch-portugiesischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Pridnestrowische Moldauische Republik: Im Zuge des Zerfalls der ehemaligen Sowjetunion hat sich die Region Transistrien für unabhängig erklärt. Kein bedeutender Staat hat zwar diesen neuen Staat anerkannt, dieser übt aber in seinem Gebiet Gerichtsgewalt aus. Urteile von Gerichten in der Pridnestrowischen Moldauischen Republik sind deshalb staatliche Urteile und damit grundsätzlich anerkennungsfähig (vgl. dazu Rdn. 18). Rechtsgrundlage für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Entscheidungen ist Kap. 49 des Zivilgesetzbuches.624 Danach können ausländische Urteile nur auf staatsvertraglicher Grundlage anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.625 Rumänien:626 Im deutsch-rumänischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO.

621 Vgl. Martiny in: Max Planck Institut, Handbuch des Internationalen Zivilveerfahrensrechts, Bd. III/1, Rdn. 1461. 622 Schrifttum: Adamkowski/Rudkowski/Hyla in: Campbell, POL, 1 ff.; Badkowski Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Polen nach zivilprozessrechtlichen Vorschriften und nach internationalen Verträgen, OER 1970/ 1, 1 ff.; Gralla in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1113. 8 ff.; ders. Das polnische internationale Zivilverfahren, Jahrbuch für Ostrecht X/1, S. 167 ff.; Jodlowski La reconnaissance et l’exécution des décision étrangers au Pologne, Journal Clunet 93 (1966) 538 ff.; Kalus Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile und Schiedssprüche in Polen, in: Seiffert (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Osteuropa (1994) S. 63 ff.; Maczynski Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Polen, in: Jayme (Hrsg.), Ein einheitliches Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa (1992) S. 103 ff.; Sawczuk Bilaterale Verträge und das Problem des polnischen Beitrits zum Lugano-Übereinkommen, FS Schütze I (1999) 733 ff.; ders. Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Outside the Scope of Application of the Brussels and Lugano Conventions: Poland, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano, S. 449 ff.; Weyde Anerkennung und Vollstreckung deutscher Entscheidungen in Polen, Diss. Bielefeld 1996. 623 Schrifttum: Andrade de Matos in: Campbell, POR, 1 ff.; Arnold Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen im Verhältnis zu Portugal, AWD 1970, 550 ff.; Ferreira da Silva De la reconnaissance et de lèxécution de jugements étrangers au Portugal (hors du cadre de l’application des conventions de Bruxelles et de Lugano, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano, S. 465 ff. (mit umfangreichen Nachweisen für das neuere portugiesische Schrifttum); Nordmeier in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1115.10 ff.; Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Portugal, AWD 1971, 583 ff.; IPG 1972 Nr. 37 (Hamburg). 624 Vgl. Wietzorek, WIRO 2017, 135 ff. 625 Vgl. Wietzorek WIRO 2017, 135 ff. (138). 626 Vgl. dazu Bormann in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1116. 9 ff.; Danila in: Campbell, ROM 1 ff.; zum früheren Rechtszustand Zilberstein Die Zwangsvollstreckung von ausländischen gerichtlichen und schiedsgerichtlichen Entscheidungen in Rumänien, RabelsZ 40 (1976) 56 ff.; Zilberstein/Capatîna Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen und Schiedssprüche in der sozialistischen Republik Rumänien, in: Zeitgenössische Fragen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1972) 235 ff. 595

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Russische Föderation:627 Außerhalb von Staatsverträgen können ausländische Urteile – trotz mancherlei Zweifel628 – nicht anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden.629 Die Gegenseitigkeit ist (noch) nicht verbürgt.630 Es scheint aber, dass die Rechtsprechung zur Anerkennung ausländischer Urteile außerhalb von Staatsverträgen tendiert.631 Wenn sich diese Tendenz fortsetzt, dann müsste eine Verbürgung der Gegenseitigkeit angenommen werden.632 Saudi-Arabien:633 Nach Art. 11 der Vollstreckungsverordnung von 2012 (VVO) sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung ausländischer Entscheidungen.634 – Es darf keine Zuständigkeit der saudischen Gerichte nach Artt. 24–30 der Scharia-Prozessordnung (SPO) bestanden haben und das Erstgericht muss nach erststaatlichem Recht zuständig gewesen sein. – Die Parteien müssen im ausländischen Verfahren ordnungsgemäß geladen worden und vertreten gewesen sein, so dass sie sich angemessen verteidigen konnten. – Die ausländische Entscheidung muss endgültig sein. – Das ausländische Urteil darf nicht in Widerspruch zu einem saudischen Erkenntnis sehen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den saudischen ordre public, insbesondere die Grundsätze der Scharia verstoßen. – Die Gegenseitigkeit muss verbürgt sein. Angesichts der weitgehenden Nachprüfungsbefugnis auf die Vereinbarkeit der ausländischen Entscheidung mit islamischem Recht, die eine teilweise révision au fond bedeutet und die Zweifel an der Bejahung der Gegenseitigkeit aus saudi-arabischer Sicht, ist die Gegenseitigkeit nicht verbürgt.635 Schweden:636 Im deutsch-schwedischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO.

627 Schrifttum: Boguslavskij Die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen ausländischer staatlicher Gerichte und Schiedsgerichte in der Russischen Föderation, in: Seiffert (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Osteuropa, S. 15 ff.; ders. Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer gerichtlicher Entscheidungen in der ehemaligen UdSSR, in: Jayme (Hrsg.), Ein internationales Zivilverfahren für Gesamteuropa, S. 115 ff.; Lapine in: Campbell, RUS, 1 ff.; Laptew/Kopylov Zum Erfordernis der Gegenseitigkeit bei der Vollstreckung ausländischer Urteile zwischen der Russischen Föderation und der Bundesrepublik Deutschland, IPRax 2008, 143 ff.; Pligin Die Vollstreckung von Entscheidungen ausländischer Gerichte in der Russischen Föderation, ebenda, S. 35 ff.; Steinbach Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile und Schiedssprüche in der Russischen Föderation (2003); Trunk/Jarkow in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1118. 9 ff.; Vorobeva Reciprocity in Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Russia and the United States, FS Boguslavskij (2004) 245 ff. 628 Vgl. Breig/Schröder Wende in der russischen Rechtsprechung zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen? IPRax 2003, 359 ff. 629 Vgl. dazu Boguslawskij Die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen ausländischer Gerichte und Schiedsgerichte in der Russischen Föderation, in: Seiffert (Red.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Osteuropa, 15 ff.; ders. Die Anerkennung und Vollstgreckung ausländischer gerichtlicher Entscheidungen in der ehemaligen UdSSR, in: Jayme (Hrsg.), Ein internationales Zivilverfahren für Gesamteuropa, 115 ff. 630 Vgl. OLG Hamburg IPRax 2018, 406 dazu Schreiber, Die Verbürgung der Gegenseitigkeit in der deutsch-russischen Anerkennungspraxis, IPRax 2018, 368 ff. LG Wiesbaden, IPRax 2018, 527; Kopczyński, Zu hohe Anforderungen an die Gegenseitigkeit, IPRax 2018, 495 f. kritisiert die vom LG Wiesbaden angewandten Gegenseitigkeitsstandards. 631 Vgl. Kopczyṅski, Zu hohe Anforderungen an die Gegenseitigkeit, IPRax 2018, 495 f., der die Gegenseitigkeit schon jetzt für verbürgt hält. 632 In diesem Sinne wohl Laptew/Kopylov IPRax 2008, 143 ff. 633 Vgl. dazu Kritzalis in: Campbell, SAU, 1 ff.; Bälz/Shahoud Almousa in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1119.4 ff.; Krüger Internationalrechtliche Probleme in Saudi-Arabien, IPRax 2005, 386 ff.; ders. Zur Anerkennung ausländischer Urteile in arabischen Golfstaaten, GS Konuralp (2009) S. 631 ff. (639 ff.). 634 Vgl. Bälz/Shahoud Almousa in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1119.5. 635 Vgl. Bälz/ Shahoud Almousa in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1119.6 m.w.N. 636 Schrifttum: Berglund Recognition and Enforcement in Sweden, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano, S. 529 ff.; Hambro Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in the Nordic Countries, Journal Clunet 84 (1975) 908 ff.; Nilsson/Westerberg in: Campbell, SWE, 1 ff.; Foerster in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1120. 17 ff.; Schütze

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Schweiz:637 Im deutsch-schweizerischen Verhältnis gilt das LugÜ II. Serbien: In Serbien gilt weiter jugoslawische IPRG 1982638 Eine Neukodifizierung ist geplant, scheint aber seit einem Entwurf von 2014 nicht so recht voranzukommen. Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. Prozessvergleiche gelten als Entscheidungen. – Das Erstgericht muss international insoweit zuständig gewesen sein, dass keine ausschließliche serbische Zuständigkeit bestanden hat. – Das ausländische Urteil muss rechtskräftig und – soweit die Vollstreckbarerklärung begehrt wird – im Erststaat vollstreckbar sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien im erststaatlichen Verfahren müssen gewahrt worden sein, insbesondere im Hinblick auf die Zustellung der prozesseinleitenden Ladung oder Verfügung. – Es darf keine entgegenstehende rechtskräftige Entscheidung eines serbischen Gerichts oder anerkennungsfähige ausländische Entscheidung in derselben Sache vorliegen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public verstoßen. – Die Gegenseitigkeit muss – soweit es sich nicht um eine ehe- oder familienrechtliche Entscheidung handelt – tatsächlich verbürgt sein. Hierfür spricht eine Vermutung. – Die Entscheidung darf nicht von den wesentlichen Prinzipien des serbischen Rechts abweichen, wenn über den Status von Serben entschieden worden ist und nach serbischem Kollisionsrecht serbisches Recht anzuwenden gewesen wäre. Es besteht eine Vermutung für die faktische Verbürgung der Gegenseitigkeit.639 Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.640 Schütze Erkännande och verställighet av utländska civildomar in Sverige och Förbundsrepubliken Tyskland, SJT 1985, 47 ff.; ders. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile in Schweden, RIW 1983, 417 ff. 637 Schrifttum: Acocella Internationale Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen im schweizerisch-italienischen Rechtsverkehr, Diss. St. Gallen 1989; Bernet/Voser Praktische Fragen im Zusammenhang mit Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile nach IPRG, SZIER 2000, 437 ff.; Braconi La reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, Revue Fribourgeoisede jurisprudence 1993, 215 ff.; Dörig The Finality of U.S. Judgments in Civil Matters as a Prerequisite for Recognition and Enforcement in Switzerland, 32 Texas International Law Journal 1997, 271 ff.; Egli Die Anerkennung und Vollstreckung deutscher, österreichischer und liechtensteinischer Gerichtsentscheidungen in Zivil- und Handelssachen in der Schweiz, RIW 1991, 977 ff.; Hauser Zur Vollstreckbarerklärung ausländischer Leistungsurteile in der Schweiz, FS Keller (1989) 589 ff.; Hochstrasser/Vogt Commercial Litigation and Foreign Judgments in Switzerland (1995); Hochstrasser/de Vito Bieri in: Campbell, SWI, 1 ff.; Jametti Greiner Der Begriff der Entscheidung im schweizerischen internationalen Zivilverfahrensrecht (1998); Kren Anerkennbare und vollstreckbare Titel nach IPRG und LugÜ, FS Vogel (1991) 419 ff.; Müller Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen im Bereich des Schuldrechts, Diss. St. Gallen 1994; Piantino Recognition and Enforcement of Money Judgments Between the United States and Switzerland, 17 New York Law School Journal of International and Comparative Law 1997, p. 91 ff.; ders. Switzerland’s Treatment of U.S. Money Judgments, 46 American Journal of Comparative Law 1998, p. 181 ff.; Schnyder in: Geimer/ Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1121. 7 ff.; Schnyder/Capaul Anerkennung erbrechtlicher Entscheidungen und Urkunden im Verhältnis Deutschland/Schweiz, FS Geimer II (2017), S. 629 ff.; Schwander Probleme der grenzüberschreitenden Vollstreckung von Entscheidungen: Begriff der Zivil- und Handelssachen, Vollstreckung aus öffentlichen Urkunden und Nicht-Geldurteilen sowie Aspekte der Vertragsgestaltung, in: Spühler (Hrsg.), Internationales Zivilprozessund Verfahrensrecht (2003), S. 93 ff.; Stojan Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen (1986); Walder Grundfragen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile unter besonderer Berücksichtigung schweizerischer Sicht, ZZP 103 (1990) 322 ff.; Walther Die Anerkennung und Vollstreckung der gerichtlichen Entscheidungen außerhalb des Geltungsbereichts des Brüsseler und Luganer Übereinkommens in der Schweiz, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano, S. 541 ff. 638 Vgl. Wietzorek, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1124.2. 639 Vgl. Kreisgericht Belgrad, eastlex 2009, 120 ff. Anm. Wietzorek. 640 Vgl. Wietzorek, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1124.15. 597

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§ 328

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Seychellen: Eine Wirkungserstreckung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist nicht möglich, da der Reciprocal Enforcement Act von 1922 und Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act, 1961 auf Deutschland nicht anwendbar sind.641 Die Geltendmachung ausländischer Titel ist nur unter den restriktiven Voraussetzung des rezipierten französischen Rechts möglich.642 Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind: – Die ausländische Entscheidung muss wirksam (existence légale) und im Erststaat vollstreckbar sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Das Erstgericht muss das nachdem IPR der Seychellen anwendbare Recht der Entscheidung zugrunde gelegt haben. – Die grundlegenden Rechte der Verteidigung müssen im erststaatlichen Verfahren gewahrt worden sein. – Die prozesseinleitende Ladung oder Verfügung muss dem Beklagten ordnungsgemäß zugestellt worden sein. – Das ausländische Urteil darf nicht durch Betrug (fraud) erschlichen sein. – Es darf kein Verstoß gegen den ordre public der Seychellen vorliegen. Die Wirkungserstreckung erfolgt durch gerichtliches Exequatur. Man wird davon ausgehen können, dass die Gerichte der Seychellen das dem deutschen Recht fremde Erfordernis der loi compétente so wie die französische Rechtsprechung seit den Entscheidungen Charr643 und Munzer644 anwenden, die für den BGH zur Bejahung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Frankreich vor Inkrafttreten europäischen Rechts genügt hat.645 Der Supreme Court of the Seychelles hat in Privatbanken v. Bantele646 einem Urteil des Landgerichts Traunstein das Exequatur erteilt. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt. Sharjah: In Sharjah gilt die Zivilprozessordnung der Vereinigten Arabischen Emirate.647 Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt. Sierra Leone: Die Geltendmachung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist mangels förmlicher Gegenseitigkeitserklärung nicht möglich. Ob und inwieweit die Wirkungserstreckung aufgrund rezipierten common laws möglich ist, erscheint zweifelhaft. Jedenfalls kann aufgrund der gegenwärtigen politischen Verhältnisse nicht von einer geordneten Rechtspflege ausgegangen werden. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt. Singapur:648 Die Geltendmachung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist nicht möglich, da eine förmliche Gegenseitigkeitsfeststellung fehlt. Jedoch können Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach common law erfolgen.649 Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. 641 Vgl. Wietzorek, Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von ausländischen Gerichtsentscheidungen und Schiedssprüchen in der Republik Seychellen, ZfRV 2017, 263 ff. 642 Vgl. im einzelnen Wietzorek ZfRV 2017, 263 ff. 643 Rev. crit.44 (1955), 769 mit Anm. Batiffol. 644 Journal Clunet 91 (1964), 302 mit Anm Goldman. 645 Vgl. BGHZ 50, 100; weiter Arnold, AWD 1967, 131 ff.; Schütze JR 1967, 212 f. 646 The Seychelles Law Reports 1978, 226. 647 Vgl. Krüger Grundsätze des internationalen Zivilverfahrensrechts der Vereinigten Arabischen Emirate, RIW 1993, 384 ff. 648 Schrifttum: Choon Chiaw Loo in: Campbell, SIN, 1 ff.; Martin Reciprocal Enforcement of Judgments and Service of Process in Singapore (1981) M.L.J., xliii; Ong Enforcement of Foreign Judgments in Singapore, in: Ong, Cross-Border Litigation within ASEAN (1997) S. 200 ff.; Schütze Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile in Singapur und Hongkong, RIW/AWD 1982, 722 ff.; ders. in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1127. 7 ff. 649 Leading case ist jetzt die Entscheidung des Court of Appeal in Hong Pian Tee v. Les Placements Gemain Gauthier Inc. (2002) 2 SLR 81; weiter Martin Reciprocal Enforcement of Jugsments and Service of Process in Singapore (1981) M.L.J. xliii; Schütze Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile in Singapur und Hongkong, RIW 1982, 722 ff. Schütze

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 328

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Das Urteil muss endgültig (final and conclusive) – d.h. die Instanz abschließend – sein. Die Entscheidung muss – soweit in personam ergangen – auf Zahlung eines bestimmten Geldbetrages lauten. – Das Urteil darf nicht durch Arglist (fraud) erschlichen, mit der natürlichen Gerechtigkeit (natural or substantial justice) unvereinbar sein oder gegen den ordre public verstoßen. Die Wirkungserstreckung erfolgt durch action upon the foreign judgment. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt. Slowakei:650 Im deutsch-slowakischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Slowenien:651 Im deutsch-slowenischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Somalia: Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind:652 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die Parteien müssen im erststaatlichen Verfahren ordnungsgemäß geladen worden sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den somalischen ordre public verstoßen. – Das Urteil darf nicht in Widerspruch zu einem somalischen oder anerkannten drittstaatlichen Urteil in derselben Sache stehen. Die Wirkungserstreckung erfolgt durch Delibation. Angesichts der politischen Situation in Somalia erscheint die Wirkungserstreckung ausländischer Urteile im Augenblick nicht gesichert. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt. Spanien:653 Im deutsch-spanischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Sri Lanka: Eine Wirkungserstreckung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist nicht möglich, da es an einer formellen Gegenseitigkeitserklärung fehlt. Jedoch können Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach common law erfolgen.654 Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss internationale Zuständigkeit besessen haben. – Die ausländische Entscheidung muss endgültig (final and conclusive), also die Instanz abschließend, sein. – Das ausländische Urteil muss – soweit in personam ergangen – zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme verurteilen.

650 Vgl. dazu Simorová/Pagácová in Campbell, SLO, 1 ff.; Stessl in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1128.7 f.

651 Vgl. dazu Geč-Korošec Die Reform des slowenischen internationalen Privat- und Verfahrensrechts und seine Anpassung an das Recht der Europäischen Union, RabelsZ 66 (2002) 710, 745 f.; Rudolf in: Geimer/Schütze, Internatiuonaler Rechtsverkehr, 1129.16 ff.; dies. Slowenien: Neues internationales Privat- und Prozessrecht, IPRax 2003, 158 ff. 652 Schrifttum: Schütze Vollstreckung ausländischer Urteile in Afrika (1966) S. 44 f.; ders. Die Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in afrikanischen Staaten, AWD 1964, 10 ff. 653 Schrifttum: Alvarez La sentenza extranjera ante el cambio de cicunstancias (con especial referencia a la condena de prestación periódica de alimentos), Rev. esp. der. int, 2003, 641 ff.; Calvo Caravaca La sentencia extranjera en España y la competencia del juez de origen (1986); Garau Sobrino Los efectos de las resoluciones extranjeras en España (1992); Karl Die Anerkennung von Entscheidungen in Spanien. Autonomes Recht und Staatsverträge (1993); de Miguel y Alonso El reconocimiento de sentencias extranjeras en el derecho procesal Español, FS Fragistas Bd. III (1966 ff.) 165 ff.; ders. Eficacia de las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria (1997); Iñigo Quintana in Campbell, SPA, 1 ff.; Pérez Beviá Reconnaissance et exécution des décisions étrangères en marge de l’application des conventions de Bruxelles et Lugano, Rapport sur le Droit Espagnol, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano, S. 499 ff.; Ramos Mendez Vollstreckung ausländischer Titel in Spanien, RIW/AWD 1984, 99 ff.; ders. Ejecución en España de una sentencia inglesa dictada en rebeldia contra un demandado español, FS Geimer I (2002) 873 ff.; Remiro Brotons Ejecusión de sentencias extranjeras en España (1974); Schütze/Karl in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1130. 2 ff.; Virgos Soriano Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras, in: Pérez Vera, Derecho internacional privado, 6. Aufl. (1996) S. 355 ff.; Werth Vollstreckung deutscher Urteile in Spanien, RIW/AWD 1975, 328 ff. 654 Vgl. Otto Länderbericht Sri Lanka, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1131. 4 ff.; Wilson in: Campbell, SRI. 1 ff. 599

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§ 328

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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Das verfahrenseinleitende Schriftstück muss dem Beklagten ordnungsgemäß zugestellt worden sein, und er muss Gelegenheit gehabt haben, sich angemessen zu verteidigen. – Die Entscheidung darf nicht durch Betrug (fraud) erschlichen oder gegen die natürliche Gerechtigkeit (natural justice) oder den ordre public verstoßen. Die Wirkungserstreckung erfolgt durch action upon the foreign judgment ohne révision au fond. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.655 Südafrika:656 Die Wirkungserstreckung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist nicht möglich, da es an einer formellen Gegenseitigkeitserklärung fehlt. Jedoch können Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach common law-Grundsätzen erfolgen.657 Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben und – soweit in personam ergangen – zu bestimmter Geldzahlung verurteilen. – Das Erstgericht muss internationale Zuständigkeit besessen haben. – Das ausländische Urteil muss endgültig (final and conclusive) sein, d.h. die Instanz abschließen. – Das Urteil darf nicht durch Betrug (fraud) erschlichen, mit der natürlichen Gerechtigkeit (natural or substantial justice) unvereinbar sein oder gegen den ordre public (public policy) verstoßen. – Es muss eine Genehmigung für die Wirkungserstreckung nach dem Protection of Business Act vorliegen, wenn der Urteilsgegenstand im Zusammenhang mit „mining, production, importation, exportation, refinement, possession, use or sale of, or ownership of any matter or material, of whatever nature, whether within, outside, or moving into or from South Africa“ steht. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren, in dem eine révison au fond nicht stattfindet. Die Notwendigkeit ministerieller Genehmigung nach dem Protection of Business Act macht die Erfordernisse der Wirkungserstreckung für Entscheidungen, die diesem Act unterfallen, teilweise nicht mehr äquivalent. Im Übrigen kommt eine partielle Verbürgung in Betracht.658 Die Gegenseitigkeit ist teilweise nicht verbürgt, soweit Entscheidungen dem Protection of Business Act unterfallen.659 Südsudan: Ausländische Entscheidungen können nach Artt. 287 bis 289 ZPO bei Vorliegen folgender Erfordernisse anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden:660 – Die ausländische Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss nach erststaatlichem Recht international zuständig gewesen sein. – Die Entscheidung muss endgültig (final and conclusive) sein. – Die Parteien müssen im erststaatlichen Verfahren ordnungsgemäß geladen und vertreten gewesen sein. – Die ausländische Entscheidung darf keine südsudanesischen Entscheidung in derselben Sache widersprechen. – Die Wirkungserstreckung darf nicht den südsudanesischen ordre public widersprechen. 655 Vgl. Otto in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1131. 7. 656 Vgl. dazu Bäder, Die Anerkennung südafrikanischeer Zivilurteile (2014); Doser Gegenseitigkeit und Anerkennung ausländischer Entscheidungen (1999); ders. in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1133. 7 ff.; Geimer, IPRax 2014, 145 ff.; Henke, ZfRV 2011, 166 ff.; Leon Roma locuta est – The Recognition and Execution of Foreign Judgments in South Africa, CILSA 16 (1983) 325 ff.; Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Südafrika, IPRax 2010, 428 ff.; Silberberg The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in South Africa (1977); Spiro Die Zwangsvollstreckung aus deutschen Geldurteilen in der südafrikanischen Republik, Afrika Recht & Wirtschaft 1980, 15 ff.; van Wyk/Morley in: Campbell, SAF, 1 ff. 657 Vgl. Doser Gegenseitigkeit und Anerkennung ausländischer Entscheidungen (1999) S. 228 ff.; Leon Roma non locuta est – The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in South Africa, CILSA 16 (1983) 325 ff.; van Wyk/Morley in: Campbell, SAF. 1 ff. 658 Vgl. OLG HamburgIPRax 2014, 170, dazu Geimer IPRax 2014, 145 ff.; IPG 2012 2014 Nr. 45 (Hamburg). 659 Vgl. LG Hamburg, IPRax 2010, 444. In BGHZ 42, 194 ist die Gegenseitigkeit für Zahlungsurteile allgemein als verbürgt angesehen worden. Die Entscheidung ist aber vor Inkrafttreten des Protection of Business Act ergangen. 660 Vgl. im einzelnen Bälz/Bieger in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1032a.5 f. Schütze

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 328

– Die Entscheidung darf nicht durch Prozessbetrug (fraud) erschlichen sein. – Das Klagebegehren darf nicht dem südsudanesischen Recht widersprechen. Die Wirkungserstreckung erfolgt durch Exequierung im Wege der Klage auf Vollstreckbarerklärung. Angesichts der weitgehenden Nachprüfungsbefugnis des südsudanesischen Exequaturgerichts auf die Vereinbarkeit des Klaganspruchs mit südudanesichem Recht und die Wirren im Lande, die ein funktionierendes Verfahren fraglich sein lassen, ist die Gegenseitigkeit nicht verbürgt. Sudan: Ausländische Urteile können nach sect. 306 f. Civil Procedure Act bei Vorliegen folgender Erfordernisse anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden:661 – Die ausländische Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Der Erststaat muss Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit besessen haben. – Die ausländische Entscheidung muss endgültig sein, d.h. die Instanz abschließen. – Die Parteien müssen im erststaatlichen Verfahren ordnungsgemäß geladen und vertreten gewesen sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den sudanesischen ordre public verstoßen. – Das ausländische Urteil darf nicht in Widerspruch zu einer früheren sudanesischen Entscheidung in derselben Sache stehen. Die Anerkennung erfolgt formlos. Die Vollstreckbarerklärung bedarf eines gerichtlichen Verfahrens, in dem eine teilweise révision au fond stattfindet. Die politische Situation im Sudan ist zurzeit aber derart, dass die Wirkungserstreckung eines ausländischen Urteils nicht gesichert erscheint. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.662 Swasiland:663 Rechtsgrundlage für die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile sind der Reciprocal Enforcement of Judgments Act (Act 4/1922) und die Grundsätze des common law. Die statutarische Regelung ist auf deutsche Titel nicht anwendbar, da der Act nicht auf Deutschland erstreckt ist. Jedoch können Anerkennung und Vollstreckbarerklärung grundsätzlich nach common law erfolgen. Dem steht jedoch die Entscheidung Mamba v. Mamba664 des High Court entgegen. In dieser Entscheidung hat das Gericht es abgelehnt, eine Entscheidung aus den USA nach common law anzuerkennen, der Recipocal Enforcement of Judgments Act dies nicht vorsehe und das der Anwendung einer common law Anerkennung entgegenstehe. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.665 Syrien:666 Syrien praktiziert das System der elastischen Gegenseitigkeit. Darüber hinaus sind nach Artt. 306 ff. syr. ZPO Erfordernisse der Wirkungserstreckung:667 – Das ausländische Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die Entscheidung muss rechtskräftig sein. 661 Vgl. dazu Bälz in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1132, 4 ff.; ders. Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen und Schiedssprüchen in den arabischen Staaten Nordafrikas, RIW 2013, 55, 60; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile im Sudan, RIW 1991, 818 ff. 662 Vgl. Bälz in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1132. 5.; ders. RIW 2013, 55, 60. 663 Vgl. Rosouw, The harmonization of rules on eth recognition and enforcement of foreign judgments in the SouthernAfrican Customs Union, Diss. University of the Wesern Cape, 2013; Schütze, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Bechuanaland, Swaziland und Gambia, Monatsschrift deutscher Auslandsbeamten 1964,19 ff. Wietzorek in: Geimer/Schütze, Internationalaler Rechtsverkehr, 1134.13 ff. 664 High Court of Swazland v. 13.11.2011, Case No. 1451/2009. 665 Vgl. Wietzorek, in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1134. 14 f.; meine früher vertretene gegenteilige Ansicht gebe ich angesichts von Mamba v. Mamba auf. 666 Vgl. Bälz Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Zivilurteilen und Schiedssprüchen in arabischen Staaten, RIW 2012, 354, 359; Börner Die Anerkennung ausländischer Titel in den arabischen Staaten (1996); ders. in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1135. 8 ff.; Elwan/Elliesie, Exequaturverfahren syrischer Urteile in Deutschland, FS Ebert (2018), S. 243 ff.; Tabet L’exécution des jugements étrangers en Syrie et au Liban (1923). 667 Börner Die Anerkennung ausländischer Titel in den arabischen Staaten; Börner in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1135. 8 ff. 601

Schütze

§ 328

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien, insbesondere im Hinblick auf Zustellungen, Ladungen und Vertretung müssen gewahrt sein. – Die Entscheidung darf nicht mit einem früheren syrischen Urteil in derselben Sache kollidieren. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den syrischen ordre public verstoßen. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Eine révision au fond ist unzulässig. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.668 Tadschikistan: Grundlage der Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile sind Artt. 398 ff. tadschikische Zivilprozessordnung.669 Das tadschikische Recht macht die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von dem Bestehen eines Staatsvertrages mit dem Erststaat oder einer anderen völkerrechtlichen Verpflichtung abhängig. Lediglich gerichtliche Entscheidungen, die keiner Zwangsvollstreckung bedürfen, sind anerkennungsfähig, sofern nicht die interessierte Partei binnen eines Monats Widerspruch einlegt (Art. 402 tadsch. ZPO). Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.670 Taiwan: Erfordernisse der Wirkungserstreckung nach Art. 402 taiwan. ZPG sind:671 – Das ausländische Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Die Entscheidung muss rechtskräftig sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die prozesseinleitende Ladung oder Verfügung muss dem Beklagten ordnungsgemäß persönlich oder im Wege der Rechtshilfe zugestellt worden sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den taiwanesischen ordre public verstoßen. – Die Gegenseitigkeit muss verbürgt sein. Es besteht Anerkennungsbereitschaft.672 Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Eine révision au fond findet nicht statt. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.673 Tansania: Die Geltendmachung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist mangels förmlicher Gegenseitigkeitsfeststellung nicht möglich. Ob und inwieweit die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach common law erfolgen können ist ungeklärt, jedenfalls erwähnt der tansanische Author Kabakama eine solche Möglichkeit nicht.674 Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt. Thailand:675 Außerhalb von Staatsverträgen ist eine Wirkungserstreckung ausländischer Titel nicht möglich.676

668 Vgl. BGHZ 49, 50 = AWD 1968, 266 mit Anm. Schütze = LM Nr. 19 zu § 328 ZPO mit Anm. Schneider; Bälz RIW 2012, 354, 359; Börner in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1135.12; Elwan/Elliesie, FS Ebert (2018), S. 243 ff. (253); Kaiser Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen im deutsch-syrischen Rechtsverkehr, RIW 1985, 206, 207; nicht entschieden in OLG Hamm RIW 1987, 467; bejahend nunmehr OLG Hamm v. 22.2.2008 (25 U 2/08, eingehend begründeter Vergleichsvorschlag). 669 Vgl. Mindach in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsvekehr, 1138. 11 f. 670 Vgl. Mindach in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1138. 12. 671 Vgl. dazu Etgen/Sheng-Lin in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1028. 6 ff.; Etgen Die Anerkennung und Vollstreckung deutscher Zivilurtile in der Republik China auf Taiwan, RIW 1995, 205 ff. 672 Vgl. Etgen RIW 1995, 205, 206. Etgen/Sheng-Lin, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1028.9 haben die taiwenesicher Rechtsprechung zur Gegenseitzigkeit ausgewertet. 673 Vgl. Etgen/Sheng-Lin in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1128. 10; Etgen RIW 1995, 205 ff. (207). 674 Vgl. Kabakama in Campbell, TAN. 1 ff. 675 Schrifttum: Falder in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1140.6; Ong Enforcement of Judgments in Thailand, in: Ong, Cross-Border Litigation in ASEAN, 1997, S. 210 ff. 676 Vgl. dazu Falder in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1140.6; Sethsathira in: Campbell, THA, 1 ff.; Suwan International Commercial Arbitration and Enforcement of Foreign Judgments, L.J.Marut Bunnag 8 (1981), Nr. 2, 7 ff. Schütze

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.677 Timor-Leste (Osttimor):678 Timor-Leste hat portugiesisches Zivilprozessrecht rezipiert. Grundlage der Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile sind Artt. 672, 838 ff. Código de processo Civil.679 Die Erfordernisse der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung entsprechen denen in Art. 1096 der portugiesischen Zivilprozessordnung: – Es muss eine Entscheidung in einer Zivil- oder Handelssache vorliegen. – Das ausländische Urteil muss authentisch sein. – Die ausländische Entscheidung muss in Rechtskraft erwachsen sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. Die Prüfung der internationalen Zuständigkeit erfolgt nur dahin, ob diese nicht erschlichen ist oder eine ausschließliche zweitstaatliche Zuständigkeit vorliegt. – Das ausländische Urteil darf nicht in Widerspruch zu einem Urteil in derselben Sache von einem Gericht Osttimors stehen oder unter Verletzung osttimorischer Rechtshängigkeit ergangen sein. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte der Parteien müssen gewahrt sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public von Timor-Leste verstoßen. – Es darf kein Dokument vorliegen, das zu einer vorteilhafteren Stellung der unterlegenen Partei führt. – Ist der Urteilsschuldner Staatsangehöriger von Timor-Leste, so muss das ausländische Urteil im Ergebnis mit den Grundsätzen des zweitstaatlichen Rechts übereinstimmen, wenn dieses nach dem Kollisionsrecht Timor-Lestes anwendbar gewesen wäre. Die Wirkungserstreckung erfolgt durch gerichtliches Exequatur. Zuständig ist der Supremo Tribunal de Justiça.680 Für die Vollstreckung ist das Distriktgericht in Dili zuständig. In dem Verfahren erfolgt keine révision au fond, soweit nicht die Überprüfung auf eine Übereinstimmung mit dem Recht Timor-Lestes erfolgt, soweit dies bei osttimorischem Urteilsschuldner nach dem zweitstaatlichen Kollisionsrecht anwendbar gewesen wäre. Da es sich hier um eine in Praxis unbedeutende Ausnahme handelt, kann von einer Äquivalenz der Erfordernisse und des Verfahrens der Wirkungserstreckung ausgegangen werden. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.681 Tschechische Republik:682 Im deutsch-tschechischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Türkei: Ausländische Urteile können nach Artt. 50 ff. IPRG 2007683 bei Vorliegen folgender Erfordernisse anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden:684 – Das Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. 677 Vgl. BGH NJW 1971, 985; BGH AWD 1974, 221; OLG Hamburg IPRspr. 1973 Nr. 123a; Falder in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1140.6.

678 Schrifttum: Nordmeier Timor-Leste (Osttimor): Neues Internationales Zivilprozessrecht, IPRax 2009, 540 f.; ders. in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1142.14 ff. 679 Decreto Lei 1/2006 v. 21.12.2006. 680 Solange dieses Gericht noch nicht errichtet ist ist der Tribunal de Recurso in Dili zuständig, vgl. Nordmeier IPRax 2009, 540, 541. 681 Vgl. Nordmeier IPRax 2009, 540, 541; ebenso schon zum rezipierten portugiesischen Mutterrecht Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Portugal, AWD 1971, 583, 584. 682 Schrifttum: Becker Anerkennung deutscher Urteile in der tschechischen Republik, in: Seiffert (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Osteuropa (1994) S. 89 ff.; Kucera Tschechische und Slowakische Föderative Republik – Internationale Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsurteile, in: Jayme (Hrsg.), Ein internationales Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa (1992) S. 53 ff.; Skrdlik Anerkennung und Vollstreckung deutscher Entscheidungen in Tschechien (2000); Steiner Recognition and Enforcement of foreign court judgments in civil matters in Czechoslowakia, FS Areopag, Bd. VI (2007) 425 ff. (Stand 1987); Wünsch/ Dietschová in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1145.13 ff. 683 Eine deutsche Übersetzung der relevanten Bestimmungen findet sich bei Krüger/Nomer-Ertan Neues internationales Privatrecht in der Türkei, IPRax 2008, 281 ff. 684 Vgl. dazu Krüger/Nomer-Ertan IPRax 2008, 281 ff.; Sargin A Critical Analysis of the Requirements of Recognition and Enforcement of Foreign Judgments under Turkish Law, IPRax 2008, 354 ff. zum bisherigen Recht, das inhaltlich gleich ist, 603

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Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. Der Beklagte muss im erststaatlichen Verfahren ordnungsgemäß geladen worden sein. Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den türkischen ordre public verstoßen. In einem das Personalstatut von Türken betreffenden Urteil muss das nach türkischem IPR anwendbare Recht dem Urteil zugrunde gelegt worden sein. – Die Gegenseitigkeit muss tatsächlich verbürgt sein. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren ohne révision au fond. Es besteht Anerkennungsbereitschaft für deutsche Titel. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.685 Tunesien:686 Im deutsch-tunesischen Verhältnis findet der deutsch-tunesische Rechtshilfe-, Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag v. 19. Juli 1966 Anwendung,687 vgl. dazu Rdn. 226 ff. Turkmenistan:688 Ausländische Urteile werden nach Art. 443 der turkmenischen Zivilprozessordnung nur bei Vorliegen eines Staatsvertrags anerkannt und für vollstreckbar erklärt. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.689 Uganda: Eine Geltendmachung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist mangels förmlicher Gegenseitigkeitsfeststellung nicht möglich. Jedoch können Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach common law Grundsätzen erfolgen.690 Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind: – Das ausländische Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben und – soweit in personem ergangen – zu bestimmter Geldzahlung verurteilen. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die Entscheidung muss endgültig (final and conclusive) sein, d.h. die Instanz abschließen. – Das Urteil darf nicht durch Betrug (fraud) erschlichen, mit der natürlichen Gerechtigkeit (natural or substantial justice) unvereinbar sein oder gegen den ordre public (public policy) verstoßen. Die Wirkungserstreckung erfolgt durch action upon the foreign judgment. Eine révision au fond ist unzulässig. An sich könnte damit die Verbürgung der Gegenseitigkeit angenommen werden. Die politische Lage ist gegenwärtig aber so problematisch, dass eine Anwendung der common law-Regeln über die Wirkungserstreckung nicht gesichert erscheint. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt. Ukraine:691 Grundlage der Wirkungserstreckung ausländischere Zivilurteile sind Artt. 394 ff. der ukrainischen ZPO. Nach dessen Art. 390 werden ausländische Urteile aufgrund eines Staatsver-

vgl. Krüger Das türkische IPR-Gesetz von 1982, IPRax 1982, 252 ff.; ders. Neues internationales Privatrecht in der Türkei, öZfRV 1982, 169 ff.; ders. Das türkische Gesetz Nr. 2675 vom 20.5.1982 über das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht (1982); Özbakan La reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers en Turquie, SchweizJZ 1983, 353 ff.; Özel in: Campbell, TUR, 1 ff.; Rumpf in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1145.10 ff.; Tekinalp Das türkische Gesetz über das internationale Privatrecht und Zivilverfahrensrecht von 1982, RabelsZ 47 (1983) 74 ff.; für ausländische Statusurteile vgl. Krüger Zur Anerkennung ausländischer Statusurteile in der Türkei, IPRax 2004, 550 f. 685 Vgl. Krüger Vollstreckung deutscher Gerichtsentscheidungen in der Türkei, RIW 1986, 639, 641; Krüger/NomerErtan IPRax 2008, 281, 283. 686 Vgl. dazu Bälz Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen und Schiedssprüchen in den arabischen Staaten Nordafrikas, RIW 2013., 55, 57 f.; Rauscher in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1147.11 ff. 687 Vgl. dazu Arnold Die Problematik von Rechtshilfeabkommen – Der Deutsch-Tunesische Rechtshilfe- und Vollstreckungsvertrag v. 19.7.1966, NJW 1970, 1478 ff.; Ganske Der deutsch-tunesische Rechtshilfe- und Vollstreckungsvertrag in Zivil- und Handelssachen vom 19.7.1966, AWD 1970, 145 ff.; Schütze Rechtsverfolgung bei deutsch-arabischen Handelsgeschäften, RIW/AWD 1977, 761 ff. 688 Vgl. dazu Mindach in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1149.10 ff. 689 Vgl. Mindach in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1149.10. 690 Vgl. Knieper in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1150.4. 691 Vgl. dazu Himmelreich/Marenkov in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1152.15 ff.; Neocleous in: Lew/ Garb, Enforcement of Foreign Judgments, Ukraine; Porbitschenko Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher und schiedsgerichtlicher Entscheidungen in der Ukraine, in: Seiffert (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Osteuropa (1994) S. 45 ff.; Seletzki/Tkachenko in Campbell, UKR, 1 ff.; Shmatenko/Markow WirtSchütze

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trages oder bei verbürgter Gegenseitigkeit anerkannt und für vollstreckbar erklärt. Die Verbürgung der Gegenseitigkeit wird – widerlegbar – vermutet. Im Übrigen sind – als Versagungsgründe ausgestaltet – Erfordernisse der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung:692 – Das ausländische Urteil muss nach erststaatlichem Recht in Rechtskraft erwachsen sein. – Der Urteilsschuldner muss vom erststaatlichen Verfahren in einer Weise benachrichtigt worden sei, dass er imstande war, sich angemessen zu verteidigen. – Es darf keine ukrainische ausschließliche Zuständigkeit verletzt worden sein. – Das Urteil darf nicht in Widerspruch zu einer rechtskräftigen Entscheidung eines ukrainischen Gerichts stehen. – Das erststaatliche Verfahren darf keine früher eingetretene ukrainische Rechtshängigkeit missachtet haben. – Die Vollstreckungsfrist darf nicht abgelaufen sein (Urteilsverjährung). – Der Streitgegenstand muss nach ukrainischem Recht Gegenstand eines Gerichtsverfahrens sein können. – Die Wirkungserstreckung darf nicht die Interessen der Ukraine beeinträchtigen. – Es dürfen keine anderen gesetzlichen Gründe der Wirkungserstreckung entgegenstehen. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung werden in einem formellen Verfahren vor den ordentlichen Gerichten erteilt. Zuständig ist das Gericht erster Instanz am Sitz des Urteilsschuldners. Der Antrag kann nur binnen 3 Jahren seit Eintritt der Rechtskraft gestellt werden. Wegen der weitreichenden Nachprüfungsbefugnis im Exequaturverfahren ist die Gegenseitigkeit nicht verbürgt.693 Umm al-Quwain: In Umm al-Quwain gilt die einheitliche Zivilprozessordnung der Vereinigten Arabischen Emirate.694 Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt. Ungarn:695 Im deutsch-ungarischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO. Uruguay: Grundlage für die Wirkungserstreckung ausländischer Urteile sind Artt. 537 ff. des Allgemeinen Prozessgesetzes von 1988. Erfordernisse der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung sind696 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Urteil muss die förmlichen Echtheitserfordernisse erfüllen. – Das Erstgericht muss nach erststaatlichem Recht international zuständig gewesen sein und es darf keine ausschliessliche Zuständigkeit uruguayischer Gerichte verletzt worden sein. – Der Beklagte muss nach erststaatlichem Recht ordnungsgerecht geladen worden sein. – Die ordnungsmässige Möglichkeit der Verteidigung der Parteien muss gewährleistet gewesen sein. – Die Entscheidung muss in Rechtskraft erwachsen sein.

schaftsgerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit in der Ukraine, Jahrbuch für Ostrecht 53 (2012), 205 ff.; Wietzorek Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und Schiedssprüchen in der Ukraine, eastlex 2011, 56 ff. 692 Vgl. im einzelnen Himmelreich/Marenkov in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1152.16. 693 Unentschieden wegen fehlender Praxis Himmelreich/Marenkov in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1152.18. 694 Vgl. Krüger RIW 1993, 284 ff. 695 Schrifttum: Harsági in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1151.30 ff.; zur Rechtslage vor Inkrafttreten des IPRGesetzes 2018 vgl. Kengyel Ungarn vor dem Tor des Lugano-Übereinkommens, FS Schütze I (1999) 347 ff.; ders. Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der gerichtlichen Entscheidungen außerhalb des Geltungsbereichs des Brüsseler und Lugano-Übereinkommens, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano, S. 323 ff.; Krusche Anerkennung und Vollstreckung deutscher Urteile in Polen, Tschechien und Ungarn, WIRO 1999, 173 ff.; Nógrádi/Török/Ágoston in: Campbell, HUN, 1 ff.; Szecsenyi Zur Anerkennung und Vollstreckung österreichischer Urteile in Ungarn, ZfRV 2000, 105 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung deutscher Zivilurteile in Ungarn, RIW 1993, 416 ff. 696 Vgl. Samtleben, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1152a. 14 ff. 605

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– Die Wirkungserstrackung darf nicht gegen den uruguayischen ordre public verstossen. – Die Gegensseitigkeit ist verbürgt697 Usbekistan:698 Nach Art. 39 der usbekischen Zivilprozessordnung werden ausländische Urteile nur im Rahmen staatsvertraglicher Vereinbarungen anerkannt und für vollstreckbar erklärt. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.699 USA:700 Die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile fällt in die Kompetenz701 der Einzelstaaten,702 die teilweise den Uniform Foreign Money-Judgments Recognition Act703 übernommen haben, was zu eine gewissen Rechtsvereinheitlichung geführt hat.704 In den übrigen Staaten bestimmen sich Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Richterrecht, dessen Grundsätze

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Vgl. Geimer IZPR, 8. Aufl. (2020), S. 1541; Samtleben, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1152a. 18 f. Vgl. dazu Mindach in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1153.9 f. Vgl. Mindach in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1153.10. Schrifttum: Brenscheidt Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Geldurteile in den USA, RIW/AWD, 1976, 54 ff.; Bishop/Burnette United States Practice Concerning the Recognition of Foreign Judgments, 16 Int’l Law 425 (1982), Deutsch Die Anerkennung ausländischer Urteile in den Staaten der USA, ZZP 71 (1958) 321 ff.; Ginsburg Recognition and Enforcement of Foreign Judgments. A Summary View of the Situation in the United States, 4 Int’l Law 720 (1970); Harder Vollstreckung deutscher Urteile in den USA, insbesondere in New York, AWD 1963, 36 ff.; Hay On Comity, Reciprocity, and Public Policy in U.S. And German Recognition Practice, FS Siehr (2000) 237 ff.; ders. On Merger and Preclusion (Res Judicata) in U.S. Foreign Judgements Recognition – Unsolved Doctrinal Problems, FS Geimer V (2002) 325 ff.; Hay/Rasmusen-Bonne, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1157.13 ff.; Heidenberger Vollstreckung deutscher Urteile in den Vereinigten Staaten, NJW 1958, 1117 ff.; Kessedjian La reconnaissance et l’exécution des jugements en droit international privé aux Etats-Unis, 1987; Koshiyama Rechtskraftwirkungen und Urteilsanerkennung nach amerikanischem, deutschem und japanischem Recht (1996); Kulzer Some Aspects of Enforceability of Foreign Judgments: A Comparative Summary, 16 BuffLRev 84 (1966); Lehnhoff Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in den USA – Ein allgemeiner Teil, RabelsZ 19 (1954) 201 ff.; Mueller Die Anerkennung von Urteilen, Beschlüssen und Anordnungen ausländischer Gerichte und von ausländischen Schiedssprüchen im Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, RabelsZ 5 (1931) 905 ff.; Perret La reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers aux Etats Unis (1951); Peterson Die Anerkennung ausländischer Urteile im amerikanischen Recht – Entwicklungstendenzen in Gesetzgebung und Rechtsprechung (1964); ders. Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in den Vereinigten Staaten, RabelsZ 33 (1969) 543 ff.; Ritvo/Dushman in Campbell, US, 1 ff.; Schütze Deutsch-amerikanische Urteilsanerkennung (1992); ders. Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer, insbesondere deutscher, Zivilurteile in den USA, JR 1986, 177 ff.; Weinschenk Die Anerkennung und Vollstreckung bundesdeutscher Urteile in den Vereinigten Staaten unter den „Foreign Country Money Judgments Recognition Acts“ (1988); Wurfel Recognition of Foreign Judgments, 50 NCLRev 21 (1971; Yntema The Enforcement of Foreign Judgments in Anglo-American Law, 33 MichLRev 1129 (1935). 701 Vgl. Martiny Rdn. 1513; Schütze Deutsch-amerikanische Urteilsanerkennung (1992) S. 34 ff. 702 Vgl. dazu allgemein Schütze Deutsch-amerikanische Urteilsanerkennung, mit einer Literaturzusammenstellung bis 1992. Für Literatur nach 1992 vgl. Baumbach/Henkel Anerkennung und Vollstreckung amerikanischer punitivedamages-Entscheidungen vor dem Hintergrund des Verfahrens Gore v. BMW, RIW 1997, 727 ff.; Bungert Vollstreckbarkeit US-amerikanischer Schadensersatzurteile in exorbitanter Höhe, ZIP 1993, 815 ff.; Herrmann Die Anerkennung USamerikanischer Urteile in Deutschland unter Berücksichtigung des ordre public (2000); Lenz Amerikanische Punitive Damages vor dem Schweizer Richter (1992); Mann Die Anerkennungsfähigkeit von US-amerikanischen „class action“ Urteilen, NJW 1994, 1887 ff.; Rosengarten Punitive damages und ihre Anerkennung und Vollstreckung in Deutschland, 1994; Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der deutsch-amerikanischen Urteilsanerkennung, ZVglRWiss 98 (1999) 131 ff.; Siehr Zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Verurteilungen zu „punitive damages“, RIW 1991, 705 ff.; Stiefel/Bungert Anerkennungsfähigkeit und Vollstreckbarkeit US-amerikanischer RICO-Urteile in der Bundesrepublik Deutschland, ZIP 1994, 1905 ff.; dies. US-amerikanische RICO-Urteile im Licht der neuesten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts, FS Trinkner (1995) 749 ff. 703 13 U.L.A. 417 (1980); vgl. dazu Bishop/Burnette United States Practice Concerning the Recognition of Foreign Judgments, 16 Int’l Law 415 (1982); Honigberg The Uniform Foreign Money-Judgments Recognition Act – A Survey of the Case Law, 14 VandJTransnatL 171 (1981); Weinschenk Die Anerkennung und Vollstreckung bundesdeutscher Urteile in den Vereinigten Staaten unter den „Foreign Country Money Judgment Recognition Acts“, 1988 m.w.N. 704 Vgl. für Fundstellen der Gesetzgebung die Zusammenstellung bei Ritvo/Dushman in: Campbell, US. 37 ff. Schütze

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im Restatement 2nd Conflict of Laws und im Restatement 3rd Foreign Relations manifestiert sind.705 Danach sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung: – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Die Entscheidung muss endgültig (final and conclusive) sein, also in der Instanz nicht mehr abgeändert oder aufgehoben werden können. Rechtskraft ist nicht erforderlich. – Das erststaatliche Verfahren muss rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprochen haben (due process). – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die prozesseinleitende Ladung oder Verfügung muss dem Beklagten ordnungsgemäß und so rechtzeitig zugestellt worden sein, dass er sich angemessen verteidigen konnte. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den zweitstaatlichen ordre public verstoßen. – Die Entscheidung darf nicht in Widerspruch zu einem anderen anzuerkennenden Urteil in derselben Sache stehen. Unklar ist, welches von zwei sich widersprechenden Urteilen anzuerkennen ist. Die Gerichte scheinen dem späteren Urteil den Vorzug zu geben. Das Verfahren bestimmt sich nach dem Recht des jeweiligen Einzelstaates. Eine révision au fond ist unzulässig. Amerikanische Anwälte neigen aber – teils aus Unkenntnis der Materie, teils aus gesundem Erwerbstrieb – dazu, den gesamten Prozessstoff wieder aufzurollen. Das macht das Verfahren teuer, selbst wenn es zu einem summary judgment kommt. Da es nach der american rule of costs zu keiner Kostenerstattungspflicht der unterliegenden Partei kommt, ist die Vollstreckbarerklärung eines deutschen Urteils bis zu einem Streitgegenstand von $ 100.000.– regelmäßig wenig sinnvoll. Deshalb ist die Gegenseitigkeit bis zu dieser Grenze jedenfalls partiell nicht verbürgt.706 Für die Gegenseitigkeitsverbürgung im Verhältnis zu den Einzelstaaten gilt folgendes:707 Alabama: Es gelten die in den Restatements manifestierten Grundsätze. Die Gegenseitigkeit ist über einen Sockelbetrag von $ 100.000.– hinaus partiell verbürgt.708 Alaska: Alaska hat das Mustergesetz in das innerstaatliche Recht übernommen. Es steht ein erleichtertes Registrierungsverfahren zur Verfügung.709 Die Gegenseitigkeit ist über einen Sockelbetrag von $ 100.000.– hinaus partiell verbürgt. Arizona: Es gelten die in den Restatements manifestierten Grundsätze.710 Das LG München I hat die Vollstreckbarerklärung eines Arizona Urteils verweigert,711 jedoch nicht wegen mangelnder Verbürgung der Gegenseitigkeit. Da die Exequaturklage binnen 4 Jahren erhoben werden muss, ist die Gegenseitigkeit insoweit zeitlich beschränkt. Die Gegenseitigkeit ist in den zeitlichen und wertmäßigen Grenzen verbürgt. Arkansas: Es gilt das zu Alabama Ausgeführte. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt.

705 Vgl. dazu Deutsch Die Anerkennung ausländischer Urteile in den Staaten der USA, ZZP 71 (1958) 321 ff.; Kessedjian La reconnaissance et l’exécution des jugements en droit international privé aux Etats-Unis, 1987; Lehnhoff Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in den USA – Ein allgemeiner Teil, RabelsZ 19 (1954) 201 ff.; Mueller Die Anerkennung von Urteilen, Beschlüssen und Anordnungen ausländischer Gerichte und von ausländischen Schiedssprüchen im Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, RabelZ 5 (1931) 905 ff.; Perret La reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers aux Etats Unis (1951); Peterson Die Anerkennung ausländischer Urteile im amerikanischen Recht – Entwicklungstendenzen in Gesetzgebund und Rechtsprechung (1964); Schütze Deutsch-amerikanische Urteilsanerkennung m.w.N. 706 Vgl. Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der deutsch-amerikanischen Urteilsanerkennung, ZVglRWiss 98 (1999) 131 ff. 707 Vgl. Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl. (2020) E. 1, Rdn, 253 ff., dem die Darstellung hier folgt. 708 Vgl. IPG 1969 Nr. 43 (Hamburg)(ohne Sockelbetrag). 709 Vgl. Brenscheidt Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Geldurteile in den USA, RIW/AWD 1976, 554, 557. 710 Vgl. Feuchter v. Bazurto 528 P. 2d 178 (Ariz. App. 1974); Brenscheidt RIW/AWD 1976, 554, 558. 711 Vgl. LG München I RIW 1988, 738. 607

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California: Es gilt das zu Alaska Ausgeführte.712 Die die Gegenseitigkeit verneinende Rechtsprechung des RG713 ist durch die Übernahme des Mustergesetzes überholt. Der BGH hat die Vollstreckbarerklärung für ein kalifornisches Urteil teilweise versagt, jedoch nicht aus Gründen mangelnder Verbürgung der Gegenseitigkeit.714 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise wie für Alaska teilweise verbürgt.715 Colorado: Colorado hat das Mustergesetz mit der Einschränkung übernommen, dass die Gegenseitigkeit formell verbürgt sein muss. Mangels einer solchen Gegenseitigkeitserklärung können deutsche Urteile auf statutarischer Grundlage nicht in Colorado geltend gemacht werden. Jedoch ist eine Wirkungserstreckung nach allgemeinem Recht möglich.716 Die Rechtslage entspricht insoweit der in Arizona. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Connecticut: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt.717 Delaware: Die Rechtslage entspricht der in Alaska.718 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. District of Columbia: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Florida: Die Rechtslage entspricht der in Alaska.719 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt.720 Georgia: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Hawaii: Die Rechtslage entspricht der in Alaska: Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Idaho: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Illinois: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt.721 Indiana: Die Rechtslage entspricht der in Arizona. Der District Court Fort Wayne hat ein deutsches negatives Feststellungsurteil anerkannt.722 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt.723 Iowa: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. 712 Vgl. Scoles/Aarnas Recognition and Enforcement of Foreign Nations Judgments: California, Oregon and Washington, 57 OreLRev 377 (1978).

713 Vgl. RGZ 70, 434; dazu Kisskalt Die Vollstreckbarkeit kalifornischer Urteile in Deutschland, LZ 1907, 689 ff.; Wittmaack Kann ein Vollstreckungsurteil nach §§ 722 und 723 ZPO auf Grund eines nordamerikanischen, insbesondere kalifornischen Urteils erlassen werden? NiemeyersZ 22 (1912) 1 ff. 714 Vgl. BGHZ 118, 312 = BGH RIW 1993, 132 mit Anm. Schütze Vorentscheidung OLG Düsseldorf RIW 1991, 594. 715 Vgl. BGHZ 118, 312; IPG 1976 Nr. 46 (Hamburg)(jeweils ohne Wertgrenze). 716 Vgl. dazu Caldwell Enforcing Foreign Country Judgments in Colorado, 13 Colo.Law 381 (1984); vgl. Aus der Rechtsprechung auch Gull v. Constam 105 F. Supp. 107 (D.C. Colo 1952). 717 Vgl. Brenscheidt The Recognition and Enforcement of Foreign Money-Judgments in the Federal Republic of Germany, 11 Int’lLaw 261 (1977). 718 Vgl. aus der Rechtsprechung Bata v. Bata 163 A. 2d 493 (Del. 1960), cert. denied 366 U.S. 964 (1961); Iowa-Wisconsin Bridge Co. v. Phoenix Finance Co., 5 Terry 527, 41 Del. 527, 25 A. 2d 383. 719 Vgl. zur Situation vor Übernahme des Mustergesetzes Martinez Llanes Foreign Nations Judgments: Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Florida and the Status of Florida Judgments Abroad, XXXI UflaLRev. 588 (1979). 720 Vgl. LG Hamburg IPRspr. 1976, Nr. 160 (ohne Wertbegrenzung). 721 Vgl. IPG 1967/68 N. 79 (Hamburg); IPG 1970 Nr. 33 (Heidelberg) für Unterhaltsurteile (jeweils ohne Wertbegrenzung); obsolet KG JW 1935, 2750 für Ehescheidungsurteile, da hier die Gegenseitigkeit nicht mehr gefordert wird. 722 Vgl. Powell v. Hand N.D. Fort Wayne Div. 1965 Civ. No. 1527; der Leitsatz ist in deutscher Übersetzung wiedergegeben in VersR 1966, 840. 723 Vgl. auch Brenscheidt 11 Int’lLaw 261, 271 (1977). Schütze

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Kansas: Die Rechtslage entspricht der in Arizona. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Kentucky: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Louisiana: Die Rechtslage entspricht der in Arizona.724 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Maine: Die Rechtslage entspricht der in Alaska.725 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Maryland: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Massachusetts: Die Rechtslage entspricht der in Alaska.726 Das LG Berlin hat einem Urteil aus Massachusetts die Vollstreckbarerklärung verweigert, allerdings nicht aus Gründen mangelnder Verbürgung der Gegenseitigkeit.727 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Michigan: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Minnesota: Die Rechtslage entspricht der in Alaska.728 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Mississippi: Nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung stellten ausländische Urteile nur ein Beweismittel dar. Die Regelung ist aber zwischenzeitlich aufgehoben worden.729 Nach der Rechtsprechung des Supreme Court of Mississippi ist davon auszugehen, dass die Regelungen der beiden Restatements angewendet werden.730 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise wie für Alabama partiell verbürgt. Missouri: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Montana: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt.731 Nebraska: Die Rechtslage entspricht der in Arizona. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Nevada: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. New Hampshire: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt.732 New Jersey: Die Rechtslage entspricht der in Alaska.733 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt.734 724 Vgl. aus der Rechtsprechung Zorgias v. The S.S. Hellnic Star and Hellenic Lines, Ltd. 370 F. Supp. 591 (D.C. La. 1972). 725 Tourigny v. Houle, 88 Me. 406 (1896), wo eine volle Nachprüfungsbefugnis angenommen wurde, ist nach Übernahme des Mustergesetzes obsolet. 726 Damit ist Svenska Handelsbanken v. Carlson, 258 F. Supp. (D.Mass. 1966) obsolet geworden, wonach ausländische Urteile nur als Beweis dienen können. 727 Vgl. LG Berlin RIW 1989, 988. 728 Schon früher war die Rechtsprechung anerkennungsfreundlich; vgl. zur Anerkennung eines deutschen Vaterschaftsurteils Nicol v. Tanner 256 N.W. 2d 796 (Minn. 1976). 729 Vgl. Wurmnest Recognition and Enforcement of U.S. Money Judgments in Germany, Berkeley Journal of International Law 23 (2005) 175, 188. 730 Vgl. Lakosky v. Lakosky, 504 So. 2d, 729 (Miss. 1987), dazu Hoffheimer Mississippi Conflict of Laws, 67 Miss. L.J. 175, 190 ff. (1997). 731 Anders die Situation vor Übernahme des Mustergesetzes, von der noch Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Rdn. 1545 ausgeht. 732 Vgl. Brenscheidt IntLawyer 11 (1977) 261 ff. 733 Vgl. zur Übernahme des Mustergesetzes Ernster Recognition and Enforcement of Foreign Money-Judgments – A Clear Position for New Jersey, 22 RutgersLRev 327 (1968). 734 Vgl. schon zum alten Recht IPG 1967/68 Nr. 40 (Heidelberg). 609

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§ 328

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

New Mexico: Die Rechtlage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. New York: Die Rechtslage entspricht der in Alaska.735 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt.736 North Carolina: Die Rechtslage entspricht der in Alaska.737 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. North Dakota: Die Rechtslage entspricht der in Arizona. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Ohio: Die Rechtslage entspricht der in Alaska.738 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Oklahoma: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Oregon: Die Rechtslage entspricht der in Alaska.739 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Pennsylvania: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt.740 Rhode Island: Die Rechtslage entspricht der in Arizona. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. South Carolina: Die Rechtslage entspricht der in Arizona. Die Gegenseitigkeit ist gleicher Weise partiell verbürgt. Der BGH hat einem Urteil aus South Carolina die Anerkennung verweigert, jedoch nicht wegen mangelnder Verbürgung der Gegenseitigkeit.741 South Dakota: Die Rechtslage entspricht der in Arizona, jedoch tritt nach 10 Jahren Urteilsverjährung ein. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt in den zeitlichen Grenzen der Urteilsverjährung. Tennessee: Die Rechtslage entspricht der in Arizona. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Texas: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt.742

735 Vgl. zur Übernahme des Mustergesetzes Kulzer The Uniform Foreign Money-Judgments Act, Report of the Administrative Board of the Judicial Conference of the State of New York, Leg.Doc. No. 90, S. 164 ff. (1968); vgl. Im Übrigen zur Rechtslage in New York IPG 1967/68 Nr. 80 (Hamburg); IPG 1973 Nr. 41 (Köln); Bollmann Gegenrecht und Anerkennung schweizerischer Urteile in den USA, vor allem in New York, schweizJZ 1974, 236 ff.; Harder Die Anerkennung und Vollstreckung deutscher Urteile, insbesondere deutscher Ehescheidungsurteile und Schiedssprüche, im Staate New York, Diss. Frankfurt/Main 1967; ders. Vollstreckung deutscher Urteile in den USA, insbesondere New York, AWD 1963, 36 f.; Homburger Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: A New Yorker reflects on the Uniform Acts, 18 AmJCompL 367 (1967); Kulzer Recognition of Foreign Country Judgments in New York: The Uniform Foreign MoneyJudgments Recognition Act, 18 BuffLR 1 (1968); Weinschenk Die Anerkennung und Vollstreckung bundesdeutscher Urteile in den Vereinigten Staaten unter den „Foreign Country Money Recognition Acts“ (1968). 736 Vgl. RIW 1984, 557 (für Exequatururteil für Schiedsspruch) mit Anm. Schütze ebenda 734 ff.; BGH RIW 1984, 644 (incidenter); LG Hamburg IPRspr. 1968/69 Nr. 223 (für fällige Unterhaltsraten); IPG 1967/68 Nr. 80 (Hamburg) (für fällige Unterhaltsraten); IPG 1973 Nr. 41 (Köln), jeweils ohne Begrenzung der Höhe nach. 737 Vgl. zur Rechtlage vor Inkrafttreten des Mustergesetzes Thümmel Zur Anerkennung und Vollstreckung deutscher Urteile in North Carolina, IPRax 1986, 256 ff. 738 Die Übernahme des Mustersetzes ist mit leichten Änderungen erfolgt; vgl. auch Hoffheimer Ohio’s New Weapon for Doing Business Abroad: Recognition and Enforcement of Foreign Country Money-Judgments, 58 Ohio Bar 12 (1988); Schütze Neuregelung der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zahlungsurteile in Ohio, JR 1988, 406. 739 Vgl. dazu Scoles/Aarnas The Recognition and Enforcement of Foreign Nation Judgments: California, Oregon and Washington, 57 OreLRev 377 (1978). 740 Vgl. Brenscheidt 11 Int’lLaw 261 (1977). 741 Vgl. BGH RIW 1993, 232. 742 Vgl. Brenscheidt 11 Int’lLaw 261 (1977). Schütze

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Utah: Die Rechtslage entspricht der in Arizona. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Vermont: Die Rechtslage entspricht der in Arizona. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Virginia: Die Rechtslage entspricht der in Alaska, jedoch tritt nach 10 Jahren Urteilsverjährung ein. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt in den zeitlichen Grenzen der Urteilsverjährung. Virgin Islands: Die Rechtslage entspricht der in Alaska. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Washington: Die Rechtslage entspricht der in Alaska.743 Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Der BGH hat einem Urteil aus Washington die Anerkennung verweigert, jedoch nicht wegen mangelnder Verbürgung der Gegenseitigkeit.744 West Virginia: Die Rechtslage entspricht der in Arizona. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Wisconsin: Die Rechtslage entspricht der in Arizona. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Das OLG Hamm hat einem Urteil aus Wisconsin die Anerkennung verweigert, jedoch nicht wegen mangelnder Verbürgung der Gegenseitigkeit.745 Wyoming: Die Rechtslage entspricht der in Arizona. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise partiell verbürgt. Usbekistan: Ausländische Entscheidungen können nach Art. 39 des usbekischen ZPO nur auf staatsvertraglicher Grundlage anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden.746 Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.747 Vanatu: Die Geltendmachung deutscher Titel auf statutarischer Grundlage ist nicht möglich. Jedoch können Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach common law-Grundsätzen erfolgen. Die Gegenseitigkeit ist in gleicher Weise wie für Antigua und Barbuda verbürgt. Venezuela: Rechtsgrundlage für die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile sind Artt. 53–55 IPRG.748 Danach sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung:749 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Die Entscheidung muss nach erststaatlichem Recht in Rechtskraft erwachsen sein. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. Es gilt der Spiegelbildgrundsatz. – Die grundlegenden verfahrensmäßigen Rechte des Beklagten müssen im Erstprozess gewahrt worden sein, insbesondere im Hinblick auf die ordnungsgemäße und rechtzeitige Ladung und die Gewährung rechtlichen Gehörs. – Die ausländische Entscheidung darf nicht in Widerspruch zu einem früheren rechtskräftigen Urteil in derselben Sache stehen. – Das ausländische Urteil darf nicht unter Nichtberücksichtigung venezolanischer Rechtshängigkeit ergangen sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den venezolanischen ordre public verstoßen. – Gegenseitigkeit wird nicht mehr gefordert. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Eine révision au fond ist unzulässig. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.750 743 744 745 746 747 748

Vgl. dazu Scoles/Aarnas 57 OreLRev 377 (1978). Vgl. BGH RIW 1994, 331 mit Anm. Jacob. Vgl. OLG Hamm RIW 1997, 960, 1039 mit Anm. Schütze. Vgl. Mindach in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1153.9. Vgl. Mindach in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtchtsverkehr, 1153.10. Eine deutsche Übersetzung der Bestimmungen von Samtleben findet sich bei Hernández-Bretón Neues venezolanisches Gesetz über das internationale Privatrecht, IPRax 1999, 194, 199 f. 749 Vgl. Rissel in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1154. 7 ff. 750 Vgl. Rissel in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1154. 11. 611

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Vereinigte Arabische Emirate:751 Rechtsgrundlage für die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile sind rechtseinheitlich Artt. 85 AB ZPO752 Die VAE praktizieren das System der elastischen Gegenseitigkeit. Darüber hinaus sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung:753 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. Dabei wird eine Doppelprüfung vorgenommen. Es darf keine Zuständigkeit eines Gerichts der VAE bestanden haben und die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts nach erststaatlichem Recht muss gegeben gewesen sein. – Das ausländische Urteil muss in Rechtskraft erwachsen sein. – Der Beklagte muss im Erstprozess ordnungsgemäß geladen und vertreten gewesen sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public der VAE verstoßen. – Die ausländische Entscheidung darf nicht in Widerspruch zu einem früher ergangenen Urteil eines Gerichts der VAE stehen. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Eine révision au fond ist unzulässig. Da die VAE praktisch unbegrenzte Zuständigkeit für ihre Staatsangehörigen in Anspruch nimmt, können deutsche Urteile gegen Staatsangehörige der VAE nicht in den VAE anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden. Überdies wird die Gegenseitigkeit nur bei Vorliegen eines Staatsvertrages angenommen,754 der im Verhältnis Deutschland-VAE nicht abgeschlossen ist. Die Gegenseitigkeit ist – entgegen der bisher vertretenen Meinung755 und trotz vieler Ungewissheiten verbürgt.756 Vereinigtes Königreich:757 Im Verhältnis zum Vereinigten Königreich gilt nach dem Vollzug des Brexit das nie außer Kraft getretene deutsch-britische Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen. Das Abkommen ist nach Art. 55 EuGVÜ zunächst durch dieses ersetzt worden, behielt aber nach Art. 56 EuGVÜ seine – begrenzte – Bedeutung. Das Abkommen ist dann durch die EuGVO 2001 und später durch die EuGVVO (Brüssel Ia-VO) ersetzt worden, behielt aber im Rahmen 751 Schrifttum: Bälz/Almousa/Elrifai in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1155.6 ff.; Krüger Grundzüge des internationalen Zivilverfahrensrechts der Vereinigten Arabischen Emirate, RIW 1993, 384 ff.; ders. Keine Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis Deutschland – VAE, IPRax 2001, 376 f.; ders. Anerkennung ausländischer Titel in den VAE, IPRax 2005, 472; ders. Zur Anerkennung ausländischer Urteile in den arabischen Golfstaaten, GS Konuralp (2009) 631, 633 ff.; Meyer-Reumann Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile, Schiedssprüche, Urkunden und Vergleiche in den Vereinigten Arabischen Emiraten, RIW 1994, 780 f. 752 Vgl Bälz/Almousa/Elrifai, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1155.8 ff. 753 Vgl. im Einzelnen Bälz/Elrifai, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr 1155.7 ff.; Krüger RIW 1993, 384 ff.; ders. GS Konuralp, 631, 633 ff. 754 Vgl. Kassationshof Dubai v. 10.3.2001, zitiert nach Krüger IPRax 2005, 472. 755 Vgl. Krüger RIW 1993, 384 ff.; ders. IPRax 2001, 376 f. 756 Vgl. Bälz/Almousa/Elrifai, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1155.10. 757 Schrifttum: Alexandre L’exécution des jugements étrangers en Angleterre, Journal Clunet 5 (1878) 22 ff.; 6 (1879) 516 ff.; Arndt Englische Gesetzgebung 1933, RabelsZ 9 (1935) 428 ff.; Barnett Res Judiacata, Estoppel and Foreign Judgments (2001); Borm-Reid The recognition and enforcement of foreign judgments in England, Int.Comp.L.Q.3 (1954) 49 ff.; Brintzinger Zur Anerkennung von Scheidungen englischer Ehen durch deutsche Gerichte in England, JZ 1960, 346 ff.; Collier Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: England, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano, S. 131 ff.; Dubach Die Vollstreckung ausländischer Urteile in Großbritannien, SJZ 1933/34, 356 ff. = NiemeyersZ 51 (1935) 299 ff.; Graupner Some recent aspects of recognition and enforcement of foreign judgments in Western Europe, Int.Comp.L.Q. 12 (1963) 367 ff.; Gwynne in: Campbell, ENG, 1 ff.; Jacob Private International Litigation, 1988, S. 65 ff.; Lachs Die Vollstreckung ausländischer Urteile in England und die Grenzen der Jurisdiktion der englischen Gerichte, JW 1929, 3452 ff.; Magnus Fragen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in England, RIW/AWD 1975, 465 ff.; McClean Recognition of Family Judgments in the Commonwealth (1983); Patchett Recognition of Commercial Judgments and Awards in the Commonwealth (1984); Read Recognition and Enforcement of Foreign Judgments (1938); Sikora Die Anerkennung und Vollstreckung US-amerikanischer Urteile in England (1998); Vorpeil in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1156.13 ff.; Wortley The Enforcement of claims in personam in the Conflict of Laws, FS Gutzwiller (1959) 347 ff. Schütze

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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von Art. 70 Brüssel Ia-VO weiterhin seine begrenzte Bedeutung. Das Abkommen ist jedenfalls nie ausser Kraft getreten.758 Im übrigen können ausländische Urteile auf Geldzahlung nach common law anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden. Insoweit ist die Gegenseitigkeit verbürgt.759 Vietnam: Nach der VO über die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile setzt die Wirkungserstreckung einen Staatsvertrag voraus.760 Ein solcher Staatsvertrag ist im deutsch-vietnamesischen Verhältnis nicht abgeschlossen. Die Gegenseitigkeit ist nicht verbürgt.761 Zentralafrikanische Republik: Nach Art. 471 ZPO sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung:762 – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. – Das ausländische Urteil muss endgültig sein. – Das Erstgericht muss international und örtlich zuständig gewesen sein. – Das Urteil darf nicht unter schweren Verfahrensverstößen (procédure irrégulière) zustande gekommen sein. Insbesondere muss rechtliches Gehör gewährt worden sein. – Die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den zentralafrikanischen ordre public verstoßen. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren. Eine révision au fond ist unzulässig. Die Gegenseitigkeit ist verbürgt.763 Zimbabwe: Die Wirkungserstreckung deutscher Titel in Zimbabwe (früher Rhodesien) bestimmt sich mangels anwendbaren statutarischen Rechts764 nach common law.765 Erfordernisse der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung sind: – Das ausländische Urteil muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben und – soweit in personem ergangen – zu bestimmter Geldzahlung verurteilen. – Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. – Die Entscheidung muss endgültig (final and conclusive) sein, d.h. die Instanz abschließen. – Das Urteil darf nicht durch Betrug (fraud) erschlichen, mit der natürlichen Gerechtigkeit (natural or substantial justice) unvereinbar sein oder gegen den ordre public (public policy) verstoßen. Die (spärliche) Rechtsprechung zeigt, dass die Gerichte sich weitgehend an südafrikanischem Recht orientieren.766 Die Gegenseitigkeit ist – ebenso wie die zu Südafrika – vor dem Protection of Business Act – verbürgt.767 Zypern:768 Im deutsch-zypriotischen Verhältnis gilt die Brüssel Ia-VO.

758 Vgl. Schütze, IPRax 2022, 481 ff. (482); Vorpeil, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1156. 25 f.; Wagner, Justizielle Zusammenarbeitin Zivilsachen nach dem Brexit, IPRax 2021, 2 ff. (7).

759 Vgl. Vorpeil, in: Geimer/Schütze, Internationale Urteilsanerkennung 1156.28 f. 760 Vgl. Loan Nguyen/Wieczorek/Le Net in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1160. 5 ff.; Ngo Ngoc Thu in Campbell, VIE.1 ff.; Polkington/Ngoc Bich Nguyen in: Pryles (Hrsg.), Dispute Resolution in Asia (1997) S. 293, 304 f. 761 Vgl. Schütze Investitions- und Wirtschaftsrecht in Vietnam (1994) S. 44. 762 Vgl. Knieper in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1180.5. 763 Vgl. Knieper in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1180.5. 764 Die Geltung des Civil Matters (Mutual Assiastance) Act ist zweifelhaft. 765 Vgl. Wietzorek, Anerkennung und Vollstreckung deutscher Entscheidungen in der Republik Zimbabwe, IPRax 2018, 415 ff. 766 Vgl. zur Rechtsprechung des Harare High Court Wietzorek, IPRax 2018, 415 ff. FN 6. 767 Vgl. Wietzorek, IPRax 2018, 415 ff. (418). 768 Schrifttum: Neocleous/Christoforou in: Campbell, CYP, 1 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Zypern, AWD 1965, 311; ders. in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1181.6 ff. 613

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Anhang II. Anerkennung nach europäischem Recht 152 Die EU ist dem Ziel einer Freizügigkeit von Urteilen innerhalb der Gemeinschaft durch mehrere Regelwerke näher gekommen. Leider scheinen die Hürden, die die Lobby derer aufbauen, die auch im Bereich des internationalen Zivilprozessrechts Privilegien – euphemistisch als Verbraucherschutz umschrieben – für Verbraucher und angeblich andere schwächere Parteien erstreiten wollen, immer niedriger zu werden.769 Mit Wirkung vom 10.1.2015 ersetzt die Brüssel Ia-VO (VO (EU) 1215/2012) für Verfahren, öffentliche Urkunden und gerichtliche Vergleiche, die an diesem Tage oder danach eingeleitet, förmlich errichtet oder eingetragen bzw. gebilligt oder geschlossen worden sind, die Brüssel I-VO (VO (EG) 44/2001) (Art. 66 Abs. 1 Brüssel Ia-VO). Die bisherige Regelung wird also noch für manche laufende Verfahren Geltung haben. Noch mehr Bedeutung behält die Brüssel I-VO für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung. Nach Art. 66 Abs. 2 Brüssel Ia-VO bestimmt sich die Wirkungserstreckung von Entscheidungen, die aufgrund von Verfahren, die vor dem 10.1.2015 eingeleitet worden sind sowie für öffentliche Urkunden und gerichtliche Vergleiche, die vor diesem Datum errichtet oder gebilligt oder geschlossen worden sind, weiterhin nach der bisherigen europarechtlichen Regelung. Die Brüssel I-VO wird deshalb – in allerdings schwindendem Masse – noch angewendet. Überdies sind die Grundprinzipien beider Verordnungen gleich, so dass die Rechtsprechung und Literatur zur Brüssel I-VO auch für die Zukunft noch bedeutsam sind.

1. Brüssel I-VO 153 Die Verordnung hat das EuGVÜ abgelöst, deren wesentlichen Grundsätze sie übernimmt. Die Anerkennung ist in Artt. 33–37 geregelt. Die Brüssel I-VO ist zwischenzeitlich durch die Brüssel Ia-VO abgelöst worden, hat aber ihre Bedeutung nicht verloren. da die Verordnung nach ihrem Art. 66 Brüssel Ia-VO weiterhin Anwendung findet für alle Verfahren die vor dem 10.1.2015 eingeleitet worden sind. Die Brüssel I-VO ist heute weitgehend obsolet geworden, nachdem die Zahl der Altfälle ständig 154 abgenommen hat. Auf eine Kommentierung wird deshalb in dieser Auflage verzichtet und für Literaturhinweise und Kommentierung auf Geimer/Schütze/Geimer, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., 2010 Teil A verwiesen.

2. Brüssel Ia-VO 155 Mit Wirkung vom 10.1.2015 hat die Brüssel Ia-VO die Brüssel I-VO ersetzt. Sie gilt unmittelbar in allen Mitgliedstaaten ohne dass es eines nationalen Transformationsaktes bedarf. Eine Ausnahme bildet Dänemark, für das jedoch eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs erfolgt ist. Die Ausführung der Brüssel Ia-VO in Deutschland ist in §§ 1110–1117 ZPO geregelt. Die Brüssel Ia-VO schafft das bisherige Klauselerteilungsverfahren durch Klauselerteilung ab, 156 um Titelfreizügigkeit vorzugaukeln. Der Schuldner kann jedoch weiterhin den Mangel des Vorliegens der Erfordernisse der Wirkungserstreckung in einem besonderen Verfahren nach Artt. 45 ff. Brüssel Ia-VO geltend machen. Für eine Kommentierung der Brüssel Ia-VO und umfassende Literaturnachweise vgl. Bd. 14, (2022).

769 Vgl. dazu Roth Wer ist im Europäischen Prozessrecht ein Verbraucher? FS von Hoffmann (2011) 715 ff.; Schütze Internationales Zivilprozessrecht und Politik, FS Georgiades (2005) 577 ff.; ders. Der Verbraucher im europäischen Justizraum, oder: Die Zweiklassenjustiz im europäischen Zivilprozessrecht, FS Graf von Westphalen (2010) 621 ff. Schütze

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3. Brüssel IIa-VO Schrifttum Bischoff/Dilger/Parachas Kommentar zur Brüssel IIa-VO, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 545.41 ff.; Busch Schutzmaßnahmen für Kinder und der Begriff der „elterlichen Verantwortung“ im internationalen und europäischen Recht – Anmerkungen zur Ausweitung der Brüssel II-Verordnung, IPRax 2003, 218 ff.; Coester-Waltjen Aktuelle Entwicklungen im europäischen internationalen Familienverfahrensrecht, JURA 2004, 839 ff.; Gebauerann/Frank Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 3. Aufl. (2021), S. 1880 ff.; Geimer/Schütze/Geimer Europäische Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl., (2020), S. 901 ff. (mit umfassenden Literaturangaben); Gruber Das HKÜ, die Brüssel IIa-VO und das internationale Familienrechtsverfahrensgesetz, FÜR 2008, 214 ff.; Gruber Die Brüssel IIa-VO und öffentlich-rechtliche Schutzmaßnahmen, IPRax 2008, 490 ff.; Hau Internationales Eheverfahrensrecht in der Europäischen Union, FamRZ 1999, 484 ff.; Helms Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen im Europäischen Eheverfahrensrecht, FamRZ 2001, 257 ff.; Schulz Die Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 (Brüssel IIa) – eine Einführung, NJW Beil. zu Heft 18/2004; Solomon „Brüssel IIa“ – Die neuen europäischen Regeln zum internationalen Verfahrensrecht in Fragen der ehelichen Verantwortung, FamRZ 2004, 1409 ff.

Die Brüssel IIa Verordnung770 ist mit Wirkung vom 1.8.2022 durch die VO EU 2019/1111 (Brüssel IIb 157 VO) ersetzt worden. Für bis zu diesem Zeitpunkt eingeleitete Verfahren gilt nach deren Art. 100 jedoch weiter die Brüssel IIa VO, die damit noch geraume Zeit für die Wirkungserstreckung von Titeln bestimmend sein wird und die deshalb Gegenstand des Nachfolgenden ist. 158–167 nicht besetzt

a) Erfordernisse der Anerkennung für Entscheidungen in Ehesachen (Art. 22). –

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Ehesache: Die Entscheidung muss eine Ehesache zum Gegenstand haben. Das sind nach der 168 Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 Entscheidungen über die Ehescheidung, die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes und die Ungültigerklärung einer Ehe. Lebenspartnerschaften sind der Ehe nicht gleichgestellt. Für sie gilt die VO Brüssel IIa nicht.771 Dasselbe gilt für den französischen pacte de solidarité772 Ordre public-Klausel: Der offensichtliche Verstoß gegen den zweitstaatlichen ordre public ist Versagungsgrund der Anerkennung (Art. 22 lit. a Brüssel IIa Verordnung). Die Offensichtlichkeit ist auch hier – wie in der Brüssel I- und Ia-VO – eine Leerformel, die allenfalls auf den restriktiven Gebrauch hinweisen soll. Wahrung der Verfahrensrechte des Beklagten: Dem Antragsgegner, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, muss das verfahrenseinleitende Schriftstück so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden sein, dass er sich angemessen verteidigen konnte (Art. 22 lit. b). Dieses Erfordernis entspricht Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO und ist in gleicher Weise auszulegen. An die Stelle der Notwendigkeit der Einlegung eines Rechtsbehelfs nach Art. 34 Nr. 2 Brüssel IVO (tritt nach Brüssel IIa die Voraussetzung, dass der Antragsgegner mit der Entscheidung eindeutig nicht einverstanden ist. Keine Entscheidungskollision mit zweitstaatlicher (deutscher) Entscheidung: Es darf keine Entscheidungskollision mit einer zweitstaatlichen Erkenntnis in derselben Sache gegeben sein (Art. 22 lit. c). Auf die Priorität kommt es nicht an. Das Erfordernis entspricht Art. 34 Nr. 3 Brüssel I-VO und ist entsprechend auszulegen.

770 Abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 545.1 ff.; vgl. zum Verfahren in Deutschland Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (IntFamRVG) BGBl 2005 I 162, abgedruckt auch bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 708a. 1 ff. 771 Vgl. Gebauer/Wiedmann/Frank, S. 1591 ff., Art. 1, Rdn. 13; Kohler Internationales Verfahrensrecht für Ehesachen in der Europäischen Union: Die Verordnung „Brüssel II“, NJW 2001, 10 ff.; Niklas Die europäische Zuständigkeitsordnung in Ehe- und Kindschaftssachen (2003) S. 34 ff. 772 Vgl. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR, 4. Aufl. (2020), Art. 1 EuEheVO, Rn. 23. 615

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Keine Entscheidungskollision mit früherer drittstaatlicher Entscheidung: Es darf keine Kollision mit einem drittstaatlichen anzuerkennenden Erkenntnis vorliegen, wobei es auf die Priorität ankommt (Art. 22 lit. d). Das Erfordernis entspricht Art. 34 Nr. 4 Brüssel I-VO und ist entsprechend auszulegen.

b) Erfordernisse der Anerkennung in Sachen der elterlichen Verantwortung (Art. 23). 169 –

–

Elterliche Verantwortung: Die Entscheidung muss betreffen: die Zuweisung, die Ausübung, die Übertragung sowie die vollständige oder teilweise Entziehung der elterlichen Verantwortung, insbesondere das Sorgerecht, das Umgangsrecht, die Vormundschaft, die Pflegschaft oder entsprechende Rechtsinstitute, die Bestimmung und den Aufgabenbereich einer Person oder Stelle, die für die Person oder das Vermögen eines Kindes verantwortlich ist, es vertritt oder ihm beisteht, die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie oder einem Heim, sowie Maßnahmen zum Schutz des Kindes im Zusammenhang mit der Verwaltung und Erhaltung seines Vermögen oder die Verfügung hierüber. Ausgeschlossen sind nach Art. 1 Abs. 3 der Verordnung Entscheidungen über: die Feststellung und die Anfechtung des Eltern-Kind-Verhältnisses, Adoptionsentscheidungen und Maßnahmen zur Vorbereitung einer Adoption sowie die Ungültigkeitserklärung und den Widerruf der Adoption, Namen und Vornamen des Kindes, die Volljährigkeitserklärung, Unterhaltspflichten, Trusts und Erbschaften sowie Maßnahmen infolge von Straftaten, die von Kindern begangen wurden. Fehlen von Versagungsgründen: Es darf kein Versagungsgrund nach Art. 23 Brüssel IIa-VO vorliegen. Die Versagungsgründe entsprechen denen in Ehesachen.

170 c) Verfahren der Anerkennung. Die Anerkennung erfolgt formlos, sobald die Erfordernisse der Anerkennung vorliegen und eine Inlandsbeziehung besteht (Art. 21 Abs. 1). Jedes Gericht und jede befasste Amtsstelle entscheidet inzident über die Anerkennung. Eines förmlichen Verfahrens bedarf es nicht. Die Parteien können jedoch die Anerkennung oder Nichtanerkennung in einem gerichtlichen Verfahren feststellen lassen, wobei das Feststellungsinteresse weit auszulegen ist. Zuständig für die Feststellungsklage ist das Familiengericht am Sitz des örtlich zuständigen Oberlandesgerichts. Für den Bezirk des Kammergerichts ist das Familiengericht Pankow/Weissensee zuständig. Eine sachliche Nachprüfung der ausländischen Entscheidung ist ausgeschlossen (Verbot der révision au fond). Auch kann die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts nicht nachgeprüft werden (Art. 24)

4. VO (EG) Nr. 805/2004 (EuVTVO) Schrifttum Arnold/Hilbig/Zenker Kommentar EuVTVO, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 541,5 ff.; D’Avout La ciculation automatique des titres exécutoires imposée par le règlement 805/2004 du 21 avril 2004, rev. crit. 2006, 1 ff.; Bach Grenzüberschreitende Vollstreckung in Europa, 2008; Bajons Von der Internationalen zur Europäischen Urteilsanerkennung und -vollstreckung, FS Rechberger (2005) 1 ff.; Becker Grundrechtsschutz bei Anerkennung und Vollstreckbarerklärung im europäischen Zivilverfahrensrecht – Bestimmung der Grenzen für die Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels, Diss. Köln 2004; Beltz Le titre exécutoire européen (TEE), Recueil Dalloz (2005) 2707 ff.; Biavati Some Remarks about the European Regulation creating an Enforcement Order for unconstested Claims, FS Kerameus (2009) 75 ff.; Bittmann Vom Exequatur zum qualifizierten Klauselerteilungsverfahren (2008); Bittmann Die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung eines Europäischen Vollstreckungstitels, IPRax 2008, 445 ff.; Bittmann Verordnung über den europäischen Vollstreckungstitel (EuVTVO) in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. (2010) S. 1497 ff.; Bittmann Der Kostenfestsetzungsbeschluss nach § 104 ZPO als Europäischer Vollstreckungstitel, RPfl. 2009, 369 ff.; Bittmann Das Verhältnis der EuVTVO zur EuGVVO, IPRax 2011, 55 ff.; Bittmann Ordnungsgeldbeschlüsse nach § 890 ZPO als Europäische Vollstreckungstitel? IPRax 2012, 62 ff.; Boschiero The forthcoming European enforcement order. Towards a European law-enforcement area, riv.dir.int. 2003, 394 ff.; Burgstaller/Neumayr Der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen, öJZ 2006, 179 ff.; Coester-Waltjen Einige Überlegungen Schütze

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zu einem künftigen europäischen Vollstreckungstitel, FS Beys (2003) 183 ff.; Coester-Waltjen Der neue europäische Vollstreckungstitel, JURA 2005, 394 ff.; Coester-Waltjen Und noch einmal: Der europäische Vollstreckungstitel, FS Yessiou-Faltsi (2007) 39 ff.; Coester-Waltjen Der Europäische Vollstreckungstitel- Bestandsaufnahme und kritische Bewertung, FS Ansay (2006) 47 ff.; Correa Delcasso Le titre exécutoire européen et l’inversion du contentieux, RIDC 2001, 61 ff.; Costa da Silva O Título Executivo Europeu (2005); Ernst Europäischer Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen, JurBüro 2005, 568 ff.; Franzmann Die Verordnung (EG) Nr. 805/2004 – notarielle Urkunden europaweit vollstreckbar, MittBayNot 2004, 404 ff.; Freitag Anerkennung und Rechtskraft europäischer Titel nach EuVTO, EuMahnVO und EuBagatellVO, FS Kropholler (2008) 759 ff.; Freudenthal De Europese Executoriale Titel en de Europese betalingsbevelprocedure: afstemming van Europese rechtsmaatregeln, Nederlands Internationaal Privaatrecht (2004) 393 ff.; Funken Das Anerkennungsprinzip im internationalen Privatrecht (2009); Gebauer Der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen, NZ 2006, 103 ff.; Geimer Verbesserungen der Rechtsverfolgung über die Grenze in der Europäischen Union – Einige Bemerkungen zum Europäischen Vollstreckungstitel, FS Vollkommer (2006) 385 ff.; Geimer Das Brüssel I-System und seine Fortentwicklung im Lichte der Beschlüsse von Tampere, FS Németh (2003) 229 ff.; Geimer/Schütze/Geimer Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl. (2020), S 1245 ff. (ausführlichen Literaturnachweisen für die neuere Literatur); Gerling Die Gleichstellung ausländischer mit inländischen Vollstreckungstiteln durch die Verordnung zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen: Im Vergleich zum bisherigen Recht und zur Rechtslage in den USA (2006); Halfmeier Die Vollstreckungsgegenklage im Recht der internationalen Zuständigkeit, IPRax 2007, 381 ff.; Heringer Der europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen (2007); Hess Die Integrationsfunktion des europäischen Zivilverfahrensrechts, IPRax 2001, 389 ff.; Hess Europäischer Vollstreckungstitel und nationale Vollstreckungsgegenklage, IPRax 2004, 493 ff.; Hess Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. (2021), S. 704 ff.; Hök Der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen, ZAP 2005, 159 ff.; Hüßstege Braucht die Verordnung über den europäischen Vollstreckungstitel eine ordre-public-Klausel? FS Jayme (2004) 371 ff.; Hüßstege Der europäische Vollstreckungstitel, in: Gottwald (Hrsg.), Perspektiven der justiziellen Zusammenarbeit in der Europäischen Union (2004) S. 113 ff.; Klumpp Die Zustellungsformen der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels (2009); König EuVTVO: Belehrungserfordernisse und Anwendungsbereich, IPRax 2008, 141 ff.; Kohler Systemwechsel im europäischen Anerkennungsrecht: Von der EuGVVO zur Abschaffung des Exequaturs, in: Baur/Mansel (Hrsg.), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht (2002) S. 147 ff.; Kohler Von der EuGVVO zum Europäischen Vollstreckungstitel – Entwicklungen und Tendenzen im Recht der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht (2004) S. 63 ff.; Laenens Le titre exécutoire européen en Belgique, FS Kerameus (2009) 689 ff.; Leible/Lehmann Die Verordnung über den Europäischen Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen und ihre Auswirkungen auf die notarielle Praxis, NotBZ 2004, 453 ff.; Luckey Der Europäische Vollstreckungstitel (EG-VO Nr. 805/2004) ZGS 2005, 389 ff.; Mankowski Europäischere Vollstreckungstitel und prozessualer Verbraucherschutz, FS Kerameus (2009) 785 ff.; Münch Die vollstreckbare Notariatsurkunde im Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 805/2004, FS Rechberger (2005) 395 ff.; Oberhammer Der Europäische Vollstreckungstitel: Rechtspolitische Ziele und Methoden, JBl 2006, 477 ff.; Pfeiffer Einheitliche unmittelbare und unbedingte Urteilsgeltung in Europa, FS Jayme (2004) 675 ff.; Rausch Vereinfachte Unterhaltsvollstreckung in der EU mit dem neuen Europäischen Vollstreckungstitel, Familie und Recht 2005, 437 ff.; Rauscher Der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen (2004); Rauscher/Pabst Verordnung (EG) Nr. 805/2004, in Rauscher (Hrsg.), Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. (2006) S. 1197 ff.; Rechberger Die Verordnung zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen und die europäische Rechtsschutzkultur, FS Kerameus (2009) 1141 ff.; Rechberger Die neue Genration – Bemerkungen zu den Verordnungen Nr. 805/2004, Nr. 1896/ 2006 und Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates, FS Leipold (2009) 301 ff.; Rechberger/FrauenbergerPfeiler Der Europäische Vollstreckungstitel – Eine Annäherung, FS Fischer P. (2004) 399 ff.; Reichel Das EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz und die Auswirkungen auf das arbeitsgerichtliche Verfahren, NZA 2005, 389 ff.; Rellermeyer Der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen, Rpfl. 2005, 389 ff.; Riajvec Der Europäische Vollstreckungstitel – am Beispiel Sloweniens, ZZPInt 12 (2007) 155 ff.; Ringwald Europäischer Vollstreckungstitel nach der EuVTVO und Rechtsbehelfe des Schudners, 2011; Röthel/Sparmann Der europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen, WM 2006, 2285 ff.; Roth Der Kostenfestsetzungsbeschluss für eine einstweilige Verfügung als Anwendungsfall des Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen, IPRax 2008, 235 ff.; Rotmann Der Schutz des Dritten in der europäischen Mobiliarzwangsvollstreckung – Eine rechtsvergleichende Untersuchung vor dem Hintergrund der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen, Diss. Heidelberg 2007; Stadler Das europäische Zivilprozessrecht – Wie viel Beschleunigung verträgt Europa? IPRax 2004, 2 ff.; Stadler Kritische Anmerkungen zum Europäischen Vollstreckungstitel, RIW 2004, 801 ff.; Stein Der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen tritt in Kraft – Aufruf zu einer nüchternen Betrachtung, IPRax 2004, 181 ff.; Stein Der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen – Einstieg in den Ausstieg aus dem Exequaturverfahren bei Auslandsvollstreckung, EuZW 2004, 679 ff.; Storme Ein einheitlicher

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Europäischer Vollstreckungstitel als Vorbote eines weltweiten Titels, FS Nakamura (1996) 581 ff.; Strasser Praxisprobleme bei der Zwangsvollstreckung aus einem Europäischen Vollstreckungstitel, RPfl. 2007, 249 ff.; Taborowski Der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen – ein kurzer Überblick aus polnischer Sicht, IPRax 2007, 250 ff.; Tarzia Il titolo esecutivo Europeo per crediti non contestati, FS Schlosser (2005) 985 ff.; Tsikrikas Die Einlegung von Rechtsbehelfen im Vollstreckungsverfahren aufgrund eines europäischen Vollstreckungstitels, ZZPInt 11 (2006) 51 ff.; Wagner Vom Brüsseler Übereinkommen über die Brüssel-I Verordnung zum Europäischen Vollstreckungstitel, IPRax 2002, 75 ff.; Wagner Die neue EG-Verordnung zum Europäischen Vollstreckungstitel, IPRax 2005, 189 ff.; Wagner Das Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 zum Europäischen Vollstreckungstitel – unter besonderer Berücksichtigung der Vollstreckungsabwehrklage, IPRax 2005, 401 ff.; Wagner Der Europäische Vollstreckungstitel, NJW 2005, 1157 ff.; Yessiou-Faltsi Die Folgen des Europäischen Vollstreckungstitels für das Vollstreckungsrecht in Europa, in: Gottwald (Hrsg.), Perspektiven der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen in der Europäischen Union (2004) S. 213 ff.; Yessiou-Faltsi The European Enforcement Order After Five Years of Experience in Greece, Revue Hellénique de Droit International 61 (2008) 735 ff.; Zilinsky De Europese Executoriale Titel (2004).

171 Die EuVTVO773 – mit großen Vorschusslorbeeren als Meilenstein der Freizügigkeit von Titeln in der EU bedacht – ist eine Mogelpackung ohne große praktische Bedeutung. Ihr hoch gestecktes Ziel ist in letzter Minute an der Verbraucherlobby gescheitert, die in ihrem Misstrauen in ausländische Rechtsprechung eine Einschränkung des Geltungsbereichs für Schuldner mit Verbraucherstatus auf solche mit Wohnsitz im Erststaat durchgesetzt hat. Damit ist die EuVTVO zu einem Papiertiger geworden, da die überwältigende Zahl von Titeln für unbestrittene Forderungen solche mit kleinen Beträgen für Verbraucher sind. Die Ausführung der EuVTVO ist in Deutschland in §§ 1079–1086 ZPO geregelt.

172 a) Erfordernisse der Anerkennung. Erfordernis der Anerkennung ist die Bestätigung als europäischer Vollstreckungstitel774 (vgl. dazu §§ 1079 ff. ZPO). Diese setzt voraus: – Unbestrittene Forderung: Gegenstand des europäischen Vollstreckungstitels muss eine unbestrittene Forderung sein. Art. 3 gibt eine Legaldefinition. – Vollstreckbarkeit im Erststaat: Die Entscheidung muss im Erststaat vollstreckbar sein. Im Bereich der EuVTVO setzt die Anerkennungsfähigkeit ausnahmsweise die Vollstreckbarkeit voraus. – Internationale Zuständigkeit: Das Erstgericht darf seine Zuständigkeit nicht in Widerspruch zu den Regelungen für Versicherungssachen, Verbrauchersachen, Arbeitsrechtssachen und ausschließlicher Zuständigkeiten in Artt. 8–22 Brüssel I-VO gestützt haben. – Einhaltung von Verfahrensvorschriften: Die Verfahrensvorschriften der EuVTVO müssen eingehalten worden sein. – Wohnsitz des Schuldners im Erststaat: Der Schuldner muss seinen Wohnsitz im Erststaat gehabt haben, wenn er Verbraucher ist und/oder es sich um einen Titel nach Art. 3 Abs. 1 lit. b oder c (Vollstreckungsbescheid, Versäumnisurteil) handelt. – Keine ordre public-Prüfung: Einwendungen gegen den Titel selbst können nur im Erststaat geltend gemacht werden. Auch eine ordre public-Prüfung ist unzulässig.775

173 b) Verfahren der Anerkennung. Der bestätigte europäische Vollstreckungstitel wirkt automatisch in allen Mitgliedstaaten – mit Ausnahme Dänemarks –, ohne dass es einer – auch nur inzidenten – Anerkennung bedürfte. Berichtigung und Widerruf der Bestätigung können nur im Erststaat betrieben werden. In Deutschland gilt § 1081 ZPO.

773 Abgedruckt in Bd. 12,4. Aufl. (2013) S. 225 ff. 774 Vgl. für ein Muster Schütze Internationales Zivilprozessrecht, in: Mes (Hrsg.), Beck’sches Prozessformularbuch, 15. Aufl. (2022) S. 615 ff.

775 Kritisch Coester-Waltjen FS Beys, 183 ff.; dies. FS Ansay, 47 ff.; Stadler IPRax 2004, 2 ff.; dies. RIW 2004, 801 ff. Schütze

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5. VO (EG) Nr. 1896/2006 (Europäische Mahnverordnung) Schrifttum Graf von Bernstorff Mahnverfahren, Forderungsdurchsetzung und Kontenpfändung in der EU, RIW 2007, 88 ff.; Correa Delcaso La proposition de règlement instituant une procédure européenne d’injonction de payer, Rev.int.dr.comp., 57 (2005) 143 ff.; Diamatopoulos Moderne Tendenzen im Recht des Mahnverfahrens unter dem Einfluss der Rechtsprechung des EuGH-Luxemburg und des Entwurfs einer gemeinsamen europäischen Zivilprozessordnung, FS Beys (2003) 267 ff.; Einhaus Europäisches Mahnverfahren: Grenzüberschreitende Verweisung bei Unzuständigkeit? EuZW 2005, 165 ff.; Freitag Rechtsschutz des Schuldners gegen den Europäischen Zahlungsbefehl, IPRax 2007, 509 ff.; Freitag/ Leible Erleichterungen der grenzüberschreitenden Forderungsbeitreibung in Europa: Das Europäische Mahnverfahren, BB 2008, 2750 ff.; Geimer/Schütze/Geimer/Garber Europäisches Zivilprozessrecht, 4. Aufl. (2020), S. 1277 ff. (mit weiteren Nachweisen des Schrifttums); Gundlach Europäische Prozessrechtsangleichung – dargestellt am Beispiel des Mahnverfahrens (2005); Hess Strukturfragen der europäischen Prozessrechtsangleichung – dargestellt am Beispiel des Europäischen Mahn- und Inkassoverfahrens, FS Geimer I (2002) 339 ff.; Hess Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. (2021), S. 725 ff.; Kodek Auf dem Weg zu einem Europäischen Mahnverfahren? FS Rechberger (2005) 283 ff.; Kodek Kommentierung der VO (EG) Nr. 1896/2006, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 570.39 ff.; Kormann Das neue Europäische Mahnverfahren im Vergleich zu den Mahnverfahren in Deutschland und Österreich (2007); Kreße Das europäische Mahnverfahren, EWS 2008, 508 ff.; Mayr Das europäische Mahnverfahren und Österreich, JBl. 2008, 503 ff.; MeyerBerger Mahnverfahren und Vollstreckung – Probleme und Entwicklungen aus nationaler und europäischer Sicht (2007); Perez-Ragone Europäisches Mahnverfahren (2004); Prütting Die aktuellen Entwicklungen des europäischen Zivilprozessrechts, insbesondere das künftige europäische Mahnverfahren, FS Yessiou-Faltsi (2007) 497 ff.; Rechberger Das Europäische Mahnverfahren aus österreichischer Sicht, in: König/Mayr (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht in Österreich II (2009) S. 25 ff.; Rechberger Zum Entwurf der Einführung eines europäischen Mahnverfahrens, in: FS Yessiou-Faltsi (2007) 513 ff.; Rechberger/Kodek Orders for Payment in the European Union (2001); Röthel/Sparmann Das Europäische Mahnverfahren, WM 2007, 1101 ff.; Schollmeyer Europäisches Mahnverfahren, IPRax 2002, 478 ff.; Sujecki, in: Gebauer/Wiedmann, Europäisches Zivilrecht, 3. Aufl., (2021), S. 1502 ff.); Sujecki Europäisches Mahnverfahren nach dem Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission, EuZW 2005, 45 ff.; Sujecki Europäisches Mahnverfahren – Geänderter Verordnungsvorschlag, ZEuP 2006, 124 ff.; Sujecki Das neue europäische Mahnverfahren im Vergleich zu den Mahnverfahren in Deutschland und Österreich, Diss. Passau 2007; Sujecki Das elektronische Mahnverfahren – eine rechtsvergleichende und europarechtliche Untersuchung (2008); Sujecki Das europäische Mahnverfahren nach dem gemeinsamen Standpunkt, EuZW2006, 609 ff.; Tschütscher/Weber Die Verordnung zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens, öJZ 2007, 303 ff.; Vollkommer (G.)/Huber (St.) Neues Europäisches Zivilverfahrensrecht in Deutschland – Das Gesetz zur grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung, NJW 2009, 1105 ff.; Walker Das Europäische Mahnverfahren, GS Konuralp Bd. II (2009) 655 ff.; Zangl Österreichisches und Europäisches Mahnverfahren, Zbornik Pravne fakultate Univerze v. Mariboru IV/1 (2008) S. 273 ff.

Das europäische Mahnverfahren führt bei unbestrittenen Forderungen zu einem vollstreckbaren 174 Titel. Erhebt der Schuldner Einspruch gegen den europäischen Zahlungsbefehl, so wird das Verfahren vor den zuständigen Gerichten des Ursprungsstaats nach den Regeln des ordentlichen Zivilprozesses fortgeführt (Art. 17 Abs. 1 EuMahnVO). Der Europäische Zahlungsbefehl bedarf nicht der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung. Art. 19 EuMahnVO statuiert die Abschaffung des Exequaturverfahrens.

6. VO (EG) Nr. 861/2007 (Europäisches Verfahren für geringfügige Forderungen) Schrifttum Brokamp Europäische Verfahren für geringfügige Forderungen (2008); Cuypers The first stage of the abolition of the exequatur in the European Union, The Columbia Journal of European Law14 (2008) 371 ff.; Engels Europäisches Bagatellverfahren ab 2009, AnwBl 2008, 51 f.; Ernst Einführung eines europäischen Zivilverfahrens für geringfügige Forderungen, JurBüro 2009, 229 ff.; Freitag Anerkennung und Rechtskraft europäischer Titel nach EuVTVO, EuMahnVO und EuBagatellVO, FS Kropholler (2008) 759 ff.; Freitag/Leible Erleichterung der grenzüberschreitenden Forderungsbeitreibung in Europa: Das europäische Verfahren für geringfügige Forderungen, BB 2009, 2 ff.; Fucik Das EU-Bagatellverfahren nach der ZVN 2009, öJZ 2009, 437 ff.; Geimer/Schütze/Garber Europäisches Zivilprozessrecht, 4. Aufl. (2020),

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S. 1301 (mit weiten Schrifttumsnachweisen) Gsell Die Geltendmachung nachträglicher materieller Einwendungen im Wege der Vollstreckungsgegenklage bei Titeln aus dem Europäischen Mahn- oder Bagatellverfahren, EuZW 2011, 87 ff.; Haibach Zur Einführung des ersten europäischen Zivilprozessverfahrens: Verordnung (EG) Nr. 861/2007, EuZW 2008, 137 ff.; Hau Das neue europäische Verfahren zur Beitreibung geringfügiger Forderungen, JuS 2008, 1056 ff.; Heger Europa ganz praktisch – Das Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung. DStR 2009, 435; Hess Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. (2021), S. 748 ff.; Hess/Bittmann Die Verordnungen zur Einführung Europäischen Mahnverfahrens und eines Verfahrens für geringfügige Forderungen – ein substantieller Integrationsschritt im Europäischen Zivilprozessrecht, IPRax 2008, 305 ff.; Jahn Das Europäische Verfahren für geringfügige Forderungen, NJW 2007, 2890 ff.; Jelinek Das Europäische Bagatellverfahren aus österreichischer Sicht, in: König/ Mayr (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht in Österreich II (2009) S. 47 ff.; Kramer European Small Claims Procedure: Striking the Balance between Simplicity and Fairness in European Litigation, ZEuP 2008, 355 ff.; Majer Grenzüberschreitende Durchsetzung von Bagatellforderungen – Die Verordnung zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen, JR 2009, 270 ff.; Mayer/Lindemann/Haibach Small Claims Verordnung (2009); Nardone Das Europäische Verfahren für geringfügige Forderungen, RPfl. 2009, 72 ff.; Netzer Die Ausführungsbestimmungen zum Europäischen Verfahren für geringfügige Forderungen im deutschen Recht, ZNotP 2010, 183 ff.; Rechberger Die neue Generation – Bemerkungen zu den Verordnungen Nr. 805/2004, Nr. 1896/2006 und Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und Rates, FS Leipold (2009) 301 ff.; Ring Europäisches Verfahren für geringfügige Forderungen, IWB 2009, 1065 ff.; Roth Das neue Europäische Bagatellverfahren, ecolex 2007, 812 ff.; Salten Das Europäische Verfahren für geringfügige Forderungen, MDR 2009, 244 ff.; Scheuer Die Verordnung zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen, ZaK 2007, 402, 226; Schoibl Miszellen zum Europäischen Bagatellverfahren, FS Leipold (2009) 335 ff.; Schriever Europäisierung des deutschen Zivilprozessrechts – Nach Europäischem Mahnverfahren nun das Bagatellverfahren, AnwBl 2005, 487 ff.; Sujecki Vereinheitlichung des Erkenntnisverfahrens in Europa: Das Europäische Verfahren für geringfügige Forderungen, EWS 2008, 323 ff.; Sujecki in: Gebauer/Wiedmann, Europäisches Zivilrecht, 3. Aufl. (2021), S. 1542 ff.; Varga Eu-Bagatell-VO, in: Rauscher (Hrsg.), Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Bearbeitung 2010; Vollkommer/Huber Neues Europäisches Zivilverfahrensrecht in Deutschland – Das Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung, NJW 2009, 1105 ff.

175 Nach der EuBagatellVO ist es möglich, einen Titel auch für bestrittene Forderungen zu erhalten, der ohne Exequatur europaweit vollstreckbar ist. Das ist ein Fortschritt und eine Fortentwicklung des mit der EuMahnVO eingeschlagenen Weges. Es gilt insoweit dasselbe wie für EuMahnVO. Die Ausführung der Europäischen Bagatellverordnung in Deutschland ist in §§ 1097–1109 ZPO geregelt.

Anhang III. Anerkennung auf staatsvertraglicher Grundlage 176 Die internationale Urteilsanerkennung ist weitgehend staatsvertraglich geregelt. Die Haaager Konferenz für IPR hat eine große Aktivität auf diesem Gebiet entfaltet – allerdings nicht immer erfolgreich, zuletzt durch das Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Zivil- und Handelssachen 2019, das für Deutschland nicht in Kraft ist.776 Das europäische Recht und die Regelwerke von EuGVÜ und LugÜ I und II haben viele der einstmals wichtigen bilateralen Verträge obsolet werden lassen. Von den bilateralen Anerkennungs- und Vollstreckungsverträgen sind heute nur noch die mit Tunesien und Israel von wesentlicher Bedeutung. 177 Der Staat ist frei, ob er eine Anerkennung einer ausländischen Entscheidung nach autonomem Recht zulässt, obwohl die Erfordernisse der Anerkennung nach einem anwendbaren Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag nicht gegeben sind.777 Es besteht keine Verpflichtung zur Nichtanerkennung auf Grund staatsvertraglicher Regelung.

776 Vgl. im einzelnen Schack, Das neue Haager Anerkennungs- und Vollstreckungsübereinkommen, IPRax 2020, 1 ff. 777 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2766; ders. Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995, S. 82; Schack IZVR, 8. Aufl., (2021), Rdn. 923. Schütze

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Die staatsvertragliche Regelung hat nur Vorrang vor der des autonomen deutschen Rechts so- 178 weit sie anerkennungsfreundlicher ist.778 Als Faustregel gilt der favor recognitionis.779 Die staatsvertraglichen Bestimmungen verdrängen nicht das anerkennungsfreundlichere autonome Recht.780 Eine Kombination der jeweils anerkennungsfreundlichen Teile von staatsvertraglicher Regelung und autonomem Recht ist jedoch unzulässig. Es darf keine „Rosinenpickerei“ geben. Der Urteilsgläubiger hat kein Wahlrecht hinsichtlich der Regelung, auf die er die Anerkennung stützen will. Nach dem Grundsatz iura novit curia bestimmt das Gericht oder die Behörde, die – auch inzident – über die Anerkennung entscheidet, auf welche Rechtsgrundlage es die Entscheidung gründet. Zum Verhältnis mehrerer Staatsverträge untereinander gilt781 ebenfalls das Günstigkeitsprin- 179 zip mit dem Ausschluss der „Rosinenpickerei“. Einige Regelungen beanspruchen jedoch ausschließliche Geltung. Das sind z.B. EuGVÜ und LugÜ I nach ihren Artt. 55. Jedoch gilt auch hier nach Art. 57 EuGVÜ/LugÜ I für besondere Rechtsgebiete das Günstigkeitsprinzip.782

1. LugÜ II Schrifttum Buhr Europäischer Justizraum und revidiertes Lugano-Übereinkommen (2010); Dasser/Oberhammer (Hrsg.) Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, 3. Aufl. (2021); Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl. (2020); Jametti Greiner Neues Lugano-Übereinkommen: Stand der Arbeiten, Internationales Zivilverfahrensrecht 2 (2003); Markus Revidierte Übereinkommen von Brüssel und Lugano: Zu den Hauptpunkten, SZW 1999, 205 ff.; Markus Neue Entwicklungen im internationalen Zuständigkeitsrecht (insb. LugÜ). Zum Gerichtsstand in Zivilsachen (2002) S. 129 ff.; Oetiker/Weibel (Hrsg.), Basler Kommentar-Lugano-Übreinkommem, 2. Aufl. (2015). Schrifttum zum EuGVÜ und LugÜ I): Alexandre Convention de Bruxelles, Répertoire Dalloz, o.J. (Loseblatt); Almeida Cruz/Desantes Real/Jenard Bericht zum EuGVÜ 1989, ABl. (EG) 1990, Nr. C 189, 35 ff.;783 Alsina Naudi Die Umsetzung des europäischen Zivilprozessrechts in Spanien, Diss. Tübingen 2005; Anton/Beaumont Civil Jurisdiction in Scotland, 2. Aufl. (1995); Bajons/Mayr/Zeller (Hrsg.), Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997); Bogdan (Hrsg.), The Brussels Jurisdiction and Enforcement Convention (1996); Brenn Europäischer Zivilprozess (2005); Byrne The European Union and Lugano Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments, 2. Aufl. (1994); Calvo Caravaca (Hrsg.), Comentario al Convenio des Bruselas relativo a la Competencia judicial y a la Ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y comercial (1994); Calvo Caravaca Brussels I Regulation (2007); Carpenter The Lugano and San Sebastian Conventions (1990); Collins The Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 (1983); Czernich/Tiefenthaler/ Kodek Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, 3. Aufl. (2009); Dashwood/Hacon/White A Guide to the Civil Jurisdiction and Judgments Convention (1987); Donzallas La Convention de Lugano, Bd. I (1996) Bd. II (1979) Bd. III (1998); Droz Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun (1972); Droz La Pratique de la Convention de Bruxelles du 27. septembre 1968 (1973); Fisknes Luganokonvensjonen og dens betydning i sjorettslige tvister (1991); Foscaneanu Compéwtence judiciaire, reconnaissance et exécution des decisions civiles et commerciales dans la Communauté économique européenne (1982); Gaudemet-Tallon Compétence et exécution des jugements en Europe (2010); Gebauer Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Europäisches Zivilrecht, 3. Aufl., (2021)S. 1335 ff.; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 (1983); Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl. (2020); Geimer/ Schütze Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (Kommentierung von EuGVÜ und LugÜ von Auer, Safferling und Wolf); Gothot/Holleaux La convention de Bruxelles du 17. septembre 1968 (1985); Gottwald Aktuelle Entwicklungen des europäischen und internationalen Zivilprozessrechts (2002); Hartley Civil Jurisdiction and

778 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2766. 779 Vgl. BGH IPRax 1989, 104; BayObLG, NJW-RR 1990, 842; OLG München IPRax 2004, 120; Siehr Günstigkeits- und Garantieprinzip, FS Walder (1994) 409 ff.

780 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2766; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1984, S. 1381; Herrmann Die Anerkennung US-amerikanischer Urteile in Deutschland unter Berücksichtigung des ordre public (2000) S. 30; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 5. 781 Vgl. dazu Mankowski Im Dschungel der für die Vollstreckbarerklärung ausländischer Unterhaltsentscheidungen einschlägigen Abkommen und ihrer Ausführungsgesetze, IPRax 2000, 188 ff. 782 Vgl. hierzu Mankowski IPRax 2000, 188 ff. (193). 783 Abgedruckt bei Geimer/Schütze EuZVR,3. Aufl. (2010) S. 1624 ff. 621

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Judgments (1984); Heinig Die Konkurrenz der EuGVVO mit dem übrigen Gemeinschaftsrecht, GPR 2010, 36 ff.; Hess Europäisches Zivilprozessrecht (4. Aufl. 2010); Hess/Pfeiffer/Schlosser The Brussels I-Regulation (EC) Nr. 44/2001: The Heidelberg Report on the Application of Reguation Brussels I in 25 Member States (2009); van Hove De Europese Executieverdragen (1994); Iglesias Buigues Competencia judicial, reconocimiento y elecución de decisiones judiciales en CEE en derecho español (1977); Jenard Bericht zum EuGVÜ, BTDrucks. VI Nr. 1973; Jenard/Möller Bericht zum LuganoÜbereinkommen, ABl. EG 1990, Nr. C 189, 57; Kaye Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgments (1987); Kaye European Case Law on the Judgments Convention (1998); Kerameus/Evrigenis Bericht zum EuGVÜ 1982, ABl. EG 1986, Nr. C 298, 1 ff.; Klauser Europäisches Zivilprozessrecht (2002); Klinke Brüsseler Übereinkommen und Übereinkommen von Lugano, 2. Aufl. (1993); König/Mayr (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht in Österreich – Bilanz nach 10 Jahren (2007); Kropholler/von Heinr Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. (2010); Mari Il diritto processuale civile della Convenzione di Bruxelles, Bd. I (1999); Mayr EuGVÜ und LugÜ (2001); Lechner/Mayr Das Übereinkommen von Lugano (1996); Mayr/Czernich Das neue europäische Zivilprozessrecht (2002); Mercier/Dutoit L’Europe judiciaire: Les Conventions de Bruxelles et der Lugano (1992); O’Malley/Layton European Civil Practice (1989); Moloney/Robinson (Hrsg.), The Brussels Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Foreign Judgments (1989); Pålsson Brysseloch Luganokonventtionerna (1993); Pocar La convenzione di Bruxelles sulla giuridizione e l’esecuzione delle sentenze, 2. Aufl. (1989); Rauscher Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. (2006); Roglien Lugano-Konvenjonen (1993); Salerno La Convenzione di Bruxelles del 1968 e la sua revisione (2000); Schlosser Bericht zum EuGVÜ 1978, BTDrucks. 10/61, S. 31 ff.; Schmidt Europäisches Zivilprozessrecht (2004); Schwander (Hrsg.), Das Lugano-Übereinkommen (1990); Teixera de Sousa/Moura Vincente Comentario à Convenção de Bruxelas (1994); Weser Convention communautaire sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions (1975).

180 EuGVÜ784 und LugÜ I785 sind weitgehend regelungsgleich. Sie enthalten in Artt. 26–30 (EuGVÜ) (LugÜ II 32–37) eine Regelung der Anerkennung von Entscheidungen von Gerichten von Mitgliedstaaten. Das EuGVÜ und LugÜ I haben nur noch temporäre Bedeutung für Altfälle. Das EuGVÜ ist im Übrigen durch die Brüssel I-VO und Brüssel Ia-VO ersetzt worden. Das LugÜ II786 gilt im Verhältnis zu Island, Norwegen und der Schweiz.

a) Erfordernisse der Anerkennung. 181 –

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Zivil- oder Handelssache: Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben. Der Begriff ist vertragsautonom zu qualifizieren.787 Im Übrigen gilt dasselbe wie für die entsprechende Regelung in der Brüssel I-VO, vgl. Rdn. 154 ff. Internationale Zuständigkeit: Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. Das Erstgericht muss international zuständig gewesen sein. Die Zuständigkeit bestimmt sich allein nach der europäischen Zuständigkeitsordnung, die in einem Zuständigkeitskatalog in den Übereinkommen manifestiert ist. Nach Art. 35 LuGÜ II darf die Zuständigkeit jedoch nur in Versicherungs- und Verbrauchersachen und bei ausschließlichen Zuständigkeiten nachgeprüft werden. Ordnungsmäßigkeit und Rechtzeitigkeit der Zustellung: Das verfahrenseinleitende Schriftstück muss dem Beklagten, der sich auf den Rechtsstreit nicht eingelassen hat, ordnungsgemäß und so rechtzeitig zugestellt worden sein, dass er sich angemessen verteidigen konnte. Ordnungsmäßigkeit und Rechtzeitigkeit sind nach EuGVÜ/LugÜ I – anders als nach der VO (EG) 44/ 2001 – kumulativ erforderlich.788 Der Beklagte kann sich nach Minalmet v. Brandeis auch dann auf den Mangel der Zustellung berufen, wenn er von der Entscheidung Kenntnis erlangt

784 785 786 787

Abgedruckt Geimer/Schütze EuZVR, 3. Aufl. (2010), S. 1568 ff. Abgedruckt bei Geimer/Schütze EuZVR, 3. Aufl. (2010), S. 1624 ff. Abgedruckt bei Geimer/Schütze, Europäisches Zivilprozerecht, 4. Aufl, (2020), S. 1713. Vgl. EuGH Rs. 29/76 – LTU v. Eurocontrol – EuGHE 1976, 1541 = NJW 1977, 489 mit Anm. Geimer = RIW/AWD 1977, 40 mit Anm. Linke = Rev. crit. 1977, 772 mit Anm. Droz. 788 Vgl. EuGH Rs. 305/88 – Lancray v. Peters – EuGHE 1990, 2725 = RIW 1990, 927; EuGH Rs. C-123/91 – Minalmet v. Brandeis – EuGHE 1992, 5661 = RIW 1993, 65; Abschlussentscheidung BGH RIW 1993, 673. Schütze

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und kein Rechtsmittel eingelegt hat. Art. 34 Nr. 2 LugÜ II hat nunmehr die Regelung in der VO (EG) 44/2001 übernommen. Ordre public-Vorbehalt: Die ausländische Entscheidung darf nicht gegen den zweitstaatlichen ordre public verstoßen. Der Inhalt der ordre public-Klausel ist derselbe wie in § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. Kein Widerspruch zu zweitstaatlicher Entscheidung: Die ausländische Entscheidung darf nicht in Widerspruch zu einer deutschen (zweitstaatlichen) Entscheidung zwischen denselben Parteien in derselben Sache stehen. Der deutsche Prozessvergleich ist vom EuGH zu Unrecht nicht als eine derartige Entscheidung angesehen worden.789 Kein Widerspruch zu drittstaatlicher Entscheidung: Nach Art. 34 Nr. 4 LugÜ II darf die Entscheidung nicht in Widerspruch zu einer drittstaatlichen Entscheidung in derselben Sache zwischen denselben Parteien stehen. Es kommt auf die Priorität an. Es gilt dasselbe wie zu Art. 34 Nr. 4 Brüssel I-VO vgl. Rdn. 159 ff.

b) Verfahren der Anerkennung. Die Anerkennung erfolgt formlos. Jedes Gericht und jede 182 befasste Amtsstelle entscheidet incidenter ohne vorherige formelle Prüfung (Art. 33 Abs. 1 LugÜ II). Jedoch sind Verfahren auf Feststellung der Anerkennung oder Nichtanerkennung zulässig. Die Rechtslage entspricht der nach der Brüssel I-VO, vgl. Rdn. 162 f.

2. Multilaterale Staatsverträge über Spezialmaterien a) Haager Zivilprozessübereinkommen v. 1.3.1954. Schrifttum Bülow Das neue Haager Übereinkommen über den Zivilprozess vom 1. März 1954, RPfleger 1959, 141 ff.; Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 100.1 ff.; Hoyer Das Haager Prozessübereinkommen von 1954, öJZ 1958, 371 ff.; Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, 1984, S. 460 ff. (für weiteres Schrifttum vgl. 4. Aufl. Bd. XII, S. 524).

Das Haager Zivilprozessübereinkommen 1954 regelt in Artt. 18 f.790 die Wirkungserstreckung von 183 Kostenentscheidungen gegen den Kläger, der von der Vorauszahlung, Sicherheitsleistung oder Hinterlegung befreit ist zugunsten des Beklagten oder des Fiskus. Es braucht sich nicht immer um klageabweisende Urteile zu handeln. Auch der Klage zusprechende Urteile, die eine Kostenentscheidung zu Lasten des Klägers enthalten, fallen unter den sachlichen Geltungsbereich der Regelung.791

b) Revidierte Rheinschiffahrtsakte vom 17.10.1868. Schrifttum Schütze Die Klauselerteilung für Entscheidungen ausländischer Rheinschiffahrtsgerichte, ZBinnSch 1964, 339; Wassermeyer Der Kollisionsprozess in der Binnenschiffahrt, 4. Aufl. (1971); Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2 (1984) S. 515 ff.

789 Vgl. EuGH Rs. C 414/92 – Solo Kleinmotoren GmbH v. Dr. Emilio Boch – EuGHE 1994 I, 2237 = RIW 1995, 1030 = JZ 1994, 1007 mit Anm. Schlosser = IPRax 1995, 241 mit Besprechungsaufsatz von Hoffmann/Hau ebenda, 217 ff.

790 Abgedruckt bei Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 100.18 f. 791 Vgl. Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, Fn. 360. 623

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184 Art. 40 der revidierten Rheinschiffahrtsakte792 regelt die Wirkungserstreckung von Rheinschifffahrtsgerichten der Vertragsstaaten. Erfordernisse der Anerkennung sind: – Der Titel muss dem sachlichen Geltungsbereich der Konvention unterfallen und – die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public des Zweitstaates verstoßen. 185 Eine révision au fond ist unzulässig. nicht besetzt 186

c) Moselschiffahrtsabkommen vom 27.10.1956. Schrifttum Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, S. 88 f.; Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, 1984, S. 515 ff.

187 Art. 34 des Moselschiffahrtsabkommens793 regelt die Wirkungserstreckung von Urteilen der Moselschiffahrtsgerichte der Vertragsstaaten. Diese sind zuständig zur Entscheidung über die Zahlung und Höhe von Schifffahrtsabgaben, Kran-, Hafen- und Kaigebühren, sowie wegen der Beschädigungen, welche die Schiffer erwährend der Fahrt oder beim Anlanden verursachen. Erfordernisse der Anerkennung sind: – Der Titel muss dem sachlichen Geltungsbereich der Konvention unterfallen und – die Wirkungserstreckung darf nicht gegen den ordre public des Zweitstaates verstoßen. 188 Eine révision au fond ist unzulässig. 189 nicht besetzt

d) COTIF. Schrifttum Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, im Übrigen 4. Aufl. Bd. 12, S. 836.

190 Art. 18 des Übereinkommens über den internationalen Eisenbahnverkehr vom 9.5.1980794 bestimmt in § 1 die Wirkungserstreckung von Urteilen – auch Versäumnisurteilen – in den Vertragsstaaten. Art. 12 COTIF in der Fassung des Änderungsprotokolls v. 3. Juni 1999795 entspricht der Regelung in Art. 18. Erfordernisse der Anerkennung sind: – Die Entscheidung muss dem sachlichen Geltungsbereich der Konvention unterfallen; – Sie darf nicht auf Zahlung einer Entschädigung des unterlegenen Klägers neben den Kosten wegen des Unterliegens im Rechtsstreit gehen; – Die Entscheidung muss rechtskrsäftig sein; – Das Erstgericht muss nach der Konvention Zuständigkeit besessen haben; – Die Anerkennung darf nicht gegen den zweitstaatlichen ordre public verstoßen. Gerichtliche Vergleiche sind Urteilen gleichgestellt. Eine révision au fond ist unzulässig. 191 nicht besetzt

792 793 794 795

Abgedruckt Bd. 6, 3. Aufl., S. 1159. Abgedruckt Bd. 12, 4. Aufl., S. 835 ff. Abgedruckt Bd. 12, 4. Aufl., S. 835 ff. Abgedruckt Bd. 12, 4. Aufl., S. 836 ff.

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e) Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr vom 19.5.1956. Schrifttum Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, 1984, S. 191 ff.

Art. 31 der Konvention796 regelt die Wirkungserstreckung von Urteilen – auch Versäumnisurteilen 192 in den Vertragsstaaten. Erfordernisse der Anerkennung sind: – Die Entscheidung muss dem sachlichen Geltungsbereich der Konvention unterfallen; – Sie darf nicht auf Zahlung einer Entschädigung oder Zinsen gegen den unterlegenen Kläger neben der Kosten wegen des Unterliegens im Rechtsstreit gehen; – Die Entscheidung muss rechtskräftig sein; – Das Erstgericht muss nach den Bestimmungen der Konvention Zuständigkeit besessen haben; – Die Anerkennung darf nicht gegen den zweitstaatlichen ordre public verstoßen. 193 Gerichtliche Vergleiche sind Urteilen gleichgestellt. Eine révision au fond ist unzulässig. Zu den Vertragsstaaten vgl. Bd. 12, S. 843.

f) Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15.4.1958. Schrifttum Lansky Das Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern, Diss. Bonn 1960; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2 (1984) S. 125 ff.; im Übrigen Bd. 12, S. 844.

Das Übereinkommen797 sichert die Wirkungserstreckung von Entscheidungen über Unterhaltsansprüche eines ehelichen, unehelichen oder an Kindes Statt angenommenen Kindes, jedoch nur, soweit das Kind unverheiratet ist und das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Es ergänzt das Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht vom 24.10.1956. Die Erfordernisse der Anerkennung sind in Art. 2 enumeriert: – Die Entscheidung muss dem sachlichen Geltungsbereich der Konvention unterfallen; – Es muss eine Zuständigkeit nach dem Zuständigkeitskatalog in Art. 3 der Konvention bestanden haben; – Die beklagte Partei muss nach erststaatlichem Recht ordnungsgemäß geladen und vertreten gewesen sein und es darf – bei Versäumnisentscheidungen – keine unverschuldete Säumnis vorgelegen haben; – Die Entscheidung muss in Rechtskraft erwachsen sein, wobei ein Vorbehalt dahin besteht, dass nach zweitstaatlichem Recht Rechtskraft nicht erforderlich ist; – Die Anerkennung darf nicht gegen den zweitstaatlichen ordre public verstoßen; – Es darf keine Kollision mit einer zweitstaatlichen Entscheidung zwischen denselben Parteien und über denselben Anspruch vorliegen, wobei es auf die Priorität nicht ankommt. Die zweitstaatliche Entscheidung geht immer vor; – Es darf keine zweitstaatliche Rechtshängigkeit vor Erlass der erststaatlichen Entscheidung eingetreten sein. Eine révision au fond ist unzulässig. nicht besetzt 796 Abgedruckt Bd. 12, 4. Aufl., S. 843 f. 797 Abgedruckt 4. Aufl., Bd. 12, S. 845 ff. 625

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g) Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2.10.1973. Schrifttum Baumann Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Unterhaltssachen (1968); Geimer/ Schütze Internationaler Rechtsverkehr (Kommentar zu dem Übereinkommen von Baumann) 795.83 ff.; Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2 (1984) S. 153 ff.; Verwilghen Bericht zu dem Übereinkommen (BTDrucks. 10/258).798

198 Das Übereinkommen799 erleichtert die Durchsetzung von Unterhaltstiteln über die Grenze. Es umfasst Unterhaltsansprüche jeglicher Art sowie Erstattungsansprüche der öffentlichen Hand, soweit diese einem Unterhaltsberechtigten Leistungen erbracht hat. Die Geltendmachung ausländischer Unterhaltstitel bestimmt sich in Deutschland nach dem AVAG (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. c).800 Erfordernisse der Anerkennung sind nach Artt. 4–6 des Übereinkommens: 199 – Die Entscheidung muss dem sachlichen Geltungsbereich der Konvention unterfallen; – Es muss eine Zuständigkeit nach dem Zuständigkeitskatalog der Artt. 7 f. des Übereinkommens gegeben gewesen sein; – Die Entscheidung muss rechtskräftig in dem Sinne sein, dass kein ordentliches Rechtsmittel mehr zulässig ist (Endgültigkeit der Entscheidung), wobei ein Vorbehalt dahin besteht, dass nach zweitstaatlichem Recht Endgültigkeit nicht erforderlich ist; – Bei Versäumnisentscheidungen muss das das Verfahren einleitende Schriftstück nach erststaatlichem Recht ordnungsgemäß und so rechtzeitig zugestellt worden sein, dass die säumige Partei hätte angemessen verteidigen können; – Die Anerkennung darf nicht gegen den zweitstaatlichen ordre public verstoßen oder durch betrügerische Machenschaften erlangt sein; – Es darf keine Kollision mit einer anderen zweitstaatlichen oder drittstaatlichen anzuerkennenden Entscheidung in derselben Sache und zwischen denselben Parteien bestehen. In der ersteren Alternative kommt es auf die Priorität nicht an, in der zweiten entscheidet die Priorität. – Es darf keine zweitstaatliche Rechtshängigkeit vor erststaatlicher Rechtshängigkeit eingetreten sein. 200 Eine révision au fond ist unzulässig.

h) Übereinkommen über die Haftung gegenüber Dritten auf dem Gebiet der Kernenergie vom 29.7.1960. 201

Das Übereinkommen801 ist am 30.9.1975 in Kraft getreten.802 Es ist später mehrfach geändert worden und regelt in Art. 13d die Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile im Rahmen des Geltungsbereichs der Konvention.

i) Internationales Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden vom 29.11.1969. 202

Das Übereinkommen803 ist für Deutschland seit dem 18.8.1975 in Kraft.804 Es ist später mehrfach 798 799 800 801 802 803 804

Abgedruckt 4. Aufl., Bd. 12, S. 868 ff. Abgedruckt 4. Aufl., Bd. 12, S. 857 ff. Abgedruckt 4. Aufl., Bd. 12, S. 1033 ff. BGBl 1975 II 957. BGBl 1976 II 308. BGBl 1975 II 301, 305. BGBl 1975 II 1106.

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geändert worden. Das Übereinkommen regelt in Art. X die Anerkennung ausländischer Entscheidungen, die im Rahmen des sachlichen Geltungsbereichs der Konvention ergangen sind. 203 Die Zahl der Vertragsstaaten ist zwischenzeitlich auf über 80 angewachsen.

3. Bilaterale Staatsverträge Schrifttum Beck Anerkennung und Vollstreckung ausländischer gerichtlicher Entscheidungen nach den Staatsverträgen mit Belgien, Österreich, Großbritannien und Griechenland, Diss. Saarbrücken 1969; Cramer-Frank Auslegung und Qualifikation bilateraler Anerkennungs- und Vollstreckungsverträge mit Nicht-EG Staaten (1987); Geimer Die Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile auf Grund der Ausführungsbestimmungen zu den bilateralen Staatsverträgen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, NJW 1965, 1413 ff.; Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 610 ff.; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2 (1984) Bd. II (1971); Jellinek Die zweiseitigen Staatsverträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile (1953); Martiny Anerkennung nach multilateralen Staatsverträgen, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/ 2 (1984) S. 11 ff.; Schütze Zur Auslegung internationaler Übereinkommen, FS von Maydell (2002) 649 ff.; Verbeek Die Staatsverträge über die Vollstreckung ausländischer Zivilurteile, NiemeyersZ 45 (1931/32) 1 ff.; Waehler Anerkennung ausländischer Entscheidungen aufgrund bilateraler Staatsverträge, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2 (1984) S. 213 ff.

Deutschland hat versucht, die Materie in großem Maße durch Anerkennungs- und Vollstreckungs- 204 verträge bilateral zu regeln. Die meisten dieser Staatsverträge sind durch europäisches Recht (insbesondere die VO Brüssel I und Brüssel Ia), EuGVÜ und LugÜ I und II heute obsolet geworden und haben nur noch begrenzte Bedeutung für Altfälle und begrenzte, im europäischen Verordnungsrecht und den beiden großen europäischen Konventionen nicht geregelte Materien.

a) Deutsch-schweizerisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen vom 2.11.1929. Schrifttum Baumgart Das deutsch-schweizerische Vollstreckungsabkommen, LZ 1931, Sp. 74 ff.; David/Maier Die Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz (1970); Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (Kommentar zu dem Abkommen von Müller) 660. 1 ff.; Jonas/Meier-Wild Das deutsch-schweizerische Vollstreckungsabkommen vom 2. November 1929, JW 1930, 3284 ff.; Kallmann Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und gerichtlicher Vergleiche (1946) (grundlegender Kommentar); Kaufmann Das deutsch-schweizerische Vollstreckungsabkommen vom 2. November 1929, BlIntPr 1931, 57 ff.; Petetipierre Les conventions conclues par la Suisse avec l’Allemagne, l’Autriche et la Tchécoslowaquie concernant la reconnaissance et l’exécution des jugements civils (1931); Probst Die Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Schweiz nach den geltenden Staatsverträgen (1936); Schnyder/Capaul Anerkennung erbrechtlicher Entscheidungen und Urkunden im Verhältnis Deutschland/Schweiz, FS Geimer II (2017), S. 629 ff. (639 f.); Stauffer Die neuen Verträge der Schweiz über die Vollstreckung von Zivilurteilen (1931); Vortisch Die Vollstreckung von zur Geldzahlung verpflichtenden deutschen Rechtsakten in der Schweiz, AWD 1963, 75 ff., 105 ff.

Das Abkommen805 ist am 1.12.1930 in Kraft getreten.806 Sein Bestand ist durch den Krieg nicht 205 berührt worden. Das Abkommen regelt die Anerkennung in Artt. 1–5. Sein sachlicher Geltungsbereich ist auf 206 „Entscheidungen bürgerlicher Gerichte“ beschränkt. Es findet also eine Abgrenzung nach dem Gerichtszweig, dem das Erstgericht angehört, nicht nach der Materie (Zivilsache) statt.

805 RGBl 1930 II 1066; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 660.11 ff. 806 Vgl. RGBl 1930 II 1065. 627

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Das Abkommen ist nach Art. 55 LugÜ I und Art. 65 LugÜ II durch dieses ersetzt worden, behält aber im Rahmen von Art. 66 LugÜ II weiterhin – beschränkte – Bedeutung.

b) Deutsch-italienisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen vom 9.3.1936. Schrifttum Albrecht Vollstreckbarkeit von Urteilen im deutsch-italienischen Rechtsverkehr (1937); Bassano Convenzioni per il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze straniere, Riv. dir. comm. 1937 I, 356 ff.; Christofolini Recenti convenzioni internazionali relative al riconoscimento delle sentenze civile, Riv. dir. proc. civ. 1936 I, 133 ff.; Jonas Das deutschitalienische Vollstreckungsabkommen vom 9. März 1936, DJ 1937, 888 ff.; Luther Zur Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen und Schiedssprüchen in Handelssachen im deutsch-italienischen Rechtsverkehr, ZHR 127 (1964) 145 ff.; Luther Das deutsch-italienische Vollstreckungsabkommen und seine zukünftige Gestaltung, Heft 1 der Hefte der Vereinigung für den Gedankenaustausch zwischen deutschen und italienischen Juristen e.V.

208 Das Abkommen807 ist am 19.6.1937 in Kraft getreten.808 Es war durch den Krieg suspendiert und ist mit Wirkung vom 1.10.1952 wieder in Kraft gesetzt worden.809 Das Abkommen regelt die Anerkennung in Artt. 1–5. Ebenso wie das deutsch-schweizerische 209 Abkommen beschränkt das deutsch-italienische Abkommen den sachlichen Geltungsbereich auf Entscheidungen bürgerlicher Gerichte. Diese müsse aber Zivil- oder Handelssachen810 zum Gegenstand haben, so dass Zivilprozesssachen kraft Zuweisung nicht anerkennungsfähig sind. Das Abkommen ist nach Art. 55 EuGVÜ zunächst durch dieses ersetzt worden, behielt aber 210 im Rahmen des Art. 56 EuGVÜ seine – beschränkte – Bedeutung. Das Abkommen ist dann nach Art. 69 Brüssel I-VO durch diese ersetzt worden, behält aber weiterhin im Rahmen von Art. 70 Brüssel I-VO seine – beschränkte – Bedeutung. Nunmehr ist das Abkommen durch die Brüssel IaVO ersetzt, wobei es weiterhin anwendbar ist für Entscheidungen, die nicht unter Europäisches Recht fallen.

c) Deutsch-belgisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen vom 30.6.1958. Schrifttum Beck Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer gerichtlicher Entscheidungen nach den Staatsverträgen mit Belgien, Österreich, Großbritannien und Griechenland, Diss. Saarbrücken 1969; Geimer/Schütze/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) S. 251 ff.; Harries Das deutsch-belgische Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen, RabelsZ 26 (1961) 629 ff.; Matscher Einige Probleme der internationalen Urteilsanerkennung und -vollstreckung. Erläutert am Beispiel der Verträge der Bunderepublik Deutschland mit Österreich, mit Belgien und mit Großbritannien, ZZP 86 (1973) 404 ff.; Rigaux Les dernières conventions sur l’efficacité internationale des jugements et des actes publics conclues par la Begique, JT 1961, 197 ff.

211 Das Abkommen811 ist am 27.1.1961 in Kraft getreten.812

807 RGBl 1937 II 145; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 630. 1 ff. 808 RGBl 1937 II 145. 809 BGBl 1952 II 986; vgl. dazu Marazzi Sulla rimessa in vigore dei trattati con la Gemania prebellica, Riv. it. dir. e proc. pen. 1959, 338 ff.; Neumayer Über die Fortgeltung deutsch-italienischer Staatsverträge privatrechtlichen Inhalts, JZ 1952, 682 f. 810 Vgl. zum Begriff der Handelssache Luther ZHR 127 (1964), 145 ff. 811 BGBl 1959 II 766; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 610. 2 ff. 812 BGBl 1960 II 2408. Schütze

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 328

Die Anerkennung ist in Artt. 1–5 geregelt. Der Geltungsbereich ist nicht nur auf Urteile von 212 Zivilgerichten beschränkt, stellt vielmehr auf die Rechtsnatur des Urteilsgegenstandes als ziviloder handelsrechtlich ab. Das Abkommen ist nach Art. 55 EuGVÜ zunächst durch dieses ersetzt worden, behielt aber 213 im Rahmen von Art. 56 EuGVÜ seine – begrenzte – Bedeutung. Das Abkommen ist dann nach Art. 69 Brüssel I-VO durch diese Verordnung sodann durch die Brüssel Ia-VO ersetzt worden, behält aber weiterhin im Rahmen von Art. Art. 70 Brüssel Ia-VO seine – begrenzte – Bedeutung.

d) Deutsch-österreichischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 6.6.1959. Schrifttum Bauer Die Zwangsvollstreckung aus österreichischen Exekutionstiteln in der BRD, öJZ 1968, 421 ff.; Beck Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer gerichtlicher Entscheidungen nach den Staatsverträgen mit Belgien, Österreich, Großbritannien und Griechenland, Diss. Saarbrücken 1969; Geimer/Schütze/Geimer Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) S. 1 ff.; Matscher Einige Probleme der internationalen Urteilsanerkennung und -vollstreckung. Erläutert am Beispiel der Verträge der Bundesrepublik Deutschland mit Österreich, mit Belgien und mit Großbritannien, ZZP 86 (1973) 404 ff.; Matscher Der neue österreichisch-deutsche Vertrag über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen im Lichte der allgemeinen Lehren des internationalen Zivilprozessrechts, JBl. 1960, 265 ff.; Schönherr Der deutsch-österreichische Vollstreckungsvertrag in der österreichischen Rechtsprechung, AWD 1964, 80 ff.; Sedlacek Die Neuregelung der Zwangsvollstreckung zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland, ZfRvgl. 1 (1960) 58 ff.; Thoma Die Zwangsvollstreckung in Österreich, NJW 1966, 1057 ff.

Der Vertrag813 ist am 29.5.1960 in Kraft getreten.814 214 Der Vertrag regelt die Anerkennung in Artt. 1–4. Er erfasst in seinem Geltungsbereich Ent- 215 scheidungen in Zivil- oder Handelssachen, unabhängig von dem Gerichtszweig, dem das erststaatliche Gericht angehört und unabhängig von der Benennung der Entscheidung (Urteil, Beschluss, Zahlungsbefehl, Zahlungsauftrag, Vollstreckungsbefehl pp.). Der Vertrag ist zunächst nach Art. 55 LugÜ I durch dieses ersetzt worden, hat jedoch seine – 216 beschränkte – Bedeutung im Rahmen des Art. 56 LugÜ I behalten. Durch den Beitritt Österreichs zum EuGVÜ blieb die Rechtslage nach Artt. 55, 56 EuGVÜ unverändert. Der Vertrag ist dann nach Art. 69 Brüssel I-VO durch diese Verordnung ersetzt worden, behält aber nach Art. 70 Brüssel IVO und Art. 70 Brüssel Ia-VO weiterhin seine – begrenzte – Bedeutung.

e) Deutsch-britisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen vom 14.7.1960. Schrifttum Arnold Die Erstreckung des deutsch-britischen Vollstreckungsabkommens auf Hongkong, AWD 1974, 135 ff.; Beck Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer gerichtlicher Entscheidungen in Zivilsachen nach den Staatsverträgen mit Belgien, Österreich, Großbritannien und Griechenland, Diss. Saarbrücken 1969; Cohn Reciprocal Enforcement with Western Germany, Law Times, Bd. 230, 375 ff.; Ganske Das deutsch-britische Vollstreckungsabkommen vom 14.7.1960, AWD 1961, 172 ff.; Geimer/Schütze/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) S. 353 ff.; Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 701. 1 ff.; Kratzer Einrede des Schiedsvertrags als rügelose Einlassung nach deutschbritischem Vollstreckungsabkommen? RIW/AWD 1977, 720; Schütze Das deutsch-britische Vollstreckungabkommen, IWB F 5 (Großbritannien), Gr. 3, S. 29 ff.; Schütze Zur Anwendung des deutsch-britischen Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommens, RIW/AWD 1980, 170 f.; Sonderkötter Zur Anerkennung deutscher Urteile in Großbritannien, RIW/ AWD 1975, 370 ff.; Watts The Enforcement of Judgments: A Convention with Germany, The British Yearbook of Internati-

813 BGBl 1960 II 1246; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 650. 1 ff. 814 BGBl 1960 II 1523. 629

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§ 328

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

onal Law 36 (1960) 359 ff.; Wengler Zur Anerkennung und Vollstreckbarerklärung einer englischen Unterhaltsentscheidung. Rechtliches Gehör und ordre public, JZ 1968, 596 ff.

217 Das Abkommen815 ist am 15.7.1961 in Kraft getreten.816 Die Anerkennung ist in den Artt. II–IV geregelt. Der sachliche Geltungsbereich ist auf Ent218 scheidungen in Zivil- und Handelssachen beschränkt. Entscheidungen in Insolvenzverfahren sind ausdrücklich ausgenommen. Eine Einschränkung findet sich hinsichtlich der Art des Erstgerichts. Dieses muss ein ordentliches Gericht sein, so dass Gerichte in Arbeitssachen beispielsweise keine anerkennungsfähigen Entscheidungen erlassen können. Auch können Entscheidungen unterer Gerichte nach dem Abkommen nicht anerkannt werden. Damit scheiden amtsgerichtliche Urteile aus dem Kreis der anerkennungsfähigen Entscheidungen aus. Das Abkommen hat erhebliche Anwendungsprobleme gebracht, insbesondere bei der Bestimmung der Zuständigkeit auf Grund rügeloser Einlassung und der Anerkennungsfähigkeit klagabweisender Urteile.817 219 Das Abkommen ist nach Art. 55 EuGVÜ zunächst durch dieses ersetzt worden, behielt aber nach Art. 56 EuGVÜ seine – begrenzte – Bedeutung. Das Abkommen ist dann durch die Brüssel IVO (EG) und später die Brüssel Ia-VO durch diese Verordnung ersetzt worden, behielt aber im Rahmen von Art. 70 Brüssel Ia-VO weiterhin seine – begrenzte – und nach Vollzug des Brexit wieder seine volle Bedeutung, soweit nicht andere Übereinkommen abgeschlossen oder für weiter anwendbar erklärt werden.

f) Deutsch-griechischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 4.11.1961. Schrifttum Beck Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer gerichtlicher Entscheidungen in Zivilsachen nach den Staatsverträgen mit Belgien, Österreich, Großbritannien und Griechenland, Diss. Saarbrücken 1969; Ganske Der deutschgriechische Vollstreckungsvertrag vom 4.11.1961, AWD 1962, 194 ff.; Nagel Bemerkungen zur internationalen Rechtshilfe und der Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Griechenland, FS Areopag, Bd. VI (2007) 291 ff. (Stand 1987); Pouliades Zur Vollstreckung eines deutschen Leistungsurteils über die Rückzahlung eines Darlehens in Griechenland, IPRax 1984, 334 f.; Schlösser Vollstreckbarkeit deutscher Gerichtsentscheidungen in Griechenland, NJW 1964, 485 ff.; Sinanides Die Anerkennung deutscher Scheidungsurteile in Griechenland, Diss. Bielefeld 1980.

220 Der Vertrag818 ist am 30.8.1963 in Kraft getreten.819 221 Der Vertrag regelt die Anerkennung in Artt. 1–5. Er umfasst in seinem sachlichen Geltungsbereich Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ohne Beschränkung auf einen bestimmten Gerichtszweig. Er ist auch auf Entscheidungen in Ehe- und Familiensachen anzuwenden, soweit die Parteien Angehörige der Vertragsstaaten sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Erststaat haben. 222 Der Vertrag ist nach Art. 55 EuGVÜ zunächst durch dieses ersetzt worden, behielt aber im Rahmen von Art. 56 EuGVÜ seine – begrenzte (z.B. Ehe- und Familiensachen) – Bedeutung. Der Vertrag ist dann nach Art. 69 Brüssel I-VO durch diese Verordnung ersetzt worden, behält aber im Rahmen von Art. 70 Brüssel Ia-VO weiterhin seine begrenzte Bedeutung.

815 816 817 818 819

BGBl 1961 II 301; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 702. 1 ff. BGBl 1960 II 1025. Vgl. dazu Schütze RIW/AWD 1980, 170 f. BGBl 1963 II 110; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 620. 1 ff. BGBl 1963 II 12.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 328

g) Deutsch-niederländischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 30.8.1962. Schrifttum Funke De exequatur-procedure inzake het Nederlands-Duitse excutie-verdrag van 30 augustus 1962, NB 1964, 661 ff.; Ganske Der deutsch-niederländische Vollstreckungsvertrag in Zivil- und Handelssachen vom 30.8.1962, AWD 1964, 348 ff.; Gotzen Die Anerkennung und Vollstreckung deutscher Schuldtitel in den Niederlanden, AWD 1967, 136 ff.; Gotzen Deutsch-niederländischer Vollstreckungsvertrag: Ablehnung der Vollstreckungsklausel mangels internationaler Zuständigkeit des erkennenden Gerichts, AWD 1968, 20 ff.; Gotzen Der deutsch-niederländische Vollstreckungsvertrag in der niederländischen Gerichtspraxis, AWD 1969, 54 ff.

223 Der Vertrag820 ist am 15.9.1965 in Kraft getreten.821 Der Vertrag regelt die Anerkennung in Artt. 1–5. Er ist anwendbar auf Entscheidungen in 224 Zivil- und Handelssachen der streitigen und der freiwilligen Gerichtsbarkeit, klammert jedoch aus seinem Geltungsbereich aus: Adhäsionsurteile, Entscheidungen in Ehe- und Familienstandssachen und insolvenzrechtliche Entscheidungen. Der Vertrag ist nach Art. 55 EuGVÜ zunächst durch dieses ersetzt worden, behielt aber im 225 Rahmen des Art. 56 EuGVÜ seine – begrenzte – Bedeutung. Der Vertrag ist dann nach Art. 69 Brüssel I-VO durch diese Verordnung ersetzt worden, behält aber weiterhin im Rahmen von Art. 70 Brüssel Ia-VO eine beschränkte Bedeutung.

h) Deutsch-tunesischer Rechtshilfe-, Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 19.7.1966. Schrifttum Arnold Die Problematik von Rechtshilfeabkommen – Der Deutsch-Tunesische Rechtshilfe- und Vollstreckungsvertrag v. 19.7.1966, NJW 1970, 1478 ff.; Deutsche Denkschrift zu dem Vertrag, BTDrucks. V Nr. 3167; Ganske Der deutsch-tunesische Rechtshilfe- und Vollstreckungsvertrag in Zivil- und Handelssachen vom 19.7.1966, AWD 1970, 145 ff.; Schütze Der deutschtunesische Rechtsschutz-, Rechtshilfe- und Vollstreckungsvertrag, IWB F 7 (Tunesien), Gr. 3, S. 11 ff.

Der Vertrag822 ist am 13.3.1970 in Kraft getreten.823 Zu dem Vertrag ist ein deutsches Ausführungs- 226 gesetz ergangen.824 Das AVAG findet keine Anwendung. Die Anerkennung ist in Artt. 27–33 geregelt. 227

aa) Sachlicher Geltungsbereich. Der sachliche Geltungsbereich erfasst gerichtliche Entscheidun- 228 gen – ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung (Urteil, Beschluss pp.), die in einer Zivil- oder Handelssache ergangen sind. Dabei kommt es allein auf den Streitgegenstand an, nicht die Zugehörigkeit des Erstgerichts zur Zivilgerichtsbarkeit. Auch Entscheidungen der Arbeits-, Verwaltungs- und Strafgerichte fallen unter den Geltungsbereich des Vertrages, soweit sie eine Zivilsache zum Gegenstand haben. Ausgeschlossen von der Anerkennung sind Entscheidungen, die den Ehe- oder Familienstand, 229 die Rechts- oder Handlungsfähigkeit oder die gesetzliche Vertretung einer Person betreffen, soweit es sich nicht um Ehe- oder Unterhaltssachen handelt. Nicht dem Geltungsbereich des Vertrages unterfallen insolvenzrechtliche Entscheidungen sowie Urteile in Angelegenheiten der sozialen Si820 BGBl 1965 II 26; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 640. 1 ff. 821 BGBl 1965 II 1155. 822 BGBl 1966 II 890, auszugsweise hinsichtlich der für die Wirkungserstreckung wichtigen Bestimmungen abgedruckt in: 4. Aufl., Bd. 12, S. 958 ff.

823 BGBl 1970 II 125. 824 Abgedruckt in: 4. Aufl., Bd. 12, S. 965 ff. 631

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§ 328

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

cherheit. Gerichtliche Vergleiche und öffentliche Urkunden sind gerichtlichen Entscheidungen weitgehend gleichgestellt.

230 bb) Erfordernisse der Anerkennung. Erfordernisse der Anerkennung sind: – Rechtskraft der erststaatlichen Entscheidung: Die anzuerkennende Entscheidung muss formell rechtskräftig, d.h. nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel anfechtbar sein. Im tunesischen Recht ist zwar nur die Berufung ein ordentliches Rechtsmittel, aber auch die Möglichkeit der nicht mit Suspensiveffekt ausgestatteten Kassationsbeschwerde steht der Anerkennung entgegen. Die Frist für die Einlegung der Kassationsbeschwerde beträgt 30 Tage nach Zustellung. – Gerichtsbarkeit: Die erststaatlichen Gerichte müssen Gerichtsbarkeit besessen haben. – Internationale Zuständigkeit: Die erststaatlichen Gerichte müssen zur Entscheidung international zuständig gewesen sein. Die internationale Zuständigkeit begründenden Gerichtsstände sind in einem als Beurteilungsnormen ausgestalteten Zuständigkeitskatalog enumeriert. Zuständigkeitsbegründend sind: Wohnsitz, gewöhnlicher Aufenthalt, Sitz oder Hauptniederlassung des Beklagten, geschäftliche Niederlassung oder Zweigniederlassung des Beklagten, Arbeitsort, Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten in Unterhaltssachen, Ort der unerlaubten Handlung, Ort der belegenen Sache, letzter Wohnsitz des Erblassers, Widerklage, ungerechtfertigte Vollstreckung. Für Ehesachen enthält Art. 32 besondere Zuständigkeitsnormen. – Vereinbarkeit mit dem ordre public: Die Anerkennung darf nicht gegen den ordre public des Zweitstaates verstoßen. Der Vertrag kennt keine allgemeine Umschreibung des ordre public. Für die Anerkennung tunesischer Entscheidungen gelten die zu § 328 Abs. 1 Nr. 4 entwickelten Grundsätze (Rdn. 56 ff.). Die Anerkennung ist auch zu versagen, wenn im Zweitstaat ein Verfahren über denselben Streitgegenstand anhängig ist, das zeitlich vor dem erststaatlichen Prozess eingeleitet wurde, so dass das Urteil unter Missachtung ausländischer (zweitstaatlicher) Rechtshängigkeit erlassen worden ist. Versagungsgrund ist weiterhin eine deutsch-tunesische Urteilskollision, wobei es nicht auf die Priorität ankommt. Es mag zweifelhaft, ob die letzteren beiden Versagungsgründe wirklich Unterfälle der ordre public-Klausel sind, als die sie im Vertrag behandelt werden. – Wahrung der prozessualen Rechte des Beklagten: Hat sich der Beklagte auf den Rechtsstreit nicht eingelassen, so müssen ihm Klage, prozesseinleitende Ladung oder Verfügung nach den Bestimmungen des Vertrages zugestellt worden sein. Hat er trotz ordnungsgemäßer Zustellung ohne Verschulden von diesen Schriftstücken nicht rechtzeitig Kenntnis erlangt, stellt auch dies einen Versagungsgrund dar. – Keine Berücksichtigung des IPR: Die Anerkennung darf im Grundsatz nicht deshalb versagt werden, weil das Erstgericht nach erststaatlichem internationalen Privatrecht eine andere Rechtsordnung bei der Entscheidung zu Grunde gelegt hat, als die, die nach zweitstaatlichem Kollisionsrecht anwendbar gewesen wäre. – Ausnahmeregelung für Kostenentscheidungen: Alleiniges Erfordernis der Anerkennung von Kostenentscheidungen gegen den unterlegenen Kläger ist der Nichtverstoß gegen den zweitstaatlichen ordre public.

231 cc) Verfahren der Anerkennung. Die Anerkennung erfolgt in Deutschland formlos. Es gelten dieselben Grundsätze wie nach deutschem autonomen Recht. In Tunesien dagegen erfordert auch die Anerkennung ein förmliches Exequatur.

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§ 328

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

i) Deutsch-norwegischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 17.6.1977. Schrifttum Pirrung Zu den Anerkennungs- und Vollstreckungsverträgen der Bundesrepublik Deutschland mit Israel und Norwegen, IPRax 1982, 130 ff.; Schütze Der deutsch-norwegische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag, IWB F 5 (Norwegen) Gr. 3, S. 15 ff.; Waehler Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2 (1984) S. 219 ff.

232 Der Vertrag825 ist am 3.10.1981 in Kraft getreten.826 Der Vertrag regelt in Artt. 5–9 die Anerkennung von Urteilen in Zivil- oder Handelssachen, die 233 durch ein Zivilgericht erlassen worden sind. Der sachliche Geltungsbereich des Vertrages in Arbeitssachen ist beschränkt. Ausgenommen aus dem sachlichen Geltungsbereich sind Entscheidungen in Ehe- und anderen Familienstandssachen und solche, die die Rechts- oder Handlungsfähigkeit oder die gesetzliche Vertretung einer natürlichen oder juristischen Person oder einer Gesellschaft unmittelbar zum Gegenstand haben, Entscheidungen, welche die Haftung für Atomschäden unmittelbar zum Gegenstand haben sowie insolvenzrechtliche Entscheidungen und Arreste und einstweilige Verfügungen. Der Vertrag ist nach Art. 55 LugÜ I und Art. 65 LugÜ II durch dieses ersetzt worden, behält 234 aber im Rahmen von Art. 66 LugÜ II weiterhin – beschränkte – Bedeutung.

j) Deutsch-israelischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 20.7.1977. Schrifttum Deutsche Denkschrift zu dem Vertrag, BTDrucks. 8, 3866, S. 11 ff.; Pirrung Zu den Anerkennungs- Vollstreckungsverträgen der Bundesrepublik Deutschland mit Israel und Norwegen, IPRax 1982, 130 ff.; Scheftelowitz Israelische Rechtshilfe in Zivilsachen, RIW 1982, 172 ff. (174 ff.); Schütze Der deutsch-israelische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag, IWB F. 6 (Israel), Gr. 3, S. 13 ff.; Siehr Die Anerkennung und Vollstreckung israelischer Zivilentscheidungen in der Bundesrepublik Deutschland, RabelsZ 50 (1986) 586 ff.; Waehler Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2 (1984) S. 219 ff.

Der Vertrag827 ist am 1.1.1981 in Kraft getreten.828 Das deutsche Ausführungsgesetz vom 13.8.1980829 235 ist am 8.6.1988 außer Kraft getreten und durch das AVAG ersetzt worden. Der Vertrag ist höchst politisch. Er hat eine problematische Einmischung der Exekutive in die richterliche Gewalt beendet. Obwohl die Gegenseitigkeitsfeststellung nach § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO allein den Gerichten obliegt, hat die Justizverwaltung aus politischen Gründen durch Ausführungsverordnung die Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Israel für verbürgt erklärt.830 Das war ein justizpolitischer Skandal,831 der durch den Abschluss des Vertrages ein Ende gefunden hat. Die Anerkennung ist in Artt. 3–9 geregelt. 236

aa) Sachlicher Geltungsbereich. Der sachliche Geltungsbereich des Vertrages umfasst Ent- 237 scheidungen in Zivil- und Handelssachen. Entscheidend ist die Rechtsnatur des Streitgegenstandes, nicht das Verfahren, in dem das Urteil ergangen ist. Auf die Benennung (Urteil, Beschluss, Vollstreckungsbescheid pp.) kommt es nicht an. 825 826 827 828 829 830 831

BGBl 1981 II 341, abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 645.6 ff. BGBl 1981 II 901. BGBl 1980 II 936; abgedruckt Bd. 12, S. 1010 ff. BGBl 1980 II 1531. BGBl 1980 I 1301). Vgl. AusfVO JM NRW v. 5.12.1958, JMBl. NRW 1959, 6. Vgl. Schütze Internationales Zivilprozessrecht und Politik, FS Georgiades (2005) 577 ff.; ders., Die politische Dimension der Gegenseitigkeitsfeststellung bei der Anerkennung ausländischer Zivilurteile, FS Schack (2022), S. 845 ff. (846). 633

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Ausgenommen aus dem Geltungsbereich des Vertrages sind Entscheidungen in Ehe- und Familienstandssachen, Entscheidungen, die den Personenstand oder die Handlungsfähigkeit von Personen zum Gegenstand haben, Entscheidungen, die das eheliche Güterrecht betreffen, erbrechtliche Entscheidungen, Entscheidungen in einem Adhäsionsverfahren, insolvenzrechtliche Entscheidungen, Entscheidungen auf dem Gebiet der sozialen Sicherung, in Atomhaftungssachen und einstweilige Verfügungen und Arreste.

239 bb) Erfordernisse der Anerkennung. Erfordernisse der Anerkennung sind: – Rechtskraft der erststaatlichen Entscheidung: Das Urteil darf mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr anfechtbar sein. – Gerichtsbarkeit: Die erststaatlichen Gerichte müssen Gerichtsbarkeit besessen haben. – Internationale Zuständigkeit: Die erststaatlichen Gerichte müssen zur Entscheidung international zuständig gewesen sein. Die internationale Zuständigkeit begründenden Gerichtsstände sind in einem als Beurteilungsnormen ausgestalteten Zuständigkeitskatalog enumeriert. Zuständigkeitsbegründend sind die Gerichtsstände des Wohnsitzes oder Sitzes einer juristischen Person, der geschäftlichen Niederlassung oder Zweigniederlassung für Ansprüche, die aus deren Betrieb entstanden sind, der Vereinbarung, soweit die Prorogation nach dem Recht des Zweitstaates nicht unzulässig ist und die Gerichtsstandsvereinbarung schriftlich oder halbschriftlich abgeschlossen worden ist, des Wohnsitzes des Unterhaltsberechtigten für Unterhaltsklagen, der unerlaubten Handlung, der Schutzrechtsverletzung, der belegenen Sache, des Vermögens für den Fall, dass der Beklagte zur Zeit der Einleitung des Verfahrens weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in einem der beiden Vertragsstaaten hatte, der Widerklage, der ungerechtfertigten Vollstreckung und der rügelosen Einlassung. Ausschließliche zweitstaatliche Zuständigkeiten schließen die Anerkennung aus. – Wahrung der prozessualen Rechte des Beklagten: Hat der Beklagte sich auf das Verfahren nicht eingelassen, regelmäßig, aber nicht nur bei Versäumnisurteilen, so muss die prozesseinleitende Ladung oder Verfügung entweder nach erststaatlichem Recht oder zwischenstaatlichen Übereinkommen ordnungsgemäß und so rechtzeitig zugestellt worden sein, dass er sich angemessen verteidigen konnte. Der Beklagte kann auch einwenden, dass er ohne Verschulden die prozesseinleitende Ladung oder Verfügung nicht oder nicht rechtzeitig zur Kenntnis erhalten hat und sich deshalb nicht habe verteidigen können. – Vereinbarkeit mit dem ordre public: Die Entscheidung darf nicht gegen den zweitstaatlichen ordre public verstoßen. Der Vertrag führt einige ordre public-Verstöße beispielhaft auf. Als ordre-public-widrig ist nach Art. 5 Abs. 1 Nr. 3 anzusehen, wenn die Entscheidung auf betrügerischen Machenschaften während des Verfahrens beruht und nach Nr. 4 derselben Bestimmung, wenn die Anerkennung der Entscheidung geeignet wäre, die Hoheitsrechte oder die Sicherheit des Zweitstaates zu beeinträchtigen. – Keine Rechtshängigkeit: Die Anerkennung ist ausgeschlossen, wenn ein Verfahren über denselben Streitgegenstand zwischen denselben Parteien vor einem zweitstaatlichen Gericht anhängig ist und wenn dieses Gericht zeitlich vor dem erststaatlichen Gericht angerufen wurde. – Keine Urteilskollision: Es darf keine Kollision mit einer rechtskräftigen zweitstaatlichen Entscheidung vorliegen, ohne dass es in diesem Fall auf die Priorität ankommt. – Keine Berücksichtigung des IPR: Die Anerkennung darf im Grundsatz nicht deshalb versagt werden, weil das Erstgericht nach erststaatlichem internationalen Privatrecht eine andere Rechtsordnung bei der Entscheidung zu Grunde gelegt hat, als die, die nach zweitstaatlichen Kollisionsnormen anwendbar gewesen wäre. Eine Ausnahme gilt für gewisse Gebiete des Personen-, Familien- und Erbrechts.

240 cc) Verfahren der Anerkennung. Die Anerkennung erfolgt formlos (Art. 9 Abs. 1). Jedoch ist eine Klage auf Feststellung der Anerkennung nach Art. 9 Abs. 2 zulässig. Schütze

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 329

k) Deutsch-spanischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 14.11.1983. Schrifttum Böhmer Der deutsch-spanische Vollstreckungsvertrag vom 14. November 1983 und das Allgemeine Ausführungsgesetz vom 30. Mai 1988, IPRax 1988, 334 ff.; Cremades Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen und anderer Schuldtitel in Zivil- und Handelssachen in der Bundesrepublik Deutschland und Spanien, Informaciones 1985, 49 ff.; Deutsche Denkschrift zu dem Vertrag, BTDrucks. 10/5415; Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (Kommentar von Karl) 663.45 ff.; Löber Abkommen Deutschland/Spanien über Urteilsvollstreckung, Niederlassung, Doppelbesteuerung und technologische Zusammenarbeit (1988); Löber Deutsch-spanisches Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Titeln (gerichtliche Entscheidungen und öffentliche Urkunden) RIW 1987, 429 ff.; Meyer Vollstreckung spanischer Gerichtsentscheidungen in der Bundesrepublik vor dem Hintergrund des deutsch-spanischen Vollstreckungsvertrages, IPRax 1991, 292 f.; Schütze Der deutschspanische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag, IWB F 5 (Spanien) Gr. 3, S. 135 ff.

241 Der Vertrag832 ist am 18.4.1988 in Kraft getreten.833 Der Vertrag regelt in Artt. 4–10 die Anerkennung von Urteilen in Zivil- und Handelssachen. 242 Der Begriff ist derselbe wie im deutschen autonomen Anerkennungsrecht. Ausgeschlossen aus dem sachlichen Anwendungsbereich des Vertrages sind Entscheidungen in den Materien: Insolvenzverfahren, soziale Sicherheit, Atomhaftungssachen und Schiedsgerichtsbarkeit. Der Vertrag ist nach Art. 55 EuGVÜ zunächst durch dieses ersetzt worden, behielt aber im 243 Rahmen des Art. 56 EuGVÜ seine – begrenzte – Bedeutung. Der Vertrag ist dann nach Art. 69 Brüssel I-VO durch diese Verordnung ersetzt worden, behält aber weiterhin im Rahmen von Art. 70 Brüssel I-VO und Art. 70 Brüssel Ia-VO eine beschränkte Bedeutung.

§ 329 Beschlüsse und Verfügungen (1)

1

Die auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergehenden Beschlüsse des Gerichts müssen verkündet werden. 2Die Vorschriften der §§ 309, 310 Abs. 1 und des § 311 Abs. 4 sind auf Beschlüsse des Gerichts, die Vorschriften des § 312 und des § 317 Abs. 2 Satz 1, 2, Absatz 3 und 4 auf Beschlüsse des Gerichts und auf Verfügungen des Vorsitzenden sowie eines beauftragten oder ersuchten Richters entsprechend anzuwenden. (2) 1Nicht verkündete Beschlüsse des Gerichts und nicht verkündete Verfügungen des Vorsitzenden oder eines beauftragten oder ersuchten Richters sind den Parteien formlos mitzuteilen. 2Enthält die Entscheidung eine Terminsbestimmung oder setzt sie eine Frist in Lauf, so ist sie zuzustellen. (3) Entscheidungen, die einen Vollstreckungstitel bilden oder die der sofortigen Beschwerde oder der Erinnerung nach § 573 Abs. 1 unterliegen, sind zuzustellen.

Schrifttum Balzer Schlanke Entscheidungen im Zivilprozess, NJW 1995, 2448; Elzer Der Beschluß im Zivilprozess, JuS 2004, 36; Fischer Die Zustellung im Verfahrensrecht, JuS 1994, 416; Karstendiek „Erlass“ von Beschluss, Verfügung oder Bescheid, DB 1977, 276; Müller Formlose Mitteilung oder Zustellung der Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, NJW 1990, 1778; Nägele Muss der Arrest oder eine einstweilige Verfügung anordnende Beschluss begründet werden, NJW 1993, 1045; Niemeyer Nochmals zur Wirkung der Zustellung von Beschlüssen gem. § 329 Abs. 3 ZPO, NJW 1968, 285; Rasehorn Die Unterschrift bei Beschlüssen von Kollegialgerichten (§ 329 ZPO), NJW 1957, 1866; Schmidt Innenbindungswirkung, formelle und materielle Rechtskraft, RPfl. 1974, 177; Schneider Unterschriftserfordernis bei richterlichen Fristenverfügungen, MDR 1982, 818.

832 BGBl 1987 II 35; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 663. 6 ff. 833 BGBl 1988 II 207, 375. 635 https://doi.org/10.1515/9783110443172-040

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines Normzweck und -inhalt, Gesetzesänderung 4 Begriffe

II. 1. 2. 3.

Form von Beschlüssen 5 Ermessen und äußere Gestaltung 8 Unterschriften Begründung 10 a) Begründungspflicht 14 b) Inhalt c) Fehlende Begründung und Nachho15 lung

d)

Verzicht auf eine Begründung

17

1 18

III.

Existenz und Wirksamkeit

IV.

Bindungswirkung, Rechtskraft und Anfech23 tung

V.

Entsprechend anzuwendende Urteilsvorschrif27 ten

VI.

Verfügungen

28

I. Allgemeines 1. Normzweck und -inhalt, Gesetzesänderung 1 Während die Zivilprozessordnung das Urteil und seine Folgen in den §§ 300 bis 328 ausführlich regelt, enthält sie keine entsprechend ausführliche Regelung hinsichtlich der anderen Entscheidungen i.S.d. § 160 Abs. 3 Nr. 6. § 329 enthält Bestimmungen über die Verkündung und Zustellung von Beschlüssen und erstreckt einzelne, unmittelbar nur für Urteile geltende Vorschriften auf diese. Außerdem sieht die Norm einige Regelungen für Verfügungen vor. 2 Daraus ergibt allerdings keineswegs, dass im Umkehrschluss alle übrigen, das Urteil betreffenden Bestimmungen keine Anwendung auf Beschlüsse finden. Vielmehr enthält § 329 keine abschließende, umfassende Regelung1 und die entsprechende Anwendung der das Urteil betreffenden Bestimmungen, die nicht in § 329 genannt werden, ist jeweils unter Berücksichtigung des Normzwecks sowie der Unterschiede zwischen Urteil und Beschluss besonders zu prüfen.2 So enthalten etwa § 321a Abs. 4 S. 5 und § 522 Abs. 2 S. 3 und 4 Sonderregeln für bestimmte Zurückweisungsbeschlüsse. § 329 geht auf den bis zum Inkrafttreten der BGB-Novelle geltenden § 294 CPO zurück und 3 hat durch die Emminger-Novelle von 1924, eine Verordnung von 1933, die Vereinfachungsnovelle von 1976, die ZPO-Reform von 2001 sowie das EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz von 2005 Änderungen erfahren.3 § 329 Abs. 1 S. 2 ist infolge des Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 10. Oktober 2013 mit Wirkung zum 1. Juli 2014 an die geänderte Fassung des § 317 angepasst und geändert worden.4

2. Begriffe 4 Die Zivilprozessordnung unterscheidet gem. § 160 Abs. 3 Nr. 6 drei Entscheidungsformen, nämlich Urteil, Beschluss und Verfügung. Verfügungen sind solche Prozesshandlungen des Gerichts, welche die Prozessleitung betreffen und die der Vorsitzende, der beauftragte oder der ersuchte Richter alleine vornehmen kann.5 Beschlüsse können zwar ebenfalls die Prozessleitung betreffen (z.B. § 522 Abs. 2 S. 2), auch verfahrensbeendende Entscheidungen können aber durch Beschluss ergehen (z.B. § 522 Abs. 2 S. 1). Zur Entscheidung durch Beschluss ist jedenfalls anders 1 2 3 4 5

Zöller/Feskorn Rdn. 4. BGH NJW 2017, 2273 Rdn. 20; Elzer JuS 2004, 36; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 1; Zöller/Vollkommer Rdn. 4 sowie 23, 32 ff. Stein/Jonas/Althammer Gesetzesgeschichte. BGBl. I, 2013, S. 3786. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 58 Rdn. 4.

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als bei der Verfügung das erkennende Gericht als gesamter Spruchkörper berufen.6 Urteile erfordern i.d.R. eine mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 1), ergehen in gesetzlich geregelter Form (§§ 313 ff.) und haben prozessuale Ansprüche zum Gegenstand, nicht Fragen der Prozessleitung.7

II. Form von Beschlüssen 1. Ermessen und äußere Gestaltung Die für das Urteil geltenden Bestimmungen der §§ 313 bis 313b stehen mit dem besonderen Gegen- 5 stand des Urteils in Zusammenhang und können deshalb auf Beschlüsse nicht analog angewendet werden. Es ist vielmehr so, dass hinsichtlich der äußeren Form von Beschlüssen in den Grenzen insb. der Art. 103 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 und Art. 3 Abs. 1 GG (Willkürverbot) ein gerichtliches Ermessen besteht.8 Gleichwohl ist in den Gründen, wenn solche erforderlich sind, eine Trennung zwischen Sach- 6 verhalt und rechtlicher Würdigung im Interesse besserer Übersicht jedenfalls dann zu empfehlen, wenn nicht die der Entscheidung zugrunde liegenden Tatsachen ohne weiteres der rechtlichen Würdigung zu entnehmen sind.9 Unterliegt ein Beschluss der Rechtsbeschwerde (§§ 574 ff.), muss der entscheidungserhebliche Sachverhalt wiedergegeben werden, weil das Gericht der Rechtsbeschwerde hiervon auszugehen hat.10 Finden auch die das Urteil betreffenden §§ 313 bis 313b grundsätzlich keine entsprechende 7 Anwendung auf Beschlüsse, so muss ein Beschluss doch wegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG wie ein Urteil die mitwirkenden Richter erkennen lassen.11 Insofern gilt dasselbe wie für das Rubrum eines Urteils gem. § 313 Nr. 1 bis 3.12 Ein der Urteilsform entsprechendes, vollständiges Rubrum ist allerdings nur bei verfahrensbeendenden Beschlüssen geboten, während solche Beschlüsse, die der Prozessleitung gelten, üblicherweise nur mit einem das Verfahren kennzeichnenden, verkürzten Rubrum sowie einer das Gericht bezeichnenden Unterschriftenzeile versehen werden.13

2. Unterschriften Ob auch Beschlüsse entsprechend § 315 von allen mitwirkenden Richtern unterschrieben wer- 8 den müssen oder die Unterzeichnung nur durch den Vorsitzenden ausreicht, ist umstritten.14 Mag man den Unterschriften bei Beschlüssen prozessleitenden Inhalts noch bloße Beurkundungsfunktion zuerkennen und deshalb eine Unterzeichnung des Vorsitzenden ausreichen lassen können, kommt das hinsichtlich verfahrensbeendender Beschlüsse (z.B. gem. § 91a) jedoch nicht in Betracht. Jedenfalls insoweit besteht kein Grund, Beschlüsse anders zu behandeln als Urteile. Eine zwischen verfahrensbeendenden und prozessleitenden Beschlüssen differen-

6 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 58 Rdn. 4. 7 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 58 Rdn. 3. 8 Huber JuS 1984, 950, 952 f.; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2; Schneider MDR 1978, 89, 92. Vgl. OLG Hamm MDR 1999, 316. 9 AK-ZPO/Wassermann Rdn. 6; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2. 10 BGH NJW 2002, 2648. 11 BGH NJW-RR 1994, 1406; OLG Koblenz RPfl. 1974, 260, 261. 12 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 2 a.E. 13 Vgl. Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. I, Muster 31 ff. (S. 111 ff.): Muster verschiedener Beweisbeschlüsse.

14 Vgl. z.B. AG Bocholt MDR 1968, 423; Rasehorn NJW 1957, 1866 f.; Elzer JuS 2004, 36, 37 f.; AK-ZPO/Wassermann Rdn. 7; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Anders z.B. OLG Düsseldorf MDR 1980, 943; Seidel ZZP 99, 1986, 64, 66; Zöller/Feskorn Rdn. 42. 637

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zierende Lösung kommt mangels Praktikabilität nicht in Betracht, zumal in einem Beschluss unterschiedliche Inhalte kombiniert werden können. Dementsprechend bedarf es in analoger Anwendung des § 315 auf Beschlüsse der Unterschrift aller mitwirkenden Richter, die damit zum Ausdruck bringen, dass die verlautbarte Fassung des Beschlusses dem Ergebnis der Beratung entspricht und die Billigung aller Mitwirkenden gefunden hat.15 Dass § 315 in § 329 nicht genannt wird, steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil § 329 nicht abschließend ist (s.o. I). Die auch beim BGH gepflegte Praxis (§ 14 Abs. 2 GO-BGH), nur den Vorsitzenden und Berichterstatter unterschreiben zu lassen, ist daher abzulehnen, wenn sie auch nicht die Wirksamkeit der Entscheidung berührt, sondern sich in einer mangelhaften Beurkundung erschöpft. Für eine weiterreichende Bedeutung des Mangels gibt es keine Gründe. 9 Die Unterschrift aller mitwirkenden Richter ist also nicht Wirksamkeitsvoraussetzung.16 Bei Verhinderung eines Richters ist nach den für Urteile geltenden Regeln des § 315 Abs. 1 S. 2 zu verfahren.17 Eine fehlende Unterschrift kann ebenfalls entsprechend den für Urteile geltenden Bestimmungen nachgeholt werden.18

3. Begründung 10 a) Begründungspflicht. Zunächst bedürfen Beschlüsse einer Begründung, wenn das, wie z.B. gem. den §§ 321a Abs. 4 S. 5, 522 Abs. 2 S. 3 und 4, 922 Abs. 1 S. 2, gesetzlich vorgeschrieben ist. Ferner bedürfen anfechtbare Beschlüsse einer Begründung, und zwar schon deshalb, weil 11 die Parteien Gelegenheit haben müssen, die tragenden Erwägungen des Gerichts zu überprüfen und sich für oder gegen ein Rechtsmittel zu entscheiden.19 Dies gilt zwar für unanfechtbare Beschlüsse nicht in gleicher Weise, auch hier besteht 12 jedoch mit Rücksicht auf die verfassungsrechtlichen Mindeststandards in gewissem Umfang eine Pflicht zur Begründung.20 So verpflichtet Art. 103 Abs. 1 GG das Gericht grds., das wesentliche Vorbringen der Parteien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu würdigen, sondern gebietet darüber hinaus, die entsprechenden Erwägungen den Parteien mitzuteilen.21 Das mag zwar für letztinstanzliche Entscheidungen nicht genauso gelten, aus dem in Art. 3 Abs. 1 GG verankertem Willkürverbot ist jedoch abzuleiten, dass das Gericht eine Abweichung vom eindeutigen Wortlaut einer Norm immer dann zu begründen hat, wenn sich der Grund hierfür nicht in einer für die Parteien ohne Weiteres erkennbaren Art und Weise aus den Besonderheiten Falles ergibt.22 Ferner müssen Abwägungen erkennbar und nachvollziehbar sein, jedenfalls soweit Grundrechte betroffen sind. In diesem Umfang bedürfen letztinstanzliche, nicht mehr anfechtbare Beschlüsse mit Rücksicht auf die Art. 3 Abs. 1, 103 Abs. 1 GG sowie das Rechtsstaatsprinzip einer Begründung.23 Eine Begründung ist entbehrlich, wenn die Gründe sich ohne weiteres aus dem Beschluss 13 selbst ergeben, wie z.B. bei Beweisbeschlüssen, wenn der Inhalt des Beschlusses auf übereinstim-

15 So zutreffend Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Anders KG FamRZ 2004, 452. 16 Seit der 4. Aufl. unter Aufgabe der noch in der 3. Auflage vertretenen Auffassung zu den Fehlerfolgen. Insofern anders Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4 (Wirksamkeitsvoraussetzung).

17 Vgl. BGH NJW-RR 1994, 1406. 18 BGHZ 137, 49, 52 f = NJW 1998, 609; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 4. Anders OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 452 (für zuzustellende Beschlüsse).

19 BGH NJW 1983, 123; FamRZ 1988, 943; OLG Bamberg JurBüro 1992, 632; OLG Düsseldorf FamRZ 2002, 249; OLG Hamm FamRZ 1993, 719; OLG Frankfurt MDR 1999, 504; OLG Nürnberg MDR 2001, 893.

20 Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 5. 21 BVerfGE 47, 182, 189 = NJW 1978, 989; BVerfGE 54, 43, 46; 58, 353, 357 = NJW 1982, 30; BVerfG NJW 1991, 2757; OLG Hamm NJW-RR 2000, 211. Vgl. auch EGMR NJW 1999, 2429.

22 BVerfG NJW 1993, 1909; 1994, 574; 1998, 3484. 23 BVerfG NJW 1998, 3484. Rensen

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menden Anträgen der Parteien beruht24 oder die Gründe unmittelbar dem Gesetz bzw. einer gefestigten Rechtsprechung zu entnehmen sind.25 §§ 321a Abs. 4 S. 5, 544 Abs. 4 S. 2 Hs 2 regeln ebenfalls eine Ausnahme, deren Grenzen aber in den o.g. verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten liegt.

b) Inhalt. Auch wenn eine Begründungspflicht besteht, ist das Gericht keineswegs gehalten, aus- 14 drücklich zum gesamten Parteivorbringen Stellung zu nehmen. Vielmehr reicht es aus, wenn sich das Gericht mit den wesentlichen Tatsachenbehauptungen und Rechtsauffassungen der Parteien auseinander setzt. Die Rechtslage entspricht derjenigen bezüglich des Inhalts der Entscheidungsgründe des Urteils.26 Von Verfassungs wegen ist nicht mehr geboten. Floskeln, die nicht auf das konkrete Parteivorbringen Bezug nehmen, sind als Begründung nicht geeignet.27

c) Fehlende Begründung und Nachholung. Fehlt eine Begründung oder weist die vorhande- 15 ne Begründung lediglich formelhafte Wendungen auf und ist deshalb unbeachtlich, muss der Beschluss auf ein statthaftes und zulässiges Rechtsmittel hin aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen werden.28 Eine fehlende Begründung kann allerdings nachgeholt werden, wenn dies so rechtzeitig er- 16 folgt, dass die beschwerte Partei ihre Rechte im Rechtsmittelzug angemessen wahrnehmen kann und das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt wird, die der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zu überprüfen.29 Das ergibt sich aus den oben geschilderten Gründen für die Begründungspflicht. Es reicht dementsprechend aus, wenn das Gericht die Begründung des angefochtenen Beschlusses im Rahmen der Nichtabhilfeentscheidung nachholt. d) Verzicht auf eine Begründung. Mit Rücksicht auf die obigen Erwägungen zur Herleitung 17 der Begründungspflicht, ändert zwar ein Verzicht ausschließlich auf eine Begründung und nicht zugleich auf Rechtsmittel nichts an der das Gericht treffenden Begründungspflicht bei anfechtbaren Beschlüssen; denn solange die Möglichkeit eines Rechtsmittels besteht, muss das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt werden, die gerichtliche Entscheidung zu überprüfen.30 In einem Verzicht auf eine Begründung liegt jedoch mit Rücksicht insb. auf den engen Zusammenhang zwischen Begründung und Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht i.d.R. ein Rechtsmittelverzicht.31 Bei einer rechtsunkundigen Person mag das anders sein; insofern mag das Gericht von seinem Fragerecht gem. § 139 Gebrauch machen. Ist kein Rechtsmittel statthaft, kann ohne weiteres auf eine Begründung verzichtet werden; denn die Verfahrensgrundrechte sind verzichtbar. Z.B. besteht keine Pflicht der Parteien, von der ihnen gewährten Möglichkeit, auf das Verfahren und die Entscheidung Einfluss zu nehmen, Gebrauch zu machen.32

24 25 26 27

BGH FamRZ 1988, 943, § 281; OLG Köln MDR 1989, 919, 920; Kischel Die Begründung, 2003, S. 182 ff. BayObLG NJW-RR 1991, 187, 188; KG NJW 1974, 2010; OLG Frankfurt a.M. RPfleger 1984, 477. BGH NJW 1983, 123. BAG NJW 1994, 1815; OLG Hamm JurBüro 1991, 682 m. Anm. v. Mümmler; OLG Hamm NJW-RR 2000, 211; OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 349. 28 OLG Düsseldorf RPfleger 1985, 255; OLG Frankfurt a.M. RPfl. 1984, 477. 29 OLG Düsseldorf OLGZ 1972, 245, 246; KG NJW 1974, 2010; OLG Köln NJW-RR 1991, 1280; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 6. Anders Stein/Jonas/Roth Rdn. 15 (nicht erst während des Beschwerdeverfahrens). 30 OLG Hamm NJW-RR 2000, 212. 31 OLG Hamm NJW-RR 1993, 827, 828. 32 Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann GG, Art. 103 Rdn. 84; Rensen Die richterliche Hinweispflicht, S. 91; Waldner Aktuelle Probleme des rechtlichen Gehörs im Zivilprozess, S. 83 f. 639

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III. Existenz und Wirksamkeit 18 Ein Beschluss erlangt bereits dann rechtliche Existenz, wenn er mit dem Willen des Gerichts aus dessen innerem Bereich gelangt und nach außen hin als erlassener Beschluss erkennbar wird.33 Zuvor handelt es sich nur um einen unverbindlichen Entwurf Bis dahin muss das Gericht mit Rücksicht auf Art. 103 Abs. 1 GG auch eingehende Schriftsätze noch berücksichtigen.34 Von dem Zeitpunkt der Existenzerlangung an liegt eine Entscheidung vor, die gegebenenfalls angefochten werden kann.35 Davon zu unterscheiden ist die Wirksamkeit von Beschlüssen. Beschlüsse werden allgemein wirksam, wenn sie den Beteiligten in der richtigen Form mitgeteilt werden.36 Allerdings richten sich nicht nur die jeweiligen Wirkungen von Beschlüssen, sondern auch der Zeitpunkt, in dem ihre bestimmungsgemäßen Rechtsfolgen eintreten, nicht nach § 329 ZPO selbst, sondern nach denjenigen Vorschriften, die Rechtsgrundlage der betreffenden Beschlüsse sind.37 19 Ist ein Beschluss zu verkünden, erlangt er mit seiner Verkündung rechtliche Existenz, weil er damit den internen Gerichtsbereich verlassen hat.38 Ob der verkündete Beschluss zugleich wirksam wird, hängt davon ab, ob eine Zustellung vorgeschrieben ist. Ist das der Fall, wird der Beschluss erst mit der Zustellung wirksam, wobei i.d.R. die Zustellung an eine Partei ausreicht.39 Gemäß § 329 Abs. 1 S. 1 sind alle Beschlüsse zu verkünden, die auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergehen.40 Ist ausnahmsweise gem. § 128 Abs. 2 oder 3 das schriftliche Verfahren zulässig, ändert das mit Rücksicht auf § 128 Abs. 2 S. 2 nichts an der Erforderlichkeit der Verkündung. Das schriftliche Verfahren steht insofern der mündlichen Verhandlung gleich.41 § 329 Abs. 1 S. 2 nimmt hinsichtlich solcher Beschlüsse auf die unmittelbar für Urteile geltenden § 309 (formelle Unmittelbarkeit), 310 Abs. 1 (Verkündungstermin), 311 Abs. 4 (Verkündung durch Vorsitzenden), 312 (Anwesenheit der Parteien bei der Verkündung), 317 Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 und 4 (Erteilung von Abschriften usw.) Bezug. Für das Protokoll gilt § 160 Abs. 3 Nr. 6 und 7. 20 § 329 Abs. 2 S. 1 sieht als Grundsatz vor, dass alle nicht zu verkündenden Beschlüsse den Parteien formlos mitzuteilen sind. Die Ausnahmen hiervon ergeben sich aus § 329 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3. Danach bedürfen zum einen diejenigen Beschlüsse der Zustellung, die eine Terminsbestimmung oder eine Fristsetzung – es muss sich um eine sog. echte Frist handeln, die auch eine richterliche sein kann42 – enthalten. Z.B. bedürfen Beschlüsse gemäß § 321a schon wegen § 321a Abs. 4 S. 4 und § 329 Abs. 2 (die Frist des § 93 BVerfGG ist keine Frist i.S.d. ZPO) nicht der Zustellung. Ein Beschluss ist auch nicht etwa schon deshalb zuzustellen, weil er den Fristbeginn für einen möglichen Ergänzungsantrag bewirkt.43 Zum anderen sind Beschlüsse zuzustellen, die einen Vollstreckungstitel abgeben oder der sofortigen Beschwerde bzw. Erinnerung (§ 573 Abs. 1) unterliegen. Außerdem kann sich das Erfordernis der Zustellung eines Beschlusses aus speziellen Bestimmungen ergeben, z.B. aus § 922 Abs. 2. Schließlich ist teilweise über die Zustellung hinaus eine öffentliche Bekanntmachung vorgesehen, z.B. gem. §§ 8, 9, 27 InsO für den Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. 21 Besteht danach weder eine Pflicht zur Verkündung des Beschlusses noch zu seiner Zustellung, bleibt es bei der Regel des § 329 Abs. 2 S. 1, nach der eine formlose Mitteilung an die Parteien 33 BGH VersR 1974, 365; FamRZ 1987, 921, 922; NJW-RR 2000, 877, 878; BayObLG RPfleger 1981, 144, 145; OLG Braunschweig MDR 1993, 1116; OLG Koblenz NJW-RR 1986, 935; OLG Köln NJW-RR 1992, 126, 127; FamRZ 1993, 1226; OLG Zweibrücken NJW-RR 1987, 576. 34 OLG Koblenz JurBüro 1991, 435, 436. 35 BGH VersR 1974, 365; OLG Frankfurt a.M. NJW 1974, 1389; OLG Koblenz NJW-RR 1986, 935; Schneider NJW 1978, 833. 36 BAG NJW 1980, 309, 310 zu Verfügungen; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 319. 37 BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2020 – II ZB 31/14, juris Rdn. 52. 38 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8. 39 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Schneider NJW 1978, 833; Zöller/Feskorn Rdn. 20. 40 Nur solche, vgl. BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2022 – XII ZB 450/21, juris Rdn. 15 f. 41 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 8; Zöller/Feskorn Rdn. 13. 42 BGH NJW 1977, 717, 718. 43 BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2018 – II ZB 21/16, juris Rdn. 17 m.w.N. zur divergierenden OLG-Rspr. Rensen

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ausreicht. Das kann zwar auch durch telefonische Nachricht geschehen.44 Eine schriftliche Dokumentation ist dann aber teilweise geboten – z.B. gem. § 139 Abs. 4 S. 1, wenn nicht ohnehin wegen einer Fristsetzung § 329 Abs. 2 S. 2 die Zustellung gebietet –, jedenfalls aber im Hinblick auf die Nachvollziehbarkeit des Verfahrens unbedingt empfehlenswert.45 Parteiöffentlichkeit und das rechtliches Gehör verpflichten das Gericht unabhängig von der schriftlichen Dokumentation des Vorganges, diesen dem Gegner zur Kenntnis zu bringen.46 Formlos mitzuteilende Beschlüsse werden mit dem Verlassen des internen Gerichtsbereiches existent und mit dem Zugang wirksam.47 Teilweise bedarf es hier allerdings der Mitteilung an beide Parteien, z.B. in den Fällen des § 281.48 Hinsichtlich der Folgen von Verlautbarungsmängeln gelten die für Urteile anzuwendenden 22 Regeln.49 Dementsprechend führt die Zustellung eines Beschlusses, der zu verkünden gewesen ist, dann nicht zur Nichtigkeit desselben, wenn das Gericht den Beschluss damit verlautbaren wollte (s.o. § 310 Rdn. 21 ff.). Allerdings laufen Notfristen dann erst mit der Zustellung.50 Ein zu verkündender oder zuzustellender Beschluss, der nur formlos mitgeteilt wird, erlangt zwar die rechtliche Existenz,51 er wird aber gegenüber den Parteien nicht wirksam, löst also z.B. nicht den Fristlauf aus.52

IV. Bindungswirkung, Rechtskraft und Anfechtung Die Bindungswirkung von Beschlüssen ergibt sich nicht aus den nur für Urteile geltenden §§ 318, 23 322.53 Vielmehr sind hier andere Erwägungen maßgebend: Für das Gericht sind solche Beschlüsse grundsätzlich verbindlich, die lediglich in einem besonderen, gesetzlich geregelten Verfahren oder mit einem besonderen, befristeten Rechtsbehelf angefochten werden können. Das gilt z.B. für Beschlüsse über Arrest oder einstweilige Verfügung sowie Mahn- und Vollstreckungsbescheide.54 Auch ein Prozesskostenhilfe gewährender Beschluss ist insofern verbindlich, als er vom Gericht nur unter bestimmten Voraussetzungen aufgehoben werden kann, § 124.55 Ein auf § 281 beruhender Verweisungsbeschluss darf vom Gericht nicht aufgehoben werden, weil es mit der Verweisung seine Zuständigkeit verliert.56 Beschlüssen gem. § 522 Abs. 2 S. 1 kommt schließlich bindende Wirkung mit Rücksicht auf ihre dem Urteil ähnliche Funktion zu.57 Neben diesen allgemeinen Erwägungen ist eine Reihe spezieller Bestimmungen die Bindungswirkung und Abänderung von Beschlüssen betreffend zu beachten, z.B. die §§ 150, 360. Bei solchen Beschlüssen, die im Wege der sofortigen Beschwerde angefochten werden kön- 24 nen, besteht gem. § 572 Abs. 1 S. 1 Hs 1 eine Abhilfemöglichkeit des Gerichts. Unzulässig ist aber entsprechend der Erwägungen zur Bindungswirkung von Beschlüssen, die nur im Wege eines befristeten Rechtsbehelfs angefochten werden können, eine von Amts wegen durchgeführte Abänderung. 44 BGHZ 14, 148, 152 = NJW 1954, 1604; BGH NJW-RR 2000, 877, 878; BAG AP ZPO § 519 Nr. 28; OLG Hamm RPfl. 1987, 251, 253.

45 Vgl. OLG Hamm RPfleger 1987, 251, 253; AK-ZPO/Wassermann Rdn. 9; Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. Anders Zwirner NJW 1954, 907, der stets einen Aktenvermerk verlangt. 46 Vgl. BVerfG NJW 1991, 2757. 47 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 10. 48 BGH NJW-RR 1995, 641. 49 OLG München MDR 1954, 424; 1962, 224; OLG Bremen FamRZ 1981, 1091; OLG Köln RPfleger 1982, 113. 50 BGH NJW-RR 2012, 398 Rdn. 13; Zöller/Feskorn Rdn. 15. 51 Zöller/Feskorn Rdn. 15. 52 BGH NJW 1998, 609, 611; OLG Köln NJW-RR 1998, 365. 53 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 12 ff. 54 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13. Anders OLG Karlsruhe RPfl. 1987, 422. 55 Vgl. OLG Hamm FamRZ 1986, 583. 56 Musielak/Voit/Musielak Rdn. 13. 57 OLG München MDR 2003, 522. 641

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Oben (s.o. § 321a Rdn. 82 ff.) wurde bereits ausgeführt, dass neben der Anhörungsrüge (§ 321a) weder die außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit noch die Gegenvorstellung statthaft ist. Unanfechtbare Beschlüsse unterliegen im Falle der Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG der Anhörungsrüge, während hinsichtlich der Verletzung anderer Verfahrensgrundrechte eine vom Gesetzgeber durchaus erkannte Regelungslücke vorliegt. Die Gegenvorstellung bleibt nur hinsichtlich solcher Beschlüsse anwendbar, die zwar nicht anfechtbar sind, denen es aber auch an der Bindungswirkung mangelt. 26 Beschlüsse, die mittels eines befristeten Rechtsbehelfs angefochten werden können, erlangen mit Ablauf der Rechtsbehelfsfrist formelle Rechtskraft entsprechend § 705; Beschlüsse, deren Anfechtung gesetzlich ausgeschlossen ist, erlangen, falls sie bindend sind, unmittelbar formelle Rechtskraft.58 Der materiellen Rechtskraft entsprechend § 322 sind Beschlüsse zwar fähig,59 aber nur, soweit ihnen einerseits formelle Rechtskraft und die oben beschriebene interne Bindungswirkung zukommt und andererseits ein rechtskraftfähiger, d.h. über das betreffende Verfahren hinausreichender, Inhalt vorhanden ist.60 Materiell rechtskräftig sind deshalb z.B. Beschlüsse über die Zurückweisung der Berufung gem. § 522 Abs. 2 S. 1,61 Kostenfestsetzungsbeschlüsse (§ 104),62 Vollstreckungsbescheide (§ 699)63 und Beschlüsse gem. § 887.64 Beschlüsse über Prozesskostenhilfe, sind zwar gem. § 127 Abs. 2, 3 u.U. mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar und erlangen demzufolge mit Ablauf der betreffenden Frist formelle Rechtskraft. Ihnen kommt aber mit Rücksicht auf den Beschlussinhalt keine materielle Rechtskraft zu; denn es fehlt an einer über das Verfahren hinausreichenden oder das Verfahren beendenden Wirkung.65 25

V. Entsprechend anzuwendende Urteilsvorschriften 27 Wie oben (s.o. Rdn. 1) bereits ausgeführt, ist § 329 hinsichtlich der für Beschlüsse geltenden Bestimmungen keineswegs abschließend. Die vorstehenden Ausführungen enthalten auch schon Hinweise auf entsprechend anwendbare Normen, wie z.B. die §§ 315, 322 und 705. Darüber sowie über die in § 329 selbst genannten Vorschriften hinaus sind die folgenden, unmittelbar nur für Urteile geltenden Bestimmungen entsprechend auf Beschlüsse anzuwenden: §§ 308, 311 Abs. 2 und 3, 319, 321, 323 bis 328. Keine Anwendung finden hingegen die §§ 310 Abs. 2, 311 Abs. 1, 313, 313b, 314, 317 Abs. 2 S. 2 sowie i.d.R. 320.66

VI. Verfügungen 28 Verfügungen betreffen i.d.R. die Prozessleitung und werden dementsprechend vom Vorsitzenden oder ersuchten Richter erlassen. Entsprechend den für Beschlüsse geltenden Regeln erlangen Verfügungen rechtliche Existenz, wenn sie den internen Gerichtsbereich verlassen und so vom Entwurf zur Entscheidung werden.67 Die Wirksamkeit richtet sich ebenfalls nach den für Beschlüsse geltenden Regeln. Für die Form der Verlautbarung kommt es insb. darauf an, ob eine Frist in Lauf

58 59 60 61 62

OLG München MDR 1954, 237; OLG Stuttgart JZ 1959, 445. BGH NJW 1981, 1962; 1985, 1335, 1336; 2004, 1805, 1806; WM 1986, 331, 333; 1994, 992, 994; BAG NJW 1984, 1710. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 17. BGH NJW 1981, 1962; OLG München MDR 2003, 522. BGH NJW 1997, 743; OLG Hamburg MDR 1986, 244, 245; OLG München MDR 1987, 419; OLG Düsseldorf JurBüro 1996, 592; Münzberg JZ 1987, 477. 63 BGHZ 101, 380, 382; NJW-RR 1990, 179; 1993, 1013, 1014; OLG Hamm NJW-RR 1994, 1468. 64 OLG Zweibrücken JurBüro 1996, 443. 65 BGH NJW 2004, 1805, 1806. Anders OLG Oldenburg MDR 2003, 1071. 66 Vgl. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 18 ff.; Zöller/Feskorn Rdn. 32 ff. jeweils m.w.N. 67 BGH NJW 1990, 1797; NJW-RR 1994, 444 f.; BAG AP ZPO § 519 Nr. 28. Rensen

642

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 329

gesetzt werden soll – wie z.B. diejenige des § 234 Abs. 1 bei Mitteilung der Versäumung einer der in § 233 genannten Fristen – oder eine gesetzlich geregelte Pflicht zur Dokumentation – wie z.B. gem. § 139 Abs. 4 S. 1 – besteht. Eine Bindungswirkung kommt Verfügungen nicht zu, sie sind vielmehr grundsätzlich jeder- 29 zeit und von Amts wegen abänderbar. Allerdings kann z.B. eine gesetzte Frist nach ihrem Ablauf auf entsprechenden Antrag auch dann nicht mehr verlängert werden, wenn sie durch Verfügung gesetzt worden ist. Der Antrag auf Fristverlängerung muss vor dem Ablauf der Frist eingegangen sein.68 Eine Bindungswirkung an gesetzte Fristen ergibt sich für das Gericht schließlich in gewisser Weise aus Art. 103 Abs. 1 GG; denn eine Entscheidung vor Ablauf der gesetzten Frist entzieht der betroffenen Partei die Möglichkeit zur Stellungnahme.69 Entsprechend § 315 müssen fristsetzende Verfügungen vom erlassenden Richter unterzeichnet 30 werden. Dabei reicht eine Paraphe nicht aus,70 während für die Terminsverfügung anderes gilt.71 § 318 gilt zwar für Verfügungen nicht, eine Partei kann eine für sie günstige Rechtsposition aber grundsätzlich nicht ohne Weiteres durch Abänderung einer Verfügung entzogen werden.72 Das kommt auch in der begrenzten Zulässigkeit von Fristverlängerungen zum Ausdruck. § 319 mag zwar seinem Rechtsgedanken nach angewendet werden.73 An sich bedarf es aber keiner Regeln über die Berichtigung von Verfügungen; denn das Gericht kann seine Entscheidung jederzeit abändern, weil ihr keine Bindungswirkung zukommt. Über die §§ 315 und 319 sowie die in § 329 genannten Bestimmungen hinaus finden die für Urteile geltenden Vorschriften keine entsprechende Anwendung auf Verfügungen.74

68 69 70 71 72 73 74

BGHZ 83, 217. BVerfG NJW 1988, 1773 f.; Zöller/Feskorn Rdn. 57. BGHZ 76, 236, 241; BVerwG NJW 1994, 746; KG MDR 1981, 853; OLG Düsseldorf RPfl. 1989, 276. BSG NJW 1992, 1188, 1189; OVG Münster NJW 1991, 1628. Rimmelspacher FS Gaul (1997) S. 553, 564; Zöller/Feskorn Rdn. 52. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 22. Musielak/Voit/Musielak Rdn. 22.

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Rensen

TITEL 3 Versäumnisurteil Vorbemerkung Vor § 330 Schrifttum Adolphsen/Dickler Die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil – Prüfungsumfang des Berufungsgerichts nach vorangegangenem Vollstreckungsbescheid, ZZP 125 (2012), 463; Baumgärtel Anmerkung zum BGH, JR 1968, 303; Boemke Das einspruchsverwerfende Versäumnisurteil, ZZP 106 (1993) 371; Braun Die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil, ZZP 93 (1980) 443; ders. Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil bei unschlüssiger Klage?, JZ 1999, 1157; Dietrich Die Wirkung des Versäumnisurteils gegen den Kläger, ZZP 84 (1971) 419; ders. Rechtskraft und neue Tatsachen: insbesondere beim Versäumnisurteil gegen den Kläger, Diss. Freiburg 1969; Fasching Die Rechtsbehelfe gegen Versäumnisurteile im deutschen und österreichischen Zivilprozess, FS Baur 1981, 387; Furtner Das Versäumnisurteil im Rechtsmittelverfahren, JuS 1962, 253; ders. Das Versäumnisurteil im 1. Rechtszug, MDR 66, 551; Gaumann Säumnis nach fehlender Zustellung des Vollstreckungsbescheids – erstes oder zweites Versäumnisurteil? JR 2001, 445; Habel Kostenerstattung bei vorangegangenem Versäumnisurteil, NJW 1997, 2357; Heinrich Säumnis im Zivil und Arbeitsgerichtsprozess, 2001; Hölzer Das Versäumnisverfahren im Zivilprozess, JurBüro 1991, 163; van den Hövel Die Säumnis des Einspruchsführers nach verfristetem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, NJW 1997, 2864; Hoyer Das technisch zweite Versäumnisurteil, 1980; Just Umfang der Rechtskraft eines Versäumnisurteils gegen den Berufungskläger, NJW 2003, 2289; Klimke Die Folgen fehlender Postulationsfähigkeit des Klägers, ZZP 122 (2009) 107; Kummer Zur Anerkennung von Versäumnisurteilen in Deutschland nach der EuGVVO, FS Hirsch, 2008, 129; Lehmann Die Berufung gegen das technisch zweite Versäumnisurteil, Diss. Köln 1989; Loyal Prozesskostenlast bei unverschuldeter Säumnis, ZZP 126 (2013) 491; Maurer Versäumnisurteil und Abänderungsklage, FamRZ 1989, 445; Münzberg Die Wirkungen des Einspruchs im Versäumnisverfahren, 1959; ders. Prozessurteile im Versäumnisverfahren, AcP 159 (1969) 41; ders. Zum Begriff des Versäumnisurteils – BGHZ 37, 80, JuS 1963, 219; Nierwetberg Die Behandlung materiellrechtlicher Einreden bei Beantragung des Versäumnisurteils gegen den Beklagten, ZZP 98 (1985) 442; Prütting Das zweite Versäumnisurteil im technischen Sinn, JuS 1975, 150; ders. Versäumnisurteile in Statusprozessen, ZZP 91 (1978) 197; Rau Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren – Berechnung der Einspruchsfrist, MDR 2001, 794; Reinelt Darlegung und Nachweis bei Prorogation im Säumnisverfahren nach § 331 Abs. 1 Satz 2 ZPO, NJW 1974, 2310; Schilken Die Abwendung der Säumnis durch den Nebenintervenienten, FS Krüger, 2017, 471; Schlappa Säumnis und streitige Entscheidung – Zur Zulässigkeit des unechten Versäumnisurteils gegen den säumigen Kläger, 2013; E. Schneider Säumnis durch Nichtverhandeln, MDR 1992, 827; Schreiber Das Versäumnisurteil, Jura 2014, 196; Schubert Zur Rechtsgeschichte des Versäumnisverfahrens in der Zivilprozessordnung und zur weiteren Entwicklung bis zur Novelle von 1976, FS E. Schneider, 1997, 65; Siemon Rechtskraftwirkung des die Berufung des Klägers zurückweisenden Versäumnisurteils, MDR 2004, 301; Stadler/Jarsumbek Das Versäumnisverfahren gemäß §§ 330 ff. ZPO, insbesondere das zweite Versäumnisurteil, JuS 2006, 34 und 134; Stahlhacke Probleme des zweiten Versäumnisurteils, FS E. Schneider, 1997, 109; Stamm Zum Umfang der Sperrwirkung des rechtskräftigen Versäumnisurteils gegen den Kläger und gegen den Berufungskläger im Anschluss an die ZPO-Reform, ZZP 122 (2009) 399; Steinhauer Versäumnisurteile in Europa, 1996; Steuerwald Das Versäumnisverfahren, 1938; Stieper Das unechte Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren, JR 2005, 397; Stoffel/Strauch Versäumnisurteil gegen den Beklagten im schriftlichen Vorverfahren nach Verteidigungsanzeige?, NJW 1997, 2372; Stöcklein Das Säumnisverfahren im deutschen Zivilprozess, Diss. Erlangen, 1960; Thiele Die prozessualen Auswirkungen unterlassener oder fehlerhafter Belehrungshinweise gemäß § 338 S. 2 ZPO bei Versäumnisurteilen, MDR 2010, 177; Ullenboom Kostentrennung gem. § 344 ZPO nach Aufhebung eines Vollstreckungsbescheids, JuS 2015, 614; Zugehör Einspruch gegen ein Versäumnisurteil im schriftlichen (Vor)Verfahren vor Zustellung?, NJW 1992, 2261.

Übersicht I. 1. 2. 3.

Überblick über das Versäumnisverfahren Versäumung eines Termins oder einzelner Pro1 zesshandlungen 2 Die gesetzlichen Bestimmungen Der Sinn und Zweck der Säumnisvorschrif3 ten

Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-041

4.

Der ten a) b) c) d)

Anwendungsbereich der Säumnisvorschrif4 Verfahren erster Instanz 5 Berufungsverfahren 10 Revisionsverfahren Verfahren nach Vollstreckungsbe17 scheid

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

e)

5.

Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozess 21 aa) Vorbehaltsverfahren 28 bb) Nachverfahren f) Verfahren außerhalb der ZPO aa) Verfahren nach der VwGO, der FGO, 31 dem SGG 33 bb) Verfahren nach dem ArbGG cc) Registerverfahren nach dem Markengesetz, Patentgesetz, Designge34 setz 35 dd) Wohnungseigentumsgesetz ee) Familiengerichtliches Verfahren 36 (FamFG) 37 (1) FGG-Verfahren 38 (2) Familiensachen Voraussetzungen der Säumnisentscheidung 41 a) Begriff der Säumnis b) Voraussetzungen der Säumnisentscheidung im Einzelnen aa) Notwendige mündliche Verhand50 lung bb) Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens, Verfahren nach § 128 52 Abs. 2 cc) Keine Verfahrensunterbrechung oder -aussetzung, kein Ruhen des Verfah53 rens 56 dd) Säumnis der Partei ee) Kein Vertagungsgrund nach §§ 335, 59 337 ff) Keine Anzeige der Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfah68 ren gg) Antrag des Gegners der säumigen Par69 tei hh) Vorliegen der Prozessvoraussetzungen und der Zulässigkeitsvoraussetzungen 71 von Rechtsmitteln

Vor § 330

ii)

6.

7.

II. 1.

2.

III.

Versäumnisurteil gegen Kläger (§ 330) 79 oder Beklagten (§ 331) Folgen der Säumnis a) Entscheidungen 83 aa) Versäumnisurteil bb) Entscheidung nach Lage der Ak84 ten 86 cc) Vertagung 88 dd) Unechtes Versäumnisurteil 92 b) Säumnis des Klägers 94 c) Säumnis des Beklagten 95 d) Säumnis beider Parteien Verfahren nach echtem oder unechtem Versäumnisurteil und Entscheidung nach Lage der Akten 97 a) Echtes Versäumnisurteil 98 aa) Einspruch 103 bb) Verfahren nach Einspruch 108 cc) Entscheidung nach Einspruch b) Unechtes Versäumnisurteil und Entschei109 dung nach Lage der Akten 110 c) Gemischte Entscheidungen 111 d) Zweites Versäumnisurteil Rechtskraft von Entscheidungen im Säumnisverfahren 112 Versäumnisurteil (§§ 330, 331) a) Versäumnisurteil gegen den Kläger 113 (§ 330) b) Versäumnisurteil gegen den Beklagten 119 (§ 331) Versäumnisurteil im Rechtsmittelverfahren 120 a) Säumnis des Berufungsklägers 121 b) Säumnis des Berufungsbeklagten Meistbegünstigung bei falscher Bezeich122 nung

I. Überblick über das Versäumnisverfahren 1. Versäumung eines Termins oder einzelner Prozesshandlungen Erscheint eine Parteien in einem Zivilprozess zur mündlichen Verhandlung nicht oder verhandelt 1 die erschienene Partei nicht, versäumt sie den Termin. Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer solchen vollständigen Versäumung eines Termins bestimmen sich nach §§ 330 bis 347. Die vollständige Versäumung eines Termins (Totalversäumnis) unterscheidet sich von der Versäumung einzelner Prozesshandlungen. Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Versäumung einer einzelnen Prozesshandlung sind in §§ 230, 231 und an verschiedenen Stellen der ZPO angeführt (etwa § 522 Abs. 1 Satz 2, § 552 Abs. 1 Satz 2, § 572 Abs. 2 Satz 2); die §§ 233 bis 238 legen die Voraussetzungen für die Beseitigung bestimmter Säumnisfolgen bei einzelnen Prozesshandlungen durch Wiedereinsetzung fest.

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Büscher

Vor § 330

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

2. Die gesetzlichen Bestimmungen 2 Der mit Versäumnisurteil überschriebene dritte Titel des Zweiten Buchs enthält die Vorschriften über die Voraussetzungen (§§ 332–335) für den Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Kläger (§ 330), den Beklagten (§ 331), die Entscheidung nach Lage der Akten (§ 331a) und das Verfahren nach einem erfolgreichen (§§ 338–346) oder erfolglosen Antrag (§§ 335, 336 und 337) auf Erlass eines Versäumnisurteils. Zu den durch die Säumnis veranlassten besonderen Kosten und zum Verfahren bei Widerklage und Zwischenstreit verhalten sich §§ 344, 347. Die Vorschriften unterscheiden zwischen der Säumnis des Klägers (§ 330) und des Beklagten (§ 331).

3. Der Sinn und Zweck der Säumnisvorschriften 3 Dem Urteil darf das Gericht, wenn nicht das schriftliche Verfahren angeordnet ist (§ 128 Abs. 2 und 3) oder das Gesetz ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung für entbehrlich ansieht (§§ 251a, 307, 331 Abs. 3, 341 Abs. 2, 495a), nur dasjenige Parteivorbringen zugrunde legen, das Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.1 Der Inhalt vorbereitender Schriftsätze wird bei obligatorischer mündlicher Verhandlung erst Prozessstoff und damit Grundlage für die gerichtliche Entscheidung, wenn er in der mündlichen Verhandlung vorgetragen wird, was durch Bezugnahme nach § 137 Abs. 3 geschehen kann.2 Zudem kann das Gericht im Zivilprozess nach dem Beibringungsgrundsatz nur diejenigen Tatsachen berücksichtigen, die von den Parteien vorgetragen sind. Eine Amtsermittlung findet nicht statt. Das Versäumnisverfahren ist daher erforderlich, um die nachteiligen Folgen für die Fortführung des Prozesses zu vermeiden, die sich aus dem unterbliebenen Erscheinen einer Partei im Termin oder daraus ergeben, dass eine Partei im Termin zwar erscheint, aber nicht verhandelt.

4. Der Anwendungsbereich der Säumnisvorschriften 4 a) Verfahren erster Instanz. Der unmittelbare Anwendungsbereich der §§ 330 bis 347 bezieht sich nach seiner Stellung im Gesetz auf das Verfahren erster Instanz vor den Landgerichten und durch den Verweis in § 495 auf das Verfahren vor den Amtsgerichten.

5 b) Berufungsverfahren. Für das Berufungsverfahren enthalten § 539 Abs. 1 (Säumnis des Rechtsmittelführers) und § 539 Abs. 2 (Säumnis des Rechtsmittelgegners) besondere Vorschriften. Die Bestimmungen unterscheiden für das Säumnisverfahren in der Berufungsinstanz nach der Stellung der Partei im Rechtsmittelverfahren und nicht nach der grundsätzlichen Parteistellung (Kläger, Beklagter). Ergänzend bestimmt § 539 Abs. 3 die sinngemäße Anwendung der für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Vorschriften. Vor Erlass einer Säumnisentscheidung muss die Zulässigkeit des Rechtsmittels und die Zu6 lässigkeit der Klage geprüft werden. Ist die Berufung unzulässig, ist sie nach § 522 Abs. 1 Satz 2 zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen, § 522 Abs. 1 Satz 3. Dies geschieht, wenn die Verwerfung der Berufung – nach Gewährung des erforderlichen rechtlichen Gehörs – ohne mündliche Verhandlung erfolgt. Ergeht die Entscheidung nach mündlicher Verhandlung, wird die Berufung durch Urteil verworfen. Es handelt sich um ein kontradiktorisches Endurteil. Dies gilt auch im Fall der Säumnis des Berufungsklägers im Termin zur mündlichen Verhandlung. Es ergeht kein Versäumnisurteil im Sinne von § 539 Abs. 1.3 1 BGH NJW 1984, 128, 129; 1997, 397, 398. 2 BGH NJW 1995, 1841, 1842. 3 BAG NJW 2003, 1548. Büscher

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Vor § 330

Gegen den die Berufung verwerfenden Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft (§ 522 7 Abs. 1 Satz 4).4 Ausgenommen hiervon ist eine Entscheidung im Arrest und Verfügungsverfahren, insoweit gilt § 542 Abs. 2 entsprechend. Die Rechtsbeschwerde muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden. Die Rechtsbeschwerde ist nur unter den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 zulässig. Das bedeutet, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung haben muss oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung muss eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern.5 Gegen das Urteil, durch das die Berufung verworfen wird, ist die Revision zulässig, wenn das Berufungsgericht sie zugelassen hat. Ist dies nicht der Fall, ist die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft, ohne dass die Wertgrenze von mehr als 20.000 A gilt (§ 544 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).6 Ist die Klage unzulässig und ist der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Beru- 8 fungsgericht säumig, ergeht die Entscheidung ebenfalls durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Endurteil). Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.7 § 539 Abs. 1 und 2 findet keine Anwendung. Streitig ist, ob dies auch gilt, wenn der Beklagte mit dem Rechtsmittel das Urteil erster Instanz nur zum Teil angegriffen hat.8 Der Rechtsmittelkläger hat zwar keinen uneingeschränkten Schutz vor einer Verschlechterung der Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz. Es ist deshalb möglich, dass ein Prozessurteil, mit dem die Klage als unzulässig abgewiesen wurde, in der Rechtsmittelinstanz abgeändert und die Klage als unbegründet abgewiesen wird. Ist das Urteil der Vorinstanz aber nur zum Teil angefochten worden, fällt nur dieser Teil in der Rechtsmittelinstanz zur Entscheidung an. Erweitert der Rechtsmittelkläger sein Rechtsmittel im Folgenden nicht, darf das Rechtsmittelgericht über den Umfang der Anfechtung nicht hinausgehen und die Klage auch nicht im vollen Umfang durch Prozessurteil als unzulässig abweisen. Dabei ist es gleichgültig, ob der Kläger oder der Beklagte Rechtsmittelkläger ist.9 Sind die Berufung und die Klage zulässig und erscheint der Berufungskläger im Termin 9 zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht, wird die Berufung durch (echtes) Versäumnisurteil zurückgewiesen (§ 539 Abs. 1). Ist der Berufungsbeklagte säumig, gilt nach § 539 Abs. 2 das tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden. Auf die Parteistellung in erster Instanz (Kläger oder Beklagter) kommt es nicht an. § 330 gilt also nicht. Ist der Beklagte Berufungskläger und der Berufungsbeklagte säumig, muss das Verteidigungsvorbringen des Beklagten erheblich sein. Die Geständnisfiktion des § 539 Abs. 2 bezieht sich auf dasjenige Vorbringen des Berufungsklägers, das seinem aktuellen Vorbringen in der Berufungsinstanz und dem von ihm in Bezug genommenen erstinstanzlichen Vorbringen entspricht. Ist das Berufungsvorbringen des Klägers und Berufungsklägers schlüssig bzw. dasjenige des Beklagten und Berufungsklägers erheblich, wird über seinen Berufungsantrag durch echtes Versäumnisurteil in dem von ihm begehrten Sinn erkannt (§ 539 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1). Ist dies nicht der Fall, wird die Berufung durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Endurteil) zurückgewiesen (§ 539 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2). Bei teilweise begründeter Berufung ergeht eine aus einem echten Versäumnisurteil und einem unechten Versäumnisurteil bestehende gemischte Entscheidung.

4 5 6 7 8

BGH NJW-RR 2022, 346 Rdn. 11. BGH NJWRR 2015, 337 Rdn. 3; 2016, 396 Rdn. 11. BGH ZInsO 2021, 523 Rdn. 4. BAG NJW 2003, 1548. Bejahend RGZ 22, 3; 40, 268; 53, 1, 4; 143, 130; Zöller/Heßler § 539 Rdn. 8; Bötticher ZZP 65 (1952) 464, 467 f.; a.A. BGH NJW 1986, 1494, 1495; Wieczorek/Schütze/Gerken § 539 Rdn. 10; Musielak/Voit/Ball § 528 Rdn. 13; Stein/Jonas/Althammer § 539 Rdn. 5; MünchKomm/Rimmelspacher § 528 Rdn. 25; offengelassen BGH NJW 1970, 1683, 1684; der Fall BGHZ 18, 98 = NJW 1955, 1513 ist anders gelagert. Er betrifft den Wegfall einer Prozessvoraussetzung in der Revisionsinstanz bei vollständiger Anfechtung der Entscheidung der Vorinstanz. 9 Musielak/Voit/Ball § 528 Rdn. 13. 647

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Vor § 330

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10 c) Revisionsverfahren. Für das Revisionsverfahren bestehen keine besonderen Bestimmungen, die die Säumnis einer Partei regeln. § 555 Abs. 1 Satz 1 verweist wegen der allgemeinen Verfahrensgrundsätze auf diejenigen des ersten Rechtszugs, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften über die Revision ergeben (§§ 542–566). Von der Verweisung sind die Bestimmungen über das Versäumnisurteil (§§ 330–347) umfasst. Umstritten ist, ob neben diesen Vorschriften für das Revisionsverfahren auch § 539 über das 11 Versäumnisverfahren im Berufungsrechtszug heranzuziehen ist.10 Die Frage ist akademischer Natur. Die für die Säumnis im Revisionsverfahren maßgeblichen Lösungen werden ohne Rückgriff auf den Meinungsstreit entwickelt. Es ist deshalb nicht von Bedeutung, ob die Zurückweisung der Revision des Rechtsmittelklägers ohne Sachprüfung aus einer entsprechenden Heranziehung des § 539 Abs. 1, des § 330 oder einer entsprechenden Anwendung beider Bestimmungen abgeleitet wird. Einigkeit besteht weiter, dass die Geständnisfiktion des § 539 Abs. 2 Satz 1 im Revisionsverfahren nicht zur Anwendung kommt. Zunächst ist festzustellen, ob ein von Amts wegen zu berücksichtigender Mangel des Ver12 fahrens vorliegt. Dazu ist zu prüfen, ob die Revision (§ 552 Abs. 1)11 und die Berufung (§ 522 Abs. 1)12 sowie die Klage zulässig sind.13 Weiterhin ist zu prüfen, ob das erstinstanzliche Urteil und das Berufungsurteil prozessual ordnungsgemäß zustande gekommen sind.14 Zu berücksichtigen sind nur Mängel, die von Amts wegen zu beachten sind.15 Ist die Revision unzulässig, kann sie vor der mündlichen Verhandlung im Revisionsverfah13 ren durch Beschluss verworfen werden (§ 552 Abs. 2). In allen anderen Fällen, in denen ein von Amts wegen zu berücksichtigender Verfahrensmangel vorliegt, ergeht im Revisionsverfahren auch bei Säumnis einer der Parteien eine kontradiktorische Entscheidung.16 Liegen keine von Amts wegen zu berücksichtigenden Mängel vor, kommt es für das weitere Verfahren darauf an, welche Partei säumig ist. Ist der Revisionskläger säumig, ist die Revision auf Antrag des Revisionsbeklagten durch echtes Versäumnisurteil in entsprechender Anwendung der §§ 539 Abs. 1, 330 ohne Sachprüfung zurückzuweisen. Ist der Revisionsbeklagte säumig, ist über den Revisionsantrag sachlich zu entscheiden. 14 Wird dem Revisionsantrag stattgegeben, handelt es sich um ein echtes Versäumnisurteil nach §§ 555, 331.17 Dieses Urteil beruht allerdings grundsätzlich nicht auf der Säumnis; es wäre ebenso auch ohne die Geständnis- und Beweisfiktion ergangen, die § 331 Abs. 1 und 2 Halbsatz 1 und § 539 Abs. 2 Satz 1 vorsehen.18 Das Urteil wird begründet wie ein Revisionsurteil nach zweiseitiger streitiger Verhandlung. Zu berücksichtigen sind die Tatsachen, die das Revisionsgericht nach § 559 seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Wird der Revisionsantrag zurückgewiesen, ergeht die Entscheidung in entsprechender Anwendung des § 539 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 als streitiges Urteil (unechtes Versäumnisurteil).19 Die Begründung dieses Revisionsurteils entspricht ebenfalls einem Urteil nach streitiger Verhandlung. Maßgeblich sind die nach § 559 heranzuziehenden tatsächlichen Feststellungen. Wird dem Revisionsantrag teilweise entsprochen und wird er im Übrigen zurückgewiesen, liegen ein Teil-Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch zulässig ist,20 10 Ablehnend Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 555 Rdn. 3; bejahend BGH GRUR 2010, 1133 Rdn. 8 – Bonuspunkte; Zöller/Heßler § 555 Rdn. 4; differenzierend Thomas/Putzo/Seiler § 555 Rdn. 5: Nur § 539 Abs. 2 nicht entsprechend anwendbar. 11 BGH NJW 1961, 829. 12 BGHZ 4, 389, 395 = NJW 1952, 469; NJW 1982, 1873; 2001, 2095, 2096. 13 BGH GRUR 1986, 678 – Wettbewerbsverein II. 14 BGH NJW 1969, 845, 846. 15 BGH NJW 2001, 2095, 2096. 16 BGH NJW 1961, 829; 1969, 845, 846; GRUR 1986, 678 – Wettbewerbsverein II; BAG NJOZ 2010, 2075 Rdn. 13. 17 BGHZ 37, 79, 81 = NJW 1962, 1149. 18 BGHZ 37, 79, 81 = NJW 1962, 1149; NJW 2014, 1014 Rdn. 11 – Runes of Magic I; NJW 2015, 3380 Rdn. 10 – Trassenfieber; VersR 2016, 211 Rdn. 10. 19 BGH GRUR 2010, 1133 Rdn. 8 – Bonuspunkte; GRUR 2012, 82 Rdn. 10 – Auftragsbestätigung. 20 BGH NJW 2015, 485 Rdn. 15 – Runes of Magic II. Büscher

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und ein streitiges Urteil (unechtes Versäumnisurteil) vor,21 das mit der Verkündung der Entscheidung rechtskräftig ist. Auf den Einspruch und das anschließende Verfahren sind im Revisionsverfahren die allgemeinen Vorschriften über das Versäumnisverfahren entsprechend anzuwenden (§§ 338 ff.). Bedeutung kann die Geständnisfiktion nach § 331 für neue, im Revisionsverfahren berück- 15 sichtigungsfähige Tatsachen erhalten, die die materielle Rechtslage betreffen.22 Voraussetzung für die Berücksichtigung neuer, nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstandener Tatsachen im Revisionsverfahren ist, dass die Tatsachen unstreitig sind23 oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz von Amts wegen berücksichtigt werden muss und schützenswerte Belage der gegnerischen Partei nicht entgegenstehen.24 Die Möglichkeit, neue Tatsachen im Revisionsverfahren noch in die Entscheidung einzubeziehen, sollte allerdings auf besondere Ausnahmefälle beschränkt bleiben. In Betracht kommen Änderungen der Statussituation (rechtskräftige Scheidung, Eintritt in den Ruhestand,25 Rechtsnachfolge, Wechsel der Staatsangehörigkeit26), der Schutzrechtslage,27 behördliche, gerichtliche oder rechtsgeschäftliche Genehmigungen oder Entscheidungen28 oder der Erlass oder die Rücknahme von Verwaltungsakten29 sowie die Niederlegung eines Schiedsspruchs.30 Eine Verpflichtung, nach Schluss der mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen 16 entstandene Tatsachen im Revisionsverfahren vorzutragen mit der Folge, dass bei einem unterbliebenen Vortrag Präklusion eintritt, besteht nicht.31 Trägt eine Partei im Revisionsverfahren neue Tatsachen vor, kann die Geständnisfiktion bei Säumnis eintreten. Erforderlich ist aber, dass die Voraussetzungen, unter denen das Revisionsgericht derartige Tatsachen berücksichtigt, vorliegen. Eine darüber hinausgehende Geständniswirkung tritt im Revisionsverfahren nicht ein. Hat das Berufungsgericht bestimmten Tatsachenvortrag des Klägers nur unterstellt und ist der Beklagte im Revisionsverfahren nicht vertreten, greift die Geständnisfiktion des § 331 nicht ein. Die in diesem Zusammenhang gelegentlich angeführte Änderung der Rechtslage während des Revisionsverfahrens hat mit der Geständnisfiktion, die sich ausschließlich auf Tatsachen bezieht, nichts zu tun. Die Berücksichtigung von Gesetzesänderungen während des Revisionsverfahrens beurteilt sich nach allgemeinen Grundsätzen und ist unbeeinflusst davon, ob die Voraussetzungen der Säumnis bei einer Partei vorliegen.32

d) Verfahren nach Vollstreckungsbescheid. Der Vollstreckungsbescheid steht einem für vor- 17 läufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich (§ 700 Abs. 1). Gegen den Vollstreckungsbescheid ist daher der Einspruch statthaft (§ 338). Dieser ist grundsätzlich innerhalb der zweiwöchigen Einspruchsfrist (§ 339 Abs. 1) einzulegen, die mit der Zustellung des Vollstreckungsbescheids zu laufen beginnt. Die Vorschrift des § 339 Abs. 2 findet bei Zustellungen im Ausland und durch öffentliche Bekanntmachung (§§ 185, 188) Anwendung. Ist die Frist des § 339 Abs. 2 nicht im Vollstreckungsbescheid angeordnet – etwa weil bei Erlass des Vollstreckungsbescheids die Notwendig21 BGH GRUR 2012, 82 Rdn. 10 – Auftragsbestätigung: bezeichnet als Teil-Versäumnisurteil und Urteil. 22 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 17; zu den die materielle Rechtslage betreffenden neuen Tatsachen, die im Revisionsverfahren noch berücksichtigt werden können § 559 Rdn. 54 f. 23 BGH NZM 2003, 572, 573; NJW 2007, 1269 Rdn. 40. 24 BGHZ 85, 288, 290 = NJW 1983, 867; NJW 1998, 2972, 2974; 2007, 1269 Rdn. 39. 25 BGH NJW 2002, 220. 26 BGHZ 53, 128, 130 = NJW 1970, 1007. 27 BGH NJW 1958, 1683; NJWRR 2014, 557 Rdn. 16 – H 15. 28 BGH NJWRR 1998, 1284. 29 BGH NJW 2009, 2956 Rdn. 12; GRUR 2014, 405 Rdn. 9 – Atemtest II. 30 BGHZ 85, 288, 290 = NJW 1983, 867. 31 BGH NJW 1998, 2972, 2974. 32 BGH GRUR 2013, 301 Rdn. 17 – Solarinitiative; GRUR 2014, 405 Rdn. 8 – Atemtest II; NJW 2016, 1015 Rdn. 14 – Buchungssystem II. 649

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keit einer Zustellung im Sinne von § 339 Abs. 2 nicht erkennbar war oder übersehen worden ist –, ist sie nachträglich von Amts wegen zu bestimmen; bei der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung kann die Fristbestimmung mit dem die öffentliche Zustellung anordnenden Beschluss verbunden werden. 18 Beitragsansprüche von Unternehmen der privaten Pflegeversicherung nach dem SGB XI können nach § 182a SGG im Mahnverfahren vor dem Amtsgericht geltend gemacht werden. Ergeht in diesem Verfahren ein Vollstreckungsbescheid, sind nach § 182a Abs. 2 Satz 2 SGG § 700 Abs. 1 und § 343 ZPO entsprechend anwendbar. Für das Einspruchsverfahren ist das Sozialgericht zuständig. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach § 57 Abs. 1 Satz 2 SGG. Danach ist das für den Wohnsitz oder Aufenthaltsort des Versicherten maßgebliche Sozialgericht zuständig und im Mahnbescheidsantrag zu bezeichnen. Nach § 182a Abs. 2 Satz 2 SGG in Verbindung mit § 700 Abs. 1 ZPO beträgt die Einspruchsfrist gemäß § 339 Abs. 1 zwei Wochen. Mit dem Eingang der Akten beim Sozialgericht richtet sich das weitere Verfahren nicht nach den Bestimmungen der ZPO, sondern nach denjenigen des SGG, § 182a Abs. 2 Satz 1 SGG.33 Das gilt nach § 193 Abs. 1 Satz 2 SGG auch für die Kostenentscheidung. 19 Im arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren ist der Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid nach § 46a Abs. 1 Satz 1 ArbGG, § 338 ZPO statthaft. Auf das Verfahren nach dem Einspruch finden die §§ 339 ff. Anwendung, soweit im Arbeitsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt ist (§ 46a Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Die Einspruchsfrist beträgt eine Woche (§ 59 Satz 1 ArbGG). 20 Gegen einen Europäischen Zahlungsbefehl kann innerhalb von 30 Tagen Einspruch eingelegt werden (Art. 16 Abs. 1 und 2 EuMahnVO).

e) Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozess 21 aa) Vorbehaltsverfahren. Der Urkundsprozess besteht aus dem Vorbehaltsverfahren und dem Nachverfahren. Die Versäumnisvorschriften sind im Vorbehaltsverfahren anwendbar. Es ergeben sich jedoch Abweichungen aufgrund der Besonderheiten des Urkundsprozesses (§ 597 Abs. 2, § 599). Ist der Kläger im Vorbehaltsverfahren säumig, gelten die allgemeinen Grundsätze für Ver22 säumnisurteile. Ist die Klage unzulässig, wird sie durch kontradiktorisches Prozessurteil als unzulässig abgewiesen.34 Voraussetzung ist, dass es sich um einen nicht heilbaren Mangel handelt, der zur Unzulässigkeit der Klage führt. Ist der Mangel behebbar, wird die Klage durch echtes Versäumnisurteil als unzulässig abgewiesen.35 Liegen die Prozessvoraussetzungen vor und ist der Kläger säumig, ergeht gemäß § 330 gegen ihn ein Versäumnisurteil. Ist der Beklagte säumig, muss die Statthaftigkeit des Urkundsprozesses geprüft werden (§ 597 23 Abs. 2). Es muss sich seiner Art nach um einen Anspruch im Sinne von § 592 handeln (Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere) und sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen müssen nach § 592 durch Urkunden belegt werden.36 Das Fehlen von Urkunden kann nach § 597 Abs. 2 nicht durch die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 überbrückt werden.37 Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der im Termin erschienene Beklagte Tatsachen un-

33 BSG SozR 4–1500 § 184 Nr. 1; SG Karlsruhe, Beschl. v. 21.7.2015 – S 10 P 1232/15, juris Rdn. 4. 34 BGH NJW 1959, 1780; NJWRR 1986, 1041 – Wettbewerbsverein II; GRURRR 2001, 48; Thomas/Putzo/Seiler Vor § 330 Rdn. 12; Stein/Jonas/Bartels Vor § 330 Rdn. 26; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle § 597 Rdn. 14; a.A. MünchKomm/Braun/Heiß § 597 Rdn. 12. 35 OLG Schleswig SchlHA 2009, 334. 36 Zu den Anforderungen an den Urkundsinhalt: BGH WM 1967, 367, 369; NJW 1985, 2953; 1995, 1683; OLG Koblenz WM 2014, 962, 963. 37 BGHZ 62, 286, 290; BGH NJW 2015, 475 Rdn. 14. Büscher

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streitig stellen oder zugestehen kann und dadurch die Vorlage von Urkunden entbehrlich ist.38 Die Urkunden müssen gemäß § 593 Abs. 2 mit der Klage oder einem vorbereiteten Schriftsatz vorgelegt werden. Die Einlassungsfrist muss eingehalten werden (§ 593 Abs. 2 Satz 2). Werden die Urkunden erst im Termin vorgelegt, kann gegen den säumigen Beklagten kein Versäumnisurteil ergehen. Die Sache muss vertagt werden. Dasselbe gilt, wenn der Kläger im Termin vom Urkundsprozess Abstand nimmt. Die Abstandnahme des Klägers vom Urkundsprozess ist zwar ohne Einwilligung des Beklagten möglich (§ 596). Sie ist dem Beklagten aber rechtzeitig vorher schriftsätzlich mitzuteilen; ansonsten erfolgt Vertagung nach § 335 Abs. 1 Nr. 3. Die Beifügung von Abschriften genügt (§ 593 Abs. 2 Satz 1). Ist der Beklagte säumig, bezieht sich die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 auf die 24 Übereinstimmung der Abdrucke mit den Originalurkunden und die Echtheit der Originale. Bei Säumnis des Beklagten brauchen die Originale in der mündlichen Verhandlung nicht vorgelegt zu werden. Ist die Klage unzulässig, wird sie durch Prozessurteil (unechtes Versäumnisurteil) als unzu- 25 lässig abgewiesen, es sei denn, es handelt sich um einen behebbaren Mangel. Ist die Klage im Urkundsprozess unstatthaft, wird sie ebenfalls durch Prozessurteil (unechtes Versäumnisurteil) als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen. Ist die Klage unschlüssig, weist das Gericht ebenfalls die Klage durch unechtes Versäumnisurteil ab. Dies gilt auch, wenn die Klage zusätzlich nach § 597 Abs. 2 im Urkundsprozess unstatthaft ist.39 Ist die Klage zulässig und schlüssig und im Urkundsprozess statthaft, ergeht gegen den säumigen Beklagten ein Versäumnisurteil. Einen Vorbehalt der Rechte nach § 599 Abs. 1 enthält das Versäumnisurteil nicht.40 Dies gilt auch dann, wenn der im Termin säumige Beklagte zuvor schriftsätzlich dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat.41 Ein schriftlicher Widerspruch genügt nur im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 und 3,42 bei einem Vorbehalt der Rechte im schriftlichen Vorverfahren nach §§ 276, 331 Abs. 3 und bei einer Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a.43 Ein Vorbehalt der Rechte in einem früheren Verhandlungstermin genügt nicht, wenn der Beklagte in einem Fortsetzungstermin säumig ist.44 Das folgt aus § 332. Beantragt der Kläger in einem solchen Fall Erlass eines Versäumnisurteils unter Vorbehalt der Rechte des Beklagten, ist diese Einschränkung des Antrags rechtlich unbeachtlich; es ergeht Versäumnisurteil ohne Vorbehalt der Rechte des Beklagten.45 Ergeht ein Versäumnisurteil im Vorbehaltsverfahren, ohne dass dem Beklagten die Rech- 26 te vorbehalten sind, muss er Einspruch gegen das Versäumnisurteil einlegen und im anschließenden Verhandlungstermin über den Einspruch dem geltend gemachten Anspruch widersprechen (§ 599 Abs. 1). Aus Gründen der Prozessökonomie und unter Kostengesichtspunkten46 muss deshalb dem Beklagten die Möglichkeit offenstehen, unter Vorbehalt der Rechte die Forderung im Vorbehaltsverfahren anzuerkennen.47 Auch wenn der Beklagte sich die Rechte für das Nachver38 BGHZ 173, 366 Rdn. 13 = NJW 2008, 523; NJW 2015, 475 Rdn. 14; OLG Köln MDR 2014, 1022; a.A. OLG München MDR 2012, 186; OLG Schleswig NJW 2014, 945, 946. 39 OLG Saarbrücken BeckRS 2012, 12877; KG ZUMRD 2013, 571, 574. 40 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 31. 41 A.A. OLG Naumburg MDR 1994, 1246; MünchKomm/Braun/Heiß § 599 Rdn. 4. 42 OLG Naumburg NJWRR 1995, 1087. 43 Stein/Jonas/Berger Rn. 5; MünchKomm/Braun/Heiß § 599 Rdn. 4. 44 Thomas/Putzo/Seiler § 599 Rdn. 2; Furtner MDR 1966, 551, 553 a.A. MünchKomm/Braun/Heiß § 599 Rdn. 4; Musielak/ Voit/Voit § 599 Rdn. 4. 45 Zöller/Greger § 599 Rdn. 2; Lent NJW 1955, 68; a.A. LG Freiburg NJW 1955, 68. 46 OLG Hamburg OLGR 2004, 456. 47 Streitig, wie hier: OLG Koblenz MDR 1956, 560; OLG München MDR 1963, 603; OLGR 1993, 23; OLG Düsseldorf NJWRR 1999, 68; OLG Brandenburg NJWRR 2002, 1294; Hall Vorbehaltsanerkenntnis und Anerkenntnisurteil im Urkundenprozess, S. 50 ff., 81 ff.; Schopp ZZP 69, 1, 3; Moller NJW 1963, 2013; Künkel NJW 1963, 1041, 1042; Häsemeyer ZZP 85, 207, 226; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 31; a.A. LG Hannover NJW-RR 1987, 384; Kleinwächter NJW 1957, 737; offengelassen BGH NJWRR 1992, 254, 256. 651

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fahren vorbehält, erfolgt das Anerkenntnis für das Vorverfahren uneingeschränkt, so dass auch Sinn und Zweck des Anerkenntnisses nach § 307 unter Vorbehalt der Rechte nicht gegen die Zulässigkeit im Vorverfahren sprechen. Diese Ansicht zur Zulässigkeit des Anerkenntnisses unter Vorbehalt der Rechte hat sich in der neueren Rechtsprechung und Literatur allgemein durchgesetzt. 27 Für die Rechtsmittelinstanzen gelten im Vorbehaltsverfahren die allgemein für das Berufungs- und Revisionsverfahren maßgeblichen Grundsätze (Rdn. 5–16). Ein vom Beklagten in der Vorinstanz oder in der Rechtsmittelbegründung oder erwiderung erklärter Vorbehalt der Rechte reicht im Fall einer mündlichen Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz ebenso wenig wie in erster Instanz aus. Wird die Klage in der Rechtsmittelinstanz durch Versäumnisurteil abgewiesen und wird das Urteil rechtskräftig, fehlt für ein bereits eingeleitetes Nachverfahren eine Prozessfortsetzungsbedingung. Das Nachverfahren wird unzulässig. Es ist in entsprechender Anwendung der Grundsätze zur Erledigung des Rechtsstreits zu verfahren.48

28 bb) Nachverfahren. Bei Säumnis einer Partei im Nachverfahren verweist § 600 Abs. 3 auf die Versäumnisvorschriften (§§ 330–347). Ist der Kläger säumig, wird das Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Ist der Beklagte säumig, wird das Vorbehaltsurteil für vorbehaltslos erklärt. 29 Streitig ist der Umfang der Bindung an die im Vorbehaltsverfahren ergangene Entscheidung für das Nachverfahren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfaltet das Vorbehaltsurteil für das Nachverfahren insoweit Bindungswirkung, als das Urteil nicht auf den eigentümlichen Beschränkungen der Beweismittel im Urkundsverfahren beruht.49 Danach sind diejenigen Aspekte des Prozesses, die im Vorbehaltsurteil beschieden werden mussten, damit es ergehen konnte, endgültig entschieden und für das Nachverfahren bindend.50 Der Bundesgerichtshof leitet diese Bindungswirkung aus § 318 ab.51 Mit der Rechtskraft des Vorbehaltsurteils steht nach dieser Ansicht für das Nachverfahren verbindlich fest, dass die Prozessvoraussetzungen vorliegen52 und die Klage schlüssig ist.53 Für den im Nachverfahren säumigen Beklagten hat dies die Konsequenz, dass das Vorbehaltsurteil ohne weitere Prüfung der Prozessvoraussetzungen und der Schlüssigkeit der Klage für vorbehaltslos zu erklären ist. Das Schrifttum geht teilweise von einer entsprechenden Bindungswirkung aus.54 Eine Ausnahme von der Bindungswirkung besteht allerdings auch bei dieser Ansicht, wenn nach dem Vorbehaltsurteil neue Tatsachen eingetreten sind, aufgrund deren eine Prozessvoraussetzung entfällt oder die Klage wegen geänderten Klagevorbringens nicht mehr schlüssig ist.55 Zum Teil wird die Bindungswirkung abgelehnt.56 Die letztere Ansicht stellt darauf ab, dass die Prozessvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen sind und das Abschneiden von Verteidigungsvorbringen des Beklagten, der sich im Vorbehaltsverfahren auf einen Widerspruch beschränken kann, nicht systemgerecht ist.57 Das spricht allerdings nicht gegen die in der Rechtsprechung vertretene Ansicht zur Bindungswirkung. Die Entscheidung über das Vor48 Ähnlich wie hier § 600 Rdn. 47 allerdings unter Beschränkung auf die Grundsätze bei streitiger Erledigungserklärung. BGHZ 82, 115, 117 = NJW 1982, 183. BGHZ 158, 69, 72 = NJW 2004, 1159. BGHZ 82, 115, 120 = NJW 1982, 183; NJW 1988, 1468. BGHZ 82, 115, 119 = NJW 1982, 183. BGHZ 82, 115, 119 = NJW 1982, 183; NJW 1991, 1117. Musielak/Voit/Voit § 600 Rdn. 8–10; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 34; Bilda NJW 1983, 142, 145; Hall Vorbehaltsanerkenntnis und Anerkenntnisurteil im Urkundenprozess, S. 124. 55 Musielak/Voit/Voit § 600 Rdn. 8–10; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 34. 56 Zöller/Greger § 600 Rdn. 20; MünchKomm/Braun/Heiß § 600 Rdn. 19 ff.; Stein/Jonas/Berger § 600 Rdn. 26 f.; Hall Vorbehaltsanerkenntnis und Anerkenntnisvorbehaltsurteil im Urkundenprozess, 1991, 134–137; Behringer Streitgegenstand und Bindungswirkung im Urkundenprozess, 2007, 156; Stürner ZZP 85 (1972) 424 und ZZP 87 (1974) 87. 57 Zöller/Greger § 600 Rdn. 20; MünchKomm/Braun/Heiß § 600 Rdn. 20.

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liegen der Prozessvoraussetzungen kann unabhängig von der Frage, ob diese von Amts wegen zu prüfen sind, bindend sein. Weiter steht einer Bindung der im Vorbehaltsverfahren ergangenen Entscheidung der Umstand nicht entgegen, dass der Beklagte sich auf einen Widerspruch beschränken kann. Die Frage, in welchem Verfahrensstadium der Beklagte seine Einwendungen vorbringen muss, braucht nicht deckungsgleich mit der Prüfungspflicht des Gerichts zu sein. Das Gericht kann bindend über Fragen entscheiden, zu denen der Beklagte sich im jeweiligen Verfahrensstadium äußern kann. Nur über Gesichtspunkte, die in der jeweiligen Prozesssituation wegen der besonderen Verfahrensart nicht geltend gemacht werden können, kann keine bindende Entscheidung ergehen. Soweit die Prüfung des Gerichts im Vorbehaltsverfahren reicht, ist die Annahme einer 30 Bindung sachgerecht. Allerdings reicht die angenommene Bindungswirkung zu weit. Die Rechtsprechung leitet die Bindung aus § 318 ab.58 Damit ist zwar das Gericht, von dem die Entscheidung (hier das Vorbehaltsurteil) stammt, an den Urteilsausspruch gebunden.59 Diese Bindungswirkung, die ohnehin nicht die Begründungselemente erfasst, reicht über die Instanz nicht hinaus und erstreckt sich nicht auf das Rechtsmittelgericht. Auch aus prozessökonomischen Gründen ist eine Beschränkung der Bindung des Vorbehaltsurteils für das Nachverfahren nur in der jeweiligen Instanz gerechtfertigt. Bei einer entsprechenden Beschränkung der Bindungswirkung können die Parteien die Überprüfung der im Verfahren ergangenen Entscheidungen auf die Anfechtung des im Nachverfahren erlassenen Urteils beschränken und brauchen nicht das im Vorbehalts- und im Nachverfahren ergangene Urteil jeweils anzufechten.60 Die Parteien könnten auf diese Weise die Angriffe gegen die im Vorbehalts- und im Nachverfahren ergangenen Entscheidungen auf ein Rechtsmittelverfahren konzentrieren. Es entfällt die Unsicherheit, die bislang mit der nicht einfach zu beurteilenden Frage verbunden ist, was auf den eigentümlichen Beschränkungen der Beweismittel im Urkundsprozess beruht.

f) Verfahren außerhalb der ZPO aa) Verfahren nach der VwGO, der FGO, dem SGG. Im Verwaltungsprozess kann ohne 31 Anträge der Beteiligten eine Sachentscheidung ergehen. Das Gericht darf über das Klagebegehren nicht hinausgehen. Es ist an die Fassung der Klageanträge aber nicht gebunden, § 88 VwGO. Im Verwaltungsprozess müssen die Anträge nicht in der mündlichen Verhandlung gestellt oder verlesen werden.61 Nach § 102 Abs. 2 VwGO kann beim Ausbleiben eines Beteiligten ohne ihn verhandelt werden. Deshalb sind die Vorschriften über das Versäumnisurteil im Zivilprozess in verwaltungsgerichtlichen Streitverfahren nicht gemäß § 173 VwGO entsprechend anwendbar.62 Im Finanzgerichtsprozess ist ein Versäumnisurteil ebenfalls nicht statthaft.63 Gleiches gilt 32 für das sozialgerichtliche Verfahren.64 bb) Verfahren nach dem ArbGG. Dagegen sind im Arbeitsgerichtsprozess, der wie der Zivilpro- 33 zess der Dispositionsmaxime und dem Beibringungsgrundsatz folgt, die Vorschriften der ZPO über

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BGH NJW 1988, 1468; 1993, 668. BGH NJW 1994, 1222; NJW 2011, 3242 Rdn. 16. A.A. BGHZ 158, 69 Rdn. 11–14 = NJW 2004, 1159; Thomas/Putzo/Seiler § 600 Rdn. 4; Musielak/Voit/Voit § 600 Rdn. 10. BVerwG NJW 1974, 1916, 1917. VG Berlin, Urt. v. 7.10.2015 – 21 K 146/15, juris; Brüning in Posser/Wolf BeckOK VwGO, 60. Edition, 1.1.2022, § 103 Rdn. 6. 63 BFH/NV 1995, 399; BFH/NV 2007, 946; BFH, Beschl. v. 17.8.2007 – IV B 143/06, juris; Gosch/Wendl, Abgabenordnung/ Finanzgerichtsordnung, 166. Lieferung, Stand: 1.1.2021 § 91 Rdn. 103. 64 BSG NZS 1992, 160; LSG Sachsen-Anhalt JMBl LSA 2006, 372; Bay.LSG, Urt. v. 27.3.2012 – L 11 AS 859/11, juris. 653

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

das Versäumnisurteil nach §§ 330 ff. entsprechend anwendbar (§ 46 Abs. 2, §§ 59, 64 Abs. 7, § 72 Abs. 5 ArbGG, § 555 Abs. 1 ZPO).65

34 cc) Registerverfahren nach dem Markengesetz, Patentgesetz, Designgesetz. Auf die Klageverfahren nach dem Markengesetz, der Unionsmarkenverordnung, dem Patentgesetz, dem Designgesetz, dem Urheberrechtsgesetz und dem Gebrauchsmustergesetz finden die Vorschriften der ZPO und damit auch die Bestimmungen über das Versäumnisurteil Anwendung. Anders verhält es sich mit den Registerverfahren nach dem Markengesetz (§§ 56–90 MarkenG), dem Patentgesetz (§§ 34–80, §§ 100–109 PatG) und dem Designgesetz (§§ 11–26, §§ 33–36 DesignG). Eine Versäumnisentscheidung ist in diesen Registerverfahren nicht vorgesehen.66 Die Verfahren sind dem Verwaltungsprozess angenähert. Es gilt die Amtsermittlung (§ 59 Abs. 1 Satz 1, § 73 Abs. 1 Satz 1 MarkenG; §§ 46 Abs. 1 Satz 1, 23 Abs. 4 Satz 2, 59 Abs. 3 und 5, 64 Abs. 3 Satz 2, 87 Abs. 1 Satz 1 PatG; § 23 Abs. 4 Satz 4 DesignG, § 87 Abs. 1 Satz 1 PatG).

35 dd) Wohnungseigentumsgesetz. Durch das WEG-Reformgesetz vom 26. März 2007 ist die Verweisung in § 43 WEG auf das Verfahren nach dem FGG entfallen. Auf Streitigkeiten nach dem Wohnungseigentumsgesetz ist nunmehr die ZPO anwendbar (§ 3 Abs. 1 EGZPO, § 13 GVG). In Wohnungseigentumsverfahren sind seitdem die Versäumnisvorschriften der §§ 330–347 anwendbar.67

36 ee) Familiengerichtliches Verfahren (FamFG). Das FamFG hält eine differenzierte Lösung bereit. Teilweise gelten die Bestimmungen der ZPO zum Versäumnisverfahren mit Abwandlungen durch das FamFG, überwiegend ist ihre Anwendung ausgeschlossen. Das FamFG gilt für Verfahren in Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 1 FamFG).

37 (1) FGG-Verfahren. In Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind Versäumnisentscheidungen ausgeschlossen. In diesem Verfahren gilt wegen des öffentlichen Interesses an der Richtigkeit der Entscheidungen und der fürsorgenden Natur der Bestimmungen die Offizialmaxime (§ 24 FamFG) und das Amtsermittlungsprinzip (§§ 26, 29 Abs. 1 FamFG). Mit Sinn und Zweck dieser Verfahren und ihrer Zielrichtung sind Säumnisentscheidungen nicht vereinbar.68 Gegenteiliges folgt nicht aus § 38 Abs. 4 Nr. 1 FamFG. Der Anwendungsbereich der Bestimmung, die auch in Verfahren in Familiensachen gilt, ist auf die Fälle beschränkt, in denen eine Säumnisentscheidung – ausnahmsweise – zulässig ist. Generell ausgeschlossen sind Säumnisentscheidungen im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 51 Abs. 2 Satz 3 FamFG). In der Beschwerdeinstanz sind Säumnisentscheidungen ebenfalls ausgeschlossen. Das folgt aus § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG, der auf die Vorschriften über das erstinstanzliche Verfahren verweist.69

38 (2) Familiensachen. In Familiensachen sind Säumnisentscheidungen (Säumnisbeschluss) ausgeschlossen in Kindschaftssachen (§§ 111 Nr. 2, 151 FamFG), Abstammungssachen (§§ 111 Nr. 3, 169 FamFG), Ehewohnungs- und Haushaltssachen (§§ 111 Nr. 5, 200 FamFG) und Gewaltschutzsachen 65 BAG, Urt. v. 14.7.2010 – 10 AZR 781/08 Rdn. 4 f., juris; Urt. v. 11.11.2014 – 3 AZR 849/11 Rdn. 19, juris. 66 Zum Markengesetz: BGH GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch; GRUR 2007, 321 Rdn. 15 – COHIBA; BPatG, Beschl. v. 23.12.2002 – 25 W (pat) 145/01, juris Rdn. 18 – LEO/Leo; zum Patentgesetz: Benkard/Rogge/Fricke Patentgesetz, 11. Aufl., § 108 Rdn. 2; zum DesignG: Kühne/Meiser in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz, GGV, 6. Aufl., § 23 Rdn. 40a. 67 BGH NJW 2016, 568 Rdn. 7; Regierungsbegründung BTDrucks. 16/887, S. 13. 68 Regierungsbegründung BT-Drucks. 16/6308 S. 195. 69 MünchKomm-FamFG/Fischer, 3. Aufl., § 68 Rdn. 40. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 330

(§§ 111 Nr. 6, 210 FamFG).70 In Ehesachen (§ 111 Nr. 1 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) sind die Vorschriften der ZPO grundsätzlich anwendbar (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Von dem Verweis auf die ZPO werden die Säumnisvorschriften umfasst.71 Soweit keine weiteren Einschränkungen im FamFG bestehen, gelten die Vorschriften über die Antragsablehnung bei Säumnis des Antragstellers (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 330 ZPO) und die Geständnisfiktion bei Säumnis des Antragsgegners (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 331 ZPO). Die Entscheidung ergeht durch Säumnisbeschluss. Gegen diesen ist der Einspruch statthaft (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 338 ZPO). Die Beschwerde ist ausgeschlossen (§ 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG, § 514 Abs. 2 ZPO). Nur gegen den zweiten Säumnisbeschluss ist die Beschwerde statthaft (§ 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG, §§ 345, 514 Abs. 2 ZPO). In Verfahren in Ehesachen (§§ 121–132 FamFG) sind in erster Instanz die Säumnisvorschrif- 39 ten nur im Hinblick auf den Antragsteller anwendbar. Bei seiner Säumnis ergeht eine Säumnisentscheidung mit dem Inhalt, dass der Antrag als zurückgenommen gilt (§ 130 Abs. 1 FamFG). Er wird nicht abgewiesen und kann deshalb erneut gestellt werden, weil über den Antrag keine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung ergeht.72 Gegen die Entscheidung ist der Einspruch statthaft.73 Gegen den Antragsgegner ist die Säumnisentscheidung in erster Instanz ausgeschlossen (§ 130 Abs. 2 FamFG). Zu den nicht abgetrennten Folgesachen gilt § 142 Abs. 1 FamFG. Danach ist über die im Verbund stehenden Folgesachen einheitlich zu entscheiden. Dies gilt auch, wenn ein Beteiligter in einer Folgesache säumig ist (§ 142 Abs. 1 Satz 2 FamFG).74 Für Ehe- und Familienstreitsachen in der Beschwerdeinstanz bestimmt § 117 Abs. 2 Satz 1 40 FamFG die Vorschrift des § 539 ZPO für anwendbar. Die Bestimmung des § 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG geht als speziellere Norm § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG vor,75 der für das Beschwerdeverfahren auf die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug verweist. Ist der Beschwerdeführer säumig, wird die Beschwerde durch Versäumnisbeschluss nach § 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG, § 539 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen. Unerheblich ist, ob der Beschwerdeführer Antragsteller oder Antragsgegner ist.76 Bei Säumnis des Beschwerdegegners ist zu differenzieren. Ist der Beschwerdegegner Antragsteller, kommt § 130 Abs. 1 FamFG zur Anwendung. Der Antrag gilt als zurückgenommen, was durch Versäumnisbeschluss auszusprechen ist.77 Ist der Antragsgegner Beschwerdegegner, muss in Ehesachen eine streitige Entscheidung (unechter Versäumnisbeschluss) ergehen. Die Geständnisfiktion des § 539 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist durch § 113 Abs. 4 Nr. 1 und Nr. 5 FamFG ausgeschlossen.78

5. Voraussetzungen der Säumnisentscheidung a) Begriff der Säumnis. Die Säumnis im Sinne der §§ 330 ff. ist eine vollständige Versäumung 41 eines Termins zur mündlichen Verhandlung (§§ 330, 331 Abs. 1) oder – beim Beklagten – eine Versäumung der Anzeigefrist im schriftlichen Vorverfahren (§ 276 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 331 Abs. 3). Im Anwaltsprozess kommt es auf ein Nichterscheinen oder Nichtverhandeln des Rechtsanwalts im Termin zur mündlichen Verhandlung und im schriftlichen Vorverfahren auf eine mangelnde Anzeige des Rechtsanwalts zur Verteidigungsbereitschaft an (§ 276 Abs. 2 Satz 1). 70 71 72 73

Musielak/Borth/Grandel FamFG, 6. Aufl., § 38 Rdn. 10. MünchKomm-FamFG/Ulrici 3. Aufl., Vorbem. §§ 38 ff. Rdn. 6. BeckOKFamFG/Weber 41. Edition, Stand 1.1.2022, § 130 Rdn. 5. BeckOKFamFG/Weber 41. Edition, Stand 1.1.2022, § 130 Rdn. 8; Bumiller/Harders/Schwamb FamFG-FGG 12. Aufl., § 130 Rdn. 2; MünchKomm-FamFG/Lugani, 3. Aufl., § 130 Rdn. 1. 74 BGH NJW 2015, 2123 Rdn. 11; Bumiller/Harders/Schwamb a.a.O. § 130 Rdn. 7; Musielak/Borth/Grandel FamFG § 130 Rdn. 3; BeckOK/FamFG/Weber a.a.O. § 130 Rdn. 11. 75 BeckOKFamFG/Weber a.a.O. § 130 Rdn. 14–16; MünchKomm-FamFG/Lugani § 130 Rdn. 8; a.A. Musielak/Borth/Grandel § 130 FamFG Rdn. 8. 76 BeckOKFamFG/Weber a.a.O. § 130 Rdn. 17; differenzierend Musielak/Borth/Grandel a.a.O. § 130 Rdn. 8. 77 Bumiller/Harders/Schwamb FamFG-FGG 12. Aufl., § 130 Rdn. 4. 78 MünchKomm-FamFG/Lugani a.a.O. § 130 FamFG Rdn. 9. 655

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Vor § 330

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Von der vollständigen Säumnis zu unterscheiden ist die Versäumung einzelner Prozesshandlungen. Auf diese sind die §§ 330 ff. nicht anzuwenden. Die Folge der Versäumung einer einzelnen Prozesshandlung richtet sich grundsätzlich nach § 230. Die Partei ist im Regelfall mit der Prozesshandlung ausgeschlossen. Zudem enthält das Gesetz für bestimmte Prozesshandlungen besondere Bestimmungen zu weitergehenden Rechtsfolgen (etwa unterbliebenes Bestreiten, § 138 Abs. 3; Heilung von Verfahrensmängeln bei unterbliebener rechtzeitiger Rüge, § 295; unterbliebene Erklärung über die Echtheit von Privaturkunden, § 439 Abs. 3).79 Eine Partei ist im Termin zur mündlichen Verhandlung säumig, wenn sie zur festgesetzten 43 Terminstunde nach ordnungsgemäßem Aufruf der Sache nicht im Gerichtssaal erscheint. Säumnis kann nicht vor der in der Ladung für den Termin festgesetzten Zeit eintreten. Der Aufruf der Sache erfolgt durch den Vorsitzenden im Sitzungssaal (§ 136 Abs. 1, § 220 Abs. 1). Der Aufruf durch einen Wachtmeister vor dem Sitzungssaal ersetzt den unterbliebenen Aufruf im Sitzungssaal durch den Vorsitzenden nicht.80 Ist die Partei nicht im Sitzungssaal anwesend, muss der Aufruf der Sache auch auf dem Gang und, wenn in dem Gerichtsgebäude besondere Warteräume vorhanden sind, auch in diesen Räumen erfolgen.81 Die Teilnahme der Partei an der mündlichen Verhandlung ist Teil der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Die Teilnahme muss der Partei in effektiver Weise gewährt werden.82 Auf die mangelnde Kenntnis der anwaltlich nicht vertretenen Partei von der Praxis eines Verhandlungstermins muss das Gericht Rücksicht nehmen.83 Die Anbringung einer Sitzungsliste vor dem Sitzungssaal ersetzt den Aufruf der Sache nicht.84 Besondere Sorgfalt beim Aufruf besteht, wenn eine Vielzahl von Sachen auf dieselbe Terminstunde terminiert ist oder das Gericht verspätet mit der mündlichen Verhandlung beginnt. Vor Erlass eines Versäumnisurteils muss ein angemessener Zeitraum abgewartet werden. Re44 gelmäßig darf der Zeitraum nicht kürzer als eine Viertelstunde sein.85 Dies gilt auch, wenn das Gericht wegen Verspätung nicht zur festgesetzten Terminstunde mit der mündlichen Verhandlung der Sache beginnt, weil nicht ausgeschlossen ist, dass die Partei zur Terminstunde erschienen ist und sich für kurze Zeit entfernt hat, als der Aufruf der Sache später als zur festgesetzten Terminstunde erfolgte. Verzögert sich der Beginn der mündlichen Verhandlung gegenüber der angesetzten Terminstunde erheblich, ist die Säumnis unverschuldet im Sinne des § 337 Satz 1, wenn der Partei nicht zuzumuten ist, weiter zu warten und wenn sie dies dem Vorsitzenden mitteilt. Eine feste Zeit, bis zu der die Partei oder ihr Rechtsanwalt warten muss, lässt sich nicht angeben. Es hängt von den jeweiligen Umständen und den Gründen ab, die die Partei oder ihr Rechtsanwalt für die fehlende Zumutbarkeit weiteren Abwartens angibt. Zu berücksichtigen ist auch der Zeitraum bis zum voraussichtlichen Beginn der verspäteten mündlichen Verhandlung. Im Allgemeinen ist ein weiteres Abwarten nicht mehr zumutbar, wenn die angesetzte Terminstunde um zwei Stunden überschritten ist und das Gericht noch nicht mit der mündlichen Verhandlung beginnt. 45 Die Partei wendet eine Säumnis ab, wenn sie bis zum Schluss des Termins verhandelt (§ 220 Abs. 2). Es reicht danach aus, wenn die Partei vor dem Ende des Termins erscheint und verhandelt.86 Durch § 220 Abs. 2 wird sichergestellt, dass die Partei, die zu Beginn der mündlichen Verhandlung nicht erscheint oder nicht verhandelt, noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung verhandeln und den Erlass eines Versäumnisurteils abwenden kann.87 42

79 80 81 82 83 84 85 86 87

Hierzu auch Rdn. 1. LSG Baden-Württemberg SozEntsch 1/4, § 112 Nr. 1. BVerfG NJW 1977, 1443. BFH/NV 1995, 234. BVerfG NJW 1977, 1443. LSG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.4.2015 – L 4 SB 157/14, BeckRS 2015, 68831; LG Hamburg NJW 1977, 1459. OLG Naumburg Beschl. v. 11.6.2014 – 10 W 60/13, juris. BGH NJW 1993, 861, 862. BGHZ 4, 328, 340 = NJW 1952, 545; NJW 1993, 861, 862.

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Vor § 330

Ist ein Termin zur Durchführung einer Beweisaufnahme angeordnet, muss zunächst die Beweisaufnahme durchgeführt werden, weil sich die mündliche Verhandlung an den Beweisaufnahmetermin nach § 370 Abs. 1 anschließt.88 Säumig ist auch eine Partei, die zwar erscheint, aber nicht zur Sache verhandelt (§ 333). Von einem Verhandeln ist bei jeder aktiven Beteiligung an der Erörterung von Tat- oder Rechtsfragen auszugehen. Nur wenn eine Partei sich weigert, überhaupt zur Sache Stellung zu nehmen, liegt ein Nichtverhandeln im Sinne von § 333 vor.89 Kein Verhandeln ist das Gesuch zur Ablehnung von Richtern oder ein Antrag auf Aussetzung des Verfahrens.90 Die Stellung eines Sachantrags, der das prozessuale Begehren abdeckt, führt zur einem Verhandeln (§§ 137 Abs. 1, 297).91 Hat eine Partei in einem Termin im Sinne von § 333 verhandelt, kann sie diesen Umstand nicht zurücknehmen oder widerrufen, um ein kontradiktorisches Urteil abzuwenden.92 Ein einmaliges Verhandeln im Termin genügt, um eine Säumnis abzuwenden. Dass die Partei am Ende des Termins nicht mehr anwesend und nicht vertreten ist, ist unerheblich, wenn sie während des Termins verhandelt hat.93 Hat die Partei vor Beginn der Beweisaufnahme verhandelt, wird sie nicht säumig, wenn sie nach Durchführung der Beweisaufnahme die Wiederholung des Antrags ablehnt.94 Dem völlig unterbliebenen Verhandeln steht ein unvollständiges Verhandeln nicht gleich (zum unvollständigen Verhandeln und zum teilweise unterbliebenen Verhandeln §§ 333, 334). Ein teilweises Nichtverhandeln, auf das § 333 anwendbar ist, liegt vor, wenn eine Partei zu einem Teil des Prozesses nicht verhandelt, über den durch Teilurteil entschieden werden kann.95 Ein unvollständiges Verhandeln ist gegeben, wenn die Partei sich zu bestimmten Punkten des Prozesses nicht erklärt oder zu Teilen nicht verhandelt, über die kein Teilurteil ergehen kann.96 Im Fall eines nur unvollständigen Verhandelns schließt § 334 die Anwendung der Säumnisvorschriften aus. Es kann ein streitiges Urteil ergehen.97 Im Übrigen gelten die im Gesetz im Einzelnen aufgeführten Rechtsfolgen (dazu § 334 Rdn. 8 f.). Ist die Partei säumig, darf ein Versäumnisurteil nicht ergehen, wenn dem Gericht Umstände bekannt sind, aus denen sich ergibt, dass die Säumnis unverschuldet ist (§ 337 Satz 1). Wegen des fehlenden Verschuldens wird auf die Ausführungen zu § 337 Satz 1 verwiesen.

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b) Voraussetzungen der Säumnisentscheidung im Einzelnen aa) Notwendige mündliche Verhandlung. Das Prozessgericht (Kammer, Senat, Einzelrichter) 50 muss einen Termin zur notwendigen mündlichen Verhandlung bestimmt haben. Ist ein Termin zur Güteverhandlung bestimmt und eine Partei säumig, schließt sich die mündliche Verhandlung an die Güteverhandlung unmittelbar an (§ 279 Abs. 1 Satz 1). In der mündlichen Verhandlung kann ein Versäumnisurteil ergehen. Zu den Verhandlungsterminen, in denen ein Versäumnisurteil erlassen werden kann, zählen auch der Termin, auf den die Verhandlung vertagt ist (§ 332), ein Fortsetzungstermin (§ 332), der Beweistermin vor dem Prozessgericht (§ 370 Abs. 1), der Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung nach einer Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder ersuchten Richter (§ 370 Abs. 2), der Termin zur mündlichen Verhandlung im Verfahren über einstweiligen Rechtsschutz (§§ 922 Abs. 1 Satz 1, 936) und der Termin zur mündlichen Verhandlung 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 657

OLG Frankfurt, Urt. v. 25.2.2015 – 2 U 142/14, juris Rdn. 6. BAGE 121, 67 Rdn. 24; LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 18.8.2020 – 6 Sa 226/19, juris Rdn. 29. RGZ 31, 423, 424; BGH NJWRR 1986, 1252, 1253; LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 18.8.2020 – 6 Sa 226/19, juris Rdn. 29. BAG NJW 2003, 1548. OLG Frankfurt ZIP 1981, 1192. BGHZ 63, 94, 95 = NJW 1974, 2321; OLG Celle MDR 1961, 61. BGHZ 63, 94, 95 = NJW 1974, 2321. BGH NJW 2002, 145. BGH NJW 2002, 145. BGH NJW 2002, 145. Büscher

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

über den Antrag auf Aufhebung, Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs (§ 1063 Abs. 2). Im Termin vor dem beauftragten und dem ersuchten Richter kann kein Versäumnisurteil ergehen. Der beauftragte und der ersuchte Richter sind nicht das Prozessgericht. 51 Entscheidet sich das Gericht im Geltungsbereich des § 495a Satz 1 für ein schriftliches Verfahren, muss es dies den Parteien mitteilen und den Zeitpunkt bestimmen, bis zu dem die Parteien vortragen können. Danach kann das Gericht durch streitiges Urteil entscheiden, auch wenn eine Partei keinen Antrag gestellt und nichts vorgetragen hat. Auf Antrag einer Partei muss auch im Verfahren nach § 495a mündlich verhandelt werden. Der Antrag kann bis zur Verkündung oder Zustellung einer Entscheidung gestellt werden. Erscheint in der mündlichen Verhandlung eine der Parteien nicht, kann das Gericht nach §§ 330, 331, 331a, 251a verfahren; es kann aber auch – ohne dass die Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 vorliegen – durch streitiges Urteil entscheiden, wenn das rechtliche Gehör gewahrt ist98 und § 139 beachtet worden ist.99 In diesem Fall muss der Vortrag beider Parteien bei der Entscheidung berücksichtigt werden.100 Ein gerichtlicher Hinweis, dass keine Versäumnisentscheidung mit Einspruchsmöglichkeit bei einer Säumnis, sondern eine abschließende Sachentscheidung im Verfahren nach § 495a ergehen kann, ist nicht erforderlich.101

52 bb) Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens, Verfahren nach § 128 Abs. 2. Wird kein Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt, setzt der Erlass eines Versäumnisurteils die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens nach § 276 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 voraus. Im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ist der Erlass eines Versäumnisurteils ausgeschlossen, wenn eine Partei keine Stellung nimmt und keinen Antrag stellt.102 § 331 Abs. 3 ist nicht analog anwendbar. Es ist vielmehr durch streitiges Urteil zu entscheiden. Dadurch wird die Partei, die trotz Äußerungsmöglichkeit keine Stellung genommen hat, nicht in Verfahrensgrundrechten verletzt.103

53 cc) Keine Verfahrensunterbrechung oder -aussetzung, kein Ruhen des Verfahrens. Ist das Verfahren vor Schluss der mündlichen Verhandlung nach §§ 239–250 unterbrochen oder ausgesetzt worden, kommt es zum Stillstand. Fristen hören auf zu laufen (§ 249 Abs. 1). Die Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1 im schriftlichen Vorverfahren zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft läuft nicht mehr. Ist die Frist zum Zeitpunkt der Unterbrechung oder Aussetzung bereits abgelaufen, aber noch kein Versäumnisurteil erlassen worden, kann vor Aufnahme des Verfahrens oder Anzeige gemäß § 250 kein Versäumnisurteil ergehen. Zwar hindert im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 eine Verfahrensunterbrechung nach dem Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, nicht die Verkündung einer Entscheidung, weil dieser Zeitpunkt dem Schluss der mündlichen Verhandlung gleichsteht und § 249 Abs. 3 auf das schriftliche Verfahren entsprechend anwendbar ist. Der Ablauf der Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft steht jedoch nicht dem Zeitpunkt gleich, bis zu dem im schriftlichen Verfahren noch Schriftsätze eingereicht werden können und der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht. 54 Ist das Verfahren unterbrochen oder ausgesetzt und ist ein Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt oder bestehen geblieben, ist die nicht erschienene Partei nicht säumig. Der Gegner kann kein Versäumnisurteil beantragen (§ 249 Abs. 2) und das Gericht darf kein Versäumnisurteil erlassen.104 Ein gleichwohl erlassenes Versäumnisurteil ist verfahrensfehlerhaft ergangen,

98 BVerfG NJW 2007, 3486, 3487. 99 MünchKomm/Deppenkemper § 495a Rdn. 47. 100 BVerfG Beschluss vom 6.5.2015 – 1 BvR 2724/14, juris Rdn. 7. 101 BVerfG NJW 2007, 3486, 3487. 102 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 79 Rdn. 81; a.A. Bull JR 1961, 247, 248. 103 BVerfG NJW 1993, 2864. 104 RGZ 45, 324, 327; 64, 361, 362; BGHZ 66, 59, 61 = JZ 1976, 242. Büscher

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aber nicht nichtig und muss mit dem zulässigen Rechtsbehelf (Einspruch) angefochten werden.105 Die Unwirksamkeit der Entscheidung kann während des Zeitraums der Unterbrechung oder Aussetzung geltend gemacht werden. Es handelt sich nicht um die Fortsetzung des Rechtsstreits in der Hauptsache; vielmehr wird nur die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung geltend gemacht.106 Die Zustellung des Versäumnisurteils während der Zeit der Unterbrechung oder Aussetzung setzt den Lauf der Einspruchsfrist (§§ 338, 339 Abs. 1) oder der Rechtsmittelfrist bei einem zweiten Versäumnisurteil mangels wirksamer Zustellung nicht in Gang.107 Bei einer nach Zustellung des Versäumnisurteils während der Rechtsbehelfsfrist eintretenden Unterbrechung oder Aussetzung hört der Lauf der Frist auf.108 Die Partei, gegen die das Versäumnisurteil ergangen ist, kann daher während des Zeitraums der Unterbrechung oder Aussetzung und nach deren Ende innerhalb der Rechtsbehelfsfrist den zulässigen Rechtsbehelf einlegen.109 Tritt die Unterbrechung erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung ein, ist die Verkündung eines Versäumnisurteils nicht ausgeschlossen (§ 249 Abs. 3). Die Bestimmung des § 249 Abs. 3 ist auf eine Verfahrensaussetzung nicht entsprechend anwendbar.110 Das Ruhen des Verfahrens (§ 251) hat die Wirkungen der Aussetzung des Verfahrens (§ 249 55 Abs. 1 und 2).111 Die Vorschrift des § 249 Abs. 2 ist anwendbar mit der Folge, dass ein Versäumnisurteil während der Zeit des Ruhens des Verfahrens nicht ergehen darf. Das gilt auch, wenn nach Schluss der mündlichen Verhandlung das Ruhen des Verfahrens angeordnet wird. Die Anwendung des § 249 Abs. 3 ist auf die Verfahrensunterbrechung beschränkt112 und auf das Ruhen des Verfahrens weder direkt noch analog anwendbar.113 Ergeht verfahrensfehlerhaft ein Versäumnisurteil, ist § 251 Satz 2 auf die Einspruchsfrist, die nach § 339 Abs. 1 Halbsatz 2 eine Notfrist ist, anwendbar mit der Folge, dass Einspruch innerhalb der zweiwöchigen Frist eingelegt werden muss. Das Gleiche gilt wegen des Rechtsmittels gegen ein zweites Versäumnisurteil. Eine während des Ruhens des Verfahrens ergangene Entscheidung kann rechtskräftig werden.114

dd) Säumnis der Partei. Säumig ist die Partei, wenn sie im Termin zur mündlichen Verhand- 56 lung vor dem Prozessgericht nicht erscheint (§§ 330, 331) oder nicht verhandelt (§ 333) oder keine rechtzeitige Verteidigungsanzeige des Beklagten vorliegt (§§ 276 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 331 Abs. 3). Die Feststellung, dass eine Partei nicht erschienen ist, setzt voraus, dass die Sache aufgerufen ist (§ 220 Abs. 1). Der Aufruf darf nur mit Zustimmung beider Parteien vor der festgesetzten Zeit erfolgen. Erscheint die Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 136 Abs. 4) – Beratung und Verkündung der Entscheidung liegen nach Schluss der mündlichen Verhandlung – ist der Termin nicht versäumt. Erscheint sie dagegen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht, liegt Säumnis vor. Verzögert sich der Terminsbeginn gegenüber der festgesetzten Zeit erheblich und ist einer Partei ein weiteres Zuwarten aus begründetem Anlass nicht mehr zumutbar, muss sie dies dem Vorsitzenden mitteilen und kann sich vor Aufruf der Sache entfernen. Eine Säumnis der Partei entsteht nicht. Handelt es sich um einen Anwaltsprozess, liegt Säumnis vor, wenn der Rechtsanwalt nicht erscheint. Auf das Erscheinen der Partei kommt es nicht an. Ist das persönliche Erscheinen der Parteien nach § 141 Abs. 1 angeordnet und erscheint nur ihr Anwalt, 105 RGZ 64, 361, 362; 141, 306, 308; BGHZ 66, 59, 61 f. = JZ 1976, 242; BGH WM 1984, 1170; OLG Brandenburg BeckRS 2010, 23355.

106 RGZ 141, 306, 308; BFH BB 1995, 343, 345. 107 RGZ 45, 324, 327; BGHZ 23, 172, 174 = NJW 1957, 713; BGHZ 111, 104, 107 = NJW 1990, 1854; NJW 2002, 2107; 2013, 2438 Rdn. 14. 108 BGH NJW 2002, 2107. 109 BGHZ 66, 59, 62 = JZ 1976, 242; BGHZ 111, 104, 107 f. = NJW 1990, 1854; NJW 1995, 2563. 110 BGHZ 43, 135, 136 = NJW 1965, 1019. 111 Sächsisches LAG MDR 2001, 834; MünchKomm/Stackmann § 251 Rdn. 5. 112 BGHZ 43, 135, 136 = NJW 1965, 1019. 113 Musielak/Voit/Stadler § 251 Rdn. 5; Zöller/Greger § 251 Rdn. 1. 114 BGH MDR 2004, 1077; MünchKomm/Stackmann § 251 Rdn. 13. 659

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Vor § 330

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

liegt keine Säumnis vor. Die Rechtsfolgen des Verstoßes gegen die Anordnung des persönlichen Erscheinens richten sich ausschließlich nach § 141 Abs. 3. 57 Liegt eine notwendige Streitgenossenschaft vor, werden die säumigen Streitgenossen durch den oder die anwesenden und verhandelnden Streitgenossen vertreten (§ 62 Abs. 1). Verhandelt der Nebenintervenient (Streithelfer), ist die Hauptpartei nicht säumig (§ 67 Halbsatz 2).115 Durch das Verhandeln setzt er sich nicht in Widerspruch zu Erklärungen und Handlungen der säumigen Hauptpartei. Die Grundsätze über die Säumnis der Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung gelten 58 in allen Instanzen (erster Instanz, Berufungs- und Revisionsinstanz).

59 ee) Kein Vertagungsgrund nach §§ 335, 337. Liegt einer der in §§ 335 Abs. 1 und 337 Satz 1 angeführten Gründe vor, darf kein Versäumnisurteil gegen die nicht erschienene Partei ergehen. Ein Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils wird zurückgewiesen. Das Gericht vertagt die Verhandlung und bestimmt einen neuen Termin, zu dem die nicht erschienene Partei zu laden ist (§§ 335 Abs. 2, 337 Satz 2). Vertagungsgründe sind: 60 61 – § 335 Abs. 1 Nr. 1 Es besteht ein behebbarer Verfahrensmangel, der vom Gericht von Amts wegen zu beachten ist. Das sind vor allem Mängel, die die Prozessvoraussetzungen und die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils betreffen. Dazu rechnen etwa die Voraussetzungen, unter denen eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung getroffen werden kann,116 es ist eine Berichtigung der Parteibezeichnung erforderlich,117 die Klageschrift ist nicht unterzeichnet (§ 130 Nr. 6)118 oder es erfolgt im Anwaltsprozess in der Klageschrift ausschließlich eine Bezugnahme auf ein von der Partei selbst erstelltes Schriftstück.119 62 – § 335 Abs. 1 Nr. 2 Die nicht erschienene Partei ist nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht rechtzeitig geladen. Erscheint die nicht ordnungsgemäß geladene Partei gleichwohl zum Termin zur mündlichen Verhandlung, verhandelt sie aber nicht, unterfällt dies auch § 335 Abs. 1 Nr. 2 und § 333 ist nicht anwendbar (streitig, näher § 335 Rdn. 15). 63 – § 335 Abs. 1 Nr. 3 Der nicht erschienenen Partei ist ein tatsächliches mündliches Vorbringen oder ein Antrag nicht rechtzeitig schriftsätzlich mitgeteilt worden. Die Bestimmung ist auf Sachanträge und Sachvortrag beschränkt. Das Fehlen von Anlagen, die der Klageschrift beizufügen sind, kann ausreichen.120 64 – § 335 Abs. 1 Nr. 4 Im schriftlichen Vorverfahren darf ein Versäumnisurteil nicht ergehen, wenn dem Beklagten die zweiwöchige Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nach § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht oder nicht ordnungsgemäß mitgeteilt worden ist oder er nicht gemäß § 276 Abs. 2 ordnungsgemäß belehrt worden ist. Ist die Mitteilung oder die Belehrung unterblieben oder nicht ordnungsgemäß erfolgt, ist der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nicht – wie an sich nach dem Wortlaut des § 335 Abs. 1 nahegelegt – zurückzuweisen. Vielmehr sind die nach § 276 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 vorgesehenen Maßnahmen grundsätzlich von Amts wegen durch das Gericht nachzuholen.

115 116 117 118 119 120

RGZ 102, 301, 303; BGH NJW 1994, 2022, 2023; 2012, 852 Rdn. 7. OLG Karlsruhe MDR 2002, 1269. AG Ludwigslust NJWRR 2002, 1293. RGZ 151, 82, 83; BGHZ 22, 254, 256 = NJW 1957, 263. BGH MDR 2016, 541 Rdn. 20. OLG Stuttgart Die Justiz 2012, 58.

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65 § 335 Abs. 1 Nr. 5 Ein Versäumnisurteil darf nicht ergehen, wenn ein nach § 79 Abs. 2 nicht vertretungsbefugter Bevollmächtigter zurückgewiesen worden ist (§ 79 Abs. 3 Satz 1) oder die Untersagung der weiteren Vertretung (§ 79 Abs. 3 Satz 3) erst im Termin erfolgt oder der nicht erschienenen Partei nicht rechtzeitig mitgeteilt worden ist. § 335 Abs. 1 Nr. 5 unterscheidet damit im Wesentlichen zwei Fälle. Der erste betrifft die Zurückweisung eines nicht vertretungsberechtigten Bevollmächtigten (§ 79 Abs. 2 und 3 Satz 1) und die Untersagung der weiteren Vertretung (§ 79 Abs. 3 Satz 3) im Termin und der zweite betrifft die nicht rechtzeitige Mitteilung der Zurückweisung oder Untersagung vor dem Termin. Eine Zurückweisung oder Untersagung, die der Partei vor dem Termin mitgeteilt wird, ist nicht rechtzeitig, wenn zwischen Zustellung und Terminstag nicht mindestens drei Tage liegen (§ 217).121 Der Zustelltag und der Terminstag werden nicht mitgerechnet (§ 222 ZPO in Verbindung mit § 187 Abs. 1 BGB).122 66 § 337 Satz 1 Fall 1 Ist die Einlassungs- oder Ladungsfrist zur kurz bemessen, darf kein Versäumnisurteil ergehen. Der Termin ist zu verlegen oder die Verhandlung ist zu vertagen. § 337 bezieht sich nur auf die Einlassungs- und Ladungsfrist, die vom Gericht bestimmt worden ist und umfasst nicht gesetzliche Fristen. Die Vorschrift ist anwendbar, wenn die Partei tatsächlich nicht erschienen ist. Die erschienene Partei kann ebenfalls eine zu kurze Ladungsfrist rügen. Verhandelt sie nicht, liegt kein Fall der Säumnis vor (§ 333) und es kann kein Versäumnisurteil ergehen (streitig).123 Ist die Einlassungsfrist zu kurz bemessen, kann die erschienene Partei dies rügen. Verhandelt die Partei nicht, darf kein Versäumnisurteil ergehen.124 Die erschienene Partei darf nicht schlechter stehen als die Partei, die gar nicht erst erscheint. Zudem ist es der Partei nicht zumutbar, zum Verhandlungstermin nicht zu erscheinen, weil sie die Möglichkeit haben muss, die zu kurz bemessene Einlassungsfrist zu rügen, um der Gefahr zu entgehen, dass das Gericht den Verfahrensfehler nicht erkennt. Die Rüge, die Einlassungsfrist sei zu kurz bemessen, ist kein Verhandeln im Sinne des § 333, so dass es auf die Anwendung des § 337 im Rahmen des § 333 durchaus ankommt. 67 § 337 Satz 1 Fall 2 Das Gericht darf kein Versäumnisurteil erlassen und muss die Verhandlung vertagen, wenn die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen gehindert ist. Erforderlich ist, dass der Verhinderungsgrund erheblich ist und er muss offenkundig oder zuvor mitgeteilt sein. Ein nicht offenkundiger Verhinderungsgrund muss belegt werden. Glaubhaftmachung genügt. Es reicht aus, wenn der Grund vor Verkündung des Versäumnisurteils geltend gemacht und belegt wird. Bei der Frage des fehlenden Verschuldens zieht die Rechtsprechung die zu § 233 entwickelten Grundsätze heran.125

ff) Keine Anzeige der Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfahren. Nach 68 § 331 Abs. 3 kann gegen den Beklagten, der im schriftlichen Vorverfahren seine Verteidigungsbereitschaft nach § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht rechtzeitig vor den in § 331 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 und 2 angegebenen Zeitpunkten angezeigt hat, ein Versäumnisurteil ergehen. Spätester Zeitpunkt, bis zu dem die Anzeige des Beklagten bei Gericht eingegangen sein muss, ist der Eingang des von den Richtern unterschriebenen Versäumnisurteils auf der Geschäftsstelle. Zudem muss der Beklagte mit der Aufforderung zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft ordnungsgemäß nach § 276 Abs. 2 belehrt worden sein. 121 Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 5a; Zöller/Herget § 335 Rdn. 6; BeckOK ZPO/Toussaint, § 335 Rdn. 18; Begründung zum Regierungsentwurf BTDrucks. 16/3655 S. 91, streitig richtigerweise 1 Woche, dazu § 335 Rdn. 36. 122 BGH NJW 2013, 2199 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege § 217 Rdn. 3. 123 Vgl. § 335 Rdn. 15. 124 BGH NJW 2016, 3248 Rdn. 10 ff.; Zöller/Herget § 337 Rdn. 1; a.A. keine Anwendung des § 337 Satz 1 Fall 1 im Rahmen des § 333 OLG Hamm VersR 1991, 1193. 125 BGHZ 141, 351, 355 = NJW 1999, 2599; NJW 2007, 2047 Rdn. 6; NJW 2009, 687 Rn. 11; NJW-RR 2016, 60 Rdn. 5. 661

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69 gg) Antrag des Gegners der säumigen Partei. Der Gegner der säumigen Partei muss den Erlass eines Versäumnisurteils beantragen (§§ 330, 331 Abs. 1 und 3 Satz 1 Halbsatz 1). Der Antrag ist Prozessantrag.126 Ein ausdrücklicher Antrag ist nicht unbedingt erforderlich. Ein entsprechender Antrag kann sich auch aus den Umständen ergeben. Dazu reicht die Stellung des Sachantrags aus, falls der einzige verfahrensrechtlich mögliche Weg, dem Sachantrag zu entsprechen, der Erlass eines Versäumnisurteils ist.127 Die im Termin zur mündlichen Verhandlung erschienene Partei kann statt eines Versäumnis70 urteils eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen (§ 331a). Voraussetzung einer Entscheidung nach Lage der Akten ist, dass der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt ist (§ 331a Satz 1 Halbsatz 2). Zudem müssen die Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 vorliegen, wenn durch Urteil entschieden werden soll. Nach § 251a Abs. 2 Satz 1 muss in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden sein. Das Gericht muss das Verfahren nach § 251a Abs. 2 Satz 2 einhalten. Die erschienene Partei muss eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen. Der Antrag ist Prozessantrag. Stellt die erschienene Partei ausschließlich einen Sachantrag und liegen die Voraussetzungen für eine Säumnisentscheidung und eine Entscheidung nach Lage der Akten vor, muss das Gericht auf die Stellung auch eines sachdienlichen Prozessantrags hinwirken (§ 139 Abs. 1 Satz 2). Wird kein Prozessantrag gestellt, muss vertagt werden.

71 hh) Vorliegen der Prozessvoraussetzungen und der Zulässigkeitsvoraussetzungen von Rechtsmitteln. Ein Versäumnisurteil – gleichgültig ob der Kläger oder der Beklagte säumig ist – darf nur ergehen, wenn die von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen vorliegen.128 Diese betreffen die ordnungsgemäße Klageerhebung, die persönlichen Prozessvoraussetzungen der Parteien und die Voraussetzungen, die die Zulässigkeit einer Sachentscheidung durch das angerufene Gericht betreffen. Fehlt eine der von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozessvoraussetzungen und ist der Mangel nicht behebbar oder ist ein behebbarer Mangel nach einem Hinweis des Gerichts nicht behoben, darf nicht durch (echtes) Versäumnisurteil entschieden werden. Vielmehr ergeht ein kontradiktorisches Urteil (unechtes Versäumnisurteil) in Form eines Prozessurteils.129 72 Dies gilt auch bei Säumnis des Klägers.130 Ist die Sache zur Endentscheidung reif, wäre es nicht prozessökonomisch, durch Versäumnisurteil nach § 330 zu entscheiden, weil auch auf Einspruch des Gerichts nicht anders als zuvor aufgrund der mündlichen Verhandlung entschieden werden könnte, in der der Kläger säumig war. Beiden Parteien muss daher, wenn eine Überprüfung der Entscheidung erfolgen soll, daran gelegen sein, dass nicht erst Einspruch eingelegt und nochmals verhandelt werden muss, bevor eine die Instanz abschließende Entscheidung ergeht, gegen die das Rechtsmittelgericht angerufen werden kann. Dadurch wird der Partei das rechtliche Gehör nicht abgeschnitten oder verkürzt,131 weil sie in dem Termin säumig war. Weiter ist die Reichweite eines unechten Versäumnisurteils (Prozessurteils) eine andere als eine die Klage nach § 330 abweisende Entscheidung.132

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BGHZ 37, 79, 83 = NJW 1962, 1149. BGHZ 37, 79, 83 = NJW 1962, 1149. BGH NJWRR 1986, 1041; GRUR 1986, 678 – Wettbewerbsverein II. BGH NJW 1959, 1780; 1961, 2207; NJWRR 1986, 1041; GRURRR 2001, 48; BGHZ 176, 43 Rdn. 11 = NJWRR 2008, 846 Rdn. 11; OLG Schleswig SchlHA 2009, 334. 130 BGH NJW 1959, 1780; GRUR 1986, 678 = NJWRR 1986, 1041 – Wettbewerbsverein II; BGHZ 176, 43 Rdn. 11 = WM 2008, 793; OLG Schleswig SchlHA 2009, 334; OLG München NJW-RR 2019, 886 Rdn. 17; MünchKomm/Prütting § 330 Rdn. 23; Musielak/Voit/Stadler § 330 Rdn. 2; Stein/Jonas/Bartels § 330 Rdn. 18; Thomas/Putzo/Seiler § 330 Rdn. 3; Münzberg AcP 73 (1960) 41 ff.; a.A. RGZ 50, 384, 386; 140, 77, 78 f.; Braun ZZP 93 (1980) 443, 463 Fn. 73; Furtner MDR 1966, 551. 131 A.A. Braun ZZP 93 (1980), 443, 463 Fn. 73. 132 Dazu Rdn. 78. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Prozesshindernde Einreden bestehen nach §§ 113, 269 Abs. 6, 1032 Abs. 1. Hierzu Folgendes: Hat der Kläger innerhalb der Frist des § 113 Satz 1 die Prozesskostensicherheit nicht geleistet und holt er die Sicherheitsleistung bis zur Entscheidung des Gerichts auch nicht nach (§ 113 Satz 2) und ist er säumig, so kann der Beklagte wählen, ob er einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils stellt (§ 330) oder ob er eine Entscheidung nach § 113 Satz 2 beantragt.133 Wählt er den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils, kann der Kläger Einspruch einlegen mit der Wirkung des § 342. Die Prozesskostensicherheit kann der Kläger noch bis zur Entscheidung über den Einspruch leisten. Wird kein zulässiger Einspruch eingelegt, ist der Anspruch des Klägers rechtskräftig verneint. Entscheidet sich der Beklagte für einen Antrag nach § 113 Satz 2, ergeht kein Versäumnisurteil, sondern ein kontradiktorisches Urteil,134 durch das die Klage für zurückgenommen erklärt wird. Der Kläger ist nicht gehindert, erneut zu klagen. Es treten die Wirkungen des § 269 ein; wird erneut geklagt, steht dem Beklagten die Einrede aus § 269 Abs. 6 zu, wenn ihm nicht alle Kosten des Vorprozesses erstattet sind. Solange dies nicht der Fall ist, kann der Beklagte die Einlassung verweigern, ohne dass gegen ihn ein Versäumnisurteil ergehen kann. Erstattet der Kläger dem Beklagten die Kosten auch nach Ablauf einer ihm im Prozess gesetzten Frist nicht, wird die Klage durch Prozessurteil abgewiesen.135 Die vorstehenden Grundsätze gelten entsprechend bei der Einrede mangelnder Kostenerstattung nach § 269 Abs. 6. Erhebt der Beklagte die Einrede rechtzeitig (§ 282 Abs. 3), kann er die Einlassung verweigern, ohne dass die Gefahr besteht, dass gegen ihn ein Versäumnisurteil ergeht. Macht der Beklagte von der Einrede Gebrauch und erscheint der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, ist die Klage durch Prozessurteil (kontradiktorisches Urteil) abzuweisen.136 Der Beklagte kann anstelle eines Prozessurteils den Erlass eines die Klage abweisenden Versäumnisurteils beantragen (§ 330) und so eine Entscheidung in der Sache erreichen, gegen die allerdings der Einspruch statthaft ist. Hat der Beklagte im Prozess die Schiedseinrede (§ 1032 Abs. 1) rechtzeitig erhoben und ist der Kläger säumig, ist die Klage unzulässig und wird durch unechtes Versäumnisurteil (Prozessurteil) abgewiesen. Die Einrede muss spätestens bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache erhoben werden. Der Beklagte kann anstelle der Schiedseinrede auch den Erlass eines Versäumnisurteils nach § 330 beantragen, durch das die Klage in der Sache abgewiesen wird. Legt der Kläger Einspruch ein und kann der Beklagte die Schiedseinrede noch rechtzeitig erheben – die Einrede kann bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache geltend gemacht werden (§ 1032 Abs. 1)137 – entscheidet das Gericht im anschließenden Termin durch unechtes Versäumnisurteil und weist die Klage wegen Unzulässigkeit ab. Dieselben Maßstäbe wie bei den von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozessvoraussetzungen gelten im Hinblick auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Rechtsmitteln. Ist das Rechtsmittel (Berufung, Revision) unzulässig und ist der Rechtsmittelführer säumig, ist durch kontradiktorisches Urteil (unechtes Versäumnisurteil) das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen.138 Erlässt das Gericht statt eines kontradiktorischen Urteils ein Versäumnisurteil, steht der beschwerten Partei sowohl derjenige Rechtsbehelf zu, der nach der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist (Einspruch), als auch das Rechtsmittel, das bei der in richtiger Form erlassenen Entscheidung zulässig wäre (Berufung, Revision).139 Insoweit gilt der Grundsatz der Meistbegünstigung. Der Partei soll kein Nachteil daraus erwachsen, dass die Entscheidung nicht 133 134 135 136 137

RGZ 24, 429, 432 f. OLG Koblenz JurBüro 1986, 119; a.A. RGZ 24, 429, 435. OLG Frankfurt, Urt. v. 29.7.2008 – 5 U 151/05, juris Rdn. 27. OLG Frankfurt, Urt. v. 29.7.2008 – 5 U 151/05, juris Rdn. 27. BGHZ 147, 394, 396 = NJW 2001, 2176; OLG München ZIP 2012, 1756, 1761; Thomas/Putzo/Seiler § 1032 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 1032 Rdn. 5; Musielak/Voit/Voit § 1032 Rdn. 7; a.A. Erläuterungen zu § 1032 Rdn. 22; MünchKomm/Münch § 1032 Rdn. 21. 138 BGH NJW 1961, 829; a.A. RGZ 50, 384, 387; 140, 77, 78. 139 BGHZ 176, 43 Rdn. 11 = NJWRR 2008, 846. 663

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in der richtigen Form verlautbart worden ist.140 Der Grundsatz der Meistbegünstigung ist nicht anwendbar, wenn das Gericht zu Unrecht die Voraussetzungen einer Säumnisentscheidung oder einer kontradiktorischen Entscheidung angenommen und auf dieser Sachlage konsequent ein nach Fassung und Inhalt eindeutiges Versäumnisurteil oder kontradiktorisches Urteil erlassen hat.141 Der Meistbegünstigungsgrundsatz führt nicht zu einer Erweiterung des Rechtsmittelzugs; ist gegen die richtige Entscheidung kein Rechtsmittel statthaft, wird durch die Falschbezeichnung kein bei richtiger Entscheidung nicht gegebenes Rechtsmittel eröffnet. 78 Die Frage, ob ein Versäumnisurteil oder ein kontradiktorisches Urteil (unechtes Versäumnisurteil) ergeht, kann Auswirkungen auf den Umfang der Rechtskraft haben, wenn die beschwerte Partei das Urteil hinnimmt. Wird die Klage durch (echtes) Versäumnisurteil nach § 330 abgewiesen und ist dem Urteil nicht zu entnehmen, dass das Gericht die Klage nur als unzulässig abweisen wollte, ist eine Entscheidung in der Sache getroffen. Der Anspruch ist materiell-rechtskräftig verneint. Wird dagegen durch kontradiktorisches Urteil wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung die Klage abgewiesen, liegt ein Prozessurteil vor. Das ergibt sich zunächst aus den Entscheidungsgründen, weil das kontradiktorische Urteil begründet werden muss. Auf die unrichtige Bezeichnung des Urteils kommt es nicht an, wenn sich im Übrigen aus dem Urteil entnehmen lässt, dass das Gericht nach dem Inhalt der Entscheidung ein echtes Versäumnisurteil in der Sache oder ein Prozessurteil erlassen hat.142 Wird ein Rechtsmittel als unzulässig verworfen und legt der Rechtsmittelkläger keinen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung ein, wird diese rechtskräftig. In diesem Fall ist es für den Umfang der Rechtskraft unerheblich, ob das Gericht durch kontradiktorisches Urteil oder – unzutreffenderweise – durch (echtes) Versäumnisurteil entschieden hat. Die Entscheidung der Vorinstanz ist rechtskräftig. Der Umfang der materiellen Rechtskraft richtet sich nach der Entscheidung der Vorinstanz.

79 ii) Versäumnisurteil gegen Kläger (§ 330) oder Beklagten (§ 331). Liegen die vorstehend unter I 5 b aa bis hh (Rdn. 50 bis 78) angeführten Voraussetzungen der Säumnisentscheidung vor, ergeht auf Antrag des Beklagten gegen den nicht erschienenen Kläger ein Versäumnisurteil, durch das die Klage abgewiesen wird. Die Entscheidung erwächst in der Sache in materielle Rechtskraft143 mit den Wirkungen klageabweisender Entscheidungen.144 Bei einem Versäumnisurteil gegen den Kläger wird nicht geprüft, ob die Klage schlüssig und begründet ist oder die Einwendungen und Einreden des Beklagten durchgreifen. Vielmehr erfolgt die Entscheidung allein aufgrund des § 330 ohne weitere Sachprüfung. Ist der Beklagte säumig, gilt nach § 331 Abs. 1 Satz 1 das tatsächliche mündliche Vorbringen 80 des Klägers als zugestanden. Es muss – anders als bei der Säumnisentscheidung gegen den Kläger – eine Schlüssigkeitsprüfung erfolgen. Ist der Anspruch aufgrund des Vorbringens des Klägers gegeben, ist er schlüssig. Das Gericht muss den Vortrag des Klägers seiner Entscheidung zugrunde legen145 und prüfen, ob sich aus diesem Vorbringen der Anspruch des Klägers ergibt. Zu berücksichtigen sind auch die vom Kläger vorgetragenen Tatsachen, die für ihn ungünstig sind. Liegen die unter I 5 b aa bis hh (Rdn. 50 bis 78) dargestellten Voraussetzungen der Säumnis81 entscheidung vor und ist der Vortrag des Klägers schlüssig, ergeht das beantragte Versäumnisurteil gegen den Beklagten. Ist der Vortrag des Klägers unschlüssig, erlässt das Gericht ein kontradiktorisches Urteil (unechtes Versäumnisurteil), durch das die Klage abgewiesen wird. Das Gericht muss den Kläger auf seine Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage hinweisen. Ist die Klage 140 BGHZ 40, 265, 267 = NJW 1964, 660; BGHZ 90, 1, 3 = NJW 1984, 1188; BGHZ 98, 362, 364 f. = NJW 1987, 442; NJW 1999, 583, 584; BAG NJW 1984,254; OLG München NJW-RR 2019, 886 Rdn. 33. 141 BGH, Beschluss vom 17.2.2022 – IX ZB 59/20 Rdn. 13, juris. 142 BGH NJW 1999, 583, 584; NJWRR 2008, 846; BGHZ 176, 43 Rdn. 11 = NJWRR 2008, 846. 143 RGZ 132, 349, 350; BGHZ 35, 338, 341 = NJW 1961, 1969; NJW 2003, 1044, 1045. 144 Dazu § 322 Rdn. 50 ff. und 170 sowie nachfolgend Rdn. 113 bis 118. 145 Zu den Grundsätzen und Ausnahmen näher § 331 Rdn. 2 bis 19. Büscher

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teilweise schlüssig, ergeht in diesem Umfang ein der Klage teilweise stattgebendes Versäumnisurteil (§ 331 Abs. 2 Halbsatz 1) und im Übrigen ein kontradiktorisches Urteil, durch das die weitergehende Klage abgewiesen wird, § 331 Abs. 2 Halbsatz 2 („Teilversäumnisurteil und Urteil“). Dieses Urteil erfasst den gesamten Streitgegenstand und ist daher kein Teilurteil. Soweit die Klage schlüssig ist und in diesem Umfang ein Teilversäumnisurteil ergeht, liegt kein Teilurteil im Sinne des § 301 vor. Ist bei Klage und Widerklage der Kläger säumig und liegen die übrigen Voraussetzungen für 82 den Erlass einer Säumnisentscheidung vor (I 5 b aa bis hh, Rdn. 50 bis 78), wird die Klage nach §§ 330, 347 Abs. 1 abgewiesen. Für die Widerklage gelten die Grundsätze des § 331 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 347 Abs. 1.146 Der Kläger wird in diesem Fall im Hinblick auf die Widerklage durch Versäumnisurteil nur verurteilt, soweit die Widerklage aufgrund des Vorbringens des Beklagten schlüssig ist. Soweit dies nicht der Fall ist, wird die Widerklage durch kontradiktorisches Urteil abgewiesen.

6. Folgen der Säumnis a) Entscheidungen aa) Versäumnisurteil. Ist eine der Parteien säumig, kann gegen sie auf Antrag der erschienenen 83 Partei ein Versäumnisurteil (§§ 330, 331) ergehen, wenn die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils vorliegen. Ist dies nicht der Fall, ist nach den Gründen zu unterscheiden, die dem Erlass eines Versäumnisurteils entgegenstehen.

bb) Entscheidung nach Lage der Akten. Liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines 84 Versäumnisurteils vor, kann der Gegner der säumigen Partei unter den Voraussetzungen des § 331a eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen. Der Antrag muss als Prozessantrag zusätzlich zum Sachantrag ausdrücklich gestellt werden.147 Dies ist erforderlich, um den Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten vom Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils abzugrenzen, der dem Regelfall entspricht und an den weniger strenge Anforderungen gestellt werden. Vielfach wird angenommen, dass die Stellung eines Sachantrags bei Säumnis des Gegners im Termin ausreicht, um dem zugleich den Prozessantrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zu entnehmen.148 Neben dem ausdrücklich gestellten Prozessantrag auf Entscheidung nach Lage der Akten 85 muss der Sachverhalt für eine entsprechende Entscheidung hinreichend geklärt sein (§ 331a Satz 1 Halbsatz 2). Zudem müssen die Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 vorliegen (§ 331a Satz 2), wenn durch Urteil entschieden werden soll. Das Urteil nach Lage der Akten gemäß § 331a ist ein streitiges Endurteil und kein Versäumnisurteil. Die Vorschrift des § 331a gilt auch im Rechtsmittelverfahren (Berufungs- und Revisionsverfahren).

cc) Vertagung. Ist eine Versäumnisentscheidung nach §§ 335, 337 ausgeschlossen, wird ein 86 gleichwohl gestellter Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen. Die Entscheidung

146 MünchKomm/Prütting § 347 Rdn. 2. 147 RGZ 159, 357, 360; OLG Schleswig FamRZ 1991, 95, 96; OLG Rostock OLG-NL 2004, 209, 210; OLG Hamm, Urt. v. 10.12.2015 – 2 UF 40/15, juris Rdn. 64; Musielak/Voit/Stadler § 331a Rdn. 3.

148 Thomas/Putzo/Seiler § 330 Rdn. 2; MünchKomm/Prütting § 330 Rdn. 27; Musielak/Voit/Stadler § 330 Rdn. 3; einschränkend auf Fälle, in denen dem Sachantrag oder Antrag auf Klageabweisung nur durch Versäumnisurteil entsprochen werden kann: BGHZ 37, 79, 83; Stein/Jonas/Bartels Vor §§ 330 Rdn. 14. 665

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ergeht durch Beschluss. Die Verhandlung muss vertagt werden; zu dem neuen Termin ist die nicht erschienene Partei zu laden (§§ 335 Abs. 2, 337 Satz 2). 87 Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen wird, ist die sofortige Beschwerde statthaft (§§ 336 Abs. 1 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1). Ist die sofortige Beschwerde zulässig und begründet, weil dem Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils hätte entsprochen werden müssen, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Die Vorinstanz, die den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils fehlerhaft abgelehnt hatte, hat neuen Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen, zu der die säumige Partei nicht zu laden ist (§ 336 Abs. 1 Satz 2).

88 dd) Unechtes Versäumnisurteil. Mit einem unechtem Versäumnisurteil wird ein streitiges Endurteil (kontradiktorisches Urteil) bezeichnet, das trotz Säumnis einer der Parteien ergeht. Ist die Sache in dem Termin, in dem die eine Partei nicht erschienen ist, zur Endentscheidung reif, weil die Voraussetzungen für den Erlass eines kontradiktorischen Urteils (unechtes Versäumnisurteil) vorliegen, muss eine entsprechende Entscheidung ergehen. Der Erlass eines Versäumnisurteils ist ausgeschlossen. Ein unechtes Versäumnisurteil ist in erster Instanz nur gegen den Kläger möglich. Gegen den nicht erschienenen Beklagten kann grundsätzlich kein unechtes Versäumnisurteil in erster Instanz ergehen. Ein kontradiktorisches Urteil gegen den Beklagten ist in erster Instanz nur durch eine Entscheidung nach Lage der Akten unter den Voraussetzungen des § 331a in Verbindung mit § 251a Abs. 2 möglich. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann auch gegen den nicht erschienenen Beklagten ein kontradiktorisches Urteil ergehen. In den Rechtsmittelinstanzen ist dies anders.149 89 Ein unechtes Versäumnisurteil ergeht, wenn a) eine der Parteien säumig ist und b) eine Prozessvoraussetzung fehlt und der Mangel nicht behebbar oder wenn ein Rechtsmittel unzulässig ist. Beim Fehlen einer Prozessvoraussetzung ergeht in erster Instanz und in den Rechtsmittelinstanzen die abschließende Entscheidung gegen den Kläger durch streitiges Endurteil. Es handelt sich um ein Prozessurteil, das formell und materiell rechtskräftig werden kann. In materielle Rechtskraft erwächst aber nur der Grund, der zur Abweisung der Klage als unzulässig führt.150 90 In der Rechtsmittelinstanz ergeht die Entscheidung im Fall der Unzulässigkeit des Rechtsmittels gegen den nicht erschienenen Rechtsmittelkläger durch unechtes Versäumnisurteil. Dieser kann durch Nichterscheinen oder Nichtverhandeln eine endgültige Verwerfung des Rechtsmittels nicht verhindern. Die Entscheidung ergeht ebenfalls durch unechtes Versäumnisurteil (streitiges Endurteil) gegen den nicht erschienenen Kläger, wenn die Klage unschlüssig ist. Das gilt in allen Instanzen.151 Die Entscheidung ergeht in der Rechtsmittelinstanz gegen den Rechtsmittelkläger auch dann durch unechtes Versäumnisurteil (streitiges Endurteil), wenn eine Partei nicht erscheint und das Rechtsmittel unbegründet ist.152 Dabei ist es gleichgültig, ob der Kläger Rechtsmittelführer ist und der Beklagte nicht erscheint153 oder ob der nicht erschienene Beklagte Rechtsmittelführer ist154 oder ob der Gegner des Rechtsmittelführers säumig ist.155 91 Ist das Rechtsmittel begründet und ist der Rechtsmittelbeklagte säumig, wird auf Antrag des Rechtsmittelklägers durch (echtes) Versäumnisurteil entschieden.156 Die Entscheidung beruht in diesem Fall aber nicht auf der Säumnis, sondern wäre genauso ausgefallen, wenn der Rechtsmit-

149 150 151 152 153 154 155 156

BGH WM 2014, 1343 Rdn. 5; BGHZ 207, 54 Rdn. 5 = NJW 2015, 3789. BGHZ 11, 222, 223; NJW 1985, 2535; GRUR 2012, 1145 Rdn. 25 = NJWRR 2012, 1506 – Pelikan. BGHZ 207, 54 Rdn. 5 = NJW 2015, 3789. BGH WM 2014, 1343 Rdn. 5. BGHZ 190, 242 Rdn. 6 = NJW 2011, 3372; NJW 2016, 1379 Rdn. 13; WM 2016, 427 Rdn. 5. BGH WM 2014, 1343 Rdn. 5. BGH NJW 1993, 1788; 2013, 2511 Rdn. 5 = WM 2013, 1123. BGH NJW 2016, 1379 Rdn. 13.

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telbeklagte in der mündlichen Verhandlung anwesend gewesen wäre.157 In der Berufungsinstanz gilt zusätzlich bei Säumnis des Berufungsbeklagten die Geständnisfiktion des § 539 Abs. 2 zugunsten des Berufungsklägers. Ist das Rechtsmittel begründet und ist der Rechtsmittelkläger säumig, wird das Rechtsmittel auf Antrag des Rechtsmittelbeklagten durch (echtes) Versäumnisurteil zurückgewiesen. Das folgt für das Berufungsverfahren aus § 539 Abs. 1 und für das Revisionsverfahren aus §§ 555 Abs. 1, 330.

b) Säumnis des Klägers. Die Säumnisentscheidung gegen den Kläger richtet sich nach § 330. 92 Liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Kläger vor (vorstehend I 5) und beantragt der Beklagte den Erlass eines Versäumnisurteils, ergeht eine Entscheidung nach § 330. Durch das Versäumnisurteil wird die Klage in der Sache abgewiesen.158 Es handelt sich um ein echtes Versäumnisurteil, weil es aufgrund der Säumnis des Klägers ergeht. Das Urteil bedarf keines Tatbestands und keiner Entscheidungsgründe und ist als Versäumnisurteil zu bezeichnen (§ 313b Abs. 1). Eine Ausnahme gilt nur, wenn zu erwarten ist, dass das Versäumnisurteil im Ausland geltend gemacht werden soll (§ 313b Abs. 3). Im Revisionsverfahren werden auch Versäumnisurteile gegen den Rechtsmittelbeklagten begründet, weil sie nicht auf der Säumnis der Partei, sondern einer Sachprüfung beruhen.159 In diesem Zusammenhang finden sich unterschiedliche Formulierungen, die sich in der Sache inhaltlich decken. Es heißt: „Das Urteil wäre in der Sache ebenso ergangen, wenn der Rechtsmittelbeklagte nicht säumig wäre“160 oder „Das Urteil beruht inhaltlich nicht auf der Säumnis des Beklagten, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands“.161 Eine Ausnahme bilden Gegenrügen162 des in der Vorinstanz erfolgreichen Rechtsmittelbeklag- 93 ten im Revisionsverfahren. Dieser kann Gegenrügen bis zum Schluss der mündlichen Revisionsverhandlung anbringen. Hat er dies schriftsätzlich getan und ist er in der mündlichen Revisionsverhandlung säumig, werden Gegenrügen nicht berücksichtigt. c) Säumnis des Beklagten. Für die Säumnisentscheidung gegen den Beklagten bestimmt § 331 94 Abs. 1 Satz 1, das tatsächliche Vorbringen des Klägers sei als zugestanden anzusehen. Das Versäumnisurteil gegen den Beklagten darf daher nur ergehen, wenn zusätzlich zu den Voraussetzungen, die für ein Versäumnisurteil gegen den Kläger vorliegen müssen, eine Schlüssigkeitsprüfung durch das Gericht ergeben hat, dass die Klageforderung auf der Grundlage des Vortrags des Klägers besteht. d) Säumnis beider Parteien. Sind beide Parteien säumig oder verhandeln sie nicht, richtet 95 sich das weitere Verfahren nach § 251a. Das Gericht kann nach Lage der Akten gemäß § 251a Abs. 1 entscheiden. Liegen zusätzlich die Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 vor, kann es nach Lage der Akten durch streitiges Endurteil eine die Instanz abschließende Entscheidung treffen. Andere Entscheidungen als Urteile können auch ohne Vorliegen der zusätzlichen Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 nach Lage der Akten getroffen werden. Entscheidet das Gericht nicht nach Lage der Akten, kann es das Verfahren vertagen oder das 96 Ruhen des Verfahrens anordnen (§ 251a Abs. 3). Eine Vertagung nach § 251a Abs. 3 kommt nur in 157 BGHZ 37, 79, 81 = NJW 1962, 1149; NJW 2016, 1379 Rdn. 13. 158 Zur Reichweite und Rechtskraft Rdn. 113 bis 118. 159 BGHZ 37, 79, 82 = NJW 1962, 1149; GRUR 2010, 1133 Rdn. 8 – Bonuspunkte; NJW 2014, 1014 Rdn. 14 – Runes of Magic I; ZIP 2016, 1386 Rdn. 6. 160 BGHZ 37, 79, 82 = NJW 1962, 1149. 161 BGH NJWRR 2007, 621 Rdn. 6; ZIP 2016, 1357 Rdn. 8. 162 BGH NJW 1988, 1321, 1322; BGHZ 121, 65, 69 = NJW 1993, 933, 934; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 33 f. 667

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Betracht, wenn die Voraussetzungen einer Entscheidung nach Lage der Akten nicht bestehen und ein erheblicher Grund für eine Vertagung nach § 227 Abs. 1 vorliegt. Scheidet auch eine Vertagung aus, ordnet das Gericht das Ruhen des Verfahrens an (§§ 251, 251a).

7. Verfahren nach echtem oder unechtem Versäumnisurteil und Entscheidung nach Lage der Akten 97 a) Echtes Versäumnisurteil. Ist gegen den Kläger (§ 330) oder den Beklagten (§ 331) ein (echtes) Versäumnisurteil ergangen, richtet sich das weitere Verfahren nach §§ 338–346.

98 aa) Einspruch. Gegen das Versäumnisurteil ist der Einspruch statthaft (§ 338). Der Einspruch ist ein Rechtsbehelf und kein Rechtsmittel. Er ist für die säumige Partei die einzige Möglichkeit, die Folge des Versäumnisurteils zu beseitigen. Dies gilt auch, wenn das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die Partei nicht säumig war. In diesem Fall besteht nur die Möglichkeit, mit dem Einspruch einen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil ohne Sicherheitsleistung zu verbinden (§ 719 Abs. 1 Satz 2). Der Nebenintervenient (§ 67) der säumigen Partei kann ebenfalls Einspruch einlegen.163 Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen. In Verfahren vor den Arbeitsgerichten macht sie 99 ein Woche aus (§ 59 ArbGG). Die Frist beginnt mit der Zustellung des Versäumnisurteils. Bei einem im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Versäumnisurteil beginnt der Lauf der Einspruchsfrist erst mit der letzten von Amts wegen zu bewirkenden Zustellung an die Parteien.164 Der Einspruch kann nach Erlass des Urteils, aber noch vor Urteilszustellung eingelegt werden.165 Es reicht aus, dass das Versäumnisurteil existent ist. Vor Erlass des Versäumnisurteils ist der Einspruch nicht statthaft.166 Ein gleichwohl eingelegter Einspruch ist unzulässig. Bei einem im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Versäumnisurteil geht die Recht100 sprechung unter Hinweis auf § 310 Abs. 3 davon aus, dass das Versäumnisurteil erst mit Zustellung existent wird.167 Wird auf den Zeitpunkt des Existentwerdens des Versäumnisurteils als den frühesten Zeitpunkt abgestellt, zu dem der Einspruch eingelegt werden kann, hätte dies die Konsequenz, dass gegen ein solches Versäumnisurteil nicht vor Zustellung Einspruch eingelegt werden kann. Dies erscheint zu formalistisch. Hat das Versäumnisurteil den internen Bereich des Spruchkörpers verlassen und ist es der Geschäftsstelle zur Zustellung übergeben, muss auch bei einem im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Urteil der Einspruch zulässig sein.168 Jedenfalls ist der Einspruch statthaft, wenn der Rechtsschein eines im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Versäumnisurteils gesetzt ist. Das ist der Fall, wenn dem Kläger eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist.169 Die Einspruchsfrist ist eine Notfrist (§ 339 Abs. 1 Halbsatz 2). Ist die Einspruchsfrist schuldlos 101 versäumt, kann die säumige Partei Wiedereinsetzung beantragen (§ 233). Erfolgt die Zustellung des Versäumnisurteils im Ausland, beträgt die Einspruchsfrist einen Monat. Erfolgt die Zustellung 163 Thomas/Putzo/Seiler § 338 Rdn. 2 und Thomas/Putzo/Seiler § 511 Rdn. 8. 164 BGH NJW 1994, 3359, 3360 (streitig). 165 RGZ 40, 390, 391; BGHZ 105, 197, 200 = NJW 1989, 530; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 56; Musielak/Voit/ Stadler § 339 Rdn. 1. 166 RGZ 110, 169, 170; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 339 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Seiler § 339 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 56; a.A. für den Fall, dass der Einspruch nach dem versäumten Termin in der Annahme eingelegt wird, es sei ein Versäumnisurteil ergangen Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 5; offengelassen BGH NJW 1989, 530. 167 BGH, Urt. v. 3.11.2015 – II ZR 443/13 Rdn. 12, juris. 168 Thomas/Putzo/Seiler § 339 Rdn. 1; ab Hinausgabe durch die Geschäftsstelle; abweichend Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 6: ab der ersten Zustellung von Amts wegen. 169 BGH NJW 1994, 3359, 3360; OLG Brandenburg NJWRR 1996, 766, 767. Büscher

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durch öffentliche Bekanntmachung ist die Einspruchsfrist nach § 339 Abs. 3 im Versäumnisurteil oder nachträglich durch besonderen Beschluss zu bestimmen. 102 Die Anforderungen an die Einspruchsschrift richten sich nach § 340.

bb) Verfahren nach Einspruch. Das weitere Verfahren nach einem Einspruch ist in §§ 340a bis 103 343 geregelt. Das Gericht stellt die Einspruchsschrift der anderen Partei zu (§ 340a Satz 1) und teilt ihr mit, wann das Versäumnisurteil zugestellt und der Einspruch eingelegt worden ist (§ 340a Satz 2). Das Gericht prüft von Amts wegen, ob der Einspruch statthaft und auch im Übrigen zulässig ist, das heißt in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist (§ 341 Abs. 1 Satz 1). Ist der Einspruch nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form oder Frist eingelegt worden, ist der Einspruch als unzulässig zu verwerfen (§ 341 Abs. 1 Satz 2). Die Entscheidung ergeht durch kontradiktorisches Endurteil.170 Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 341 Abs. 2).171 Das Gericht entscheidet durch kontradiktorisches Endurteil – und nicht durch zweites Versäumnisurteil – auch dann, wenn die Partei, die den unzulässigen Einspruch eingelegt hat, in einem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch säumig ist.172 Vor der Verwerfung des Einspruchs ist dem Einspruchsführer rechtliches Gehör zu gewähren. Stellt er bei versäumter Einspruchsfrist einen Wiedereinsetzungsantrag, ist hierüber durch Urteil zu entscheiden.173 Dies gilt ebenfalls bei isolierter Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch.174 Die Bestimmung des § 341 gilt auch im Berufungsverfahren (§ 539 Abs. 3).175 Ist der Einspruch zulässig, bestimmt das Gericht unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache (§§ 341a, 216 Abs. 2). Der Termin darf erst nach Eingang des Einspruchs bestimmt werden; er darf nicht vorsorglich schon mit Erlass des Versäumnisurteils für den Fall der Einlegung des Einspruchs anberaumt werden.176 Wird der Termin ausschließlich zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch bestimmt, kann nur durch Zwischenurteil über die Zulässigkeit des Einspruchs entschieden werden (§§ 303, 347 Abs. 2). Diese Verfahrensweise ist angezeigt, wenn Streit zwischen den Parteien über die Zulässigkeit des Einspruchs besteht. Nach § 342 hat der zulässige Einspruch die Wirkung, dass im Umfang des Einspruchs der Rechtsstreit in die Lage zurückversetzt wird, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand. Das Versäumnisurteil wird, soweit der Einspruch reicht, nicht formell und materiell rechtskräftig. Es bleibt bis zu einer etwaigen Aufhebung existent und Vollstreckungstitel. Die bis zum Erlass des Versäumnisurteils vorgenommenen Prozesshandlungen der Parteien und des Gerichts bleiben wirksam. Das Ergebnis einer Beweisaufnahme behält seine Bedeutung. Das Gericht ist nicht nach § 318 an das Versäumnisurteil gebunden. Auf den Verzicht und die Rücknahme des Einspruchs finden nach § 346 die Bestimmungen über den Verzicht auf die Berufung (§ 515) und die Berufungsrücknahme (§ 516) entsprechende Anwendung.

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cc) Entscheidung nach Einspruch. Nach dem zulässigen Einspruch muss das Gericht aufgrund 108 des Prozessergebnisses über den Bestand des Versäumnisurteils entscheiden. Weicht das Ergebnis des Rechtsstreits nicht von der Urteilsformel des Versäumnisurteils ab, ist das Versäumnisurteil 170 BGH NJWRR 2007, 1363 Rdn. 8. 171 Zur Entstehungsgeschichte BGH NJWRR 2008, 218 Rdn. 15. 172 BGH NJW 1995, 1561; MünchKomm/Prütting § 341 Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler § 341 Rdn. 2; a.A. Boemke ZZP 106 (1993) 371, 381; Blunck MDR 1973, 472, 473. 173 BGH NJWRR 2008, 218 Rdn. 14; FamRZ 2011, 1792 Rdn. 3. 174 BGH NJWRR 2008, 218 Rdn. 14. 175 BGH FamRZ 2011, 1792 Rdn. 3. 176 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 13. 669

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aufrechtzuerhalten (§ 343 Satz 1). Es kommt nur auf das Ergebnis nicht auf die Begründung der Entscheidung an, die von derjenigen abweichen kann, auf deren Grundlage das Versäumnisurteil beruht. Bei einem abweichenden Prozessergebnis ist das Versäumnisurteil ganz oder teilweise aufzuheben (§ 343 Satz 2). Auch hier kommt es nur auf das Prozessergebnis nach dem Einspruch an und nicht darauf, ob das Versäumnisurteil zu Unrecht ergangen ist. Für die besonderen Kosten der Säumnis sieht § 344 eine Sonderregelung zu den allgemeinen Kostenvorschriften nach §§ 91 ff. vor. Zum zweiten Versäumnisurteil und zur erneuten Säumnis ohne Vorliegen der Voraussetzungen für das technisch zweite Versäumnisurteil wird auf I 7d (Rdn. 111) und die Erläuterungen zu § 345 verwiesen.

109 b) Unechtes Versäumnisurteil und Entscheidung nach Lage der Akten. Der Einspruch ist nicht statthaft gegen ein unechtes Versäumnisurteil und ein Urteil nach Lage der Akten. Das unechte Versäumnisurteil und das Urteil nach Lage der Akten sind kontradiktorische Endurteile, die mit den ordentlichen Rechtsmitteln (Berufung oder Revision) nach den allgemeinen Bestimmungen anfechtbar sind.

110 c) Gemischte Entscheidungen. Bei einer Entscheidung, die sowohl aus einem echten als auch aus einem unechten Versäumnisurteil besteht, muss die durch das Urteil beschwerte Partei gegen das echte Versäumnisurteil Einspruch und gegen das unechte Versäumnisurteil dasjenige Rechtsmittel einlegen, das gegen ein kontradiktorisches Endurteil statthaft ist. Ist gegen die säumige Partei ein echtes Versäumnisurteil und gegen die nicht säumige Partei ein unechtes Versäumnisurteil ergangen, muss die säumige Partei Einspruch und die andere Partei das gegen ein kontradiktorisches Endurteil statthafte ordentliche Rechtsmittel einlegen.177

111 d) Zweites Versäumnisurteil. Gegen ein zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345, durch das der Einspruch verworfen wird, ist das jeweilige ordentliche Rechtsmittel (Berufung oder Revision) statthaft.178 Die Berufung (§ 514 Abs. 2) und die Revision (§ 565 Satz 1 in Verbindung mit § 514 Abs. 2) können nach überwiegender Ansicht nur darauf gestützt werden, dass ein Fall der schuldhaften Säumnis beim zweiten Versäumnisurteil nicht vorlag.179 Es muss sich um ein zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 handeln. Dieses ergeht, wenn die säumige Partei in dem auf das erste Versäumnisurteil folgenden Termin zur Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache (§ 341a) wiederum säumig ist – ein unterbliebenes Verhandeln im Sinne von § 333 steht dem gleich – oder, wenn das Gericht diesen Termin vertagt, in dem darauf anberaumten Termin säumig ist.180 Ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 kann nicht ergehen, wenn die Partei, gegen die ein Versäumnisurteil gerichtet ist, in dem nachfolgenden Termin erscheint und verhandelt und erst in einem darauf folgenden Termin säumig ist. Umstritten ist, ob ein zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 voraussetzt, dass das erste Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen ist und die Klage zulässig und bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten schlüssig ist.181 Für die Säumnis im Termin über den Einspruch nach vorausgegangenem Vollstreckungsbescheid gilt § 700 Abs. 6.

177 178 179 180 181

RGZ 78, 398, 400; BGH NJW 1999, 583, 584. BGH MDR 2010, 1340, 1341 = ZfSch 2011, 627 Rdn. 13. BGH VersR 2009, 418 Rdn. 6; näher hierzu und zur Gegenansicht § 345 Rdn. 38 ff. BGH NJW 2011, 928 Rdn. 11; NJW 2015, 3661 Rdn. 13. Dazu § 345 Rdn. 22 ff. und 38 ff.

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II. Rechtskraft von Entscheidungen im Säumnisverfahren 1. Versäumnisurteil (§§ 330, 331) Versäumnisurteile sind der formellen und materiellen Rechtskraft fähig.182 Das gilt unbeschadet 112 des Umstands, dass sie vom Ausnahmefall des § 313b Abs. 3 abgesehen keinen Tatbestand und keine Entscheidungsgründe enthalten (§ 313b Abs. 1). Zur Auslegung der Reichweite der Rechtskraft ist bei Versäumnisurteilen auf die Urteilsformel und das Klagevorbringen abzustellen.183 Das gilt sowohl für ein Versäumnisurteil gegen den Kläger als auch für eines gegen den Beklagten.184

a) Versäumnisurteil gegen den Kläger (§ 330). Das die Klage sachlich abweisende Versäum- 113 nisurteil gegen den Kläger ist – ebenso wie das Versäumnisurteil gegen den Beklagten – der formellen und materiellen Rechtskraft fähig.185 Es unterscheidet sich nur in der Art des Zustandekommens, nicht aber in der Rechtskraftwirkung von einem die Klage in der Sache abweisenden kontradiktorischen Urteil.186 Wird die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen, steht materiell rechtskräftig fest, dass dem Kläger der geltend gemachte prozessuale Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht.187 Der Kläger kann in einem nachfolgenden Prozess deshalb nicht geltend machen, dass die Klageforderung zum Zeitpunkt der Entscheidung durch Versäumnisurteil noch nicht fällig war und die Fälligkeit nach Rechtskraft des Versäumnisurteils eingetreten ist (streitig).188 Nach der Gegenansicht soll die Wirkung der Rechtskraft der klageabweisenden Entscheidung durch Auslegung wie bei einem kontradiktorischen Urteil zu ermitteln sein.189 Ergibt die Auslegung, dass die Klage nur als zurzeit unbegründet abgewiesen worden ist, soll eine erneute Klageerhebung nach Fälligkeit möglich sein. Das überzeugt nicht, weil die Abweisung der Klage nicht auf einer Sachprüfung, sondern auf 114 der Säumnis des Klägers beruht. Zudem sieht die Urteilsformel des Versäumnisurteils nach § 330 keine eingeschränkte Abweisung der Klage – als zurzeit unbegründet – vor und das Versäumnisurteil enthält keine Entscheidungsgründe, die eine Auslegung in diesem Sinn zulassen. Vielmehr müsste mangels Entscheidungsgründen und ohne dem Versäumnisurteil vorausgegangene Sachprüfung im Folgeprozess eine Beurteilung der materiellen Rechtslage erfolgen, in die häufig nicht nur das Klagevorbringen, sondern auch das Vorbringen des Beklagten einbezogen werden müsste, obwohl dieses den Streitgegenstand nicht bestimmen kann. Eine derartige Vorgehensweise – erneutes Aufrollen des Vorprozesses und vollständige Prüfung der Rechtslage – zur Bestimmung des Umfangs der materiellen Rechtskraft ist bei der Beurteilung der Reichweite der Rechtskraft systemfremd und kommt daher nicht in Betracht. Die Abweisung der Klage durch Versäumnisurteil nach § 330 ist zu unterscheiden von der 115 Zurückweisung des Rechtsmittels durch Versäumnisurteil bei Säumnis des Rechtsmittelklägers.190 182 183 184 185

BGHZ 35, 338, 339 = NJW 1961, 1969. BGH NJW 1972, 2268, 2269; NJWRR 1987, 831, 832; BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1994, 460. BGH NJW 1972, 2268, 2269. RGZ 7, 395, 397; 132, 349, 350; BGHZ 35, 338, 339 = NJW 1961, 1969; BGHZ 153, 239, 242 = NJW 2003, 1044; NJW-RR 2012, 872 Rdn. 11 – Rohrreinigungsdüse II; Stein/Jonas/Bartels § 330 Rdn. 28; MünchKomm/Prütting § 330 Rdn. 38; Musielak/Voit/Stadler § 330 Rdn. 4. 186 RGZ 132, 349, 350. 187 RGZ 7, 395, 397; BGHZ 35, 338, 339 = NJW 1961, 1969; BGHZ 153, 239, 242 = NJW NJW 2003, 1044. 188 RGZ 7, 395, 398; BGHZ 35, 338, 340 = NJW 1961, 1969; BGHZ 153, 239, 242 = NJW NJW 2003, 1044; MünchKomm/ Prütting § 330 Rdn. 38; BeckOK/Toussaint § 330 Rdn. 13; a.A. Stein/Jonas/Bartels § 330 Rdn. 31; Musielak/Voit/Stadler § 330 Rdn. 4; unklar Zöller/Herget § 330 Rdn. 8. 189 Musielak/Voit/Stadler § 330 Rdn. 4; Stein/Jonas/Bartels § 330 Rdn. 31; Dietrich ZZP 84 (1971), 419, 436 f.; Zeuner JZ 1962, 497, 498; Arens AcP 1973, 250, 264. 190 Vgl. Rdn. 120. 671

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Hat der Beklagte sich mit einer zur Aufrechnung gestellten Forderung gegen die Klage verteidigt, ergeht keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderung. Dies gilt sowohl für die Hilfs- als auch für die Primäraufrechnung, weil das Versäumnisurteil ohne Sachprüfung aufgrund der Säumnis des Klägers ergeht. Es erfolgt keine Prüfung auf Schlüssigkeit und Begründetheit, sondern die Abweisung der Klage beruht allein auf der Säumnis des Klägers.191 Hat der Kläger im Wege der objektiven Klagehäufung mehrere prozessuale Ansprüche ver117 folgt und wird die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen, ist über sämtliche prozessualen Ansprüche rechtskräftig entschieden. Es macht keinen Unterschied, ob der Kläger die prozessualen Ansprüche kumulativ oder eventuell verfolgt hat, soweit der hilfsweise geltend gemachte prozessuale Anspruch an die Verneinung der Voraussetzungen des in erster Linie verfolgten Streitgegenstands geknüpft war. Liegt eine Prozessvoraussetzung nicht vor, darf kein Versäumnisurteil nach § 330 ergehen. 118 Die Klage ist durch Prozessurteil (kontradiktorisches Endurteil)192 abzuweisen, gegen das nicht der Einspruch, sondern die Berufung oder Revision statthaft ist. Ergeht gleichwohl ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil, erwächst die Entscheidung über den prozessualen Anspruch in materielle Rechtskraft, wenn kein Einspruch eingelegt wird. Eine Ausnahme greift ein, wenn nicht erkennbar ist, worüber entschieden worden ist; in diesem Fall ist die Entscheidung der materiellen Rechtskraft nicht fähig.193 116

119 b) Versäumnisurteil gegen den Beklagten (§ 331). Das Versäumnisurteil gegen den Beklagten wird, wenn es nicht mit dem Einspruch angefochten wird, ebenfalls formell und materiell rechtskräftig.194 Zur Ermittlung der Reichweite der materiellen Rechtskraft der Entscheidung ist auf die Urteilsformel – und soweit dies zur Bestimmung der Rechtskraft der Entscheidung nicht ausreicht – und das Klagevorbringen abzustellen.195 Ist die Klage nur teilweise schlüssig, wird in diesem Umfang durch Versäumnisurteil entschieden und über den übrigen, nicht schlüssigen Teil der Klage durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Endurteil) erkannt. Werden das Versäumnisurteil und das kontradiktorische Urteil rechtskräftig, wird die Reichweite der Rechtskraft nach allgemeinen Maßstäben bestimmt. Der Form der Entscheidung durch Versäumnisurteil und durch kontradiktorisches Endurteil kommt für die Bestimmung der Reichweite der Rechtskraft keine Bedeutung zu.196

2. Versäumnisurteil im Rechtsmittelverfahren 120 a) Säumnis des Berufungsklägers. Sind die Berufung und die Klage zulässig (zur mangelnden Zulässigkeit des Rechtsmittels oder der Klage Rdn. 89 f.) und ist der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung säumig, wird die Berufung auf Antrag des Berufungsbeklagten durch (echtes) Versäumnisurteil zurückgewiesen (§ 539 Abs. 1). Auf die Parteirollen (Kläger oder Beklagter) kommt es nicht an. Eine Sachprüfung findet nicht statt.197 Da keine Sachprüfung erfolgt, ist zur Auslegung der Reichweite der Rechtskraft die Entscheidung der ersten Instanz heranzuziehen. Hat das Gericht erster Instanz die Klage als nur zurzeit nicht fällig abgewiesen, reicht die

191 192 193 194 195 196 197

BGHZ 35, 338, 341 = NJW 1961, 1969. BGH NJWRR 1986, 1041 = GRUR 1986, 678 – Wettbewerbsverein II. BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1999, 460. BGH NJWRR 1987, 831. BGH NJW 1972, 2268, 2269. RGZ 7, 395, 397. Saenger/Wöstmann § 539 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Seiler § 539 Rdn. 5 unter Hinweis auf § 330 Rdn. 4; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 539 Rdn. 5; MünchKomm/Rimmelspacher § 539 Rdn. 8. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 330

Versäumnisentscheidung nach § 539 Abs. 1, durch die die Berufung gegen das Urteil erster Instanz zurückgewiesen wird, nicht weiter.198

b) Säumnis des Berufungsbeklagten. Sind das Rechtsmittel und die Klage zulässig (zur man- 121 gelnden Zulässigkeit des Rechtsmittels oder der Klage Rdn. 89 f.), erscheint der Berufungsbeklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht und beantragt der Berufungskläger den Erlass eines Versäumnisurteils, ist das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden anzusehen (§ 539 Abs. 2 Satz 1). Soweit es den Berufungsantrag rechtfertigt, ist durch echtes Versäumnisurteil nach dem Antrag zu erkennen (§ 539 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1);199 soweit dies nicht der Fall ist, ist die Berufung durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Endurteil) zurückzuweisen (§ 539 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2).200 Die materielle Rechtskraft des Berufungsurteils beurteilt sich sowohl bei der Entscheidung durch echtes Versäumnisurteil als auch durch kontradiktorisches Endurteil nach allgemeinen Maßstäben. In Rechtskraft erwächst die Entscheidung über den prozessualen Anspruch aufgrund des Berufungsurteils.

III. Meistbegünstigung bei falscher Bezeichnung Ist das Urteil nicht als Versäumnisurteil bezeichnet, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich 122 um ein Versäumnisurteil oder ein kontradiktorisches Urteil handelt.201 Maßgeblich ist der Inhalt der Entscheidung.202 Ist das Urteil als Endurteil bezeichnet, spricht dies nicht zwingend gegen den Erlass eines Versäumnisurteils, wenn aus dem Inhalt klar ersichtlich ist, dass es sich um ein echtes Versäumnisurteil handelt. Lässt sich also durch Auslegung eindeutig ermitteln, dass das Urteil auch ohne ausdrückliche Bezeichnung ein Versäumnisurteil ist, ist gegen das Urteil ausschließlich derjenige Rechtsbehelf statthaft, der gegen ein Versäumnisurteil gegeben ist.203 Ist nicht zweifelsfrei durch Auslegung zu ermitteln, welche Art von Entscheidung das Gericht getroffen hat (echtes Versäumnisurteil oder kontradiktorisches Endurteil) oder liegt eine Falschbezeichnung vor, gilt zugunsten der durch die Entscheidung beschwerten Partei der Meistbegünstigungsgrundsatz. Die Partei kann entweder den Rechtsbehelf einlegen, der nach der Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist oder der gegen das Urteil, wie es richtigerweise hätte getroffen werden müssen, statthaft ist.204 Liegt ein Verlautbarungsfehler des Gerichts vor, gilt der Meistbegünstigungsgrundsatz.205 Der Meistbegünstigungsgrundsatz führt aber nicht zu einer Erweiterung des gesetzlichen Rechtsmittelzugs.206 Der Grundsatz der Meistbegünstigung ist nicht anwendbar, wenn das Gericht zu Unrecht die Voraussetzungen einer Säumnisentscheidung oder einer kontradiktorischen Entscheidung angenommen und auf dieser Sachlage konsequent ein nach Fassung und Inhalt eindeutiges Versäumnisurteil oder kontradiktorisches Urteil erlassen hat.207

198 MünchKomm/Gottwald § 322 Rdn. 183; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 56; Just NJW 2003, 2289, 2290; Hau JuS 2003, 1157, 1158; Siemon MDR 2004, 301, 306; a.A. BGHZ 153, 239, 244 = NJW 2003, 1044; Prütting/Gehrlein/Oberheim § 539 Rdn. 10; MünchKomm/Rimmelspacher § 539 Rdn. 9. 199 BGHZ 37, 79, 81 = NJW 1962, 1149. 200 BGH NJW 1967, 2162. 201 BGH FamRZ 1988, 945. 202 BGH VersR 1974, 1099, 1100. 203 BGH VersR 1974, 1099, 1100; NJW-RR 1995, 257; Prütting/Gehrlein/Göbel § 338 Rdn. 7. 204 BGH NJWRR 2008, 218 Rdn. 12; NJWRR 2010, 489 Rdn. 9; Urt. v. 11.2.2016 – V ZR 164/15 Rdn. 9, juris; Stein/Jonas/ Bartels § 338 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Göbel § 338 Rdn. 7. 205 Musielak/Voit/Stadler Vor § 330 Rdn. 13. 206 BGH BeckRS 2009, 13343 Rdn. 17. 207 BGH, Beschluss vom 17.2.2022 – IX ZB 59/20 Rdn. 13, juris. 673

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§ 330 Versäumnisurteil gegen den Kläger Erscheint der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist auf Antrag das Versäumnisurteil dahin zu erlassen, dass der Kläger mit der Klage abzuweisen sei.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Die Voraussetzungen des Versäumnisurteils ge1 gen den Kläger 3 Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils Vorliegen der allgemeinen Prozessvoraussetzun8 gen 10 Säumnis des Klägers Keine Unzulässigkeit der Säumnisentscheidung nach §§ 335, 337, keine Verfahrensunterbrechung

oder aussetzung, kein Ruhen des Verfah11 rens II.

Versäumnisurteil gegen den Kläger

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III.

Rechtsanwaltsgebühren und Kosten

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I. Die Voraussetzungen des Versäumnisurteils gegen den Kläger 1 Die §§ 330 ff. betreffen das Verfahren erster Instanz vor den Landgerichten und Amtsgerichten (§ 495).1 Die Vorschrift des § 330 regelt die Fallkonstellation, dass der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint oder zwar erscheint, aber nicht verhandelt (§ 333). Im Anwaltsprozess kommt es nicht auf den Kläger persönlich, sondern auf seinen Rechtsanwalt an. Durch die Säumnisvorschriften wird der Grundsatz des rechtlichen Gehörs der Partei nach 2 Art. 103 Abs. 1 GG nicht verletzt.2 Die nicht erschienene Partei ist durch die in den §§ 335, 337 enthaltenen Verfahrensgarantien ausreichend dagegen geschützt, dass sie durch eine Säumnisentscheidung überrascht wird. Zudem hat sie die Möglichkeit, bei einem ersten Versäumnisurteil Einspruch einzulegen und gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil mit den allgemeinen Rechtsmitteln vorzugehen.

1. Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils 3 Der Beklagte muss den Erlass eines Versäumnisurteils beantragen. Das Gericht erlässt kein Versäumnisurteil von Amts wegen. Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ist ein Prozessantrag. Er wird daher zusätzlich zum Sachantrag gestellt. Je nach Prozesssituation kann in der Stellung des Sachantrags zugleich der konkludente Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zu sehen sein.3 Das setzt voraus, dass ausschließlich die Möglichkeit besteht, über den Sachantrag durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Ein Urteil nach Lage der Akten gemäß § 331a muss ausgeschlossen sein, weil noch nicht zuvor in der Instanz mündlich verhandelt worden ist (§ 251a Abs. 2 Satz 1) und deshalb die Entscheidung durch Versäumnisurteil die einzige Erkenntnismöglichkeit ist.4 Vorzugswürdig gegenüber einer Auslegung des Prozessverhaltens der Partei ist daher mit der erschienenen Partei nach § 139 Abs. 1 Satz 2 zu klären, ob der Prozessantrag gestellt wird. Auf die 1 Zum Verfahren in der Berufungsinstanz: Vor § 330 Rdn. 5 ff. und in der Revisionsinstanz: Vor § 330 Rdn. 10 ff.; zur Anwendung der Vorschriften im schriftlichen Verfahren: Vor § 330 Rdn. 52; im Urkunden, Wechsel und Scheckprozess: Vor § 330 Rdn. 21 ff. und in anderen Verfahrensordnungen: Vor § 330 Rdn. 31 ff. 2 BVerfG NJW 1974, 847; 2007, 3486, 3487. 3 BGHZ 37, 79, 81 = NJW 1962, 1149. 4 BGHZ 37, 79, 81 = NJW 1962, 1149. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-042

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Auslegung des Prozessverhaltens sollte daher nur zurückgegriffen werden, wenn eine Aufklärung nach § 139 Abs. 1 Satz 2 – versehentlich – unterblieben ist. Der Beklagte kann Veranlassung haben, von der Stellung eines Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils abzusehen. Dies kann der Fall sein, wenn er mit einem ihm günstigen Urteil nach Aktenlage unter den Voraussetzungen der §§ 331a, 251a Abs. 2 rechnet. Durch diese Verfahrensweise ergeht eine die Instanz abschließende Entscheidung, gegen die dem Kläger kein Einspruch zusteht, sondern die er nur mit den allgemeinen Rechtsmitteln anfechten kann. Hat der Beklagte den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt und liegen die Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Versäumnisurteil vor, geht das Gericht über den Antrag des Beklagten hinaus, wenn es in der Sache durch streitiges Endurteil entscheidet.5 Anders liegt der Fall, wenn die allgemeinen Prozessvoraussetzungen nicht erfüllt sind und der Mangel auch nicht behebbar ist. In diesem Fall ist nur eine Entscheidung durch kontradiktorisches Endurteil möglich, die trotz eines entsprechenden Prozessantrags des Beklagten auf Erlass eines Versäumnisurteils ergehen kann. Auch ohne dass der Beklagte davon ausgehen kann, das Gericht werde abschließend entscheiden, kann für ihn eine Entscheidung nach Aktenlage gemäß §§ 331a Satz 1, 251a Abs. 1 günstiger als der Erlass eines Versäumnisurteils sein, weil er ohnehin mit einem Einspruch des Klägers rechnet und für den Beklagten eine günstige Prozesssituation besteht (etwa wenn für den Kläger ein Beweismittel nicht erreichbar ist oder das Gericht in der konkreten Besetzung eine bestimmte Ansicht zur Prozesssituation vertritt). Der Beklagte kann auch von der Stellung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils absehen, um eine Vertagung (§ 227) oder ein Ruhen des Verfahrens zu erreichen (§ 251a Abs. 3). Ein Rechtsanwalt ist nicht aus standesrechtlichen Gründen gehindert, ein Versäumnisurteil gegen die anwaltlich vertretene gegnerische Partei zu beantragen.6 Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils unterliegt nicht der Protokollierungspflicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 2, weil unter diese Bestimmung nur Sachanträge fallen, zu denen der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils als Prozessantrag nicht gehört.7 Der Prozessantrag auf Erlass des Versäumnisurteils ist als wesentlicher Vorgang der Verhandlung aber nach § 160 Abs. 2 in das Protokoll aufzunehmen. Nur so ist dem Rechtsmittelgericht eine Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens der Vorinstanz möglich. Die Frage, ob nur Sachanträge unter § 160 Abs. 3 Nr. 2 fallen, hat für den Prozessantrag auf Erlass eines Versäumnisurteils trotz eines gewissen Beurteilungsspielraums des Richters bei der Handhabung des § 160 Abs. 2 daher keine praktische Bedeutung.

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2. Vorliegen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen Eine Säumnisentscheidung nach § 330 darf nur ergehen, wenn die allgemeinen Prozessvoraussetzun- 8 gen für den Erlass einer Sachentscheidung vorliegen. Handelt es sich um behebbare Mängel (z.B. die Partei ist so ungenau bezeichnet, dass ihre Identität nicht gewahrt ist,8 der Klageantrag ist ungenau9 oder bei einer Teilklage ist nicht ersichtlich, wie der geltend gemachte Betrag sich zusammensetzt10), muss der Kläger vor einer Abweisung der Klage durch Prozessurteil Gelegenheit erhalten, die Mängel zu beheben.11 Ist der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung säumig und zuvor auf den Man5 OLG Koblenz NJWRR 1991, 1087. 6 BVerfGE 76, 171, 184 = NJW 1988, 191; NJW 1991, 42, 43; 1993, 121. 7 BAG NJW 2009, 2233 Rdn. 21; BVerwG NJW 1988, 1228; NVwZ-RR 2011, 383 Rdn. 2; OLG Köln NJWRR 1999, 288; Thomas/ Putzo/Seiler § 160 Rdn. 4; a.A. Prütting/Gehrlein/Dörr § 160 Rdn. 13; MünchKomm/Fritsche § 160 Rdn. 5; Musielak/Voith/ Stadler § 160 Rdn. 6. 8 OLG Hamburg, Urteil vom 23. Dezember 2009 – 5 U 55/08, juris Rdn. 29. 9 BGH GRUR 2016, 705 Rdn. 10 bis 15 – ConText. 10 BGH GRUR 2015, 258 – CT-Paradies. 11 BGH GRUR 2016, 705 Rdn. 15 – ConText. 675

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gel nicht hingewiesen worden, muss der Hinweis nachgeholt und der Termin vertagt werden.12 Bei einem behebbaren Mangel darf die Klage nicht durch Prozessurteil abgewiesen werden, wenn der Kläger nicht zuvor die Möglichkeit hatte, den Fehler zu beseitigen. 9 Liegt eine von Amts wegen zu berücksichtigende Prozessvoraussetzung nicht vor oder ist ein nur auf Einrede zu berücksichtigendes Prozesshindernis gegeben und die Einrede erhoben und ist der Mangel nicht behebbar oder trotz Hinweises an den Kläger nicht beseitigt, darf keine Sachentscheidung ergehen. Ein Versäumnisurteil nach § 330 ist ausgeschlossen. Die Klage wird durch Prozessurteil abgewiesen (kontradiktorisches Endurteil).13 Die Klage ist auch dann durch Prozessurteil abzuweisen, wenn der Beklagte den Erlass eines Versäumnisurteils nach § 330 beantragt.14 Steht nicht fest, dass die Prozessvoraussetzungen vorliegen und beantragt der Beklagte den Erlass eines Versäumnisurteils nach § 330, muss er mit den Mitteln des Freibeweises15 das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen nachweisen. Diejenige Partei, die eine Sachentscheidung begehrt, muss bei Zweifeln den Nachweis führen, dass die Prozessvoraussetzungen gegeben sind.16

3. Säumnis des Klägers 10 Erforderlich ist die Säumnis des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung. Der Säumnis steht ein Nichtverhandeln der erschienenen Partei gleich (§ 333). Im Anwaltsprozess kommt es auf eine Säumnis des Rechtsanwalts an.17 Wegen der Säumnis der Partei wird auf die Erläuterungen Vor § 330 Rdn. 41 ff. und 56 ff. und wegen der unverschuldeten Säumnis auf die Ausführungen zu § 337 Rdn. 8 bis 24 verwiesen.

4. Keine Unzulässigkeit der Säumnisentscheidung nach §§ 335, 337, keine Verfahrensunterbrechung oder aussetzung, kein Ruhen des Verfahrens 11 Ein Versäumnisurteil gegen den Kläger darf nicht ergehen, wenn seinem Erlass einer der in §§ 335, 337 aufgeführten Tatbestände entgegensteht.18 Ein Versäumnisurteil gegen den Kläger kann weiter nicht ergehen, wenn das Ruhen des Verfahrens angeordnet, das Verfahren ausgesetzt oder unterbrochen ist.19

II. Versäumnisurteil gegen den Kläger 12 Wenn die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils nach § 330 erfüllt sind (vorstehend I 1 bis 4 Rdn. 1 bis 11 ff.), ergeht ohne weitere Sachprüfung ein Versäumnisurteil gegen den Kläger. Es handelt sich um ein echtes Versäumnisurteil, durch das die Klage materiell rechtskräftig abgewiesen wird (dazu Vor § 330 Rdn. 112 bis 118). Die Wirkungen der materiellen Rechtskraft des die Klage abweisenden Versäumnisurteils bleiben nicht hinter derjenigen eines kontradiktorischen Endurteils zurück. Bei der Stufenklage führt der Erlass des Versäumnisurteils gegen den Kläger zur vollständigen Abweisung der Klage. Diese erfasst alle rechtshängigen Klageanträge, auch wenn sie noch nicht beziffert oder in einem früheren Termin noch nicht verlesen worden 12 13 14 15 16 17 18 19

OLG Düsseldorf OLGR 2007, 795. BGH NJW-RR 2021, 1648 Rn. 10 und 18. BAGE 121, 67 Rdn. 32. BGH NJWRR 2011, 284 Rdn. 4. BGH NJWRR 2006, 138, 139. BGH MDR 2022, 389 Rdn. 7. Dazu Vor § 330 Rdn. 59 ff. und die Erläuterungen zu §§ 335, 337. Dazu Erläuterungen Vor § 330 Rdn. 53 ff.

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sind.20 Bei der Widerspruchsklage ergeht die Entscheidung gegen den säumigen Kläger nach § 881. Die Vorschrift des § 330 ist bei Säumnis des Widerklägers auf die Widerklage entsprechend anwendbar. Liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils über die Widerklage vor (vorstehend I 1 bis 4 entsprechend einschließlich der Voraussetzungen des § 33), wird die Widerklage durch echtes Versäumnisurteil abgewiesen. Verhandelt der Widerkläger auch zur Klage nicht, ergeht über die Klage auf Antrag des Klägers ein Versäumnisurteil unter den Voraussetzungen des § 331. Es handelt sich auch insoweit um ein echtes Versäumnisurteil. Ist die Klage ganz oder teilweise unschlüssig oder liegen die Prozessvoraussetzungen für die Widerklage nicht vor, ergeht in diesem Umfang ein streitiges Endurteil. Bei unschlüssiger Klage und Säumnis des Beklagten und Widerklägers ergeht eine die Klage abweisende Sachentscheidung und bei unzulässiger Klage ein Prozessurteil.21 Soweit die Voraussetzungen für den Erlass eines echten Versäumnisurteils nur zum Teil vorliegen und die Klage wegen eines weiteren Teils unschlüssig ist, erlässt das Gericht eine aus einem echten Versäumnisurteil und einem kontradiktorischen Urteil bestehende gemischte Entscheidung. Das Versäumnisurteil ist als solches zu bezeichnen (§ 313b Abs. 1 Satz 2). Wird das Urteil falsch bezeichnet, gilt der Grundsatz der Meistbegünstigung. Die Partei kann den Rechtsbehelf einlegen, der gegen die Entscheidung, so wie sie bezeichnet ist, statthaft ist oder denjenigen Rechtsbehelf verfolgen, der gegen die Entscheidung, wäre sie in richtiger Form ergangen, statthaft ist (dazu Vor § 330 Rdn. 122). Ist gegen die richtige Entscheidung allerdings kein Rechtsmittel gegeben, so wird durch die Falschbezeichnung kein Rechtsmittelzug eröffnet. Das Versäumnisurteil kann verkündet werden, auch wenn die Urteilsformel noch nicht schriftlich abgefasst ist (§ 311 Abs. 2 Satz 3). Tatbestand und Entscheidungsgründe sind von dem Ausnahmetatbestand des § 313b Abs. 3 abgesehen nicht erforderlich. In der Praxis enthalten das erstinstanzliche und das im Berufungsverfahren ergehende Versäumnisurteil auch keinen Tatbestand und keine Entscheidungsgründe, wenn die Voraussetzungen des § 313b Abs. 3 nicht vorliegen. Lediglich das Versäumnisurteil gegen den Revisionsbeklagten wird vom Bundesgerichtshof wie eine streitige Entscheidung begründet (Vor § 330 Rdn. 14). Das abgekürzte Urteil kann nach § 313b Abs. 2, § 697 Abs. 5 auf die Klageschrift oder den Mahnbescheidsantrag gesetzt werden. Die Richter brauchen bei einem Versäumnisurteil nach § 313b Abs. 2 im Rubrum nicht namentlich angegeben zu werden. Das Versäumnisurteil muss aber von den Richtern auch im Fall der Verfahrensweise nach § 313b Abs. 2 unterschrieben und in den Ausfertigungen und Abschriften müssen die Richter, die unterschrieben haben, namentlich bezeichnet werden. Nach § 312b Abs. 4 ist Abs. 2 nicht anzuwenden, wenn die Prozessakten elektronisch geführt werden. Bestehen Anhaltspunkte, dass das Versäumnisurteil im Ausland geltend gemacht werden soll, muss das Versäumnisurteil einen Tatbestand und Entscheidungsgründe enthalten. Der Auslandsbezug kann sich aus der Beteiligung einer ausländischen Partei oder aus dem Vortrag des Beklagten ergeben. Die Urteilsformel eines Versäumnisurteils lautet in der Hauptsache wie bei einem kontradiktorischen Urteil auf Klageabweisung. Die Kostenentscheidung des Versäumnisurteils gegen den Kläger beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Das Versäumnisurteil ist ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 708 Nr. 2). Eine Abwendungsbefugnis nach § 711 ist nicht vorgesehen. Der Kläger kann gegen das Versäumnisurteil nur Einspruch einlegen und die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 gegen Sicherheitsleistung beantragen. Ohne Sicherheitsleistung ist die Einstellung nach § 719 Abs. 1 Satz 2 nur zulässig, wenn das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die Partei glaubhaft macht, dass sie unverschuldet säumig war (§ 719 Abs. 1 Satz 2). Die zusätzlichen Voraussetzungen des § 707 Abs. 1 Satz 2 brauchen nicht vorzuliegen.22 § 719 Abs. 1 Satz 2 ist eine Sonderregelung 20 OLG Stuttgart NJWRR 1990, 766. 21 A.A. OLG Koblenz OLGR 2008, 163: unzulässiges Teilurteil. 22 OLG Celle NJWRR 2000, 1017; OLG Stuttgart NJWRR 2003, 713; a.A. OLG Hamburg NJW 1979, 1464; OLG Hamburg, Beschluss vom 15. März 1993 – 3 W 16/93, juris; KG MDR 1984, 61. 677

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zu § 707.23 Liegen die Voraussetzungen des § 719 Abs. 1 Satz 2 vor, ist zwingend einzustellen, ohne dass es noch weiterer Anforderungen bedarf.24 Sind die Voraussetzungen nach § 719 Abs. 1 Satz 2 nicht erfüllt, kann die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil nicht nach § 707 Abs. 1 Satz 2 ohne Sicherheitsleistung eingestellt werden.25 19 Dem Versäumnisurteil ist eine Belehrung über den Einspruch und die Folgen der Fristversäumung beizufügen (§§ 232, 340 Abs. 3 Satz 4). 20 Das (echte) Versäumnisurteil wird nur dem Kläger zugestellt, § 317 Abs. 1. Der Beklagte erhält auf Antrag eine Ausfertigung (§ 317 Abs. 2).

III. Rechtsanwaltsgebühren und Kosten 21 Ist eine Partei säumig, entsteht neben der 1,3-fachen Verfahrensgebühr nach Nummer 3100 VV RVG eine 0,5-fache Terminsgebühr nach Nummer 3105 VV RVG. Die 0,5-fache Terminsgebühr entsteht auch, wenn das Gericht bei Säumnis lediglich eine Entscheidung zur Prozess-, Verfahrensoder Sachleitung von Amts wegen trifft (Nummer 3105 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG) oder im schriftlichen Vorverfahren eine Säumnisentscheidung gemäß § 331 Abs. 3 ergeht (Nummer 3105 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG). Sind beide Parteien anwesend oder vertreten und verhandelt eine Partei nicht (§ 333), fällt nach Nummer 3105 Abs. 2 VV RVG eine volle Terminsgebühr nach Nummer 3104 VV RVG in Höhe einer 1,2-fachen Gebühr an. Ob sich beim Versäumnisurteil gegen den Kläger die Verfahrensgebühr nach dem GKG (3,022 fache Gebühr der einfachen Gebühr gemäß Nummer 1210 des Kostenverzeichnisses) auf eine 1,0fache Gebühr verringert, ist umstritten.26 Da keiner der Ermäßigungstatbestände der Nummer 1211 des Kostenverzeichnisses vorliegt, ist eine Verringerung abzulehnen.

§ 331 Versäumnisurteil gegen den Beklagten (1)

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Beantragt der Kläger gegen den im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienenen Beklagten das Versäumnisurteil, so ist das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen. 2Dies gilt nicht für Vorbringen zur Zuständigkeit des Gerichts nach § 29 Abs. 2, § 38. (2) Soweit es den Klageantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen. (3) 1Hat der Beklagte entgegen § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 nicht rechtzeitig angezeigt, dass er sich gegen die Klage verteidigen wolle, so trifft auf Antrag des Klägers das Gericht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung; dies gilt nicht, wenn die Erklärung des Beklagten noch eingeht, bevor das von den Richtern unterschriebene Urteil der Geschäftsstelle übermittelt ist. 2Der Antrag kann schon in der Klageschrift gestellt werden. 3 Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist auch insoweit zulässig, als das Vorbringen des Klägers den Klageantrag in einer Nebenforderung nicht rechtfertigt, sofern der Kläger vor der Entscheidung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.

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OLG Frankfurt JurBüro 2022, 53. OLG Celle NJWRR 2000, 1017; OLG Hamm MDR 1978, 412; a.A. OLG Hamburg NJW 1979, 1464. OLG Frankfurt JurBüro 2022, 53. Ablehnend KG MDR 2006, 596; a.A. wenn der Rechtsstreit nach Erlass des Versäumnisurteils durch Vergleich erledigt wird: LG Koblenz NJWRR 2004, 72; wenn sich der Rechtsstreit nach Erlass des Versäumnisurteils anderweitig erledigt: LG Köln AGS 2000, 256. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-043

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Übersicht I. 1. 2.

II. 1.

2.

Voraussetzungen des Versäumnisurteils gegen den Beklagten Die allgemeinen Voraussetzungen für den Erlass 1 eines Versäumnisurteils Schlüssigkeitsprüfung und Geständnisfiktion, § 331 Abs. 1 Satz 1 a) Bedeutung und Reichweite der Geständnis2 fiktion 9 aa) Einwendungen und Einreden bb) Beweisergebnisse und offenkundige 10 Tatsachen cc) Geständnisfiktion und Prozessvoraus12 setzungen, § 331 Abs. 1 Satz 2 b) Grenzen der Geständnisfiktion 16 aa) Zeitliche Grenzen 19 bb) Inhaltliche Grenzen Entscheidung des Gerichts Fehlen von Prozessvoraussetzungen oder mangelnde Schlüssigkeit (§ 331 Abs. 2 Halb20 satz 2) Zulässige und schlüssige Klage (§ 331 Abs. 2 Halbsatz 1) a) Versäumnisurteil nach Antrag 21 aa) Das Versäumnisurteil bb) Rechtsanwaltsgebühren und Gerichts24 kosten 26 cc) Einspruch

b) c) III. 1.

2. 3.

dd) Stufenklage, Haupt- und Hilfsantrag, unbezifferter Klageantrag, Klageänderung, Erledigung der Hauptsache, 27 Grundurteil Entscheidung nach Lage der Akten, 48 § 331a 50 Vertagung, Ruhen des Verfahrens

Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren 52 (§ 331 Abs. 3) Voraussetzungen a) Anordnung des schriftlichen Vorverfah53 rens b) Aufforderung und ordnungsgemäße Beleh56 rung c) Antrag auf Erlass eines Versäumnisur57 teils d) Keine rechtzeitige Anzeige 61 aa) Einhaltung der Frist 64 bb) Prozesskostenhilfeantrag 65 cc) Bedeutung der Notfrist e) Schlüssigkeit der Klage, § 331 Abs. 3 67 Satz 3 Die Entscheidung im schriftlichen Vorverfah70 ren Die Entscheidung nach vorausgegangenem Mahn75 verfahren

I. Voraussetzungen des Versäumnisurteils gegen den Beklagten 1. Die allgemeinen Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils Das Versäumnisurteil gegen den Beklagten setzt – ebenso wie das Versäumnisurteil gegen den 1 Kläger – einen Prozessantrag1 des Klägers auf Erlass des Versäumnisurteils (dazu § 330 Rdn. 3 ff.), das Vorliegen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen (dazu Vor § 330 Rdn. 71 ff. und § 330 Rdn. 8 f.), die Säumnis des Beklagten (dazu Vor § 330 Rdn. 41 ff. und 56 ff.) und das Fehlen von Hindernissen nach §§ 335, 337, die der Säumnisentscheidung entgegenstehen (dazu Vor § 330 Rdn. 59 ff. und §§ 335, 337), voraus. Das Verfahren darf zudem nicht unterbrochen oder ausgesetzt sein oder ruhen (dazu Vor § 330 Rdn. 53 ff.).

2. Schlüssigkeitsprüfung und Geständnisfiktion, § 331 Abs. 1 Satz 1 a) Bedeutung und Reichweite der Geständnisfiktion. Die Säumnis des Beklagten führt 2 nicht zum Anerkenntnis der Klageforderung. Im Unterschied zum Versäumnisurteil gegen den Kläger erfolgt beim Versäumnisurteil gegen den Beklagten eine Sachprüfung. Die Klage muss schlüssig sein. Das folgt aus § 331 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Halbsatz 1. Das muss das Gericht nach den Maßstäben prüfen, die für die Beurteilung der Schlüssigkeit der Klage bei einer streitigen 1 Stein/Jonas/Bartels Vor § 330 Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 331 Rdn. 4. 679

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Entscheidung gelten. Auf das Bestreiten des Beklagten kommt es wegen der Geständnisfiktion aber nicht an. Beim Kläger ergeht die Entscheidung zu seinen Lasten allein aufgrund der Säumnis. Beim Beklagten hat die Säumnis nur zur Folge, dass das tatsächliche Vorbringen des Klägers als zugestanden gilt. Die Geständnisfiktion bezieht sich nur auf Tatsachen und nicht auf Rechtsfragen, Erfahrungssätze und den Vortrag des Klägers zu ausländischem Recht.2 Die Abgrenzung von Tatsachen und Rechtsbegriffen kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Für die Abgrenzung gelten auch bei § 331 Abs. 1 Satz 1 die zu §§ 138, 288 und 314 entwickelten Grundsätze. Dem Vortrag tatsächlicher Umstände stehen in Rechtsbegriffe eingekleidete Tatsachenbehauptungen gleich, wenn der Rechtsbegriff einfach und dem Rechtsverkehr ohne weiteres geläufig ist.3 Dazu können Begriffe wie Eigentum, Kauf, Schenkung, Miete oder öffentlicher Weg zählen. Rechtsbegriffe, die eine komplexe Würdigung erfordern, kommen hierfür nicht in Betracht.4 Dazu rechnen etwa Rechtsbegriffe wie Nichtigkeit, Sittenwidrigkeit oder arglistige Täuschung, die eine umfassende rechtliche Würdigung erfordern.5 Die Parteien könnten ansonsten dem Gericht unzulässigerweise die rechtliche Würdigung durch Verkürzung des Tatsachenvortrags auf einen Rechtsbegriff vorgeben.6 Erkennt das Gericht, dass der an sich ohne weiteres geläufige Rechtsbegriff von einer oder beiden Parteien falsch verstanden wird, muss auf den Tatsachenvortrag der jeweiligen Partei zurückgegriffen werden. Auf den Rechtsbegriff kann als Ersatz für Tatsachenvortrag in einer solchen Fallkonstellation nicht abgestellt werden.7 Eine Vereinbarung zur Rechtswahl (etwa Art. 3 ROM I-VO) betrifft nicht die Prozessvoraussetzungen und keinen von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstand. Die Geständnisfiktion kann sich auf einen entsprechenden Vortrag des Klägers beziehen.8 Entsprechendes gilt für andere Tatsachen, die kollisionsrechtliche Lösungen nach dem IPR zum Gegenstand haben. Die Geständnisfiktion bezieht sich nur auf Tatsachen, die einem Geständnis im Sinne von § 288 zugänglich sind.9 Nur soweit der Vortrag des Klägers den Klageantrag rechtfertigt, ist zu seinen Gunsten zu entscheiden (§ 331 Abs. 2). Es erfolgt eine umfassende Schlüssigkeitsprüfung des Gerichts. In die Prüfung einzubeziehen ist auch das Vorbringen des Klägers, das für ihn nachteilig ist.

9 aa) Einwendungen und Einreden. Trägt der Kläger Einwendungen des Beklagten vor, müssen diese in die Schlüssigkeitsprüfung einbezogen werden. Dies gilt auch für Einreden, die der Beklagte außerhalb des Prozesses erhoben hat, wenn der Kläger diesen Umstand selbst in den Prozess einführt.10 Anders können die Dinge liegen, wenn der säumige Beklagte sich im Prozess auf Verjährung berufen hat und der Kläger in einem nachfolgenden Schriftsatz dieser Einrede entgegentritt.11 Hier ist es erforderlich, dass der Kläger die Erhebung der Einrede durch den Beklagten in seinen eigenen Sachvortrag übernimmt und nicht nur den Eintritt der Verjährung

2 Prütting/Gehrlein/Göbel § 331 Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler § 331 Rdn. 8; Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 10; a.A. zum ausländischen Recht OLG München NJW 1976, 489: Beweisanerbieten ausreichend.

3 BGH NJW 1958, 1968; 1998, 2058, 2060; OLG Koblenz NJWRR 1993, 571, 572; OLG München NJWRR 2015, 692 f. 4 RGZ 35, 409, 411. 5 BGH NJW 1958, 1968. 6 RGZ 80, 363, 364 f.; 85, 163, 167. 7 BGH NJW 1958, 1968; OLG Koblenz NJWRR 1993, 571, 572. 8 Prütting/Gehrlein/Göbel § 331 Rdn. 12; MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 11. 9 BGH NJW 1979, 2089. 10 BGH NJW 1999, 2120, 2123; 2008, 3434 Rdn. 16; OLG Düsseldorf NJW 1991, 2089; Nierwetberg ZZP 98 (1985) 442, 443 und 447.

11 BGH NJW 1999, 2120, 2123; zweifelnd Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 21 Fn. 37. Büscher

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in Abrede stellt und dadurch die Erhebung der Einrede in die mündliche Verhandlung einführt.12

bb) Beweisergebnisse und offenkundige Tatsachen. Beweisergebnisse dürfen bei der 10 Schlüssigkeitsprüfung nicht berücksichtigt werden. Das Gericht darf auch keine Urkunden verwerten, die dem Vortrag des Klägers entgegenstehen oder von ihm abweichen. Das Gericht darf keine erhöhten Substantiierungsanforderungen an den Vortrag des Klägers stellen, weil der säumige Beklagte das Vorbringen des Klägers substantiiert bestritten hat. Trifft den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast, reicht es für einen schlüssigen Vortrag des Klägers aus, wenn er das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen in einer Weise behauptet, die die sekundäre Darlegungslast des Beklagten auslöst. Dem Kläger darf kein Nachteil daraus erwachsen, dass der Beklagte säumig ist. Die Geständnisfiktion nach § 331 Abs. 1 Satz 1 gilt nicht für entgegenstehende offenkundige 11 Tatsachen, die allgemeinkundig sind.13 Dagegen gilt der Grundsatz, dass die Geständnisfiktion nicht für entgegenstehende offenkundige Tatsachen gilt, nicht uneingeschränkt für gerichtskundige Tatsachen. Das Gericht darf nicht durch die ausdehnende Annahme, eine Tatsache sei gerichtskundig, für den Kläger nachteilige Beweisergebnisse und Urkunden aus dem vorliegenden oder einem anderen Rechtsstreit in den Prozess einführen. cc) Geständnisfiktion und Prozessvoraussetzungen, § 331 Abs. 1 Satz 2. Die Geständnis- 12 fiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 bezieht sich nicht auf die von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen (Sachurteilsvoraussetzungen). Eine konkrete Prüfung der Prozessvoraussetzungen erfolgt im Regelfall aber nur, wenn Anhaltspunkte bestehen, die für ihr Fehlen sprechen. Besteht Anlass zu Zweifeln am Vorliegen der Prozessvoraussetzungen, muss der Kläger sie zur Überzeugung des Gerichts darlegen und beweisen. Denjenigen, der eine Sachentscheidung begehrt, trifft die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen.14 Nach § 331 Abs. 1 Satz 2 bezieht sich die Geständnisfiktion nicht auf das Vorbringen des Klä- 13 gers zur Begründung der Zuständigkeit des Gerichts durch eine Vereinbarung über den Erfüllungsort im Sinne von § 29 Abs. 2 und zu einer Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 1 bis 3. Der Kläger muss die zugrundeliegenden Tatsachen darlegen und das Gericht von ihrem Vorliegen überzeugen. Welche Beweise das Gericht für erforderlich hält, entscheidet es in freier Würdigung (§ 286).15 Es kann dem Kläger aufgrund seines Vortrags ohne weitere Beweismittel glauben.16 § 331 Abs. 1 Satz 2 gilt analog im Anwendungsbereich von Art. 23 Brüssel I-VO17 und Art. 25 14 Brüssel Ia-VO. Die Geständnisfiktion bezieht sich auch nicht auf Tatsachen, die andere Zuständigkeitsbestim- 15 mungen über die sachliche, örtliche und internationale Zuständigkeit ausfüllen und die von Amts wegen und nicht nur auf Rüge zu prüfen sind. Häufig ist bei diesen Vorschriften eine Geständnisfiktion nicht erforderlich, weil es sich um doppelt relevante Tatsachen handelt, für die der Klägervortrag ohnehin ausreicht.18 Ist dies nicht der Fall und müsste daher im Streitfall Beweis erhoben werden, betreffen diese Tatsachen die Prozessvoraussetzungen, auf die die Geständnisfiktion nicht anwendbar

12 13 14 15 16 17 18

BGH NJW 1999, 2120, 2123; Musielak/Voit/Stadler § 331 Rdn. 7. BGH NJW 1979, 2089. § 330 Rdn. 9. Thomas/Putzo/Seiler § 331 Rdn. 3. BGH NJW-RR 2018, 249 Rdn. 12. MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 13; Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 14. BGH NJW 1998, 1230.

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ist.19 Das gegenteilige Ergebnis lässt sich nicht mit einer Trennung der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen von Amts wegen und der Behauptung von die Zuständigkeit begründenden Tatsachen rechtfertigen.20 Bei den von Amts wegen zu prüfenden Sachurteilsvoraussetzungen muss das Gericht von ihrem Vorliegen überzeugt sein. Es braucht den Sachurteilsvoraussetzungen allerdings nur nachzugehen, wenn Anhaltspunkte für deren Fehlen vorliegen und das Gericht aufgrund des Vortrags des Klägers nicht von ihrem Vorliegen überzeugt ist. Das Gericht kann im Hinblick auf die Wahrheitspflicht des Klägers (§ 138 Abs. 1) und die Säumnis des Beklagten auch ohne Rückgriff auf die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 vom Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen überzeugt sein.

b) Grenzen der Geständnisfiktion 16 aa) Zeitliche Grenzen. Eine zeitliche Grenze für die Geständnisfiktion von Vorbringen des Klägers bestimmt § 335 Abs. 1 Nr. 3. Ist der nicht erschienenen Partei ein tatsächliches Vorbringen oder ein Antrag des Klägers nicht rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin durch einen Schriftsatz mitgeteilt worden, darf kein Versäumnisurteil ergehen. Die Bestimmung gilt nur zugunsten des Beklagten. Auf das Versäumnisurteil gegen den Kläger ist sie nicht anwendbar, weil es ohne Sachprüfung ergeht. § 335 Abs. 1 Nr. 3 bezieht sich nur auf solche Tatsachen, aus denen sich die Schlüssigkeit des 17 Vorbringens des Klägers ergibt und die nicht bereits in einem früheren, rechtzeitig dem Beklagten zugestellten Schriftsatz enthalten waren. Antrag im Sinne des § 335 Abs. 1 Nr. 3 sind nur Sachanträge. Prozessanträge zählen nicht zu den Anträgen im Sinne dieser Vorschrift. Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils muss dem Beklagten deshalb nicht zuvor schriftsätzlich mitgeteilt worden sein. Rechtzeitig ist das neue Vorbringen von Tatsachen oder ein Sachantrag, wenn die Fristen 18 der §§ 132, 274 Abs. 3 eingehalten sind. Die Fristen können gemäß § 226 abgekürzt werden. Sind sie zu kurz bemessen, muss das Gericht den Termin vertagen, wenn der Beklagte säumig ist (§ 337 Satz 1 Halbsatz 1).

19 bb) Inhaltliche Grenzen. Die Geständnisfiktion greift nicht bei einem Tatsachenvortrag, zu dem die Gegenseite kein wirksames Geständnis nach § 288 abgeben könnte (vorstehend Rdn. 7 und 11), bei anderem Vorbringen als Tatsachenvortrag (Rdn. 3 ff.), beim Vortrag zu den Prozessvoraussetzungen (Sachurteilsvoraussetzungen, Rdn. 12) und im Anwendungsbereich des § 331 Abs. 1 Satz 2 (Rdn. 13 ff.).

II. Entscheidung des Gerichts 1. Fehlen von Prozessvoraussetzungen oder mangelnde Schlüssigkeit (§ 331 Abs. 2 Halbsatz 2) 20 Fehlt eine von Amts wegen zu berücksichtigende Prozessvoraussetzung und ist der Mangel nicht behebbar, wird die unzulässige Klage durch kontradiktorisches Urteil (Prozessurteil) abgewiesen (dazu Vor § 330 Rdn. 71 ff.).21 Es handelt sich um ein sogenanntes unechtes Versäumnisurteil. Ist die Klage zwar zulässig, aber unschlüssig, wird sie ebenfalls durch kontradiktorisches Endurteil 19 Zöller/Herget § 331 Rdn. 1 und 6; speziell zur internationalen Zuständigkeit: Rauscher/Mankowski EuZPR/EuIPR I (2015) Art. 28 EuGVVO Rdn. 11; a.A. MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 13; Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 12 und zur internationalen Zuständigkeit Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 14 und Piltz NJW 1981, 1876. 20 So aber MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 13. 21 BGH NJW-RR 1986, 1041 – Wettbewerbsverein II; BGH NJW-RR 2021, 1648 Rn. 10 und 18. Büscher

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(unechtes Versäumnisurteil) abgewiesen. In diesem Fall ergeht eine Sachentscheidung über den prozessualen Anspruch (Vor § 330 Rdn. 81, 94).

2. Zulässige und schlüssige Klage (§ 331 Abs. 2 Halbsatz 1) a) Versäumnisurteil nach Antrag aa) Das Versäumnisurteil. Ist die zulässige Klage schlüssig, der Beklagte säumig, liegen keine 21 Gründe vor, die dem Erlass eines Versäumnisurteils entgegenstehen (vgl. Vor § 330 Rdn. 41 ff. und § 331 Rdn. 1) und beantragt der Kläger den Erlass eines Versäumnisurteils (zur Frage der Notwendigkeit eines ausdrücklichen Prozessantrags vgl. Vor § 330 Rdn. 69), erlässt das Gericht antragsgemäß ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten. Wegen der Form und der Begründung gelten die Bestimmung zum Versäumnisurteil gegen den Kläger entsprechend (dazu § 330 Rdn. 14 ff.). Das Gesetz macht bei der Form des Versäumnisurteils keinen Unterschied zwischen dem Versäumnisurteil gegen den Kläger und gegen den Beklagten. Die Urteilsformel unterscheidet sich bei einem Versäumnisurteil hinsichtlich der Entschei- 22 dung zur Hauptsache nicht von einem kontradiktorischen Endurteil. Dasselbe gilt für die materielle Rechtskraft (dazu Vor § 330 Rdn. 119). Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 91 Abs. 1. Das Urteil ist nach § 708 Nr. 2 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Eine Abwen- 23 dungsbefugnis nach § 711 ist nicht vorgesehen. Der Beklagte kann nur gegen das Versäumnisurteil Einspruch einlegen und die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 gegen Sicherheitsleistung beantragen. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung ist nur zulässig, wenn das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die Partei glaubhaft macht, dass sie unverschuldet säumig war (§ 719 Abs. 1 Satz 2). Liegen die Voraussetzungen des § 719 Abs. 1 Satz 2 vor, ist zwingend ohne Sicherheitsleistung einzustellen. Weitere Anforderungen dürfen nicht gestellt werden, weil das Versäumnisurteil gar nicht hätte ergehen dürfen. Auf die materielle Rechtslage und die Begründetheit des Einspruchs kommt es nicht an.22 bb) Rechtsanwaltsgebühren und Gerichtskosten. Für die Gebühren des Rechtsanwalts im 24 Fall des Versäumnisurteils gegen den Beklagten gelten die Ausführungen zum Versäumnisurteil gegen den Kläger entsprechend (§ 330 Rdn. 21). Gerichtskosten entstehen in einer Höhe einer 3,0-fachen Verfahrensgebühr ohne Verringe- 25 rungsmöglichkeit (Nr. 1210 des Kostenverzeichnisses).

cc) Einspruch. Gegen das (echte) Versäumnisurteil steht dem Beklagten ausschließlich der Ein- 26 spruch zu (Vor § 330 Rdn. 98 und Erläuterungen zu §§ 338 bis 346). Berufung und Revision gegen das (echte) Versäumnisurteil sind für den Beklagten nicht statthaft. Gegen eine aus einem echten und einem unechten Versäumnisurteil bestehende Entscheidung muss der Beklagte mit dem Einspruch gegen das echte Versäumnisurteil und die durch das unechte Versäumnisurteil beschwerte Partei mit den ordentlichen Rechtsmitteln (Berufung oder Revision) gegen das unechte Versäumnisurteil vorgehen.23

dd) Stufenklage, Haupt- und Hilfsantrag, unbezifferter Klageantrag, Klageänderung, 27 Erledigung der Hauptsache, Grundurteil. Bei der Stufenklage gemäß § 254 ist sukzessive 22 Zum Streitstand § 330 Rdn. 18. 23 Zu einer unzutreffenden Form der Entscheidung vgl. Vor § 330 Rdn. 122. 683

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über die jeweilige Stufe zu verhandeln.24 Es ergeht im Fall der Säumnis des Beklagten bei einer zulässigen und schlüssigen Klage eine Teilversäumnisentscheidung über die jeweilige Stufe.25 Das schließt nicht aus, dass der Kläger einen angekündigten Antrag der Stufenklage nicht stellt, sondern zu einem Klageantrag auf einer späteren Stufe übergeht. Der Erlass eines Versäumnisurteils über den Antrag der späteren Stufe setzt aber voraus, dass dieses Vorgehen dem Beklagten rechtzeitig (§ 335 Abs. 1 Nr. 3) vor dem Termin mitgeteilt worden ist. Hat der Kläger nicht rechtzeitig vor dem Termin angekündigt, die erste Stufe (Auskunft, Rechnungslegung) oder die zweite Stufe (eidesstattliche Versicherung) zu überspringen, kann er nicht im Termin die Anträge fallenlassen und den Zahlungsantrag in bezifferter Höhe stellen. Es ist auch ausgeschlossen, neben dem Auskunfts- oder Rechnungslegungsanspruch (erste Stufe) zusätzlich den Antrag auf eidesstattliche Versicherung (zweite Stufe) zu stellen. Ein einheitliches Versäumnisurteil über die Anträge beider Stufen darf nicht ergehen. Zunächst muss eine Entscheidung über die erste Stufe getroffen werden. Erst nach Rechtskraft dieses Urteils ist eine Verhandlung und Entscheidung über den Klageantrag der nächsten Stufe zulässig.26 Dies schließt ein einziges Versäumnisurteil über die Anträge mehrerer Stufen aus. Ergeht unzulässigerweise ein Versäumnisurteil über die erste und zweite Stufe (Auskunft oder Rechnungslegung und eidesstattliche Versicherung) und wird das Urteil rechtskräftig, muss der Beklagte dem Urteilsausspruch in vollem Umfang Folge leisten. Ergeht ein Versäumnisurteil verfahrensfehlerhaft auch über den Hauptantrag in bezifferter Höhe, steht nach dessen Rechtskraft der Zahlungsanspruch fest. Entscheidet das Gericht unzulässigerweise einheitlich über sämtliche Anträge und ergeht über den Hauptantrag eine stattgebende unbezifferte Entscheidung, ist diese als Feststellung der Zahlungspflicht des Beklagten auszulegen.27 Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die rechtskräftige Verurteilung nach dem Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch keine Rechtskraft für den Grund des Anspruchs bewirkt,28 weil das Versäumnisurteil, das über sämtliche Stufen einheitlich ergeht, auch eine Entscheidung über den Hauptantrag enthält und nicht die Rechtskraft der Entscheidungsgründe der vorherigen Stufe über den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch auf den Antrag der nächsten Stufe (Hauptantrag) erstreckt wird. Eine Ausnahme von dem Grundsatz der getrennten Entscheidung über die einzelnen Stufen kommt in Betracht, wenn das Gericht dem Auskunftsantrag stattgibt und feststeht, dass eine Leistungspflicht des Beklagten in jedem Fall besteht, deren genaue Höhe aber erst nach erteilter Auskunft angegeben werden kann.29 In diesem Fall kann das Urteil über den Auskunftsantrag mit einem Grundurteil über die Leistungspflicht nach dem Hauptantrag verbunden werden.30 Das setzt bei Säumnis des Beklagten aber ebenfalls voraus, dass die Antragstellung nach dem Hauptantrag dem Beklagten zuvor rechtzeitig angekündigt worden ist. Im umgekehrten Fall – die Klage ist unzulässig oder die Prüfung des Auskunftsantrags ergibt, dass die Ansprüche insgesamt nicht gegeben sind – kann das Gericht über sämtliche Klageanträge der Stufenklage einheitlich entscheiden.31 Die Entscheidung, mit der die Klage abgewiesen wird, ergeht bei Säumnis des Beklagten durch unechtes Versäumnisurteil. Ist der Kläger säumig, ergeht die Entscheidung über eine unzulässige Stufenklage ebenfalls durch unechtes Versäumnisurteil, während die Entscheidung über eine zulässige Stufenklage bei Säumnis des Klägers nach § 330 durch Versäumnisurteil erfolgt.

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RGZ 84, 370, 372; BGH NJW 2001, 833; 2002, 1042, 1044. RGZ 84, 370, 372. BGH NJW 2002, 1042, 1044. RGZ 84, 370, 373. BGH NJW 1969, 880; BGHZ 107, 236, 242 = NJW 1989, 2821. BGHZ 141, 79, 89 = NJW 1999, 1706. BGHZ 141, 79, 89 = NJW 1999, 1706. BGH NJW 2002, 1042, 1044; NJWRR 2011, 189 Rdn. 24.

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Bei Haupt- und Hilfsantrag wird regelmäßig der Hilfsantrag bedingt für den Fall gestellt, dass der Hauptantrag unzulässig oder unbegründet ist. Möglich – allerdings in der Praxis sehr selten – ist auch die Bedingung für den Hilfsantrag, dass der Hauptantrag Erfolg hat.32 Derartige Verknüpfungen der Anträge anhand innerprozessualer Bedingungen sind zulässig.33 Ist der Hilfsantrag bedingt für den Fall gestellt, dass die Klage mit dem Hauptantrag nicht durchdringt und ist der Hauptantrag zulässig und die mit ihm verfolgte Klage schlüssig, ergeht ein (echtes) Versäumnisurteil nach dem Klageantrag (Hauptantrag). Der Hilfsantrag fällt nicht zur Entscheidung an. Seine Rechtshängigkeit entfällt rückwirkend mit der Rechtskraft der Entscheidung über den Hauptantrag. Über den Hilfsantrag darf erst entschieden werden, wenn die Bedingung hierfür eingetreten ist. Ist der Hilfsantrag für den Fall der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Hauptantrags gestellt, darf über den Hilfsantrag erst befunden werden, wenn feststeht, dass der vorrangig verfolgte Hauptantrag abzuweisen ist.34 In diesem Fall entscheidet das Gericht über den Hauptantrag durch unechtes Versäumnisurteil und über den Hilfsantrag, soweit dieser zulässig und die Klage mit dem Hilfsantrag schlüssig ist, durch (echtes) Versäumnisurteil. Hängt die Bestimmung der Höhe einer Geldzahlung von einer gerichtlichen Schätzung nach § 287 oder billigem Ermessen ab und hat der Kläger zulässigerweise einen unbezifferten Klageantrag gestellt, muss das Gericht auf der Grundlage des Klägervortrags (§ 331 Abs. 1 Satz 1) die Schätzung vornehmen oder sein Ermessen ausüben und in dem Versäumnisurteil die Bezifferung vornehmen.35 Auch in diesem Fall braucht das Urteil nicht nach § 313b Abs. 1 begründet zu werden (Ausnahme auch hier § 313b Abs. 3). Bleibt die zuerkannte Summe erkennbar hinter den Erwartungen des Klägers zurück, kann er auch dann gegen das Versäumnisurteil das allgemeine Rechtsmittel (Berufung oder Revision) einlegen, wenn die Klage nicht teilweise abgewiesen worden ist, sondern das Gericht durch echtes Versäumnisurteil erkannt hat.36 Hat der Kläger die Klage im Sinne des § 263 geändert, muss die Klageänderung dem Beklagten rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt werden (§§ 335 Abs. 1 Nr. 3, 337 Satz 1). Dies gilt ebenfalls, wenn nach § 264 zwar keine Klageänderung vorliegt, die tatsächlichen Ausführungen im Sinne des § 264 Nr. 1 ergänzt oder berichtigt worden sind und die Klage erst dadurch schlüssig geworden ist. Entsprechendes gilt, wenn der Klageantrag im Sinne des § 264 Nr. 2 in der Hauptsache oder zu Nebenforderungen erweitert worden ist oder statt des ursprünglich geforderten Gegenstands wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird, § 264 Nr. 3. Die Berichtigung oder Ergänzung von Rechtsausführungen (§ 264 Nr. 1) oder die Einschränkung des Klageantrags (§ 264 Nr. 2) braucht dem Beklagten nicht zuvor rechtzeitig mitgeteilt zu werden, damit ein Versäumnisurteil ergehen kann. Der Kläger ist nicht gehalten, Rechtsausführungen zu machen. Die Beantwortung der Frage, ob die Klage schlüssig ist, beurteilt das Gericht unabhängig von den Rechtsausführungen des Klägers. Durch die Einschränkung des Klageantrags verlangt der Kläger gegenüber dem dem Beklagten rechtzeitig mitgeteilten weitergehenden Klageantrag ein Minus, das von dem zunächst gestellten Klagebegehren mitumfasst wird. Kein eingeschränkter Antrag liegt vor, wenn der Kläger mit dem Klageantrag ein aliud verfolgt, auch wenn die Verurteilung nach dem neuen Antrag den Beklagten weniger schwer belastet. Liegt einer der Fälle des § 264 vor, ordnet das Gesetz an, dass keine Klageänderung gegeben ist. Es ist daher nicht erforderlich, dass der Beklagte einwilligt oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Die in § 264 angeführten Tatbestände müssen daher nur dem Beklagten rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung mitgeteilt werden; bei der Änderung und Berichtigung der Rechtsausführungen und der Einschränkung des Klageantrags ist auch das nicht erforderlich.

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BGH NJW 2001, 1285, 1286. BGHZ 132, 390, 397 = NJW 1996, 2306. BGH NJWRR 1992, 290. BGH NJW 1969, 1427, 1428. BGH NJW 1969, 1427, 1428.

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In den Fällen der Klageänderung im Sinne des § 263 ist eine Einwilligung des Beklagten in die Klageänderung erforderlich oder das Gericht muss sie für sachdienlich halten. Der Beklagte kann die Einwilligung vor der mündlichen Verhandlung schriftlich abgeben.37 Die Erklärung ist eine einseitige Prozesshandlung, die unwiderruflich ist. Mit der wirksamen Zustimmung des Beklagten zur Klageänderung ist der ursprüngliche Streitgegenstand durch den neuen ersetzt worden.38 Die Rechtshängigkeit des ursprünglichen prozessualen Anspruchs endet mit diesem Zeitpunkt.39 Erscheint der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, nachdem er zuvor der Klageänderung zugestimmt hat, kann – wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen – ein Versäumnisurteil über die geänderte Klage gegen den Beklagten ergehen. Hat der Beklagte nicht in die Klageänderung eingewilligt, muss das Gericht über die Sachdienlichkeit der Klageänderung entscheiden. Bejaht es die Sachdienlichkeit, kann das beantragte Versäumnisurteil über die geänderte Klage gegen den Beklagten erlassen werden; die Annahme der Sachdienlichkeit erfolgt schlüssig durch Erlass des Versäumnisurteils auch bei Fehlen von Tatbestand und Entscheidungsgründen des Urteils. Mit dem Zeitpunkt der Zulassung der Klageänderung wegen Sachdienlichkeit durch Zwischenurteil oder in den Gründen des Endurteils endet die Rechtshängigkeit des ursprünglichen prozessualen Anspruchs und nicht erst mit Rechtskraft der Entscheidung über die Sachdienlichkeit der Klageänderung.40 Die Vorverlegung auf den Zeitpunkt der Entscheidung, zu dem die Sachdienlichkeit bejaht wird, ist im Hinblick auf § 268 gerechtfertigt, der die zugelassene Klageänderung einer Anfechtung durch den Beklagten entzieht. Die Vorschrift ist auf die Entscheidung in einem Zwischenurteil entsprechend anwendbar. Willigt der Beklagte nicht in die Klageänderung ein und hält sie das Gericht nicht für sachdienlich, entfällt die Rechtshängigkeit des ursprünglichen prozessualen Anspruchs nicht.41 Das Gericht muss den Kläger darauf hinweisen. Dieser kann die Klage zurücknehmen (§ 269) oder einen Klageverzicht erklären (§ 306). Ist der Beklagte säumig, scheidet zwar seine Einwilligung in die Klagerücknahme aus. Dem Beklagten kann aber die Klagerücknahme zugestellt werden. Widerspricht er der Klagerücknahme nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung, gilt die Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist (§ 269 Abs. 2 Satz 4). Bei einem Verzicht des Klägers ergeht ein Verzichtsurteil, auch wenn wegen der Säumnis des Beklagten kein Prozessantrag auf Erlass eines Verzichtsurteils gestellt wird.42 Ist die Klageänderung nicht wirksam erfolgt und verhandelt der Kläger nicht mehr mit dem ursprünglichen Antrag, ist er säumig (§ 333). Das hat zur Folge, dass beide Parteien säumig sind. Das Gericht kann unter den Voraussetzungen des § 251a Abs. 1 und 2 durch streitiges Endurteil über den ursprünglichen prozessualen Anspruch entscheiden, das Verfahren nach § 227 – falls bei der vorliegenden Fallkonstellation ausnahmsweise ein Vertagungsgrund besteht – vertagen oder das Ruhen des Verfahrens anordnen (§ 251a Abs. 3). Der Kläger kann bei unwirksamer Klageänderung auch den Erlass eines Versäumnisurteils nach § 331 gegen den Beklagten beantragen. Ohne Einwilligung des Beklagten in die Klageänderung und ohne Zulassung der Klageänderung als sachdienlich durch das Gericht muss der Kläger den ursprünglichen prozessualen Anspruch mit dem zunächst angekündigten Klageantrag weiterverfolgen. Über den neuen prozessualen Anspruch ergeht mangels wirksamer Klageänderung

37 38 39 40 41 42

BGH NJW 1992, 2235, 2236. BGH NJW 1992, 2235, 2236. BGH NJW 1990, 2682; 1992, 2235, 2236. Vgl.§ 263 Rdn. 87; MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 48; a.A. BGH NJW 1990, 2682. BGH NJW 1988, 128. BGHZ 49, 213, 216 = NJW 1968, 503.

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keine Entscheidung.43 Die Rechtshängigkeit des neuen prozessualen Anspruchs entfällt mit der rechtskräftigen Zurückweisung der Klageänderung. Die Gegenansicht, die eine Entscheidung teilweise in der Sache, teilweise durch Prozessurteil verlangt, macht das Verfahren unnötig kompliziert. Das zeigt sich gerade in Fällen der Säumnis des Beklagten, in denen das Verfahren nicht einfach durch Versäumnisurteil entschieden werden kann. Es besteht auch unter prozessualen Gesichtspunkten kein Bedürfnis für eine Entscheidung über den neuen prozessualen Anspruch. Ergeht die Entscheidung ausschließlich über den zunächst verfolgten prozessualen Anspruch, ist auch bei einem nicht begründeten Versäumnisurteil eindeutig, dass das Gericht die Sachdienlichkeit der Klageänderung verneint hat und die Rechtshängigkeit über den neuen Anspruch mit Rechtskraft der Entscheidung entfällt. Eine Ausnahme gilt, wenn die Klageänderung nicht den Klageantrag, sondern den Klagegrund betrifft. Da dem Versäumnisurteil in dieser Fallkonstellation allein anhand der Urteilsformel nicht zu entnehmen ist, ob das Gericht über den ursprünglichen prozessualen Anspruch mangels Sachdienlichkeit erkannt hat oder die Sachdienlichkeit bejaht und den neuen prozessualen Anspruch seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, muss das Versäumnisurteil ausnahmsweise eine Begründung enthalten. Fehlt die Begründung und lässt sich auch nicht durch Auslegung ermitteln, über welchen Streitgegenstand das Gericht mit dem Versäumnisurteil zulasten des Beklagten nach § 331 entschieden hat, ist das Versäumnisurteil unbestimmt und erwächst nicht in materielle Rechtskraft.44 Hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt – etwa weil der Beklagte nach Klageer- 44 hebung die Forderung erfüllt oder bei einer Unterlassungsklage eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat – muss der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären. Schließt sich der Beklagte außerhalb der mündlichen Verhandlung der Erledigungserklärung an, liegt eine übereinstimmende Erledigungserklärung vor.45 Das Gericht entscheidet auch bei Säumnis des Beklagten in der mündlichen Verhandlung nach § 91a Abs. 1 Satz 1 über die Kosten des Rechtsstreits durch Beschluss. Entsprechend verfährt das Gericht, wenn der Beklagte nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Erledigungserklärung des Klägers widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist (§ 91a Abs. 1 Satz 2). Bleibt es bei einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers und ist der Beklagte säu- 45 mig, ist eine Entscheidung in der Hauptsache zu treffen. Aus der Säumnis des Beklagten folgt nicht, dass er sich der Erledigungserklärung des Klägers anschließt. Der Übergang vom Sachantrag zur einseitigen Erledigungserklärung ist eine privilegierte Klageänderung im Sinne von § 264 Nr. 2.46 Der Beklagte braucht der Änderung des Klageantrags nicht zuzustimmen und das Gericht braucht sie nicht für sachdienlich zu erachten. Auch § 335 Abs. 1 Nr. 3 findet auf den Übergang vom Leistungsantrag zum Feststellungsantrag über die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache keine Anwendung. Die Änderung des Klageantrags bezieht sich zwar auf den Sachantrag. Sie muss dem Beklagten aber nicht rechtzeitig vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung mitgeteilt werden, weil es sich beim Übergang vom ursprünglichen Antrag zum Antrag auf Feststellung der Erledigung um ein Minus handelt, so dass die Antragsänderung nicht § 335 Abs. 1 Nr. 3 unterfällt.47 Entsprechendes gilt bei einer Teilerledigung. Ist die Klage zulässig und schlüssig und ist nach dem Vortrag des Klägers ein Ereignis einge- 46 treten, durch das die Klage unzulässig oder unbegründet geworden ist (erledigendes Ereignis),48 43 Vgl. § 263 Rdn. 94; OLG Nürnberg MDR 1980, 238; a.A. OLG Frankfurt FamRZ 1981, 978, 979; MünchKomm/BeckerEberhard § 263 Rdn. 54; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 100 Rdn. 29; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 263 Rdn. 15. 44 § 322 Rdn. 19. 45 OLG München OLGR 2004, 324. 46 BGH NJW 2002, 442; BauR 2016, 1035 Rdn. 32. 47 KG MDR 1999, 185; Zöller/Herget § 331 Rdn. 5; Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 44; a.A. MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 31. 48 BGH NJW 2014, 2199 Rdn. 7. 687

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ergeht gegen den Beklagten ein Versäumnisurteil, durch das festgestellt wird, dass sich die Hauptsache erledigt hat.49 Eine erneute Klage ist unzulässig.50 Ist die Klage unzulässig oder nicht schlüssig oder hat der Kläger kein erledigendes Ereignis dargelegt, muss das Gericht den Kläger gemäß § 139 darauf hinweisen. Hält er an seinem Klageantrag fest, ergeht ein kontradiktorisches Endurteil. Im Falle der Unzulässigkeit der Klage wird sie durch Prozessurteil abgewiesen, andernfalls ergeht eine die Klage abweisende Entscheidung in der Sache.51 Ein Grundurteil (§ 304) als Versäumnisurteil ist nicht zulässig.52 Die Säumnisentscheidung 47 ergeht nach § 331 Abs. 2 Halbs. 1 über den prozessualen Anspruch und nicht über einzelne seiner Elemente. Die Entscheidung über den Grund des Anspruchs ist auch keine Entscheidung über einen Zwischenstreit i.S.v. § 347 Abs. 2 Satz 1. Möglich ist aber eine Versäumnisentscheidung im Rechtsmittelverfahren bei Säumnis des Rechtsmittelklägers und Beklagten, durch die ein vorinstanzliches Grundurteil bestätigt wird.

48 b) Entscheidung nach Lage der Akten, § 331a. Unter den Voraussetzungen des § 331a kann eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen. Voraussetzung ist, dass der Kläger einen entsprechenden Prozessantrag stellt.53 Der Kläger muss sich bei der Wahl zwischen Versäumnisurteil und Entscheidung nach Lage der Akten klar werden, was für ihn günstiger ist. Von Bedeutung ist dabei vor allem, ob er mit einer für ihn günstigen, die Instanz abschließenden Entscheidung unter den Voraussetzungen der §§ 331a, 251a Abs. 2 rechnen kann. Durch ein Urteil nach Lage der Akten wird dem Beklagten die Möglichkeit genommen, eine die Instanz abschließende Entscheidung zu verzögern, wie dies im Fall eines gegen ihn ergangenen Versäumnisurteils durch den Einspruch möglich ist. 49 Eine Entscheidung nach Lage der Akten kann nach § 251a Abs. 1 und 2 auch unter den dort angegebenen Voraussetzungen ergehen, wenn beide Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheinen oder nicht verhandeln.

50 c) Vertagung, Ruhen des Verfahrens. Kann ein Versäumnisurteil nach § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und 5 sowie § 337 gegen den Beklagten nicht ergehen, weist das Gericht einen gleichwohl gestellten Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurück, vertagt die Verhandlung und bestimmt neuen Termin zur mündlichen Verhandlung. Erscheinen beide Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht oder verhandeln 51 sie nicht und vertagt das Gericht die Verhandlung nicht und entscheidet es auch nicht nach Lage der Akten, so ordnet es gemäß § 251a Abs. 3 das Ruhen des Verfahrens an.

III. Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren (§ 331 Abs. 3) 52 Ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren setzt voraus, (1) dass das Gericht keinen frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt, sondern das schriftliche Vorverfahren angeordnet hat, § 276, (2) der Beklagte mit der Zustellung der Klage aufgefordert worden ist, wenn er sich gegen die Klage verteidigen will, dies binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Klageschrift dem Gericht schriftlich anzuzeigen, § 276 Abs. 1 Satz 1, (3) der Beklagte über die Folgen 49 50 51 52

Allgemein: BGH BauR 2016, 1035 Rdn. 30. Vgl. § 91a Rdn. 28. Allgemein: BGH NJWRR 2004, 1619, 1620. RGZ 36, 425, 428; OLG Stuttgart MDR 1960, 930; OLG Koblenz MDR 1979, 587; Prütting/Gehrlein/Göbel § 331 Rdn. 20; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 331 Rdn. 14; Musielak/Voit/Stadler § 331 Rdn. 13; MünchKomm/ Prütting § 331 Rdn. 25. 53 Hierzu Vor § 330 Rdn. 84 und Erläuterungen zu § 331a. Büscher

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einer Versäumung der ihm nach § 276 Abs. 1 Satz 1 gesetzten Frist und im Anwaltsprozess über die Notwendigkeit, die Erklärung der Verteidigungsbereitschaft durch einen Rechtsanwalt abzugeben, einschließlich der Rechtsfolgen aus §§ 91 und 708 Nr. 2 belehrt worden ist, (4) der Kläger einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gestellt hat und (5) die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nicht rechtzeitig und auch nicht vor dem Zeitpunkt eingeht, zu dem das von den Richtern unterschriebene Versäumnisurteil der Geschäftsstelle übergeben ist.

1. Voraussetzungen a) Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens. Das Gericht muss sich für ein schriftliches 53 Vorverfahren nach §§ 272 Abs. 2, 276 und nicht für einen frühen ersten Termin (§§ 272 Abs. 2, 275) entscheiden. Nur dann kann gegen den Beklagten unter den Voraussetzungen des § 331 Abs. 3 ohne mündliche Verhandlung ein Versäumnisurteil ergehen. Die Vorschrift ist im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 weder direkt noch analog anwendbar. In zeitlicher Hinsicht kann ein Versäumnisurteil nach § 331 Abs. 3 nicht mehr ergehen, wenn das Gericht Termin zur mündlichen Verhandlung nach § 272 Abs. 3 bestimmt hat.54 Durch die Terminsbestimmung endet das schriftliche Vorverfahren. Die Entscheidung muss der Vorsitzende und im Vertretungsfall sein Stellvertreter treffen;55 54 ist auch der Vertreter verhindert, muss das dienstälteste, bei gleichem Dienstalter das lebensälteste Mitglied des Spruchkörpers die Entscheidung treffen (§ 21 f. Abs. 2 Satz 2 GVG). Eine Übertragung der Entscheidung durch den Vorsitzenden auf ein Mitglied des Spruchkörpers ist nicht vorgesehen und deshalb unzulässig.56 In Einzelrichtersachen tritt der Einzelrichter an die Stelle des Spruchkörpers und entscheidet, ob früher erster Termin oder schriftliches Vorverfahren angeordnet wird. Die Voraussetzungen des § 331 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 müssen auch im Fall der Entscheidung 55 durch Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren gegeben sein. Die Klage muss zulässig und schlüssig sein. Das muss das Gericht ebenso prüfen wie im Fall eines Versäumnisurteils aufgrund mündlicher Verhandlung. b) Aufforderung und ordnungsgemäße Belehrung. Der Beklagte muss nach § 276 Abs. 2 56 über die Folgen der Versäumung der Frist zur Anzeige ordnungsgemäß belehrt worden sein. Die Verfügung muss der Vorsitzende unterschreiben;57 sie muss in beglaubigter Abschrift zugestellt werden, §§ 317 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3, 329 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 und Abs. 2 Satz 2.58 Dass diese Förmlichkeiten eingehalten sind, muss sich dem Akteninhalt entnehmen lassen.59 Die Belehrung muss im Anwaltsprozess den Hinweis enthalten, dass die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft durch einen Rechtsanwalt erfolgen muss. Vor dem Amtsgericht geht die Belehrung dahin, dass die Anzeige schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erfolgen muss. Ist die Belehrung nicht oder nicht ordnungsgemäß erteilt oder ist die Verfügung nicht ordnungsgemäß erstellt oder zugestellt, darf kein Versäumnisurteil im schriftlichen Verfahren ergehen (§ 335 Abs. 1 Nr. 4). Liegt insoweit ein Mangel vor, sind die erforderlichen Maßnahmen von Amts wegen nachzuholen, um das Verfahren formal ordnungsgemäß zu gestalten und es ist nicht – wie der Wortlaut des

54 55 56 57 58 59

OLG München OLGZ 1983, 86, 88; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 20. BGH NJW 1991, 2774, 2775. Offen gelassen BGH NJW 1991, 2774, 2775. BGH NJW 1991, 2774 f. BGHZ 76, 236, 238 = NJW 1980, 1167. BGH GRUR 2012, 180 Rdn. 28 – Werbegeschenke.

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§ 335 Abs. 1 Nr. 4 nahelegt – der Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren zurückzuweisen.60

57 c) Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils. Der Kläger muss einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils stellen. Die Antragstellung muss schriftlich und im Fall des Anwaltsprozesses durch einen Rechtsanwalt erfolgen. Unterfällt der Rechtsstreit nicht dem Anwaltszwang, kann der Antrag schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden. Es handelt sich um einen Prozessantrag, der zusätzlich zum angekündigten Sachantrag gestellt werden muss. Allein in der Ankündigung des Sachantrags liegt nicht zugleich der Prozessantrag auf Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren. 58 Der Antrag kann bereits in der Klageschrift enthalten sein (§ 331 Abs. 3 Satz 2). Er kann auch noch später, auch nach Ablauf der zweiwöchigen Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft, gestellt werden. Wenn das Gericht Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt hat, kann der Kläger den Antrag nicht mehr anbringen.61 Das Gericht kann nach Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung auch nicht wieder in das schriftliche Vorverfahren eintreten.62 Der Prozessantrag des Klägers auf Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfah59 ren braucht dem Beklagten vor Erlass des Versäumnisurteils nicht zugestellt oder formlos mitgeteilt zu werden.63 Eine Zustellung ist nicht erforderlich, weil es sich nicht um einen Sachantrag handelt (§ 270 Satz 1). Weder aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs noch aus § 270 Satz 1 folgt, dass der Antrag vor Erlass des Versäumnisurteils mitgeteilt worden sein muss. Auch der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils in der mündlichen Verhandlung wird nicht vor Erlass des Urteils der säumigen Partei mitgeteilt. Die unterlassene Anzeige der Verteidigungsbereitschaft steht im schriftlichen Vorverfahren der Säumnis gleich. Der Beklagte wird durch den Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren nicht überrascht. Er muss nach der Belehrung mit dem Erlass eines Versäumnisurteils rechnen, wenn er seine Verteidigungsbereitschaft nicht rechtzeitig anzeigt. Durch die Notwendigkeit einer vorherigen Übermittlung des nicht in der Klageschrift enthaltenen Prozessantrags des Klägers wird das Verfahren nur erheblich verzögert. 60 Stellt der Kläger keinen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils, obwohl der Beklagte seine Verteidigungsbereitschaft nicht angezeigt hat, beraumt das Gericht Termin zur mündlichen Verhandlung an (§ 216 Abs. 1).64 Zwar kann über den Sachantrag des Klägers auch ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Vorverfahren entschieden werden. Die Entscheidung kann aber nur durch Versäumnisurteil ergehen, während der Kläger ein Interesse daran haben kann, ein die Instanz abschließendes Endurteil zu erhalten. Es besteht kein Anlass, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen.65

d) Keine rechtzeitige Anzeige 61 aa) Einhaltung der Frist. Geht bei Gericht die wirksame Anzeige der Verteidigungsbereitschaft rechtzeitig innerhalb der zweiwöchigen Frist ein, darf kein Versäumnisurteil ergehen. Gleiches gilt, wenn noch vor Eingang des von den Richtern unterschriebenen Versäumnisurteils auf der Geschäftsstelle die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft zur Geschäftsstelle gelangt. Dass die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nach Ablauf der zweiwöchigen Frist und vor Eingang des 60 61 62 63

Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 21; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 20. OLG München OLGZ 1983, 86, 88. OLG München OLGZ 1983, 86, 88. KG NJWRR 1994, 1344; a.A. OLG München MDR 1980, 235 (vorherige Zustellung erforderlich); MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 48; Geffert NJW 1978, 1418 (formlose Mitteilung eines nicht in der Klageschrift enthaltenen Antrags genügt). 64 Musielak/Voit/Foerste § 276 Rdn. 8. 65 Bergerfurth JZ 1978, 298, 299; a.A. Kramer NJW 1977, 1657, 1662. Büscher

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Urteils auf der Geschäftsstelle nur bei Gericht eingeht, reicht für sich genommen nicht aus.66 Dies würde ansonsten weitgehende Nachforschungspflichten des Gerichts innerhalb des Gerichtsbetriebs vor Zustellung des Versäumnisurteils auslösen. Die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft muss im Anwaltsprozess durch einen Rechtsanwalt 62 schriftlich erfolgen. Im Verfahren vor dem Amtsgericht kann sie schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden (§ 496).67 Die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft kann schlüssig erfolgen. Ein Antrag auf Abweisung der Klage – im Anwaltsprozess durch einen Rechtsanwalt – genügt. Ob eine Anwaltsbestellung ausreicht, ist Auslegungsfrage. Grundsätzlich genügt die Bestellung eines Rechtsanwalts für den Beklagten ohne jede weitere Angabe für eine Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nicht. Reicht die Partei oder ihr Rechtsanwalt nach Ablauf der Frist, aber noch vor Übergabe des Versäumnisurteils an die Geschäftsstelle eine Klageentgegnung ein, ist hierin die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft enthalten. Ein Antrag auf Verlängerung der Frist zur Klageerwiderung (§ 276 Abs. 1 Satz 2) reicht für sich grundsätzlich nicht zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft. Eine Rücknahme der Anzeige der Verteidigungsbereitschaft ist möglich.68 Die Anzeige ist 63 zwar eine Prozesserklärung. Unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung sollte eine Rücknahme aus prozessökonomischen Gründen möglich sein. Es macht wenig Sinn, dem Kläger oder seinem Rechtsanwalt die Terminswahrnehmung aufzubürden, wenn der Beklagte die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft zurückgenommen hat. Die Rücknahme muss allerdings zweifelsfrei erklärt werden. Aus einem konkludenten Verhalten darf sie nicht gefolgert werden. Dass der Beklagte die Frist zur Klageerwiderung nicht wahrnimmt oder der Rechtsanwalt das Mandat niederlegt, reicht für die Annahme einer Rücknahme der Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nicht aus. Das kann unterschiedliche Gründe haben, die keinen Schluss auf eine mangelnde Verteidigungsbereitschaft zulassen. In diesem Zusammenhang besteht auch kein Anlass, beim Beklagten nach seiner Verteidigungsbereitschaft nachzufragen.69 Hat der Beklagte einmal seine Verteidigungsbereitschaft angezeigt und diese Anzeige nicht ohne jeden Zweifel zurückgenommen, wirkt die Anzeige fort und es besteht kein Anlass zu einer Nachfrage von Seiten des Gerichts.

bb) Prozesskostenhilfeantrag. Im Verfahren vor dem Amtsgericht reicht ein Prozesskostenhilfe- 64 antrag des Beklagten aus, wenn sich daraus ergibt, dass er sich gegen die Klage verteidigen will.70 Entsprechendes gilt im Anwaltsprozess, wenn der Rechtsanwalt einen Prozesskostenhilfeantrag für den Beklagten stellt. Stellt im Anwaltsprozess die Partei persönlich einen Prozesskostenhilfeantrag, muss der Erlass des Versäumnisurteils zurückgestellt werden, bis über das Prozesskostenhilfegesuch entschieden ist. Zudem muss nach der Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag – gleichgültig, ob ihm stattgegeben oder ob er abgelehnt wird – eine kurze Frist abgewartet werden, ob sich ein Rechtsanwalt bestellt und die Verteidigungsbereitschaft anzeigt. Insoweit gelten die Grundsätze bei der Ablehnung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung eines Rechtsmittelverfahrens71 entsprechend.72 Dies sollte auch bei Bewilligung von Prozesskostenhilfe gelten, weil die Möglichkeit, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen, bei der Versäumung der Frist zur Anzeige 66 KG MDR 1989, 1003; Zöller/Greger § 276 Rdn. 9; Musielak/Voit/Foerste § 276 Rdn. 9; Bergerfurth JZ 1978, 298, 299 Fn. 16; a.A. MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 45; Prütting/Gehrlein/Göbel § 331 Rdn. 29; bei der in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung OLG Düsseldorf AnwBl 1997, 50 ist die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft offensichtlich innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 eingegangen, so dass die Entscheidung für die vorliegende Streitfrage unergiebig ist. 67 Bergerfurth JZ 1978, 298. 68 Zöller/Greger § 276 Rdn. 10; Stoffel/Strauch NJW 1997, 2372; Fischer NJW 2004, 909: Widerruf der Verteidigungsanzeige. 69 A.A. Stoffel/Strauch NJW 1997, 2372. 70 Bergerfurth JZ 1978, 298, 299; Hartmann NJW 1978, 1457, 1460. 71 BGHZ 4, 55, 57; VersR 1999, 1123, 1124; WM 2001, 1274, 1275; WuM 2009, 691 Rdn. 6. 72 OLG Brandenburg NJWRR 2002, 285, 286; Musielak/Voit/Foerste § 276 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Seiler § 276 Rdn. 5. 691

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der Verteidigungsbereitschaft keinen vergleichbaren Rechtsschutz ermöglicht wie beim Ablauf von Rechtsmittelfristen.

65 cc) Bedeutung der Notfrist. Nach § 276 Abs. 1 Satz 1 ist die Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft eine Notfrist. Ist eine Partei ohne ihr Verschulden gehindert, eine Notfrist einzuhalten, kann ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden (§ 233 Satz 1). Die Folgen der Qualifizierung der zweiwöchigen Frist für die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfahren für das Versäumnisurteil sind umstritten. Zum Teil wird angenommen, die Wiedereinsetzung habe Bedeutung nur im Zeitraum zwischen Übergabe des Versäumnisurteils an die Geschäftsstelle und Zustellung des Versäumnisurteils an den Beklagten, weil ein einmal erlassenes und zugestelltes Versäumnisurteil von der Gewährung der Wiedereinsetzung unberührt bleiben soll.73 Teilweise wird auch für diesen kurzen Zeitraum die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung abgelehnt.74 Nach beiden Ansichten kommt nach Zustellung des Versäumnisurteils nur der Einspruch in Betracht, um die Wirkungen des Versäumnisurteils zu beseitigen. Mit dem Wiedereinsetzungsantrag ist dies danach nicht mehr möglich. Nach der Gegenansicht besteht grundsätzlich bei schuldlos versäumter Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft die Möglichkeit zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auf Antrag des Beklagten.75 Daraus wird gefolgert, bei gewährter Wiedereinsetzung werde der Vollstreckungsschutz nach § 719 Abs. 1 Satz 2 gestärkt.76 Zum Teil wird weitergehend angenommen, dass nach gewährter Wiedereinsetzung das Versäumnisurteil gegenstandslos wird.77 Die Regierungsbegründung78 und die Gegenäußerung des Bundesrats79 sind für die Lösung unergiebig. Da § 276 Abs. 1 Satz 1 die Frist als Notfrist bezeichnet, finden die Vorschriften über die Wieder66 einsetzung Anwendung. Das kann nicht mit der Annahme eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses negiert werden. Bis zum Zeitpunkt der Zustellung des Versäumnisurteils hat die Möglichkeit zur Wiedereinsetzung ohnehin Bedeutung. Zudem führt sie im Prozesskostenhilfeverfahren bei rechtzeitiger Stellung eines Prozesskostenhilfeantrags dazu, dass nach Entscheidung über den Antrag die Grundsätze, die zur Versäumung von Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsfristen entwickelt worden sind, anwendbar sind. Nach der Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag muss eine Überlegungsfrist von drei bis vier Tagen und die Frist zur Wiedereinsetzung von zwei Wochen abgewartet werden, ob die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft eingeht. Schließlich sollte im Übrigen eine vermittelnde Lösung verfolgt werden. Ist die Wiedereinsetzung gewährt, steht fest, dass die Partei die rechtzeitige Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nicht schuldhaft versäumt hat. In diesem Fall darf in dem nachfolgenden Termin zur mündlichen Verhandlung bei Säumnis der Partei kein technisch zweites Versäumnisurteil ergehen. Dagegen kommt nicht in Betracht, das Versäumnisurteil nach Wiedereinsetzung für gegenstandslos zu erachten. Auch ein nicht in gesetzlicher Weise ergangenes Versäumnisurteil – diese Voraussetzung liegt bei der hier in Rede stehenden Fallkonstellation nicht vor – ist nur mit dem Einspruch anfechtbar und nicht gegenstandslos. Es bleibt in diesen Fällen nur die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 1 Satz 2. Wird Wiedereinsetzung gewährt, scheidet eine Anwendung des § 344 über die Versäumniskosten zu Lasten der beklagten Partei aus.

73 OLG Celle OLGR 1994, 271; KG NJWRR 1997, 56; Kramer ZZP 91 (1978) 71, 75; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 43; Rastätter NJW 1978, 95.

74 Thomas/Putzo/Seiler § 276 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Kazele § 233 Rdn. 8; Kramer ZZP 91 (1978) 71, 77; Bergerfurth JZ 1978, 298, 299; Rastätter NJW 1978, 95, 96. Stein/Jonas/Leipold § 276 Rdn. 41; Dittmar AnwBl. 1979, 166, 167; Gerhardt ZZP 99 (1986) 492, 494. MünchKomm/Stackmann § 233 Rdn. 19; Stein/Jonas/Leipold § 276 Rdn. 40. MünchKomm/Feiber 1. Aufl., § 233 Rdn. 11; Dittmar AnwBl 1979, 166, 167. BT-Drucks. 7/2729 S. 70. BT-Drucks. 7/2729 S. 130.

75 76 77 78 79

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e) Schlüssigkeit der Klage, § 331 Abs. 3 Satz 3. Im schriftlichen Vorverfahren gelten die 67 Maßstäbe zur Geständnisfiktion nach § 331 Abs. 1 Satz 1 ebenfalls. Die Klage muss daher zulässig und schlüssig sein. Das muss das Gericht vor Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren prüfen. Ist das ganz oder teilweise nicht der Fall, ist zu unterscheiden. Betrifft die fehlende Zulässigkeit oder die fehlende Schlüssigkeit nur eine Nebenforderung, kann nach § 331 Abs. 3 Satz 3 im schriftlichen Vorverfahren entschieden werden, wenn der Kläger vor der Entscheidung auf die Möglichkeit hingewiesen worden ist, dass die Klage wegen der Nebenforderung unzulässig oder unschlüssig ist. In diesem Fall ergeht im schriftlichen Vorverfahren ein unechtes Versäumnisurteil über Nebenforderungen, bei denen die Klage unzulässig oder unschlüssig ist, und im Übrigen wird durch echtes Versäumnisurteil entsprechend dem Klageantrag erkannt. Ist die Klage nicht nur hinsichtlich einer Nebenforderung unzulässig oder unschlüssig, darf 68 das Gericht nicht im schriftlichen Vorverfahren entscheiden. Ein unechtes Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren über eine andere Forderung als eine Nebenforderung scheidet aus. Das Gericht muss den Kläger auf die Unzulässigkeit oder Unschlüssigkeit seiner Klage hinweisen und Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen, in dem die Klage durch kontradiktorisches Endurteil abgewiesen wird, wenn der Kläger an seinem Sachantrag festhält. Ob der Beklagte zu diesem Termin erscheint, ist für die Entscheidung unerheblich. Ist die Klage nur teilweise unzulässig oder unschlüssig, ergeht in diesem Umfang ein unechtes Versäumnisurteil und, soweit der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung säumig ist und die übrigen Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils vorliegen, über den verbleibenden Teil der Klageforderung ein Teil-Versäumnisurteil. Ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren darf nicht ergehen, wenn die Klage zu- 69 nächst unzulässig oder unschlüssig war und die Mängel der Klage erst nach Ablauf der Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft behoben werden. In diesem Fall muss das Gericht Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen. 2. Die Entscheidung im schriftlichen Vorverfahren Liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines echten Versäumnisurteils im schriftlichen Vorver- 70 fahren vor, erlässt das Gericht das beantragte Versäumnisurteil. Für die Form und den Inhalt des Versäumnisurteils einschließlich der Belehrung gelten die Ausführungen zum Versäumnisurteil aufgrund mündlicher Verhandlung entsprechend. Bei dem im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Urteil findet sich nur statt des Tags, an dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist (§ 313 Abs. 1 Nr. 3), der Tag des Erlasses des Urteils. Das ist regelmäßig der Tag, an dem das Urteil von den Richtern unterschrieben wird. Dagegen ist nicht der Tag des versäumten Termins im Sinne von § 276 Abs. 1 Satz 1 anzugeben.80 Das Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren wird nicht verkündet. Die Verkündung 71 wird ersetzt durch die Zustellung an beide Parteien (§ 310 Abs. 3 Satz 1). Erst mit der Zustellung wird die Entscheidung existent.81 Erforderlich ist eine Zustellung an beide Parteien. § 317 Abs. 1 Satz 1 gilt mangels Verkündung nicht. Der Lauf der Einspruchsfrist beginnt erst mit der Zustellung an beide Parteien.82 Maßgeblich ist deshalb die zeitlich letzte Zustellung für den Beginn der Einspruchsfrist. Ist die Klage hinsichtlich einer Nebenforderung unzulässig oder unschlüssig, liegen im Übri- 72 gen die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils aber vor und ist der Kläger zuvor auf die Unzulässigkeit oder Unschlüssigkeit seiner Klage hingewiesen worden (§ 331 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2), ergeht über die Nebenforderung, soweit die Klage unzulässig oder unschlüssig ist, ein kontradiktorisches Endurteil, das zu begründen ist, und ansonsten ein echtes Versäumnisurteil in 80 Zöller/Feskorn § 313 Rdn. 6. 81 BGHZ 32, 370, 371 = NJW 1960, 1763. 82 BGH VersR 1982, 596; NJW 1994, 3359, 3360; 2012, 1591 Rdn. 17. 693

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einer einheitlichen Entscheidung (§ 331 Abs. 3 Satz 3). Liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines echten Versäumnisurteils im Hinblick auf die Hauptforderung nicht vor, darf kein unechtes Versäumnisurteil über die Nebenforderung ergehen.83 Das liefe regelmäßig auf ein unzulässiges Teilurteil hinaus. Selbst wenn aber unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen Teilurteils keine Bedenken gegen den Erlass einer isolierten Entscheidung über die Nebenforderung bestünden, besteht für eine derartige Aufspaltung des Prozesses kein Anlass. 73 Für den Begriff der Nebenforderung gilt § 4 Abs. 1 Halbsatz 2.84 Es handelt sich um von der Hauptsache abhängige Forderungen zwischen denselben Parteien, die zusätzlich zur Hauptsache anfallen. Das Gesetz nennt in § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 beispielhafte Früchte (§ 99 BGB), Nutzungen (§ 100 BGB), Zinsen und Kosten. Mit Kosten sind die vor Klageerhebung entstandenen Kosten gemeint, wie vorprozessuale Kosten der Rechtsdurchsetzung. Ist die Klage wegen der Hauptforderung unzulässig oder unschlüssig, darf kein (unechtes) 74 Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren ergehen. Das gilt auch bei nur teilweiser Unzulässigkeit oder Unschlüssigkeit. Das folgt nunmehr im Umkehrschluss aus § 331 Abs. 3 Satz 3. Im Gesetzgebungsverfahren ist der Erlass einer die Klage abweisenden Entscheidung bei unschlüssiger Klage außerhalb der mündlichen Verhandlung erörtert worden;85 es bestanden gegen eine solche Verfahrensweise Bedenken auf Seiten der Bundesregierung wegen eines Verstoßes gegen Art. 6 EMRK. Das Gesetz sieht in § 331 Abs. 3 Satz 3 nunmehr eine Beschränkung eines kontradiktorischen Endurteils ausschließlich auf Entscheidungen über Nebenforderungen vor, bei denen der Klageantrag nicht gerechtfertigt ist. Ist die Klage hinsichtlich der Hauptforderung unzulässig oder unschlüssig, muss das Gericht den Kläger hierauf hinweisen und Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen (§ 216 Abs. 1).

3. Die Entscheidung nach vorausgegangenem Mahnverfahren 75 Nach vorausgegangenem Mahnverfahren kann das Gericht das schriftliche Vorverfahren anordnen und dem Beklagten eine Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft setzen, obwohl der Beklagte durch den Widerspruch gegen den Mahnbescheid zu erkennen gegeben hat, dass er die Forderung nicht anerkennt und sich gegen sie zur Wehr setzen will. Das wird seit der Neufassung der Vorschrift des § 697 Abs. 2 durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17. Dezember 199086 allgemein angenommen.87 § 697 in der Fassung vom 3. Dezember 1976 sah vor, dass der Vorsitzende des Gerichts, an das die Sache nach dem Widerspruch abgegeben worden war, bei Eingang der Anspruchsbegründung oder nach Ablauf der Frist zur Anspruchsbegründung Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmte (§ 697 Abs. 2) oder von der Bestimmung eines Termins zunächst absah und eine Frist zur Klageerwiderung bestimmte (§ 697 Abs. 3 Satz 1). § 697 Abs. 3 nahm allerdings nicht auf § 276 Abs. 1 Satz 1 Bezug. Diese Rechtslage wollte der Gesetzgeber durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz ändern und nach vorausgegangenem Mahnverfahren und Widerspruch ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren zulassen. Das hat der Gesetzgeber durch die Neufassung des § 697 Abs. 2 mit Wirkung ab 1. April 1991 zu erreichen gesucht. Der Bestimmung kann durch Auslegung unter Heranziehung der Entstehungsgeschichte88 entnommen werden, dass nach vorausgegangenem Mahnverfahren und Widerspruch des Antragsgegners ein

83 A.A. vgl. Assmann § 276 Rdn. 39. 84 Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 67. 85 Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Justiz, BT-Drucks. 15/1508 S. 41 und Erwiderung der Bundesregierung BTDrucks. 15/1508 S. 50.

86 BGBl. I, 2847. 87 MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 52; Zöller/Herget § 331 Rdn. 12; Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 56; Prütting/Gehrlein/ Göbel § 331 Rdn. 32; Musielak/Voit/Stadler § 331 Rdn. 21; Holch NJW 1991, 3177. 88 Regierungsbegründung BT-Drucks. 11/3621 S. 48. Büscher

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schriftliches Vorverfahren angeordnet werden kann und eine gesonderte Anzeige der Verteidigungsbereitschaft erforderlich ist. Die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens erfolgt erst, wenn eine Anspruchsbegründung 76 vorliegt. Wird das schriftliche Vorverfahren angeordnet, muss der Beklagte nach vorausgegangenem Mahnverfahren und Widerspruch seine Verteidigungsbereitschaft anzeigen; der Widerspruch wirkt nicht als Anzeige der Verteidigungsbereitschaft fort.89 Nach dem Widerspruch des Beklagten hat der Kläger die Anspruchsbegründung vorgelegt und die Sache ist vom Mahnverfahren in das Klageverfahren übergegangen. Der Beklagte muss nach der Aufforderung gemäß § 276 Abs. 1 seine Verteidigungsbereitschaft erneut anzeigen. Darauf muss er hingewiesen werden.90 Ist ein Vollstreckungsbescheid ergangen und legt der Beklagte Einspruch ein, kann ebenfalls 77 das schriftliche Vorverfahren angeordnet werden.91 Es handelt sich aber nicht um ein gewöhnliches schriftliches Vorverfahren. Der Beklagte darf nicht nach § 276 Abs. 1 Satz 1 aufgefordert werden, innerhalb einer Frist von zwei Wochen seine Verteidigungsbereitschaft anzuzeigen, § 700 Abs. 4 Satz 2. Geschieht dies trotzdem und versäumt der Beklagte die Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft, darf kein zweites Versäumnisurteil ergehen.92 Ein gleichwohl ergangenes zweites Versäumnisurteil ist mit der Berufung anfechtbar.93

§ 331a Entscheidung nach Aktenlage 1

Beim Ausbleiben einer Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung kann der Gegner statt eines Versäumnisurteils eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen; dem Antrag ist zu entsprechen, wenn der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt erscheint. 2§ 251a Abs. 2 gilt entsprechend.

Übersicht I.

Normzweck, Bedeutung und Anwendungsbereich 1 des § 331a

II.

Voraussetzungen der Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a Säumnis einer Partei (§ 331a Satz 1 Halb7 satz 1) Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten 9 (§ 331a Satz 1 Halbsatz 1) Entscheidungsreife (§ 331a Satz 1 Halb12 satz 2) Kein Ausschluss der Entscheidung nach Lage der 13 Akten gemäß §§ 335, 337 Weitere Voraussetzungen bei Entscheidung durch 15 Urteil (§ 331a Satz 2, § 251a Abs. 2)

a) b)

1. 2. 3. 4. 5.

c) d)

Mündliche Verhandlung (§ 251a Abs. 2 17 Satz 1) Gesonderter Verkündungstermin (§ 251a 25 Abs. 2 Satz 2 und 3) Anordnung der Entscheidung nach Akten27 lage 28 § 251a Abs. 2 Satz 4

III.

Entscheidung nach Lage der Akten

IV.

Rechtsmittel

V.

Gebühren

32

40 41

89 90 91 92

OLG Celle NJW 1980, 2140, 2141; Musielak/Voit/Stadler § 331 Rdn. 21; a.A. Bergerfurth JZ 1978, 298. Prütting/Gehrlein/Göbel § 331 Rdn. 32; Hansen NJW 1991, 953, 960. Vgl. § 700 Rdn. 71. OLG Nürnberg NJWRR 1996, 58; OLG Dresden NJOZ 2007, 5348, 5351; Saenger/Kießling § 331 Rdn. 19; Holch NJW 1991, 3177, 3179. 93 OLG Dresden NJOZ 2007, 5348, 5350. 695 https://doi.org/10.1515/9783110443172-044

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§ 331a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

I. Normzweck, Bedeutung und Anwendungsbereich des § 331a 1 Die Vorschriften der §§ 251a und 331a sind im Jahre 1924 in ähnlicher Form, in der sie heute noch gelten, in die Zivilprozessordnung eingefügt worden,1 um einer Verzögerung des Prozesses durch Versäumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung durch eine Partei (§ 331a) oder beide Parteien (§ 251a) entgegenzuwirken. § 331a kann eine weitere Verfahrensverzögerung durch Flucht einer Partei in die Säumnis verhindern.2 Das Verfahren nach § 331a in Verbindung mit § 251a setzt einen Prozessantrag der erschienenen Partei voraus, die sich klar werden muss, ob der Antrag auf Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten für sie vorteilhafter ist als der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils. Die Vorschrift des § 331a ist bei Säumnis einer Partei anwendbar. Welche Partei säumig ist, 2 ist gleichgültig. Die Vorschrift ist in allen Instanzen einschlägig. Im Unterschied zu § 251a, der die Säumnis beider Parteien regelt und dem Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen die Möglichkeit eröffnet, nach Lage der Akten zu entscheiden (§ 251a Abs. 1 und 2), unter den Voraussetzungen des § 227 die Verhandlung zu vertagen oder das Ruhen des Verfahrens anzuordnen (§ 251a Abs. 3), sieht § 331a Satz 1 Halbsatz 2 bei einem entsprechenden Antrag der erschienenen Partei zwingend eine Entscheidung nach Lage der Akten vor, wenn der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt ist. Die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung aufgrund der Aktenlage. Sie ist – wenn sie in einem Urteil besteht – wie jedes streitige Endurteil mit Tatbestand und Entscheidungsgründen zu versehen. 3 Die Bestimmungen sehen gewisse Verfahrensgarantien in § 331a Satz 1 Halbsatz 2 und Satz 2, § 251a Abs. 2 für die nicht erschienene Partei vor, wenn das Gericht eine die Instanz abschließende Entscheidung treffen will, die nur mit den allgemeinen Rechtsmitteln (Berufung oder Revision) und nicht mit dem Einspruch anfechtbar ist. 4 Die Bedeutung der Vorschrift des § 331a ist gering. In der Praxis beantragt die erschienene Partei eher den Erlass eines Versäumnisurteils. Ein Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten kann aber empfehlenswert sein, wenn die erschienene Partei mit Sicherheit mit einem Einspruch der säumigen Partei rechnet oder wenn sie nicht auf die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 angewiesen ist, die bei einer Entscheidung nach Aktenlage gemäß § 331a nicht gilt. Bei einer Entscheidung nach Lage der Akten bleibt der Prozessvortrag der säumigen Partei einschließlich ihres Bestreitens erhalten.3 Die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast gelten wie auch sonst bei einer streitigen Entscheidung. Der Antrag auf Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten kann sich empfehlen, wenn eine Beweisaufnahme durchgeführt worden ist, die zugunsten der erschienenen Partei ausgegangen ist. Bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit bietet das Versäumnisurteil keinen Vorteil gegenüber einem Urteil nach Lage der Akten gemäß § 331a. Beide (Versäumnisurteil und Urteil nach Lage der Akten gemäß § 331a) sind nach § 708 Nr. 2 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 5 Das Verfahren zur Erlangung eines Urteils nach Lage der Akten ist deutlich komplizierter als dasjenige für den Erlass eines Versäumnisurteils. Das Versäumnisurteil kann sofort in dem Termin verkündet werden, zu dem die säumige Partei nicht erschienen ist. Die Verkündung des Versäumnisurteils setzt nicht voraus, dass die Urteilsformel schriftlich abgefasst ist (§ 311 Abs. 2 Satz 3). Das Urteil nach Lage der Akten muss unter Beachtung der Förmlichkeiten des § 251a Abs. 2 ergehen, die die nicht erschienene Partei vor den negativen Folgen einer die Instanz abschließenden Entscheidung bewahren soll, wenn die Partei ohne ihr Verschulden ausgeblieben ist und eine Verlegung des Termins nicht rechtzeitig beantragen konnte. 6 Die Vorschrift des § 331a gilt in allen Instanzen (erster Instanz, Berufungsinstanz, § 539 Abs. 3, und Revisionsinstanz, § 555 Abs. 1 Satz 1) und im Arrest- und Verfügungsverfahren.4 Sie ist im 1 2 3 4

RGBl 1924, I 437, 463 und 473. OLG Rostock OLGNL 2004, 209, 210. BVerfG JZ 2015, 1053. LG Arnsberg MD 2011, 277.

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arbeitsgerichtlichen Verfahren anwendbar (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 495 ZPO). § 331a gilt auch im WEG-Verfahren.

II. Voraussetzungen der Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a 1. Säumnis einer Partei (§ 331a Satz 1 Halbsatz 1) Eine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a setzt die Säumnis einer Partei im Termin 7 zur mündlichen Verhandlung voraus.5 Der Säumnis steht ein Nichtverhandeln im Sinne von § 333 gleich.6 Eine Säumnis besteht nicht, wenn ein Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden ist, obwohl das Verfahren unterbrochen oder ausgesetzt ist oder ruht.7 Sind beide Parteien säumig oder verhandeln sie nicht oder ist eine Partei säumig und die 8 andere verhandelt nicht, ist § 331a nicht einschlägig. Den Fall der Säumnis beider Parteien erfasst § 251a.

2. Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten (§ 331a Satz 1 Halbsatz 1) Die Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a setzt einen Antrag der erschienenen Partei 9 voraus. Es handelt sich um einen Prozessantrag. Dem Antrag muss der Sache – nicht unbedingt der Formulierung – nach eindeutig zu entnehmen sein, dass die Partei eine Entscheidung nach Lage der Akten begehrt.8 Der Antrag braucht der säumigen Partei nicht zuvor mitgeteilt worden zu sein. Die Stellung des Sachantrags allein genügt nicht.9 Dem Sachantrag ist für sich genommen nicht zu entnehmen, ob die Partei den Erlass eines Versäumnisurteils oder eine Entscheidung nach Lage der Akten begehrt. Das Gericht trifft eine Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2, aber keine Beratungspflicht. Der Kläger kann in erster Linie einen Antrag stellen, nach Lage der Akten zu entscheiden, 10 und für den Fall, dass die Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 für ein die Instanz abschließendes Endurteil nicht vorliegen, weil der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung noch nicht hinreichend geklärt ist, hilfsweise den Erlass eines Versäumnisurteils beantragen.10 Nicht möglich ist ein Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten nur für den Fall, dass eine dem Kläger günstige Entscheidung ergeht. Für die umgekehrte Reihenfolge – in erster Linie Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils und hilfsweise Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten – besteht kein Rechtsschutzbedürfnis. Falls dem Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nicht stattgegeben werden kann, scheidet eine Entscheidung nach Lage der Akten zugunsten des Klägers aus.11 Der Kläger kann den Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten auf einen Teil des Streit- 11 gegenstands beschränken. Er kann wegen des von dem Antrag nicht erfassten Teils den Erlass eines Versäumnisurteils beantragen.

5 6 7 8 9

Vgl. Vor § 330 Rdn. 41 bis 59. Vgl. Vor § 330 Rdn. 47 und Erläuterungen zu § 333. Vgl. Vor § 330 Rdn. 54. RGZ 159, 357, 360. OLG Rostock OLG-NL 2004, 209, 210; OLG Hamm FamRZ 2016, 1289, 1291; Stein/Jonas/Bartels § 331a Rdn. 1; MünchKomm/Prütting § 331a Rdn. 7. 10 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 331a Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler § 331a Rdn. 3; BeckOK/ Toussaint § 331a Rdn. 7; Thomas/Putzo/Seiler § 331a Rdn. 2. 11 A.A. MünchKomm/Prütting § 331a Rdn. 10; Stein/Jonas/Bartels § 331a Rdn. 3. 697

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3. Entscheidungsreife (§ 331a Satz 1 Halbsatz 2) 12 Eine Entscheidung nach Lage der Akten kann gemäß § 331a Satz 1 Halbsatz 2 nur ergehen, wenn der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt erscheint. Diese Voraussetzung gilt sowohl für den Erlass eines die Instanz abschließenden Urteils als auch für eine andere Entscheidung, wie einen Beweisbeschluss oder einen Beschluss, durch den der Rechtsstreit an ein anderes Gericht verwiesen wird. Ein Beweisbeschluss etwa darf nicht ergehen, wenn die Voraussetzungen hierfür noch nicht ausreichend geklärt sind. Der Sach- und Streitstand muss von den Parteien soweit aufbereitet sein, dass das Gericht das weitere Vorgehen verlässlich beurteilen und seine Entscheidung darauf aufbauen kann. Hat der Beklagte auf die Klagebegründung nicht entgegnet und ist auch noch nicht mündlich verhandelt worden, ist dies regelmäßig nicht der Fall, weil unklar ist, wie der Beklagte sich einlässt. In einer solchen Fallkonstellation scheidet eine Endentscheidung oder der Erlass eines Beweisbeschlusses aus. Allenfalls kann ein Hinweis- oder Auflagenbeschluss ergehen. Anders kann die Sache liegen, wenn der Beklagte in einem früheren Termin mündlich verhandelt hat. Ob Entscheidungsreife vorliegt, ist eine Rechtsfrage, bei deren Beantwortung das Gericht kein Ermessen und keinen Beurteilungsspielraum hat.12

4. Kein Ausschluss der Entscheidung nach Lage der Akten gemäß §§ 335, 337 13 Eine Entscheidung nach Lage der Akten ist ausgeschlossen, wenn der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nach § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5 zurückgewiesen werden müsste. § 335 Abs. 1 Nr. 4 ist nicht einschlägig, weil die Bestimmung nur für das schriftliche Vorverfahren gilt und in diesem Verfahrensstadium eine Entscheidung nach Lage der Akten ausgeschlossen ist. Liegt einer der Gründe des § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5 vor und beantragt der Kläger den Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten, muss der Antrag durch Beschluss abgelehnt werden. Die ablehnende Entscheidung ist nach § 336 Abs. 2 unanfechtbar. Das Gericht bestimmt zugleich mit dem ablehnenden Beschluss einen Termin zur mündlichen Verhandlung. Liegen die Voraussetzungen des § 337 Satz 1 vor (vom Vorsitzenden bestimmte, zu kurz bemes14 sene Einlassungs- oder Ladungsfrist oder unverschuldete Säumnis der Partei), darf ebenfalls keine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen. Das Gericht vertagt die Verhandlung und beraumt einen neuen Termin an, zu dem die nicht erschienene Partei ebenfalls zu laden ist. Ein gleichwohl vom Kläger gestellter Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten wird durch unanfechtbaren Beschluss (§ 336 Abs. 2) abgelehnt.

5. Weitere Voraussetzungen bei Entscheidung durch Urteil (§ 331a Satz 2, § 251a Abs. 2) 15 Die Entscheidung nach Lage der Akten muss nicht zwangsläufig ein Urteil sein. Das Gericht kann gemäß §§ 331a Satz 2, 251a Abs. 1 auch einen Beschluss (Hinweis-, Auflagen- oder Beweisbeschluss oder einen Beschluss, durch den der Rechtsstreit an ein anderes Gericht verwiesen wird) erlassen, wenn der Sachverhalt dafür hinreichend geklärt ist. Ist der Sachverhalt nicht hinreichend geklärt oder liegt einer der Tatbestände der §§ 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5, 337 Satz 1 vor, vertagt das Gericht die mündliche Verhandlung. Dagegen kann es auf den Antrag des Klägers auf Entscheidung nach Lage der Akten nicht das Ruhen des Verfahrens anordnen. Unter den weiteren Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 kann das Gericht nach Lage der Akten 16 durch Urteil entscheiden (§ 331a Satz 2).

12 MünchKomm/Prütting § 331a Rdn. 11; a.A. Stein/Jonas/Bartels § 331a Rdn. 6; Thomas/Putzo/Seiler § 331a Rdn. 3. Büscher

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a) Mündliche Verhandlung (§ 251a Abs. 2 Satz 1). Ein Urteil darf nur ergehen, wenn in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist, § 251a Abs. 2 Satz 1. Erforderlich ist eine streitige Verhandlung in der Instanz, in der durch Urteil erkannt wird.13 Die säumige Partei muss einmal Gelegenheit haben, ihren Rechtsstandpunkt in einer streitigen Verhandlung zur Hauptsache dem Gericht darzulegen. Es reicht deshalb nicht aus, dass die Parteien jeweils in getrennten Terminen die von ihnen angekündigten Anträge gestellt haben.14 Eine Güteverhandlung nach § 278 genügt nicht.15 Sie geht der mündlichen Verhandlung voraus. Die Verhandlung muss nicht vor den Richtern stattgefunden haben, die an dem Urteil mitwirken.16 § 309 ist nicht anwendbar. Ein Richterwechsel im Verfahren steht einem Urteil nach Lage der Akten nicht entgegen. Die Stellung der Sachanträge ist nach ganz überwiegender Ansicht notwendige,17 aber nicht hinreichende Bedingung einer mündlichen Verhandlung.18 Die Einschränkung gilt in dieser Allgemeinheit aber nur für den Beklagten, der bislang zur Klage nicht Stellung genommen hat. Der Kläger muss seine Klage begründet oder eine Anspruchsbegründung nach vorausgegangenem Mahnverfahren vorgelegt haben (§§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 697 Abs. 1 und 2 Satz 1). Beim Kläger reicht es deshalb aus, wenn er seinen Sachantrag stellt. Darin liegt eine schlüssige Bezugnahme auf das schriftsätzliche Vorbringen, was für ein Verhandeln genügt.19 Der Beklagte kann dagegen, ohne eine Klageentgegnung vorgelegt zu haben, einen Antrag zu Protokoll geben. Hat der Beklagte ohne schriftsätzliche Vorbereitung und ohne zur Klage in der mündlichen Verhandlung inhaltlich Stellung zu nehmen, einen Antrag auf Abweisung der Klage stellt, reicht die Stellung dieses Antrags nach ganz überwiegender, aber kaum überzeugender Meinung für ein Verhandeln nicht aus.20 Hat dagegen der Beklagte seine Rechtsverteidigung schriftsätzlich vorbereitet, liegt in der Antragstellung eine schlüssige Bezugnahme auf das schriftsätzliche Vorbringen. Das genügt für ein Verhandeln auf Beklagtenseite. Die stereotype Darstellung, die Stellung der Anträge leite die mündliche Verhandlung nur ein und sei aber noch kein Verhandeln, trifft deshalb bei schriftsätzlicher Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nicht zu. Dies gilt für den Kläger, der eine Klage oder Anspruchsbegründung vorgelegt hat, entsprechend. Beim Beklagten ist für ein Verhandeln auch die ausdrückliche Stellung eines auf Abweisung der Klage gerichteten Antrags nicht erforderlich.21 Es reicht aus, dass er durch seine Beteiligung am Rechtsstreit auch ohne Antragstellung eindeutig klarstellt, dass er sich gegen die Klage zur Wehr setzt und deren Abweisung verfolgt.22 Die Frage des Verhandelns ist vielmehr von der Prüfung zu trennen, ob der Rechtsstreit für eine Entscheidung nach Lage der Akten hinreichend geklärt ist. Das kann bei unzureichender Vorbereitung des Verfahrens durch eine der Parteien nicht der Fall sein, darf aber nicht mit der Frage, ob ein Verhandeln im Sinne des § 251a Abs. 2 Satz 1 vorliegt, vermengt werden. Ist in der Berufungsinstanz mündlich verhandelt worden und hebt das Revisionsgericht das Berufungsurteil – nicht aber das dem Berufungsurteil zugrundeliegende Verfahren – auf und verweist es die Sache zurück, soll die mündliche Verhandlung vor Zurückverweisung für eine Verhandlung im Sinne von § 251a Abs. 2 Satz 1 ausreichen.23 Die Ansicht ist zu weitgehend. Mit der das Berufungsurteil aufhebenden Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch ohne Aufhe13 RGZ 149, 157, 159. 14 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 107 Rdn. 12. 15 LAG Köln, Urteil vom 10.4.2018 – 4 Sa 1024/16, juris Rn. 50 ff. auch zum Streitstand; ArbG Düsseldorf, Beschluss vom 17.9.2020 – 12 Ca 2521/20, juris Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Becker § 251a Rdn. 17.

16 RGZ 132, 330, 336; 149, 157, 159; BAG NZA 2020, 647 Rdn. 27; Musielak/Voit/Stadler § 251a Rdn. 2. 17 BAGE 104, 86; OLG Dresden NJWRR 1997, 765; offen gelassen BGH NJWRR 1986, 1252, 1253. 18 OLG Bamberg OLGZ 1976, 351, 353; OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 329; OLG Schleswig SchlHA 1986, 91; OLG Düsseldorf MDR 1987, 852. 19 BAGE 121, 67 Rdn. 26. 20 So der Sachverhalt, der den folgenden Entscheidungen zugrunde liegt: OLG Bamberg OLGZ 1976, 351, 353; OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 329; OLG Düsseldorf MDR 1987, 852; hierzu § 333 Rdn. 10 f. 21 BAGE 121, 67 Rdn. 28. 22 BAGE 121, 67 Rdn. 28. 23 RGZ 149, 157, 161; BAG NJW 2015, 365 Rdn. 23; NZA 2020, 647 Rdn. 25. 699

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bung des zugrundeliegenden Verfahrens eine grundlegend veränderte prozessuale Situation entstanden, die es im Interesse eines fairen Verfahrens erfordert, dass nach Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht eine weitere mündliche Verhandlung stattfindet, bevor ein Urteil nach Lage der Akten in der Berufungsinstanz ergehen kann. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass die Zurückverweisung zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht erfolgt, § 563 Abs. 1 Satz 1. Das Gesetz geht also davon aus, dass nach Zurückverweisung grundsätzlich ein weiterer Termin zur mündlichen Verhandlung stattfindet. 22 Eine mündliche Verhandlung im Vorbehaltsverfahren reicht nicht für das Nachverfahren. Eine mündliche Verhandlung, auf die eine Verweisung an ein anderes Gericht oder von der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen erfolgt, ersetzt nicht die mündliche Verhandlung vor dem Gericht, an das verwiesen wird.24 Die mündliche Verhandlung muss sich auf den Streitgegenstand beziehen, der Gegenstand 23 des Urteils nach Lage der Akten wird. Wird die Klage im Sinne von § 263 geändert, der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen25 erweitert, § 264 Nr. 2, oder statt des ursprünglich geforderten Gegenstands wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert, § 264 Nr. 3, muss nach einer solchen Änderung zunächst eine mündliche Verhandlung erfolgen, bevor ein Urteil nach Lage der Akten ergehen kann. Eine abgesonderte mündliche Verhandlung über die Zulässigkeit (§ 280) reicht nicht aus 24 für ein Urteil in der Sache.

25 b) Gesonderter Verkündungstermin (§ 251a Abs. 2 Satz 2 und 3). Das Gericht darf ein Urteil nach Lage der Akten nicht in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird (§ 310 Abs. 1 Satz 1 Fall 1), verkünden, sondern muss einen gesonderten Verkündungstermin anberaumen. Dadurch soll die erschienene Partei die Möglichkeit erhalten, glaubhaft zu machen, dass sie ohne ihr Verschulden verhindert war, den Termin wahrzunehmen, und die Verlegung des Termins nicht rechtzeitig beantragen konnte, § 251a Abs. 2 Satz 4.26 Zwischen dem versäumten Termin und dem Verkündungstermin muss ein Zeitraum von mindestens zwei Wochen liegen. Die Fristberechnung erfolgt gemäß § 222 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Hat die mündliche Verhandlung am 9. Juni 2016 stattgefunden, darf der Verkündungstermin nicht vor dem 23. Juni 2016 anberaumt werden. Das Gericht muss der nicht erschienenen Partei den Verkündungstermin formlos mitteilen 26 (§ 251a Abs. 2 Satz 3). Im Anwaltsprozess ist die Mitteilung an den Rechtsanwalt zu richten. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 172 Abs. 1 Satz 1.27

27 c) Anordnung der Entscheidung nach Aktenlage. Will das Gericht nach dem Antrag der erschienenen Partei durch Urteil nach Aktenlage entscheiden, muss die Entscheidung nach Lage der Akten durch Beschluss zusammen mit der Bestimmung des Verkündungstermins angeordnet werden.28 Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt (§ 567 Abs. 1).29

28 d) § 251a Abs. 2 Satz 4. Die säumige Partei kann unter den Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 Satz 4 ein Urteil nach Lage der Akten abwenden, wenn sie spätestens sieben Tage vor dem Verkündungstermin glaubhaft macht, dass sie ohne ihr Verschulden verhindert war, den Termin wahrzu24 25 26 27 28 29

Vgl. Gerken § 251a Rdn. 21; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Becker § 251a Rdn. 17. A.A. OLG Düsseldorf NJWRR 1994, 892; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Becker § 251a Rdn. 17. BAG EzA § 251a ZPO Nr. 1. RGZ 149, 157, 162. Prütting/Gehrlein/Anders § 251a Rdn. 5. Zöller/Greger § 251a Rdn. 7.

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nehmen und die Verlegung des Termins nicht rechtzeitig beantragen konnte. Die Glaubhaftmachung richtet sich nach § 294. Eine anwaltliche Versicherung kann ausreichen.30 Der Partei ist ein Verschulden ihres Bevollmächtigten zuzurechnen, § 85 Abs. 2. Ist der Rechtsanwalt kurzfristig verhindert (plötzlich auftretende Krankheit, unvorhersehbare 29 Verkehrsbehinderung), ist die Säumnis unverschuldet, wenn ein Vertreter sich in der verbleibenden Zeit bis zum Termin in die Sache nicht mehr einarbeiten kann.31 Anhaltspunkt für eine notwendige Einarbeitungszeit können die Bestimmungen über die Ladungs- und Einlassungsfristen bieten.32 Die erforderliche Frist kann allerdings auch kürzer sein. Immerhin ist bei einem kurzfristigen Ausfall des ordentlichen sachbearbeitenden Rechtsanwalts nur eine Einarbeitung in die Sache und nicht die Einholung von Informationen bei der Partei und die Fertigung eines Schriftsatzes erforderlich. Für den Anwalt, der die Vertretung des kurzfristig ausgefallenen Rechtsanwalts übernehmen soll, muss der Zeitraum für die Einarbeitung aber so bemessen werden, dass er diese neben der ordnungsgemäßen Bearbeitung seiner anderen Mandate bewerkstelligen kann.33 Der in § 251a Abs. 2 Satz 4 vorgesehenen Siebentagefrist kommt jedenfalls im Rahmen des 30 § 331a nach der hier vertretenen Ansicht keine Bedeutung zu. Macht die Partei innerhalb einer kürzeren als der in § 251a Abs. 2 Satz 4 vorgesehenen Frist die Voraussetzungen dieser Vorschrift glaubhaft, darf kein Urteil nach Lage der Akten ergehen. Das folgt aus § 337 Satz 1 Halbsatz 2. War die nicht erschienene Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen gehindert, hätte das Gericht den Termin vertagen müssen. Erfährt es später, aber noch vor Verkündung der Entscheidung von diesem zwingenden Vertagungsgrund, darf es kein Urteil verkünden. Dies gilt auch im Anwendungsbereich der §§ 331a Satz 2, 251a Abs. 2. Hat die Partei glaubhaft gemacht, dass sie ohne ihr Verschulden ausgeblieben ist und die 31 Vertagung des Termins nicht rechtzeitig beantragen konnte, kann kein Urteil nach Lage der Akten ergehen und die mündliche Verhandlung muss wiedereröffnet werden (§ 156).

III. Entscheidung nach Lage der Akten Das Gericht kann nach Lage der Akten jede statthafte Entscheidung zur Förderung des Rechtsstreits 32 treffen (Hinweis-, Aufklärungs-, Beweisbeschluss, Verweisung des Rechtsstreits); ein die Instanz abschließendes Urteil darf nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 ergehen. Das Urteil ergeht nach Lage der Akten am ……… . Maßgeblich ist der versäumte Termin und nicht der Verkündungstermin.34 Entscheidend für die Beurteilung der materiellen Rechtskraft ist der versäumte Termin. Das entspricht dem Zeitpunkt, zu dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, die ansonsten im Urteil anzuführen ist, § 313 Abs. 1 Nr. 3. Vorbringen der Parteien – mit Ausnahme zu den Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 Satz 4 – kann nach dem versäumten Termin ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht berücksichtigt werden. Das Urteil nach Lage der Akten ist ein kontradiktorisches Endurteil, das Tatbestand und Ent- 33 scheidungsgründe enthält und gegen das die allgemeinen Rechtsmittel (Berufung oder Revision) statthaft sind. Ein Urteil nach Lage der Akten des Bundesgerichtshofs oder des Bundesarbeitsgerichts wird mit der Verkündung rechtskräftig. Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 91 ff. Das Urteil gegen die säumige Partei nach Lage 34 der Akten ist gemäß §§ 331a, 708 Nr. 2 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar (Ausnahme: Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts, die mit Verkündung rechtskräftig und deshalb nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind). Dem Urteil ist unter den Voraussetzungen des § 232 eine Rechtsmittelbelehrung beizufügen. 30 31 32 33 34 701

BGH NJW 2015, 349 Rdn. 14; FamRZ 2015, 1715 Rdn. 7; BAG EzA § 251a ZPO Nr. 1. BGHZ 27, 163, 167. BGHZ 27, 163, 167. BVerwG NJW 1984, 882. Thomas/Putzo/Hüßtege § 251a Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Anders § 251a Rdn. 4; a.A. vgl. Gerken § 251a Rdn. 23. Büscher

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Das Urteil ergeht aufgrund des Prozessstoffs, den die Parteien bis zu dem versäumten Termin ordnungsgemäß in den Rechtsstreit eingeführt haben. Neuer entscheidungserheblicher Sachvortrag der zum Termin erschienenen Partei muss der nicht erschienenen Partei rechtzeitig vor dem versäumten Termin mitgeteilt worden sein, § 335 Abs. 1 Nr. 3. Eine Änderung des Streitgegenstands, eine Erweiterung des Klageantrags oder die Forderung eines anderen Gegenstands oder des Interesses (§§ 263, 264 Nr. 2 oder 3) in oder nach der mündlichen Verhandlung können ohnehin nicht Grundlage des Urteils nach Lage der Akten sein. Der gesamte Prozessstoff – mit der vorstehenden Einschränkung – ist bei dem Urteil nach Lage der Akten vom Gericht zu berücksichtigen. Das Ergebnis einer Beweisaufnahme, Urkunden, Gutachten, Prozesserklärungen, ein Geständnis und das Bestreiten des gegnerischen Vortrags behalten ihre Gültigkeit. § 138 ist anwendbar. Es gilt daher auch § 138 Abs. 3, so dass nicht bestrittene Tatsachen nach den allgemeinen Grundsätzen unstreitig sind. Das Gericht muss bei einem Urteil nach Lage der Akten gemäß §§ 331a, 251a Abs. 2 die Entscheidung so fällen, als sei die säumige Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung erschienen. Das Urteil nach Lage der Akten kann auch gegen die erschienene Partei ergehen, die einen entsprechenden Prozessantrag gestellt hat. Das Gericht hat allerdings, wenn es die Klage ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet abweisen will, die Partei zuvor darauf hinzuweisen (§ 139). Entsprechendes gilt bei einer Entscheidung zu Lasten des Beklagten. Liegen die Voraussetzungen der §§ 331a, 251a Abs. 2 nicht vor, weil noch nicht in einem früheren Termin verhandelt worden ist, und beantragt der erschienene Kläger ein Urteil nach Lage der Akten, kann bei einer unzulässigen oder unschlüssigen Klage diese durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Urteil) abgewiesen werden.35 Es besteht kein Grund, bei einer unzulässigen oder unschlüssigen Klage nur wegen des auf eine Entscheidung nach Lage der Akten gerichteten Prozessantrags statt eines Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils von einer die Instanz abschließenden Entscheidung abzusehen. Das Urteil ergeht nicht aufgrund der Aktenlage, sondern wie im Fall eines unechten Versäumnisurteils, das der Kläger beantragt hat, aufgrund mündlicher Verhandlung. Ist die Klage zulässig und schlüssig, aber unbegründet und beantragt der Kläger, nach Lage der Akten zu entscheiden, darf die Klage auch dann abgewiesen werden, wenn zuvor nicht mündlich verhandelt worden ist.36 § 251a Abs. 2 Satz 1 dient dem Schutz der säumigen Partei, die vor einer die Instanz abschließenden Entscheidung die Möglichkeit haben soll, ihren Standpunkt in einer mündlichen Verhandlung darzulegen. Eine Vertagung der Verhandlung ist bei Säumnis des Beklagten zu dessen Schutz aber nicht erforderlich, wenn zu Lasten des anwesenden Klägers entschieden werden soll. Bei dieser Fallkonstellation trifft das Gericht allerdings eine Hinweispflicht nach § 139,37 weil der Kläger bei zulässiger und schlüssiger, aber unbegründeter Klage deren Abweisung durch Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Beklagten verhindern kann. Eine mündliche Verhandlung in einem früheren Termin ist nicht notwendig, wenn die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, wie dies bei der Verwerfung der Berufung oder der Revision gem. §§ 522, 552 der Fall ist.

IV. Rechtsmittel 40 Gegen die Entscheidung nach Lage der Akten sind diejenigen Rechtsbehelfe und Rechtsmittel statthaft, die gegen eine entsprechende Entscheidung zulässig sind, die aufgrund streitiger münd-

35 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 331a Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Göbel § 331a Rdn. 9; Zöller/ Herget § 331a Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Prütting § 331a Rdn. 22; Musielak/Voit/Stadler § 331a Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 107 Rdn. 17. 36 Prütting/Gehrlein/Czub § 331a Rdn. 9; a.A. wohl Zöller/Herget § 331a Rdn. 2. 37 Stein/Jonas/Bartels § 331a Rdn. 15. Büscher

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licher Verhandlung ergeht. Das gilt sowohl für Entscheidungen nach §§ 331a, 251a Abs. 1 als auch für Endurteile nach §§ 331a, 251a Abs. 2. Ein Beweisbeschluss etwa ist nicht anfechtbar. Ein Endurteil ist mit den allgemeinen Rechtsmitteln (Berufung oder Revision) unter den jeweiligen Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Rechtsmittels anfechtbar.

V. Gebühren Die Gerichtskosten machen in erster Instanz und in der Berufungsinstanz vor dem Landgericht 41 nach Nummer 1210 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG eine 3,0-fache Gebühr, im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht nach Nummer 1212 eine 4,0-fache Gebühr und im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof nach Nummer 1214 eine 5,0-fache Gebühr aus. Der Rechtsanwalt erhält für die mündliche Verhandlung, die dem Urteil nach Lage der Akten 42 vorausgeht, die 1,2-fache Terminsgebühr nach Nummer 3104 VV zum RVG. Beantragt er in einem späteren Termin eine Entscheidung nach Lage der Akten, fällt keine weitere Terminsgebühr an. Wird der Rechtsanwalt erst nach der mündlichen Verhandlung der Parteien bevollmächtigt und nimmt er nur den Termin wahr, in dem der Gegner säumig ist und der Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten gestellt wird, fällt eine Terminsgebühr in Höhe der 1,2-fachen Gebühr an. Eine Ermäßigung nach Nummer 3105 VV zum RVG tritt nicht ein.

§ 332 Begriff des Verhandlungstermins Als Verhandlungstermine im Sinne der vorstehenden Paragraphen sind auch diejenigen Termine anzusehen, auf welche die mündliche Verhandlung vertagt ist oder die zu ihrer Fortsetzung vor oder nach dem Erlass eines Beweisbeschlusses bestimmt sind.

Übersicht I.

Einheit der mündlichen Verhandlung, Normzweck 1 und Anwendungsbereich des § 332

II.

Durchbrechung des Grundsatzes der Einheit der mündlichen Verhandlung Säumnis im zweiten oder folgenden Termin a) Säumnis in der mündlichen Verhand5 lung b) Säumnis im Termin zur Beweisauf7 nahme

1.

2.

Auswirkungen der Säumnis a) Säumnis des Klägers und Versäumnisur13 teil b) Säumnis des Beklagten und Versäumnisur14 teil c) Säumnis einer Partei und Entscheidung nach 15 Lage der Akten d) Säumnis einer Partei bei unzulässiger oder 16 unschlüssiger Klage

I. Einheit der mündlichen Verhandlung, Normzweck und Anwendungsbereich des § 332 Im Anwendungsbereich der ZPO gilt der Grundsatz der Einheit der mündlichen Verhandlung in der 1 jeweiligen Instanz.1 Auch wenn sich der Prozess über mehrere Verhandlungstermine erstreckt, sieht das Gesetz die Termine im Grundsatz als eine einheitliche Verhandlung an. Es erfolgt keine Unterteilung in verschiedene Verfahrensabschnitte. Ein gestellter Sachantrag bleibt bis zu einem neuen Antrag

1 BAGE 148, 129 Rdn. 23. 703 https://doi.org/10.1515/9783110443172-045

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gültig.2 Eine Wiederholung des gestellten Sachantrags in einem späteren Termin in derselben Instanz kann grundsätzlich unterbleiben.3 Dies gilt auch, wenn sich die Besetzung des Gerichts geändert hat.4 Die Sachanträge ergeben sich aus dem Protokoll, § 160 Abs. 3 Nr. 2. Auf die Besetzung des Gerichts, um auf die Erinnerung der beteiligten Richter zurückgreifen zu können, kommt es deshalb nicht an. Beweisergebnisse, ein Anerkenntnis, ein Verzicht und ein Geständnis behalten auch für nachfolgende Verhandlungstermine ihre Gültigkeit. 2 Von dem Grundsatz der Einheit der mündlichen Verhandlung macht § 332 eine Ausnahme. Das Erscheinen und Verhandeln einer Partei im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung reicht für Folgetermine nicht aus, so dass bei Säumnis einer Partei – das vollständige Nichtverhandeln der erschienenen Partei steht dem gleich (§ 333) – jeder Termin zur mündlichen Verhandlung ein eigenständiger Termin ist. Die Vorschrift zwingt die Parteien zur Teilnahme an Fortsetzungsterminen, um prozessuale Nachteile zu vermeiden. Sie dient damit der Prozessförderung durch Mitwirkung beider Parteien an der Erledigung des Rechtsstreits. 3 § 332 ist anwendbar auf §§ 330 bis 331a.5 Das folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift, die einen Verweis auf die vorstehenden Paragraphen enthält. Dass § 331a später eingefügt worden ist, ist unerheblich.6 Der Frage, ob § 332 auf unechte Versäumnisurteile anwendbar ist,7 kommt keine praktische Bedeutung zu, weil es sich bei sogenannten unechten Versäumnisurteilen um kontradiktorische Endurteile zu Lasten des Klägers handelt, die nicht auf der Säumnis beruhen. § 332 gilt in Verfahren erster Instanz und gemäß §§ 539 Abs. 3, 555 Abs. 1 Satz 1 im Berufungs 4 und Revisionsverfahren und im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 495 ZPO).

II. Durchbrechung des Grundsatzes der Einheit der mündlichen Verhandlung 1. Säumnis im zweiten oder folgenden Termin 5 a) Säumnis in der mündlichen Verhandlung. Von dem Grundsatz der Einheit der mündlichen Verhandlung macht § 332 eine Ausnahme für Säumnisentscheidungen nach §§ 330, 331 und Entscheidungen nach Lage der Akten gemäß § 331a. Ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten kann nicht nur im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung, sondern auch in einem Termin, auf den die mündliche Verhandlung vertagt worden ist, oder in einem Folgetermin ergehen. Die streitige Verhandlung und die Stellung der Sachanträge behält in den folgenden Terminen nicht ihre Gültigkeit, wenn die Partei säumig ist oder nicht verhandelt. Für die Frage der Entscheidung durch Versäumnisurteil oder nach Lage der Akten gemäß § 331a steht jeder einzelne Termin zur mündlichen Verhandlung für sich und bildet keine Einheit mit den vorausgegangenen Terminen. 6 Das bezieht sich – was § 331a anbelangt – allerdings nur auf die Frage der Säumnis oder des Nichtverhandelns. Da bei der Entscheidung nach Lage der Akten nach §§ 331a, 251a die Entscheidung auf dem gesamten Prozessstoff beruht,8 hat die Bestimmung des § 332 keine Wirkungen auf die Grundlagen der Entscheidung nach Lage der Akten.

2 3 4 5

BGH NJW 2004, 2019, 2021. BAG NJW 1971, 1332. Thomas/Putzo/Seiler § 137 Rdn. 1; Kirchner NJW 1971, 2158; a.A. RGZ 31, 423, 424; BAG NJW 1971, 1332. BGH NJW 1964, 658, 659; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 332 Rdn. 1; BeckOK/Toussaint § 332 Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler § 332 Rdn. 1. 6 BGH NJW 1964, 658, 659; Stein/Jonas/Bartels § 332 Rdn. 1. 7 Ablehnend Baumbach/Lauterbach/Hartmann75 § 332 Rdn. 2. 8 Vgl. § 331a Rdn. 35 ff. Büscher

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b) Säumnis im Termin zur Beweisaufnahme. Ist ein gesonderter Termin zur Durchführung 7 der Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht anberaumt, so ist der Termin zur Beweisaufnahme auch ohne ausdrückliche Anordnung kraft Gesetzes zugleich zur mündlichen Verhandlung bestimmt (§ 370 Abs. 1). Erscheint eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung zu einem Termin nicht, ist zunächst die Beweisaufnahme durchzuführen, § 367 Abs. 1.9 Eine Ausnahme gilt, wenn es sich um den dem Einspruch nachfolgenden Termin handelt, in dem auch eine Beweisaufnahme stattfinden soll. Hier braucht bei erneuter Säumnis der Partei nicht zunächst die Beweisaufnahme durchgeführt zu werden, weil das Gericht nach § 341a über den Einspruch verhandelt und das Ergebnis der Beweisaufnahme für die Entscheidung nach § 345 überflüssig ist.10 Haben die Parteien vor Beginn der Beweisaufnahme verhandelt, liegt keine Säumnis einer Partei vor, wenn sie sich während oder nach Durchführung der Beweisaufnahme entfernt, nicht erneut verhandelt oder den von ihr gestellten Antrag widerruft. Eine in einem Termin erfolgte streitige Verhandlung kann von einer Partei nicht zurückgenommen werden und sie kann durch Weigerung, erneut zu verhandeln, die einmal eingetretenen Folgen der Verhandlung in einem Termin nicht ungeschehen machen.11 Ist die Partei – oder im Anwaltsprozess ihr Rechtsanwalt – auch bis zum Schluss der Beweisaufnahme nicht erschienen, ist die Partei säumig und es kann gegen sie auf Antrag des Gegners unter den allgemeinen Voraussetzungen ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen.12 Beantragt die Partei den Erlass eines Versäumnisurteils, ist das Beweisergebnis nicht zu berücksichtigen. Dies gilt auch beim Versäumnisurteil gegen den Beklagten wegen der Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1. Eine Ausnahme besteht, wenn das Gericht aufgrund der Beweisaufnahme zu dem Schluss gelangt, dass der Kläger einen versuchten oder vollendeten Prozessbetrug begangen hat.13 Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass ein versuchter oder vollendeter Prozessbetrug vorliegt – das Gericht muss davon überzeugt sein, ein bloßer Verdacht reicht nicht –, kann es dies nicht unter Hinweis auf Säumnisvorschriften unbeachtet lassen. Möglich ist auch, dass vorgelegte Urkunden Teil des Vortrags des Klägers sind – wenn er sie selbst vorgelegt oder er sich den Inhalt der vom Gegner vorgelegten Urkunde zu eigen gemacht hat – und die Klage wegen Widersprüchlichkeit unschlüssig wird, weil der Urkundeninhalt in einem entscheidungserheblichen Punkt in einem nicht aufklärbaren Widerspruch zum Sachvortrag des Klägers steht.14 Liegen die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Lage der Akten vor (§§ 331a, 251a), ist die Beweisaufnahme zu berücksichtigen. Dabei spielt es keine Rolle, ob sie zugunsten oder zulasten der erschienenen Partei ausgegangen ist. Diese trägt mit dem Antrag, nach Lage der Akten zu entscheiden, statt ein Versäumnisurteil zu beantragen, das Risiko einer Entscheidung auch zu ihren Lasten. § 139 ist vom Gericht in diesem Zusammenhang aber zu beachten. Ist die Beweisaufnahme vor einem beauftragten oder ersuchten Richter angeordnet worden, findet im Termin zur Beweisaufnahme keine mündliche Verhandlung statt. Das Fernbleiben einer Partei bei der Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder ersuchten Richter löst deshalb keine Säumnisfolgen aus (§ 367 Abs. 1). In dem Beweisbeschluss kann allerdings zusätzlich zur Anordnung der Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder ersuchten Richter Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung vor dem Prozessgericht bestimmt werden (§ 370 Abs. 2 Satz 1). Für diesen Termin gelten die allgemeinen Säumnisfolgen.

9 RGZ 1, 238. 10 Musielak/Voit/Stadler § 332 Rdn. 2. 11 BGHZ 63, 94, 95 = NJW 1974, 2322; BAGE 121, 67 Rdn. 31; OLG München MDR 2011, 384. 12 BGH NJW 2002, 301, 302. 13 Zöller/Herget § 332 Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler § 370 Rdn. 5; a.A. Stein/Jonas/Berger § 370 Rdn. 6. 14 OLG Brandenburg NJWRR 1995, 1471. 705

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2. Auswirkungen der Säumnis 13 a) Säumnis des Klägers und Versäumnisurteil. Ist der Kläger, der in einem früheren Termin verhandelt hat, in einem Folgetermin zur mündlichen Verhandlung oder in dem Termin, auf den die mündliche Verhandlung vertagt worden ist, säumig, ergeht gegen ihn auf Antrag des Beklagten gemäß § 330 ohne weitere Sachprüfung ein Versäumnisurteil, durch das die Klage abgewiesen wird. Die allgemeinen Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Kläger nach § 330 müssen allerdings vorliegen.15 Ein vom Beklagten erklärtes Anerkenntnis, das nicht zu einem Anerkenntnisurteil geführt hat, verliert seine Wirkung.16 Ein Geständnis des Beklagten oder das Ergebnis einer Beweisaufnahme steht dem Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Kläger nicht entgegen. Endurteile, durch die über einen Teil des Streitgegenstands bereits abschließend entschieden ist, behalten ihre Wirkung. Es gilt § 318. Das Gericht ist an seine End- und Zwischenurteile gebunden.17 Ein Grundurteil zugunsten des Klägers steht bei seiner Säumnis einer die Klage abweisenden Entscheidung nicht entgegen.18

14 b) Säumnis des Beklagten und Versäumnisurteil. Ist der Beklagte in einem Folgetermin oder in dem Termin, auf den die mündliche Verhandlung vertagt ist, säumig, sind sein Sachvortrag – soweit ihn sich der Kläger nicht zu eigen gemacht hat –, sein Bestreiten und die bisherigen Beweisergebnisse aus vorangegangenen Terminen unbeachtlich. Das Versäumnisurteil gegen den Beklagten ergeht aufgrund der Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 aufgrund des Vortrags des Klägers. Die Zulässigkeit und Schlüssigkeit der Klage reicht für den Erlass des Versäumnisurteils aus.

15 c) Säumnis einer Partei und Entscheidung nach Lage der Akten. Ist eine der Parteien in einem Termin säumig – gleichgültig, welche Partei –, kann unter den Voraussetzungen der §§ 331a, 251a eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen. Der gesamte Prozessstoff behält seine Bedeutung, auch zulasten der Partei, die die Entscheidung nach Lage der Akten beantragt hat.19

16 d) Säumnis einer Partei bei unzulässiger oder unschlüssiger Klage. Ist die Klage unzulässig oder unschlüssig, der Kläger in einem Folgetermin oder in einem Termin, auf den die mündliche Verhandlung vertagt ist, säumig und beantragt der Beklagte den Erlass eines Versäumnisurteils, ist die Klage, wenn sie unzulässig ist, durch Prozessurteil, und wenn sie unschlüssig ist, durch Urteil in der Sache abzuweisen. Es handelt sich um ein kontradiktorisches Endurteil. Ist bei dieser Konstellation der Beklagte säumig und beantragt der Kläger den Erlass eines Versäumnisurteils, ist das Ergebnis dasselbe. Das Gericht muss den Kläger vor Antragstellung nur auf die Möglichkeit einer Abweisung der Klage nach § 139 hinweisen. 17 Entscheidend ist die Sach- und Rechtslage im Folgetermin. Ist die Klage im Laufe des Prozesses unzulässig oder unschlüssig geworden, kommt es ebenso auf den Zeitpunkt des Folgetermins an wie im umgekehrten Fall. Hat der Beklagte vor einem unzuständigen Gericht im vorausgegangenen Termin rügelos im Sinne von § 39 verhandelt und ist das Gericht nunmehr zuständig, bleibt es dabei auch bei Säumnis des Beklagten im Folgetermin.

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Hierzu § 330 Rdn. 1 ff. und nachstehend Rdn. 16. MünchKomm/Prütting § 332 Rdn. 2. MünchKomm/Prütting § 332 Rdn. 3. Zöller/Herget § 332 Rdn. 1. Vgl. § 331a Rdn. 35 ff.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 333

§ 333 Nichtverhandeln der erschienenen Partei Als nicht erschienen ist auch die Partei anzusehen, die in dem Termin zwar erscheint, aber nicht verhandelt.

Übersicht I.

Normzweck

1

II. 1. 2.

Die nicht verhandelnde Partei 2 Die erschienene Partei Verhandeln im Sinne des § 333

3. 4.

Partei- und Anwaltsprozess Unvollständiges Verhandeln

III.

Das weitere Verfahren

14 15 16

3

I. Normzweck Nach § 220 Abs. 2 ist ein Termin von einer Partei versäumt, wenn sie bis zum Schluss nicht verhan- 1 delt. §§ 330 und 331 sehen den Erlass eines Versäumnisurteils gegen die im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienene Partei vor. § 331a knüpft in der Sache entsprechend an ein Ausbleiben der Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung an. Die dadurch bestehende Lücke zu § 220 Abs. 2 schließt § 333, der ein unterbliebenes Verhandeln der erschienenen Partei einem fehlenden Erscheinen (oder Ausbleiben) der Partei gleichsetzt. Unter dem Gesichtspunkt der mangelnden Prozessförderung macht es keinen wesentlichen Unterschied, ob die Partei erst gar nicht erscheint oder ob sie zwar im Termin anwesend ist, aber nicht verhandelt. § 333 betrifft den Fall, dass eine Partei überhaupt nicht verhandelt; das erfordert eine völlige Verweigerung der Einlassung zur Sache.1 Liegt ein unvollständiges Verhandeln einer Partei vor, ist § 334 einschlägig.

II. Die nicht verhandelnde Partei 1. Die erschienene Partei Das Gesetz stellt in § 333 ebenso wie in den weiteren Bestimmungen der §§ 330 ff. jeweils auf die 2 Partei ab. Im Anwaltsprozess tritt an die Stelle der Partei ihr Rechtsanwalt, weil die Partei nicht postulationsfähig ist, § 78 Abs. 1. Eine Partei ist im Anwaltsprozess daher nicht erschienen, wenn ihr Rechtsanwalt den Termin zur mündlichen Verhandlung nicht wahrnimmt. Ob die Partei selbst erscheint, ist gleichgültig. In einem Prozess, in dem die Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist (§ 79), ist die Partei nicht erschienen, wenn weder sie noch ein mit ihrer Vertretung beauftragter Bevollmächtigter – regelmäßig ein Rechtsanwalt – zum Termin erscheint. Ist im Anwaltsprozess ein Rechtsanwalt für die Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung erschienen und verhandelt er nicht, ist die Partei nach § 333 nicht erschienen.2 Sie ist nach § 220 Abs. 2 säumig und gegen sie kann, soweit die weiteren Voraussetzungen vorliegen, ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen. Im Parteiprozess gilt dies entsprechend, wenn weder die Partei noch ein mit ihrer Vertretung beauftragter Rechtsanwalt oder sonstiger Bevollmächtigter bis zum Schluss des Termins verhandelt.

1 BGH NJW-RR 1986, 1252, 1253. 2 BGH NJW 2016, 3248 Rdn. 3, 12, 26. 707 https://doi.org/10.1515/9783110443172-046

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§ 333

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

2. Verhandeln im Sinne des § 333 3 Eine Partei verhandelt im Sinne des § 333, wenn sie aktiv an der Verhandlung zur Zulässigkeit der Klage oder zur Hauptsache teilnimmt.3 Auf die Unterscheidung zwischen einer Stellungnahme zu Tatsachen und zu Rechtsfragen kommt es nicht an.4 Prozessanträge, die darauf gerichtet sind, eine mündliche Verhandlung zu verhindern, sind 4 kein Verhandeln im Sinne des § 333. Dazu rechnen Anträge auf Vertagung und auf Ruhen oder Aussetzen des Verfahrens, auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder die Ablehnung eines Richters.5 Umstritten ist, ob ein Verhandeln im Sinne von § 333 notwendigerweise das Stellen des Sach5 antrags beim Kläger und des Antrags auf Abweisung der Klage beim Beklagten voraussetzt.6 Beim Kläger ist für ein Verhandeln die einmalige Stellung des Sachantrags erforderlich. Ohne 6 den Sachantrag ist das Klagebegehren (§§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 308 Abs. 1) und damit der Streitgegenstand, der über den Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft entscheidet, nicht fest umrissen und ausreichend bestimmt.7 Zum Teil wird beim Erfordernis der Antragstellung für ein Verhandeln nicht zwischen Kläger und Beklagtem unterschieden. Ganz überwiegend wird aber zu Recht angenommen, dass beim Beklagten der Antrag auf Klageabweisung nicht ausdrücklich gestellt werden muss, sondern sich sein Begehren aus den Umständen ergeben kann.8 § 297 bezieht sich nicht auf den Antrag auf Abweisung der Klage.9 In einem solchen Fall sollte das Gericht von der Fragemöglichkeit nach § 139 Abs. 1 Satz 2 Gebrauch machen und auf die Stellung eines Antrags auf Klageabweisung hinwirken. Zwingend erforderlich ist das aber nicht. Die ausdrückliche Stellung des Sachantrags beim Kläger ist nur im ersten Termin zur mündli7 chen Verhandlung erforderlich. Entsprechendes gilt, wenn vom Beklagten die ausdrückliche Stellung eines Antrags auf Abweisung der Klage gefordert wird. Die erneute Antragstellung ist ungeachtet des § 332 im Folgetermin nicht erforderlich. Ausreichend ist nach einmaliger Antragstellung, wenn die Partei im Folgetermin aktiv an der Verhandlung zur Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage teilnimmt. Weiter wird nicht einheitlich die Frage beantwortet, ob die Stellung des Antrags für ein Ver8 handeln einer Partei im Sinne von § 333 genügt. Teilweise wird angenommen, die Stellung der Sachanträge sei nur notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung einer mündlichen Verhandlung.10 Das trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Nach § 137 Abs. 1 wird die mündliche Verhandlung dadurch eingeleitet, dass die Parteien ihre 9 Anträge stellen. Das ist beim Kläger dessen Sachantrag und beim Beklagten regelmäßig der Antrag auf Abweisung der Klage. Das reicht für ein Verhandeln aus, wenn die Parteien den Rechtsstreit schriftsätzlich vorbereitet haben. In der Stellung des Sachantrags durch den Kläger liegt eine schlüssige Bezugnahme auf sein schriftsätzliches Vorbringen. Das genügt für ein Verhandeln des Klägers.11 Stellt der Beklagte einen Antrag auf Abweisung der Klage – ausdrücklich oder schlüs-

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BGH NJW 1967, 728. BGH NJW-RR 1986, 1252, 1253. RGZ 31, 423, 424; BGH NJW-RR 1986, 1252, 1253. Bejahend: BAGE 104, 86 = NJW 2003, 1548, 1549; OLG Dresden NJW-RR 1997, 765; LAG Mainz Urteil vom 18.8.2020 – 6 Sa 226/19, juris Rdn. 29 offengelassen BGH NJW-RR 1986, 1252, 1253; a.A. LAG Berlin LAGE § 333 Nr. 1; OLG Stuttgart IPrax 1990, 250. 7 BAGE 104, 86 = NJW 2003, 1548, 1549; MünchKomm/Prütting § 333 Rdn. 3; Stein/Jonas/Bartels § 333 Rdn. 10. 8 BGH NJW 1965, 397; 1972, 1373, 1374; BAGE 104, 86 = NJW 2003, 1548, 1549; OLG Bamberg NJW-RR 1996, 317, 318; MünchKomm/Prütting § 333 Rdn. 3. 9 BGH NJW 1965, 397. 10 OLG Bamberg OLGZ 1976, 351, 353; OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 329; OLG Schleswig SchlHA 1986, 91; OLG Düsseldorf MDR 1987, 852. 11 BGH NJW 2004, 3484, 3486; BAGE 121, 67 Rdn. 26; Musielak/Voit/Stadler § 334 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Göbel § 333 Rdn. 4. Büscher

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sig – und hat er sein Verteidigungsvorbringen schriftsätzlich vorbereitet, liegt darin ebenfalls eine konkludente Bezugnahme auf den schriftsätzlichen Vortrag. Das reicht für ein Verhandeln aus. Umstritten ist, ob eine Antragstellung des Beklagten ausreicht, wenn von seiner Seite der 10 Rechtsstreit schriftsätzlich nicht vorbereitet ist und im Termin zur mündlichen Verhandlung von Beklagtenseite nichts weiter zur Sache erörtert wird.12 Die ganz überwiegend vertretene Ansicht, die in diesem Fall ein Verhandeln des Beklagten verneint, überzeugt nicht. Der Beklagte ist in der mündlichen Verhandlung aufgetreten und hat mit dem Antrag auf Abweisung der Klage zur Sache Stellung genommen. Mehr ist nicht erforderlich. Er braucht weder tatsächlichen Vortrag des Klägers zu bestreiten noch ausdrücklich zuzugestehen noch ist er gehalten, Rechtsausführungen zu machen. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte im Parteiprozess selbst erscheint und Abweisung der Klage beantragt oder ob ein Rechtsanwalt auftritt und über welchen Informationsstand dieser verfügt. Vielmehr reicht es beim Beklagten aus, dass dieser der Klage mit einem Abweisungsantrag entgegentritt. Die Gegenansicht gelangt zu einer durch das prozessuale Verhalten wenig einleuchtenden Differenzierung. Hat der Beklagte sich schriftsätzlich gar nicht zur Sache geäußert und ist der für ihn auftretende Rechtsanwalt vollständig uninformiert, soll kein Verhandeln vorliegen. Beschränkt sich das Verteidigungsvorbringen auf eine ganz kurze Entgegnung, liegt ein Verhandeln vor, wenn der Beklagte einen Antrag stellt. Ist der Beklagte im Parteiprozess in der mündlichen Verhandlung erschienen oder ist der Rechtsanwalt über den Sach- und Streitstand informiert und äußert er sich über den Abweisungsantrag hinaus nur nicht, soll trotz Antragstellung von einem Nichtverhandeln auszugehen sein. Für eine derartige Differenzierung besteht weder unter dem Gesichtspunkt der Prozessförderung noch zum Schutz des Beklagten Anlass. Soweit der Richter im Einzelfall Bedenken wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens haben sollte, muss er das Fehlen jeglichen Verteidigungsvorbringens vor Stellung des Abweisungsantrags nach § 139 mit dem Beklagten oder seinem Anwalt erörtern. Für das Ergebnis, dass bei Antragstellung von einem Verhandeln auszugehen ist, sprechen 11 neben den Schwierigkeiten einer Abgrenzung im Einzelfall, wann ein vollständiges Nichtverhandeln anzunehmen ist, auch drei formale Gesichtspunkte. Das Gesetz bezeichnet in § 137 Abs. 1 das Stellen der Anträge als Einleitung der mündlichen Verhandlung. Hat die Partei ihren Antrag gestellt, mit dem sie ihr Begehren an das Gericht formuliert, hat sie die mündliche Verhandlung eingeleitet. Nur die vollständige Weigerung der Einlassung zur Sache ist ein Nichtverhandeln.13 Mit Stellung eines Sachantrags des Klägers oder des Gegenantrags des Beklagten ist keine vollständige Weigerung der Partei, zur Sache zu verhandeln, gegeben, die § 333 voraussetzt. § 297 Abs. 1 Satz 1 sieht vor, dass die Anträge aus vorbereiteten Schriftsätzen verlesen werden. Die Vorschrift gilt für Sachanträge, zu denen der Antrag auf Abweisung der Klage nicht gezählt wird.14 In der Praxis wird im Verhandlungsprotokoll regelmäßig zusätzlich zu den gestellten Anträgen vermerkt, dass die Parteien streitig zur Sache verhandelt haben. Notwendig ist dies nicht. Zu den im Protokoll festzuhaltenden Förmlichkeiten zählen die von den Parteien gestellten Anträge (§ 160 Abs. 3 Nr. 2), nicht aber der Umstand, dass die Parteien streitig verhandelt haben. Diese formalen Aspekte sind nur zusätzliches Indiz, dass beim Beklagten für ein Verhandeln die Stellung des Antrags auf Abweisung der Klage ausreicht. Entscheidend für dieses Ergebnis ist, dass der Beklagte mit der Antragstellung eine Handlung vornimmt, die auf die Entscheidung des Gerichts in der Sache gerichtet ist.15 Damit hat die Partei verhandelt. Eine weitergehende Einlassung zur Sache durch Bestreiten, Geständnis oder Rechtsausführungen von Seiten des Beklagten ist im Gesetz nicht

12 Kein Verhandeln: RGZ 132, 330, 336; OLG Bamberg OLGZ 1976, 351, 353; OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 329; OLG Düsseldorf MDR 1987, 852; differenzierend RGZ 10, 386, 390 f.; a.A. Prütting/Gehrlein/Göbel § 333 Rdn. 4. 13 BAGE 121, 67 Rdn. 23 = AP ZPO 1977 § 233 Nr. 83. 14 BGH NJW 1965, 397. 15 OLG Bamberg NJW-RR 1996, 317, 318. 709

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vorgesehen.16 Für dieses Ergebnis sprechen weiter Gründe der Rechtsklarheit, an denen die formale Frage, ob ein Verhandeln vorliegt, eindeutig entschieden werden kann. 12 Sind die Anträge der Parteien einmal gestellt, brauchen sie weder in der laufenden mündlichen Verhandlung noch in einem der folgenden Termine wiederholt zu werden. Eine Partei wird deshalb nicht säumig, wenn sie in einem Termin ihren Antrag stellt und – soweit dies zusätzlich für erforderlich gehalten wird – sich zur Sache einlässt und im weiteren Sitzungsverlauf den Antrag nicht mehr erneut stellt17 oder ihn zurücknimmt,18 sinngemäß erklärt, nicht mehr auftreten zu wollen19 oder sich aus dem Sitzungssaal entfernt. Mit der Erklärung, nicht auftreten zu wollen, zeigt der Rechtsanwalt trotz Anwesenheit im Gerichtssaal an, dass er nicht verhandeln will.20 Eine Säumnis in einem Termin, in dem die Partei oder ihr Rechtsanwalt schon verhandelt hat, kann dadurch nicht mehr herbeigeführt werden. Es reicht aus, dass die Partei zu Beginn der Sitzung oder in deren Verlauf bis zu ihrem Schluss verhandelt (§§ 137 Abs. 1, 220 Abs. 2). 13 Ist in einem früheren Termin bereits einmal verhandelt worden, müssen die Anträge im Folgetermin nicht wiederholt werden. Es reicht jede streitige Verhandlung zur Sache im Folgetermin aus. Besondere Anforderungen an die Aktivitäten einer Partei oder ihres Rechtsanwalts sind in einem Folgetermin nicht zu stellen. Sind keine Anhaltspunkte vorhanden, dass die Partei nicht mehr verhandeln will, reicht es aus, dass das Gericht zu Protokoll nimmt, die Parteien verhandelten streitig zur Sache, und keine Partei widerspricht.

3. Partei- und Anwaltsprozess 14 Im Parteiprozess (§ 79) kann die Partei selbst auftreten oder einen Bevollmächtigten (§ 79 Abs. 2), regelmäßig einen Rechtsanwalt (§ 79 Abs. 2 Satz 1), mit der Wahrnehmung ihrer Rechte beauftragen. Im Anwaltsprozess muss die Partei sich durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen (§ 78). Für die Frage, ob die Partei säumig ist, kommt es im Anwaltsprozess ausschließlich auf das Verhalten des Anwalts an. Erscheint der Rechtsanwalt nicht in Robe, ist dies für die Frage der Säumnis ohne jede Bedeutung. In Verfahren vor dem Amtsgericht in Zivilsachen besteht ohnehin keine Pflicht zum Tragen der Robe (§ 20 BORA). Im Verfahren vor den Landgerichten und den Rechtsmittelgerichten muss der Rechtsanwalt zwar nach der Berufsordnung eine Robe tragen, weil dies der Üblichkeit entspricht. Ein Verstoß gegen diese Pflicht hat allenfalls berufsrechtliche Konsequenzen und berührt die Postulationsfähigkeit des Rechtsanwalts nicht. Durch die Berufsordnung können dem Rechtsanwalt keine Pflichten auferlegt werden, die dazu führen, dass dies bei einem Verstoß Auswirkungen darauf hat, ob ein Versäumnisurteil beantragt werden kann.21 Das Gericht kann den Rechtsanwalt, der keine Robe trägt, deshalb nicht im Termin zurückweisen.

4. Unvollständiges Verhandeln 15 Den Fall des unvollständigen Verhandelns regelt § 334. Er ist zu unterscheiden von einem Verhandeln zu einem abgrenzbaren Teil des Prozessstoffs. Verhandelt eine Partei nur zu einem abgrenzbaren Teil des Prozessstoffs, über den das Gericht durch Teilurteil entscheiden könnte, liegt hinsichtlich des übrigen Teils, zu dem die Partei nicht verhandelt, vollständige Säumnis vor.22 Voraussetzung ist aber, dass die Teile des Prozessstoffs nach allgemeinen Grundsätzen teilurteilsfä16 17 18 19 20 21 22

A.A. RGZ 10, 386, 391. OLG Hamm NJW 1974, 1097. OLG Frankfurt ZIP 1981, 1192, 1193. BAGE 121, 67 Rdn. 30 = AP § 233 ZPO 1977 Nr. 83. BGH NJW-RR 1986, 286, 287. BVerfG NJW 2000, 347. BGH NJW 2002, 145, 146.

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hig sind. Ist das nicht der Fall, kann über die verschiedenen Teile nicht durch kontradiktorisches Urteil einerseits und Teilversäumnisurteil andererseits erkannt werden. Es liegt regelmäßig ein unvollständiges Verhandeln vor.23 Über den gesamten Prozessstoff ist in einer solchen Fallkonstellation durch kontradiktorisches Urteil zu entscheiden, wobei das Begehren der Partei, die unvollständig verhandelt, durch Auslegung zu ermitteln ist.

III. Das weitere Verfahren Verhandelt eine Partei im Sinne von § 333 nicht, steht dies einem unterbliebenen Erscheinen 16 gleich. Es gelten die Ausführungen zu §§ 330 bis 331a entsprechend. Auf Antrag der erschienenen Partei, die verhandelt, erkennt das Gericht – je nach Antrag – durch Versäumnisurteil oder nach Lage der Akten. Es weist den entsprechenden Antrag durch Beschluss zurück, wenn die Voraussetzungen für den Erlass der beantragten Entscheidung nicht vorliegen24 und das Gericht auch nicht durch kontradiktorisches Endurteil zu Lasten des Klägers entscheidet.25

§ 334 Unvollständiges Verhandeln Wenn eine Partei in dem Termin verhandelt, sich jedoch über Tatsachen, Urkunden oder Anträge auf Parteivernehmung nicht erklärt, so sind die Vorschriften dieses Titels nicht anzuwenden.

I. Bedeutung der Vorschrift Der Vorläufer von § 334 war § 299 CPO. Die Bestimmung ist durch die Novelle von 1933 geändert wor- 1 den. Die jetzige Fassung hat die Vorschrift durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 erhalten. Der Wortlaut der Vorschrift ist wenig geglückt, weil er ihren Anwendungsbereich nur sehr unvollkommen zum Ausdruck bringt. Zur Auslegung der Bestimmung des § 334 sind die Überschrift und der Regelungszusammenhang mit § 333 heranzuziehen. Während § 333 das komplette Nichtverhandeln einer Partei betrifft,1 regelt § 334 den Fall eines 2 unvollständigen Verhandelns.

II. Voraussetzungen Ein unvollständiges Verhandeln liegt vor, wenn die Partei zu jedem prozessualen Anspruch (Streit- 3 gegenstand) und zu jedem Teil eines prozessualen Anspruchs, über den durch Teilurteil entschieden werden kann, eine Verhandlung zwar nicht völlig ablehnt, sich in gewissem Umfang aber nicht einlässt. Verhandelt eine Partei zum Prozessstoff überhaupt nicht, ist der Fall des § 333 gegeben. Verhandelt eine Partei zum gesamten Prozessstoff, äußert sie sich nur zu bestimmten Tatsachen, Urkunden oder Anträgen auf Parteivernehmung nicht, liegt ein unvollständiges Verhandeln vor, das § 334 unterfällt. Der Anwendungsbereich der Bestimmung ist nicht auf die aufgeführten Tatbestandsmerkmale (Tatsachen, Urkunden oder Anträge auf Parteiverneh-

23 BGH NJW 2002, 145, 146. 24 Vgl. Vor § 330 Rdn. 86. 25 Vgl. Vor § 330 Rdn. 88 ff. 1 Vgl. § 333 Rdn. 1 ff. 711 https://doi.org/10.1515/9783110443172-047

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mung) beschränkt, sondern umfasst allgemein bestimmte Teile des Prozessstoffs oder den gesamten Prozessstoff, zu dem die Partei in gewissem Umfang die Einlassung ablehnt.2 Fallkonstellationen unvollständigen Verhandelns regelt das Gesetz in einzelnen Vorschriften.3 Dazu zählt § 85 Abs. 1; eine von einem Bevollmächtigten vorgenommene Prozesshandlung ist für die Partei wie eine eigene verbindlich. Eine Ausnahme gilt für Geständnisse und tatsächliche Erklärungen, falls sie von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden. Geschieht dies nicht, sind auch sie verbindlich. § 138 Abs. 3 knüpft an ein mangelndes Bestreiten die Wirkung eines Geständnisses (§ 288), allerdings ohne die Bindungswirkung des § 290. Bei einem nicht rechtzeitigen Vorbringen sehen §§ 282, 296 dessen Zurückweisung vor. Legt der Gegner eine Urkunde unter den Voraussetzungen des § 427 Satz 1 nicht vor, kann eine vom Beweisführer vorgelegte Abschrift der Urkunde als richtig angesehen werden. Äußert sich der Gegner des Beweisführers nicht über die Echtheit einer Privaturkunde, ist die Urkunde als anerkannt anzusehen (§ 439 Abs. 1 und 3). Im Amtsgerichtsprozess setzt dies die Aufforderung zur Erklärung über die Echtheit der Urkunde voraus. Bleibt eine Partei einem Termin zur Vernehmung als Partei oder zur Beeidigung fern, so entscheidet das Gericht darüber, ob die Aussage als verweigert anzusehen ist, § 454 Abs. 1. Hält das Gesetz keine explizite Bestimmung für die jeweilige prozessuale Situation eines unvollständigen Verhandelns bereit, kann das Gericht das Verhalten der Partei nach § 286 frei würdigen.4 Von dem Fall eines kompletten Nichtverhandelns und der Prozesssituation, dass die Partei zum kompletten Prozessstoff nur eingeschränkt verhandelt, ist die Situation zu unterscheiden, bei der eine Partei zu Teilen des Rechtsstreits vollständig nicht verhandelt. Bei einer objektiven Klagehäufung lässt der Beklagte sich nur zu einem der prozessualen Ansprüche ein und zu den anderen nicht oder eine Partei lässt sich zu einem Teil eines prozessualen Anspruchs nicht ein, beispielsweise zur Anschlussberufung der Gegenseite. Verhandelt eine Partei zu bestimmten Teilen des Prozessstoffs und zu anderen nicht, kann von einem teilweisen Nichtverhandeln nur ausgegangen werden, wenn über den Komplex, über den die Partei nicht verhandelt, ein Teilurteil ergehen kann.5 Ist das der Fall, liegt ein teilweises Nichtverhandeln vor, auf das im Umfang des Nichtverhandelns die Säumnisvorschriften anwendbar sind (§ 333). Kann über diesen Komplex nicht durch Teilurteil entschieden werden, ist ein unvollständiges Verhandeln im Sinne von § 334 gegeben.6 Es kann über den gesamten Prozessstoff nur einheitlich durch kontradiktorisches Urteil erkannt werden, weil ein unvollständiges Verhandeln im Sinne von § 334 vorliegt.

III. Rechtsfolgen 8 Liegt ein unvollständiges Verhandeln nach § 334 vor, sind die Vorschriften dieses Titels nicht anwendbar. Ein Versäumnisurteil nach §§ 330, 331 oder eine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a kann nicht ergehen.7 Vielmehr sind die Rechtsfolgen den Vorschriften zu entnehmen, die die einzelnen prozessualen Situationen ausdrücklich regeln8 oder über die Folgen eines

2 Prütting/Gehrlein/Göbel § 334 Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler § 334 Rdn. 4; MünchKomm/Prütting § 334 Rdn. 1; Stein/ Jonas/Bartels § 333 Rdn. 1, 2; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 334 Rdn. 2: In der Vorschrift abschließend aufgeführte Umstände. 3 Prütting/Gehrlein/Göbel § 334 Rdn. 1. 4 Stein/Jonas/Bartels § 333 Rdn. 2. 5 BGH NJW 1999, 1718, 1719; 2002, 145; Prütting/Gehrlein/Göbel § 334 Rdn. 2. 6 BGH NJW 2002, 145. 7 BGH NJW 2002, 145. 8 Vgl. Rdn. 4 f. Büscher

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unvollständigen Verhandelns für den Prozessausgang ist im Rahmen freier Beweiswürdigung (§ 286) zu befinden.9 Für die Voraussetzungen und Rechtsfolgen unvollständigen Verhandelns ist die Vorschrift 9 des § 220 Abs. 2 ohne Bedeutung. § 220 Abs. 2 trifft nur Aussagen zur zeitlichen Komponente des Verhandelns,10 während § 334 das Vorgehen der Partei zum sachlich-inhaltlichen Teil des Prozessstoffs betrifft.

§ 335 Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung (1) Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten ist zurückzuweisen: 1. wenn die erschienene Partei die vom Gericht wegen eines von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstandes erforderte Nachweisung nicht zu beschaffen vermag; 2. wenn die nicht erschienene Partei nicht ordnungsmäßig, insbesondere nicht rechtzeitig geladen war; 3. wenn der nicht erschienenen Partei ein tatsächliches mündliches Vorbringen oder ein Antrag nicht rechtzeitig mittels Schriftsatzes mitgeteilt war; 4. wenn im Falle des § 331 Abs. 3 dem Beklagten die Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht mitgeteilt oder er nicht gemäß § 276 Abs. 2 belehrt worden ist; 5. wenn in den Fällen des § 79 Abs. 3 die Zurückweisung des Bevollmächtigten oder die Untersagung der weiteren Vertretung erst in dem Termin erfolgt oder der nicht erschienenen Partei nicht rechtzeitig mitgeteilt worden ist. (2) Wird die Verhandlung vertagt, so ist die nicht erschienene Partei zu dem neuen Termin zu laden.

Übersicht I.

Entstehungsgeschichte und Normzweck

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II.

Fehlender Nachweis eines von Amts wegen zu be4 rücksichtigen Umstands, § 335 Abs. 1 Nr. 1

III.

Keine ordnungsgemäße Ladung der nicht erschie10 nenen Partei, § 335 Abs. 1 Nr. 2

IV.

Keine rechtzeitige Mitteilung von Vorbringen 19 oder Anträgen, § 335 Abs. 1 Nr. 3

V.

Keine ausreichende Mitteilung oder Belehrung im schriftlichen Vorverfahren, § 335 Abs. 1 30 Nr. 4

VI.

Zurückweisung des Bevollmächtigten, § 335 34 Abs. 1 Nr. 5

VII. Entscheidung nach § 335 Abs. 1 und 2 38 1. § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und Nr. 5 44 2. § 335 Abs. 1 Nr. 4

I. Entstehungsgeschichte und Normzweck Vorläufer des § 335 war § 300 CPO, der die Nummern 1 bis 3 enthielt. Die Vorschrift ist geändert 1 worden durch die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. Februar 1924 (RGBl I, S. 135, 139). § 335 Abs. 1 Nr. 4 ist 1976 mit dem Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren (BGBl. I, S. 3281; dazu auch Regierungsbegründung, BT-Drucks. 7/2729, S. 70, 80) und § 335 Abs. 1 Nr. 5 durch Art. 8 des Rechtsdienstleistungsgesetzes 9 MünchKomm/Prütting § 334 Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler § 334 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Seiler § 334 Rdn. 1. 10 Vgl. § 333 Rdn. 2 und 12. 713 https://doi.org/10.1515/9783110443172-048

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vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I, S. 2840; dazu Regierungsbegründung BT-Drucks. 16/3655, S. 91) eingeführt worden. 2 Die in § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 angeführten Tatbestände dienen im Wesentlichen der Sicherung des rechtlichen Gehörs der nicht erschienenen Partei und ihrem Schutz vor einer Überraschungsentscheidung. § 335 Abs. 1 Nr. 1 erlaubt der erschienenen Partei selbst, den bislang vorliegenden Verfahrensmangel zu beheben. Die in § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 angeführten Verfahrensmängel, die dem Erlass eines Versäumnisurteils oder eine Entscheidung nach Lage der Akten entgegenstehen, sind sämtlich behebbar – entweder durch die Partei oder das Gericht –, so dass dem Antrag der erschienenen Partei zwar nicht in diesem Termin oder zu diesem Zeitpunkt entsprochen werden kann.1 Nachdem der Mangel behoben ist, kann in einem neuen Termin oder im weiteren Verlauf des Verfahrens jedoch eine Entscheidung zugunsten der erschienenen Partei durch Versäumnisurteil oder durch eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen. Ist der Mangel nicht behebbar, kann das Gericht nicht nach § 335 verfahren. 3 Liegt einer der Tatbestände des § 335 Abs. 1 vor, ist der Erlass eines Versäumnisurteils (§§ 330, 331) oder eine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a ausgeschlossen.2 Ein von der erschienenen Partei gleichwohl gestellter Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder auf Entscheidung nach Lage der Akten wird zurückgewiesen. Gegen die den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ablehnende Entscheidung ist die sofortige Beschwerde gemäß §§ 336 Abs. 1, 567 Abs. 1 Nr. 1 statthaft. Die Entscheidung, durch die ein Antrag auf Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten abgelehnt wird, ist unanfechtbar, § 336 Abs. 2.

II. Fehlender Nachweis eines von Amts wegen zu berücksichtigen Umstands, § 335 Abs. 1 Nr. 1 4 Zu den von Amts wegen zu berücksichtigenden Umständen gehören die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Klage (Sachurteilsvoraussetzungen)3 sowie sämtliche Umstände, die der Ordnungsmäßigkeit des Zustandekommens des Urteils entgegenstehen.4 Dazu zählen die Zulässigkeit des Rechtsweges, die Ordnungsmäßigkeit der Klageerhebung,5 die Zuständigkeit des Gerichts,6 die Partei- und Prozessfähigkeit der Parteien,7 die Prozessführungsbefugnis des Klägers,8 das Fehlen einer anderweitigen Rechtshängigkeit und einer entgegenstehenden Rechtskraft, das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage sowie das Fehlen einer schriftlichen Prozessvollmacht bei einem anderen Bevollmächtigten als einem Rechtsanwalt (§ 88 Abs. 2). In den Rechtsmittelinstanzen zählt hierzu auch die Zulässigkeit des Rechtsmittels.9 Ein Urteil darf nicht ergehen, wenn das Verfahren ausgesetzt oder unterbrochen ist10 oder wenn ein Dolmetscher hätte hinzuzogen werden müssen.11 5 Hat der Beklagte die fehlende Prozesskostensicherheit nach § 110 Abs. 1 geltend gemacht, sind die Voraussetzungen einer Sicherheitsleistung von Amts wegen zu prüfen. Ist der Antrag vom Beklagten gestellt und liegen die Voraussetzungen der Vorschrift vor, muss das Gericht eine Frist gemäß § 113 zur Leistung der Sicherheit bestimmen, auch wenn der Beklagte in der mündlichen

1 Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 3. 2 BGH NJW 1980, 2313, 2314. 3 BGH NJW 1961, 2207; GRUR 1986, 678 = NJW-RR 1986, 1041 – Wettbewerbsverein II; OLG Frankfurt OLGZ 1994, 77, 78 f.; LG Hamburg NJW-RR 1995, 183, 184.

4 OLG Nürnberg NJW-RR 1996, 58; BeckOK/Toussaint § 335 Rdn. 3. 5 OLG Nürnberg, Urteil vom 15. Dezember 1980 – 10 UF 2285/80. 6 OLG Frankfurt ZIP 1981, 664; LG Hamburg NJW-RR 1995, 183, 184. 7 BGH NJW 1961, 2207. 8 BGH GRUR 1986, 678 = NJW-RR 1986, 1041 – Wettbewerbsverein II; NJW-RR 2021, 1648 Rdn. 10. 9 OLG Frankfurt OLGZ 1994, 77, 78 f.; BeckOK/Toussaint § 335 Rdn. 3. 10 OLG Frankfurt OLGZ 1994, 77, 78 f. 11 LG Berlin MDR 1987, 151. Büscher

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Verhandlung nicht erschienen ist.12 Der Beklagte ist berechtigt, die Einlassung zu verweigern, wenn die Prozesskostensicherheit nicht geleistet ist.13 Das Gleiche gilt für die Einrede mangelnder Kostenerstattung nach einer Klagerücknahme gemäß § 269 Abs. 6, wenn die Einrede erhoben ist.14 Die weiteren nur auf Einrede zu berücksichtigenden Prozesshindernisse fallen nicht unter § 335 Abs. 1 Nr. 1. Dazu rechnen eine Schiedsvereinbarung nach §§ 1029 ff., die Vereinbarung mangelnder Klagbarkeit und eine Vereinbarung über die Rücknahme der Klage.15 § 335 Abs. 1 Nr. 1 kann in allen Fällen angewandt werden, bei denen aufgrund von Umständen, die von Amts wegen zu berücksichtigen sind, eine Entscheidung nicht ergehen darf. Dazu gehören auch die Grundsätze über ein faires Verfahren,16 zur prozessualen Waffengleichheit17 und eine Verletzung der gerichtlichen Fürsorgepflicht.18 Bei den von Amts wegen zu berücksichtigenden Umständen im Sinne von § 335 Abs. 1 Nr. 1, deren Nachweis die erschienene Partei nicht zu beschaffen vermag, muss es sich um behebbare Mängel handeln.19 Nur dann wird der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder eines Urteils nach Lage der Akten gemäß § 335 Abs. 1 zurückgewiesen. Liegt ein nicht behebbarer Verfahrensmangel vor oder weigert sich die erschienene Partei bei einem behebbaren Mangel, den Mangel abzustellen, wird die Klage durch kontradiktorisches Endurteil abgewiesen.20 Regelmäßig handelt es sich um ein die Klage als unzulässig abweisendes Prozessurteil. Bei einem unzulässigen Rechtsmittel erfolgt die Verwerfung, sofern das Gericht nicht durch Beschluss entscheidet, ebenfalls durch kontradiktorisches Endurteil.21 Für diese Entscheidung ist es gleichgültig, ob der Berufungskläger oder der Berufungsbeklagte säumig ist und ob der Berufungskläger im Prozess die Rolle des Klägers oder des Beklagten innehat, weil es sich um ein Prozessurteil handelt, für das die Geständnisfiktion nach §§ 331 Abs. 1 Satz 1, 539 Abs. 2 Satz 1 ohne Bedeutung ist. Handelt es sich um einen behebbaren Mangel und beantragt die erschienene Partei trotz des gerichtlichen Hinweises den Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten, weist das Gericht den Antrag durch Beschluss zurück.22 Die Anfechtbarkeit der Entscheidung richtet sich nach § 336. Die erschienene Partei kann den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten mit einem Hilfsantrag verbinden, etwa auf Verweisung an das zuständige Gericht, wenn die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts fraglich ist. Auf diese Weise kann die erschienene Partei die Abweisung der Klage als unzulässig durch Prozessurteil verhindern.23

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III. Keine ordnungsgemäße Ladung der nicht erschienenen Partei, § 335 Abs. 1 Nr. 2 Ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten darf gegen die nicht erschienene 10 Partei nicht ergehen, wenn sie nicht ordnungsgemäß zum Termin geladen worden ist. Liegt keine 12 Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 3; Zöller/Herget § 335 Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 335 Rdn. 4; a.A. MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 3.

13 Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 3. 14 Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 3; Zöller/Herget § 335 Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 3. 15 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 335 Rdn. 4; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 6. 16 OLG Hamm NJW-RR 1991, 703. 17 EuGH, Urteil vom 28. Juli 2016 – C-543/14 Rn. 40f – Ordre des barreaux francophones et germanophone u.a.; EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2019 – C-189/18 Rn. 60f – Glencore Agriculture Hungary; BVerfG NJW 1979, 1925; NJW 1988, 2597. 18 OLG Hamburg OLGZ 1991, 222, 224 zu § 335 Abs. 1 Nr. 2. 19 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 20. 20 Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 4; Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 3; Zöller/Herget § 335 Rdn. 1. 21 BGH NJW 2001, 2095. 22 Zum weiteren Verfahren Rdn. 38 bis 43. 23 Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 3. 715

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ordnungsgemäße Ladung vor, darf ihr aus ihrem Fernbleiben im Termin zur mündlichen Verhandlung kein Nachteil erwachsen. Das folgt aus dem Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs und eines fairen Verfahrens. Die Bestimmung ist nur anwendbar auf Versäumnisentscheidungen aufgrund mündlicher Verhandlung. Für das schriftliche Vorverfahren gilt § 335 Abs. 1 Nr. 4. Die Vorschrift des § 335 Abs. 1 Nr. 2 findet grundsätzlich nur Anwendung, wenn eine Ladung zum Termin erforderlich ist.24 Regelmäßig ist eine Ladung zu einem Termin zur mündlichen Verhandlung notwendig. Sie wird von der Geschäftsstelle des Gerichts von Amts wegen veranlasst, § 214. Eine Ladung ist nicht erforderlich, wenn der Termin in einer verkündeten Entscheidung bestimmt ist, § 218. Notwendig ist allerdings, dass die Partei zu dem Verkündungstermin ordnungsgemäß geladen oder eine Ladung auch zum Verkündungstermin entbehrlich war. Ist dies der Fall, kommt es nicht darauf an, ob die Partei zum Verkündungstermin erschienenen ist. Durch die Verkündung des neuen Termins wird die Ladung ersetzt. Zu § 218 enthalten § 335 Abs. 2 und § 337 Satz 2 Ausnahmen. Wird in einem Termin, zu dem eine Partei nicht erschienen ist, die Verhandlung auf einen neuen Termin vertagt, ist die nicht erschienene Partei zu dem neuen Termin zu laden. Die Ladung einer Partei ist in einem Prozess vor dem Amtsgericht entbehrlich, wenn ihr der Termin bei Einreichung oder Anbringung der Klage oder eines Antrags gemäß § 497 Abs. 2 mitgeteilt worden ist. Eine Ladung der nicht erschienenen Partei hat nach § 336 Abs. 1 Satz 2 zu unterbleiben, wenn der Beschluss, mit dem der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen worden ist, aufgehoben wird. In Anwaltsprozessen ist der Prozessbevollmächtigte zu laden, § 176. Die Zustellung der Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung an einen von mehreren Prozessbevollmächtigten reicht aus.25 Auf die fehlerhafte oder unterbliebene Ladung einer Partei kommt es nicht an, wenn sie zu dem Termin erscheint und gegen die säumige Gegenpartei, die ordnungsgemäß zu dem Termin geladen ist, den Erlass eines Versäumnisurteils oder eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragt.26 § 335 Abs. 1 Nr. 2 soll nur die nicht ordnungsgemäß geladene Partei vor Rechtsnachteilen schützen. Die Bestimmung sieht keinen Schutz zulasten dieser Partei und zugunsten der ordnungsgemäß geladenen Partei vor. Ist keine der Parteien ordnungsgemäß geladen, kann keine Säumnisentscheidung ergehen. Ist eine Partei nicht ordnungsgemäß geladen und erscheint sie zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung, ist fraglich, ob § 333 zur Anwendung kommt. Der Wortlaut des § 333 schließt eine Anwendung der Vorschrift nicht aus. Zum Teil wird deshalb angenommen, gegen eine nicht ordnungsgemäß geladene Partei, die zum Termin erscheint, aber nicht verhandelt, könne ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen.27 Nach der zutreffenden, im Vordingen befindlichen Gegenansicht28 darf gegen eine nicht ordnungsgemäß geladene Partei, die im Termin erscheint und nicht verhandelt, kein Versäumnisurteil ergehen. Der Partei darf nicht zugemutet werden, zu dem Termin nicht zu erscheinen und zu riskieren, dass gegen sie ein Versäumnisurteil ergeht, weil das Gericht die Fehlerhaftigkeit der Ladung nicht erkennt. Sie muss die Möglichkeit haben, ausschließlich den Mangel geltend zu machen, um den Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten abzuwenden, ohne zur Sache zu verhandeln. In der Rüge der nicht ordnungsgemäßen Ladung liegt kein Verhandeln im Sinne des § 333. Mit ihrem Erscheinen im Termin verzichtet die Partei nicht auf die sich aus der nicht ordnungsgemäßen Ladung ergebende Folge des § 335 Abs. 1 Nr. 2. Zudem kann die nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht rechtzeitig geladene Partei Gründe haben, nicht zu 24 Zum Erfordernis einer wirksamen Terminsbestimmung nachstehend Rdn. 12 und 13. 25 BGHZ 118, 312, 322 = NJW 1992, 3096; BFH Beschluss vom 7.7.1998 – III R 87/97, juris Rdn. 9; BAG NZA 2020, 647 Rdn. 30.

26 Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 8; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 9. 27 LAG Hamm Hamm AE 2010, 56 = BeckRS 2010, 65436; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 6; Zöller/Herget § 335 Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Anders § 335 Rdn. 6. 28 BeckOK/Toussaint § 335 Rdn. 11.1; Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 7; ebenso zu § 337 BGH NJW 2016, 3248 Rdn. 13. Büscher

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verhandeln. Sie kann durch die fehlerhafte Ladung an einer ordnungsgemäßen Terminsvorbereitung gehindert sein. Auf eine Diskussion, ob sie an einer ordnungsgemäßen Terminsvorbereitung gehindert war, braucht die fehlerhaft geladene Partei sich nicht einzulassen. Liegt ein entsprechender Mangel vor, erfordern die Grundsätze eines fairen Verfahrens der Partei die Möglichkeit zu eröffnen, zu dem Termin zu erscheinen und ohne Gefahr zu laufen, dass ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten ergeht, nicht zu verhandeln. Die Ordnungsmäßigkeit der Ladung richtet sich nach den Vorschriften über die Ladung 16 (§§ 214 bis 217) und die Zustellung (§§ 166 bis 190).29 Eine ordnungsgemäße Ladung setzt auch eine ordnungsgemäße Terminsbestimmung nach § 216 voraus.30 Liegen die Voraussetzungen für eine Terminsbestimmung nicht vor, hat sie zu unterbleiben. Beraumt das Gericht in unzulässiger Weise gleichwohl einen Termin an, ist die Terminsbestimmung unwirksam und eine hierauf beruhende Ladung nicht ordnungsgemäß.31 Ist in einer solchen Fallkonstellation die Ladung nach § 218 entbehrlich, darf wegen der unwirksamen Terminsbestimmung kein Versäumnisurteil ergehen.32 § 335 Abs. 1 Nr. 2 ist entsprechend anwendbar. Es ist danach unzulässig, nach Erlass eines ersten Versäumnisurteils vorsorglich einen Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache zu bestimmen, bevor der Einspruch eingegangen ist. In dem gleichwohl bestimmten Termin kann kein zweites Versäumnisurteil ergehen.33 An eine prozessunfähige Partei kann nicht ordnungsgemäß zugestellt und sie kann deshalb 17 nicht wirksam geladen werden.34 § 215 bestimmt den notwendigen Inhalt der Ladung. Zur Ordnungsmäßigkeit gehört die Rechtzeitigkeit der Ladung. Diese wird durch die Ladungsfrist nach § 217 bestimmt. In Anwaltsprozessen (§ 78) beträgt sie eine Woche, in anderen Prozessen macht sie drei Tage aus (§ 217). Ausnahmen bestehen in Wechselprozessen nach § 604 Abs. 2 und im Fall des § 239 Abs. 3. Die Ladungsfrist kann nach §§ 224 Abs. 2, 226 abgekürzt werden; eine Verlängerung der Ladungsfrist ist nicht möglich. Der Tag der Zustellung der Ladung und der Terminstag sind in die Berechnung der Ladungsfrist nicht einzubeziehen.35 Ist die Ladungsfrist nicht eingehalten, dürfen kein Versäumnisurteil und keine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a ergehen. Die nicht ordnungsgemäß geladene Partei kann auf die Geltendmachung des Verfahrensfehlers verzichten. Erscheint die Partei zum Termin und verhandelt sie, ohne den Mangel ordnungsgemäßer Ladung zu rügen, tritt nach § 295 Heilung ein.36 Bei Zustellungen im Ausland sind die Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parla- 18 ments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten und das Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen zu beachten.

IV. Keine rechtzeitige Mitteilung von Vorbringen oder Anträgen, § 335 Abs. 1 Nr. 3 Nach § 335 Abs. 1 Nr. 3 sind der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder eine Entscheidung 19 nach Lage der Akten bei einer nicht rechtzeitigen Mitteilung eines tatsächlichen mündlichen Vorbringens oder eines Antrags zurückzuweisen. Die Bestimmung ist uneingeschränkt anwendbar

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BGH NJW 2011, 928 Rdn. 11. BGH NJW 2011, 928 Rdn. 14; WM 2016, 530 Rdn. 14. BGH NJW 2011, 928 Rdn. 14; WM 2016, 530 Rdn. 15. BGH NJW 2011, 928 Rdn. 14. BGH WM 2016, 530 Rdn. 13 ff. BAGE 148, 206 Rdn. 25; hier ist allerdings regelmäßig schon ein Versäumnisurteil nach § 335 Abs. 1 Nr. 1 ausgeschlossen. 35 BGH NJW 2013, 2199 Rdn. 12. 36 BGH DGVZ 2010, 130 Rdn. 12. 717

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bei einer Säumnis des Beklagten.37 Bei einer Säumnis des Klägers ist ihre Anwendung auf die Entscheidung nach Lage der Akten beschränkt.38 Der Erlass eines Versäumnisurteils zulasten des Klägers ist auch dann möglich, wenn tatsächliches Vorbringen des Beklagten oder sein Antrag auf Abweisung der Klage nicht rechtzeitig innerhalb der Einlassungsfrist mitgeteilt worden ist, weil das Versäumnisurteil gegen den Kläger nicht auf einer Sachprüfung beruht.39 Die Vorschrift des § 335 Abs. 1 Nr. 3 bezieht sich nur auf Tatsachenvortrag. Das wird durch die Formulierung „tatsächliches mündliches Vorbringen“ umschrieben. Der ZPO liegt die Vorstellung zugrunde, dass das Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung in freier Rede erfolgt, § 137 Abs. 2. Maßgeblich ist nur neues und entscheidungserhebliches Vorbringen.40 Ist der Tatsachenvortrag bereits in einem früheren, rechtzeitig der Gegenseite übermittelten Schriftsatz enthalten, steht die Wiederholung dieses Vortrags dem Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten nicht entgegen. Maßgeblich ist auch nur solcher Vortrag, auf den es für die Entscheidung ankommt. Ohne Bedeutung für die Anwendung des § 335 Abs. 1 Nr. 3 ist Vortrag, der für die erschienene Partei nachteilig ist, sowie der Vortrag zu Tatsachen, die von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Von Bedeutung ist bei Säumnis des Beklagten daher nur tatsächliches Vorbringen, das für die Zulässigkeit und Schlüssigkeit der Klage entscheidend ist. Ist der Kläger säumig und beantragt der Beklagte den Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten, muss es sich um neues Vorbringen des Beklagten handeln, das im Hinblick auf das Klagevorbringen erheblich ist, also Einwendungen oder Einreden des Beklagten betrifft. Auf tatsächliches Vorbringen, das für die Entscheidung – Versäumnisurteil gegen den Beklagten oder Entscheidung nach Lage der Akten – keine Bedeutung hat, ist § 335 Abs. 1 Nr. 3 nicht anwendbar. Gleiches gilt für Rechtsausführungen. Anträge im Sinne des § 335 Abs. 1 Nr. 3 sind nur Sachanträge.41 Das sind Anträge, die den Inhalt der Entscheidung betreffen. Prozessanträge beziehen sich auf das Verfahren. Sie brauchen nicht vorher angekündigt zu werden; zu den Prozessanträgen rechnet der Antrag auf Erlass eines ersten oder zweiten Versäumnisurteils,42 der Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten und der Antrag auf Ruhen des Verfahrens.43 Der Antrag auf Abweisung der Klage ist kein Sachantrag.44 Das gilt auch für den Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels.45 Er braucht daher dem Kläger oder Berufungskläger nicht zuvor mitgeteilt zu werden. Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Verfahren ist ebenfalls Prozessantrag, der dem Beklagten – soweit er nicht in der Klageschrift enthalten, sondern gesondert gestellt wird – nicht vorher übermittelt werden muss.46 Der Beklagte muss nach der Belehrung gemäß § 276 Abs. 2 mit dem Erlass eines Versäumnisurteils rechnen, wenn er nicht rechtzeitig seine Verteidigungsbereitschaft anzeigt. Wird die Klage geändert, muss der geänderte Klageantrag oder der geänderte Klagegrund rechtzeitig vorher dem Beklagten mitgeteilt werden. Entsprechendes gilt, wenn die tatsächlichen Ausführungen ergänzt oder berichtigt werden, § 264 Nr. 1 Fall 1 – soweit es auf diese Ausführun-

37 Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 7; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 11. 38 A.A. Vorschrift nur anwendbar bei Säumnis des Beklagten Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 7; Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 10; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 22 Fn. 28; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 11. Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 10. Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 8. OLG Karlsruhe OLGR 2006, 565, 566. OLG Karlsruhe OLGR 2006, 565, 566. OLG Köln NJW-RR 1992, 1022, 1023. BGH NJW 1965, 397. OLG Celle MDR 1993, 686. KG NJWRR 1994, 1344; a.A. OLG München MDR 1980, 235; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 12; Geffert NJW 1978, 1418.

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gen für die Entscheidung ankommt –, wenn der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert wird, § 264 Nr. 2 Fall 1, oder wenn statt des ursprünglich geforderten Gegenstands wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird, § 264 Nr. 3.47 Dagegen ist eine Änderung der Rechtsausführungen, § 264 Nr. 1 Fall 2, und eine Reduzierung des Klageantrags, § 264 Nr. 2 Fall 2,48 ohne vorherige Mitteilung an den nicht erschienenen Beklagten noch in der mündlichen Verhandlung möglich. Unschädlich ist eine Umformulierung des Klageantrags ohne inhaltliche Änderung des Begehrens. Hat der Kläger einen Zahlungsantrag schriftsätzlich angekündigt, obwohl bereits ein Vollstreckungsbescheid vorliegt, kann noch in der mündlichen Verhandlung der Zahlungsantrag in einen Antrag auf Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids geändert werden.49 Möglich ist auch eine Änderung des Sachantrags nach Erfüllung der Forderung in einen Antrag auf Feststellung, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat.50 Die Änderung des Klageantrags unterfällt § 264 Nr. 2 Fall 2. Eine Ausnahme wird teilweise angenommen, wenn die Erledigungstatsachen ausschließlich der Einfluss- und Wahrnehmungssphäre des Klägers angehören.51 Dann findet § 335 Abs. 1 Nr. 3 auf die einseitige Erledigungserklärung Anwendung. Die Rechtzeitigkeit des Vorbringens richtet sich nach §§ 132, 226, 274 Abs. 3, 276. Zwischen der Zustellung der Klageschrift und dem Termin zur mündlichen Verhandlung muss nach § 274 Abs. 3 Satz 1 ein Zeitraum von zwei Wochen liegen (Einlassungsfrist). Bei einer Zustellung im Ausland beträgt die Einlassungsfrist einen Monat, § 274 Abs. 3 Satz 2. Der Vorsitzende kann eine längere Frist bestimmen (§ 274 Abs. 3 Satz 3). Eine wirksame Klagezustellung, die den Lauf der Einlassungsfrist in Gang setzt, liegt auch dann vor, wenn der Klageschrift die in Bezug genommenen Anlagen fehlen.52 Nur wenn sich erst aus den Anlagen ein für die Schlüssigkeit der Klage notwendiges tatsächliches Vorbringen ergibt, findet § 335 Abs. 1 Nr. 3 Anwendung.53 Neuer Tatsachenvortrag und neue Sachanträge müssen zudem so rechtzeitig bei Gericht eingereicht werden, dass sie mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden können, § 132 Abs. 1 Satz 1. Die Fristberechnung erfolgt nach § 222 ZPO in Verbindung mit §§ 187, 188 BGB. Der Tag der Zustellung und der mündlichen Verhandlung werden in die Wochenfrist nicht eingerechnet. Ist die Einlassungsfrist nicht gewahrt, dürfen kein Versäumnisurteil und keine Entscheidung nach Lage der Akten gegen den Beklagten ergehen. Entsprechendes gilt, wenn die Wochenfrist nach § 132 Abs. 1 Satz 1 nicht gewahrt ist und es sich um entscheidungserhebliches, neues Tatsachenvorbringen handelt. Ist die Frist nach § 132 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 Satz 1 vom Beklagten nicht eingehalten, und kommt es auf das in dem Schriftsatz enthaltene neue Vorbringen oder eine Gegenerklärung auf neues Vorbringen an, darf keine Entscheidung nach Lage der Akten zulasten des Klägers ergehen. Das Vorbringen muss, um rechtzeitig zu sein, ordnungsgemäß in das Verfahren eingeführt werden. Im Anwaltsprozess gehört dazu, dass es durch einen Rechtsanwalt in das Verfahren eingebracht wird.54 Beim Urkundsprozess gelten Besonderheiten.55

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Vgl. § 331 Rdn. 35 ff. OLG Karlsruhe OLGR 2006, 565, 566; Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 10. OLG Karlsruhe OLGR 2006, 565, 566. OLG Köln MDR 1995, 103; KG MDR 1999, 185; Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 10; Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 45; a.A. MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 12 und § 331 Rdn. 31. 51 OLG Hamm Beschluss vom 24.3.2022 – 4 W 4/22, juris Rdn. 12. 52 BGH NJW 2013, 387 Rdn. 30 ff. 53 BGH NJW 2013, 387 Rdn. 33; OLG Stuttgart Justiz 2012, 58. 54 OLG Rostock OLGR 1997, 75. 55 Vgl. Vor § 330 Rdn. 21 bis 30. 719

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V. Keine ausreichende Mitteilung oder Belehrung im schriftlichen Vorverfahren, § 335 Abs. 1 Nr. 4 30 § 335 Abs. 1 Nr. 4 betrifft den Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren nach §§ 276, 331 Abs. 3. Die förmlichen Voraussetzungen des Verfahrens nach § 276 müssen eingehalten sein.56 Dazu muss dem Beklagten eine vom Vorsitzenden der Zivilkammer unterzeichnete Fristsetzung und Belehrung nach § 276 Abs 1 und Abs 2 zugestellt werden.57 Ordnet der Vorsitzende das schriftliche Vorverfahren gemäß § 276 an, fordert er den Beklagten mit der Zustellung der Klage auf, wenn er sich gegen die Klage verteidigen will, dies binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Klageschrift dem Gericht schriftlich anzuzeigen, § 276 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1. Der Beklagte muss nach § 276 Abs. 2 Satz 1 über die Folgen der Versäumung der ihm gesetzten Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft, im Anwaltsprozess über die Notwendigkeit, diese Anzeige durch einen Rechtsanwalt abgeben zu lassen, über die Kostentragungspflicht und die vorläufige Vollstreckbarkeit belehrt werden. Ist dem Beklagten die Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft von zwei Wochen nicht oder nicht ordnungsgemäß mitgeteilt worden oder ist er nicht oder nicht ordnungsgemäß nach § 276 Abs. 2 belehrt worden, darf nach § 335 Abs. 1 Nr. 4 kein Versäumnisurteil gemäß §§ 276, 331 Abs. 3 gegen ihn ergehen. § 335 Abs. 1 Nr. 4 wiederholt nur, was sich ohnehin aus § 331 Abs. 3 Satz 1 ergibt. Danach muss der Beklagte entgegen § 276 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 die Verteidigungsbereitschaft nicht rechtzeitig angezeigt haben. Das setzt voraus, dass dem Beklagten die Frist nach § 276 Abs. 1 Satz 1 ordnungsgemäß mitgeteilt und er gemäß § 276 Abs. 2 zutreffend belehrt worden ist. § 335 Abs. 1 Nr. 4 stellt in diesem Zusammenhang noch einmal klar, dass anderenfalls kein Versäumnisurteil ergehen darf. 31 Anders als es der Wortlaut des § 335 Abs. 1 Nr. 4 nahelegt, darf der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren nicht zurückgewiesen werden, wenn die unterbliebene Aufforderung unter Fristsetzung nach § 276 Abs. 1 Satz 1 oder die nicht erfolgte Belehrung nach § 276 Abs. 2 noch nachgeholt werden kann. Ist dies noch möglich, müssen die bislang unterbliebenen Verfahrenshandlungen vom Gericht von Amts wegen nachgeholt werden und der Antrag des Klägers auf Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren nach § 331 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 darf nicht einfach nach § 335 Abs. 1 Nr. 4 zurückgewiesen werden.58 Möglich ist allerdings, dass das Gericht das schriftliche Vorverfahren abbricht und Termin 32 zur mündlichen Verhandlung anberaumt.59 Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass bei einer unterbliebenen Aufforderung oder Belehrung das schriftliche Vorverfahren fortgesetzt wird. Eine den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückweisende gerichtliche Entscheidung ist nach Beendigung des schriftlichen Vorverfahrens und Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung nicht erforderlich.60 Der Antrag ist nur für den Fall des schriftlichen Vorverfahrens gestellt. Unzulässig ist der Abbruch des schriftlichen Vorverfahrens und die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung, wenn sämtliche Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren einschließlich des Antrags des Klägers vorliegen, weil dies mit dem Grundsatz des fairen und willkürfreien Verfahrens unvereinbar ist. 33 Wird der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren schon in der Klageschrift oder später in einem gesonderten Schriftsatz gestellt und geht die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft noch rechtzeitig innerhalb der zweiwöchigen Frist oder jedenfalls ein, bevor das unterschriebene Urteil auf die Geschäftsstelle gelangt, § 331 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2, kann kein Versäumnisurteil erlassen werden. In diesem Fall geht der Rechtsstreit in das in § 276 Abs. 1 Satz 2 vorgesehene weitere Verfahren über; der Beklagte muss innerhalb der ihm gesetzten 56 57 58 59

Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 11. OLG Celle Beschluss vom 27. 5. 83 – 21 W 4/83, NdsRpfl 1983, 185; Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 11. Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 21; Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 5; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 20. KG MDR 1985, 416; Prütting/Gehrlein/Geisler § 276 Rdn. 12; Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 21; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 20. 60 A.A. MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 20. Büscher

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Frist auf die Klage erwidern. Der vorsorglich gestellte Antrag des Klägers auf Erlass eines Versäumnisurteils ist gegenstandslos. Über ihn ist nicht durch einen zurückweisenden Beschluss zu befinden.

VI. Zurückweisung des Bevollmächtigten, § 335 Abs. 1 Nr. 5 Nach § 335 Abs. 1 Nr. 5 Fall 1 ist der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten zurückzuweisen, wenn das Gericht einen nicht nach § 79 Abs. 2 vertretungsbefugten Bevollmächtigten nach § 79 Abs. 3 Satz 1 zurückweist oder wenn das Gericht einem in § 79 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Bevollmächtigten die weitere Vertretung nach § 79 Abs. 3 Satz 3 untersagt und diese Maßnahme im Termin zur mündlichen Verhandlung getroffen wird. Hat der Bevollmächtigte zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts bereits verhandelt, kommt der Erlass eines Versäumnisurteils ohnehin nicht in Betracht. Liegt noch kein Verhandeln im Sinne des § 333 vor, ist der Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten auch dann ausgeschlossen, wenn die Partei im Termin persönlich anwesend ist.61 Gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 5 Fall 2 ist der Antrag ebenfalls zurückzuweisen, wenn das Gericht den Bevollmächtigten zwar vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung zurückweist oder ihm die weitere Vertretung untersagt, die gerichtliche Maßnahme der Partei aber nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt wird. Rechtzeitig ist die Mitteilung des Gerichts, wenn der betroffenen Partei noch ausreichend Zeit bleibt, für eine ordnungsgemäße Vertretung durch einen anderen Bevollmächtigten zu sorgen. Dazu reicht es nicht aus, dass die Partei überhaupt für eine Vertretung durch einen anderen Bevollmächtigten sorgen kann. Es muss auch ein ausreichender Zeitraum verbleiben, in dem die Partei ihren neuen Bevollmächtigten informieren und dieser sich mit dem Sach- und Streitstand vertraut machen kann. Eine Information am Vorabend des Termins genügt sicher nicht.62 Im Regelfall reicht die Ladungsfrist von einer Woche nach § 217 aus.63 Eine kürzere Frist ist normalerweise unzureichend, weil die Partei einen neuen Bevollmächtigten aussuchen und dieser neben seiner übrigen Tätigkeit die Einarbeitung in die Sache übernehmen muss. § 335 Abs. 1 Nr. 5 ist im Arbeitsgerichtsprozess analog anwendbar.64

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VII. Entscheidung nach § 335 Abs. 1 und 2 1. § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und Nr. 5 § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und Nr. 5 betreffen Tatbestände, bei denen ein Versäumnisurteil oder eine 38 Entscheidung nach Lage der Akten im Termin zur mündlichen Verhandlung oder aufgrund eines solchen Termins trotz Säumnis der gegnerischen Partei unzulässig ist. Das Gericht wird die erschienene Partei zur Wahrung des rechtlichen Gehörs auf diesen Umstand hinweisen (§ 139). Stellt die Partei gleichwohl einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder auf Entscheidung nach Lage der Akten und liegen auch die Voraussetzungen für ein kontradiktorisches Endurteil zu Lasten der erschienenen Partei nicht vor, weist das Gericht den Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils oder der Entscheidung nach Lage der Akten durch Beschluss zurück. Die Partei kann gegen den Beschluss, durch den ihr Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils 39 zurückgewiesen wird, sofortige Beschwerde nach § 336 Abs. 1 Satz 1 einlegen. Der Beschluss, 61 A.A. Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 18. 62 Baumbach/Lauterbach/Hartmann75 § 335 Rdn. 10. 63 A.A. Regierungsbegründung zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BTDrucks. 16/3655 S. 91; Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 12; Zöller/Herget § 335 Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 5a: drei Tage ausreichend.

64 LAG Hamm, Beschluss vom 8. August 2011 – 1 Ta 374/11, juris. 721

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durch den ein Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten zurückgewiesen wird, ist unanfechtbar, § 336 Abs. 2. Wird der Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten zurückgewiesen, ist die Verhandlung gemäß § 227 Abs. 1 Satz 1 zu vertagen,65 weil die Entscheidung unanfechtbar ist. Zu dem neuen Termin ist die nicht erschienene Partei zu laden, § 335 Abs. 2. Weist das Gericht den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurück und beantragt die erschienene Partei die Vertagung des Termins, liegt darin ein konkludenter Verzicht auf die sofortige Beschwerde nach § 336 Abs. 1 Satz 1.66 Das Gericht beraumt einen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung an (§ 216), zu dem die nicht erschienene Partei zu laden ist. Beantragt die erschienene Partei keine Vertagung und verzichtet sie auch nicht auf die sofortige Beschwerde gegen den den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückweisenden Beschluss, beraumt das Gericht nicht sofort einen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung an, sondern wartet zunächst die Frist für die Einlegung der sofortigen Beschwerde nach § 336 Abs. 1 Satz 1 ab, weil anderenfalls die Gefahr besteht, dass die in § 336 Abs. 1 Satz 2 vorgesehene Rechtsfolge unterlaufen wird.67 Wird gegen den den Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils zurückweisenden Beschluss keine sofortige Beschwerde eingelegt oder die Entscheidung vom Beschwerdegericht bestätigt, beraumt das Gericht Termin zur mündlichen Verhandlung an, zu dem beide Parteien zu laden sind, § 335 Abs. 2. Das gilt für alle Tatbestände des § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und Nr. 5, weil es sich um behebbare Mängel handelt und ohne einen weiteren Termin zur mündlichen Verhandlung die Sache nicht einer Entscheidung – sei es durch ein Versäumnisurteil, eine Entscheidung nach Lage der Akten oder ein kontradiktorisches Endurteil – zugeführt werden kann. Weist das Gericht den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder auf Entscheidung nach Lage der Akten nicht zurück, sondern vertagt es nur die mündliche Verhandlung, liegt darin schlüssig eine Zurückweisung des Antrags der Partei. Die Entscheidung über die Vertagung ist nach Maßgabe des § 336 anfechtbar. Hat das Gericht die erschienene Partei darauf hingewiesen, dass der Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5 ausscheidet und stellt die Partei daraufhin keinen entsprechenden Antrag, ist die Verhandlung zu vertagen. Es besteht kein Anlass, von einer Bestimmung eines neuen Termins abzusehen. Bei Vorliegen einer der Tatbestände des § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und Nr. 5 besteht grundsätzlich ein erheblicher Grund, der eine Vertagung gemäß § 227 Abs. 1 Satz 1 rechtfertigt.

2. § 335 Abs. 1 Nr. 4 44 Die Bestimmung betrifft Verfahrensfehler im Bereich des Gerichts beim schriftlichen Vorverfahren. Die Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1 zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft ist dem Beklagten nicht oder nicht ordnungsgemäß mitgeteilt worden. Zu einer ordnungsgemäßen Mitteilung gehört, dass die Verfügung vom Vorsitzenden oder im Falle der Vertretung von seinem Stellvertreter unterzeichnet und die Fristsetzung gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2 in beglaubigter Abschrift zugestellt worden ist.68 Weiter wird von § 335 Abs. 1 Nr. 4 eine unterbliebene oder nicht ordnungsgemäße Belehrung erfasst. Belehrt werden muss gemäß § 276 Abs. 2 über die Folgen der Säumnis, den Anwaltszwang im Anwaltsprozess (§ 78), die Pflicht, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen und die vorläufige Vollstreckbarkeit. Wenn nicht zwischenzeitlich eine wirksame Anzeige der Verteidigungsbereitschaft des Beklagten eingegangen ist, können von Seiten des Gerichts die Mängel behoben werden. Ist das der 65 Zöller/Herget § 335 Rdn. 7. 66 Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 24; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 22; Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 8. 67 Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 14; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 23; Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 8; BeckOK/Toussaint § 335 Rdn. 25; a.A. Zöller/Herget § 335 Rdn. 7. 68 BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167; NJW 1980, 1960; OLG Celle Beschluss vom 27. 5. 83 – 21 W 4/83, NdsRpfl 1983, 185; Prütting/Gehrlein/Göbel § 335 Rdn. 11. Büscher

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§ 336

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Fall, muss das Gericht den Fehler von Amts wegen beseitigen69 und darf den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten nicht zurückweisen oder es muss das schriftliche Vorverfahren abbrechen und Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen.70 Dagegen kommt eine Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils nach § 335 Abs. 1 Nr. 4 praktisch nicht in Betracht. Der Antrag des Klägers nach § 331 Abs. 3 Satz 1 und 2 ist nur für den Fall gestellt, dass der Beklagte seine Verteidigungsbereitschaft nicht oder nicht rechtzeitig in wirksamer Form anzeigt. Liegt eine rechtzeitige und wirksame Anzeige des Beklagten vor, geht der Antrag des Klägers ins Leere. Dasselbe gilt, wenn das Gericht das schriftliche Vorverfahren abbricht und frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt. Ist beides nicht der Fall und liegt einer der in § 335 Abs. 1 Nr. 4 angeführten Verfahrensfehler vor, muss das Gericht den Fehler zunächst von Amts wegen beheben. Alles dies kommt in der eher misslungenen Bestimmung des § 335 Abs. 1 Nr. 4 nicht ansatzweise zum Ausdruck.

§ 336 Rechtsmittel bei Zurückweisung (1)

1

Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils zurückgewiesen wird, findet sofortige Beschwerde statt. 2Wird der Beschluss aufgehoben, so ist die nicht erschienene Partei zu dem neuen Termin nicht zu laden. (2) Die Ablehnung eines Antrages auf Entscheidung nach Lage der Akten ist unanfechtbar.

Übersicht I.

Entstehungsgeschichte und Normzweck

1

II.

Anwendungsbereich des § 336 Abs. 1 Satz 1

III.

Voraussetzungen und Verfahren der sofortigen 4 Beschwerde

2

IV.

Rechtsfolgen, § 336 Abs. 1 Satz 2

V.

§ 336 Abs. 2

9

14

I. Entstehungsgeschichte und Normzweck Vorläufer des § 336 Abs. 1 ist § 301 CPO. Die Bestimmung des § 336 Abs. 2 ist durch die Verordnung 1 über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. Februar 1924 (RGBl. I, 135, 139) angefügt worden. Die nicht säumige Partei erhält durch § 336 Abs. 1 die Möglichkeit, die Entscheidung des Gerichts, das den Erlass eines Versäumnisurteils abgelehnt hat, durch eine sofortige Beschwerde überprüfen zu lassen und dadurch der säumigen Partei die Möglichkeit zu nehmen, eine Säumnisentscheidung durch Wahrnehmung des Termins, auf den die Verhandlung vertagt wird, abzuwenden.

II. Anwendungsbereich des § 336 Abs. 1 Satz 1 § 336 Abs. 1 Satz 1 betrifft den Fall einer Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnis- 2 urteils nach § 335 Abs. 1. Die Bestimmung ist weiter anwendbar, wenn das Gericht, ohne über den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nach § 335 Abs. 1 zu befinden, die Verhandlung nach 69 Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 21. 70 Vgl. Rdn. 31 und 32. 723 https://doi.org/10.1515/9783110443172-049

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§ 336

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

§§ 227 Abs. 1 Satz 1, 335 vertagt oder terminlos stellt oder die Verhandlung über den Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils nach § 337 Satz 1 vertagt.1 In den Fällen des § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und Nr. 5 hat die erschienene Partei einen Anspruch darauf, dass über ihren Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils entschieden wird. Geschieht dies nicht und vertagt das Gericht die Entscheidung, kann die erschienene Partei die Vertagung der Verhandlung gemäß § 336 Abs. 1 Satz 1 anfechten. Entsprechendes gilt, wenn das Gericht auf den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils die Verhandlung nach § 337 Satz 1 vertagt, weil die Vertagung und Ladung der nicht erschienenen Partei nach § 337 Satz 2 der Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils gleichkommt.2 Dass § 336 in der Reihenfolge zwischen § 335 und § 337 angeordnet ist, steht der Anwendung der Bestimmung auf eine Vertagung nach § 337 nicht entgegen. Auch dass § 337 Satz 1 keine ausdrückliche Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils, sondern nur die Vertagung vorsieht, hindert die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 336 Abs. 1 Satz 1 nicht. Ausreichend ist, dass die Entscheidung über die Vertagung der Zurückweisung des Antrags nach § 335 Abs. 1 prozessual gleichsteht, weil die nicht erschienene Partei die Chance zur Wahrnehmung des Termins erhält, auf den die Verhandlung vertagt ist und dies die erschienene Partei benachteiligt, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. 3 Weist das Gericht den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nicht durch Beschluss zurück, sondern entscheidet es über die Klage abschließend durch kontradiktorisches Urteil und nicht durch Versäumnisurteil, muss die Entscheidung mit den ordentlichen Rechtsmitteln der Berufung oder Revision angefochten werden; eine sofortige Beschwerde gegen das Urteil ist nicht statthaft.3

III. Voraussetzungen und Verfahren der sofortigen Beschwerde 4 Gegen den Beschluss, durch den in erster Instanz vom Amtsgericht oder Landgericht der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen worden ist, ist die sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 1 innerhalb einer Frist von zwei Wochen (§ 569 Abs. 1 Satz 1) statthaft. Die Frist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung.4 Dies ergibt sich aus §§ 329 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 312. Die Frist rechnet gleichermaßen vom Zeitpunkt der Verkündung der Entscheidung, wenn der Beschluss in der mündlichen Verhandlung oder wenn er in einem gesonderten Verkündungstermin verkündet wird. 5 Die sofortige Beschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass das Gericht den Erlass eines Versäumnisurteils zu Unrecht abgelehnt hat. 6 Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach §§ 567 ff. In dem Verfahren über die sofortige Beschwerde ist die säumige Partei nicht zu hören.5 Das bedeutet keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der säumigen Partei. Deren rechtliches Gehör ist grundsätzlich durch die Anberaumung des Termins zur mündlichen Verhandlung und die von Amts wegen zu prüfenden Gründe, die dem Erlass eines Versäumnisurteils nach §§ 335, 337 entgegenstehen, sichergestellt. Kommt das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis, dass keiner der Gründe vorliegt, die dem Erlass eines Versäumnisurteils entgegenstehen, steht fest, dass die nicht erschienene Partei zu dem Termin ordnungsgemäß geladen und säumig war und damit die Möglichkeit hatte, sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Im Übrigen ist der Ausschluss der säumigen Partei vom Beschwerdeverfahren in 1 Vgl. § 337 Rdn. 28. 2 OLG München MDR 1956, 684; OLG Hamm NJW 1991, 703; MünchKomm/Prütting § 336 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Seiler § 336 Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler § 336 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 337 Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 18; a.A. LAG Düsseldorf NJW 1961, 2371, 2372; BeckOK/Toussaint § 336 Rdn. 5.1; Prütting/Gehrlein/Göbel § 337 Rdn. 11. 3 BGH NJW 1987, 1204; Stein/Jonas/Bartels § 336 Rdn. 3. 4 Thomas/Putzo/Seiler § 336 Rdn. 1; MünchKomm/Prütting § 336 Rdn. 2. 5 RGZ 37, 396, 398; KG MDR 1983, 412; Thomas/Putzo/Seiler § 336 Rdn. 1. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 336

§ 336 Abs. 1 Satz 2 angelegt. Der Partei bleibt nur der Einspruch nach Erlass des Versäumnisurteils und ein Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung, um ihren Standpunkt noch geltend zu machen. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ergeht durch Beschluss, § 572 Abs. 4. Gegen die 7 Entscheidung ist die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 statthaft, wenn das Beschwerdegericht sie zugelassen hat. Trifft die Entscheidung nach §§ 335, 337 das Gericht zweiter Instanz, ist gegen dessen Ent- 8 scheidung keine sofortige Beschwerde eröffnet (§ 567 Abs. 1). Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem es den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nach §§ 335, 337 zurückweist, ist mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar, wenn das Berufungsgericht sie zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, mit der der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen wird, ist unanfechtbar.

IV. Rechtsfolgen, § 336 Abs. 1 Satz 2 Ist die sofortige Beschwerde unbegründet, weist sie das Beschwerdegericht zurück. Das Gericht erster Instanz beraumt Termin zur mündlichen Verhandlung an, zu der die nicht erschienene Partei zu laden ist, §§ 335 Abs. 2, 337 Satz 2. Ist die sofortige Beschwerde begründet, hebt das Beschwerdegericht die Entscheidung der Vorinstanz auf, mit der diese den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen hat, und verweist die Sache an die Vorinstanz zurück. Diese muss Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmen, zu der die säumige Partei nicht zu laden ist, § 336 Abs. 1 Satz 2. Dadurch wird der Prozess wieder in den Stand zurückversetzt, in dem er sich vor der unzutreffenden Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts befand. Die Partei, die in der früheren Verhandlung nicht säumig war, erhält dadurch die Möglichkeit, noch ein Versäumnisurteil zu erwirken. Erscheint zu diesem Termin die vormals säumige Partei trotz unterbliebener Ladung, muss sie zur Verhandlung zugelassen werden.6 Eine Möglichkeit, die Partei von der Verhandlung auszuschließen, sieht das Gesetz nicht vor. Das Gericht muss deshalb auch der Partei, die sich nach dem Stand des Verfahrens und einem Termin zur mündlichen Verhandlung erkundigt, Auskunft über die Anberaumung des Termins erteilen.7 Diese Grundsätze gelten auch im Falle eines Termins, in dem ein zweites Versäumnisurteil ergehen kann.8 Für die Zulassung der vormals säumigen Partei zur mündlichen Verhandlung sind nicht – wie von der herrschenden Meinung angenommen – Grundsätze der Prozessökonomie maßgeblich, sondern der Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Erscheint eine Partei zu einem Termin zur mündlichen Verhandlung im eigenen Rechtsstreit in der vorliegenden Prozesssituation, sieht die ZPO keine Handhabe vor, die Partei von der Verhandlung auszuschließen. § 336 Abs. 1 Satz 2 betrifft nur die Frage der Ladung zum neuen Termin. Weitergehende Rechtsfolgen ordnet das Gesetz nicht an. Erscheint zu dem nach § 336 Abs. 1 Satz 2 neu anberaumten Termin die zuvor nicht säumige Partei nicht, liegt beiderseitige Säumnis vor, die § 251a unterfällt.9

6 OLG Hamm NJW-RR 1991, 703; OLG Zweibrücken FamRZ 1997, 506; Prütting/Gehrlein/Göbel § 336 Rdn. 6; Thomas/ Putzo/Seiler § 336 Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler § 336 Rdn. 2; MünchKomm/Prütting § 336 Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 106 Rdn. 24; a.A. BeckOK/Toussaint § 336 Rdn. 13. 1–3. 7 Stein/Jonas/Bartels § 336 Rdn. 6. 8 Prütting/Gehrlein/Göbel § 336 Rdn. 6; a.A. Stein/Jonas/Bartels § 336 Rdn. 7; MünchKomm/Prütting § 336 Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler § 336 Rdn. 2 Fn. 8. 9 Prütting/Gehrlein/Göbel § 336 Rdn. 6; Stein/Jonas/Bartels § 336 Rdn. 8. 725

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§ 337

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V. § 336 Abs. 2 14 Hat das Gericht eine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 335 Abs. 1 oder nach § 337 Satz 1 abgelehnt, ist die Entscheidung unanfechtbar, § 336 Abs. 2. Lehnt das Gericht eine Entscheidung nach Lage der Akten ab, hat es wegen der Unanfechtbarkeit der Entscheidung grundsätzlich sofort neuen Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen, § 216 Abs. 2. 15 Die Partei sollte im Regelfall den Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten mit einem Hilfsantrag auf Erlass eines Versäumnisurteils kombinieren. Sie hat dadurch die Möglichkeit, zumindest die Entscheidung des Gerichts über die Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils anzufechten.

§ 337 Vertagung von Amts wegen 1 Das Gericht vertagt die Verhandlung über den Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten, wenn es dafür hält, dass die von dem Vorsitzenden bestimmte Einlassungs- oder Ladungsfrist zu kurz bemessen oder dass die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist. 2Die nicht erschienene Partei ist zu dem neuen Termin zu laden.

Übersicht I.

Entstehungsgeschichte, Normzweck und Grund1 konzeption

II. 1.

4 Voraussetzungen des § 337 Satz 1 Zu kurz bemessene Einlassungs- oder Ladungsfrist, § 337 Satz 1 Fall 1 5 a) Voraussetzungen b) Anwendung im Fall der erschienenen und 7 nicht verhandelnden Partei Unverschuldete Verhinderung, § 337 Satz 1 Fall 2 8 a) Allgemeines b) Anwendung im Fall der erschienenen und 9 nicht verhandelnden Partei 10 c) Nichterscheinen der Partei 12 d) Fehlendes Verschulden aa) Krankheit, Reiseprobleme und weitere plötzlich auftretende Ereig13 nisse

2.

3.

III. 1. 2. 3.

bb) Mandatsniederlegung 18 19 cc) Prozesskostenhilfegesuch dd) Vom Gericht verursachte Verhinde20 rung 21 ee) Ablehnungsantrag ff) Versäumnisurteil gegen eine anwalt22 lich vertretene Partei 23 gg) Terminsabsprachen 24 hh) Zweites Versäumnisurteil Anforderungen an die Überzeugungsbil25 dung Verfahren Vertagung, Terminierung und Ladung, § 337 26 Satz 2 27 Versäumnisurteil 28 Rechtsbehelfe

I. Entstehungsgeschichte, Normzweck und Grundkonzeption 1 Die ursprüngliche Fassung der Norm enthielt § 302 CPO. Durch das Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren vom 3. Dezember 1976 (BGBl. I S. 3281, 3287) hat § 337 Satz 1 seine jetzige Fassung erhalten. Die Bestimmung dient der Sicherung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs und eines fairen Verfahrens. Die Vorschrift erfasst in § 337 Satz 1 zwei verschiedene Fallgestaltungen, die dem Erlass eines 2 Versäumnisurteils und einer Entscheidung nach Lage der Akten entgegenstehen. Die erste Fallkonstellation betrifft eine vom Vorsitzenden zu kurz bestimmte Einlassungs- oder Ladungsfrist. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-050

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 337

Die zweite Fallgestaltung regelt eine unverschuldete Säumnis der Partei (§ 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1). Als Rechtsfolge sieht § 337 Satz 1 eine Vertagung der Verhandlung vor. Diese kommt nur in Betracht, wenn allein die in der Vorschrift angeführten Tatbestände dem Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten entgegenstehen.1 Scheidet der Erlass eines Versäumnisurteils oder eine Entscheidung nach Lage der Akten aus anderen Gründen aus, kommt eine Vertagung nach § 337 Satz 1 nicht in Betracht. Ist die Klage unzulässig, ist sie durch Prozessurteil (unechtes Versäumnisurteil) abzuweisen. Liegt einer der Tatbestände des § 335 Abs. 1 vor, ist der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten zurückzuweisen. Dagegen scheidet im Anwendungsbereich des § 337 Satz 1 eine Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils aus. Die Verhandlung ist vielmehr von Amts wegen zu vertagen, ohne dass das Gericht über einen Ermessensspielraum verfügt.2 Erscheint eine Partei zu dem Termin nicht, ist dem Gericht allerdings vielfach der Grund 3 hierfür nicht bekannt. In einem derartigen Fall kommt eine Vertagung nach § 337 Satz 1 Fall 2 nicht in Betracht. Ergeht ein Versäumnisurteil und stellt sich nach der Entscheidung heraus, dass die Säumnis der Partei unverschuldet war, ist das Versäumnisurteil gleichwohl wirksam. Der Partei bleibt bei einem ersten Versäumnisurteil nur der Einspruch nach § 338, gegebenenfalls in Verbindung mit einem Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 1. Ist ein zweites Versäumnisurteil ergangen, muss die Partei das Urteil mit den ordentlichen Rechtsmitteln (Berufung, Revision) anfechten (§§ 345, 514 Abs. 2 Satz 1, 565 Satz 1).

II. Voraussetzungen des § 337 Satz 1 § 337 Satz 1 unterscheidet zwei Tatbestände, die unabhängig voneinander den Erlass eines Ver- 4 säumnisurteils und einer Entscheidung nach Lage der Akten ausschließen und eine Vertagung erforderlich machen. Die Vorschrift des § 337 Satz 1 ist subsidiär gegenüber anderen Tatbeständen mit derselben Rechtsfolge.

1. Zu kurz bemessene Einlassungs- oder Ladungsfrist, § 337 Satz 1 Fall 1 a) Voraussetzungen. Die Bestimmung bezieht sich nicht auf die gesetzlichen Fristen nach §§ 217 5 und 274 Abs. 3 Satz 1. Danach beträgt die Ladungsfrist gemäß § 217 in Anwaltsprozessen eine Woche und in anderen Prozessen drei Tage. Die Einlassungsfrist – der Zeitraum zwischen Zustellung der Klageschrift und dem Termin zur mündlichen Verhandlung – muss mindestens zwei Wochen ausmachen, § 274 Abs. 3 Satz 1. Diese Fristen sind gesetzlich bestimmt und vom Anwendungsbereich des § 337 Satz 1 Fall 1 nicht erfasst. Vielmehr muss die Einlassungs- oder die Ladungsfrist vom Vorsitzenden bestimmt worden sein. Das sind bei der Einlassungs- und der Ladungsfrist folgende Fälle: – Einlassungs- und Ladungsfristen können auf Antrag nach § 226 Abs. 1 vom Vorsitzenden abgekürzt werden. – Wird nach dem Tod der Partei die Aufnahme des Verfahrens durch die Rechtsnachfolger verzögert, so sind auf Antrag des Gegners die Rechtsnachfolger zur Aufnahme und zugleich zur Verhandlung der Hauptsache zu laden (§ 239 Abs. 2). Die Ladungsfrist bestimmt der Vorsitzende nach § 239 Abs. 3 Satz 2. – Muss die Klage im Ausland zugestellt werden und reicht die gesetzliche Einlassungsfrist von einem Monat nicht aus, bestimmt der Vorsitzende die längere Einlassungsfrist bei der Festsetzung des Termins zur mündlichen Verhandlung, § 274 Abs. 3 Satz 3.

1 MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 2. 2 Prütting/Gehrlein/Göbel § 337 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Seiler § 337 Rdn. 1; Stein/Jonas/Bartels § 337 Rdn. 1. 727

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§ 337

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6 Zu –

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Im Berufungsverfahren findet nach § 523 Abs. 2 auf die Frist, die zwischen dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Termins und der mündlichen Verhandlung liegen muss, § 274 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Muss die Zustellung im Ausland erfolgen, bestimmt der Vorsitzende die Frist nach §§ 523 Abs. 2, 274 Abs. 3 Satz 3, wenn die Monatsfrist des § 247 Abs. 3 Satz 2 nicht ausreicht. Entsprechendes gilt für das Revisionsverfahren, §§ 553 Abs. 2, 274 Abs. 3 Satz 3. den in § 337 Satz 1 Fall 1 angeführten Einlassungs- und Ladungsfristen gehören nicht: die Ladungsfrist nach § 217. Das ist eine gesetzliche Frist. Sie kann nach § 226 Abs. 3 vom Vorsitzenden abgekürzt – dann kommt die Anwendung des § 337 Satz 1 Fall 1 in Betracht –, nicht aber verlängert werden. Da die Frist des § 217 eine gesetzliche Frist ist, ist auf sie § 337 Satz 1 Fall 1 nicht anwendbar; die Einspruchsfrist nach § 339 Abs. 2.3 Diese Frist ist weder eine Einlassungs- noch eine Ladungsfrist, sondern eine Rechtsbehelfsfrist. Die Einspruchsfrist ist eine Notfrist, § 339 Abs. 1, bei deren unverschuldeter Versäumung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist. Dagegen ist bei Versäumung der Einspruchsfrist nach § 341 der Einspruch durch Endurteil und nicht durch Versäumnisurteil zu verwerfen.4 Die Frage der Anwendung des § 337 Satz 1 Fall 1 stellt sich nicht. Das gilt gleichermaßen für die durch das Gericht nach § 339 Abs. 2 Satz 2 verlängerte Frist; die Fristen zur Begründung der Berufung, der Revision und der Nichtzulassungsbeschwerde können vom Vorsitzenden nach §§ 520 Abs. 2 Satz 2 und 3, 544 Abs. 4 Satz 2, 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 verlängert werden. Es handelt sich um Rechtsmittelbegründungsfristen bei der Berufung und der Revision und um eine vergleichbare Frist bei der Nichtzulassungsbeschwerde und nicht um Ladungs- oder Einlassungsfristen. Werden die Begründungsfristen versäumt, sind Berufung, Revision und Nichtzulassungsbeschwerde unzulässig. Die Frage der Vertagung stellt sich nicht. Vielmehr muss die Partei, die die Frist versäumt hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen. § 337 Satz 1 Fall 1 ist weder direkt noch entsprechend anwendbar.5

7 b) Anwendung im Fall der erschienenen und nicht verhandelnden Partei. Erscheint die Partei trotz zu kurz bemessener Einlassungs- oder Ladungsfrist, kann sie regelmäßig unter Hinweis auf die zu kurz bemessene Frist eine Verhandlung der Sache ablehnen, ohne dass dies gemäß § 333 einem Nichterscheinen gleichsteht.6 Die Fristen dienen dem Schutz der Partei vor Übereilung und damit letztlich der Garantie eines fairen Verfahrens. Damit nicht vereinbar ist, dass die Partei sich nicht auf die Rüge einer zu kurz bemessenen Einlassungs- oder Ladungsfrist in der mündlichen Verhandlung beschränken kann, ohne Gefahr zu laufen, dass ihr das Nichtverhandeln im Sinne von § 333 zum Nachteil gereicht.

2. Unverschuldete Verhinderung, § 337 Satz 1 Fall 2 8 a) Allgemeines. Die Konstellation des § 337 Satz 1 Fall 2 betrifft eine Verhinderung der Partei, die unverschuldet ist. Vor der Vereinfachungsnovelle von 1976 sah die gesetzliche Bestimmung

3 Musielak/Voit/Stadler § 337 Rdn. 2; a.A. Zöller/Herget § 337 Rdn. 1 unter Hinweis auf Vor § 214 Rdn. 5; MünchKomm/ Prütting § 337 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 337 Rdn. 4; Stein/Jonas/Bartels § 337 Rdn. 2. 4 BGH NJW 1995, 1561; NJW-RR 2007, 1363 Rdn. 10; BGHZ 193, 353 Rdn. 9 = NJW 2012, 2588; Beschluss vom 7.12.2016 – VIII ZB 34/16 Rdn. 6, juris. 5 A.A. MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 3 zu § 520 Abs. 2 Satz 2; allgemein auch zur ausdehnenden Anwendung der Vorschrift auf gesetzlich und richterlich bestimmte Fristen: BeckOK/Toussaint § 337 Rdn. 3. 6 BGH NJW 2016, 3248 Rdn. 12; OLG Köln WRP 2000, 418 = MDR 2000, 657 zu § 337 Satz 1 Fall 2; Prütting/Gehrlein/Göbel § 337 Rdn. 3; BeckOK/Toussaint § 337 Rdn. 1.1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 337 Rdn. 3; a.A. OLG Hamm NJW 1991, 1067; Musielak/Voit/Stadler § 337 Rdn. 1; unklar zu § 337 Satz 1 Fall 1 MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 7. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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das Vorliegen von Naturereignissen oder anderen unabwendbaren Zufällen vor. Die seit dem 1. Juli 1977 gültige Fassung stellt darauf ab, „…, dass die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist.“ Das Erfordernis eines unabwendbaren Zufalls ist als Maßstab strenger und daher nicht mehr anwendbar.7

b) Anwendung im Fall der erschienenen und nicht verhandelnden Partei. Die Vorschrift 9 des § 337 Satz 1 Fall 2 setzt ihrem Wortlaut nach voraus, dass die Partei zum Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint. Erscheint die Partei zum Termin und verhandelt sie nicht (§ 333), kann ebenfalls eine Vertagung nach § 337 Satz 1 Fall 2 in Betracht kommen.8 Sind Einlassungs- oder Ladungsfrist zu kurz bemessen (§ 337 Satz 1 Fall 1), ist die Partei nicht ordnungsgemäß geladen oder ist ihr ein neues Vorbringen nicht rechtzeitig mitgeteilt worden (§ 335 Abs. 1 Nr. 2 und 3), kann sie zum Termin zur mündlichen Verhandlung erscheinen und sich auf die Rüge des Verfahrensfehlers beschränken, ohne zur Sache zu verhandeln (streitig).9 Im Anwendungsbereich des § 337 Satz 1 Fall 2 kommt ebenfalls in Betracht, dass die Partei zum Termin zur mündlichen Verhandlung erscheint und das Gericht die Verhandlung vertagen muss, weil das Nichtverhandeln der Partei genügend entschuldigt ist.10 Das gilt auch, wenn die im Termin erschienene Partei über keine ausreichenden Sprachkenntnisse verfügt.11 Das ist allerdings kein Fall des § 337 Satz 1 Fall 2, sondern des § 335 Abs. 1 Nr. 1. Die Bestimmungen des § 335 Abs. 1 Nr. 1 und § 337 Satz 1 erfassen Verstöße gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens.

c) Nichterscheinen der Partei. Die Partei ist zum Termin zur mündlichen Verhandlung nicht 10 erschienen, wenn sie zur festgesetzten Terminsstunde am Terminsort bei Aufruf der Sache durch den Vorsitzenden bis zum Ablauf einer angemessenen Wartefrist von regelmäßig einer Viertelstunde12 nicht erscheint (§§ 219, 220),13 im Anwaltsprozess nicht durch einen bei dem Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten ist oder zur Sache nicht verhandelt.14 Ist die Partei pünktlich erschienen und wird die Sache nicht zur angegebenen Terminsstunde aufgerufen, darf die Partei sich nicht innerhalb einer angemessenen Wartefrist und nach deren Ablauf auch erst nach Abmeldung beim Vorsitzenden vom Gerichtsort wieder entfernen.15 Erscheint die Partei oder ihr Rechtsanwalt erst nach Aufruf der Sache und damit verspätet, 11 ist dies unschädlich, wenn noch kein Versäumnisurteil ergangen und die Verhandlung noch nicht geschlossen ist (§ 136 Abs. 4). Dies gilt selbst dann, wenn die zuvor erschienene Partei bereits den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt hatte und die Voraussetzungen für seinen Erlass vorlagen. d) Fehlendes Verschulden. Die Partei ist unverschuldet am Erscheinen gehindert, wenn sie 12 aufgrund unvorhersehbarer, unvermeidbarer und regelmäßig kurzfristig eingetretener Umstände den Verhandlungstermin nicht wahrnehmen kann. Für die Frage der Vorhersehbarkeit und Ver-

7 BGH NJW 1999, 724 = VersR 2000, 121. 8 BGH, Beschluss vom 22. März 1989 – IVb ZA 3/89, juris Rdn. 1; NJW 2016, 3248 Rdn. 12, sowie die Nachweise auch zur Gegenmeinung Rdn. 7 Fn. 6.

9 Vgl. § 335 Rdn. 15. 10 BGH NJW 2016, 3248 Rdn. 12. 11 MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 7. 12 BGH NJW 1999, 724. 13 Vgl. Einzelheiten Vor § 330 Rdn. 43 ff. 14 BGH NJW 2016, 642 Rdn. 9. 15 Vgl. Vor § 330 Rdn. 44. 729

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meidbarkeit gilt ein objektiver Fahrlässigkeitsmaßstab.16 Abzustellen ist auf die Sorgfalt einer ordentlichen Prozesspartei17 und eines ordentlichen Rechtsanwalts.18 Die Grundsätze zum mangelnden Verschulden bei §§ 233, 514 Abs. 2 Satz 1 sind entsprechend anwendbar.19 Die Partei muss sich nach § 85 Abs. 2 ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten und nach § 51 Abs. 2 ein Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters zurechnen lassen.20 Für ein mangelndes Verschulden kommt es daher bei einer durch einen Rechtsanwalt vertretenen Partei sowohl auf das Verhalten der Partei selbst als auch ihres Rechtsanwalts an. Ein Fernbleiben ist deshalb schuldhaft, wenn die Partei ihren Rechtsanwalt nicht zutreffend über den Termin zur mündlichen Verhandlung informiert oder einen rechtzeitig angeforderten Kostenvorschuss des Rechtsanwalts nicht zahlt und dieser deshalb den Termin nicht wahrnimmt oder der Rechtsanwalt zur Unzeit das Mandat niederlegt. Die für einen Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigten maßgeblichen Sorgfaltsanforderungen bestehen auch für einen Rechtsanwalt, der sich nach § 78 Abs. 4 ZPO selbst vertritt.21

13 aa) Krankheit, Reiseprobleme und weitere plötzlich auftretende Ereignisse. Ein fehlendes Verschulden kann aus kurzfristig auftretenden Umständen folgen. Ist eine Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter kurzfristig und nicht vorhersehbar an der Wahrnehmung des Termins gehindert, muss er das Mögliche und Zumutbare unternehmen, um dem Gericht die Verhinderung rechtzeitig mitzuteilen.22 Zu derartigen Gründen kann eine plötzlich auftretende Krankheit zählen. Der Gesichtspunkt 14 des Gesundheitsschutzes in der Corona-Pandemie kann im Einzelfall einen erheblichen Grund für eine Verlegung im Sinne des § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO darstellen. Ein lediglich allgemeiner Hinweis auf die Corona-Pandemie und das generelle Infektionsrisiko reicht aber allein nicht aus, um eine Unzumutbarkeit zur Terminswahrnehmung zu begründen.23 Ein gewisses Infektionsrisiko mit dem Corona-Virus gehört für die Gesamtbevölkerung zum allgemeinen Lebensrisiko.24 Eine Verkehrsstörung bei der Anreise zum Gericht kann zu den Gründen zählen, die eine Terminswahrnehmung verhindern, ohne dass ein Verschulden vorliegt.25 In der Wahl des Verkehrsmittels sind die Partei und ihr Rechtsanwalt frei. Sie müssen die übliche Fahrzeit zum Gericht einschließlich vorhersehbarer Behinderungen berücksichtigen. Unerwartet auftretende Verzögerungen müssen nicht eingerechnet werden. Eine zeitliche Reserve braucht die Partei oder ihr Rechtsanwalt bei der Anreise nicht einzurechnen.26 Verzögerungen durch gerichtliche Einlasskontrollen müssen – gerade zu Stoßzeiten – einkalkuliert werden. Die Partei oder ihr Rechtsanwalt darf allerdings in die Reisezeit die Wartezeit bis zum Erlass 15 des Versäumnisurteils nicht einrechnen.27 Die Fahrzeit muss so kalkuliert werden, dass die Partei oder ihr Rechtsanwalt zu Beginn des Termins bei normalem Verlauf der Reise pünktlich im Gerichtssaal erscheinen kann. Die Partei kann sich nicht darauf verlassen, dass die Sache nicht 16 BGH VersR 2000, 121; NJW 2016, 642 Rdn. 9; NJW 2018, 3252 Rdn. 8; MDR 2022, 389 Rdn. 7; OLG Hamm, Beschluss vom 11. Januar 2016 – 4 UF 141/15, juris Rdn. 46 = MDR 2016, 177, 178; a.A. MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 4, 5: subjektiver Maßstab. 17 BGH NJW 2007, 2047 Rdn. 6; 2016, 642 Rdn. 9; NJW 2018, 3252 Rdn. 8; MDR 2022, 389 Rdn. 7. 18 BGH NJW 1999, 724; MDR 2022, 389 Rdn. 8. 19 BGH NJW 2009, 687 Rdn. 11; NJWRR 2016, 60 Rdn. 5. 20 BGH VersR 1985, 542; NJW 2007, 2047 Rdn. 7; NJWRR 2016, 60 Rdn. 5; Beschluss vom 12. Juli 2016 – VIII ZB 25/15 Rdn. 26, juris; OLG Saarbrücken, Urteil vom 4. März 2015 – 1 U 119/14, juris Rdn. 16. 21 BGH MDR 2022, 389 Rdn. 8. 22 BGH NJW 2006, 448, 449; NJW 2009, 687 Rdn. 11; OLG Saarbrücken, Urteil vom 4. März 2015 – 1 U 119/14, juris Rdn. 17. 23 BGH MDR 2022, 389 Rdn. 14. 24 BVerfG NJW 2020, 2327 Rdn. 9. 25 BGH VersR 2000, 121; NJW 2007, 2047 Rdn. 11; MDR 2022, 389 Rdn. 11. 26 OLG Hamm, Beschluss vom 11. Januar 2016 – 4 UF 141/15 Rdn. 46. 27 A.A. BGH NJW 1999, 724. Büscher

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pünktlich zur vorgegebenen Terminsstunde aufgerufen wird. Dies gilt auch, wenn mehrere Sachen zur selben Zeit terminiert sind. Das Gericht kann zur angegebenen Terminsstunde ohne weiteres die Sache aufrufen und braucht nicht eine andere Sache vorzuziehen, um die Wartezeit zu verlängern. Erforderlich ist, dass die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter versucht, das Gericht rechtzei- 16 tig zu unterrichten.28 Es reicht grundsätzlich aus, wenn das Gericht nach Beginn der mündlichen Verhandlung noch vor Erlass des Versäumnisurteils von dem Grund erfährt, aus dem sich der Verhinderungsgrund und ein fehlendes Verschulden der Partei ergeben. Das gilt aber nur, wenn die Partei oder ihr Rechtsanwalt die Anzeige nicht verzögert.29 Eine schuldhafte Säumnis liegt deshalb vor, wenn die Partei oder ihr Rechtsanwalt bereits eine Woche vor dem Termin eine krankheitsbedingte Verhinderung erkennt, dies jedoch erst unmittelbar vor dem Termin dem Gericht mitteilt.30 Auch im Übrigen müssen die Partei und ihr Rechtsanwalt zumutbare Maßnahmen treffen, damit der Termin durchgeführt werden kann. Dazu kann die Bestellung eines Unterbevollmächtigten gehören.31 Darüber hinaus muss der Rechtsanwalt allgemeine Vorkehrungen im Falle des Auftretens eines unvorhergesehenen Verhinderungsfalls treffen.32 Das gilt auch, wenn der Partei oder dem Rechtsanwalt bekannt ist, dass aufgrund des Gesundheitszustands kurzfristig eine Vertretung erforderlich werden kann.33 Die Anforderungen sind vergleichsweise streng. Sie gelten sowohl für den in einer Sozietät oder Praxisgemeinschaft tätigen Rechtsanwalt als auch für einen allein seinen Beruf ausübenden Anwalt.34 Der Anwalt muss dazu allgemeine Absprachen mit einem Kollegen treffen, damit bei einer plötzlich auftretenden Verhinderung – etwa durch eine unvorhersehbare Erkrankung – die zur Terminswahrnehmung oder zumindest zur Benachrichtigung des Gerichts notwendigen Maßnahmen ergriffen werden können.35 Hat er solche allgemeinen Absprachen getroffen, braucht der Rechtsanwalt bei einer plötzlich auftretenden Verhinderung nur die möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergreifen.36 Bei einer kurzfristig aufgetretenen Erkrankung reicht ein drei Stunden vor dem Termin bei Gericht eingehendes Telefax, das den ausstehenden Termin, die Notwendigkeit der sofortigen Vorlage und die Verhinderung anführt, aus.37 Eine Stunde ist ausreichend bei Eingang eines Faxes auf der zentralen Eingangsstelle des Gerichts.38 Die Verhinderung muss gegenüber dem Gericht angezeigt werden. Damit ist nicht der Spruchkörper oder der Einzelrichter selbst gemeint.39 Häufig ist der Richter kurzfristig nicht zu erreichen, etwa weil er sich schon in der Sitzung befindet. Es genügt deshalb eine Unterrichtung einer Stelle im Gericht – etwa der Geschäftsstelle des Gerichts –, die die Nachricht noch rechtzeitig an den erkennenden Richter weiterleiten kann. Bei einer sehr kurzen Zeitspanne kann der Eingang der Nachricht in der zentralen Eingangsstelle des Gerichts nicht mehr genügen. Als weitere Tatbestände, die eine unverschuldete Verhinderung begründen, kommen Un- 17 glücksfälle oder eine Inhaftierung in Betracht.

bb) Mandatsniederlegung. Ist eine Partei anwaltlich vertreten und legt der Anwalt das Mandat 18 nieder, muss sich die Partei mit dem notwendigen Nachdruck um einen anderen Rechtsanwalt zur Prozessvertretung kümmern. Dazu reicht im Regelfall ein Zeitraum von sieben bis zehn Tagen 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 731

BGH NJW 2006, 448 Rdn. 14; 2007, 2047 Rdn. 17. BGH NJWRR 2016, 60 Rdn. 6. OLG Jena, Urteil vom 22. Dezember 2009 – 5 U 122/09, juris Rdn. 31 bis 33. KGR Berlin 2008, 713 = MDR 2008, 998; LAG Hannover, Urteil vom 8. Oktober 2007 – 9 Sa 748/07, juris Rdn. 24 f. BGH NJW 2014, 228 Rdn. 7. BGH MDR 2022, 389 Rdn. 12. BGH NJW 2014, 228 Rdn. 7. BGH NJW 2014, 228 Rdn. 10; MDR 2022, 389 Rdn. 12. BGH NJW 2008, 3571 Rdn. 9 bis 12. OLG Saarbrücken, Urteil vom 4. März 2015 – 1 U 119/14, juris Rdn. 19 ff. OLG Hamm NJW 2014, 1603; MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 6. A.A. LG Dessau-Roßlau, Urteil vom 26. Juli 2011 – 1 S 156/10, juris Rdn. 16. Büscher

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aus, es sei denn, es liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass eine ordnungsgemäße Einarbeitung in die Sache in diesem Zeitraum nicht möglich ist.40 Zudem kann bei einer Mandatsniederlegung zur Unzeit den Prozessbevollmächtigten ein Verschulden treffen, das sich die Partei nach § 85 Abs. 2 zurechnen lassen muss, so dass die Säumnis nicht unverschuldet im Sinne des § 337 Satz 1 ist.41

19 cc) Prozesskostenhilfegesuch. Eine unverschuldete Verhinderung der Partei kann vorliegen, wenn eine Entscheidung über ein rechtzeitig gestelltes Prozesskostenhilfegesuch erst unmittelbar vor oder in dem Termin bekanntgegeben oder über das Gesuch erst unmittelbar vor oder im Termin entschieden wird oder selbst im Termin noch keine Entscheidung ergeht.42 Eine derartige Verfahrensweise kann den Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzen.43 Um einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs zu verhindern, muss eine Vertagung nach § 337 Satz 1 Fall 2 erfolgen.44 Das gilt unabhängig davon, ob der Kläger45 oder der Beklagte46 Prozesskostenhilfe beantragt hat, welche Instanz betroffen ist47 und ob es sich um einen Anwaltsprozess (§ 78) handelt oder nicht. Die Vertagung muss von Amts wegen erfolgen. Es bedarf weder eines Antrags der Partei, die die Prozesskostenhilfe beantragt hat, auf Vertagung noch ist es erforderlich, dass die Partei gegen einen die Prozesskostenhilfe zurückweisenden Beschluss im Termin Beschwerde einlegt.48

20 dd) Vom Gericht verursachte Verhinderung. Eine vom Gericht verursachte fehlerhafte Sachbehandlung, die zu einer Säumnis der Partei führt, ist regelmäßig unverschuldet.49 Dazu gehören falsche Angaben in der Terminsladung, ein falscher Aushang im Gericht oder eine unzutreffende Auskunft von Seiten der mit der Sache befassten Gerichtsangehörigen. Ist der Fehler allerdings offensichtlich oder ist die angekündigte Verfahrensweise außerordentlich ungewöhnlich, trifft die Partei oder ihren Bevollmächtigten eine Erkundigungspflicht, deren Verletzung ein Verschulden begründen kann.50 Ein Fall schuldhafter Säumnis liegt nicht vor, wenn die nicht erschienene Partei davon ausgehen durfte, dass mit einer endgültigen Sachentscheidung im Termin nicht zu rechnen ist.51 Das ist anzunehmen, wenn eine Partei die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt hat. Dann ist vor einer Entscheidung in der Sache durch rechtsmittelfähigen Beschluss über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu befinden.52 Kündigt der mit der Sache befasste Richter auf einen Terminverlegungsantrag einer Partei eine Verlegung des Termins an, darf die Partei auf diese Ankündigung vertrauen und muss nicht den ursprünglich angesetzten Termin wahrnehmen oder nochmals bei Gericht nachfragen, wenn sie keine ausdrückliche schriftliche Terminsaufhebung erhält.53

40 BGH VersR 1985, 542; Beschluss vom 1. August 2013 – IX ZA 8/13 Rdn. 2, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. März 2013 – 12 U 50/12, juris. 41 BGH VersR 1985, 542; LAG Köln, Urteil vom 17. Dezember 2012 – 5 Sa 188/12, juris Rdn. 19. 42 OLG Dresden OLGR 1996, 71; OLG Koblenz FamRZ 2016, 1386. 43 RGZ 87, 298, 299; 160, 157, 160; BGH LM Nr. 2 zu § 548 ZPO; Schneider MDR 1985, 375, 377. 44 OLG Dresden OLGR 1996, 71; OLG Koblenz FamRZ 2016, 1386. 45 RGZ 87, 298, 299. 46 OLG Koblenz FamRZ 2016, 1386. 47 RGZ 87, 298, 299. 48 Offengelassen: LG Berlin WuM 2011, 178. 49 OLG Celle NJWRR 2000, 1017. 50 OLG Celle NJW-RR 2000, 1017. 51 LG Köln NJW-RR 2017, 767, 768. 52 OLG Frankfurt Beschluss vom 24.6.2009 – 4 U 283/08, juris Rdn. 18. 53 BGH NJW-RR 2017, 638 Rdn. 14. Büscher

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ee) Ablehnungsantrag. Lehnt eine Partei im Verhandlungstermin den oder die mit der Sache 21 befassten Richter ab und ist sie im Verhandlungstermin im Sinne von §§ 330 ff. säumig – die Partei oder im Anwaltsprozess ihr Anwalt entfernt sich oder verhandelt nicht –, liegt ein Fall unverschuldeter Säumnis regelmäßig nicht vor, weil die Partei damit rechnen muss, dass das Gericht von einer Vertagung absieht und den Termin nach § 47 Abs. 2 Satz 1 fortsetzt.54 Die säumige Partei muss ebenfalls mit dem Erlass eines Versäumnisurteils rechnen, wenn das Ablehnungsgesuch erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 136 Abs. 4) eingeht. Geht das Ablehnungsgesuch noch vor Beginn des Verhandlungstermins bei Gericht ein, kann die Partei ebenfalls nicht davon ausgehen, dass der Termin nicht durchgeführt wird.55 Das bei Gericht eingegangene Ablehnungsgesuch kann auch in einem solchen Fall bis zur mündlichen Verhandlung im Geschäftsgang des Gerichts verbleiben und nicht zur Kenntnis des Richters gelangen oder das Gericht wendet – entgegen der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum56 – § 47 Abs. 2 auf einen solchen Fall entsprechend an.57 Die Einlegung einer Verfassungsbeschwerde steht einer Erledigung des Ablehnungsgesuches nicht entgegen. Sie berührt als außerordentlicher Rechtsbehelf nicht die Rechtskraft der Entscheidung.58

ff) Versäumnisurteil gegen eine anwaltlich vertretene Partei. Die früher auf den Standes- 22 richtlinien der Rechtsanwälte beruhende Übung, als Anwalt kein Versäumnisurteil gegen eine anwaltlich vertretene Partei ohne ausdrückliche Weisung der eigenen Partei und ohne vorherige Ankündigung gegenüber dem gegnerischen Rechtsanwalt zu beantragen,59 ist spätestens seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 199960 hinfällig. Ein Rechtsanwalt, der zum angegebenen Termin nicht erscheint, kann daher nicht damit rechnen, dass der gegnerische Kollege kein Versäumnisurteil beantragt. Für den Anwaltsprozess gelten daher im Hinblick auf ein mangelndes Verschulden im Sinne von § 337 Satz 1 aus den Anwalt betreffenden berufsrechtlichen Gründen keine Besonderheiten.

gg) Terminsabsprachen. Terminsabsprachen zwischen den Parteien oder ihren Rechtsanwäl- 23 ten sind zulässig. Die Parteien können daher vereinbaren, dass kein Versäumnisurteil gegen die nicht erschienene oder sich verspätende Partei beantragt wird, der Rechtsanwalt auf die gegnerische Partei oder ihren Rechtsanwalt wartet oder einen anderen Rechtsanwalt bitten wird, aufzutreten und Anträge zu stellen. Hält sich eine Partei nicht an die Absprache, kann die Säumnis der Gegenseite unverschuldet sein.61 Das setzt allerdings eine konkrete Absprache voraus. Die früher bestehende allgemeine Übung oder ein örtlicher Brauch, gegen eine anwaltlich vertretene Partei ohne vorherige Androhung kein Versäumnisurteil zu nehmen, ist überholt. hh) Zweites Versäumnisurteil. Für die Frage des fehlenden Verschuldens macht es keinen Unter- 24 schied, ob der Erlass eines ersten oder eines zweiten Versäumnisurteils droht.62 Es sind daher bei der Frage, ob eine Partei an der Säumnis ein Verschulden trifft, keine weniger strengen Anforderungen 54 55 56 57 58 59 60 61

BGH NJW 2016, 642 Rdn. 10. BGH NJW 2016, 642 Rdn. 10; FamRZ 2022, 645 Rdn. 10. Thomas/Putzo/Hüßtege § 47 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 47 Rdn. 4; MünchKomm/Stackmann § 47 Rdn. 6. Nicht ausgeschlossen in BGH NJW 2016, 642 Rdn. 10. BGH NJW 2018, 3252 Rdn. 11. Vgl. BGH NJW 1976, 196. BVerfG NJW 2000, 347. OLG Karlsruhe NJW 1974, 1096; LG Mönchengladbach NJWRR 1998, 1287; Thomas/Putzo/Seiler § 337 Rdn. 3; Prütting/ Gehrlein/Göbel § 337 Rdn. 9; Stein/Jonas/Bartels § 337 Rdn. 7. 62 Thomas/Putzo/Seiler § 337 Rdn. 3; a.A. OLG Rostock OLGR 1999, 74, 75. 733

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zu stellen, wenn ein zweites Versäumnisurteil droht oder erlassen worden ist, noch muss die Partei oder ihr Bevollmächtigter weitergehende Vorkehrungen gegen eine erneute Säumnis treffen, wenn bereits ein Versäumnisurteil gegen die Partei vorliegt und bei einer erneuten Säumnis ein zweites Versäumnisurteil ergehen kann. Die Rechtsprechung unterscheidet daher auch nicht zwischen dem Verschulden bei Erlass eines ersten oder zweiten Versäumnisurteils.63 Allerdings wird in Entscheidungen betont, dass die Partei im Einspruchsverfahren einer verschärften Prozessförderungspflicht oder einer besonders sorgfältigen Prozessführung unterliegt.64 Unterschwellig ist aber nicht ausgeschlossen, dass gleichwohl die Folgen des zweiten Versäumnisurteils bei der Beurteilung fehlenden Verschuldens bei bestimmten Entscheidungen eine Rolle gespielt haben.

3. Anforderungen an die Überzeugungsbildung 25 Was die Überzeugung des Gerichts vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 337 Satz 1 anbelangt, verwendet das Gesetz mit „…, wenn es dafür hält, …“ eine untechnische, eher nebulöse Formulierung. Da in § 337 Satz 1 nicht die Wendung „nach freier Überzeugung“ des § 286 aufgegriffen wird, reicht ein geringerer Grad der Überzeugungsbildung aus. Eine Glaubhaftmachung genügt, wenn es sich nicht um ohnehin amtsbekannte Tatsachen handelt.65 Einseitige Angaben der betroffenen Partei können bei plötzlich eintretenden Ereignissen ausreichen. Das ist etwa der Fall, wenn die Partei oder ihr Rechtsanwalt kurz vor dem Termin auf der Geschäftsstelle oder beim zuständigen Richter anruft und eine Verspätung wegen einer Verkehrsstörung oder einer Autopanne mitteilt. Bleibt dagegen ein größerer Zeitraum, kann es erforderlich sein, dass die Partei die Verhinderung belegt. Ist die Partei oder ihr Rechtsanwalt etwa einen Tag vor dem Termin verhandlungsunfähig erkrankt, ist die Vorlage eines ärztlichen Attestes regelmäßig per Telefax erforderlich.

III. Verfahren 1. Vertagung, Terminierung und Ladung, § 337 Satz 2 26 Geht das Gericht davon aus, dass die Einlassungs- oder Ladungsfrist zu kurz bemessen ist und verzichtet die hierdurch beschwerte Partei nicht auf deren Einhaltung oder ist die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert, muss das Gericht den Termin nach § 337 Satz 1 vertagen. Beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 337 Satz 1 stehen dem Gericht kein Beurteilungsspielraum und kein Ermessen zu. Die Vertagung ist zwingend. Den Erlass eines gleichwohl von der Gegenseite beantragten Versäumnisurteils muss das Gericht ablehnen. Zugleich verkündet das Gericht einen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung. Die nicht erschienene Partei wird zu dem neuen Termin geladen. In diesem Termin verhandeln die Parteien in der Sache und nicht nur über die Frage der schuldhaften Säumnis im vorangegangenen Termin.66

2. Versäumnisurteil 27 Verneint das Gericht die Voraussetzungen des § 337 Satz 1, erlässt es auf Antrag der erschienenen Partei ein Versäumnisurteil, wenn dieser Entscheidung keine anderen Hinderungsgründe entgegenstehen oder es entscheidet auf einen entsprechenden Antrag nach Lage der Akten unter den Voraussetzungen der §§ 331a, 333 und gegebenenfalls den weiteren Voraussetzungen nach § 251a Abs. 2. 63 64 65 66

BGH NJW 1998, 3125. BGHZ 193, 353, 358 = NJW 2012, 2588; NJW 2016, 642 Rdn. 13. MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 7; möglicherweise strenger BeckOK/Toussaint § 337 Rdn. 14 „freie Überzeugung“. Musielak/Voit/Stadler § 337 Rdn. 7; a.A. LAG Düsseldorf NJW 1961, 2371, 2372.

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3. Rechtsbehelfe Vertagt das Gericht den Termin nach § 337 Satz 1, kann der Beschluss in entsprechender Anwen- 28 dung des § 336 Abs. 1 Satz 1 mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden.67 Die Vertagung des Termins steht der Ablehnung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils in der Sache gleich, weil in dem nachfolgenden Termin nicht mehr über die Frage der Säumnis, sondern in der Sache verhandelt wird und die im vorangegangenen Termin nicht erschienene Partei den Erlass eines Versäumnisurteils endgültig abwenden kann. Wird die sofortige Beschwerde gegen den Vertagungsbeschluss zurückgewiesen, bleibt es bei der Vertagung der Verhandlung und dem neuen oder einem noch zu bestimmenden Termin, zu dem die nicht erschienene Partei ebenfalls zu laden ist. Ist die sofortige Beschwerde erfolgreich, wird die nicht erschienene Partei zu dem neuen Termin nicht geladen. Ihr ist der neue Termin allerdings auf Nachfrage mitzuteilen. Hat das Gericht die Voraussetzungen des § 337 Satz 1 verneint, eine Vertagung des Termins 29 abgelehnt und ein erstes Versäumnisurteil erlassen, bleibt der durch die Entscheidung beschwerten Partei nur der Einspruch (§ 338). Sie kann nur die Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragen, die unter den weitergehenden Voraussetzungen des § 719 Abs. 1 Satz 2 ohne Sicherheitsleistung erfolgen kann.68 Besondere Bedeutung hat die Frage, ob die Voraussetzungen des § 337 Satz 1 vorliegen, wenn das Gericht ein zweites Versäumnisurteil nach § 345 erlassen hat. Gegen dieses Urteil ist der Einspruch nicht statthaft, § 345. Die beschwerte Partei muss das zweite Versäumnisurteil mit den ordentlichen Rechtsmitteln (Berufung, Revision) anfechten. Das Rechtsmittel kann die Partei nur darauf stützen, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorgelegen hat, §§ 514 Abs. 2 Satz 1, 565 Satz 1. In diesem Zusammenhang kommt es nur darauf an, ob die Säumnis der Partei unverschuldet war. Auf die Kenntnis des mit der Entscheidung nach § 337 Satz 1 befassten Gerichts von den Umständen, die dazu geführt haben, dass die Partei zum Termin nicht erschienen ist, kommt es nicht an, es sei denn, die Partei hätte das Gericht vor der Entscheidung noch rechtzeitig benachrichtigen können.69 Der Rechtsmittelgrund mangelnder Säumnis oder mangelnden Verschuldens muss in der Begründung des Rechtsmittels schlüssig dargelegt werden.70 Er muss in der Rechtsmittelbegründung vollständig vorgetragen werden und kann nachfolgend nicht mehr ergänzt werden. Hat das erstinstanzliche Gericht das zweite Versäumnisurteil erlassen, muss der Vortrag in der Berufungsbegründung erfolgen. Er kann in der Revisionsbegründung nicht nachgeholt oder ergänzt werden.71 Wird in der Rechtsmittelbegründung das Fehlen einer schuldhaften Säumnis nicht schlüssig dargelegt, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen.72 Mit dem Rechtsmittel gegen das zweite Versäumnisurteil kann nur geltend gemacht werden, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorgelegen hat. Dagegen kann das Rechtsmittel gegen das zweite Versäumnisurteil nicht darauf gestützt werden, dass beim Erlass des ersten Versäumnisurteils ein Fall der Säumnis nicht vorlag oder ein anderer Hinderungsgrund für den Erlass des ersten Versäumnisurteils gegeben war.73 Es findet deshalb auch keine Prüfung statt, ob bei einem zweiten Versäumnisurteil gegen den Beklagten das erste Versäumnisurteil verfahrensfehlerfrei zustande

67 OLG München MDR 1956, 684; OLG Nürnberg MDR 1963, 507; OLG Hamm NJW-RR 1991, 703; LAG Frankfurt NJW 1963, 2046; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 18; MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 27; Musielak/Voit/Stadler § 337 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Seiler § 337 Rdn. 4 und § 336 Rdn. 1; Zöller/Herget § 337 Rdn. 4; für eine Anwendung des § 336 Satz 1 auch in Fällen, in denen der Erlass eines Versäumnisurteils aus anderen als in § 335 angeführten Gründen zurückgewiesen wird: RGZ 63, 364, 365; a.A. LAG Düsseldorf NJW 1961, 2371, 2372; Prütting/Gehrlein/Göbel § 337 Rdn. 11; Stein/Jonas/Bartels § 337 Rdn. 11; BeckOK/Toussaint § 337 Rdn. 16. 68 Vgl. § 331 Rdn. 23. 69 Stein/Jonas/Bartels § 337 Rdn. 13. 70 BGH NJW 2007, 2047; FamRZ 2012, 27; NJW 2016, 642 Rdn. 5. 71 BGH NJW 1999, 2120. 72 BGH NJW 2016, 642 Rdn. 5. 73 BGHZ 97, 341, 345 = NJW 1986, 2113; BGHZ 141, 351, 355 = NJW 1999, 2599; NJWRR 2011, 1692 Rdn. 10; NJW 2016, 642 Rdn. 13. 735

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gekommen ist und ob die Klage überhaupt schlüssig ist.74 Eine Ausnahme gilt nach § 700 Abs. 6 nur, wenn dem zweiten Versäumnisurteil ein Vollstreckungsbescheid vorausgegangen ist. Hier müssen neben den allgemeinen Voraussetzungen für den Erlass eines zweiten Versäumnisurteils die Voraussetzungen des § 331 Abs. 1 und Abs. 2 Halbsatz 1 vorliegen.75 Das wird auch im Fall der Anfechtung eines zweiten Versäumnisurteils nach vorausgegangenem Vollstreckungsbescheid im Berufungsverfahren auf Rüge des Rechtsmittelführers überprüft.76

§ 338 Einspruch Der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil erlassen ist, steht gegen das Urteil der Einspruch zu.

Schrifttum Donau Beschränkung des Einspruchs gegen Versäumnisurteil, MDR 1955, 22; Fasching Die Rechtsbehelfe gegen Versäumnisurteile im deutschen und im österreichischen Zivilprozess, FS Baur 1981, 387; Huber Einspruch des Beklagten gegen Versäumnisurteil und „technisch zweites“ Versäumnisurteil, JuS 2015, 985; Metzig Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil, JuS 2016, 678; Münzberg Die Wirkungen des Einspruchs im Versäumnisverfahren, 1959; Thiele Die prozessualen Auswirkungen unterlassener oder fehlerhafter Belehrungshinweise gemäß § 338 Satz 2 ZPO bei Versäumnisurteilen, MDR 2010, 177.

Übersicht I.

Einführung

II.

Rechtsnatur des Einspruchs

III. 1. 2.

Statthaftigkeit des Einspruchs 5 Erstes Versäumnisurteil Technisch zweites Versäumnisurteil und Versäumnisurteil im Wiedereinsetzungsverfahren 10 (§ 345, § 238 Abs. 2) 13 Unechtes Versäumnisurteil 14 Gemischte Entscheidung Unzutreffende und unrichtig bezeichnete Ent15 scheidungen

3. 4. 5.

1

6.

Vorausgegangenes Mahnverfahren und Versäum23 nisurteil im schriftlichen Vorverfahren

IV.

Zeitpunkt des Einspruchs

V.

Wirkung und Ziel des Einspruchs

VI.

Umdeutung einer Prozesserklärung in einen Ein31 spruch

4 26 28

VII. Versäumnisurteil trotzt Verfahrensunterbre33 chung

I. Einführung 1 § 338 ist mit Wirkung vom 21. Oktober 2005 durch das Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 über einen Europäischen Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen (EGVollstreckungstitel-Durchführungsgesetz vom 18. August 2005 [BGBl. I S. 2477]) um einen Satz 2 ergänzt worden. Die Bestimmung des § 338 Satz 2 sah eine Belehrung über die Möglichkeit, Einspruch einzulegen, das Gericht sowie die einzuhaltende Frist und Form vor. Satz 2 ist durch das Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer 74 BGH NJWRR 2007, 1363 Rdn. 10; NJW 2016, 642 Rdn. 13; Musielak/Voit/Ball § 514 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Seiler § 514 Rdn. 4; a.A. BAG NJW 1971, 1198, 1199; 1974, 1103, 1104; Vollkommer ZZP 94 (1981) 91 ff.; Fuchs NJW 1979, 1306; Hoyer Das technisch zweite Versäumnisurteil 1980, 124, 162, 170. 75 BGH NJW 1999, 2599. 76 BGH NJW 1999, 2599; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 25; Adolphsen/Dickler ZZP 125 (2012), 463, 472. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-051

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 338

Vorschriften vom 5. Dezember 2012 (BGBl. I, S. 2418) wieder aufgehoben worden. Die Bestimmung des § 338 Satz 2 ist von der allgemeinen Regelung des § 232 mitumfasst, die die Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess ausweitet und den Einspruch ausdrücklich anführt. Die §§ 338 bis 346 regeln die Statthaftigkeit des Einspruchs (§ 338) und die weiteren Zulässig- 2 keitsvoraussetzungen des Einspruchs (§§ 339, 340), das Verfahren vor Prüfung des Einspruchs und die Prüfung und Entscheidung über den Einspruch ohne mündliche Verhandlung (§§ 340a, 341), den Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache (§ 341a), die Rechtsfolgen des zulässigen Einspruchs (§§ 342 bis 344), das technisch zweite Versäumnisurteil (§ 345) und den Verzicht und die Rücknahme des Einspruchs (§ 346). Die Bestimmung des § 338 ist im Verfahren vor den Land- und Amtsgerichten (§ 495 Abs. 1) 3 und im Berufungs- und Revisionsverfahren anwendbar (§ 539 Abs. 3, § 555 Abs. 1 Satz 1). Die Vorschrift des § 338 gilt auch im Verfahren vor den Arbeitsgerichten (§§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) allerdings mit einer Einspruchsfrist von einer Woche (§ 59 Satz 1 ArbGG).

II. Rechtsnatur des Einspruchs Der Einspruch ist kein Rechtsmittel und hat auch nicht die Wirkung eines Rechtsmittels. Es fehlt der 4 für Rechtsmittel typische Devolutiveffekt;1 der Einspruch führt nicht zur Überprüfung der Entscheidung durch ein im Instanzenzug höheres Gericht.2 Es handelt sich um einen Rechtsbehelf eigener Art,3 der die nachteiligen Folgen der Säumnis teilweise beseitigt und der den Eintritt der materiellen und formellen Rechtskraft verhindert. Insoweit verfügt der Einspruch über den bei Rechtsmitteln bestehenden Suspensiveffekt.4 Der Einspruch hat keinen Einfluss auf die vorläufige Vollstreckbarkeit der angegriffenen Entscheidung. Er beseitigt die nachteiligen Folgen der Säumnis daher nicht vollständig. Der Einspruch leitet aber das Verfahren ein, an dessen Ende die Beseitigung der nachteiligen Folgen der Säumnis stehen soll. Er dient daher der Beseitigung der Folgen der Terminsversäumung.5 Mit dem Einspruch muss nicht die Unrichtigkeit des Versäumnisurteils geltend gemacht werden. Das Versäumnisurteil kann zu Recht ergangen sein. Ergibt das weitere Verfahren, dass eine andere Entscheidung richtig ist, ist das Versäumnisurteil aufzuheben, § 343.

III. Statthaftigkeit des Einspruchs 1. Erstes Versäumnisurteil Der Einspruch nach § 338 ist der einzige Rechtsbehelf gegen ein erstes Versäumnisurteil. Es muss 5 sich um ein echtes Versäumnisurteil handeln. Gegen ein unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Urteil) ist nicht der Einspruch, sondern das nach allgemeinen Vorschriften vorgesehene Rechtsmittel (Berufung, Revision) statthaft. Dem ersten Versäumnisurteil steht ein weiteres Versäumnisurteil gleich, wenn es sich nicht um ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 handelt, das gegen die Partei ergeht, die Einspruch eingelegt hat, und in dem Termin zur mündlichen Verhandlung oder in dem Termin, auf den die Verhandlung vertagt ist, nicht erscheint. Erscheint die Partei dagegen in dem in § 345 bezeichneten Termin und ist erst in einem Folgetermin wieder säumig, ergeht in diesem Termin kein technisch zweites Versäumnisurteil, sondern ein weiteres erstes Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch statthaft ist.6 Der Ein1 2 3 4 5 6

BGH NJW 2015, 2123 Rdn. 12; Stein/Jonas/Bartels § 338 Rdn. 1. RGZ 13, 327, 329. OLG Köln NJW-RR 1993, 1408; Musielak/Voit/Stadler § 338 Rdn. 1. Zöller/Herget § 338 Rdn. 3. BGH NJW 1999, 2599, 2600. OLG Frankfurt NJWRR 2011, 216.

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spruch ist nicht statthaft gegen ein Versäumnisurteil, durch das der Antrag auf Wiedereinsetzung verworfen oder zurückgewiesen wird, § 238 Abs. 2 Satz 2. Den Einspruch einlegen kann die säumige Partei, gegen die das erste Versäumnisurteil ergangen ist. Insoweit setzt der Einspruch eine Beschwer der Partei voraus. Wenn formuliert wird, der Einspruch erfordere keine Beschwer der Partei,7 trifft dies nicht zu. Eine durch ein Versäumnisurteil überhaupt nicht beschwerte Partei kann keinen Einspruch einlegen. Es ist nur nicht erforderlich, dass die Partei mit dem Einspruch die aus dem Versäumnisurteil folgende Beschwer bekämpfen will.8 Der Kläger kann deshalb Einspruch gegen ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil einlegen und mit dem Einspruch ausschließlich eine Klageänderung oder einen Parteiwechsel verfolgen, was mit der Berufung oder Revision nicht möglich ist. Einspruch einlegen kann weiter die Scheinpartei, gegen die der Kläger die Klage zwar nicht richten wollte, gegen die aber ein Versäumnisurteil ergangen ist.9 Jeder, der durch eine Bezeichnung als Partei in einem Urteil beschwert ist, hat das Recht den Rechtsbehelf einzulegen, durch den das Urteil beseitigt werden kann, soweit er als Partei bezeichnet ist.10 Die Scheinpartei kann deshalb mit dem Ziel Einspruch einlegen, dass das gegen sie ergangene Versäumnisurteil aufgehoben und sie aus dem Rechtsstreit entlassen wird.11 Der Nebenintervenient (§ 67) der säumigen Partei kann – unabhängig von der säumigen Partei – Einspruch einlegen.12 Die Untätigkeit der säumigen Partei steht der Einlegung des Rechtsbehelfs durch den Nebenintervenienten nicht entgegen.13 Nur wenn die säumige Partei der Erhebung des Einspruchs widerspricht, steht dem Nebenintervenienten der Einspruch nicht zu, § 67.14 Ist eine notwendige Streitgenossenschaft gegeben und sind die notwendigen Streitgenossen säumig gewesen, reicht es aus, dass einer der Streitgenossen Einspruch einlegt, § 62 Abs. 2. Das Versäumnisurteil wird dann auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig.15 Der Gegner der säumigen Partei hat kein Einspruchsrecht.

2. Technisch zweites Versäumnisurteil und Versäumnisurteil im Wiedereinsetzungsverfahren (§ 345, § 238 Abs. 2) 10 Gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne des § 345 kann die Partei, deren Einspruch verworfen worden ist, keinen weiteren Einspruch einlegen. Der Partei steht nur die Möglichkeit offen, gegen die Entscheidung das jeweilige ordentliche Rechtsmittel (Berufung, Revision) einzulegen, §§ 514 Abs. 2 Satz 1, 565 Satz 1.16 Mit diesem Rechtsmittel kann nur geltend gemacht werden, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorgelegen hat (streitig).17 Nach § 238 Abs. 1 Satz 1 ist das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung mit dem 11 Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Gemäß § 238 Abs. 1 Satz 2 kann das Gericht das Verfahren auf die Verhandlung und Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag beschränken.18 Ist im Termin zur Verhandlung über den Wiedereinsetzungsantrag die Wie7 Musielak/Voit/Stadler § 338 Rdn. 1. 8 OLG Köln NJW-RR 1993, 1408; Prütting/Gehrlein/Göbel § 338 Rdn. 5; BeckOK/Toussaint § 338 Rdn. 8. 9 BGH NJW-RR 1995, 764, 765; Prütting/Gehrlein/Göbel § 338 Rdn. 4. 10 BGH VersR 1978, 139. 11 BGH NJW-RR 2008, 582 Rdn. 15. 12 Thomas/Putzo/Seiler § 338 Rdn. 2 und § 511 Rdn. 8. 13 BGH NJW 1997, 2385, 2386. 14 BGH NJW 1997, 2385, 2386. 15 BGH NJW 1991, 101; 1996, 1060, 1062. 16 Vgl. Vor § 330 Rdn. 111, § 337 Rdn. 29 und § 345 Rdn. 35 f. 17 Vgl. Vor § 330 Rdn. 111, § 337 Rdn. 29 und § 345 Rdn. 38 ff. 18 Die nachfolgenden Grundsätze gelten nur für den Fall, dass die Partei die Frist im Sinne des § 233 tatsächlich versäumt hat und die Prozesshandlung nicht rechtzeitig wirksam vorgenommen hat (zu Letzterem: BGH NJW 2003, 2460; 2007, 1457). Büscher

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dereinsetzung begehrende Partei säumig, wird der Wiedereinsetzungsantrag auf einen entsprechenden Prozessantrag des Gegners durch (echtes) Versäumnisurteil zurückgewiesen.19 Eine Sachprüfung, ob der Wiedereinsetzungsantrag zulässig und begründet ist, findet nicht statt.20 Soweit der Termin auch zur Verhandlung über die nachgeholte Prozesshandlung bestimmt war, wird auch hierüber durch (echtes) Versäumnisurteil entschieden.21 Es besteht kein Grund zur Aufspaltung der einheitlichen Entscheidung in ein echtes Versäumnisurteil über den Wiedereinsetzungsantrag und ein unechtes Versäumnisurteil über die Prozesshandlung. Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei nach § 238 Abs. 2 Satz 2 kein Einspruch zu. Die säumige Partei kann das Versäumnisurteil nur mit dem ordentlichen Rechtsmittel (Berufung, Revision) anfechten. Das Rechtsmittel ist auf die Geltendmachung beschränkt, dass eine schuldhafte Säumnis nicht vorlag, §§ 514 Abs. 2 Satz 1, 565 Satz 1. Ist der Gegner der Wiedereinsetzung beantragenden Partei säumig und ist der Wiederein- 12 setzungsantrag unzulässig oder unbegründet, wird er durch kontradiktorisches Urteil zurückgewiesen und – soweit der Termin auch zur Verhandlung über die Prozesshandlung bestimmt ist – auch über diese entschieden, etwa durch Verwerfung des Rechtsmittels. Ist der Wiedereinsetzungsantrag zulässig und begründet und der Gegner säumig, wird durch echtes Versäumnisurteil Wiedereinsetzung gewährt. Dieses Versäumnisurteil kann vom Gegner nicht mit dem Einspruch angefochten werden, § 238 Abs. 3. Über die Prozesshandlung ist nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden. Es kommt daher darauf an, in welcher Instanz sich der Rechtsstreit befindet und welche Parteirolle die säumige Partei hat.22

3. Unechtes Versäumnisurteil Soweit das Gericht gegen die säumige Partei23 oder den Gegner der säumigen Partei24 durch 13 unechtes Versäumnisurteil erkannt hat, liegt eine Entscheidung in Form eines kontradiktorischen Urteils vor. Es kann sich um ein Prozessurteil, durch das die Klage als unzulässig abgewiesen25 oder ein Rechtsmittel als unzulässig verworfen worden ist,26 oder um eine Entscheidung in der Sache handeln, durch die die Klage wegen fehlender Schlüssigkeit abgewiesen27 oder ein Rechtsmittel als unbegründet zurückgewiesen worden ist.28 Ist durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Urteil) erkannt worden, ist der Einspruch nach § 338 nicht statthaft.29 Dieser ist nur gegen ein echtes Versäumnisurteil zulässig. Gegen ein unechtes Versäumnisurteil sind ausschließlich die allgemeinen Rechtsmittel in Form der Berufung oder Revision statthaft.

4. Gemischte Entscheidung Bei gemischten Entscheidungen, die aus einem echten und einem unechten Versäumnisurteil be- 14 stehen, steht der Partei, gegen die das echte Versäumnisurteil ergangen ist, der Einspruch zu.

19 RGZ 140, 77, 79; BGH NJW 1969, 845, 846; BAG, Urteil vom 14. Juli 2010 – 10 AZR 781/08 Rdn. 5, juris. 20 RGZ 140, 77, 79; BGH NJW 1969, 845, 846. 21 RGZ 140, 77, 79; BGH NJW 1969, 845, 846; a.A. BAG, Urteil vom 14. Juli 2010 – 10 AZR 781/08 Rdn. 4, juris: Entscheidung durch unechtes Versäumnisurteil. Hierzu Vor § 330 Rdn. 120 ff. Im Einzelnen Vor § 330 Rdn. 89 ff. Vor § 330 Rdn. 88 ff. § 330 Rdn. 8 f., § 331 Rdn. 20. Näher Vor § 330 Rdn. 89 ff. Hierzu Vor § 330 Rdn. 90, § 331 Rdn. 20. Dazu Vor § 330 Rdn. 90. BGH NJW 1959, 1780.

22 23 24 25 26 27 28 29

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Die Partei, gegen die das Gericht durch unechtes Versäumnisurteil erkannt hat, muss diesen Teil der Entscheidung mit den allgemeinen Rechtsmitteln der Berufung oder Revision anfechten.30

5. Unzutreffende und unrichtig bezeichnete Entscheidungen 15 Hat das Gericht nach Form und Inhalt ein Versäumnisurteil erlassen, ist gegen dieses Urteil – nur – der Einspruch statthaft, auch wenn ein Fall der Säumnis gar nicht vorlag und durch kontradiktorisches Urteil hätte entschieden werden müssen.31 Berufung oder Revision sind gegen ein derartiges Urteil nicht statthaft.32 Das Gericht hat nach Form und Inhalt ein Versäumnisurteil erlassen, bei dem kein Verlautbarungsfehler gegeben ist, sondern bei dem das Gericht die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils verkannt hat.33 Nach § 313b Abs. 1 Satz 2 ist ein Versäumnisurteil als solches zu bezeichnen. Die Bezeichnung 16 allein ist allerdings für die Einordnung, ob ein Versäumnisurteil gegeben ist, nicht entscheidend.34 Ob ein Versäumnisurteil oder ein kontradiktorisches Urteil vorliegt, hängt danach nicht von der Bezeichnung, sondern seinem Inhalt ab.35 Fehlt bei einem Urteil die Angabe „Versäumnisurteil“, ist damit nicht ausgeschlossen, dass gleichwohl ein Versäumnisurteil gegeben ist. Ob dies der Fall ist oder ein kontradiktorisches Urteil vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln.36 Umgekehrt kann die Auslegung ergeben, dass das Urteil zwar als Versäumnisurteil bezeichnet ist, es sich aber nicht um ein Versäumnisurteil handelt.37 Ergibt die Auslegung, dass das Gericht ein echtes Versäumnisurteil erlassen hat, ist gegen 17 dieses Urteil der Einspruch statthaft, sofern es sich nicht um ein technisch zweites Versäumnisurteil handelt; ob die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils vorlagen, ist unerheblich.38 Darauf, ob das Versäumnisurteil in gesetzmäßiger oder gesetzwidriger Weise ergangen ist, kommt es deshalb nicht an.39 Maßgeblich für die Auslegung ist der Inhalt der Entscheidung.40 Lässt sich durch Auslegung klar und eindeutig feststellen, dass das Urteil trotz fehlender oder fehlerhafter Bezeichnung ein Versäumnisurteil ist, ist gegen das Urteil der Rechtsbehelf statthaft, der gegen ein Versäumnisurteil gegeben ist.41 Ergibt die Auslegung kein eindeutiges Ergebnis, gilt zugunsten der durch die Entscheidung 18 beschwerten Partei der Meistbegünstigungsgrundsatz.42 Eine Partei muss sich grundsätzlich darauf verlassen können, dass ihr der Rechtsbehelf oder das Rechtsmittel zusteht, das sich aus der vom Gericht gewählten Entscheidungsform ergibt.43 Dies gilt auch bei einem Verlautbarungsfehler des Gerichts.44 Die Partei kann entweder den Rechtsbehelf einlegen, der nach der Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist oder der gegen das Urteil, wie es richtigerweise hätte getrof-

30 31 32 33 34 35 36 37 38

Vgl. Vor § 330 Rdn. 110. BGH NJW 1974, 2322; 1994, 665; 1999, 583, 584. BGH NJW 1994, 665. BGH NJW 1999, 583, 584. BGH NJWRR 1995, 257; NJW 1999, 583, 584. BGH VersR 1976, 251; NJW 1994, 665. BGH FamRZ 1988, 945. BGH NJW 1999, 583, 584. BGH NJW 1994, 665; 2015, 2123 Rdn. 12; OLG München FamRZ 1989, 1204, 1205; OLG Zweibrücken NJWRR 1997, 1087; LAG Baden-Württemberg, BeckRS 2011, 72988. 39 BGH NJW 2015, 2123 Rdn. 12. 40 RGZ 28, 393, 395; 35, 345, 347; 90, 42, 43; BGH VersR 1974, 1099, 1100; NJW 1999, 583, 584. 41 OLG München FamRZ 1989, 1204, 1205; OLG Zweibrücken NJWRR 1997, 1087; LAG Baden-Württemberg, BeckRS 2011, 72988; Prütting/Gehrlein/Göbel § 338 Rdn. 7. 42 RGZ 110, 135, 138; BGHZ 72, 182, 187 = NJW 1979, 43; BGHZ 73, 87, 89 = NJW 1979, 658. 43 BGHZ 40, 265, 267 = NJW 1964, 660. 44 BGH NJW 1999, 583, 584. Büscher

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fen werden müssen, zulässig ist.45 Der Grundsatz der Meistbegünstigung ist nicht anwendbar, wenn das Gericht zu Unrecht die Voraussetzungen einer Säumnisentscheidung oder einer kontradiktorischen Entscheidung angenommen und auf dieser Sachlage konsequent ein nach Fassung und Inhalt eindeutiges Versäumnisurteil oder kontradiktorisches Urteil erlassen hat.46 Der Meistbegünstigungsgrundsatz führt nicht zu einer Erweiterung des gesetzlichen Rechtsmittelzugs.47 Das hat zur Konsequenz, dass die unrichtige Entscheidungsform keinen Rechtsmittelzug eröffnet, der bei richtiger Entscheidungsform nicht besteht. Gegen die formell richtige Entscheidung muss daher ein Rechtsmittel statthaft sein.48 Hat die Vorinstanz verfahrensfehlerhaft nicht durch Versäumnisurteil entschieden, kann gegen die im Rechtsmittelzug nicht mehr säumige Partei kein Versäumnisurteil ergehen. Das Rechtsmittelgericht kann das in der Vorinstanz unterbliebene Versäumnisurteil nicht nachholen.49 An die Stelle der in § 338 Satz 2 vorgesehenen Belehrung über den Einspruch ist mit Wirkung vom 1. Januar 2014 die Rechtsbehelfsbelehrung nach § 232 getreten. Danach ist gemäß § 232 Satz 1 und 2 über den Einspruch, das Gericht und den Sitz des Gerichts, bei dem Rechtsbehelf einzulegen ist, sowie Form und Frist des Einspruchs zu belehren. Dies gilt auch im Anwaltsprozess. Erteilt das Gericht eine unzutreffende Belehrung über die Form der Entscheidung – das Gericht hat durch kontradiktorisches Urteil erkannt, die Belehrung bezieht sich auf ein Versäumnisurteil oder umgekehrt –, ist trotz der unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung die Einordnung der Entscheidung nach den vorstehenden Maßstäben vorzunehmen. Maßgeblich ist danach grundsätzlich der Inhalt der Entscheidung. Allein aufgrund der Rechtsbehelfsbelehrung kann die Entscheidungsform nicht abschließend beurteilt werden. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Rechtsbehelfsbelehrung Teil der Entscheidung ist und deshalb einen wichtigen Rückschluss auf die vom Gericht beabsichtigte Entscheidungsform zulässt. Verbleiben nach der Auslegung der Entscheidung nach ihrem Inhalt Zweifel, kann die Rechtsbehelfsbelehrung den Ausschlag geben, um welche Entscheidungsform es sich handelt. In diesem Zusammenhang kann nach dem Meistbegünstigungsprinzip bei fortbestehenden Zweifeln aufgrund eines Auseinanderfallens von Entscheidungsform und Rechtsbehelfsbelehrung in Betracht kommen, dass jedenfalls auch der in der Belehrung angegebene Rechtsbehelf statthaft ist. Ansonsten führt eine unterbliebene oder unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung für sich nicht zur Statthaftigkeit des Einspruchs, sondern sie kann nur eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand begründen, wenn der Fehler für das Versäumen der Rechtsbehelfsfrist ursächlich geworden ist.50 Hat das Gericht formal durch Versäumnisurteil erkannt, obwohl es sich dem Inhalt nach um ein kontradiktorisches Urteil handelt und legt die durch die Entscheidung beschwerte Partei Berufung ein, muss das Rechtsmittelgericht in der Sache entscheiden. Greifen die Grundsätze der Meistbegünstigung ein, kann die Partei gegen das als Versäumnisurteil bezeichnete Urteil sich mit dem Einspruch wenden. Das Gericht, von dem das Urteil stammt, muss auf den Einspruch das Verfahren fortsetzen. Hat dagegen die Vorinstanz formal durch kontradiktorisches Urteil entschieden, liegt inhaltlich aber ein Versäumnisurteil vor und ist das dagegen gerichtete Rechtsmittel (Berufung, Revision) nur aufgrund des Meistbegünstigungsgrundsatzes statthaft, kann das Rechtsmittelgericht die Entscheidung der Vorinstanz aufheben und die Sache von Amts wegen an die Vorinstanz zurückverweisen, die das Verfahren als Einspruchsverfahren fortsetzen muss. Würden in einer solchen Konstellation dem Rechtsmittelkläger Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die er mit dem Einspruch hätte geltend machen können, im 45 BGH NJWRR 2008, 218 Rdn. 12; 2010, 489 Rdn. 9; Urteil vom 11. Februar 2016 – V ZR 164/15 Rdn. 9; Stein/Jonas/Bartels § 338 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Göbel § 338 Rdn. 7.

46 BGH, Beschluss vom 17.2.2022 – IX ZB 59/20 Rdn. 13, juris. 47 BGH BeckRS 2009, 13343 Rdn. 17 = MDR 2009, 999, 1000. 48 BGHZ 124, 192, 194; BGH NJW 1997, 1448; NJWRR 2006, 1184 Rdn. 6; NJW 2013, 2358 Rdn. 7; OLG Stuttgart NJOZ 2013, 1546.

49 BGH NJW 1995, 2563, 2564; 2012, 860 Rdn. 21. 50 BGHZ 150, 390, 397 = NJW 2002, 2171; NJWRR 2008, 1084 Rdn. 8; BGHZ 180, 199 Rdn. 11 = NJWRR 2009, 890; NJWRR 2016, 623 Rdn. 12. 741

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Rechtsmittelverfahren abgeschnitten, muss das Rechtsmittelgericht die Sache an die Vorinstanz zurückverweisen.51 Liegt inhaltlich ein in die Form eines kontradiktorischen Urteils gekleidetes Versäumnisurteil vor und legt die durch die Entscheidung beschwerte Partei Einspruch ein, ist dieser Rechtsbehelf statthaft; das Gericht, das das Urteil erlassen hat, muss das Verfahren aufgrund des Einspruchs fortsetzen, ohne an die von ihm als kontradiktorisches Urteil getroffene Entscheidungsform gebunden zu sein.52

6. Vorausgegangenes Mahnverfahren und Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren 23 Gegen den Mahnbescheid kann der Antragsgegner Widerspruch erheben, solange der Vollstreckungsbescheid nicht verfügt ist (§ 694 Abs. 1). Das ist der Zeitpunkt, zu dem die Gerichtsentscheidung zur Kenntnis der Beteiligten außerhalb des Gerichts herausgegeben wird.53 Ist der Widerspruch verspätet, ist er als Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid zu behandeln (§ 694 Abs. 2 Satz 1). Der Vollstreckungsbescheid steht einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich (§ 700 Abs. 1). Ist der Beklagte in der mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache säumig, setzt ein zweites Versäumnisurteil nach § 345 zusätzlich zu den allgemeinen Prozessvoraussetzungen und den besonderen Verfahrensvoraussetzungen für den Erlass eines Vollstreckungsbescheids54 voraus, dass das tatsächliche Vorbringen des Klägers den mit dem Vollstreckungsbescheid verfolgten Anspruch rechtfertigt (§§ 700 Abs. 6, 331 Abs. 1 und 2 Halbsatz 1). Dadurch ist sichergestellt, dass ein zweites Versäumnisurteil nicht ergeht, wenn die Voraussetzungen für den Erlass des Vollstreckungsbescheids nicht vorlagen und dass eine Schlüssigkeitsprüfung stattfindet. 24 Ist trotz rechtzeitigen Widerspruchs ein Vollstreckungsbescheid ergangen, gilt der Widerspruch in entsprechender Anwendung des § 694 Abs. 2 Satz 1 als Einspruch.55 Die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs muss grundsätzlich der Beklagte beweisen.56 Der Vollstreckungsbescheid ist wirksam und aus ihm findet die Zwangsvollstreckung statt (§ 794 Abs. 1 Nr. 4), auch wenn er nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist. Der Vollstreckungsschuldner muss nach §§ 719 Abs. 1, 707 die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragen. 25 Gegen ein im schriftlichen Vorverfahren (§ 276, § 331 Abs. 3) ergangenes Versäumnisurteil ist der Einspruch statthaft. Das Urteil ist existent und wirksam erst mit Zustellung an beide Parteien.57 Erst mit der zeitlich letzten Zustellung beginnt der Lauf der Einspruchsfrist. Der Einspruch ist bereits statthaft, sobald der Rechtsschein gesetzt ist, dass ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren ergangen ist. Das ist jedenfalls der Fall, wenn dem Kläger eine vollstreckbare Ausfertigung des Versäumnisurteils erteilt worden ist.58 Auf diese Fallkonstellation ist die Statthaftigkeit des Einspruchs gegen ein rechtlich noch nicht existentes Versäumnisurteil nicht beschränkt. Der Beklagte braucht nicht die (zeitlich spätere) Zustellung an sich oder die Gegenseite abzuwarten oder – wenn die fehlerfreie Zustellung des Versäumnisurteils zweifelhaft ist – das Risiko der Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit der Zustellung zu tragen. Er kann vor Existentwerden des Versäumnisurteils bereits Einspruch einlegen, wenn eine Ausfertigung oder Abschrift des Versäumnisurteils den Geschäftsbereich des Gerichts verlassen hat.59 Hier ist im Interesse eines wirk51 52 53 54 55 56 57 58 59

Allgemein für Zurückverweisung MünchKomm/Prütting § 338 Rdn. 9. RGZ 35, 345, 347. BGHZ 25, 60, 66 = NJW 1957, 1480; NJW 1982, 888, 889. BGHZ 73, 87, 90 = NJW 1997, 658; NJW 1982, 888. BGHZ 85, 361, 364 = NJW 1983, 633; NJWRR 1989, 1403. BGH NJW 1982, 888. Vgl. § 331 Rdn. 71 und § 339 Rdn. 15 (streitig). BGH NJW 1994, 3359, 3360; OLG Brandenburg NJWRR 1996, 766, 767; LG Kiel NJWRR 1997, 1021, 1022. Thomas/Putzo/Seiler § 339 Rdn. 1.

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samen Rechtsschutzes zugunsten des Beklagten kein formalistischer Maßstab bei der Beurteilung der Statthaftigkeit des Einspruchs im schriftlichen Vorverfahren angebracht.

IV. Zeitpunkt des Einspruchs Der Einspruch, der gegen ein Versäumnisurteil zu richten ist, das nicht im schriftlichen Vorver- 26 fahren ergangen ist – bei einem im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Versäumnisurteil gegen den Beklagten nach § 331 Abs. 3 gelten Besonderheiten.60 – kann nach Verkündung des Versäumnisurteils eingelegt werden. Zugestellt braucht das Versäumnisurteil noch nicht zu sein.61 Der Lauf der Einspruchsfrist braucht noch nicht begonnen zu haben.62 Vor Verkündung des Versäumnisurteils ist der Einspruch nicht statthaft.63 Die Zivilprozessordnung sieht keinen Einspruch auf Vorrat vor. Durch die Einspruchsschrift soll sichergestellt werden, dass für das Gericht und die gegnerische Partei feststeht, ob die säumige Partei trotz Säumnis den Rechtsstreit weiterführen will. Damit ist es nicht vereinbar, vor Verkündung der Entscheidung bereits Einspruch einzulegen. Ist nicht aufklärbar, ob der Einspruch bei Gericht vor oder nach Verkündung des Versäumnis- 27 urteils eingegangen ist – der Tag der Urteilsverkündung und des Eingangs des Einspruchs bei Gericht sind etwa identisch, ohne dass sich die Uhrzeit ermitteln lässt –, geht dies nicht zu Lasten des Einspruchsführers. Es ist von einem statthaften Einspruch auszugehen.64 Die Einspruchsfrist richtet sich nach § 339.65

V. Wirkung und Ziel des Einspruchs § 342 bestimmt die Wirkung des zulässigen Einspruchs. Durch den zulässigen Einspruch wird der 28 Prozess, soweit der Einspruch reicht, in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand. Der Wortlaut der Bestimmung ist nicht sonderlich erhellend. Trotz des Einspruchs bleibt das Versäumnisurteil wirksam. Es ist ein Titel, aus dem die Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung (§ 708 Nr. 2) betrieben werden kann. Um eine Zwangsvollstreckung nach Einlegung des Einspruchs zu verhindern, muss der Einspruchsführer die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragen (§§ 719, 707). Der Einspruch hemmt den Eintritt der formellen und materiellen Rechtskraft. Die Bindungswirkung des Gerichts an das Versäumnisurteil entfällt. Die bisherigen Ergebnisse des Prozesses einschließlich einer Beweisaufnahme und des Eintritts von Präklusionsfolgen sowie die von den Parteien abgegebenen Prozesserklärungen bleiben bindend. Der Einspruch ist kein Rechtsmittel. Es fehlt der Devolutiveffekt (Entscheidung durch die 29 höhere Instanz); der Suspensiveffekt (Hemmung des Eintritts der formellen Rechtskraft) ist beim Einspruch gegeben. Der Einspruch ist ein Rechtsbehelf. Er ist nicht auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Versäumnisurteils gerichtet. Das Gericht prüft auf den zulässigen Einspruch hin nicht,

60 Hierzu Rdn. 25 und § 339 Rdn. 15. 61 RGZ 40, 390, 392; BGHNJW 1996, 1969, 1970; MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 56.

62 Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 56. 63 RGZ 110, 169, 170; Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1; MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 56; offengelassen BGHZ 105, 197, 199 = NJW 1989, 530; differenzierend Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 5: Ein auf Vorrat eingelegter Einspruch soll unzulässig sein, während ein Einspruch, der in der unzutreffenden Erwartung eingelegt worden ist, ein Versäumnisurteil sei sofort in dem versäumten Verhandlungstermin und nicht, wie tatsächlich geschehen, in einem gesonderten Termin verkündet worden, zulässig sein soll. 64 RGZ 106, 264, 265. 65 Näher § 339. 743

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ob das Versäumnisurteil zu Recht ergangen ist. Überprüft wird vielmehr, ob aufgrund der neuen Verhandlung nach dem Einspruch die im Versäumnisurteil enthaltene Entscheidung zutreffend ist (§ 343). In diesem Fall wird die Versäumnisentscheidung aufrechterhalten. Anderenfalls wird sie aufgehoben. Der Einspruch bedarf – anders als ein Rechtsmittel – keiner Begründung (§ 340 Abs. 2 Satz 1). Die Vorschrift des § 340 Abs. 3 dient ausschließlich der Förderung des Rechtsstreits und ordnet keine Pflicht zur Begründung an, sondern sieht die Geltendmachung von Angriffsund Verteidigungsmitteln nur im Interesse der Verfahrensförderung vor. 30 Mit dem Einspruch kann das Versäumnisurteil insgesamt oder nur zum Teil angefochten werden (§ 340 Abs. 2 Satz 2). Der Einspruch kann auf die Kostenentscheidung beschränkt werden. § 99 Abs. 1 steht der Beschränkung des Einspruchs auf die Kostenentscheidung nicht entgegen, weil der Einspruch kein Rechtsmittel ist.

VI. Umdeutung einer Prozesserklärung in einen Einspruch 31 Die Anforderungen an die Einspruchsschrift bestimmt § 340. Der Schriftsatz, mit dem der Einspruch eingelegt wird, muss nicht die Bezeichnung „Einspruch“ enthalten.66 Es muss aber – wie bei jeder Prozesserklärung gegebenenfalls erst nach Auslegung67 – deutlich werden, dass der durch das Versäumnisurteil Beschwerte sich gegen die Entscheidung zur Wehr setzen will.68 Aus der Einspruchsschrift muss für Gericht und Gegner hervorgehen, dass die säumige Partei trotz ihrer Säumnis den Prozess weiterbetreiben will und die Fortsetzung des Verfahrens verlangt.69 Hat die säumige Partei keine Kenntnis davon, dass gegen sie ein Versäumnisurteil ergangen ist und rechnet sie auch nicht mit dieser Möglichkeit, kann eine Schrift, mit der sie dem Standpunkt des Gegners entgegentritt, nicht als Einspruch ausgelegt werden.70 In Betracht kann allerdings eine Umdeutung der Schrift in einen Einspruch kommen. Fraglich ist, welche Anforderungen an die Schrift zu stellen sind, wenn ihr nicht zu ent32 nehmen ist, dass der säumigen Partei das Versäumnisurteil bekannt ist, um zu einer Umdeutung zu gelangen. Die Verteidigungsanzeige des Beklagten im schriftlichen Vorverfahren geht etwa erst nach Erlass des Versäumnisurteils ein oder die säumige Partei entgegnet auf einen Schriftsatz der Gegenseite und der Entgegnung ist zu entnehmen, dass sie dem Standpunkt der gegnerischen Partei entgegentritt, indem sie zum Beispiel einen Schriftsatz mit einem Antrag auf Klageabweisung und mit einer Klageerwiderung einreicht. Die Rechtsprechung verneint in derartigen Fällen überwiegend eine Umdeutung des Schriftsatzes in einen Einspruch.71 Die Ansicht ist zu eng und durch das Abstellen auf die Kenntnis von einem bereits vorliegenden Versäumnisurteil zu formalistisch. Eine Umdeutung einer unwirksamen Prozesshandlung analog § 140 BGB kommt in Betracht, wenn die Voraussetzungen einer wirksamen anderen Prozesshandlung erfüllt sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und keine schutzwürdigen Interessen der Gegenseite entgegenstehen. Es müssen vergleichbare Prozesshandlungen betroffen sein, die sich in ihrer Zielrichtung und rechtlichen Wirkung entsprechen.72 Zeigt der Beklagte im schriftlichen Vorverfahren seine Verteidigungsbereitschaft uneingeschränkt an, folgt daraus, dass er den Rechtsstreit mit dem Ziel der Klageabweisung führen

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RGZ 141, 347, 350; BGH NJWRR 1994, 1213, 1214. BGH NJWRR 2016, 757 Rdn. 8. BGH NJWRR 2014, 517 Rdn. 11. RGZ 141, 347, 350; BGHZ 105, 197, 200 = NJW 1989, 530; NJWRR 1994, 1213, 1214. BAG NJW 1971, 1479, 1480; Zugehör NJW 1992, 2261. BGH NJWRR 1994, 1213, 1214; OLG Köln NJWRR 2002, 1231; LG Leipzig MDR 1996, 418; a.A. zu Recht OLG Braunschweig FamRZ 1995, 237, 238; ebenso Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1. 72 BGH VersR 1986, 785, 786; NJWRR 2001, 279; NJW 2013, 2361 Rdn. 21; 2013, 3181 Rdn. 25; NZG 2014, 1067 Rdn. 7; NJWRR 2016, 757 Rdn. 11. Büscher

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will. In einer solchen Sachverhaltskonstellation bestehen keine Bedenken, die entsprechende Prozesserklärung nach Zielrichtung und rechtlicher Wirkung – entgegen der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum – in einen Einspruch gegen ein bereits ergangenes Versäumnisurteil umzudeuten. Gleiches gilt, wenn der Beklagte nach einem gegen ihn ergangenen Versäumnisurteil eine Klageentgegnung mit einem Klageabweisungsantrag einreicht oder der Kläger nach einer die Klage abweisenden Entscheidung eine Replik dem Gericht vorlegt. In diesen Fällen ist für das Gericht und den Gegner eindeutig, dass die säumige Partei den Rechtsstreit mit dem von ihr (bereits) formulierten Klageziel führen will. Dass ein der säumigen Partei unbekanntes Versäumnisurteil ergangen ist, ändert offensichtlich an dieser Zielrichtung für die übrigen Beteiligten erkennbar nichts. Es gibt schließlich keinen vernünftigen Grund anzunehmen, eine Partei werde nur deshalb von ihrem Rechtsschutzziel absehen, weil ein mit dem Einspruch anfechtbarer Titel vorliegt. Etwas anderes würde nur gelten, wenn eine Partei den Rechtsstreit ausschließlich deshalb führt, um die Durchsetzung eines begründeten Anspruchs des Gegners zu verzögern. Das kann einer säumigen Partei aber nicht generell unterstellt werden, so dass auch dieser Gesichtspunkt nicht gegen eine Umdeutung spricht.

VII. Versäumnisurteil trotzt Verfahrensunterbrechung Während der Unterbrechung des Verfahrens darf ein Versäumnisurteil nach § 249 Abs. 3 noch 33 verkündet werden, wenn der Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Versäumnisurteil ergeht, vor Eintritt der Unterbrechung liegt. Ist zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung das Verfahren bereits unterbrochen, darf kein Versäumnisurteil mehr ergehen. Beim Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren ist das Urteil erst mit Zustellung an beide Parteien existent. Eine vorher eintretende Unterbrechung des Verfahrens führt dazu, dass das Versäumnisurteil nicht hätte ergehen dürfen. Wird durch Versäumnisurteil trotz entgegenstehender Verfahrensunterbrechung erkannt, ist das Urteil kein Scheinurteil und auch nicht nichtig.73 Wird gegen ein Versäumnisurteil während des Stillstands des Verfahrens aufgrund der Unterbrechung Einspruch eingelegt, ist das Versäumnisurteil durch Zwischenurteil nach § 303 aufzuheben. Das Zwischenurteil ist mit den allgemeinen Rechtsmitteln selbständig anfechtbar.74 Auf die Aussetzung des Verfahrens ist § 249 Abs. 3 nicht anwendbar.75

§ 339 Einspruchsfrist (1) Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des Versäumnisurteils. (2) 1Muss die Zustellung im Ausland erfolgen, so beträgt die Einspruchsfrist einen Monat. 2 Das Gericht kann im Versäumnisurteil auch eine längere Frist bestimmen. (3) Muss die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, so hat das Gericht die Einspruchsfrist im Versäumnisurteil oder nachtäglich durch besonderen Beschluss zu bestimmen.

Schrifttum Fasching Die Rechtsbehelfe gegen Versäumnisurteile im deutschen und österreichischen Zivilprozess, FS Baur, 1981, 387; Fischer Die öffentliche Zustellung im Zivilprozess, ZZP 107 (1994) 163; Fleischauer Unkenntnis schützt Ausländer

73 BGHZ 66, 59, 61; BGH NJW 1995, 2563; ZIP 2004, 1120. 74 BGH MDR 2009, 999. 75 BGHZ 43, 135, 136 = NJW 1965, 1019. 745 https://doi.org/10.1515/9783110443172-052

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vor Fristversäumnis nicht, IPRax 2000, 13; Heiderhoff Einzelheiten zur öffentlichen Zustellung, IPRax 2010, 343; Lüke Die wiederholte Unterlassungsklage, FS Schiedermair 1976, 377; Musielak Das Versäumnisverfahren im Zivilprozess, AL 2010, 289; Raststätter Wiedereinsetzung bei Versäumung der Notfrist im schriftlichen Verfahren, NJW 1978, 95; Rau Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren – Berechnung der Einspruchsfrist, MDR 2001, 794; Rimmelspacher Zum Anwendungsbereich der §§ 516, 552, FS Schwab, 1990, 421; Schreiber Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, Jura 2011, 601; Sujecki Zu der Frage, ob die Einspruchsfrist auch bei Zustellung eines Vollstreckungsbescheids an eine prozessunfähige Partei in Gang gesetzt wird, NJW 2008, 2126; Thiele Die prozessualen Auswirkungen unterlassener oder fehlerhafter Belehrungshinweise gemäß § 338 S. 2 ZPO bei Versäumnisurteilen, MDR 2010, 177; Unnützer Nochmals: Wiedereinsetzung bei Versäumung der Notfrist im schriftlichen Vorverfahren, NJW 1978, 985; Zugehör Einspruch gegen ein Versäumnisurteil im schriftlichen (Vor)Verfahren vor Zustellung? NJW 1992, 2261.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Einspruchsfrist (Abs. 1) 1 Art der Frist 2 Fristbeginn 11 Dauer und Fristende Einspruch vor Zustellung des Versäumnisur14 teils

5.

Einspruchsfrist beim Versäumnisurteil im schrift15 lichen Vorverfahren

II.

Zustellung im Ausland oder durch öffentliche Bekanntmachung (Abs. 2 und 3) 16 Auslandszustellung 23 Öffentliche Bekanntmachung

1. 2.

I. Einspruchsfrist (Abs. 1) 1. Art der Frist 1 Ist gegen eine Partei ein echtes Versäumnisurteil ergangen, gegen das der Einspruch statthaft ist,1 muss dieser Rechtsbehelf innerhalb der Einspruchsfrist bei Gericht in der durch § 340 angeordneten Form eingelegt werden. Die Einspruchsfrist ist nach § 339 Abs. 1 Halbsatz 2 eine Notfrist. Notfristen sind die in der ZPO (§ 224 Abs. 1 Satz 2) und in anderen Gesetzen als solche bezeichneten Fristen. Die Rechtsfolgen, die sich aus der Bezeichnung als Notfrist ergeben, sind nicht zusammenfassend im Gesetz geregelt. Die Frist kann nicht durch Parteivereinbarung abgekürzt oder verlängert werden (§ 224 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2). Eine Abkürzung einer Notfrist durch richterliche Anordnung ist im Gesetz nicht vorgesehen und deshalb unzulässig (§ 224 Abs. 2).2 Die Einspruchsfrist kann grundsätzlich nicht durch richterliche Anordnung verlängert werden.3 Durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts vom 11. Juni 2017 (BGBl. I, 1607) ist Abs. 2 geändert und Abs. 3 angefügt worden. Das Gesetz ist am 17. Juni 2017 in Kraft getreten. Im Fall des § 339 Abs. 2 kann das Gericht eine längere Frist als die Monatsfrist bestimmen und bei der öffentlichen Zustellung muss das Gericht nach Abs. 3 die Einspruchsfrist festsetzen. Die einmal vom Gericht bestimmten Fristen können nicht verlängert werden. Wird die Einspruchsfrist versäumt, ist eine Wiedereinsetzung gemäß §§ 233 ff. möglich. Darauf, ob die Verhandlung, auf die das Versäumnisurteil ergangen ist, von der Partei ohne Verschulden oder schuldhaft versäumt worden ist, kommt es nicht an. Die Einspruchsfrist läuft trotz Anordnung des Ruhens des Verfahrens weiter (§ 251 Satz 2).

1 Vgl. § 338 Rdn. 5 bis 9. 2 OLG Frankfurt NJWRR 1993, 1151; MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 1; Zöller/Herget § 339 Rdn. 1. 3 OLG Frankfurt NJWRR 1993, 1151; MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 1; Zöller/Herget § 339 Rdn. 1. Büscher

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2. Fristbeginn Der Lauf der Einspruchsfrist beginnt – mit Ausnahme eines Versäumnisurteils, das im schriftlichen Vorverfahren gemäß § 331 Abs. 3 ergangen ist4 – mit der Zustellung des Versäumnisurteils. Maßgeblich ist die Zustellung an die säumige Partei (§ 317 Abs. 1 Satz 1).5 Erforderlich ist eine wirksame Zustellung an die unterlegene Partei von Amts wegen. Die Zustellung richtet sich nach § 317 Abs. 1 Satz 1, §§ 166 ff.; die Zustellung einer beglaubigten Abschrift6 genügt. Es braucht keine Ausfertigung zugestellt zu werden; die Zustellung einer Ausfertigung ist natürlich wirksam. Zuzustellen ist das Versäumnisurteil in der in § 313b vorgesehenen Form. Wird die Partei, an die die Zustellung zu bewirken ist, durch einen Rechtsanwalt vertreten, muss an diesen zugestellt werden (§ 172 Abs. 1). Eine gleichwohl an die Partei persönlich vorgenommene Zustellung ist unwirksam und setzt die Einspruchsfrist nicht in Lauf.7 Erforderlich ist, dass der Rechtsanwalt sich durch – auch formlos mögliche – Mitteilung der Prozessvollmacht selbst gegenüber dem Gericht für den Rechtsstreit – eine Bestellung als Unterbevollmächtigter reicht nicht –8 bestellt hat9 oder die Partei dem Gericht die Vertretung durch einen Rechtsanwalt anzeigt.10 Eine Bestellungsanzeige des Rechtsanwalts des Beklagten kann in der Klageschrift durch den Kläger erfolgen; dieser trägt das Risiko, dass die Angabe des gegnerischen Prozessbevollmächtigten unzutreffend und die Zustellung an den für den Beklagten bezeichneten Prozessbevollmächtigten unwirksam ist.11 Ist die zeitliche Abfolge der Zustellung des Versäumnisurteils und der Anwaltsbestellung nicht aufklärbar, ist zugunsten der Partei, die keinen Einblick in den gerichtsinternen Ablauf hat, davon auszugehen, dass die Anwaltsbestellung vor Herausgabe der Zustellung aus dem gerichtlichen Geschäftsgang und damit vor Beginn der Zustellung erfolgt ist und die unterbliebene Zustellung an den Prozessbevollmächtigten zur Unwirksamkeit der Zustellung an die Partei führt.12 Bei mehreren Prozessbevollmächtigten ist die erste Zustellung wirksam und setzt den Lauf der Einspruchsfrist in Gang.13 Hat sich ein Verfahrensbevollmächtigter im Prozesskostenhilfeverfahren bestellt und ist er antragsgemäß im Rahmen der Prozesskostenhilfe der Partei beigeordnet worden, sind Zustellungen an ihn zu bewirken. Wird zusätzlich an die Partei persönlich zugestellt, ist allein die Zustellung an den Prozessbevollmächtigten maßgeblich und für die Bestimmung der Einspruchsfrist erheblich.14 Wird die Zustellung wiederholt, weil unsicher ist, ob die erste Zustellung wirksam ist, kommt es für den Lauf der Einspruchsfrist ebenfalls auf die erste wirksame Zustellung an. Die weitere Zustellung setzt keine erneute Einspruchsfrist in Gang, wenn die erste Zustellung wirksam war.15 In diesem Fall ist nicht ausgeschlossen, dass bei einer Versäumung der Einspruchsfrist eine Wiedereinsetzung mangels Verschuldens der Partei in Betracht kommt. Ist die Partei anwaltlich vertreten, werden von der Rechtsprechung an ein mangelndes Verschulden teilweise keine gerin4 Vgl. Rdn. 15. 5 BeckOK/Toussaint § 339 Rdn. 2. 6 Zum Erfordernis einer beglaubigten und nicht einer einfachen Abschrift und zur Heilung nach § 189: BGHZ 208, 255 Rdn. 9 = NJW 2016, 1517; BGH NJW 2022, 1816 Rdn. 26. 7 BGH NJWRR 2007, 356 Rdn. 6; 2016, 897 Rdn. 7. 8 BGHZ 61, 308, 310 = NJW 1974, 240; NJWRR 2007, 356 Rdn. 6. 9 BGHZ 61, 308, 310 = NJW 1974, 240; BGHZ 118, 312, 322 = NJW 1992, 3096; NJWRR 2007, 356 Rdn. 6 f. 10 BGH NJWRR 2000, 444, 445; 2011, 997 Rdn. 13. 11 BGH NJWRR 2011, 997 Rdn. 13 und 15. 12 BGH NJW 1981, 1673, 1674. 13 BGHZ 112, 345, 347 = NJW 1991, 1176; OLG Köln, Beschluss vom 16. November 2015 – 12 WF 128/15, juris Rdn. 3. 14 BGH NJWRR 2016, 897 Rdn. 6 f.; OLG Köln, Beschluss vom 16. November 2015 – 12 WF 128/15, juris Rdn. 3; a.A. OLG Brandenburg FamRZ 2009, 630. 15 BGH NJWRR 2006, 563 Rdn. 16; NJW 2011, 522 Rdn. 20 und 26; OLG Köln, Beschluss vom 16. November 2015 – 12 WF 128/15, juris Rdn. 3. 747

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gen Anforderungen gestellt.16 Der Rechtsanwalt darf sich auf eine gerichtliche Auskunft oder Verfahrensgestaltung nicht ohne weiteres verlassen, sondern muss diese auf ihre Richtigkeit überprüfen und geeignete Maßnahmen zur Einhaltung der Einspruchsfrist jedenfalls dann treffen, wenn die Auskunft oder Verfahrensgestaltung des Gerichts offensichtlich falsch ist.17 In jedem Fall ist der säumigen Partei anzuraten, bei der Einlegung des Einspruchs den sichersten Weg zu wählen und bei Unklarheiten von der jeweils ungünstigsten Verfahrenssituation auszugehen. Eine unterlassene oder fehlerhafte Belehrung hindert den Lauf der Einspruchsfrist nicht.18 Sie kann nur einen Wiedereinsetzungsgrund ergeben (§ 232 Satz 2). Daran hat sich auch nichts durch die Novellierung der gesetzlichen Bestimmung über die Rechtsbehelfsbelehrung geändert. Allerdings sah § 338 Satz 2 vor, dass die Partei zugleich mit der Zustellung des Urteils zu belehren ist, während § 232 nunmehr bestimmt, dass die Belehrung Bestandteil des Urteils ist. Das ändert aber nichts daran, dass der Lauf der Einspruchsfrist unabhängig von einer unterbliebenen oder unrichtigen Belehrung über den Einspruch beginnt. Mit der Änderung des Wortlauts des § 232 gegenüber § 338 Satz 2 sollte eine inhaltliche Änderung nicht verbunden sein. Vielmehr soll die Partei, die eine unrichtige oder keine Belehrung erhalten hat und deshalb die Einspruchsfrist versäumt, auf einen Wiedereinsetzungsantrag angewiesen sein, § 233 Satz 2.19 Eine Zustellung an eine unerkannt prozessunfähige Partei lässt nach der Rechtsprechung die Einspruchsfrist laufen.20 Dieses Ergebnis lässt sich mit dem Interesse an Rechtsfrieden und Rechtssicherheit rechtfertigen und kann im Hinblick auf die Möglichkeit der Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 hingenommen werden. Nach § 517 beginnt die Berufungsfrist mit Zustellung des Urteils, spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Eine inhaltsgleiche Vorschrift besteht mit § 548 für die Revisionsfrist. Die Fünfmonatsfrist ab Verkündung der Entscheidung nach diesen Vorschriften ist auf die Einspruchsfrist nicht entsprechend anwendbar.21 Es besteht keine für eine analoge Anwendung erforderliche planwidrige Regelungslücke. Bei sehr langen, weit über fünf Monate hinausgehenden Fristen seit Verkündung des Versäumnisurteils kommt eine Verwirkung des Einspruchs nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht.22 Eine Heilung von Zustellungsmängeln ist nach § 189 möglich.23 Die Vorschrift gilt auch, soweit eine Notfrist in Gang gesetzt werden soll.24 Erforderlich ist eine Zustellung von Amts wegen.25 Eine Zustellung im Parteibetrieb genügt nicht (streitig).26 Das Gericht muss mit Zustellungs-

16 BGH NJWRR 2016, 376 Rdn. 12; 2016, 897 Rdn. 10. 17 BGH VersR 1996, 1552. 18 BGH NJW 2011, 522 Rdn. 17; OLG Dresden Beschluss vom 8.09.2020 – 4 U 1582/20, juris Rdn. 8; MünchKomm/Prütting § 338 Rdn. 22; Musielak/Voit/Stadler § 338 Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Göbel § 339 Rdn. 3; Rauscher LMK 2011, 315429; Nordmeier GPR 2011, 158, 159; a.A. Thiele MDR 2010, 177, 178. 19 Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung, BTDrucks. 17/ 10490 S. 14. 20 RGZ 121, 63, 64 f.; 162, 223, 225; BGHZ 104, 109, 110 f. = NJW 1988, 2049, mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenmeinung; BGHZ 176, 74 Rdn. 9 = NJW 2008, 2125; BGHZ 200, 9 Rdn. 22 = NJW 2014, 937; BVerwG 1970, 962; MünchKomm/ Prütting § 339 Rdn. 2; a.A. LG Berlin MDR 1988, 588; AG Hamburg-Harburg NJW-RR 1998, 791; Prütting/Gehrlein/Göbel § 339 Rdn. 3; Niemeyer NJW 1976, 742, 743. 21 BGHZ 30, 299, 300 = NJW 1959, 1871; NJW 1976, 1940; BAG NJW 1957, 518; Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1; Stein/ Jonas/Bartels § 339 Rdn. 4; Zöller/Herget § 339 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 339 Rdn. 6; Lüke FS Schiedermair 1976, 377, 381; a.A. OLG Neustadt MDR 1955, 747; LG Stuttgart MDR 1956, 110; Rimmelspacher FS Schwab 1990, 421, 429. 22 BGH NJW NJW 1963, 154, 155; 1976, 1940; Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 4. 23 Prütting/Gehrlein/Göbel § 339 Rdn. 4; Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1; Zöller/Herget § 339 Rdn. 1; a.A. MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 2. 24 BGHZ 208, 255 Rdn. 25 = NJW 2016, 1517; Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren, BT-Drucks. 14/4554, S. 14. 25 Prütting/Gehrlein/Göbel § 339 Rdn. 4. 26 BGH VersR 2010, 1520 Rdn. 15; a.A. § 189 Rdn. 11 m.w.N. Büscher

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willen gehandelt haben.27 Wird einer Partei an Stelle einer beglaubigten Abschrift eine einfache Abschrift des Versäumnisurteils zugestellt, wird der darin liegende Zustellungsmangel nach § 189 ZPO geheilt, wenn keine Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit der Abschrift bestehen.28 Davon ist bei einer Übermittlung der Urteilsabschrift an das besondere elektronische Anwaltspostfach des Rechtsanwaltes der Partei auszugehen, weil diese Art der Übertragung nach § 130a Abs. 4 Nr. 2 ein sicherer Übermittlungsweg ist.29

3. Dauer und Fristende Die Einspruchsfrist beträgt in Verfahren nach der Zivilprozessordnung gemäß § 339 Abs. 1 Halbs. 1 11 zwei Wochen. Soweit in Familiensachen eine Versäumnisentscheidung statthaft ist, beträgt die Einspruchsfrist nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Verbindung mit § 339 Abs. 1 ZPO ebenfalls zwei Wochen.30 Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist die Einspruchsfrist nach §§ 59, 64 Abs. 7 ArbGG eine Woche. Die kürzere Frist dient der Verfahrensbeschleunigung.31 Die Berechnung der Frist richtet sich nach § 222 ZPO in Verbindung mit §§ 187 bis 193 BGB. 12 Ist die Zustellung des Versäumnisurteils, das nicht im schriftlichen Vorverfahren ergangen ist, an die säumige Partei am Montag, dem 7. Februar 2022, erfolgt, endet die Einspruchsfrist nach § 222 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Halbs. 1 am Montag, dem 21. Februar 2022, 24 Uhr. Erfolgt die Zustellung am Samstag, dem 5. Februar 2022, endet die Einspruchsfist nach § 222 Abs. 2 ebenfalls am 21. Februar 2022, 24 Uhr. Erfolgt die Zustellung am Freitag, dem 1. April 2022, endet die Einspruchsfrist nach § 222 Abs. 2 am Dienstag nach Ostern, dem 19. April 2022. Für die Frage des Feiertags ist bei einem nicht bundesweiten Feiertag in entsprechender Anwendung des § 222 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 193 BGB das Landesrecht am Sitz des Gerichts maßgeblich.32 Die Einhaltung der Einspruchsfrist ist als Prozessfortsetzungsbedingung eine Sachver- 13 handlungs- und Sachurteilsvoraussetzung. Das Gericht prüft die Einhaltung der Einspruchsfrist von Amts wegen (§ 341). Diese Prüfung hat in allen Instanzen zu erfolgen; das Rechtsmittelgericht prüft deshalb auch die Einhaltung der Einspruchsfrist in der Vorinstanz.33 Da eine Prozessvoraussetzung betroffen ist, prüft das Rechtsmittelgericht ohne Bindung an die Feststellungen der Vorinstanz die Einhaltung der Frist und kann selbst Beweise erheben und würdigen.34 Das gilt auch für das Revisionsgericht.35 Für die von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen und Prozessfortsetzungsvoraussetzungen gelten die Grundsätze des Freibeweises.36 Die Beweislast für die Einhaltung der Einspruchsfrist trägt die säumige Partei.37 Ausgenommen sind Umstände, die sich allein auf interne Vorgänge in der Sphäre des Gerichts beziehen, zu denen die säumige Partei über keine Erkenntnisse verfügt.38 Die Frage der Rechtzeitigkeit des Einspruchs ist der Disposition der Parteien entzogen.39 Eine Vereinbarung der Parteien hierüber ist unwirksam.

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BGH VersR 2010, 1520 Rdn. 17; NJW-RR 2022, 146 Rdn. 6. BGH NJW 2022, 1816 Rdn. 26. BGH NJW 2022, 1816 Rdn. 26. OLG Zweibrücken FamRZ 2014, 1655; Musielak/Borth/Grandel FamFG, 6. Aufl., § 143 Rdn. 3. ErfK/Koch17 § 59 Rdn. 9. BGH NJWRR 2012, 254; BAG NJW 1989, 1181. BGH NJW 1976, 1940. BGH NJW 1976, 1940; BGH, Urteil vom 5. April 2001 – IX ZR 193/00, juris Rdn. 5. BGH NJW 1976, 1940. BGH VersR 1995, 1467; NJWRR 1992, 1338; BGHZ 143, 122, 124 = NJW 2000, 289. BGH NJW 1984, 1237; NJWRR 2001, 280; Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1. BVerfG NJW 1991, 2076. BGH NJW 1976, 1940, 1941; BAG NJW 1966, 74. Büscher

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4. Einspruch vor Zustellung des Versäumnisurteils 14 Der Einspruch muss spätestens bis zum Ende der Einspruchsfrist durch die Einspruchsschrift (§ 340) bei Gericht eingereicht werden. Der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, das verkündet worden ist, kann nach der Verkündung und noch vor der Zustellung des Versäumnisurteils eingelegt werden.40 Vor Verkündung des Versäumnisurteils ist der Einspruch nicht statthaft.41 Ist nicht aufklärbar, ob der Einspruch bei Gericht vor oder nach Verkündung des Versäumnisurteils eingegangen ist, ist von einem statthaften Einspruch auszugehen.42 Bestehende Zweifel an der Statthaftigkeit des Einspruchs sollte die säumige Partei durch erneute Einlegung des Einspruchs innerhalb der Einspruchsfrist ausräumen. Eine mehrfache Einlegung des Einspruchs ist ohne Kostennachteile möglich.

5. Einspruchsfrist beim Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren 15 Gegen ein im schriftlichen Vorverfahren gegen den Beklagten ergangenes Versäumnisurteil (§§ 276, 331 Abs. 3) ist der Einspruch statthaft. Die Einspruchsfrist beginnt nach heute ganz überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum mit der Zustellung an beide Parteien, weil die Verkündung durch die Zustellung ersetzt wird (§ 310 Abs. 3 Satz 1); maßgeblich ist die zeitlich letzte Zustellung.43 Der Einspruch ist bereits vor Beginn des Laufs der Einspruchsfrist statthaft, sobald der Rechtsschein gesetzt ist, dass ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren ergangen ist.44

II. Zustellung im Ausland oder durch öffentliche Bekanntmachung (Abs. 2 und 3) 1. Auslandszustellung 16 Abs. 2 ist mit Wirkung vom 17. Juni 2017 durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts vom 11. Juni 2017 (BGBl. I, 1607) geändert und Abs. 3 ist angefügt worden. Abs. 2 Satz 1 sieht nunmehr eine gesetzliche Einspruchsfrist von einem Monat bei der Auslandszustellung vor. Diese Mindestfrist kann vom Gericht verlängert werden. Der Gesetzgeber will mit der längeren Frist dem Umstand Rechnung tragen, dass die Partei aus dem Ausland reagieren muss (Regierungsbegründung BT-Drucksache 18/10714, Seite 19). Muss das Versäumnisurteil im Ausland zugestellt werden (§ 183), muss das Gericht – nicht der Vorsitzende allein durch Verfügung – die Einspruchsfrist von Amts wegen nach § 339 Abs. 2 bestimmen, wenn die gesetzliche Frist von einem Monat zur Einlegung eines Einspruchs und zum Anbringen der in § 340 Abs. 3 eingeführten Verteidigungsmittel zu kurz ist. Ein Fall der Auslandszustellung des Versäumnisurteils liegt nicht vor, wenn das Gericht der im Ausland wohnenden Partei zuvor die Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten nach § 184 Abs. 1 aufgegeben hat. Benennt die Partei einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten, kann das Versäumnisurteil an diesen zugestellt werden. Eine Auslandszustellung ist nicht erforderlich. Gibt

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Vgl. § 338 Rdn. 26. Streitig, näher § 338 Rdn. 26. Vgl. § 338 Rdn. 27. BGH VersR 1982, 596; NJW 1994, 3359, 3360; VersR 2010, 1520 Rdn. 9; NJW 2012, 1591 Rdn. 17; hierzu auch BGHZ 32, 370, 371 = NJW 1960, 1763; OLG Nürnberg NJW 1978, 832; OLG Frankfurt NJW 1981, 291; OLG München RIW 1989, 57; OLG Brandenburg NJWRR 1996, 766, 767; OLG Hamm NJW-RR 2012, 62, 63; MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 6; Musielak/ Voit/Stadler § 339 Rdn. 1; BeckOK/Toussaint § 339 Rdn. 3; Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 1; Zöller/Herget § 339 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 56; Thomas/Putzo/Seiler § 339 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Anders § 339 Rdn. 4; a.A. LG Bückeburg NJWRR 1986, 1508; Schneider NJW 1978, 833; Zugehör NJW 1992, 2261, 2262; Rau MDR 2001, 794, 797. 44 Zu den Einzelheiten und Einschränkungen näher § 338 Rdn. 25. Büscher

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die ausländische Partei keinen inländischen Zustellungsbevollmächtigten an, kann gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 das Versäumnisurteil unter der Anschrift der Partei zur Post gegeben werden. Diese Art der Zustellung ist eine Inlandszustellung.45 In den Fällen, in denen die Partei einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten benennt oder dessen Angabe nach § 184 Abs. 1 Satz 2 unterbleibt, besteht keine Einspruchsfrist nach Abs. 2 Satz 1 und es wird keine verlängerte Einspruchsfrist nach Abs. 2 Satz 2 bestimmt.46 Eine analoge Anwendung des Abs. 2 auf diese Fälle scheidet aus.47 Für eine analoge Anwendung des § 339 Abs. 2 besteht mangels Regelungslücke kein Anlass. Die Frist des § 184 Abs. 2 Satz 1 kann das Gericht nach § 184 Abs. 2 Satz 2 verlängern. Zudem kann die Partei, die aufgrund der Fiktion des § 184 Abs. 2 Satz 1 die Einspruchsfrist versäumt, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen.48 Für die Rechtslage bis 16. Juli 2017 (§ 339 Abs. 2 a.F.) gilt folgendes: Die Bestimmung der 17 Einspruchsfrist erfolgt im Versäumnisurteil oder – wenn das Gericht die Angabe dort nicht vorgenommen hat – durch gesonderten Beschluss, der ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 4) ergeht.49 Warum die Fristbestimmung im Urteil unterblieben ist, ist für die nachträgliche Festsetzung der Einspruchsfrist nach Abs. 2 unerheblich. Wird die Einspruchsfrist nicht gesondert im Versäumnisurteil oder durch besonderen Beschluss durch das Gericht bestimmt, obwohl die zwingenden Voraussetzungen für eine Bestimmung vorliegen, läuft keine Einspruchsfrist.50 Wird die Einspruchsfrist durch gesonderten Beschluss angeordnet, beginnt deren Lauf nicht vor Zustellung des Beschlusses.51 Liegen die Voraussetzungen des § 339 Abs. 2 nicht vor, bestimmt das Gericht aber gleichwohl die Einspruchsfrist nach dieser Vorschrift, ist diese Anordnung wirksam und es gilt die Einspruchsfrist nach Abs. 2 und nicht die Frist des Abs. 1.52 Erfolgt die Zustellung abweichend nicht im Ausland, sondern im Inland – etwa weil sich nach Bestimmung der Frist nach Abs. 2 ein inländischer Prozessbevollmächtigter für die säumige Partei bestellt hat –, so bleibt es bei der nach Abs. 2 bestimmten Einspruchsfrist.53 Entfällt das Erfordernis einer Auslandszustellung vor der besonderen Bestimmung der Einspruchsfrist nach Abs. 2, unterbleibt diese Bestimmung und es gilt die Einspruchsfrist nach Abs. 1.54 Seit dem 17. Juni 2017 gilt nunmehr § 339 Abs. 2 in novellierter Fassung. Grundsätzlich gilt für 18 den Einspruch eine Frist von einem Monat bei der Auslandszustellung (Abs. 2 Satz 1). Reicht diese Frist zur Reaktion des Einsprechenden zur Anbringung des Einspruchs und der Angriffs- und Verteidigungsmittel (§ 340 Abs. 3) nicht aus, bestimmt das Gericht im Versäumnisurteil eine längere Einspruchsfrist. Die Vorschrift ist zwingend; das Gericht hat kein Ermessen. Unterbleibt die Verlängerung nach Abs. 2 Satz 2 gilt die Monatsfrist. Eine nachträgliche Verlängerung nach Erlass des Versäumnisurteils ist im Gesetz nicht vorgesehen. Es handelt sich um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers. Auch nach Erlass des Versäumnisurteils kann sich die Notwendigkeit einer Fristverlängerung ergeben, etwa in einem Fall, in dem sich erst nachträglich herausstellt, dass eine Zustellung im Ausland erforderlich ist. Die nachträgliche Bestimmung durch das Gericht erfolgt durch Beschluss analog § 339 Abs. 3. Ob die gesetzliche Frist nach Abs. 1 oder Abs. 2 Satz 1 gilt, richtet sich allein danach, ob eine Zustellung im Inland oder im Ausland erfolgt. Die Angabe in der Rechtsbehelfsbelehrung nach § 232 ist nicht maßgeblich. Stellt sich erst nach Erlass des Versäumnisurteils heraus, dass eine Zustellung im Ausland erforderlich ist, gilt die Monatsfrist. Umgekehrt ist Abs. 1 einschlägig, wenn sich nach Erlass

45 RGZ 98, 139; BGHZ 98, 263, 266 = NJW 1987, 592; NJW 1992, 1701, 1702; 1999, 1187, 1188; NJW 2013, 387 Rdn. 39; ebenso BVerfG 1997, 1772; OLG Karlsruhe NJW-RR 2019, 764 Rdn. 25. 46 RGZ 98, 139; BGHZ 98, 263, 267 = NJW 1987, 592. 47 A.A. Schack ZZP 100 (1987), 442, 445; Hausmann IPRax 1988, 140; Roth IPRax 1990, 90. 48 BGH NJW 1999, 1187, 1192. 49 RGZ 63, 82, 84. 50 BGH NJW 2011, 2218 Rdn. 15. 51 BGH NJW 2011, 2218 Rdn. 15. 52 RGZ 98, 139, 140; BGH NJW 1992, 1700, 1701; 1999, 1187, 1192. 53 OLG Hamm, Beschluss vom 4. August 2011 – 6 U 62/11, juris Rdn. 16. 54 OLG Zweibrücken FamRZ 2014, 1655. 751

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des Versäumnisurteils ergibt, dass die Zustellung im Inland erfolgt ist. Verlässt sich die Partei auf die in der Rechtsbehelfsbelehrung angegebene Frist, kommt bei einer anwaltlich nicht vertretenen Partei eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht. Die durch das Gericht bestimmte Einspruchsfrist ist ebenfalls eine Notfrist. Die Erläuterungen zur Einspruchsfrist nach Abs. 1 als Notfrist, zu Beginn und Ende der Einspruchsfrist, zur Unmöglichkeit der nachträglichen Abkürzung oder Verlängerung der Frist gelten für die Einspruchsfrist nach Abs. 2 und 3 entsprechend. Dies gilt auch für die Einspruchsfrist bei einem Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren. Die Anordnung einer kürzeren Frist als die gesetzliche Frist ist ausgeschlossen.55 Wird gleichwohl eine kürzere Frist bestimmt, gilt eine Frist von einem Monat.56 Stimmen die nach § 339 Abs. 2 bestimmte Einspruchsfrist und die in der beigefügten Belehrung (§ 232) bestimmte Frist nicht überein, gilt wegen des Vertrauensgrundsatzes die längere Frist.57 Die Bestimmung der Einspruchsfrist nach Abs. 2 im Versäumnisurteil oder durch gesonderten Beschluss ist für beide Parteien unanfechtbar.58 Erfolgt die Bestimmung durch gesonderten Beschluss, ist dieser der säumigen Partei zuzustellen (§ 329 Abs. 2 Satz 2) und ein nicht verkündeter Beschluss dem Gegner mitzuteilen (§ 329 Abs. 2 Satz 1). Ist das schriftliche Vorverfahren angeordnet und muss die Zustellung der Klage im Ausland erfolgen, muss der Vorsitzende die Frist zur Verteidigungsanzeige nach § 276 Abs. 1 Satz 1 nur dann gesondert gemäß § 276 Abs. 1 Satz 4 bestimmen, wenn die Monatsfrist nach § 276 Abs. 1 Satz 3 nicht ausreicht. Die Frist darf nicht kürzer als die gesetzliche Frist bemessen werden. Wird eine kürzere Frist festgesetzt, ist die Anordnung unwirksam. Es gilt die gesetzliche Frist des § 276 Abs. 1 Satz 3 für die Verteidigungsanzeige. Die Anordnung nach § 276 Abs. 1 Satz 4 erfolgt durch Verfügung des Vorsitzenden. Reicht die Monatsfrist nach § 276 Abs. 1 Satz 3 nicht aus, ist die Bestimmung einer längeren Frist nach § 276 Abs. 1 Satz 4 zwingend; der Vorsitzende hat kein Ermessen.59 Die Wendung „kann“ in der Vorschrift des § 276 Abs. 1 Satz 4 begründet kein Ermessen, sondern nur die Zuständigkeit des Vorsitzenden.

2. Öffentliche Bekanntmachung 23 Soll die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (§ 185) erfolgen, muss die Einspruchsfrist nach Abs. 3 von Amts wegen bestimmt werden. Die vorstehenden Erläuterungen zur Bestimmung der Einspruchsfrist zur Zustellung im Ausland zu § 339 Abs. 2 a.F. (Rdn. 17) zur Rechtslage bis 16. Juni 2017 gelten sinngemäß zu Abs. 3. Wird die Einspruchsfrist durch gesonderten Beschluss bestimmt, ist dieser ebenfalls zuzustel24 len. Die öffentliche Zustellung dieses Beschlusses erfordert eine gesonderte Bewilligung nach § 186 Abs. 1 Satz 1.60 Der Beschluss ist unanfechtbar.61

§ 340 Einspruchsschrift (1) Der Einspruch wird durch Einreichung der Einspruchsschrift bei dem Prozessgericht eingelegt. 55 56 57 58 59 60 61

MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 9; Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 10. Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 10. BGH NJW 1992, 1700, 1701. RGZ 98, 139, 140. A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 276 Rdn. 10; pflichtgemäßes Ermessen. BeckOK/Toussaint § 339 Rdn. 21. RGZ 98, 139, 140.

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(2) Die Einspruchsschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird; 2. die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde. Soll das Urteil nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfechtung zu bezeichnen. (3) 1In der Einspruchsschrift hat die Partei ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, sowie Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. 2Auf Antrag kann der Vorsitzende für die Begründung die Frist verlängern, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt. 3§ 296 Abs. 1, 3, 4 ist entsprechend anzuwenden. 4Auf die Folgen einer Fristversäumung ist bei der Zustellung des Versäumnisurteils hinzuweisen.

Schrifttum Beiersmann Zur Anwendbarkeit des § 340 Abs. 3 ZPO im arbeitsgerichtlichen Verfahren, NZA 1985, 452; Fastrich Heilung der Verspätungsfolgen des § 296 I ZPO durch Versäumnis?, NJW 1979, 2598; Gounalakis Sanktionslose Verspätung durch Eintritt in das Versäumnisverfahren, DRiZ 1997, 294; Hartmann Einspruch gegen Versäumnisurteil – Begründungsfrist = Notfrist, auch bei Verlängerung, NJW 1988, 2659; Huber Einspruch des Beklagten gegen Versäumnisurteil und „technisch zweites“ Versäumnisurteil, JuS 2015, 985; Kabath Muss der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil begründet werden?, DAVorm 1993, 621; Pieper Eiljustiz statt materieller Richtigkeit?, FS für Wassermann, 1985, 773; Pils Das System der Rechtsbehelfe im Zivilprozess, JA 2011, 451; Schneider Einspruch gegen Versäumnisurteil nach Fristversäumung, MDR 1979, 710; Späth Zum Fehlen der Unterschrift bei einer Einspruchsschrift, VersR 1973, 1055; Stackmann Selten folgeschwer: verspätetes Vorbringen, JuS 2011, 133; Thiele Die prozessualen Auswirkungen unterlassener oder fehlerhafter Belehrungshinweise gemäß § 338 S. 2 ZPO bei Versäumnisurteilen, MDR 2010, 177; Vollkommer/Weinland Zu den Anforderungen an den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, EWiR 1989, 619; Wedel Einspruchsbegründungsfrist des § 340 III 1 ZPO = Notfrist, MDR 1989, 512.

Übersicht I. 1. 2. 3. II. 1. 2.

Einlegung des Einspruchs (Abs. 1) Einreichung der Einspruchsschrift beim Prozess1 gericht 9 Einspruch zu Protokoll der Geschäftsstelle 10 Einspruch zu Protokoll des Gerichts Inhalt der Einspruchsschrift (Abs. 2) Notwendiger Inhalt (Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 11 2) Beschränkung der Anfechtung (Abs. 2 17 Satz 2)

III. 1. 2.

3. 4.

Parteivorbringen, Fristverlängerung, Präklusion (Abs. 3) Prozessförderungspflicht, Flucht in die Säum21 nis Vorbringen der säumigen Partei (Abs. 3 Satz 1) 26 a) Angriffs- und Verteidigungsmittel 28 b) Zulässigkeitsrügen 33 Fristverlängerung (Abs. 3 Satz 3) 37 Belehrung (Abs. 3 Satz 4)

I. Einlegung des Einspruchs (Abs. 1) 1. Einreichung der Einspruchsschrift beim Prozessgericht Die Bestimmung des Absatz 1, nach der die Einspruchsschrift beim Prozessgericht einzureichen 1 ist, gilt in dieser uneingeschränkten Form für Verfahren beim Landgericht, Oberlandesgericht und Bundesgerichtshof. Die Vorschrift ist nach § 495 auch im Verfahren vor dem Amtsgericht anwendbar. Der Einspruch kann danach im Verfahren vor dem Land- und Amtsgericht, dem Oberlandes753 https://doi.org/10.1515/9783110443172-053

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gericht und dem Bundesgerichtshof durch Einreichung der Einspruchsschrift beim Prozessgericht erhoben werden. Daneben besteht beim amtsgerichtlichen Verfahren nach § 496 die Möglichkeit, den Einspruch mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle anzubringen.1 Schließlich kann der Einspruch in allen Instanzen zu Protokoll des Gerichts erklärt werden (streitig).2 2 Der Einspruch muss schriftlich eingelegt werden.3 Die Einlegung durch Telegramm, Fernschreiben, Telefax oder als elektronisches Dokument im Sinne von § 130a ist möglich. Die Einreichung kann als PDF-Datei per E-Mail erfolgen. Eingegangen ist die Einspruchsschrift dann allerdings nicht schon mit dem Empfang der E-Mail, sondern erst mit dem Ausdruck der PDF-Datei bei Gericht.4 Im Anwaltsprozess muss der Einspruch von einem beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden (§ 78 Abs. 1 und 4). Ist die Partei aufgrund ihrer Bedürftigkeit nicht in der Lage, einen Rechtsanwalt mit der Vornahme der fristwahrenden Einreichung des Einspruchs zu beauftragen, muss sie innerhalb der Einspruchsfrist Prozesskostenhilfe beantragen. Die auf der Bedürftigkeit der Partei beruhende Versäumung der Einspruchsfrist ist bei rechtzeitiger Anbringung des vollständigen Prozesskostenhilfeantrags unverschuldet,5 so dass nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe auf Antrag Wiedereinsetzung in die Versäumung der Einspruchsfrist zu gewähren ist.6 3 Die Einspruchsschrift ist eine wesentliche Prozesserklärung mit unmittelbarer Auswirkung auf das Verfahren.7 Sie ist ein bestimmender Schriftsatz und muss daher grundsätzlich unterschrieben werden.8 Ausnahmen von der Unterschrift hat die Rechtsprechung zugelassen beim Telegramm,9 beim Fernschreiben10 und beim Telefax.11 Während das Reichsgericht allerdings ein fernmündlich aufgegebenes Telegramm hat ausreichen lassen,12 fordert der Bundesgerichtshof beim Telefax, dass die Kopiervorlage unterschrieben ist und die Unterschrift auf der Kopie wiedergegeben wird.13 Bei einem Computerfax genügt die elektronische Übermittlung einer Textdatei mit eingescannter Unterschrift auf ein Faxgerät des Gerichts.14 In eng begrenzten Ausnahmefällen hat die Rechtsprechung eine Einspruchsschrift auch ohne Unterschrift als wirksam angesehen. Davon ist auszugehen, wenn noch innerhalb der Einspruchsfrist ein weiterer unterschriebener Schriftsatz beim Prozessgericht eingeht, der auf die nicht unterzeichnete Einspruchsschrift Bezug nimmt,15 wenn die nicht unterzeichnete Einspruchsschrift mit einem unterschriebenen Begleitschreiben übersandt wird16 oder wenn die Einspruchsschrift einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, einer Anstalt des öffentlichen Rechts oder einer Behörde den maschinenschriftlich wiedergegebenen Namen des Verfassers und einen Beglaubigungsvermerk trägt.17 Die Schriftform ist

1 Vgl. Rdn. 8. 2 Vgl. Rdn. 9. 3 Zur Verpflichtung der Rechtsanwälte, Behörden und juristischen Personen des öffentlichen Rechts zur Einreichung als elektronisches Dokument nach § 130d ZPO nachfolgend Rdn. 4.

4 BGH NJW 2015, 1527 Rdn. 8. 5 BGH NJWRR 2008, 1238 Rdn. 6; 2012, 383 Rdn. 13; NJOZ 2013, 2111 Rdn. 7. 6 BGH NJW 2015, 1312 Rdn. 2. 7 RGZ 151, 82, 83. 8 BGHZ 101, 134, 136 = NJW 1987, 2588. 9 RGZ 139, 45, 47; 151, 82, 86. 10 BGHZ 79, 314, 316 = NJW 1981, 1618; NJW 1986, 1759 (eine Übermittlungsart, die heute nur noch von theoretischer Bedeutung ist). BGHZ 87, 63, 64; BAG NJW 1984, 199; BGH NJW 1990, 188. RGZ 139, 45, 47; ebenso BGHSt 31, 7, 8. BGH NJW 1990, 188; BSG NZA 1986, 578; BFH NJW 1982, 2520. BGHZ 144, 160, 164 = NJW 2000, 2340. BGH, Urteil vom 1. April 1952 – I ZR 122/51, LM Nr. 1 zu § 338 ZPO. BGH NJW 1986, 1760. BGHZ 75, 340, 351.

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weiter gewahrt, wenn der nicht unterzeichneten Einspruchsschrift eine Abschrift mit einem vom Verfasser des Einspruchs unterschriebenen Beglaubigungsvermerk beigefügt ist.18 Mit Wirkung vom 1. Januar 2022 gelten besondere Vorschriften für die Übermittlung von vorbereitenden Schriftsätzen, deren Anlagen und schriftlich einzureichenden Anträgen und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt, durch eine Behörde oder durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts eingereicht werden. § 130d bestimmt, dass diese als elektronisches Dokument (§ 130a) zu übermitteln sind. Nur wenn dies aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich ist, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig (§ 130d Satz 2). In diesem Fall ist die vorübergehende Unmöglichkeit bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen; auf Anforderung ist ein elektronisches Dokument nachzureichen (§ 130d Satz 3). Wird die Bestimmung des § 130d unbeachtet gelassen und die Einspruchsschrift auf herkömmlichen Weg – etwa durch Telefax – eingereicht, ist der Einspruch nicht in der gesetzlichen Form eingelegt worden und unwirksam.19 Die an ein elektronisches Dokument zu stellenden Anforderungen nach § 130a müssen beachtet werden.20 Nach § 31a und b BRAO richtet die Bundesrechtsanwaltskammer für Rechtsanwälte und Berufsausübungsgesellschaften ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach ein. Die Rechtsanwälte müssen im Rechtsverkehr für die Kommunikation mit Gerichten das besondere elektronische Anwaltspostfach verwenden und Dokumente an Gerichte elektronisch übermitteln. Einzelheiten zum besonderen elektronischen Anwaltspostfach sind in §§ 19 bis 29 Rechtsanwaltsverzeichnis- und -postfachverordnung geregelt.21 Die Einspruchsschrift muss rechtzeitig innerhalb der Einspruchsfrist beim Prozessgericht eingehen. Prozessgericht ist das Gericht, das das Versäumnisurteil erlassen hat. Einreichen bedeutet, dass das Schriftstück oder die Nachricht in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt. Geht sie bei einem anderen Gericht als dem Prozessgericht ein und wird sie an das Prozessgericht weitergeleitet, kommt es für die Rechtzeitigkeit des Einspruchs auf den Eingang beim Prozessgericht an. Wird die Einspruchsschrift bei einem anderen Gericht als dem Prozessgericht eingereicht, ist dieses aus Gründen einer fairen Verfahrensgestaltung und prozessualer Fürsorgepflicht zur Weiterleitung der Einspruchsschrift im ordentlichen Geschäftsgang verpflichtet. Eine derartige prozessuale Fürsorgepflicht ist anerkannt, wenn das Gericht, bei dem der bestimmende Schriftsatz eingeht, bereits mit der Sache befasst war.22 Ist aus der Einspruchsschrift aber leicht, einwandfrei und ohne weiteres erkennbar, welches Gericht das Prozessgericht ist, und dass der Schriftsatz nur falsch adressiert ist, ist das Gericht auch ohne Vorbefassung mit der Sache zur Weiterleitung im ordentlichen Geschäftsgang an das Prozessgericht verpflichtet. Die Einspruchsfrist wird gewahrt, wenn die Einspruchsschrift trotz falscher Adressierung rechtzeitig in einer ausschließlich für das Prozessgericht bestimmten Empfangseinrichtung eingeht. Die falsche Adressierung ist unschädlich, wenn die Einspruchsschrift in die Verfügungsgewalt des Prozessgerichts gelangt. Haben mehrere Gerichte eine gemeinsame Posteingangsstelle, geht die Einspruchsschrift bei dem Gericht ein, an das sie adressiert ist.23 Die Voraussetzungen des § 340 Abs. 1 müssen innerhalb der Einspruchsfrist nach § 339 von der Partei erfüllt werden. Andernfalls ist der Einspruch unzulässig. Die Einspruchsfrist wird dem Gegner zugestellt, § 340a. Die Prüfung, ob der Einspruch zulässig ist, erfolgt von Amts wegen, § 341. Bei Versäumung der Einspruchsfrist kann der Partei unter den Voraussetzungen der §§ 233 ff. Wiedereinsetzung gewährt werden. 18 RGZ 119, 62, 63; BGH, Beschluss vom 5. März 1954 – VI ZB 21/53, LM Nr. 14 zu § 519 ZPO; BGH NJW 1957, 990; 2012, 1738 Rdn. 9. 19 LG Köln Urteil vom 22.2.2022 – 14 O 395/21, juris Rdn. 2. 20 LG Münster Urteil vom 4.12.2020 – 108 O 4/20, juris Rdn. 14 ff. 21 Verordnung über die Rechtsanwaltsverzeichnisse und die besonderen elektronischen Anwaltspostfächer (Rechtsanwaltsverzeichnis- und -postfachverordnung) vom 23.9.2016, BGBl I 2016, 2167. 22 BVerfGE 93, 99, 112 = NJW 1995, 3173; BGH NJW 1998, 908; VersR 1999, 1170; NJWRR 2000, 1730; 2004, 1655, 1656; MDR 2007, 1276, 1277. 23 BGH NJWRR 1997, 892, 893. 755

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Für das Verfahren vor den Arbeitsgerichten enthalten die §§ 59, 64 Abs. 7 ArbGG Sonderregelungen (§ 496). Hier ist vor allem die kürzere Einspruchsfrist von einer Woche zu beachten.

2. Einspruch zu Protokoll der Geschäftsstelle 9 In Verfahren vor dem Amtsgericht nach der ZPO kann die Partei die Einspruchsschrift schriftlich einreichen oder den Einspruch zu Protokoll der Geschäftsstelle erklären. Diese Wahlmöglichkeit besteht im Verfahren vor dem Landgericht nicht. Kann die Partei den Einspruch wirksam zu Protokoll der Geschäftsstelle anbringen, gilt § 129a. Die Partei kann den Einspruch vor einer Geschäftsstelle eines beliebigen Amtsgerichts zu Protokoll erklären, § 129a Abs. 1. Das weitere Verfahren richtet sich nach § 129a Abs. 2. Der Einspruch ist rechtzeitig eingelegt, wenn er beim Prozessgericht innerhalb der Einspruchsfrist eingeht (§ 129a Abs. 2 Satz 2). Deshalb ist es in jedem Fall ratsam, den Einspruch vor der Geschäftsstelle des Amtsgerichts zu erklären, das Prozessgericht ist.

3. Einspruch zu Protokoll des Gerichts 10 Nicht ausgeschlossen ist, dass ein Einspruch in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll des Gerichts erklärt wird. Der Bundesgerichtshof hat dies in einem Fall für zulässig erachtet, in dem die Partei bereits vor Erlass des Versäumnisurteils eine Einspruchsschrift eingereicht und der Anwalt nach Erlass des Versäumnisurteils zu Protokoll des Gerichts Einspruch erklärt und auf seine zuvor eingereichte Einspruchsschrift verwiesen hat.24 Begründet hat der Bundesgerichtshof dies mit dem Zweck der Einspruchsschrift, die gewährleisten soll, dass für das Gericht und den Gegner zuverlässig feststeht, ob die säumige Partei trotz Säumnis den Prozess weiterbetreiben will und ob der Einspruch im Anwaltsprozess durch einen beim Prozessgericht zugelassenen Anwalt eingelegt ist. Ob die Erklärung des Einspruchs zu Protokoll für sich genommen ausreichte, hat der Bundesgerichtshof offengelassen. Die Frage ist umstritten.25 Sie ist zu bejahen. Die Gegenansicht ist zu eng am Wortlaut des § 340 Abs. 1 verhaftet. Die Rechtsprechung betont durchweg, dass Verfahrensvorschriften nicht Selbstzweck sind.26 Zweck der Einreichung der Einspruchsschrift ist, dem Gericht und dem Gegner Klarheit darüber zu verschaffen, dass die Partei den Rechtsstreit nach Erlass des Versäumnisurteils fortsetzen will. Dieses Ziel wird durch einen zu Protokoll des Gerichts erklärten Einspruch erreicht.

II. Inhalt der Einspruchsschrift (Abs. 2) 1. Notwendiger Inhalt (Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2) 11 Der notwendige Inhalt der Einspruchsschrift besteht in der Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird (Abs. 2 Satz 1 Nr. 1) und der Erklärung, dass gegen das Urteil Einspruch eingelegt wird (Abs. 2 Satz 1 Nr. 2). Dadurch soll gewährleistet werden, dass das Gericht und der Gegner zuverlässig erkennen können, ob die säumige Partei trotz ihrer Säumnis den 24 BGHZ 105, 197, 200 = NJW 1989, 530; ebenso OLG München OLGR 1992, 174; MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 2. 25 Von einer zulässigen Verfahrensweise gehen aus: OLG Zweibrücken MDR 1992, 998; OLG Frankfurt NJOZ 2006, 511, 512; Prütting/Gehrlein/Göbel § 340 Rdn. 2; die Zulässigkeit der Erklärung einer Rechtsmittelbegründung zu Protokoll des Gerichts nimmt an: BVerwG NVwZ 2000, 912, 913; a.A. MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler § 340 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Seiler § 340 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 340 Rdn. 4; Stein/Jonas/Bartels § 340 Rdn. 2; Zöller/Herget § 340 Rdn. 1. 26 BGHZ 105, 197, 200 = NJW 1989, 530; BGHZ 144, 160, 161 = NJW 2000, 2340. Büscher

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Prozess weiterbetreiben will.27 Es ist nicht erforderlich, ausdrücklich zu betonen, dass eine auf sorgfältige Prozessführung bedachte Partei und ihr Prozessbevollmächtigter sich konkret an die Vorgaben des § 340 Abs. 2 halten, das Urteil unter Angabe des Gerichts, der Parteien und ihrer Parteirollen im Prozess, des Aktenzeichens und des Verkündungsdatums genau zu bezeichnen und anzugeben, dass gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt wird. Ist das im Einzelfall gleichwohl nicht geschehen, muss die Prozesserklärung der Partei nach allgemeinen Grundsätzen ausgelegt werden.28 Die zu § 519 Abs. 2 entwickelten Grundsätze können zur Auslegung der Bestimmtheit der Einspruchsschrift herangezogen werden.29 Dem Schriftsatz muss zumindest durch Auslegung das konkrete Urteil zu entnehmen sein, gegen das sich die Eingabe richtet.30 Die Verwendung des Wortes „Einspruch“ ist nicht zwingend erforderlich.31 Aus dem Schriftsatz muss sich jedoch eindeutig ergeben, dass die Partei das Urteil nicht gegen sich gelten lassen und den Prozess fortführen will.32 Die Einspruchsschrift muss erkennen lassen, für wen Einspruch eingelegt wird.33 Das kann auch ohne ausdrückliche Angabe aus den Umständen folgen.34 Eine Parteiverwechslung kann unschädlich sein, wenn sich durch Auslegung zweifelsfrei ermitteln lässt, für welche Partei der Einspruch eingelegt werden soll.35 Eine nähere Angabe kann aber erforderlich sein, wenn etwa das Versäumnisurteil gegen mehrere Parteien ergangen ist. Muss nicht der Begriff „Einspruch“ verwendet werden, reicht es aus, dass die Schrift die 12 Angabe „Widerspruch“, „Antrag auf Aufhebung“, „Anfechtung“ oder eine anderweitige Bezeichnung enthält, aus der sich mit ausreichender Sicherheit ergibt, dass die Partei das Versäumnisurteil nicht gegen sich gelten lassen will.36 Aus der Bezeichnung „Berufung“ kann sich im Wege der Auslegung ergeben, dass die Partei Einspruch einlegen wollte.37 Gleiches gilt, wenn eine Partei nach Zustellung des Versäumnisurteils einen Wiedereinsetzungsantrag stellt.38 Ein Entschuldigungsschreiben wegen Versäumung des Termins kann als Einspruch zu werten sein, wenn es erkennen lässt, dass die säumige Partei etwaigen nachteiligen prozessualen Folgen ihrer Säumnis begegnen will.39 Wissen die Partei und ihr Anwalt noch nicht, dass ein Versäumnisurteil ergangen ist, und rechnen sie auch nicht zumindest mit dieser Möglichkeit, kann ein Schriftsatz, mit dem die Partei dem Vorbringen der anderen Partei entgegentritt oder die Versäumung des Termins entschuldigt, allerdings nicht als Einspruch ausgelegt werden.40 Grundsätzlich reicht für die Fristwahrung der Eingang der Einspruchsschrift bei Gericht. 13 Geht die Einspruchsschrift aufgrund fehlerhafter Angaben oder Übermittlung bei einem anderen Gericht als dem Prozessgericht ein, kommt es darauf an, wann die Einspruchsschrift in die Verfügungsgewalt des Prozessgerichts gelangt. Die Einspruchsschrift muss nicht zur Prozessakte gelangen. Geht die Einspruchsschrift zwar beim Prozessgericht ein, ist das Urteil aber so ungenau bezeichnet, dass eine Zuordnung der Einspruchsschrift zum richtigen Verfahren nicht möglich ist, ist für die Fristwahrung entscheidend, ob die Richtigstellung, die eine Zuordnung

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BGH NJWRR 1994, 1213. Zu den Voraussetzungen der Umdeutung einer Prozesserklärung in einen Einspruch näher § 338 Rdn. 31 und 32. BGH VersR 1987, 988, 989; NJWRR 1999, 938. BGH NJWRR 1994, 1213. RGZ 141, 347, 350. BGH NJWRR 1994, 1213; 2014, 517 Rdn. 11. BGH VersR 1987, 988, 989. BGH NJWRR 1994, 1213; 1999, 938; NJW 2006, 1003 Rdn. 9; NJWRR 2013, 1278 Rdn. 8; BAG NZA 2001, 1214, 1215; zu eng LG Bonn BeckRS 2008, 7804. 35 BGH NJWRR 1999, 938. 36 Stein/Jonas/Bartels § 340 Rdn. 4. 37 Zöller/Herget § 340 Rdn. 4; MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 7. 38 BVerfGE 88, 118 = NJW 1993, 1635. 39 BAG NJW 1971, 1479, 1480. 40 BAG NJW 1971, 1479, 1480; OLG Koblenz OLGR 2000, 540; MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 7; zur Umdeutung: OLG Braunschweig FamRZ 1995, 237 und § 338 Rdn. 31 und 32. 757

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erst erlaubt, noch innerhalb der Einspruchsfrist erfolgt ist.41 Nur wenn dies der Fall ist, ist die Einspruchsfrist gewahrt. Sind die richtigen Angaben gegenüber dem Prozessgericht nachgeholt, kommt es nicht darauf an, wann diese Angaben oder die Einspruchsschrift zur Prozessakte kommen. Hat die Partei oder ihr Anwalt den Fehler noch bemerkt und übermittelt die Partei oder ihr Anwalt innerhalb der Einspruchsfrist zu der dem Prozessgericht vorliegenden Einspruchsschrift bis 24 Uhr des letzten Tages der Einspruchsfrist einen Schriftsatz oder ein elektronisches Dokument (§§ 130a und d) mit einer Richtigstellung, ist die Frist gewahrt. 14 Liegt eine notwendige Streitgenossenschaft vor und legt nur einer der Streitgenossen Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein, wird das Versäumnisurteil gegenüber allen Streitgenossen nicht rechtskräftig (§ 62 Abs. 2).42 Die notwendigen Streitgenossen, die keinen Einspruch eingelegt haben, können sich in der Instanz, in der das Versäumnisurteil ergangen ist, und einer später eröffneten weiteren Instanz am Verfahren beteiligten.43 Die notwendigen Streitgenossen, die keinen Einspruch eingelegt haben, sind in ihrer prozessualen Stellung in der Instanz, in der das Versäumnisurteil ergangen ist, von den Streitgenossen abhängig, die Einspruch eingelegt haben.44 Nehmen alle Einspruchsführer ihre Einsprüche zurück, wird das Versäumnisurteil rechtskräftig. Hat einer der notwendigen Streitgenossen Einspruch eingelegt, kommt es auf seine Einspruchsrücknahme an. Nach Abschluss der Instanz kann ein Einspruch nicht mehr zurückgenommen werden, §§ 346, 516 Abs. 1. Deshalb können alle notwendigen Streitgenossen – auch diejenigen, die keinen Einspruch eingelegt haben – unter den allgemeinen Voraussetzungen Rechtsmittel gegen ein sie beschwerendes Urteil einlegen und nicht nur diejenigen, die Einspruch eingelegt haben. Dagegen wirkt bei einfacher Streitgenossenschaft der von einem Streitgenossen eingelegte Einspruch nicht für die anderen Streitgenossen, § 61. 15 Zum notwendigen Inhalt des Einspruchs gehört keine Begründung.45 Soweit § 340 Abs. 3 Satz 2 eine Begründung anführt, für deren Vorlage der Vorsitzende die Frist verlängern kann, ist damit keine Einspruchsbegründung im eigentlichen Sinn gemeint. Angesprochen ist die in § 340 Abs. 3 Satz 1 enthaltene Konkretisierung der allgemeinen Prozessförderungspflicht. Ein Verstoß gegen § 340 Abs. 3 führt nicht zur Unzulässigkeit des Einspruchs. Die ladungsfähigen Anschriften des Einspruchsführers und des Gegners müssen in der Einspruchsschrift nicht angegeben werden.46 Genügt die Einspruchsschrift nicht den Anforderungen an den notwendigen Inhalt, ist der 16 Einspruch als unzulässig zu verwerfen (§ 341 Abs. 1 Satz 2).47

2. Beschränkung der Anfechtung (Abs. 2 Satz 2) 17 Der Einspruch kann sich gegen das Versäumnisurteil insgesamt oder einen Teil des Urteilsauspruchs richten. Die Möglichkeit einer Teilanfechtung ist in Absatz 2 Satz 2 seit der Vereinfachungsnovelle von 1976 angeführt, entsprach aber schon vorher der in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend vertretenen Ansicht.48 Allgemein wird angenommen, dass eine beschränkte Anfechtung nur wegen eines teilurteilsfähigen Teils des Versäumnisurteils möglich

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BGH VersR 1982, 250. BGH NJW 1991, 101; 1996, 1060, 1062. BGH NJW 1991, 101; BGHZ 192, 245 Rdn. 22 = MDR 2012, 481. BGH NJWRR 1999, 285, 286. BGHZ 75, 138, 140 = NJW 1979, 1988; NJW 1980, 1102, 1103; 1981, 928; NJWRR 1992, 957; OLG Naumburg, Urteil vom 4. Mai 2015 – 12 U 20/15, juris Rdn. 35; Bauer ZZP 91 (1978) 329, 331; BeckOK/Toussaint § 340 Rdn. 9; hierzu auch BVerfGE 88, 118, 126 = NJW 1993, 1635. 46 OLG Hamm, Urteil vom 3. März 2011 – 28 U 85/09, juris Rdn. 9. 47 BGH NJWRR 1994, 1213. 48 Hierzu die Nachweise bei OLG Celle NJW 1972, 1867; a.A. RGZ 167, 293, 296. Büscher

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ist.49 Bei mehreren verurteilten Streitgenossen kann der Einspruch beschränkt von einem eingelegt werden. Der Einspruch kann auch beschränkt auf einen von mehreren Streitgegenständen oder auf einen quantitativen oder qualitativen Teil eines Streitgegenstands werden.50 Es gilt § 301 Abs. 1 Satz 1 und 2, so dass eine Beschränkung auf einen Teil eines einheitlichen Streitgegenstands erfolgen kann, über den das Gericht nach § 301 Abs. 1 Satz 2 durch Grund- und Teilurteil befinden könnte. Eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung des Versäumnisurteils ist mit dem Einspruch ebenfalls möglich.51 § 99 Abs. 1 schließt die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung nicht aus, weil der Einspruch kein Rechtsmittel ist. Über den Einspruch ist auch in diesem Fall durch kontradiktorisches Urteil zu entscheiden, gegen das in analoger Anwendung des § 99 Abs. 2 Satz 1 die sofortige Beschwerde statthaft ist.52 Eine Beschränkung des Einspruchs auf einzelne Rechtsfragen oder Angriffs- oder Verteidi- 18 gungsmittel ist unzulässig.53 In dem Umfang, in dem sich der Einspruch nicht gegen das Versäumnisurteil richtet, wird 19 das Urteil nach allgemeinen Grundsätzen formell und materiell rechtskräftig. Ist die Beschränkung des Einspruchs unzulässig, weil sie auf ein nicht teilurteilsfähiges Element abzielt, ist der Einspruch grundsätzlich uneingeschränkt eingelegt, es sei denn, die Auslegung ergibt, dass die Partei in diesem Fall das Verfahren nicht fortsetzen will.54 Ist der Einspruch zunächst umfassend eingelegt, kann eine Einschränkung des Einspruchs 20 noch im Laufe des weiteren Verfahrens bis zum Einspruchstermin (§ 341a) und darüber hinaus bis zur Verkündung des Urteils in der Instanz erfolgen. Eine mehrfache Einschränkung des Einspruchs ist möglich. Nach der Urteilsverkündung in der Instanz, in der das Versäumnisurteil ergangen ist, ist die Einschränkung oder Rücknahme des Einspruchs ausgeschlossen, §§ 346, 516 Abs. 1.

III. Parteivorbringen, Fristverlängerung, Präklusion (Abs. 3) 1. Prozessförderungspflicht, Flucht in die Säumnis Absatz 3 begründet keine Pflicht, den Einspruch zu begründen. Aus der Bestimmung folgt eine 21 Prozessförderungspflicht für die säumige Partei, deren Verletzung die Zulässigkeit des Einspruchs nicht berührt, die allerdings zur Zurückweisung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel oder neuer Rügen zur Zulässigkeit der Klage nach §§ 340 Abs. 3 Satz 3, 296 Abs. 1, 3 und 4 führen kann. Damit kann eine Verschärfung der Prozessförderungspflicht für die säumige Partei verbunden sein, wenn ihr bislang noch keine Fristen von Seiten des Gerichts gesetzt worden sind oder die zuvor gesetzten Fristen nicht mehr greifen, weil die Partei neue oder ihr erst jetzt bekannt gewordene Tatsachen vortragen kann oder erstmals auf neues Vorbringen des Gegners reagieren kann und muss. § 296 Abs. 1 und 3 sehen eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens unter den dort angegebenen Voraussetzungen zwingend vor. Abs. 3 ist auf den Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid nicht anwendbar (§ 700 Abs. 3 Satz 3). Die Frist zur Begründung – nicht zur Einlegung des Einspruchs – kann nach Abs. 3 Satz 2 verlängert werden. Wird die Frist zur 49 OLG Celle NJW 1972, 1867, 1868; OLG Bamberg NJWRR 1995, 580, 581; OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2022 – 6 U 604/20, juris Rdn. 29; MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 11; Musielak/Voit/Stadler § 340 Rdn. 3; BeckOK/Toussaint § 340 Rdn. 8; Stein/Jonas/Bartels § 340 Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 55; Prütting/Gehrlein/Göbel § 340 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 340 Rdn. 9. 50 Thomas/Putzo/Seiler § 340 Rdn. 4. 51 BGH KostRspr. Nr. 75 zu § 99 ZPO; OLG Brandenburg NJWRR 2000, 1668; OLG Naumburg OLGR 2004, 395; BeckOK/ Toussaint § 340 Rdn. 8. 52 OLG Brandenburg NJWRR 2000, 1668; OLG Naumburg OLGR 2004, 395. 53 BGH NJW 2008, 1312 Rdn. 7. 54 OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Juli 2022 – 6 U 604/20, juris Rdn. 31. 759

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Begründung nicht gewahrt, findet § 296 Abs. 1, 3 und 4 Anwendung (Abs. 3 Satz 3), die Zulässigkeit des Einspruchs bleibt unberührt. Bei der Zustellung des Versäumnisurteils muss die säumige Partei über die Rechtsfolge belehrt werden (Abs. 3 Satz 4). 22 Gleichwohl bleibt der säumigen Partei trotz §§ 340 Abs. 3, 296 die Möglichkeit zu neuem Vorbringen. Hatte eine Partei eine vom Gericht gesetzte Frist versäumt und wäre sie mit neuem Vorbringen wegen der damit verbundenen Verfahrensverzögerung ausgeschlossen, hat sie die Chance, durch eine sogenannte „Flucht in die Säumnis“ diese Rechtsfolge zu umgehen.55 Sie kann ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und hat durch diese „Flucht in die Säumnis“ trotz des Abs. 3 Satz 1 die Möglichkeit, Angriffs- und Verteidigungsmittel noch anzubringen, mit denen sie ansonsten ausgeschlossen wäre.56 Lagen im Zeitpunkt des Eintritts der Säumnis die Voraussetzungen für eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens vor und hat die Partei die Flucht in die Säumnis etwa angetreten, weil sie die Verspätung nicht entschuldigen konnte, kommt es darauf an, ob die Berücksichtigung der verspätet vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel den Rechtsstreit verzögert.57 Da ohnehin Termin zur mündlichen Verhandlung über den zulässigen Einspruch und die Hauptsache anberaumt werden muss (§ 341a), tritt eine Verfahrensverzögerung nicht ein, wenn eine durch die Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens erforderliche Beweisaufnahme durch zumutbare vorbereitende Maßnahmen vor oder in dem Einspruchstermin abgeschlossen werden kann.58 Dazu muss das Gericht den Einspruchstermin weder zeitlich besonders weit herausschieben und freie Termine auslassen, die sich für eine umfangreiche Beweisaufnahme nicht eignen, noch darf das Gericht entgegen seiner sonstigen Terminierungspraxis einen besonders zeitnahen Termin wählen, um vorbereitende Maßnahmen für eine Beweisaufnahme unmöglich zu machen.59 In diesem Zusammenhang kommt es darauf an, ob die Zulassung neuer Angriffs- oder Verteidigungsmittel den Rechtsstreit verzögert; ein Vergleich mit der hypothetischen Verfahrensdauer, die sich bei rechtzeitigem Vorbringen ergeben hätte, ist grundsätzlich nicht vorzunehmen.60 Die Zurückweisung von Vorbringen als verspätet darf aber nicht gegen das verfassungsmäßige Verbot einer ohne weiteres erkennbaren „Überbeschleunigung“ verstoßen, wonach ein verspätetes Vorbringen nicht ausgeschlossen werden darf, wenn offenkundig ist, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vortrag eingetreten wäre.61 23 Zumutbar sind dem Gericht vorbereitende Anordnungen nach § 273, wenn es sich um einfache und klar abgrenzbare Streitpunkte handelt, die ohne unangemessenen Zeitaufwand geklärt werden können.62 Nach der Rechtsprechung ist eine Beweisaufnahme mit bis zu sechs Zeugen im Regelfall zumutbar.63 Nicht mehr zumutbar ist die Aufklärung eines Tatsachenstoffs erheblichen Ausmaßes. Nicht mehr hinzunehmen ist ein mehrmonatiges Hinausschieben des Termins, allein um noch eine vorbereitende schriftliche Begutachtung zu ermöglichen.64 In die Betrachtung der Zumutbarkeit muss einbezogen werden, ob zu erwarten ist, dass die Gegenpartei mit weiterem Vorbringen und Beweismitteln auf neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel der säumigen Partei reagieren wird und ob durch die Berücksichtigung neuen Vorbringens Folge- und Anknüpfungstatsachen entscheidungserheblich werden, auf die es bislang nicht ankam. Kann die erforderliche Klärung nicht in dem auf den Einspruch anberaumten Termin erfolgen, sondern ist ein zusätzlicher Termin erforderlich, wird die Erledigung des Rechtsstreits in jedem Fall verzögert und die säumige Partei ist mit dem neuen Vorbringen ausgeschlossen.

55 56 57 58

BGHZ 76, 173, 178 = NJW 1980, 1105; OLG Celle Urteil vom 20.5.2020 – 14 U 3/20, juris Rdn. 14. BGH NJW 2002, 290, 291; OLG Hamm NJW 1980, 293, 294; Prütting/Weth ZZP 98 (1985) 131, 134. BGHZ 75, 138, 141 = NJW 1979, 1988. BGHZ 76, 173, 175 = NJW 1980, 1105; NJW 1981, 286; 1984, 1964, 1965; 2002, 290, 291; Messer NJW 1978, 2559; Deubner NJW 1979, 337, 342. 59 OLG Düsseldorf MDR 2005, 1189. 60 BGHZ 75, 138, 141 = NJW 1979, 1988; BGHZ 86, 31, 34. 61 BVerfG NJW 1987, 2733; BGH NJW 2012, 2808 Rdn. 9. 62 BGHZ 91, 293, 304 = NJW 1984, 1964; NJW 2002, 290, 291. 63 BGH NJW 2002, 290, 291. 64 A.A. OLG Hamm NJW 1980, 293, 294. Büscher

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Hat der Anwalt den Weg der „Flucht in die Säumnis“ beschritten, ist er grundsätzlich auch ohne 24 ausdrückliche Weisung des Mandanten gehalten, Einspruch gegen das Versäumnisurteil einzulegen und innerhalb der Frist der Einspruchsbegründung die Angriffs- und Verteidigungsmittel anzubringen, die bislang nicht vorgetragen waren.65 Dabei muss der Anwalt je nach prozessualer Lage eine Abwägung treffen, ob er alle Beweismittel – etwa eine Vielzahl von Zeugen – anführt, weil sich dadurch eine Verfahrensverzögerung ergeben kann, die zum Ausschluss des neuen Vorbringens nach §§ 340 Abs. 3, 296 führt und der Flucht in die Säumnis die Erfolgsaussichten nimmt.66 Ein richterlicher Hinweis auf die Möglichkeit der Flucht in die Säumnis ist durch § 139 nicht 25 mehr gedeckt und begründet die Besorgnis der Befangenheit.67

2. Vorbringen der säumigen Partei (Abs. 3 Satz 1) a) Angriffs- und Verteidigungsmittel. Die säumige Partei muss in der Einspruchsschrift sämt- 26 liche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen Prozessführung entspricht. Durch Absatz 3 kann eine weitere Verzögerung des Verfahrens nach der Säumnis begrenzt oder ausgeschlossen werden. Die Prozessförderungspflicht nach Absatz 3 Satz 1 entspricht der Regelung in §§ 277 Abs. 1, 282 Abs. 1 und 3; die Maßstäbe hierzu gelten für die Pflicht nach § 340 Abs. 3 Satz 1 entsprechend. Die prozessuale Pflicht zum umfassenden Vortrag kann daher je nach Verfahrensstand, Prozesslage und Vortrag der Gegenseite unterschiedlich detailliert ausfallen. Ist der Beklagte im frühen ersten Termin säumig oder ergeht ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren, muss die Einspruchsfrist den Anforderungen an eine Klageentgegnung genügen. Eine weitergehende umfassendere Prozessförderungspflicht trifft die säumige Partei nicht allein wegen der Säumnis. Die säumige Partei muss sich allerdings zu dem gesamten entscheidungserheblichen Vorbringen des Gegners substantiiert und unter Beweisantritt äußern und sie muss sämtliche Gegenrechte (Einwendungen und Einreden) unter Beweisantritt geltend machen. Ein zunächst auf bestimmte Komplexe (Bestreiten der anspruchsbegründenden Tatsachen, rechtshindernde, rechtsvernichtende Einwendungen, rechtshemmende Einreden oder Aufrechnung) beschränktes Vorbringen verstößt gegen die Prozessförderungspflicht nach Absatz 3 Satz 1. Hat die säumige Partei vor Eintritt der Säumnis ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgetragen, braucht sie diesen Vortrag in der Einspruchsschrift nicht zu wiederholen oder hierauf Bezug zu nehmen.68 Die Zulassung verspäteten Vorbringens ist, auch wenn sie zu Unrecht erfolgt, für das Rechts- 27 mittelgericht bindend.69 b) Zulässigkeitsrügen. Die Zulässigkeit der Klage betreffende Rügen müssen ebenfalls inner- 28 halb der Frist für die Begründung des Einspruchs vorgebracht werden. Die Bedeutung von Absatz 3 Satz 1 im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit derartiger Rügen ist gering. Absatz 3 Satz 1 ist nicht anwendbar auf Zulässigkeitsvoraussetzungen, die von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Hier ist keine Rüge der Parteien erforderlich; das Gericht muss die notwendigen Feststellungen ohne Rüge der Parteien von Amts wegen treffen und Beweise im Wege des Freibeweises erheben. Die Präklusionsvorschriften sind unanwendbar.70 Absatz 3 Satz 1 kommt ebenfalls

65 66 67 68 69 70 761

BGH NJW 2002, 290, 291. BGH NJW 1981, 286. OLG München NJW 1994, 60. MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 14. BGH NJW 1981, 928; 1991, 1896; 2004, 1458, 1459; BGHZ 166, 283 Rdn. 22 = NJW 2006, 1657. Musielak/Voit/Huber § 296 Rdn. 34. Büscher

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nicht zur Anwendung, wenn die Partei die Möglichkeit der Rüge schon zum Zeitpunkt der Säumnis nach §§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3 verloren hatte.71 Das Gericht muss verzichtbare Rügen, die dem Beklagten zum Zeitpunkt der Säumnis noch zustehen und die er nicht in der Begründung des Einspruchs vorbringt, nach § 296 Abs. 3 zurückweisen. Verzichtbare Rügen sind die Rüge der fehlenden Ausländersicherheit (§ 110)72 und der fehlenden Kostenerstattung nach Klagerücknahme (§ 269 Abs. 6)73 sowie die Rüge, ein gerichtlicher Vergleich sei unwirksam und der Ursprungsrechtsstreit fortzusetzen.74 Die Rüge mangelnder Prozessvollmacht (§ 88) ist keine verzichtbare Rüge.75 Nach § 88 Abs. 1 kann der Mangel der Vollmacht vom Gegner in jeder Lage des Rechtsstreits gerügt werden. Eine Grenze besteht nur beim Eingreifen des Einwands des Rechtsmissbrauchs, der im Prozessrecht nicht ausgeschlossen ist.76 Die Erhebung der Schiedseinrede ist in § 1032 Abs. 1 sondergesetzlich geregelt. Die Bestimmung hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorrang vor den allgemeinen Präklusionsvorschriften gemäß §§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3.77 Dazu zählt auch § 340 Abs. 3, der in Satz 3 auf die allgemeinen Präklusionsvorschriften des § 296 Abs. 1, 3 und 4 Bezug nimmt. Der Beklagte kann die Schiedseinrede – wenn er sie nicht bereits aufgrund rügeloser Verhandlung zur Hauptsache in einem früheren Termin verloren hat – noch vor dem Beginn zur mündlichen Verhandlung im Einspruchstermin anbringen.78 Lässt das Gericht entgegen §§ 340 Abs. 3, 296 Abs. 3 eine verspätete Rüge zu, die die Zulässigkeit der Klage betrifft und auf die der Beklagte verzichten kann, kann dies mit einem statthaften Rechtsmittel – anders als bei der gesetzwidrigen Zulassung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel – gerügt und von der Rechtsmittelinstanz überprüft werden.79

3. Fristverlängerung (Abs. 3 Satz 3) 33 Für die Begründung, die in der Einspruchsschrift enthalten sein muss, steht der säumigen Partei die zweiwöchige Frist des § 339 zur Verfügung. Die Partei kann die Frist voll ausschöpfen. Hat sie vor deren Ablauf Einspruch eingelegt, kann sie die Begründung noch bis zum Ablauf der gesetzlichen Einspruchsfrist nachholen oder ergänzen.80 Das ist im Absatz 3 zwar nicht ausdrücklich bestimmt, folgt aber aus Sinn und Zweck von Rechtsbehelfs- und Rechtsmittelbegründungsfristen. Die Einspruchsfrist nach § 339 Abs. 1 und die Frist zur Begründung des Einspruchs nach § 340 Abs. 3 betragen grundsätzlich zwei Wochen. Dass der Beklagte im schriftlichen Vorverfahren mindestens vier Wochen Zeit zur Vorlage der Klageerwiderung hat (§ 276 Abs. 1), spielt für die Frist zur Einspruchsbegründung keine Rolle.81 Die Frist für die Einlegung des Einspruchs und die Begründung sind in §§ 339, 340 Abs. 3 abschließend geregelt. Wird die Einspruchsfrist nach § 339 Abs. 2 oder 3 bestimmt, gilt diese Frist auch für die Begründung.

71 72 73 74 75

BGHZ 76, 173, 177 = NJW 1980, 1105; OLG München NJWRR 1995, 127. BGHZ 37, 264, 266 = WM 1962, 270; BGH NJW 2001, 3630; NJWRR 2005, 148. Zöller/Greger § 296 Rdn. 8a. BGH NJW 2014, 394 Rdn. 18. OLG München OLGZ 1992, 217; BayVerfGH NJWRR 2013, 893; Thomas/Putzo/Hüßtege § 88 Rdn. 2; BeckOK/Piekenbrock § 88 Rdn. 4; MünchKomm/Toussaint § 88 Rdn. 4; a.A. Thomas/Putzo/Seiler § 296 Rdn. 41. 76 BayVerfGH NJWRR 2013, 893, 894; KGR 2004, 91. 77 BGHZ 147, 394, 396 = NJW 2001, 2176. 78 BGH NJW-RR 2021, 376 Rdn. 18; Gegenteiliges folgt nicht aus der Entscheidung OLG München NJWRR 1995, 127, die zeitlich früher als die vorstehend angeführten BGH-Entscheidungen ergangen ist und die spezialgesetzliche Regelung des § 1032 Abs. 1 unberücksichtigt lässt. 79 BGH NJW 1985, 743. 80 BAGE 44, 242, 244; OLG München NJW 1977, 1972; BeckOK/Toussaint § 340 Rdn. 12; Hartmann NJW 1988, 2659, 2660. 81 MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 15; a.A. OLG Nürnberg NJW 1981, 2266. Büscher

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Nach Absatz 3 Satz 2 kann der Vorsitzende die Frist für die Begründung des Einspruchs auf 34 Antrag der säumigen Partei verlängern. Diese Verlängerungsmöglichkeit bezieht sich nicht auf die Einspruchsfrist. Voraussetzung ist, dass durch die Verlängerung der Rechtsstreit nicht verzögert wird oder die säumige Partei für eine Fristverlängerung erhebliche Gründe vorträgt. Ist dies der Fall, muss die Frist verlängert werden.82 Dem Vorsitzenden steht insoweit kein Ermessensspielraum zu. Die in Absatz 3 Satz 2 enthaltene Wendung „kann der Vorsitzende“ bedeutet nur, dass dem Vorsitzenden eine entsprechende Zuständigkeit eingeräumt wird. Die Verlängerung setzt einen wirksamen Antrag der säumigen Partei voraus. Die einem 35 Streithelfer gewährte Fristverlängerung wirkt auch zugunsten der säumigen Partei und umgekehrt. Der Antrag muss innerhalb der Einspruchsfrist gestellt werden. Die Verfügung, durch die der Vorsitzende die Frist verlängert, kann bei einem rechtzeitig gestellten Antrag noch nach Fristablauf erfolgen. Die zur Verlängerung der Berufungs- und Revisionsbegründungsfrist entwickelten Grundsätze gelten für die Fristverlängerung nach Absatz 3 Satz 2 entsprechend. Die Fristverlängerung ist unanfechtbar. Die säumige Partei kann auf die gewährte Fristverlängerung vertrauen. Eine nachträgliche Überprüfung, ob die Voraussetzungen für die Fristverlängerung vorlagen und die Verlängerungsverfügung wirksam erfolgt ist, findet nicht statt. Die Frist zur Vorlage der Begründung und die durch den Vorsitzenden verlängerte Frist sind 36 keine Notfristen, weil sie nicht als solche bezeichnet sind, § 224 Abs. 1 Satz 2.83 Eine gesonderte Wiedereinsetzung in die Versäumung dieser Frist ist daher nicht möglich. Beantragt die säumige Partei Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Einspruchsfrist, muss sie innerhalb der Antragsfrist Einspruch einlegen (§ 236 Abs. 2 Satz 2). Innerhalb der Antragsfrist kann die Partei auch die Begründung nach § 340 Abs. 3 Satz 1 vorlegen.

4. Belehrung (Abs. 3 Satz 4) Nach Absatz 3 Satz 4 ist die säumige Partei bei der Zustellung des Versäumnisurteils auf die Folgen 37 einer Fristversäumung hinzuweisen. Es handelt sich um eine richterliche Belehrungspflicht, die derjenigen in § 277 Abs. 2 entspricht. Die Belehrung muss dem säumigen Beklagten eindeutig klarmachen, dass er sich gegen die Klage grundsätzlich nur innerhalb der gesetzten Frist verteidigen kann, dass ihm bei Versäumung der Frist im Allgemeinen jegliche Verteidigung abgeschnitten und er den Prozess verlieren wird.84 Vergleichbar deutlich muss der säumige Kläger belehrt werden. In Abweichung davon hat die Rechtsprechung die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts in einem Fall genügen lassen, in dem der Beklagte Anwalt war.85 Dieser Maßstab ist entsprechend anwendbar, wenn die säumige Partei anwaltlich vertreten ist. Ob diese unterschiedlichen Anforderungen an die Belehrungspflicht mit Grundsätzen materieller Gerechtigkeit vereinbar sind, ist zweifelhaft. Die anwaltliche Vertretung einer Partei dient der geordneten Rechtspflege und dem Schutz der Prozessparteien und nicht der Verlagerung prozessualer Risiken auf die Parteien. Es entspricht allerdings einer Tendenz des Gesetzgebers, die Belehrungspflichten anwaltlich vertretener Parteien einzuschränken (§ 232 Satz 2), so dass im Ergebnis die Differenzierung bei den Belehrungspflichten ein Vorbild im Gesetz hat und auch bei der Auslegung des Absatzes 3 Satz 4 hinzunehmen ist. Während nach dem Wortlaut des § 232 Satz 1 die anfechtbare Entscheidung die Belehrung zu 38 enthalten hat, sieht Absatz 3 Satz 4 den Hinweis auf die Folgen einer Fristversäumung bei der Zustellung des Versäumnisurteils vor. Die Belehrung nach Absatz 3 Satz 4 muss danach nicht Bestandteil des Versäumnisurteils sein. Es genügt, dass sie in einem mit dem Versäumnisurteil zugestellten Formular enthalten ist. Wird das Versäumnisurteil mehreren Beteiligten zugestellt (weiteren Streitge82 BeckOK/Toussaint § 340 Rdn. 13. 83 OLG Frankfurt NJWRR 1993, 1151; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 340 Rdn. 12; anders noch Hartmann NJW 1988, 2659, 2661. 84 BGHZ 86, 218, 225 = NJW 1983, 822; BGHZ 88, 180, 183 = NJW 1989, 2507; NJW 1991, 493; 1991, 2773, 2774. 85 BGH NJW 1991, 493. 763

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nossen), müssen diese ebenfalls belehrt werden. Die Belehrung des Nebenintervenienten zusätzlich zur Hauptpartei ist nicht erforderlich; ob Vorbringen eines Nebenintervenienten schuldhaft verspätet ist, ist aus der Sicht der Hauptpartei zu beurteilen.86 39 Unterbleibt eine erforderliche Belehrung, können die Präklusionsvorschriften nicht angewandt werden. Auf den Lauf der Einspruchsfrist nach § 339 hat die unterbliebene Belehrung nach Absatz 3 Satz 4 keinen Einfluss.87

§ 340a Zustellung der Einspruchsschrift 1 Die Einspruchsschrift ist der Gegenpartei zuzustellen. 2Dabei ist mitzuteilen, wann das Versäumnisurteil zugestellt und Einspruch eingelegt worden ist. 3Die erforderliche Zahl von Abschriften soll die Partei mit der Einspruchsschrift einreichen. 4Dies gilt nicht, wenn die Einspruchsschrift als elektronisches Dokument übermittelt wird.

1 Die Vorschrift dient der frühzeitigen Unterrichtung des Gegners der säumigen Partei von der Einlegung des Einspruchs und der Vorbereitung des Einspruchstermins nach § 341a. Deshalb sind der Gegenpartei nach Satz 2 die Daten mitzuteilen, die ihr die Beurteilung ermöglichen, ob der Einspruch zulässig ist. Dazu gehört die Einspruchsschrift, das Datum der Zustellung des Versäumnisurteils und des Eingangs des Einspruchs bei Gericht (Satz 1 und 2). Die Zustellung der Einspruchsschrift erfolgt von Amts wegen durch die Geschäftsstelle des Gerichts nach §§ 166 Abs. 2, 168; bei einer Vertretung der Partei durch einen Prozessbevollmächtigten ist an diesen zuzustellen (§ 172). Besteht die Gegenseite aus mehreren Streitgenossen, hat die Zustellung und Unterrichtung an alle Streitgenossen zu erfolgen. 2 Die in Satz 1 und 2 vorgesehenen Maßnahmen haben unverzüglich zu erfolgen. Sie sind nicht von einer vorherigen Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs durch das Gericht abhängig. Die Gegenpartei hat ein Interesse daran, die Zulässigkeit des Einspruchs selbst zu beurteilen. Sie kann in ihrem Interesse sowohl dadurch betroffen sein, dass das Gericht von der Zulässigkeit des Einspruchs ausgeht, obwohl dieser unzulässig ist, als auch dadurch, dass das Gericht unrichtigerweise die Unzulässigkeit des Einspruchs annimmt. Während Ersteres ohne weiteres auf der Hand liegt, sind die Interessen der Gegenpartei bei einer unrichtigen Annahme des Gerichts, der Einspruch sei unzulässig, beeinträchtigt, weil die Entscheidung des Gerichts mit den allgemeinen Rechtsmitteln anfechtbar ist. Bei einer unrichtigen Entscheidung drohen der Gegenpartei die Belastung mit Kosten der Rechtsmittelinstanz und eine Verfahrensverzögerung. 3 Die säumige Partei hat der Einspruchsschrift die erforderliche Zahl von Abschriften für die Zustellung an die Gegenpartei beizufügen (Satz 3). Einfache Abschriften genügen. Ein Verstoß führt zur Fertigung von Abschriften auf Kosten der säumigen Partei durch die Geschäftsstelle des Gerichts (Kostenverzeichnis GKG Nr. 9000). Wird eine von der Einspruchsschrift gesonderte Begründung nach § 340 Abs. 3 Satz 1 von der säumigen Partei eingereicht, ist diese der Gegenpartei grundsätzlich formlos mitzuteilen. Eine Zustellung ist nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 270 Satz 1 erforderlich. 4 Wird die Einspruchsschrift als elektronisches Dokument übermittelt, entfällt gemäß Satz 4 die Verpflichtung nach Satz 3 zur Einreichung von Abschriften. Die mit der Einreichung als elektronisches Dokument verbundene Erleichterung für die Partei ginge sonst verloren. Die erforderliche Anzahl von Abdrucken für die Zustellung an die Gegenpartei fertigt die Geschäftsstelle. Die Vorschrift in § 340a Satz 4 stimmt mit § 133 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 überein. 5 Ein Verstoß gegen die in Satz 1 und 2 vorgesehenen Pflichten durch das Gericht oder die in Satz 3 angeordnete Einreichung von Abschriften der Einspruchsschrift hat auf die Zulässigkeit des Einspruchs keinen Einfluss. 86 BGH NJW 1990, 190, 191; Fuhrmann NJW 1982, 978, 979. 87 BGH NJW 2011, 522 Rdn. 15. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-054

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§ 341

§ 341 Einspruchsprüfung 1 Das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob der Einspruch an sich statthaft und ob er in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. 2Fehlt es an einem dieser Erfordernisse, so ist der Einspruch als unzulässig zu verwerfen. (2) Das Urteil kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(1)

Schrifttum Boemke Das einspruchsverwerfende Versäumnisurteil (§ 345 ZPO) ZZP 106 (1993), 371; Ebner Ausgewählte Probleme des Versäumnisverfahrens JA 1996, 583; Griebeling Die Verwerfung unzulässiger Einsprüche durch Urteil NZA 2002, 1073; Van den Hövel Die Säumnis des Einspruchsführers nach verfristetem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil NJW 1997, 2864.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs (Abs. 1 Satz 1) 1 Gegenstand der Prüfung 8 Prüfung von Amts wegen 14 Feststellungslast 16 Zeitpunkt der Prüfung

II.

Verfahren (Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2)

III.

Entscheidung

19

1.

2.

IV.

Entscheidung nach mündlicher Verhandlung 22 a) Bei zulässigem Einspruch 25 b) Bei unzulässigem Einspruch Entscheidung ohne mündliche Verhandlung 29 a) Bei zulässigem Einspruch 30 b) Bei unzulässigem Einspruch Rechtsmittel

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I. Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs (Abs. 1 Satz 1) 1. Gegenstand der Prüfung Nach Absatz 1 Satz 1 hat das Gericht zu prüfen, ob der eingegangene Einspruch zulässig ist. Die Prüfung umfasst die Statthaftigkeit des Einspruchs (§ 338 Satz 1) und die Einhaltung der gesetzlichen Form (§ 340 Abs. 1 und 2) und Frist (§ 339). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist der Einspruch unzulässig. Das Versäumnisurteil ist rechtskräftig.1 Die Statthaftigkeit des Einspruchs setzt voraus, dass er von der säumigen Partei2 gegen ein echtes Versäumnisurteil3 eingelegt worden ist. Unstatthaft ist der Einspruch gegen ein unechtes Versäumnisurteil4 und gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345.5 Der Einspruch muss innerhalb der Einspruchsfrist nach § 339 beim Prozessgericht eingehen und den Anforderungen an die Form nach § 340 Abs. 1 und 2 genügen. Ansonsten ist er unzulässig. Der Einspruch ist weiter unzulässig, wenn die säumige Partei auf ihn wirksam verzichtet hat. Nach Erlass des Versäumnisurteils ist ein Verzicht auf den Einspruch durch Erklärung gegenüber 1 RGZ 110, 169, 172. 2 Zur Notwendigkeit einer Beschwer vgl. § 338 Rdn. 6; zum Einspruch des Nebenintervenienten vgl. § 338 Rdn. 8 und der Scheinpartei vgl. § 338 Rdn. 7; bei der notwendigen Streitgenossenschaft vgl. § 338 Rdn. 8.

3 Zum Einspruch gegen eine gemischte Entscheidung vgl. § 338 Rdn. 14, gegen eine unzutreffende Entscheidung sowie zum Meistbegünstigungsgrundsatz vgl. § 338 Rdn. 15 bis 19.

4 Vgl. § 338 Rdn. 13. 5 Vgl. § 338 Rdn. 5 und 10. 765 https://doi.org/10.1515/9783110443172-055

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dem Gericht oder dem Gegner möglich.6 Die Verzichtserklärung bedarf keiner besonderen Form; sie kann ausdrücklich, schlüssig oder stillschweigend erfolgen.7 Ist der Verzicht vor Einreichung des Einspruchs erklärt, ist ein gleichwohl eingelegter Einspruch unzulässig; wird der Verzicht nach Einlegung des Einspruchs erklärt, wird der zunächst zulässige Einspruch unzulässig.8 Ob vor Erlass des Versäumnisurteils auf den Einspruch verzichtet werden kann, ist streitig.9 Ein Verzicht auf den Einspruch nach Abschluss der Instanz, in der das Versäumnisurteil ergangen ist, ist nicht mehr möglich. 5 Der gegenüber dem Gegner erklärte Verzicht begründet nur eine prozessuale Einrede des Gegners, deren Erhebung zur Unzulässigkeit des Einspruchs führt.10 Die Rücknahme des Einspruchs hat den Verlust des eingelegten Einspruchs und die Ver6 pflichtung zur Tragung der durch den Einspruch entstandenen Kosten zur Folge (§§ 346, 516 Abs. 3 Satz 1). Diese Wirkungen sind von Amts wegen durch Beschluss auszusprechen (§§ 346, 516 Abs. 3 Satz 2). Die Rücknahme steht nicht der erneuten Einlegung eines Einspruchs entgegen. Sie macht den zurückgenommenen Einspruch auch nicht unzulässig. Vielmehr ist die Zulässigkeit des erneut eingelegten Einspruchs nach einer zuvor erklärten Einspruchsrücknahme selbständig zu beurteilen. Der Einspruch kann bis zur Verkündung einer Entscheidung oder bis zur Zustellung einer 7 Entscheidung an Verkündungs Statt zurückgenommen werden. Die Rücknahme unterliegt nach allgemeinen Grundsätzen dem Anwaltszwang. Eine Zustimmung des Gegners zur Rücknahme ist nicht erforderlich (§ 516 Abs. 1).11 Dies gilt auch für eine erst nach dem Einspruchstermin und erneuter Verhandlung zur Hauptsache erklärte Einspruchsrücknahme.

2. Prüfung von Amts wegen 8 Die Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs dient der Feststellung einer Prozessfortsetzungsbedingung. Sie erfolgt deshalb – wie allgemein bei Prozessvoraussetzungen und Prozessfortsetzungsbedingungen – von Amts wegen.12 Die Prüfung ist in allen Instanzen von Amts wegen vorzunehmen. Das Berufungs- und das Revisionsgericht prüfen deshalb auch die Zulässigkeit des Einspruchs gegen ein in der Vorinstanz ergangenes Versäumnisurteil, ohne dass es auf eine Rüge der Gegenpartei ankommt.13 Hat das Gericht, das das Versäumnisurteil erlassen hat, den Einspruch als zulässig behandelt 9 und wird die Versäumung der Einspruchsfrist erst in der Rechtsmittelinstanz festgestellt, ist die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 3 dem Gericht zuzurechnen; in einem solchen Fall steht die Versäumung der Jahresfrist des § 234 Abs. 3 einer Wiedereinsetzung nicht entgegen.14 Diese Maßstäbe sind als allgemeine Grundsätze auf andere Fälle der erst in der Rechtsmittelinstanz auffallenden Unzulässigkeit des Einspruchs aus anderen Gründen als der Versäumung der Einspruchsfrist ebenfalls anwendbar.15 Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs hat vor einer 10 Prüfung anderer Prozess- oder Prozessfortsetzungsbedingungen und einer Sachprüfung zu 6 BGH NJW 1974, 1248, 1249; Prütting/Gehrlein/Göbel § 346 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 57; Stein/ Jonas/Bartels § 341 Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler § 346 Rdn. 1. 7 BGH NJW 1974, 1248, 1249. 8 Vgl. Einzelheiten Erläuterungen zu § 346. 9 Vgl. § 346 Rdn. 6. 10 RGZ 161, 350, 351; BGH NJW 1985, 2334; NJWRR 1997, 1288; BauR 2014, 139 Rdn. 5; hierzu auch BGH NJWRR 1989, 802. 11 Prütting/Gehrlein/Göbel § 346 Rdn. 3. 12 RGZ 110, 169, 172. 13 RGZ 110, 169, 172; BGH NJW 1976, 1940; 1981, 1673, 1674; 2011, 522 Rdn. 15. 14 BGH NJW 2011, 522 Rdn. 37. 15 BGH NJWRR 2004, 1651, 1653; 2008, 878 Rdn. 15. Büscher

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erfolgen.16 Ist der Einspruch unzulässig, ist das Versäumnisurteil rechtskräftig und das Verfahren nicht fortzusetzen, sondern nur noch diese Rechtsfolge durch Verwerfung des Einspruchs als unzulässig auszusprechen. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs und der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.17 Eine ohne Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs erfolgte Verweisung des Rechtsstreits an ein anderes Gericht ist bindend; das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, muss die Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs nachholen.18 Davon ist ebenfalls auszugehen, wenn das zunächst angegangene Gericht ein Teil-Versäumnisurteil erlassen hat und vor Ablauf der Einspruchsfrist den Rechtsstreit insgesamt an ein anderes Gericht verweist.19 Bei einer späteren Verweisung ohne Prüfung, ob der gegen das Teil-Versäumnisurteil eingelegte Einspruch zulässig ist, gilt dasselbe. Die Prüfung von Amts wegen hat das Gericht ohne Rüge einer Partei vorzunehmen. Es gilt 11 nicht der Untersuchungsgrundsatz. Das Gericht ermittelt nicht den wahren Sachverhalt von Amts wegen.20 Die Prüfung von Amts wegen ist auf den dem Gericht vorliegenden oder offenkundigen Prozessstoff beschränkt.21 Hat das Gericht Bedenken gegen die Zulässigkeit des Einspruchs, muss es die Parteien nach § 139 Abs. 3 darauf hinweisen22 und – soweit erforderlich – zur Ergänzung ihres Vortrags auffordern.23 Die Parteien haben die die Prozessvoraussetzungen ausfüllenden oder ausschließenden Tatsachen vorzutragen.24 Es bleibt beim Beibringungsgrundsatz. Die in Frage kommenden Beweise sind durch das Gericht von Amts wegen zu erheben.25 Die Parteien trifft keine subjektive Beweisführungslast. Auf die förmlichen Beweismittel der ZPO ist das Gericht nicht beschränkt. Es gilt der Grundsatz des Freibeweises.26 Die Ausweitung der Beweismittel beim Freibeweis ändert am Beweismaß nichts.27 Die Tatsa- 12 chen – im vorliegenden Zusammenhang die Voraussetzungen, die die Zulässigkeit des Einspruchs begründen – müssen zur Überzeugung des Gerichts feststehen (§ 286). Eine Glaubhaftmachung genügt nicht.28 Das Rechtsmittelgericht ist an die Tatsachenfeststellung durch die Vorinstanz zur Zulässig- 13 keit oder Unzulässigkeit des Einspruchs nicht gebunden.29 Das gilt auch für das Revisionsgericht. § 559 ist nicht einschlägig. Das Revisionsgericht kann die zur Entscheidung erforderlichen Tatsachen selbst feststellen, Beweise erheben und erhobene Beweise würdigen oder die Sache zur Klärung an die Vorinstanz zurückgeben.30

3. Feststellungslast Bei der Prüfung von Amts wegen kommt es auf die objektive Beweislast oder Feststellungslast 14 an, allerdings erst wenn die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Einspruchs nicht feststeht. Die 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

BGH NJW 1967, 565; Thomas/Putzo/Seiler § 341 Rdn. 1. BGH NJW 1967, 565. BGH NJW 1967, 565. OLG Zweibrücken NJWRR 1998, 1606; Zöller/Herget § 341 Rdn. 6. RGZ 160, 338, 346; BGH NJW 1989, 2064, 2065. BGH NJW 1976, 149. BGH WM 2014, 1054 Rdn. 16. RGZ 160, 338, 346. BGH NJWRR 2000, 1156. BGH NJW 1996, 1059, 1060; BGHZ 143, 122, 124 = NJW 2000, 289; NJWRR 2011, 284 Rdn. 4; BAG NJW 2009, 3051 Rdn. 4; NJW 2015, 269 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Seiler Vor § 253 Rdn. 12; BeckOK/Toussaint § 341 Rdn. 3b; anders BGH NJWRR 2000, 1156: Nachweise von den Parteien zu beschaffen. 26 BGH NJW 1987, 2875, 2876; NJW 1996, 1059, 1060; NJWRR 2011, 284 Rdn. 4; a.A. Greger FS Gottwald 2014, 207, 210. 27 BGH NJW 1987, 2875, 2876; NJWRR 2012, 509 Rdn. 9. 28 BGH NJWRR 1992, 1338, 1339; NJW 2000, 1872, 1873; NJWRR 2014, 179 Rdn. 10. 29 BGH NJWRR 1992, 1338. 30 BGH NJW 1976, 1940. 767

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Feststellungslast für die Tatsachen, die die Zulässigkeit des Einspruchs ausmachen, trifft den Einsprechenden.31 Für den Rechtsbehelf des Einspruchs gilt in diesem Zusammenhang nichts anderes als für die Rechtsmittel der Berufung und Revision.32 Kann das Gericht nicht die Überzeugung gewinnen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines zulässigen Einspruchs vorliegen, geht dies grundsätzlich zu Lasten des Einsprechenden. Eine Ausnahme besteht, wenn es sich um gerichtsinterne Vorgänge handelt, zu deren Aufklärbarkeit der Einsprechende nichts beitragen kann und die allein in den Verantwortungsbereich des Gerichts fallen.33 In diesem Fall ist zugunsten des Einsprechenden von der Zulässigkeit des Einspruchs auszugehen. Über eine solche Konstellation hat der Bundesgerichtshof in einem Fall entschieden, in dem im Nachhinein nicht mehr aufklärbar war, ob zum Zeitpunkt des Beginns der Zustellung des Versäumnisurteils der Bestellungsschriftsatz des Prozessbevollmächtigten der säumigen Partei schon bei Gericht eingegangen war und deshalb das Versäumnisurteil an ihn hätte zugestellt werden müssen.34 Entsprechendes gilt in einem Fall, in dem die Einspruchsschrift keinen Eingangsstempel des Gerichts trägt und deshalb nicht mehr aufklärbar ist, wann sie in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt ist35 oder in dem nicht mehr aufklärbar ist, ob der Einspruch vor Erlass des Versäumnisurteils eingegangen ist.36 Von dieser Fallgruppe zu unterscheiden sind Sachverhalte, bei denen sich aus gerichtsinter15 nen Vorgängen ergibt, dass die Einspruchsfrist versäumt ist, der Einsprechende aber die Unrichtigkeit der Aufzeichnung des Vorgangs bei Gericht behauptet. Die Einspruchsschrift weist etwa den Eingangsstempel des Gerichts mit einem Datum auf, das nach dem Ablauf der Einspruchsfrist liegt und der Einsprechende macht geltend, die Einspruchsschrift rechtzeitig eingereicht zu haben. Der Eingangsstempel des Gerichts begründet als öffentliche Urkunde den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsache (§ 418 Abs. 1). Den Beweis der Unrichtigkeit kann der Einsprechende führen (§ 418 Abs. 2). Notwendig ist der volle Beweis vom rechtzeitigen Eingang der Einspruchsschrift und damit der Unrichtigkeit des Eingangsstempels.37 An diesen Beweis dürfen wegen der Beweisnot der Partei im Hinblick auf einen gerichtsinternen Vorgang keine überhöhten Anforderungen gestellt werden.38

4. Zeitpunkt der Prüfung 16 Die Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs hat vor anderen Maßnahmen zur Fortsetzung des Verfahrens und weiteren Entscheidungen des Gerichts zu erfolgen. Nur diejenigen Verfahrenshandlungen, die für die Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs erforderlich sind, können vorgenommen werden. Dazu zählen die Zustellung der Einspruchsschrift an die Gegenpartei (§ 340a Satz 1) und die Mitteilung der in § 340a Satz 2 vorgesehenen Angaben. Weiter können Hinweise und Beweiserhebungen zur Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs erforderlich sein. 17 Ergibt die Prüfung des Gerichts, dass Bedenken gegen die Zulässigkeit des Einspruchs bestehen, muss das Gericht die Parteien auf die Bedenken nach § 139 Abs. 3 hinweisen und ihnen rechtliches Gehör gewähren.39 Das gilt für beide Parteien und nicht nur für den Einsprechenden.

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BGH NJW 1981, 1673; 1998, 461; 2000, 1872, 1873. BGH VersR 1977, 967; NJW 1981, 1673; 1995, 665; NJWRR 2014, 179 Rdn. 10. BGH NJW 1981, 1673, 1674; hierzu auch RGZ 106, 264, 265. BGH NJW 1981, 1673, 1674; OLG München OLGR 1999, 10. BGH VersR 1980, 90. RGZ 106, 264, 265. BGH NJWRR 2014, 179 Rdn. 10. BGH NJW 2007, 603 Rdn. 5; 2008, 3501 Rdn. 10 und 11; NJWRR 2014, 179 Rdn. 10. BGH NJW 1994, 392; NJWRR 2006, 142, 143; 2007, 1718 Rdn. 8; 2008, 78 Rdn. 6; 2010, 1075 Rdn. 7; 2015, 1196 Rdn. 5; NJW 2016, 2509 Rdn. 11; BVerfG NJW 1980, 1095, 1096. Büscher

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Wegen der in diesem Zusammenhang bestehenden Fragen kann auf die zur Verwerfung von Rechtsmitteln entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Die Beurteilung der Zulässigkeit des Einspruchs ist nicht auf die erstmalige Prüfung nach 18 Einreichung der Einspruchsschrift beschränkt. Bis zu einer abschließenden rechtskräftigen Entscheidung ist die Zulässigkeit des Einspruchs in jeder Lage des Verfahrens, auch in den nachfolgenden Instanzen, von Amts wegen zu prüfen.40 Das kann eine Verschlechterung zu Lasten des Rechtsmittelführers zur Folge haben.41 Das Verschlechterungsverbot gilt insoweit nicht. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterscheidet bei der Anwendung des Verschlechterungsverbots zwischen einem behebbaren und einem unheilbaren Verfahrensmangel.42 Bei der Unzulässigkeit des Einspruchs handelt es sich um einen unheilbaren Verfahrensmangel. Die Sache kann nicht mehr mit dem Ziel zurückverwiesen werden, um den Prozess in die richtige Lage zu versetzen und den Mangel im Ganzen zu beheben. Die Versäumung der Einspruchsfrist ist unheilbar. Dann ist eine Abwägung zwischen der verletzten Verfahrensnorm und dem Verschlechterungsverbot vorzunehmen.43 Danach muss das Verschlechterungsverbot zurücktreten, weil durch den unzulässigen Einspruch das Versäumnisurteil rechtskräftig geworden ist und die Rechtskraft Vorrang vor dem Verschlechterungsverbot hat.

II. Verfahren (Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2) Ergibt die Prüfung des Einspruchs, dass eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen fehlt, ist der Ein- 19 spruch nach Absatz 1 Satz 2 als unzulässig zu verwerfen. Das Gericht kann über den Einspruch ohne mündliche Verhandlung oder aufgrund mündlicher Verhandlung entscheiden, wenn seine Überprüfung zu dem Ergebnis kommt, dass der Einspruch unzulässig ist. Die Verfahrensgestaltung steht im nicht nachprüfbaren Ermessen des Gerichts. In jedem Fall muss das Gericht auf Bedenken gegen die Zulässigkeit des Einspruchs hinweisen (§ 139 Abs. 3) und den Parteien rechtliches Gehör hierzu gewähren.44 Die bis 31. Dezember 2001 gültige Fassung des § 341 Abs. 2 sah vor, dass die Entscheidung ohne 20 mündliche Verhandlung durch Beschluss erging, gegen den die sofortige Beschwerde statthaft war, sofern gegen ein Urteil gleichen Inhalts die Berufung stattfände. Dagegen war nach allgemeinen Grundsätzen im Fall der Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu erkennen. Diese Zweiteilung der Entscheidungsform und der dagegen gerichteten Rechtsmittel ist durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses mit Wirkung ab dem 1. Januar 2002 aufgehoben worden, um das Nebeneinander verschiedener Rechtsmittel zu bereinigen.45 Die Entscheidung über die Verwerfung beim unzulässigen Einspruch ergeht nunmehr einheitlich durch Urteil, ohne dass es darauf ankommt, ob eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Die Bestimmung des § 341 Abs. 2 gilt nach § 539 Abs. 3 auch im Berufungsverfahren.46 Das Urteil ist in jedem Fall ein kontradiktorisches Endurteil, das nicht auf einer etwaigen 21 Säumnis einer der Parteien beruht.47 Die Prüfung ist auf die Zulässigkeit des Einspruchs beschränkt. Ob der Einsprechende säumig war und das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise

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RGZ 110, 169, 172; BGH NJW 1976, 1940; 2011, 522, 523; NJW-RR 2014, 1532 Rdn. 7. OLG Brandenburg MDR 2007, 1448. BGH NJW 2013, 240 Rdn. 12. BGH NJW 2013, 240 Rdn. 13. Vgl. Rdn. 17. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722 S. 86 f. BGH NJOZ 2012, 1415 Rdn. 3. BGHZ 97, 341, 345 = NJW 1986, 2113; NJW 1995, 1561. Büscher

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ergangen ist, ist unerheblich.48 Auch eine Sachprüfung findet nicht statt,49 selbst wenn der Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid gerichtet war. Ein kontradiktorisches Endurteil (unechtes Versäumnisurteil), durch das der Einspruch verworfen wird, ergeht ebenfalls, wenn die Gegenpartei oder der Einsprechende zum Termin zur mündlichen Verhandlung über den unzulässigen Einspruch nicht erscheint.50 § 345 ist nicht anwendbar. Das folgt zwar nicht schon aus dem Wortlaut des § 345. Es ergibt sich aber aus der Rechtsnatur der Entscheidung nach § 345 und der beschränkten Überprüfungsmöglichkeit des echten zweiten Versäumnisurteils nach § 514 Abs. 2 Satz 1. Das zweite Versäumnisurteil nach § 345 ist ein echtes Versäumnisurteil, das auf der Säumnis des Einsprechenden in dem auf den Einspruch folgenden Termin beruht, während die Verwerfung des unzulässigen Einspruchs aus der Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs folgt. Dieser Verwerfungsgrund hat mit der Säumnis in dem auf den Einspruch folgenden Termin nichts zu tun. Dies wird deutlich beim Blick auf die Anfechtungsmöglichkeiten. Während die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil nach § 345 nur darauf gestützt werden kann, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorgelegen hat, § 514 Abs. 2 Satz 1, muss die Berufung, wenn die Vorinstanz auf Unzulässigkeit des Einspruchs erkannt hat, gegen die Annahme der Unzulässigkeit gerichtet sein. Würde dagegen der Einspruch nach § 345 zu Unrecht verworfen, weil ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorlag, könnte die Partei durch eine auf § 514 Abs. 2 Satz 1 gestützte Berufung gleichwohl keinen Erfolg haben, weil das Berufungsgericht die Entscheidung der Vorinstanz auf Verwerfung des Einspruchs wegen seiner Unzulässigkeit gleichwohl bestätigen müsste. Für dieses Ergebnis spricht nach der Novellierung des § 341 Abs. 2 mit Wirkung ab 1. Januar 2002 weiter, dass auch ohne mündliche Verhandlung durch Urteil zu entscheiden ist. Die Entscheidung – gleichgültig ob aufgrund mündlicher Verhandlung oder ohne mündliche Verhandlung – und das dagegen gerichtete Rechtsmittel sind vereinheitlicht. Das würde sich ändern, wenn ohne mündliche Verhandlung ein kontradiktorisches Prozessurteil und im Fall der mündlichen Verhandlung ein technisch zweites Versäumnisurteil erginge, weil jeweils andere Berufungsangriffe erforderlich wären. Es kann schließlich keine Rede davon sein, dass der Säumige, dessen Einspruch zulässig war, schlechter gestellt wird, als ein Säumiger, dessen Einspruch unzulässig war.51 Derjenige, der einen zulässigen Einspruch eingelegt hat, aber im nächsten Termin nicht erscheint und gegen den ein zweites Versäumnisurteil nach § 345 ergangen ist, kann geltend machen, ein Fall schuldhafter Säumnis habe nicht vorgelegen. Was daran ungünstiger als beim Einsprechenden, dessen Einspruch wegen Unzulässigkeit verworfen wird und der sich dagegen mit der Begründung in der Rechtsmittelinstanz wenden muss, sein Einspruch sei zulässig gewesen, ist nicht ersichtlich.

III. Entscheidung 1. Entscheidung nach mündlicher Verhandlung 22 a) Bei zulässigem Einspruch. Ist der Einspruch zulässig, kann das Gericht keine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung über die Zulässigkeit des Einspruchs treffen.52 Das folgt schon aus § 341a. 48 BGH NJWRR 2007, 1363 Rdn. 10; BGH Urteil vom 25.9.2012 – VI ZR 230/11 Rdn. 10, juris; Prütting/Gehrlein/Göbel § 341 Rdn. 5.

49 BGH NJW 1995, 1561; NJWRR 2007, 1363 Rdn. 10; BGH, Urteil vom 17. Juli 2012 – VI ZR 288/11 Rdn. 10, juris; OLG Köln BeckRS 2012, 16780.

50 BGH NJW 1995, 1561; LAG Hamburg NJW 1995, 951, 952; OLG Düsseldorf MDR 2001, 833; Musielak/Voit/Stadler § 341 Rdn. 2; BeckOK/Toussaint § 341 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Seiler § 341 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Göbel § 341 Rdn. 5; Stein/ Jonas/Bartels § 341 Rdn. 10 und 13; a.A. Blunck MDR 1973, 472, 473; Boemke ZZP 106 (1993) 371, 381; Van den Hövel NJW 1997, 2864, 2865. 51 A.A. Van den Hövel NJW 1997, 2864, 2865. 52 MünchKomm/Prütting § 341 Rdn. 10; a.A. Beschluss aus Gründen der Rechtsklarheit zulässig: Zöller/Herget § 341 Rdn. 11; Demharter NJW 1986, 2754; differenzierend Musielak/Voit/Stadler § 341 Rdn. 3: grundsätzlich ist der Beschluss unstatthaft, zulässig ist er nur in Verbindung mit einem Verweisungsbeschluss. Büscher

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Danach ist Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache zu bestimmen, wenn der Einspruch nicht verworfen wird. Dies ergibt sich aber auch aus allgemeinen Grundsätzen des Verfahrensrechts, weil die ZPO eine positive Feststellung der Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs durch Beschluss nicht vorsieht. Der umgekehrte Fall einer Verwerfung des Einspruchs ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss ist seit der Novellierung des § 341 Abs. 2 nicht mehr zulässig. Beraumt das Gericht bei zulässigem Einspruch mündliche Verhandlung an, kann es durch 23 Zwischenurteil nach § 303 oder in den Gründen des Endurteils nach § 343 über die Zulässigkeit des Einspruchs befinden. Das Zwischenurteil, mit dem das Gericht die Zulässigkeit des Einspruchs feststellt, ist nicht selbständig anfechtbar (§§ 511, 512, 542, 557 Abs. 2). Die Nachprüfung erfolgt aufgrund des gegen das Endurteil gerichteten Rechtsmittels.53 Die Wirkung des Zwischenurteils besteht in der Bindung des Gerichts an die Entscheidung in der Instanz nach § 318.54 Weiterer Vortrag der Parteien nach Erlass des Zwischenurteils kann eine Änderung der Beurteilung in der Instanz nicht mehr bewirken.55 Ist in dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache 24 die Gegenpartei säumig, ist das Versäumnisurteil gegen den Einspruchsführer durch eine neue Säumnisentscheidung zu Lasten der Gegenpartei aufzuheben (§ 343 Satz 2), sofern die allgemeinen Voraussetzungen für ein Versäumnisurteil nunmehr gegen die säumige Gegenpartei vorliegen. Ist der Einspruchsführer im Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache säumig, ergeht ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 gegen den erneut säumigen Einsprechenden.

b) Bei unzulässigem Einspruch. Hat das Gericht mündliche Verhandlung anberaumt und ist 25 der Einspruch unzulässig, ergeht ein kontradiktorisches Urteil.56 Es handelt sich um ein Prozessurteil, dessen Gegenstand allein die Unzulässigkeit des Einspruchs ohne weitere Sachprüfung oder Beurteilung der Voraussetzungen für den Erlass des vorausgegangenen Versäumnisurteils ist.57 Das Gericht entscheidet durch kontradiktorisches Urteil, ohne dass es darauf ankommt, ob beide Parteien in der mündlichen Verhandlung erscheinen und verhandeln, nur die Gegenpartei anwesend ist und verhandelt oder nur der Einsprechende erscheint und verhandelt (streitig).58 Erscheinen beide Parteien zur mündlichen Verhandlung nicht, kann das Gericht unabhängig von den Voraussetzungen des § 251a den Einspruch durch Urteil verwerfen, weil nach § 341 Abs. 2 die Entscheidung auch ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die Urteilsformel lautet: „Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom … wird als unzulässig 26 verworfen.“ Das Versäumnisurteil wird nicht wie im Fall des § 343 Satz 1 aufrechterhalten. Eine falsche Tenorierung ist unschädlich, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt, dass das Gericht den Einspruch als unzulässig angesehen hat.59 Die weiteren Kosten werden dem Einsprechenden analog § 97 Abs. 1 auferlegt. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung nach § 708 Nr. 3 vorläufig vollstreckbar. Gesonderte Gerichtsgebühren fallen für das Urteil nach mündlicher Verhandlung nicht an. 27 Für die Rechtsanwaltsgebühren gilt Folgendes: Die Verfahrensgebühr nach VV Nr. 3100 RVG in Höhe der 1,3-fachen Gebühr erhöht sich nicht. Das Verfahren vor und nach dem Einspruch bildet eine Einheit. Die 0,5-fache Terminsgebühr nach VV Nr. 3104, 3105 RVG für die Wahrnehmung des Termins, in dem das Versäumnisurteil erging, erhöht sich auf eine 1,2-fache Terminsgebühr nach VV Nr. 3104 RVG für den Rechtsanwalt, der den Termin zur mündlichen Verhandlung über den 53 54 55 56 57 58 59

BGHZ 3, 244, 246; 8, 383, 385; NJW 1976, 1940; BGHZ 102, 232, 233 = NJW 1988, 1733. BGHZ 3, 244, 245. BGHZ 3, 244, 245. Vgl. Rdn. 21. Vgl. Rdn. 21. Vgl. Rdn. 21. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 341 Rdn. 9; a.A. LAG Frankfurt, Urteil vom 31. August 1981 – 11 Sa 121/81. 771

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§ 341

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Einspruch wahrnimmt, wenn beide Parteien erscheinen oder vertreten sind. Ist schon eine Terminsgebühr nach VV Nr. 3104 RVG in 1,2-facher Höhe entstanden, bleibt es dabei. Für den Rechtsanwalt, für den noch keine Terminsgebühr entstanden ist, fällt für die Wahrnehmung des Termins zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch eine 1,2-fache Gebühr nach VV Nr. 3104 RVG an. 28 Wird erst im Berufungsverfahren erkannt, dass der Einspruch gegen ein in der Vorinstanz ergangenes Versäumnisurteil unzulässig war, muss das Berufungsgericht die abschließende Entscheidung der Vorinstanz aufheben und den Einspruch gegen das Versäumnisurteil als unzulässig verwerfen.60

2. Entscheidung ohne mündliche Verhandlung 29 a) Bei zulässigem Einspruch. Ist der Einspruch zulässig, kommt eine Entscheidung über den Einspruch und die Hauptsache ohne mündliche Verhandlung grundsätzlich nicht in Betracht (§ 341a). Auch ein Beschluss, durch den klargestellt wird, dass der Einspruch zulässig ist, scheidet aus.61 Von der mündlichen Verhandlung kann allerdings unter den allgemeinen Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 und des § 495a abgesehen werden.

30 b) Bei unzulässigem Einspruch. Der unzulässige Einspruch kann nach Absatz 2 ohne mündliche Verhandlung durch Urteil als unzulässig verworfen werden. Eine Verwerfung durch Beschluss ist unstatthaft. Die Urteilsform ist zwingend. Über die Unzulässigkeit des Einspruchs kann nicht inzident im Rahmen eines Wiedereinsetzungsantrags entschieden werden.62 Es handelt sich um ein kontradiktorisches Endurteil in Form eines Prozessurteils. Vor der Entscheidung müssen die Parteien auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit des Einspruchs hingewiesen und ihnen muss rechtliches Gehör gewährt werden.63 Das Urteil muss den allgemein an Urteile zu stellenden Anforderungen genügen und die tatbestandlichen Feststellungen und Rechtsausführungen enthalten, die der Rechtsmittelinstanz eine Überprüfung der Entscheidung ermöglichen. Eine Prüfung, ob das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen ist, und eine Sachprüfung erfolgen nicht.64 Urteilsformel, Kostenentscheidung und vorläufige Vollstreckbarkeit entsprechen der Entschei31 dung aufgrund mündlicher Verhandlung.65 Zusätzliche Gerichtskosten entstehen durch die Entscheidung nicht. Für die Rechtsanwälte fällt mangels mündlicher Verhandlung keine Terminsgebühr an, soweit die Gebühr nicht schon zuvor entstanden ist. Die Verkündung der Entscheidung wird durch die Zustellung ersetzt (§ 310 Abs. 3 Satz 2).

IV. Rechtsmittel 32 Die Entscheidung nach zulässigem Einspruch ist nach allgemeinen Grundsätzen mit den ordentlichen Rechtsmitteln anfechtbar. Die Berufungs- und die Revisionsinstanz müssen die Zulässigkeit des Einspruchs von Amts wegen prüfen.66 Soweit die Vorinstanz die Zulässigkeit des Einspruchs durch Zwischenurteil festgestellt hat (§ 303), ist diese Entscheidung nicht gesondert anfechtbar, sondern kann nur zusammen mit der die Instanz abschließenden Entscheidung angefochten und überprüft werden.67 60 61 62 63 64 65 66 67

RGZ 110, 169, 172. Vgl. Rdn. 22. OLG Köln Beschluss vom 11.4.2018 – 16 W 17/18 Rdn. 3. Vgl. Rdn. 19. Vgl. Rdn. 21; hierzu auch BGH NJWRR 2007, 1363 Rdn. 10. Vgl. Rdn. 26. Vgl. Rdn. 8 und 18. Vgl. Rdn. 23.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 341a

Das Urteil, durch das der Einspruch als unzulässig verworfen wird, ist ein kontradiktorisches 33 Endurteil (Prozessurteil), ohne dass es darauf ankommt, ob es aufgrund mündlicher Verhandlung68 oder ohne mündliche Verhandlung ergangen ist. Das Urteil ist mit den allgemein zulässigen Rechtsmitteln (Berufung, Revision) anfechtbar.69 Ein Rechtsmittel kann nur darauf gestützt werden, dass der Einspruch zulässig war.70 Die Rechtsmittelbegründung muss sich daher mit der Zulässigkeit des Einspruchs befassen und mit ihr muss begründet werden, warum die Vorinstanz zu Unrecht von einer Unzulässigkeit des Einspruchs ausgegangen ist.71 Für die Nichtzulassungsbeschwerde gilt die Wertgrenze des § 544 Abs. 2 Nr. 1. Die Beschwer der Partei, die gegen die Entscheidung der Vorinstanz mit der Nichtzulassungsbeschwerde vorgeht, muss 20.000 A übersteigen. Die Bestimmung des § 544 Abs. 2 Nr. 2, wonach die Nichtzulassungsbeschwerde auch zulässig ist, wenn das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat, ist auf die Verwerfung des Einspruchs nicht analog anwendbar.72

§ 341a Einspruchstermin Wird der Einspruch nicht als unzulässig verworfen, so ist der Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache zu bestimmen und den Parteien bekannt zu machen.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1. 2.

Bestimmung des Termins 3 Bestimmung von Amts wegen Gegenstand der mündlichen Verhandlung

7

III.

Bekanntmachung

IV.

Besonderheiten in Familiensachen

11

6

I. Allgemeines Verwirft das Gericht den Einspruch nicht ohne mündliche Verhandlung durch Urteil als unzuläs- 1 sig, bestimmt der Vorsitzende oder der Einzelrichter unverzüglich und so früh wie möglich (§§ 216 Abs. 2, 272 Abs. 3) Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache.1 Dabei darf der Termin weder gegenüber der üblichen Terminierungspraxis des Gerichts auf einen ganz nahen Termin festgesetzt werden, um eine ansonsten noch zumutbare Beweisaufnahme unmöglich zu machen und neues Vorbringen des Einsprechenden als verspätet zurückweisen zu können, noch muss das Gericht den Termin so weit hinausschieben, dass verspätetes Vorbringen des Einsprechenden in der Einspruchsschrift noch in jedem Fall berücksichtigt werden kann.2

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Streitig, wenn der Einspruchsführer im Termin zur Verhandlung über den Einspruch säumig ist, dazu Rdn. 21. BGH FamRZ 2011, 1792 Rdn. 4. RGZ 110, 169, 172. BGH NJWRR 2007, 1363 Rdn. 8. BGH FamRZ 2011, 1792 Rdn. 6 zu § 26 Nr. 8 EGZPO; für eine analoge Anwendung dagegen Prütting/Gehrlein/Göbel § 341 Rdn. 7. 1 BGH NJW 1981, 286. 2 Vgl. § 340 Rdn. 21 und 22. 773 https://doi.org/10.1515/9783110443172-056

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§ 341a

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Die Terminierung erfolgt immer, wenn das Gericht den Einspruch nicht ohne mündlichen Verhandlung als unzulässig verwirft. Sie erfolgt deshalb auch, wenn das Gericht den Einspruch zwar als unzulässig ansieht, von der Möglichkeit der Entscheidung ohne mündliche Verhandlung aber keinen Gebrauch machen will. Die Vorschrift des § 341a ist im Berufungsverfahren (§ 539 Abs. 3) und im Revisionsverfahren (§ 555 Abs. 1 Satz 1) entsprechend anwendbar.

II. Bestimmung des Termins 1. Bestimmung von Amts wegen 3 Die Bestimmung des Termins geschieht durch den Vorsitzenden von Amts wegen (§ 216 Abs. 1 und 2). An die Stelle des Vorsitzenden tritt beim Landgericht in Sachen, in denen die Entscheidung nicht durch die Kammer, sondern durch eines ihrer Mitglieder erfolgt, der Einzelrichter, § 348 Abs. 1 Satz 1. Die Terminsbestimmung findet unverzüglich statt, § 216 Abs. 2. Unverzüglich bedeutet nicht sofort, sondern ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Vorsitzende und das Gericht müssen ausreichend Zeit haben, um den Sach- und Streitstand so weit zu durchdringen, dass eine sinnvolle Bestimmung der weiteren Verfahrensweise nach § 272 Abs. 1 und 2 und eine Vorbereitung des Termins nach § 273 durchgeführt werden können. Die vorbereitenden Maßnahmen nach § 273 Abs. 2 muss das Gericht treffen.3 Das Beschleunigungsgebot nach § 272 Abs. 4 in Räumungssachen und nach § 44 EGZPO – nach dieser Bestimmung sind Verfahren über die Anpassung der Miete oder Pacht für Grundstücke oder Räume, die keine Wohnräume sind, wegen staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie vorrangig und beschleunigt zu behandeln – ist zu berücksichtigen.4 4 Die Terminsbestimmung darf erst nach Eingang des Einspruchs erfolgen. Die vorsorgliche Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung nach Erlass des Versäumnisurteils für den Fall des Eingangs eines Einspruchs ist unzulässig.5 Bei dieser Verfahrensweise liegt keine ordnungsgemäße Terminsbestimmung vor. In einem derart angeordneten Termin ist die nicht erschienene Partei nicht säumig und es darf kein Versäumnisurteil ergehen.6 5 Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden, § 272 Abs. 3.7

2. Gegenstand der mündlichen Verhandlung 6 Nach § 341a ist grundsätzlich Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und über die Hauptsache zu bestimmen.8 Die Ladung muss nicht ausdrücklich oder sinngemäß die Angabe „Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache“ enthalten. Es genügt daher die Ladung zur mündlichen Verhandlung, weil die Parteien aufgrund dieser uneingeschränkten Ladung damit rechnen müssen, dass Gegenstand der Erörterung und Verhandlung im Termin die Zulässigkeit des Einspruchs und der gesamte weitere Sach- und Streitstand sind.9 Das Gericht kann in entsprechender Anwendung des § 146 die Verhandlung auf den Einspruch beschränken.10 Aufgrund einer derart eingeschränkten Terminsbestimmung kann ein den Einspruch als unzulässig verwerfendes Urteil oder ein 3 Zu den vorbereitenden Maßnahmen nach einer Flucht einer Partei in die Säumnis § 340 Rdn. 21 und 22. 4 Prütting/Gehrlein/Göbel § 341a Rdn. 1. 5 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 12; 2015, 3661 Rdn. 15; MünchKomm/Prütting § 341a Rdn. 2. 6 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 12; 2015, 3661 Rdn. 12 ff. 7 Zum Zeitraum zwischen der Terminsbestimmung und dem Terminstag vorstehend Rdn. 1. 8 BGH NJW 1982, 888. 9 BGH NJW 1982, 888. 10 BGH NJW 2015, 3661 Rdn. 21; Prütting/Gehrlein/Göbel § 341a Rdn. 1; Stein/Jonas/Bartels § 341a Rdn. 1; MünchKomm/ Prütting § 341a Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler § 341a Rdn. 1. Büscher

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Zwischenurteil nach § 303 ergehen, durch das der Einspruch als zulässig bestimmt wird. Ein Zwischenurteil nach § 280 über Voraussetzungen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, kann aufgrund eines auf die Verhandlung über den Einspruch beschränkten Termins nicht ergehen.11

III. Bekanntmachung Der Termin ist den Parteien nach § 341a bekannt zu machen. Das bedeutet, dass die Parteien – bei mehreren Parteien auf einer Parteiseite alle Streitgenossen – und eventuelle Streithelfer von der Geschäftsstelle zu dem anberaumten Termin zu laden sind (§ 274 Abs. 1). Hat nur ein Streithelfer Einspruch eingelegt, sind auch die Hauptpartei und eventuelle weitere Streithelfer der Hauptpartei zu laden.12 Ist der Einspruch auf eine von mehreren Parteien der Gegenseite beschränkt, wird die vom Einspruch nicht betroffene Partei nicht geladen, wenn die Beschränkung des Einspruchs nicht zweifelhaft ist.13 Die Ladung muss den nach § 215 Abs. 1 erforderlichen Inhalt aufweisen. Dazu gehört eine Belehrung über die Folgen einer Versäumung des Termins.14 Eine besondere Belehrung über die Möglichkeit des Erlasses eines technisch zweiten Versäumnisurteils im Falle der Säumnis und eine eingeschränkte Möglichkeit der Anfechtung dieser Entscheidung (§ 514 Abs. 2), ist nicht erforderlich.15 Eine Partei braucht nicht gesondert geladen zu werden, wenn ihr in einem Rechtsstreit vor dem Amtsgericht bei Einlegung des Einspruchs zu Protokoll der Geschäftsstelle der Termin mitgeteilt worden ist, § 497 Abs. 2 Satz 1. Die Ladungsfrist nach § 217 und die Einlassungsfrist nach § 274 Abs. 3 müssen eingehalten werden. Bei einem Ladungsmangel darf kein Versäumnisurteil gegen die nicht erschienene Partei ergehen (§ 335 Abs. 1 Nr. 2).16 Auch eine Entscheidung nach Lage der Akten ist ausgeschlossen.

7

8

9 10

IV. Besonderheiten in Familiensachen Bei Verfahren in Scheidungs- und Folgesachen nach §§ 133 ff. FamFG ist nach § 142 Abs. 1 Satz 1 11 FamFG im Falle der Scheidung über sämtliche im Verbund stehenden Folgesachen durch einheitlichen Beschluss zu entscheiden. Dies gilt auch, soweit eine Säumnisentscheidung zu treffen ist (§ 142 Abs. 1 Satz 2). Die einheitliche Entscheidung kann teilweise eine Säumnisentscheidung und im Übrigen eine streitige Entscheidung sein. Gegen den einheitlichen Beschluss muss, soweit eine Säumnisentscheidung betroffen ist, Einspruch und im Übrigen das statthafte Rechtsmittel (Beschwerde) eingelegt werden, § 143 FamFG. In diesem Fall ist zunächst über den Einspruch und die Säumnisentscheidung zu verhandeln und zu entscheiden (§ 143 FamFG).

§ 342 Wirkung des zulässigen Einspruchs Ist der Einspruch zulässig, so wird der Prozess, soweit der Einspruch reicht, in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand. 11 Musielak/Voit/Stadler § 341a Rdn. 1; MünchKomm/Prütting § 341a Rdn. 1. 12 Stein/Jonas/Bartels § 341a Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler § 341a Rdn. 2 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 341a Rdn. 5. Stein/Jonas/Bartels § 341a Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 341a Rdn. 5. BGH ZfSch 2011, 627 Rdn. 10. BGH ZfSch 2011, 627 Rdn. 11. BGH NJW 2011, 928 Rdn. 11 und 14; 2015, 3661 Rdn. 14; Stein/Jonas/Bartels § 341a Rdn. 4; zur Unzulässigkeit der Säumnisentscheidung der erschienenen, aber nicht verhandelnden Partei bei einem Ladungsmangel § 335 Rdn. 15.

13 14 15 16

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Schrifttum Borck Versäumnisurteil nach Klageänderung im Termin zur mündlichen Verhandlung? WRP 1999, 776; Gounalakis Die Flucht vor Präklusion bei verspätetem Vorbringen im Zivilprozess, 1995; ders. Sanktionslose Verspätung durch Eintritt in das Säumnisverfahren? DRiZ 1997, 294; Heinrich Säumnis im Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess, 2001; Hoffmann Zur Rechtskraft eines Versäumnisurteils, insbesondere hinsichtlich noch nicht fälliger Forderungen, WuW VII A § 322 ZPO 1.03; Leipold Prozessförderungspflicht der Parteien und richterliche Verantwortung, ZZP 93 (1980) 237; ders. Auf der Suche nach dem richtigen Maß bei der Zurückweisung verspäteten Vorbringens, ZZP 97 (1984) 395; Münzberg Die Wirkungen des Einspruchs im Versäumnisverfahren 1959; ders. Anmerkung zu BGH ZZP 94 (1981) 328; Orlich Die Berufung gegen Versäumnisurteile, NJW 1980, 1782; Prütting/Weth Teilurteil zur Verhinderung der Flucht in die Widerklage? ZZP 98 (1985) 131; Schneider Einspruch gegen Versäumnisurteil nach Fristversäumung, MDR 1979, 710; Skanrandszun/Hamm Die Abwendung der Säumnis durch den Streithelfer, JR 2009, 7; Theuerkauf Präklusionswirkungen im Versäumnisverfahren nach Einlegung des Einspruchs, MDR 1964, 467.

Übersicht I.

Einführung

1

II. 1. 2.

Zurückversetzung Voraussetzung der Zurückversetzung 8 Maßgeblicher Zeitpunkt

3.

Reichweite der Zurückversetzung 12 a) Allgemeines b) Präklusionsvorschriften und Säumnisfol16 gen

III.

Rechtskraft, Teilanfechtung

5

17

I. Einführung 1 Ein zulässiger Einspruch hemmt den Eintritt der Rechtskraft eines Versäumnisurteils (§ 705 Satz 2). Mit dem zulässigen Einspruch ist ein Suspensiveffekt verbunden. Über den mit Rechtsmitteln einhergehenden Devolutiveffekt verfügt der Einspruch nicht. Die Sache gelangt nicht in die höhere Instanz. Vielmehr bleibt der Rechtsstreit beim Prozessgericht, das das Versäumnisurteil erlassen hat, anhängig. 2 Statthaft und damit zulässig ist der Einspruch nicht gegen ein unechtes Versäumnisurteil und ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345. Neben § 705 Satz 2 hat § 342 die Wirkungen eines zulässigen Einspruchs zum Gegenstand. Danach wird der Prozess im Umfang der Reichweite des Einspruchs in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand. Die Rechtsfolge tritt kraft Gesetzes ohne richterliche Anordnung ein.1 Diese Zurückversetzung ist nicht einer Wiedereinsetzung vergleichbar und hat nicht zur Folge, dass das Versäumnisurteil aufgehoben wäre oder seine Wirkungen außer Kraft gesetzt und seine Vollstreckbarkeit eingestellt wären.2 Für die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach Erlass des Versäumnisurteils ist ein besonderer Antrag der Partei und eine entsprechende Entscheidung des Gerichts erforderlich, die sich nach §§ 707, 719 Abs. 1 richten.3 Gemäß § 719 Abs. 1 Satz 2 darf die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden, es sei denn, das Versäumnisurteil ist nicht in gesetzlicher Weise ergangen oder die säumige Partei macht glaubhaft, dass die Säumnis unverschuldet war. Mit dem Einspruch entfällt eine Bindung des Gerichts nach § 318 an das von ihm erlassene Versäumnisurteil.4

1 MünchKomm/Prütting § 342 Rdn. 1; Stein/Jonas/Bartels § 342 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Anders § 342 Rdn. 1.

2 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 60. 3 Vgl. Erläuterungen zu § 719 und § 330 Rdn. 18 sowie § 331 Rdn. 23. 4 Prütting/Gehrlein/Göbel § 342 Rdn. 2. Büscher

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Die vor Eintritt der Säumnis vorgenommenen Prozesshandlungen der Parteien und des Ge- 3 richts behalten ihre Wirksamkeit. Ein Anerkenntnis, ein Geständnis und ein Verzicht bleiben wirksam. Zum Zeitpunkt der Säumnis nicht bestehende Rügemöglichkeiten leben nicht wieder auf. Beweisanordnungen und -ergebnisse, Zwischen- und Teilurteile bleiben bestehen. Aus §§ 341, 342, 343 folgt, dass es beim Einspruch – wie bei einem Rechtsmittel – auf die 4 Zulässigkeit ankommt. Dagegen ist die weitere Prüfung des Gerichts – anders als bei einem Rechtsmittel – nicht auf die Begründetheit des Einspruchs gerichtet. Vielmehr wird der Rechtsstreit in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt und das Versäumnisurteil aufgrund der neuen Verhandlung aufrechterhalten oder aufgehoben, § 343.

II. Zurückversetzung 1. Voraussetzung der Zurückversetzung Voraussetzung der Zurückversetzung nach § 342 ist neben der Zulässigkeit des Einspruchs, dass 5 in dem auf den Einspruch folgenden Termin beide Parteien mündlich verhandeln.5 Ist der Einsprechende in dem Termin erneut säumig, tritt die Wirkung des § 342 nicht ein. Vielmehr geht § 345 als spezialgesetzliche Regelung dieses Falls dem § 342 vor. Der Rechtsstreit wird nicht in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt. Die Wirkung des § 342 tritt auch nicht bei einer Säumnis der Gegenpartei ein. Vielmehr ist nunmehr nach allgemeinen Grundsätzen über die Aufhebung oder Aufrechterhaltung des ersten Versäumnisurteils durch echtes oder unechtes Versäumnisurteil zu entscheiden, ohne dass der Prozess nach § 342 zurückversetzt wird. Die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 löst die Wirkung des 6 § 342 nicht aus.6 Der Kläger kann deshalb nicht gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil Berufung einlegen und ohne Zustimmung des Beklagten die Klage zurücknehmen. Dagegen ist nach einem Versäumnisurteil in der Berufungsinstanz und einem dagegen gerichteten Einspruch die Rücknahme der Berufung ohne Zustimmung des Gegners möglich.7 Hat das erstinstanzliche Gericht zu Unrecht statt eines technisch ersten Versäumnisurteils ein 7 zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 erlassen und legt die beschwerte Partei dagegen Berufung ein, kann das Berufungsgericht unter den Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 6 den Rechtsstreit unter Aufhebung des zweiten Versäumnisurteils an die Vorinstanz zurückverweisen. In diesem Fall wird der Rechtsstreit in erster Instanz in den Stand nach § 342 zurückversetzt.8 Maßgeblicher Zeitpunkt der Zurückversetzung ist derjenige der erneuten Säumnis, auf die das zweite Versäumnisurteil ergangen ist. Die zwischen erster und zweiter Säumnis vorgesehenen Prozesshandlungen der Parteien und des Gerichts bleiben wirksam. Die säumige Partei kann in der hier in Rede stehenden Fallkonstellation gegen das zweite Versäumnisurteil nach dem Meistbegünstigungsprinzip statt mit der Berufung mit dem Einspruch vorgehen.9 Dann tritt die Wirkung des § 342 aufgrund des Einspruchs ein.

2. Maßgeblicher Zeitpunkt Umstritten ist in zeitlicher Hinsicht der Eintritt der Versäumnis im Sinne von § 342. Die Rechtspre- 8 chung und ein Teil des Schrifttums nehmen an, die Versäumnis im Sinne des § 342 trete mit Beginn

5 6 7 8 9

BGHZ 141, 351, 356 = NJW 1999, 2599. OLG Hamm MDR 2012, 1434. BGH NJW 2006, 2124 Rdn. 8. OLG Frankfurt NJWRR 2011, 216. OLG Frankfurt NJWRR 2011, 216.

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des versäumten Termins mit dem Aufruf der Sache im Sinne des § 220 Abs. 1 ein,10 während ein Teil der Lehre im Hinblick auf § 220 Abs. 2 vom Schluss des versäumten Termins ausgeht.11 Da § 342 den Rechtsstreit auf den Zeitpunkt vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt und die Säumnis nicht erst mit dem Schluss der Verhandlung, sondern bereits mit dem Nichterscheinen und unterbliebenen Verhandeln im Termin eintritt, spricht der Wortlaut der Bestimmung des § 342 für die Lösung der Vorverlegung des Eintritts der Versäumnis auf den Zeitpunkt des Aufrufs zur Sache. Für dieses Ergebnis sprechen ebenfalls Sinn und Zweck des § 342, die mit der Zurückversetzung verbunden sind, die Folgen der Säumnis für den Prozess ungeschehen werden zu lassen. Im Grundsatz ist daher davon auszugehen, dass die in § 342 angeordnete Zurückversetzung auf den Zeitpunkt des Aufrufs der Sache erfolgt. Während des versäumten Termins abgegebene Prozesserklärungen der erschienenen Partei verlieren ihre Wirkungen. Dieses Ergebnis gilt zugunsten beider Parteien.12 Für eine wichtige Fallkonstellation ist die Frage mittlerweile bedeutungslos. Das ist die Abhän9 gigkeit der Berufungsrücknahme von der Einwilligung der Gegenpartei, wenn gegen den in der Berufungsverhandlung nicht erschienenen Berufungskläger Versäumnisurteil ergangen ist. Nach dem Einspruch kann der Berufungskläger ohne Einwilligung die Berufung zurücknehmen, weil nach der seit dem 1. Januar 2002 gültigen Rechtslage die Zurücknahme der Berufung gemäß § 516 ohne Einwilligung des Gegners möglich ist.13 Dagegen hat die Frage bei der Revisionsrücknahme noch Bedeutung. Die Revision kann nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Revisionsbeklagten zur Hauptsache ohne seine Einwilligung zurückgenommen werden, § 565 Satz 2. Da nach zutreffender Ansicht auf den Beginn des Termins abzustellen ist, kann der säumige Revisionskläger mit dem Einspruch die Revision noch zurücknehmen.14 10 Die Zurückversetzung auf den Zeitpunkt des Beginns des Säumnistermins gilt nicht für vom Gericht vorgenommene Prozesshandlungen. Ist eine Partei in einem Beweisaufnahmetermin säumig und wird die Beweisaufnahme in diesem Termin durchgeführt, bleiben die Beweisergebnisse nach Einlegung des Einspruchs erhalten. 11 Bei einem im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Versäumnisurteil tritt die Säumnis mit Ablauf der Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft ein. Auf diesen Zeitpunkt wird der Rechtsstreit nach § 342 zurückversetzt.15 Der Beklagte versäumt deshalb nur die Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nach § 276 Abs. 1 Satz 1 und nicht die Frist zur Klageerwiderung nach § 276 Abs. 1 Satz 2.16 Beachten muss der Beklagte allerdings § 340 Abs. 3.17

3. Reichweite der Zurückversetzung 12 a) Allgemeines. Die durch die Säumnis gegenstandslos gewordenen dem Säumnistermin vorausgegangenen Prozesshandlungen der Parteien und des Gerichts werden nach zulässigem Einspruch durch die Zurückversetzung des Rechtsstreits nach § 342 auf den Zeitpunkt vor Eintritt der Ver10 RGZ 167, 293, 295; 172, 113, 114; BGHZ 4, 328, 339; NJW 1993, 861, 862; NJW-RR 2021, 376 Rdn. 18; OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.2.2010 – 24 U 72/09, juris Rdn. 3; OLG Hamm MDR 2012, 1434, 1435; Beschluss vom 7. Januar 2013 – 32 SA 125/12, juris; Stein/Jonas/Bartels § 342 Rdn. 10; Thomas/Putzo/Seiler § 342 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Göbel § 342 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 61. 11 MünchKomm/Prütting § 342 Rdn. 4; BeckOK/Toussaint § 342 Rdn. 6.1; Zöller/Herget § 342 Rdn. 2; Göppinger ZZP 66 (1953) 284, 287; Theuerkauf MDR 1964, 467; Münzberg, Die Wirkungen des Einspruchs im Versäumnisverfahren, 44 ff.; ders. ZZP 94 (1981) 330, 335; Deubner NJW 1980, 2363. 12 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 61. 13 BGH NJW 2006, 2124 Rdn. 6 und 8. 14 Prütting/Gehrlein/Göbel § 342 Rdn. 4. 15 OLG Düsseldorf NJW 1981, 2264; Stein/Jonas/Bartels § 342 Rdn. 1; MünchKomm/Prütting § 342 Rdn. 5; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 63. 16 A.A. LG Mannheim, Urteil vom 9. Juni 2009 – 2 O 200/08, juris. 17 OLG Düsseldorf NJW 1981, 2264. Büscher

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säumnis wieder Teil des Prozessstoffs.18 Das gilt für ein Anerkenntnis,19 ein Geständnis20 und einen Verzicht.21 Dasselbe tritt ein für Prozesshandlungen des Gerichts, etwa Beweisbeschlüsse und Beweisergebnisse22 sowie Zwischenurteile23 und vom Gericht gesetzte Fristen, etwa nach §§ 356, 379 Satz 2.24 Da die Zurückversetzung nach streitiger, aber zutreffender Ansicht auf den Zeitpunkt des 13 Beginns des versäumten Termins erfolgt, entfallen die nachteiligen Wirkungen der Prozesshandlungen der im Säumnistermin anwesenden Partei. Diese Wirkung tritt zugunsten beider Parteien ein.25 Der erschienene Beklagte kann, nachdem auf seinen Antrag die Klage durch Versäumnisur- 14 teil abgewiesen worden ist, im Einspruchstermin die Zuständigkeit des Gerichts rügen, ohne durch die rügelose Einlassung im Säumnistermin nach § 39 daran gehindert zu sein.26 Der Verlust des Ablehnungsrechts nach § 43 und die vermutete Einwilligung nach § 267 durch Verhandeln der erschienenen Partei im Säumnistermin entfallen durch die Wirkung des § 342. Der Beklagte kann im Einspruchstermin trotz des von ihm beantragten Versäumnisurteils gegen den Kläger noch mit der Wirkung des § 93 anerkennen, wenn er keinen Anlass zur Klage gegeben hat.27 Die verzichtbaren Rügen der fehlenden Ausländersicherheit (§ 110), der fehlenden Kostenerstattung (§ 269 Abs. 6) und der Unwirksamkeit eines Vergleichs28 bestehen wieder, wenn sie dem Beklagten zum Zeitpunkt vor Beginn des Säumnistermins noch zustanden. Zur Geltendmachung der Schiedseinrede wird auf § 340 Rdn. 31 verwiesen. Die Wirkungen der Zurückversetzung auf den Beginn des Säumnistermins treten gleichfalls 15 zugunsten der säumigen Partei ein. Die säumige Partei kann im Einspruchstermin unter den Voraussetzungen des § 93 ein sofortiges Anerkenntnis abgeben29 und sie kann ohne Einwilligung des Beklagten die Klage zurücknehmen.30 Die in diesem Zusammenhang nach wie vor angeführte Berufungsrücknahme31 hat mit der hier anstehenden Wirkung der Zurückversetzung nach § 342 nichts mehr zu tun; die Berufung kann nach § 516 ohne Einwilligung der Gegenpartei bis zur Verkündung des auf das Versäumnisurteil und den Einspruch folgenden Berufungsurteils zurückgenommen werden.32 Ist der Beklagte zur Räumung der Mietwohnung ohne Räumungsfrist durch Versäumnisurteil verurteilt worden, umfasst der Einspruch die Entscheidung über die Räumung und die Versagung einer Räumungsfrist.33

b) Präklusionsvorschriften und Säumnisfolgen. § 342 beseitigt nicht bereits vor dem ver- 16 säumten Termin eingetretene und für die Partei nachteilige Rechtsfolgen ihres prozessualen Ver18 19 20 21 22 23 24 25

BGH NJW 1981, 286; 1993, 861, 862. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 342 Rdn. 5. LAG Hamm FamRZ 2012, 1907, 1908. Musielak/Voit/Stadler § 342 Rdn. 2. LAG Hamm FamRZ 2012, 1907, 1908. Stein/Jonas/Bartels § 342 Rdn. 6; BeckOK/Toussaint § 342 Rdn. 5. OLG Hamm NJWRR 1995, 1038. OLG Bremen/NJW 1962, 1822, 1823; Prütting/Gehrlein/Göbel § 342 Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler § 342 Rdn. 2; Thomas/ Putzo/Seiler § 342 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 63; a.A. MünchKomm/Prütting § 342 Rdn. 4; BeckOK/ Toussaint § 342 Rdn. 6.1; Zöller/Herget § 342 Rdn. 2. 26 OLG Hamm, Beschluss vom 7. Januar 2013 – 32 SA 125/12, juris. 27 Prütting/Gehrlein/Göbel § 342 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 342 Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler § 342 Rdn. 2. 28 BGH NJW 2014, 394 Rdn. 18. 29 OLG Köln VersR 1992, 635; a.A. LG Mannheim, Urteil vom 9. Juni 2009 – 2 O 200/08, juris. 30 BGHZ 4, 328, 329; OLG Saarbrücken MDR 2000, 722. 31 MünchKomm/Prütting § 342 Rdn. 4. 32 Vgl. Rdn. 9. 33 LG München NZM 1999, 308. 779

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

haltens.34 Ist eine richterliche Frist versäumt, wird dieses Versäumnis nicht rückgängig gemacht. Eine richterliche Frist, die durch den versäumten Termin und den Einspruch nicht berührt wird, läuft ebenfalls weiter, ohne dass durch § 342 eine Zurückversetzung erfolgt. Eine vor dem versäumten Termin bereits durch rügelose Einlassung oder Verzicht (§ 295) eingetretene Heilung entfällt nicht aufgrund § 342. Auch wenn die Präklusionswirkungen verspäteten Vorbringens durch § 342 nicht einfach entfallen, kann eine Partei gleichwohl durch eine sogenannte „Flucht in die Säumnis“ erreichen, dass sie mit neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln nicht ausgeschlossen ist, wenn ihr neues Vorbringen die Erledigung des Rechtsstreits nach Einreichung des Einspruchs nicht verzögert, § 340 Abs. 3.35 Dabei ist entscheidend, ob die Berücksichtigung der nunmehr in der Einspruchsschrift erstmals vorgebrachten Angriffs- oder Verteidigungsmittel, mit denen die Partei im Säumnistermin wegen Verspätung ausgeschlossen wäre, den Rechtsstreit verzögert.36 Eine Partei, die vor dem versäumten Termin mit ihrem Vorbringen bereits ausgeschlossen ist, in die Säumnis flüchtet und ihre neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel in der Einspruchsschrift vorbringt, kann sich nicht darauf berufen, der Rechtsstreit wäre bei rechtzeitigem Vorbringen innerhalb der ihr vor dem versäumten Termin gesetzten Frist auch nicht früher entschieden worden, weil vor der ersten mündlichen Verhandlung vorbereitend kein Sachverständigengutachten eingeholt worden oder die Vernehmung einer Vielzahl von Zeugen in diesem Termin nicht angeordnet worden wäre.37 Vielmehr ist nach einer vor dem Säumnistermin eingetretenen Präklusion verspäteten Vorbringens und neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Einspruchsschrift nur zu prüfen, ob die Berücksichtigung dieses neuen Vorbringens noch im Einspruchstermin (§ 341a) durch vorbereitende Maßnahmen möglich ist.38

III. Rechtskraft, Teilanfechtung 17 Mit dem Einspruch kann die säumige Partei sich gegen das Versäumnisurteil insgesamt oder nur teilweise wenden (§ 340 Abs. 2 Satz 2).39 Die Wirkungen des § 342 treten nur im Umfang der Anfechtung des Versäumnisurteils ein und auch nur in dem Umfang, in dem gegen das Urteil der Einspruch statthaft ist. Das ist nicht der Fall bei einem technisch zweiten Versäumnisurteil und ebenfalls nicht bei einer aus einem echten und einem unechten Versäumnisurteil bestehenden gemischten Entscheidung, soweit der Teil der einheitlichen Entscheidung betroffen ist, der sich als unechtes Versäumnisurteil darstellt.40 Der Teil des Versäumnisurteils, gegen den der Einspruch sich nicht richtet, wird rechtskräftig.41

§ 343 Entscheidung nach Einspruch 1 Insoweit die Entscheidung, die auf Grund der neuen Verhandlung zu erlassen ist, mit der in dem Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung übereinstimmt, ist auszusprechen, dass diese Entscheidung aufrechtzuerhalten sei. 2Insoweit diese Voraussetzung nicht zutrifft, wird das Versäumnisurteil in dem neuen Urteil aufgehoben.

34 35 36 37 38

BGHZ 76, 173, 177 = NJW 1980, 1105; NJW 1981, 286. Vgl. § 340 Rdn. 21 ff. BGHZ 75, 138, 141 = NJW 1979, 1988; OLG Düsseldorf OLGR 2005, 285. A.A. OLG Brandenburg BauR 2007, 1582. BGH NJW 1981, 286; OLG Bremen, Urteil vom 14. Januar 1992 – 3 U 84/91, juris Rdn. 6; Prütting/Weth ZZP 98 (1985) 131, 135 a.A. OLG Brandenburg BauR 2007, 1582; hierzu näher § 340 Rdn. 21. 39 Einzelheiten vgl. § 340 Rdn. 17. 40 Vgl. § 338 Rdn. 14. 41 Vgl. § 340 Rdn. 18. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-058

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§ 343

Schrifttum Münzberg Die Wirkungen des Einspruchs im Versäumnisverfahren, 1959.

Übersicht I. 1. 2.

Zweck und Anwendungsbereich des § 343 1 Zweck der Vorschrift Anwendungsbereich und Voraussetzungen der 3 Entscheidung nach § 343

II. 1. 2.

Entscheidung nach § 343 8 Grundsatz Entscheidung nach § 343 Satz 1 9 a) Die übereinstimmende Entscheidung b) Besonderheiten bei nachträglicher Klageänderung und Klagehäufung sowie Aufrech12 nung c) Der Tenor der Entscheidung nach § 343 16 Satz 1

d)

3. 4. 5. 6.

Die Bedeutung der Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils für die Zwangsvollstre20 ckung e) Leistungen auf die titulierte Forde22 rung 23 f) Weitergehende Verurteilung Entscheidung nach § 343 Satz 2 (vollständige Auf24 hebung) Teilweise Aufrechterhaltung und Teilaufhe29 bung 30 Tenorierungsfehler 34 Vollstreckungsbescheid

I. Zweck und Anwendungsbereich des § 343 1. Zweck der Vorschrift Der zulässige Einspruch versetzt den Prozess in die Lage vor Eintritt der Säumnis, § 342. Das 1 Versäumnisurteil bleibt trotz des Einspruchs existent; es erwächst nur nicht in formelle und materielle Rechtskraft. Nach zulässigem Einspruch ist aufgrund neuer Verhandlung über den Bestand des Versäumnisurteils und nicht über die Begründetheit des Einspruchs zu entscheiden. Maßgeblich für die Entscheidung ist, ob der Ausspruch des Versäumnisurteils – die Urteilsformel – nach mündlicher Verhandlung noch inhaltlich richtig ist. § 321a Abs. 5 Satz 3 ordnet die entsprechende Anwendung des § 343 an. Ist die Anhörungsrüge 2 begründet, führt das Gericht das Verfahren in dem Umfang fort, wie es aufgrund der Rüge geboten ist. Auch hier wird das Verfahren zurückversetzt, § 321a Abs. 5 Satz 2. Gemäß §§ 321a Abs. 5 Satz 3, 343 entscheidet das Gericht über den Bestand des mit der Anhörungsrüge angegriffenen Urteils.1

2. Anwendungsbereich und Voraussetzungen der Entscheidung nach § 343 § 343 setzt einen statthaften und auch im Übrigen zulässigen Einspruch voraus. Die Vorschrift 3 ist daher nicht anwendbar, wenn ein technisch zweites Versäumnisurteil oder ein unechtes Versäumnisurteil ergangen oder der Einspruch nicht form und fristgerecht eingelegt worden ist. Der Einsprechende muss zudem in dem Termin im Sinne von §§ 341a, 345 erschienen sein und zur Hauptsache verhandeln. Ist dies nicht der Fall, ist § 343 nicht anwendbar. Es ergeht ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne des § 345, durch das der Einspruch verworfen wird. Eine Entscheidung im Sinne des § 343 setzt weiter voraus, dass es nach dem zulässigen Ein- 4 spruch überhaupt noch zu einer Sachentscheidung kommt. Das ist nicht der Fall, wenn der Kläger die Klage zurücknimmt, auf den Klageanspruch verzichtet, die Parteien einen Vergleich über den Streitgegenstand schließen oder die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklären. Nimmt der Kläger nach Erlass eines Versäumnisurteils und nach einem zulässigen Einspruch die 1 OVG Münster NVwZRR 2015, 397. 781

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Klage zurück, entscheidet das Gericht auf Antrag einer der Parteien gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 – nach freigestellter mündlicher Verhandlung – durch Beschluss, dass das Versäumnisurteil wirkungslos ist.2 Dies gilt in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 auf Antrag einer der Parteien nach einem Vergleich3 oder einer übereinstimmend erklärten Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache.4 Zwingend ist der Ausspruch der Aufhebung bei übereinstimmender Erledigungserklärung nicht.5 Nach übereinstimmender Erledigungserklärung werden bereits ergangene, noch nicht rechtskräftige Entscheidungen in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO wirkungslos, ohne dass es einer ausdrücklichen Aufhebung bedarf.6 Für einen Ausspruch analog § 269 Abs. 4 besteht aber ein Rechtsschutzbedürfnis, weil die Zwangsvollstreckung aus den vorinstanzlichen Entscheidungen ebenso wie im Fall der Klagerücknahme in entsprechender Anwendung von § 775 Nr. 1 ZPO nur dann eingestellt werden kann, wenn durch Vorlage eines Beschlusses nach § 269 Abs. 4 ZPO (analog) die Wirkungslosigkeit der bereits ergangenen Urteile nachgewiesen wird.7 Ist streitig, ob der im Anschluss an das Versäumnisurteil geschlossene Vergleich wirksam ist, ist diese Frage grundsätzlich durch Fortführung des Ursprungsverfahrens zu klären und über die Wirksamkeit des Vergleichs zu entscheiden.8 Ist der Vergleich wirksam und ersetzt er das zuvor ergangene Versäumnisurteil in der Sache, ist diese Wirkung neben der Entscheidung über die Wirksamkeit des Vergleichs analog § 269 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 auszusprechen. 5 Ist in anderen Fallkonstellationen streitig, ob das Versäumnisurteil seine Wirkungen verloren hat, ist das Ursprungsverfahren fortzusetzen. Ist das Versäumnisurteil wirkungslos geworden, ist dies analog § 269 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 durch Beschluss auszusprechen. Hat das Versäumnisurteil seine Wirkungen behalten, ist dies analog § 343 Satz 1 festzustellen. 6 Ist gegen den Beklagten ein Versäumnisurteil ergangen, kann ein Grundurteil nicht das Versäumnisurteil ersetzen. Eine Entscheidung nach § 343 ergeht erst im Betragsverfahren, soweit die Klage begründet ist.9 Solange bleibt das Versäumnisurteil gegen den Beklagten auch nach einem zwischenzeitlichen Grundurteil bestehen. Ist das Versäumnisurteil gegen den Kläger ergangen und dementsprechend die Klage abgewiesen worden, ersetzt das Grundurteil das Versäumnisurteil. Das die Klage abweisende Versäumnisurteil ist deshalb im Grundurteil aufzuheben. Nach einem Einspruch gegen ein echtes technisch erstes Versäumnisurteil sind sieben 7 verschiedene Entscheidungen möglich: (1) Der Einspruch kann ohne weitere Sachprüfung als unzulässig verworfen werden, § 341 Abs. 1 Satz 2, (2) unter den Voraussetzungen des § 345 kann durch technisch zweites Versäumnisurteil der Einspruch verworfen werden, (3) es kann zunächst ein Zwischenurteil nach §§ 303, 304 in einem Zwischenstreit – etwa über die Zulässigkeit des Einspruchs – oder über den Grund ergehen, (4) das Gericht kann sich durch Beschluss für unzuständig erklären und den Rechtsstreit an ein anderes Gericht verweisen, § 281, oder es kann ebenfalls durch Beschluss den zu ihm beschrittenen Rechtsweg für unzulässig erklären und den Rechtsstreit an ein Gericht eines anderen Rechtswegs verweisen, § 17a Abs. 2 GVG, (5) das Gericht kann das Versäumnisurteil aufrechterhalten, § 343 Satz 1, (6) es kann das Versäumnisurteil aufheben, § 343 Satz 2 oder (7) es kann das Versäumnisurteil teilweise aufrechterhalten und teilweise aufheben. 2 3 4 5 6 7 8 9

Zu § 515 Abs. 3 ZPO a.F., jetzt § 516 Abs. 3 ZPO: BGH NJW 1995, 2229; zu § 269 Abs. 3: OLG Frankfurt MDR 1983, 675. RGZ 96, 203, 204. Zöller/Althammer § 91a Rdn. 23. BGH Beschluss vom 14.12.2016 – IV ZR 423/12 Rdn. 5. BGH Beschluss vom 7.05.2015 – I ZR 176/12 Rdn. 4. BGH Beschluss vom 7.05.2015 – I ZR 176/12 Rdn. 4; Beschluss vom 14.12.2016 – IV ZR 423/12 Rdn. 5. BGHZ 28, 171, 175 = NJW 1958, 1970; BGHZ 142, 253, 254 = NJW 1999, 2903; BGH NJW 2014, 394 Rdn. 14. BGH NJWRR 2015, 1180 Rdn. 16.

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II. Entscheidung nach § 343 1. Grundsatz Das Gericht ist nach zulässigem Einspruch bei der Entscheidung aufgrund mündlicher Verhand- 8 lung nicht an die vorausgegangene, dem Versäumnisurteil zugrundeliegende Bewertung gebunden. Es kann die Sache in jedem Punkt neu beurteilen. Es kann bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten – anders als zunächst geschehen – die Zulässigkeit oder die Schlüssigkeit der Klage verneinen oder eine Verweisung an ein anderes Gericht gemäß § 281 ZPO oder an ein Gericht eines anderen Rechtswegs nach § 17a Abs. 2 GVG aussprechen, obwohl es zunächst – konkludent – seine Zuständigkeit oder die Zulässigkeit des zu ihm beschrittenen Rechtswegs bejaht hat.10 Eine Klageänderung ist nach den allgemeinen Grundsätzen möglich. Der Kläger kann nach einem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil die Klage erweitern (§ 264 Nr. 2 Fall 1) oder eine objektive oder subjektive Klagehäufung vornehmen oder die Klage ganz oder teilweise zurücknehmen. Das Verbot der reformatio in peius gilt nicht.11 Möglich ist auch, dass nach einem echten Versäumnisurteil auf den Einspruch des Beklagten ein unechtes Versäumnisurteil ergeht, durch das die Klage als unzulässig oder unbegründet – auch wegen mangelnder Schlüssigkeit – abgewiesen wird.

2. Entscheidung nach § 343 Satz 1 a) Die übereinstimmende Entscheidung. Soweit die aufgrund der neuen Verhandlung zu 9 treffende Entscheidung ganz oder teilweise mit der im Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung übereinstimmt, ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten, § 343 Satz 1. Es kommt nur auf die Entscheidungsformel und damit auf das Ergebnis an. Ob das Versäumnisurteil zu Recht ergangen ist, die Partei etwa säumig war und bei einem gegen den Beklagten ergangenen Versäumnisurteil die Klage im Zeitpunkt der Entscheidung durch Versäumnisurteil schlüssig war, ist für die Entscheidung nach § 343 ohne Belang.12 Stimmt das Ergebnis der nach dem Einspruch zu treffenden Entscheidung mit dem Ausspruch des Versäumnisurteils überein, ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten. Ist dies teilweise der Fall, ist es in diesem Umfang durch Aufrechterhaltung zu bestätigen. In diesen Fällen darf das Versäumnisurteil nicht ganz aufgehoben und durch ein neu gefasstes 10 Urteil ersetzt werden. Mit einer Neufassung des Tenors, die mit einer Aufhebung des Versäumnisurteils verbunden ist, gehen die Wirkung etwaiger Vollstreckungsmaßnahmen aufgrund der dann folgenden Aufhebung verloren, §§ 775 Nr. 1, 776.13 Soll es bei der Verurteilung bleiben und nur die Urteilsformel ohne Änderung in der Sache klarer gefasst werden, darf das Versäumnisurteil nicht aufgehoben werden. Vielmehr muss in der Entscheidung nach § 343 Satz 1 unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils der Tenor im Einzelnen klargestellt werden.14 Das Versäumnisurteil ist ebenfalls aufrechtzuerhalten, wenn das erstinstanzliche Gericht in der die Instanz abschließenden Entscheidung ein zuvor von ihm erlassenes Versäumnisurteil aufhebt und das Berufungsgericht zu einer mit dem erstinstanzlichen Versäumnisurteil übereinstimmenden Entscheidung gelangt.15 Der Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils steht nicht entgegen, dass das Versäumnisurteil in der vorausgegangenen Instanz oder in derselben Instanz aufgehoben 10 OLG Köln VersR 1992, 901. 11 Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Göbel § 343 Rdn. 4; Kapsa Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess, 1976, 81 ff.

12 OLG Zweibrücken OLGR 2001, 389, 392. 13 BGHZ 156, 335, 342; BGH NJW 2013, 3584 Rdn. 17. 14 OLG Köln NJW 1976, 113; LAG Frankfurt, Urteil vom 12. Mai 2003 – 16 Sa 134/03, juris; OVG Münster NVwZRR 2015, 397. 15 OLG Karlsruhe BeckRS 2009, 13596. 783

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worden war.16 Darauf, ob aus dem Versäumnisurteil bereits vollstreckt worden ist und die Vollstreckungsmaßnahmen der Aufhebung unterfallen, kommt es nicht an. Stimmt die Entscheidung, die auf den Einspruch ergeht, mit der Entscheidung im Versäumnisurteil überein, darf in dem bestätigenden Urteil die Zahlungspflicht nicht erneut in der Urteilsformel ausgesprochen werden.17 11 Die Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils nach § 343 Satz 1 ergeht bei streitiger Entscheidung durch kontradiktorisches Endurteil. Ist die Gegenseite säumig und liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils nach § 345 nicht vor, ergeht die Entscheidung nach § 343 Satz 1 durch echtes Versäumnisurteil nach §§ 330, 331. Voraussetzung dazu ist, dass der Einsprechende in dem in §§ 341a, 345 bezeichneten Termin erschienen ist und verhandelt hat und die erneute Säumnis erst in einem späteren Verhandlungstermin eintritt. In diesem Fall wird das Versäumnisurteil nach § 343 Satz 1 aufrechterhalten, es ergeht kein Versäumnisurteil, das den Tenor des ersten Versäumnisurteils wiederholt.18 Durch eine erneute Verurteilung würde ein weiterer Vollstreckungstitel geschaffen, so dass die Gefahr einer Verdopplung der Verurteilung und entsprechender Zahlungspflichten entsteht. Es handelt sich um ein technisch erstes Versäumnisurteil, gegen das die durch die Entscheidung beschwerte Partei Einspruch einlegen kann.

12 b) Besonderheiten bei nachträglicher Klageänderung und Klagehäufung sowie Aufrechnung. Das Versäumnisurteil ist gemäß § 343 Satz 1 im Grundsatz ebenfalls aufrechtzuerhalten, wenn der Kläger den Streitgegenstand auswechselt und der Klage nach der Klageänderung in dem durch das Versäumnisurteil ausgesprochenen Umfang stattzugeben ist.19 Eine Prüfung, ob der Erlass des Versäumnisurteils aufgrund des ursprünglich geltend gemachten Streitgegenstands gerechtfertigt war, findet nicht statt. Deshalb ist das Versäumnisurteil auch nicht aufzuheben. Anders liegen die Dinge, wenn der Kläger den Streitgegenstand nicht auswechselt, sondern nach Erlass des Versäumnisurteils zu einer objektiven Klagehäufung (kumulative oder eventuelle Klagehäufung) übergeht und das Gericht über weitere Streitgegenstände entscheiden muss. Der Kläger hat etwa die Zahlungsklage zunächst auf einen Kaufpreisanspruch gestützt. Nach Erlass des Versäumnisurteils verfolgt er seinen Zahlungsanspruch hilfsweise aufgrund eines vom ursprünglichen Streitgegenstand verschiedenen Darlehensanspruchs. Gelangt das Gericht nach dem Einspruch zu dem Ergebnis, dass der Kaufpreisanspruch nicht besteht und die Zahlungsklage nur aufgrund des Darlehensanspruchs begründet ist, muss das Versäumnisurteil aufgehoben, die auf den Kaufpreisanspruch gestützte Klage abgewiesen und der Beklagte wegen des Darlehensanspruchs zur Zahlung verurteilt werden. Eine Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils nach § 343 Satz 1 scheidet in einer solchen Fallkonstellation aus, weil der Kaufpreisanspruch, der allein dem Versäumnisurteil zugrunde liegt, nicht besteht und dies in der auf den Einspruch folgenden Entscheidung ausgesprochen wird. In einem solchen Fall lautet der Tenor: „Das Versäumnisurteil vom … wird aufgehoben. Die Kaufpreisklage wird abgewiesen. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger … Euro zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben mit Ausnahme der Kosten der Säumnis, die der Beklagte zu tragen hat. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von … Euro vorläufig vollstreckbar.“ 13 Entsprechendes gilt bei der im gewerblichen Rechtsschutz häufig anzutreffenden Konstellation, dass ein Unterlassungsanspruch auf verschiedene Streitgegenstände gestützt wird. Hat der Kläger zunächst das begehrte Verbot nur aufgrund eines Schutzrechts verfolgt und ist zu seinen Gunsten eine Versäumnisentscheidung ergangen, stützt er das Verbot nach dem Einspruch des 16 BGH NJWRR 2015, 1180 Rdn. 16; OLG Köln NJW 1976, 113; a.A. OLG Oldenburg Urteil vom 20.12.1989 – 3 UF 114/89 Rdn. 6; OLG München Urteil vom 24.6.2020 – 10 U 5582/19, juris Rdn. 4.

17 OLG Koblenz WM 2019, 1895. 18 OLG Koblenz WM 2019, 1895; Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 2. 19 Zöller/Herget § 343 Rdn. 4; a.A. Prütting/Gehrlein/Göbel § 343 Rdn. 6. Büscher

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Beklagten im Wege eventueller oder kumulativer Klagehäufung auf weitere Streitgegenstände (weitere Schutzrechte oder zusätzlich auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche)20 und obsiegt er nur aufgrund des nach dem Einspruch zusätzlich geltend gemachten Streitgegenstands, während die Klage aufgrund des dem Versäumnisurteil zugrundeliegenden Streitgegenstands abzuweisen ist, muss das Versäumnisurteil aufgehoben werden. Ansonsten könnte das Versäumnisurteil Grundlage für die Verhängung von Ordnungsmitteln nach § 890 sein, obwohl wegen des ursprünglich allein verfolgten prozessualen Anspruchs (Streitgegenstand) ein Verbot nicht gerechtfertigt war. Das gegen den Kläger nach § 330 ergangene, die Klage abweisende Versäumnisurteil ist auf- 14 rechtzuerhalten, auch wenn das nach dem Einspruch ergehende Urteil ein Prozessurteil ist, durch das die Klage als unzulässig abgewiesen wird.21 Das entspricht der Systematik des § 343 Satz 1. Bedenken wegen der Rechtskraftwirkung bestehen nicht. Wird das das Versäumnisurteil aufrechterhaltende Prozessurteil rechtskräftig, bestimmt sich der Umfang der Rechtskraft nach diesem Urteil und nicht nach dem Versäumnisurteil. Durch ein Prozessurteil, das ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil aufrechterhält, ist nur der Kläger beschwert. Das Prozessurteil bleibt in seiner Rechtskraftwirkung zwar hinter dem die Klage nach § 330 abweisenden Versäumnisurteil zurück. Durch das die Klage abweisende Versäumnisurteil nach § 330 hat der Beklagte aber noch keine Rechtsposition erlangt, die zu einer Beschwer führt, wenn die Klage durch Prozessurteil wegen Unzulässigkeit abgewiesen wird. Das gegen den Kläger nach § 330 ergangene, die Klage abweisende Versäumnisurteil wird 15 aufrechterhalten, wenn der Beklagte nach Einspruch des Klägers nur wegen der Aufrechnung mit einer Gegenforderung obsiegt.22 Nur weil die Rechtskraft der Entscheidung die Gegenforderung erfasst (§ 322 Abs. 2), braucht das Versäumnisurteil nicht aufgehoben zu werden. Zweifel wegen des Umfangs der Rechtskraft ergeben sich auch hier nicht, weil für die materielle Rechtskraft der Entscheidung nicht das Versäumnisurteil, sondern die abschließende Entscheidung maßgeblich ist.

c) Der Tenor der Entscheidung nach § 343 Satz 1. Stimmt die Entscheidung, die nach dem 16 Einspruch ergeht, mit der in dem Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung überein, ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten. Soweit eine Klarstellung der Urteilsformel erforderlich ist, kann diese unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils erfolgen.23 Die Kostenentscheidung beruht bei einer Bestätigung des Versäumnisurteils nach § 343 Satz 1 auf § 91 Abs. 1 Satz 1. Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708, 709. Unterfällt das das Versäum- 17 nisurteil aufrechterhaltende Urteil nicht § 708, sondern § 709 Satz 1, ist das Urteil für vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung zu erklären und nach § 709 Satz 3 auszusprechen, dass der Gläubiger die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Sicherheitsleistung fortsetzen darf.24 Bereits aufgrund des Versäumnisurteils ergriffene Vollstreckungsmaßnahmen bleiben von der Anordnung der Sicherheitsleistung unberührt. Nur eine Fortsetzung der Zwangsvollstreckung hängt von der Erbringung der Sicherheitsleistung ab. Für die Frage, ob § 709 Satz 1 oder § 708 Nr. 11 einschlägig ist, ist auf die Summe der Beschwer aus dem bestätigten Versäumnisurteil und dem dieses Versäumnisurteil bestätigenden Urteil abzustellen und nicht nur auf die weiteren

20 Zur Verfolgung im Wege eventueller Klagehäufung: BGHZ 189, 56 Rdn. 8 ff. – TÜV I; BGH NJW 2014, 3307 Rdn. 21 – Flugvermittlung im Internet; GRUR 2015, 689 Rdn. 14 – Parfümflakon III; WRP 2017, 434 Rdn. 27 und 28 – World of Warcraft II; NJW-RR 2021, 230 Rdn. 21 – Vorwerk; GRUR 2021, 1191 Rdn. 18 – Hyundai-Grauimport. 21 Zöller/Herget § 343 Rdn. 4; a.A. Prütting/Gehrlein/Göbel § 343 Rdn. 6. 22 A.A. Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Göbel § 343 Rdn. 6. 23 Dazu Rdn. 10 und 20. 24 Zöller/Herget § 709 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/anders/Gehle/Schmidt § 709 Rdn. 1. 785

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§ 343

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Kosten, die aufgrund der Entscheidung entstehen, die das Versäumnisurteil aufrechterhält.25 Richtet sich dagegen die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils, durch das ein Versäumnisurteil aufrechterhalten wird, nach § 708, weil einer der dort angeführten Tatbestände verwirklicht ist, ist das Urteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Das gilt nach § 708 Nr. 2 auch dann, wenn das das Versäumnisurteil aufrechterhaltende Urteil wiederum ein Versäumnisurteil ist.26 In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 ist auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung 18 durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet, § 711 Satz 1. In diese Abwendungsbefugnis des Schuldners ist die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil einzubeziehen, auch wenn § 711 nicht auf § 709 Satz 3 verweist. Das folgt aus Sinn und Zweck der Abwendungsbefugnis des Schuldners, die für diesen die Möglichkeit schaffen soll, die Zwangsvollstreckung abzuwenden, wenn er nicht durch eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abgesichert ist. Der Tenor einer das Versäumnisurteil aufrechterhaltenden Entscheidung lautet etwa: 19 Das Versäumnisurteil vom … wird aufrechterhalten. Der Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 10.000 A vorläufig vollstreckbar.27 Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung fortgesetzt werden.

20 d) Die Bedeutung der Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils für die Zwangsvollstreckung. Wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten, bleiben aufgrund des Versäumnisurteils erfolgte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen bestehen. Der Rang eines Pfändungspfandrechts, eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses oder einer Zwangshypothek bleibt erhalten.28 Wird dagegen das Versäumnisurteil aufgehoben, sind die getroffenen Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben, §§ 775 Nr. 1, 776. Dies gilt auch in einem Fall, in dem das Gericht das Versäumnisurteil aufhebt und eine erneute Verurteilung ausspricht.29 Deshalb darf eine bloße Klarstellung des Versäumnisurteils durch die nachfolgende Entscheidung nicht unter Aufhebung des Versäumnisurteils erfolgen. Wird das gegen den Schuldner gerichtete Versäumnisurteil aufgehoben, ist der Gläubi21 ger durch die Entscheidung beschwert. Dies gilt selbst dann, wenn in dem das Versäumnisurteil aufhebenden Urteil eine mit dem Versäumnisurteil übereinstimmende Verurteilung des Schuldners erfolgt. Die Möglichkeit des Verlustes des Rangs von Vollstreckungsmaßnahmen beschwert den Gläubiger unabhängig davon, ob dieser tatsächlich Vollstreckungsmaßnahmen aufgrund des Versäumnisurteils eingeleitet hat.30 Allein der mit § 343 Satz 1 nicht zu vereinbarende Verlust des Vollstreckungstitels beschwert den Gläubiger, zumal nicht auszuschließen ist, dass dem Schuldner ein nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ersatzfähiger Schaden durch eine zur Abwendung der Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil erbrachte Leistung entstanden ist.

25 Zöller/Herget § 709 Rdn. 8; MünchKomm/Götz § 709 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 343 Rdn. 7; a.A. Musielak/Voit/Lackmann § 709 Rdn. 9; Mertins DRiZ 1983, 228.

26 MünchKomm/Götz § 709 Rdn. 9; Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 9. 27 Stattdessen kann auch ein prozentualer Aufschlag zwischen 10 und 20 % erfolgen; die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit lautet dann etwa: „Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung in dieser Höhe fortgesetzt werden.“. 28 OLG Brandenburg OLGR 2001, 525, 526. 29 Nachweise Rdn. 10 und 21. 30 Enger OLG Köln NJW 1976, 113: Beschwer nur dann gegeben, wenn bereits aufgrund des Versäumnisurteils Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet sind, deren Aufhebung durch die Aufhebung des Versäumnisurteils droht. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 343

e) Leistungen auf die titulierte Forderung. Leistet der Schuldner den in dem Versäumnisur- 22 teil titulierten Betrag, um den Klageanspruch endgültig zu erfüllen und nicht nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, erlischt der Anspruch durch Erfüllung.31 Der Kläger muss den Rechtsstreit in der Hauptsache im Umfang der Erfüllung für erledigt erklären. In diesem Umfang kann das Versäumnisurteil nicht aufrechterhalten werden. Vielmehr richtet sich das weitere Verfahren nach den zur Erledigung der Hauptsache entwickelten Grundsätzen. Ist die Zahlung nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil erfolgt, liegt nur eine vorläufige Leistung vor, die unter der aufschiebenden Bedingung der rechtskräftigen Bestätigung der Verbindlichkeit erfolgt.32 Liegt ein vorläufig vollstreckbares Versäumnisurteil vor, gegen das der Schuldner Einspruch einlegen kann oder bereits eingelegt hat, ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Leistung der Urteilssumme nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung und nicht als endgültige Leistung erfolgt.33 Erfolgt die Zahlung, ohne dass der Gläubiger die Zwangsvollstreckung angekündigt hat oder die Urteilssumme beitreibt, ohne weitere Angaben durch den Schuldner, ist bei Vorliegen eines vorläufig vollstreckbaren Versäumnisurteils grundsätzlich nur von einer Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung auszugehen. Das gilt auch dann, wenn der Schuldner gegen das Versäumnisurteil noch keinen Einspruch eingelegt hat.34 Ist nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet und keine Erfüllung eingetreten, ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten, wenn das Ergebnis der weiteren Verhandlung mit dem Versäumnisurteil übereinstimmt.

f) Weitergehende Verurteilung. In dem auf den Einspruch gegen das Versäumnisurteil folgen- 23 den Verfahren besteht kein Verbot der reformatio in peius. Der Beklagte kann zu einer höheren Leistung als im Versäumnisurteil ausgewiesen verurteilt werden. In diesem Fall darf das Versäumnisurteil nicht aufgehoben werden. Vielmehr muss unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils der Beklagte zu dem das Versäumnisurteil überschießenden Betrag verurteilt werden. Vermieden werden muss bei einer entsprechenden Tenorierung eine doppelte Titulierung. Ist der Beklagte etwa durch das Versäumnisurteil zur Zahlung von 5.000 A verurteilt worden und muss er nach dem Ergebnis der auf den Einspruch folgenden Verhandlung insgesamt 8.000 A leisten, lautet der Tenor zur Hauptsache: „Der Beklagte wird unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom … zur Zahlung weiterer 3.000 A verurteilt.“ Dadurch wird vermieden, dass der erste und der zweite Titel die Urteilssumme von 8.000 A überschreiten.

3. Entscheidung nach § 343 Satz 2 (vollständige Aufhebung) Weicht die nach dem Einspruch zu treffende Entscheidung vollständig von der im Versäumnisur- 24 teil enthaltenen Entscheidung ab, ist § 343 Satz 2 einschlägig; das Versäumnisurteil ist aufzuheben. Regelmäßig muss weiter eine Sachentscheidung ergehen, wenn nicht aufgrund besonderer Umstände keine Entscheidung in der Sache mehr anfällt.35

31 32 33 34

BGH NJW 1994, 942, 943. BGH NJW 2012, 1717 Rdn. 7. BGH NJW 1994, 942, 943; 2012, 1717 Rdn. 7. Enger offensichtlich: BAG, Urteil vom 21. März 2012 – 5 AZR 319/11 Rdn. 14; möglicherweise ebenfalls enger BGH NJW 2000, 1120, wonach die Beschwer entfällt, wenn eine zur Zahlung verurteilte Partei die Urteilssumme vorbehaltlos zahlt; anders wiederum die in dem vorzitierten Urteil gleichwohl in Bezug genommene Entscheidung BGH NJW 1994, 942, 943. 35 Dazu Rdn. 4. 787

Büscher

§ 343

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Eine Aufhebung des Versäumnisurteils darf nicht erfolgen, wenn das Versäumnisurteil in der Sache bestätigt wird und nur die Urteilsformel deutlicher gefasst wird36 oder der Beklagte zu einer Leistung verurteilt wird, die diejenige des Versäumnisurteils übersteigt.37 Wird das Versäumnisurteil aufgehoben, müssen die Nebenentscheidungen insgesamt neu 26 getroffen werden, weil bei Aufhebung des Versäumnisurteils in der Hauptsache die Nebenentscheidungen keinen Bestand haben können. Über die Kosten des Rechtsstreits und die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach §§ 91 ff., 344, 708 ff. neu zu erkennen. Unter den Voraussetzungen des § 344 sind der säumigen Partei, auch soweit sie obsiegt, die durch die Säumnis veranlassten Kosten aufzuerlegen. Ergeht auf den Einspruch im weiteren Verfahren ein Grundurteil (§ 304), ist das Versäumnis27 urteil nur aufzuheben, wenn es in einer die Klage abweisenden Entscheidung bestand.38 Ist das Versäumnisurteil gegen den Beklagten ergangen, wird es in dem Grundurteil weder aufrechterhalten noch aufgehoben. Die Entscheidung über das Versäumnisurteil nach § 343 bleibt dem Betragsverfahren vorbehalten, soweit die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden ist.39 Ist das vom Landgericht erlassene Versäumnisurteil gegen den Beklagten vom Berufungsgericht aufgehoben worden und erlässt das Revisionsgericht ein Grundurteil, wonach die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt wird, bleibt das Versäumnisurteil aufrechterhalten, weil die Entscheidung nach § 343 ZPO dem Betragsverfahren vorbehalten ist, soweit die Klage für gerechtfertigt erklärt worden ist.40 In einem Vorbehaltsurteil nach § 302 und nach § 599 kann ein Versäumnisurteil aufgeho28 ben41 oder aufrechterhalten werden.42 Auf ein Zwischenurteil nach §§ 280, 303 ist § 343 nicht anwendbar.43 25

4. Teilweise Aufrechterhaltung und Teilaufhebung 29 Stimmt die nach dem Einspruch zu treffende Entscheidung nur teilweise mit dem Versäumnisurteil überein, ist das Versäumnisurteil in diesem Umfang aufrechtzuerhalten, § 343 Satz 1, und, soweit sie von dem Ergebnis des Versäumnisurteils abweicht, ist das Versäumnisurteil aufzuheben, § 343 Satz 2. Die dem Versäumnisurteil nachfolgende Entscheidung darf nicht unter vollständiger Aufhebung des Versäumnisurteils neu gefasst werden, weil mit dieser Art der Tenorierung der Verlust eines im Wege der Zwangsvollstreckung erworbenen Vollstreckungsrangs verbunden ist, der durch eine erneute Zwangsvollstreckung aufgrund des neu gefassten Titels nicht mehr wiederzuerlangen ist, wenn von dritten Gläubigern zwischenzeitlich Vollstreckungsmaßnahmen vorgenommen worden sind.44 Lautet das Versäumnisurteil gegen den Beklagten über 10.000 A und ist die Klage nach der auf den Einspruch folgenden Entscheidung nur in Höhe von 6.000 A begründet, lautet die abschließende Entscheidung: „Das Versäumnisurteil vom … wird wegen eines Betrages von 6.000 A aufrechterhalten. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 40 % und der Beklagte 60 % mit Ausnahme der Kosten der Säumnis, die dem Beklagten zur Last fallen.

36 37 38 39

Vgl. Rdn. 10 und 20. Vgl. Rdn. 23. Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 13. BGH NJWRR 2015, 1180 Rdn. 16; MünchKomm/Prütting § 343 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Göbel § 343 Rdn. 10; dazu auch Rdn. 6. 40 BGH NJWRR 2015, 1180 Rdn. 16. 41 MünchKomm/Prütting § 343 Rdn. 2. 42 Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 12. 43 Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 12. 44 Vgl. Rdn. 20 und 21. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 343

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger allerdings nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500 A. Der Kläger darf die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur fortsetzen, wenn die Sicherheit geleistet ist. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 750 A abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.“

5. Tenorierungsfehler Hat das Gericht in den Entscheidungsgründen des auf den Einspruch gegen das Versäumnisurteil folgenden Urteils versehentlich nicht über die Aufrechterhaltung oder Aufhebung des Versäumnisurteils entschieden, ist den Entscheidungsgründen aber eindeutig zu entnehmen, welche Entscheidung das Gericht im Hinblick auf das Versäumnisurteil treffen wollte, kann die Urteilsformel nach § 319 berichtigt werden.45 In dieser Fallkonstellation liegt ein offensichtlicher Fehler in der Willensäußerung vor, der durch § 319 korrigiert werden kann. Fehlt bei der Aufhebung des Versäumnisurteils im Tenor die Sachentscheidung – im umgekehrten Fall der Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils liegt eine Sachentscheidung vor, ist den Entscheidungsgründen aber eindeutig zu entnehmen, von welcher Sachentscheidung das Gericht ausgegangen ist, liegt ebenfalls ein offensichtlicher Fehler in der Willensäußerung vor, der nach § 319 ZPO von Amts wegen zu berichtigten ist.46 Hat das Gericht unter Aufhebung des Versäumnisurteils eine inhaltlich gleichlautende Entscheidung getroffen, hat das Gericht gegen § 343 Satz 1 verstoßen. In diesem Fall wird erwogen, die damit zusammenhängende Folge der Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen nach §§ 775 Nr. 1, 776, die aufgrund des Versäumnisurteils erwirkt worden sind, im Wege der Auslegung zu korrigieren.47 Das scheitert zwar entgegen anders lautender Ansicht keineswegs häufig daran, dass eine Ausfertigung des Urteils ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe erteilt wird, weil der Gläubiger ohne weiteres eine vollstreckbare Ausfertigung in der vollständigen Urteilsfassung beantragen kann (§ 317 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2). Eine entsprechende Auslegung der vom Gericht ausgesprochenen Aufhebung des Versäumnisurteils durch das Vollstreckungsorgan, durch das die Urteilsformel zur Aufhebung des Versäumnisurteils in ihr Gegenteil verkehrt wird, ist vielmehr unzulässig. Das Gericht kann eine entsprechende Korrektur nach § 319 nicht nachträglich vornehmen, weil ein Fehler in der Willensbildung des Gerichts gegeben ist, der durch eine Berichtigung nach § 319 nicht korrigiert werden kann.48 Dann kann das Vollstreckungsorgan im Rahmen der Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Aufhebung einer Vollstreckungsmaßnahme nach §§ 775 Nr. 1, 776 vorliegen, nicht eine weitergehende Korrektur der Entscheidung des Gerichts vornehmen. Es ist schließlich auch nicht ausgeschlossen, dass das Gericht das Versäumnisurteil trotz einer mit dem Versäumnisurteil übereinstimmenden Entscheidung deshalb aufgehoben hat, weil es angenommen hat, eine entsprechende Entscheidung unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils nicht treffen zu können.49 Hat das Gericht das Versäumnisurteil aufgehoben, ist das Vollstreckungsorgan hieran bei der Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen nach §§ 775 Nr. 1, 776 gebunden.50 Hat das Gericht einen Haupt- oder Nebenanspruch oder eine Nebenentscheidung übergangen und liegen die Voraussetzungen für eine Berichtigung wegen offensichtlicher Unrichtigkeit nach § 319 nicht vor, kommt nur eine Urteilsergänzung nach § 321 – bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit in Verbindung mit § 716 – in Betracht. Eine Urteilsergänzung ist auch erforderlich, wenn nur im Versäumnisurteil über die Kosten des Rechtsstreits entschieden ist und in der auf den Einspruch folgen45 46 47 48 49 50 789

Musielak/Voit/Stadler § 343 Rdn. 2. Prütting/Gehrlein/Göbel § 343 Rdn. 8; Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 5. OLG Köln NJW 1976, 113, 114; MünchKomm/Prütting § 343 Rdn. 18; Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 7. OLG Stuttgart NJWRR 2009, 1364. Vgl. Rdn. 12 bis 15. A.A. OLG Köln NJW 1976, 113, 114; MünchKomm/Prütting § 343 Rdn. 18; Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 7. Büscher

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

den Entscheidung das Gericht die Kostenentscheidung übergangen hat. Die Kostenentscheidung im Versäumnisurteil umfasst nicht die im weiteren Verfahren entstandenen Kosten.51

6. Vollstreckungsbescheid 34 Nach § 700 Abs. 1 steht ein Vollstreckungsbescheid einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich. Die vorstehenden Ausführungen zum Versäumnisurteil gelten daher sinngemäß auch für den Vollstreckungsbescheid. § 343 Satz 1 und 2 sind nach dem Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid entsprechend anwendbar.52 Erweist sich nach der Verhandlung, dass das Ergebnis mit dem Ausspruch des Vollstreckungsbescheids übereinstimmt, wird der Vollstreckungsbescheid aufrechterhalten, §§ 700 Abs. 1, 343 Satz 1. Andernfalls wird der Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen, §§ 700 Abs. 1, 343 Satz 2. Die Kostenentscheidung richtet sich nach §§ 91 ff., 344 und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit nach §§ 708 ff. § 709 Satz 3 ist entsprechend anwendbar.

§ 344 Versäumniskosten Ist das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen, so sind die durch die Versäumnis veranlassten Kosten, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind, der säumigen Partei auch dann aufzuerlegen, wenn infolge des Einspruchs eine abändernde Entscheidung erlassen wird.

Schrifttum Habel Kostenerstattung bei vorausgegangenem Versäumnisurteil, NJW 1997, 2357; Hall Kostentragungspflicht der säumigen Partei bei Klagerücknahme, jurisPR-BGHZivilR 27/2004 Anmerkung 1; Hansens Was gehört zu den Kosten der Säumnis? RVGreport 2011, 6; 2015, 50; Loyal Prozesskostenlast bei unverschuldeter Säumnis, ZZP 126 (2013) 491; Mohr Von der (Teil-)Erledigung bis zum (Versäumnis)Schlussurteil – Die Kostenentscheidung im arbeitsgerichtlichen Verfahren in besonderen Konstellationen NZA 2019, 815; Egon Schneider Abtrennung der Säumniskosten bei Klagerücknahme? MDR 1977, 234; H. Schneider Kosten der Säumnis (§ 344 ZPO) JurBüro 2018, 561; Norbert Schneider Kostenentscheidung nach Klagerücknahme bei vorherigem Versäumnisurteil, AGS 2004, 246; ders. Kosten der Säumnis NJW 2019, 556; Schubert Säumniskosten im Fall der späteren Klagerücknahme, JR 2005, 73; Timme Kosten der Säumnis bei Klagerücknahme, JuS 2005, 705; Ullenboom Aus der Praxis: Kostentrennung gemäß § 344 ZPO nach Aufhebung eines Vollstreckungsbescheids JuS 2015, 614.

Übersicht I. 1. 2.

II.

Zweck und Anwendungsbereich des § 344 1 Zweck Anwendungsbereich 2 a) Grundsatz 3 b) Fehlende Anwendbarkeit c) Verfahrensabschluss ohne Sachentschei4 dung, Anerkenntnis oder Verzicht

1. 2.

III. 1. 2.

In gesetzlicher Weise ergangenes Versäumnisur9 teil Durch einen unbegründeten Widerspruch des 11 Gegners entstandene Versäumniskosten Rechtsfolge des § 344 Kostengrundentscheidung 15 Kosten der Säumnis

12

Voraussetzungen des § 344

51 MünchKomm/Prütting § 343 Rdn. 15; a.A. Stein/Jonas/Bartels § 344 Rdn. 2. 52 Zu den möglichen Entscheidungen vgl. Rdn. 7. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-059

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 344

I. Zweck und Anwendungsbereich des § 344 1. Zweck § 344 bewirkt, dass die säumige Partei auch dann mit den durch die Säumnis verursachten Kosten 1 belastet wird, wenn sie den Rechtsstreit im Ergebnis ganz oder teilweise für sich entscheiden kann. Die Vorschrift ist eine Ausnahme von den allgemeinen Bestimmungen der §§ 91 ff. zur Kostentragungspflicht, wie sie ebenfalls in § 281 Abs. 3 Satz 2 und in § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG enthalten ist. § 344 bestimmt eine Kostentrennung, durch die die Säumniskosten von den übrigen Kosten des Rechtsstreits gesondert behandelt werden.

2. Anwendungsbereich a) Grundsatz. § 344 findet bei der Kostenentscheidung Anwendung, wenn ein echtes Versäum- 2 nisurteil ganz oder teilweise nach § 343 Satz 2 aufgehoben wird.

b) Fehlende Anwendbarkeit. Die Vorschrift ist nicht anwendbar, wenn ein Versäumnisurteil 3 aufrechterhalten wird, § 343 Satz 1; in diesem Fall bleibt das Versäumnisurteil mit seiner Kostenentscheidung bestehen. Der unterliegenden Partei werden die weiteren Kosten des Rechtsstreits nach § 91 Abs. 1 Satz 1 auferlegt. § 344 ist nicht anwendbar auf unechte Versäumnisurteile (kontradiktorische Urteile), weil sie nicht auf der Säumnis beruhen, und auf technisch zweite Versäumnisurteile im Sinne von § 345, bei denen der Einspruch verworfen wird und das ursprüngliche Versäumnisurteil einschließlich seiner Kostenentscheidung bestehen bleibt. Die Vorschrift ist weiter nicht anwendbar, wenn der Einspruch als unzulässig verworfen wird, § 341 Abs. 1 Satz 2. c) Verfahrensabschluss ohne Sachentscheidung, Anerkenntnis oder Verzicht. Ob § 344 4 anwendbar ist, wenn das Verfahren ohne Sachentscheidung endet, hängt von der jeweiligen Form der Prozessbeendigung ab. Wird die Klage oder das Rechtsmittel nach einer Säumnis der Gegenseite zurückgenommen, ist § 344 anwendbar. Die Bestimmung stellt einen anderen Grund im Sinne des § 269 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 Fall 2 dar und ist eine vorrangige Sonderregelung gegenüber der allgemeinen Kostentragungspflicht durch den Kläger nach § 269 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1.1 § 344 geht als Sonderregelung auch der Kostentragungspflicht nach § 516 Abs. 3 Satz 1 vor.2 Haben die Parteien nach Erlass eines Versäumnisurteils einen Vergleich geschlossen, gilt in 5 erster Linie die Kostenregelung des Vergleichs3 und soweit die Parteien keine Bestimmung über die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs getroffen haben, ist die Kostenregelung des § 98 einschlägig. Diese Bestimmung geht § 344 vor.4 1 BGHZ 159, 153, 157 = NJW 2004, 2309; OLG Hamm OLGZ 1989, 464; OLG Köln OLGZ 1993, 365; OLG Karlsruhe NJWRR 1996, 383; Stein/Jonas/Bartels § 344 Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Göbel § 344 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Seiler § 269 Rdn. 15; Musielak/Voit/Stadler § 344 Rdn. 1; Zöller/Herget § 344 Rdn. 2; BeckOK/Toussaint § 344 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 344 Rdn. 3; Coester-Waltjen DRiZ 1976, 240; E. Schneider MDR 1977, 233; Habel NJW 1997, 2357; Timme JuS 2005, 705; a.A. OLG Düsseldorf OLGZ 1989, 250; OLG Rostock NJWRR 1996, 832; OLG Schleswig NJWRR 1998, 1151; OLG Brandenburg NJWRR 1999, 871; MünchKomm/Prütting § 344 Rdn. 9. 2 OLG Köln MDR 1990, 256; Zöller/Heßler § 516 Rdn. 18; Thomas/Putzo/Seiler § 516 Rdn. 9; MünchKomm/Rimmelspacher § 516 Rdn. 23; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1983, 64. 3 BGH NJW 2005, 1373; OLG Düsseldorf MDR 1980, 233. 4 OLG München RPfleger 1979, 345; Zöller/Herget § 344 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Seiler § 344 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/ Göbel § 344 Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler § 344 Rdn. 1; Stein/Jonas/Bartels § 344 Rdn. 6; differenzierend Musielak/Voit/ Flockenhaus § 98 Rdn. 6. 791

Büscher

§ 344

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ist § 344 zu beachten.5 § 344 ist bei einem Anerkenntnis zu berücksichtigen. War der Kläger säumig und erkennt der Beklagte nach Einspruch die Klageforderung an, ist § 344 im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91 anzuwenden. War der Beklagte säumig und hat er sofort im Sinne von § 93 die Klageforderung anerkannt, findet ebenfalls § 344 Anwendung.6 Verzichtet der Kläger auf die Klageforderung gemäß § 306, ergeht die Kostenentscheidung 8 nach § 91. § 344 ist als Sonderregelung zu § 91 anwendbar. 6 7

II. Voraussetzungen des § 344 1. In gesetzlicher Weise ergangenes Versäumnisurteil 9 Ein Versäumnisurteil gegen den Kläger ist in gesetzlicher Weise ergangen, wenn die Voraussetzungen des § 330 vorlagen und die Versäumnisentscheidung nicht nach § 335 unzulässig und die Verhandlung nicht nach § 337 zu vertagen war.7 Gegen den Beklagten ist ein Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen, wenn die Voraussetzungen des § 331 gegeben waren und die Säumnisentscheidung nicht unter Verstoß gegen §§ 335, 337 getroffen worden ist. Das Versäumnisurteil ist danach nicht in gesetzlicher Weise ergangen, wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung eine Prozessvoraussetzung fehlte,8 die Klage bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten nicht schlüssig war,9 die Partei nicht säumig oder die Säumnis unverschuldet war10 oder ein anderer Grund im Sinne von § 335 oder § 33711 vorlag, der der Entscheidung durch Versäumnisurteil entgegenstand. Bei der Prüfung, ob das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen ist, ist eine objekti10 ve Sicht maßgeblich.12 Es kommt nicht auf den Kenntnisstand des Gerichts zum Zeitpunkt des Erlasses des Versäumnisurteils an; nicht entscheidend ist weiter, ob dem Gericht ein vorwerfbarer Fehler unterlaufen ist.13 Die Prüfung, ob das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen ist und die Anwendung des § 344 in Betracht kommt, erfolgt von Amts wegen.14 Das Verschlechterungsverbot gilt nicht.15

2. Durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstandene Versäumniskosten 11 Von der Kostentragungspflicht sind diejenigen durch die Säumnis veranlassten Kosten auszunehmen, die auf einem unbegründeten Widerspruch des Gegners der säumigen Partei beruhen. Das sind etwa Kosten, die dadurch anfallen, dass der Gegner die Zulässigkeit des Einspruchs bestreitet und durch die Klärung der Zulässigkeitsfrage zusätzliche Kosten entstehen, zum Beispiel für eine Beweisaufnahme oder einen zusätzlichen Termin allein zur Klärung der Zulässigkeit des Ein5 MünchKomm/Prütting § 344 Rdn. 9; Habel NJW 1997, 2357, 2360. 6 Habel NJW 1997, 2357, 2360. 7 MünchKomm/Prütting § 344 Rdn. 15. 8 BGH NJW 1961, 2207; OLG Köln OLGR 1997, 88. 9 RGZ 115, 303, 310; BGH NJW 1993, 1260, 1261; 2004, 365, 366. 10 BGH NJW 2004, 2309, 2311; KGR 2005, 25; OLG Stuttgart BeckRS 2010, 7250 unter III. 11 RGZ 166, 246, 248; OLG Saarbrücken NJW 2010, 3662, 3666; MünchKomm/Prütting § 344 Rdn. 15; BeckOK/Toussaint § 344 Rdn. 1.1; a.A. Prütting/Gehrlein/Göbel § 344 Rdn. 2; Stein/Jonas/Bartels § 344 Rdn. 5; Loyal ZZP 126 (2013), 491, 498.

12 BGH NJW 1961, 2207; 2004, 2309, 2311; BAG NJW 1971, 957, 959; MünchKomm/Prütting § 344 Rdn. 15; a.A. Loyal ZZP 126 (2013), 491, 495.

13 BGH NJW 1961, 2207. 14 Stein/Jonas/Bartels § 344 Rdn. 7. 15 BGH NJW 1993, 1260, 1261. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 344

spruchs. Die Kosten sind im Wege der Kostentrennung in der Kostenentscheidung gesondert auszuweisen.16 Ist das nicht geschehen, kann dies im Kostenfestsetzungsverfahren nicht nachgeholt werden.17

III. Rechtsfolge des § 344 1. Kostengrundentscheidung Der säumigen Partei sind unter den Voraussetzungen des § 344 die durch die Säumnis entstande- 12 nen Kosten aufzuerlegen. Die Entscheidung ergeht von Amts wegen im Rahmen der Kostengrundentscheidung. Es braucht nicht festzustehen, dass überhaupt zusätzliche Kosten entstanden sind.18 Die Feststellung, ob und welche Kosten auf die Säumnis zurückzuführen sind, ist dem Kostenfestsetzungsverfahren vorbehalten.19 Von § 344 ausgenommene Säumniskosten, die durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind, müssen in der Kostengrundentscheidung in allgemeiner Form angeführt werden. Es muss allerdings Anlass zu einer solchen Ausnahme von der Grundregel des § 344 in der Kostengrundentscheidung bestehen. Ist dies – etwa wegen eines unbegründeten Widerspruchs des Gegners gegen die Zulässigkeit des Einspruchs – der Fall, muss die Ausnahme in der Kostenentscheidung erfolgen. Ob und in welcher Höhe Kosten tatsächlich entstanden sind, ist im Kostenfestsetzungsverfahren zu klären. Die Kostenentscheidung nach § 344 lautet im Fall der Säumnis des obsiegenden Beklagten: 13 „Dem Kläger werden die Kosten des Rechtsstreits auferlegt mit Ausnahme der Kosten der Säumnis, die der Beklagte zu tragen hat.“ Hat der Kläger einen unbegründeten Widerspruch im Sinne von § 344 erhoben, kann über die Kosten folgendermaßen erkannt werden: „Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Säumnis, die dem Beklagten zur Last fallen, ausgenommen die durch den Widerspruch des Klägers gegen die Zulässigkeit des Einspruchs entstandenen Kosten, die diesem auferlegt werden.“ Hat das Gericht die Entscheidung nach § 344 übergangen, kommt bei einem offensichtlichen 14 Fehler in der Willensäußerung eine Berichtigung nach § 319 in Betracht. Das ist etwa der Fall, wenn das Gericht in den Gründen die Säumniskosten der säumigen Partei nach § 344 auferlegt, diese Entscheidung im Tenor aber nicht anführt. Ansonsten kommt eine Urteilsergänzung nach § 321 in Betracht.20 Eine Korrektur im Kostenfestsetzungsverfahren ist ausgeschlossen.21

2. Kosten der Säumnis Zu den Kosten der Säumnis zählen nicht die Kosten des versäumten Termins. Diese wären auch 15 entstanden, wenn beide Parteien erschienen wären und verhandelt hätten. Zu den Kosten der Säumnis rechnen weiter nicht die Kosten der Zwangsvollstreckung und der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil.22 Die Kosten der Zustellung des Versäumnisurteils sind ebenfalls keine Kosten der Säumnis. Für die Urteilszustellung fallen nach derzeitiger Rechtslage keine gesonderten Kosten mehr an. 16 17 18 19 20 21

Musielak/Voit/Stadler § 344 Rdn. 2. KG RPfleger 1973, 439. KGR 2008, 1007. KGR 2008, 1007, 1008. MünchKomm/Prütting § 344 Rdn. 10; BeckOK/Toussaint § 344 Rdn. 5. Prütting/Gehrlein/Göbel § 344 Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler § 344 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Seiler § 344 Rdn. 3; zu § 281 OLG München AnwBl 1979, 432; OLG Koblenz MDR 1987, 681; a.A. Zöller/Herget § 344 Rdn. 3; zu § 281 OLG Saarbrücken NJW 1975, 982. 22 OLG München RPfleger 1974, 368; OLG Frankfurt RPfleger 1975, 260. 793

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§ 345

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Die Kosten der Säumnis sind vielmehr diejenigen Kosten für die Wahrnehmung eines Termins, der erst durch die Säumnis erforderlich wird.23 Zu den Kosten der Säumnis rechnen Kosten für eine zusätzliche Vernehmung von Zeugen und Reisekosten für die Wahrnehmung des Einspruchstermins nach § 341a. Zusätzliche Gerichtskosten durch den Erlass des Versäumnisurteils fallen nicht an. Das Ver17 fahren bis zum Erlass des Versäumnisurteils und das weitere Verfahren in der Instanz bilden eine Einheit, § 35 GKG, § 16 und § 17 Nr. 1 RVG.24 Dies gilt auch bei einer Klagerücknahme oder Rechtsmittelrücknahme nach einem Versäumnisurteil. Die Verhinderung einer Ermäßigung der Verfahrensgebühr wegen des Versäumnisurteils und die deshalb unterbliebene Kostenersparnis steht nicht den Säumniskosten gleich.25 Die unterbliebene Kostenermäßigung rechnet deshalb nicht zu den Versäumniskosten iSd. § 344. Zusätzliche Rechtsanwaltsgebühren fallen regelmäßig durch die Säumnis nicht an. Das Verfahren 18 nach dem Einspruch und das vorausgegangene Verfahren sind gebührenrechtlich dieselbe Angelegenheit im Sinne von § 15 Abs. 2 RVG.26 Die Terminsgebühr für die einseitige Verhandlung beträgt nach VV Nr. 3105 RVG eine 0,5-fache Gebühr, die auf die 1,2-fache Gebühr nach VV Nr. 3104 RVG erhöht wird, wenn sie nicht ohnehin in einem früheren Termin in voller Höhe schon entstanden war.27 Diese Erhöhung auf die volle 1,2-fache Gebühr ist aber keine Folge der Säumnis. Die Gebühr wäre in dieser Höhe auch entstanden, wenn die Partei in dem versäumten Termin erschienen wäre und verhandelt hätte. Die Erhöhung ist deshalb keine Folge der Säumnis.28 Eine Ausnahme vom Grundsatz des § 15 Abs. 2 RVG besteht in direkter oder analoger Anwendung des § 15 Abs. 5 Satz 2 RVG, wenn ein Rechtsanwalt nach dem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, der mehr als zwei Kalenderjahre nach Zustellung des Urteils eingelegt worden ist, in dem gerichtlichen Verfahren weiter tätig wird.29 16

§ 345 Zweites Versäumnisurteil Einer Partei, die den Einspruch eingelegt hat, aber in der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung oder in derjenigen Sitzung, auf welche die Verhandlung vertagt ist, nicht erscheint oder nicht zur Hauptsache verhandelt, steht gegen das Versäumnisurteil, durch das der Einspruch verworfen wird, ein weiterer Einspruch nicht zu.

Schrifttum Adolphsen/Dickler Die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil – Prüfungsumfang des Berufungsgerichts nach vorausgegangenem Vollstreckungsbescheid, ZZP 125 (2012) 463; Agatsy Zweites Versäumnisurteil: Eine Terminkollision ist rechtzeitig zu vermeiden! IMR 2019, 299; Boemke Das einspruchsverwerfende Versäumnisurteil (§ 345 ZPO), ZZP 106 (1993) 371; Braun Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil bei unschlüssiger Klage? JZ 1999, 1157; ders. Die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil (§ 513 II ZPO), ZZP 93 (1980) 443; Elser Die Rechtsprechung zur Berufung gegen das technisch zweite Versäumnisurteil, JuS 1994, 965; Flieger Zur Schlüssigkeitsprüfung bei § 345 ZPO, MDR 1978, 375; Gaumann Säumnis nach fehlender Zustellung des Vollstreckungsbescheids – erstes oder zweites Versäumnisurteil, JR 2001, 445; Greger Zur Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil, die der Beklagte auf die fehlende Schlüssigkeit der Klage stützt, ZZP 112 (1999) 495; Hornick Der Fall der Versäumung (§ 513 II 1 ZPO), 1995; Huber Einspruch des Beklagten gegen Versäumnisurteil und „technisch zweites“ Versäumnisurteil, JuS 2015, 985; Jacobsen/Keim/Waas Systemwidrige Schlüssigkeitsprüfung bei ZPO § 345, MDR 1977, 631; Lehmann Die Berufung gegen das technisch zweite Versäumnisurteil, 1989; Marcelli Keine Säumnis bei unschlüssiger Klage? NJW 1981, 2558; Orlich Die Berufung gegen

23 24 25 26 27 28 29

OLG Stuttgart MDR 1989, 269. BGH NJW 2018, 1322 Rdn. 6; OLG Celle, JurBüro 2016, 414. OLG Bremen BeckRS 2005, 30356363; BeckOK/Toussaint § 344 Rdn. 3.2; a.A. Zöller/Herget § 344 Rdn. 4. OLG Celle AGS 2016, 318. BGH NJW 2018, 1322 Rdn. 6. KG JurBüro 2006, 134; 2008, 647; OLG Köln, Beschluss vom 5. November 2008 – 17 W 227/08, juris Rdn. 13. BGH NJW 2018, 1322 Rdn. 15.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Versäumnisurteile, NJW 1980, 1782; Schneider Die Überprüfung des zweiten Versäumnisurteils im Berufungsrechtszug, MDR 1985, 375; Schubert Keine Berufung gegen zweites Versäumnisurteil wegen fehlender Schlüssigkeit der Klage, JR 2000, 287; Stadler/Jarsumbek Das Versäumnisverfahren gem. §§ 330 ff. ZPO, insbesondere das zweite Versäumnisurteil, JuS 2006, 34; Stahlhacke Probleme des zweiten Versäumnisurteils in Zivilprozess und Praxis, FS Schneider, 1997, 109; Thöne Zweites Versäumnisurteil und geänderter Streitgegenstand NJW 2022, 119; Weller Rechtsfindung und Rechtsmittel: Zur Reform der zivilprozessualen Zurückweisung der Berufung durch Beschluss, ZZP 124 (2011) 343.

Übersicht I.

Einführung und Normzweck

5.

19 c) Identischer Streitgegenstand Verschuldete Säumnis im Termin nach erstem 21 Versäumnisurteil, §§ 335 Abs. 1, 337 26 Prozessantrag

III. 1. 2. 3.

Entscheidung 27 Rechtsnatur 28 Rechtskraft Abfassung und Tenorierung

IV.

Rechtsmittel

V.

Besonderheiten bei Säumnis nach einem Vollstre44 ckungsbescheid

VI.

Kosten und Gebühren

1 4.

II. 1.

2. 3.

Voraussetzungen des zweiten Versäumnisurteils im Sinne des § 345 6 Zulässiger Einspruch a) Versäumnisurteil oder Vollstreckungsbe7 scheid b) Frist und Form des Einspruchs, kein Verzicht und keine Rücknahme des Ein8 spruchs 9 Versäumte Sitzung Existentes erstes Versäumnisurteil über den 14 Streitgegenstand 15 a) Existentes erstes Versäumnisurteil 16 b) Parteiidentität

32

35

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I. Einführung und Normzweck § 345 regelt einen speziellen Fall eines erneuten Versäumnisurteils. Nicht jedes zweite oder weite- 1 re Versäumnisurteil, das im Laufe eines Prozesses ergeht, ist ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345. Durch diese Bestimmung wird vielmehr nur der Fall erfasst, dass eine Partei, gegen die bereits ein erstes Versäumnisurteil ergangen ist, in dem darauf folgenden Termin oder in demjenigen Termin, auf den die Sitzung vertagt worden ist, erneut säumig ist. Es handelt sich um die zweimalige, aufeinanderfolgende Säumnis derselben Partei. Von § 345 wird nicht die Fallkonstellation erfasst, dass nach einem vorausgegangenen Ver- 2 säumnisurteil in einem folgenden Termin der Gegner säumig ist. In diesem Fall ergeht gegen die nunmehr säumige Partei ein Versäumnisurteil, wenn die Voraussetzungen für seinen Erlass vorliegen, mit dem das vorausgegangene Versäumnisurteil aufgehoben wird. Es handelt sich um ein technisch erstes Versäumnisurteil, gegen das der nunmehr säumigen Partei der Einspruch zusteht. Ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 ergeht ebenfalls nicht, wenn nach einem Versäumnisurteil die säumige Partei im folgenden Termin erscheint und verhandelt und erst in einem späteren Termin erneut säumig ist. Dann ergeht gegen die erneut säumige Partei wiederum ein Versäumnisurteil, wenn die Voraussetzungen für seinen Erlass vorliegen. In diesem Fall wird durch das weitere Versäumnisurteil das frühere Versäumnisurteil aufrechterhalten, § 343 Satz 1. Dieses weitere Versäumnisurteil ist kein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345. Vielmehr ist auch gegen dieses weitere Versäumnisurteil der Einspruch statthaft. Durch § 345 soll einer Prozessverschleppung durch wiederholte Säumnis entgegengewirkt 3 werden. Ist eine Partei auch in dem auf ein erstes Versäumnisurteil folgenden Termin erneut säumig, kann sie gegen die Entscheidung, durch die ihr Einspruch verworfen wird, keinen weiteren Einspruch mehr einlegen. Gegen eine in erster Instanz ergangene Entscheidung nach § 345 795

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kann die beschwerte Partei sich nur mit der Berufung oder Anschlussberufung wenden und diese nur darauf stützen, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorlag, § 514 Abs. 2 Satz 1.1 4 Ist die Entscheidung nach § 345 in der Berufungsinstanz ergangen, kann entsprechend die Revision oder Anschlussrevision nur damit begründet werden, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorlag, §§ 565 Satz 1, 514 Abs. 2 Satz 1.2 Der Anwendungsbereich des § 345 ist deutlich eingeschränkt. In einem Prozess können mehr5 fach Versäumnisurteile – auch gegen dieselbe Partei – ergehen, ohne dass ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 vorliegt.3 Ist aber ein technisch zweites Versäumnisurteil ergangen, sind die Anfechtungsmöglichkeiten erheblich beschränkt.

II. Voraussetzungen des zweiten Versäumnisurteils im Sinne des § 345 1. Zulässiger Einspruch 6 § 345 setzte einen zulässigen Einspruch gegen ein Versäumnisurteil oder einen Vollstreckungsbescheid voraus. Die Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs nach § 341 ist vorrangig vor einer Prüfung anderer Prozess- oder Prozessfortsetzungsbedingungen und einer Sachprüfung. Ist der Einspruch unstatthaft oder aus einem anderen Grund unzulässig, ist das Versäumnisurteil oder der Vollstreckungsbescheid rechtskräftig und es ist nur noch diese Rechtsfolge durch Verwerfung des Einspruchs als unzulässig gemäß § 341 nachzuvollziehen. Eine Entscheidung nach § 345 kommt bei einer Unzulässigkeit des Einspruchs auch bei erneuter Säumnis des Einsprechenden nicht in Betracht.4 Zulässig ist der Einspruch, wenn er statthaft ist, form- und fristgerecht erhoben ist, kein wirksamer Verzicht vorliegt und der Einspruch nicht zurückgenommen worden ist.5

7 a) Versäumnisurteil oder Vollstreckungsbescheid. Erforderlich ist, dass gegen die Partei bereits ein erstes echtes Versäumnisurteil ergangen ist, gegen das der säumigen Partei nach § 338 der Einspruch zusteht. Gegen ein unechtes Versäumnisurteil ist der Einspruch unstatthaft.6 Ein Vollstreckungsbescheid steht gemäß § 700 Abs. 1 einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich. Gegen einen Vollstreckungsbescheid ist deshalb ebenfalls der Einspruch statthaft.

8 b) Frist und Form des Einspruchs, kein Verzicht und keine Rücknahme des Einspruchs. Die säumige Partei muss gegen das Versäumnisurteil oder den Vollstreckungsbescheid innerhalb der Frist des § 339 beim Prozessgericht Einspruch in der gesetzlichen Form gemäß § 340 Abs. 1 und 2 eingelegt haben. Sie darf nicht wirksam auf den Einspruch verzichtet7 und ihn nicht zurückgenommen haben.8

1 2 3 4 5 6 7 8

Streitig vgl. Rdn. 38. Vgl. Rdn. 36. Vgl. Rdn. 2. Streitig vgl. § 341 Rdn. 10 und 21; hierzu auch BGH NJW 1995, 1561. Vgl. Einzelheiten § 341. Vgl. § 341 Rdn. 2. Vgl. § 341 Rdn. 4 und 5. Vgl. § 341 Rdn. 6 und 7.

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2. Versäumte Sitzung Der Einspruchsführer muss in der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung oder in der Sitzung, auf die die Verhandlung vertagt worden ist, erneut säumig sein oder nicht verhandeln (§ 333). Das Gericht muss einen Verhandlungstermin zur Hauptsache anberaumt haben; ein isolierter Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch soll allerdings genügen. Das soll unabhängig davon gelten, ob die Partei die Ladung zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch auch als Ladung zur Verhandlung zur Hauptsache oder nur isoliert zur Verhandlung über den Einspruch auffassen musste.9 Diese Ansicht ist abzulehnen. § 345 setzt nach seinem Sinn und Zweck eine Verpflichtung der säumigen Partei zur Verhandlung zur Hauptsache voraus. Besteht diese Verpflichtung nicht, weil die Partei nur zur Verhandlung über die Zulässigkeit des Einspruchs geladen ist, kann ihr der Vorwurf der Prozessverschleppung nicht gemacht werden, weil über die Zulässigkeit des Einspruchs auch ohne Anwesenheit des Einsprechenden verhandelt werden kann. Abweichendes ergibt sich nicht aus § 347 Abs. 2.10 Aus dieser Bestimmung folgt vielmehr im Gegenteil, dass der Termin zur Verhandlung über die Zulässigkeit des Einspruchs auf diesen Zwischenstreit beschränkt ist und diese Beschränkung auch für das Versäumnisverfahren gilt. Gegen eine Anwendung des § 345 in dieser Fallkonstellation spricht weiter, dass diese Bestimmung wegen der weitreichenden Einschränkungen der Anfechtbarkeit eines technisch zweiten Versäumnisurteils nicht ausdehnend auszulegen ist. Die gegenteilige Annahme der Rechtsprechung ist auch kaum mit der wesentlich großzügigeren Beurteilung in Einklang zu bringen, wonach aufgrund eines vor Eingang des Einspruchs vorsorglich anberaumten Termins kein zweites Versäumnisurteil ergehen darf, weil dieses einen ordnungsgemäß anberaumten Termin voraussetzt.11 Von einem ordnungsgemäß angesetzten Termin zur Verhandlung zur Hauptsache kann aber keine Rede sein, wenn die Terminsladung auf eine Verhandlung über die Zulässigkeit des Einspruchs beschränkt ist. Der Einsprechende muss in der nach Erlass des ersten Versäumnisurteils folgenden Sitzung zur Hauptsache nicht verhandeln.12 Verhandelt der Einsprechende in diesem Termin, darf keine Entscheidung nach § 345 ergehen, auch wenn die Verhandlung anschließend vertagt wird und der Einsprechende in diesem neuen Termin säumig ist.13 Die einmalige Verhandlung des Einsprechenden zur Hauptsache führt dazu, dass er nicht in zwei aufeinanderfolgenden Terminen säumig ist. Eine Entscheidung nach § 345 darf weiter nicht ergehen, wenn der Einsprechende in der auf den Einspruch folgenden Sitzung nicht erscheint oder nicht zur Hauptsache verhandelt, die Verhandlung allerdings vertagt wird und der Einsprechenden in dem neuen Termin erscheint und zur Hauptsache verhandelt. Eine Entscheidung nach § 345 ist ausgeschlossen, wenn die Parteien in dem auf den Einspruch anberaumten Termin nur zur Zulässigkeit des Einspruchs verhandeln, das Gericht durch Zwischenurteil die Zulässigkeit des Einspruchs bejaht und in dem anschließend anberaumten Termin der Einsprechende nicht erscheint oder nicht verhandelt.14 Zwar stellt das Verhandeln ausschließlich zur Zulässigkeit des Einspruchs kein Verhandeln zur Hauptsache dar. Gleichwohl liegen die Voraussetzungen des § 345 nicht vor. Der Einsprechende war in dem ersten auf den Einspruch folgenden Termin nicht säumig und hat eine Verhandlung zur Hauptsache nicht abgelehnt und das Gericht hat die Verhandlung auch nicht vertagt. Für dieses Ergebnis sprechen weiter Sinn

9 BGH NJWRR 2008, 876 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Seiler § 345 Rdn. 2; BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 2; a.A. Zöller/Herget § 345 Rdn. 2. 10 BGH NJWRR 2008, 876 Rdn. 13. 11 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 12 ff.; 2015, 361 Rdn. 14 ff. 12 Vgl. Zum Begriff des Verhandelns in diesem Sinne Erläuterungen zu § 333 Rdn. 3 bis 13. 13 BGHZ 33, 96; OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 448; Thomas/Putzo/Seiler § 345 Rdn. 2; Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 4. 14 A.A. Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 5. 797

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und Zweck der Vorschrift des § 345; danach ist grundsätzlich eine Säumnis in zwei aufeinanderfolgenden Terminen erforderlich, soweit nicht eine Vertagung der Verhandlung erfolgt.

3. Existentes erstes Versäumnisurteil über den Streitgegenstand 14 Der Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils setzt ein existentes erstes Versäumnisurteil gegen dieselbe Partei über denselben Streitgegenstand voraus.

15 a) Existentes erstes Versäumnisurteil. Ein Versäumnisurteil, das aufgrund mündlicher Verhandlung ergeht, wird durch Verkündung gemäß § 311 existent.15 Die Urteilsformel muss nach § 311 Abs. 2 Satz 3 noch nicht schriftlich abgefasst sein. Ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren wird nicht verkündet. Es wird erst mit Zustellung wirksam und existent (§ 310 Abs. 3 Satz 1);16 erforderlich ist eine Zustellung an beide Parteien.17 Ein Zustellungsmangel kann gemäß § 189 geheilt werden. Das gilt nunmehr auch für Notfristen.

16 b) Parteiidentität. Das erste Versäumnisurteil muss für und gegen dieselben Parteien ergangen sein, zu deren Gunsten und Lasten das technisch zweite Versäumnisurteil erlassen werden soll.18 Das ist nicht der Fall nach einem Parteiwechsel.19 Das ist weiter nicht der Fall, wenn die Partei im ersten Versäumnisurteil falsch bezeichnet ist und keine Urteilsberichtigung nach § 319 und Zustellung an die richtige Partei erfolgt sind.20 Eine Berichtigung nach § 319 setzt voraus, dass die richtige Partei am Verfahren beteiligt war und lediglich eine offensichtliche Unrichtigkeit bei der Parteibezeichnung im Rubrum des Versäumnisurteils erfolgt ist. Ist die falsche Partei am Verfahren beteiligt, scheidet eine Berichtigung des ersten Versäumnisurteils nach § 319 aus. Solange die Parteibezeichnung nicht korrigiert ist, kommt eine Heilung nach § 189 dadurch, dass das erste Versäumnisurteil der richtigen Partei zugeht, nicht in Betracht.21 Eine Parteiidentität liegt weiter nicht vor bei einer im Versäumnisurteil nicht bezeichneten 17 weiteren Partei. Gleichgültig ist, ob diese Partei die Parteistellung schon vor Erlass des ersten Versäumnisurteils erlangt hatte oder eine Parteierweiterung erst nach dem Erlass des ersten Versäumnisurteils erfolgt ist. Eine Ausnahme besteht nur, wenn die Aufnahme des Dritten im ersten Versäumnisurteil versehentlich unterblieben ist, das Versäumnisurteil wegen offensichtlicher Unrichtigkeit nach § 319 berichtigt worden ist und die berichtigte Urteilsabschrift oder -ausfertigung zugestellt ist. Im Fall des § 265 Abs. 1 hat die Veräußerung oder Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss, 18 § 265 Abs. 2 Satz 1. Der Rechtsvorgänger bleibt Partei. Ein gegen ihn ergangenes erstes Versäumnisurteil wirkt fort. Übernimmt der Rechtsnachfolger den Prozess, was eine Zustimmung des Gegners (§ 265 Abs. 2 Satz 2) und des Rechtsvorgängers voraussetzt, muss der Rechtsnachfolger sich an den bisherigen Prozessergebnissen festhalten lassen.22 Dass das erste Versäumnisurteil gegen den

15 16 17 18 19 20 21

BGH NJW 2015, 2342 Rdn. 9. OLG Dresden OLG-NL 1996, 143. Vgl. § 331 Rdn. 71. Ausnahme vgl. Rdn. 18. OLG Karlsruhe NJWRR 1993, 383, 384; Thöne NJW 2022, 119, 122. So der Sachverhalt, der der Entscheidung OLG Dresden OLG-NL 1996, 143 zugrunde lag. OLG Karlsruhe DGVZ 2014, 127; a.A. BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 1.1 unter Hinweis auf OLG Dresden OLG-NL 1996, 143. 22 BGHZ 131, 76, 80 = NJW 1996, 196; NJW 2006, 1351 Rdn. 24. Büscher

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Rechtsvorgänger und nicht den Rechtsnachfolger ergangen ist, hindert beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen den Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils nicht.23

c) Identischer Streitgegenstand. Das erste Versäumnisurteil muss über denselben Streitgegen- 19 stand ergangen sein. Hat der Kläger den Streitgegenstand nach Erlass des ersten Versäumnisurteils ausgewechselt, darf im darauf folgenden Termin bei Säumnis des Einsprechenden kein technisch zweites Versäumnisurteil ergehen.24 Vielmehr erlässt das Gericht unter den Voraussetzungen der §§ 330, 331 ein technisch erstes Versäumnisurteil, durch das das ursprüngliche Versäumnisurteil aufrechterhalten wird.25 Erweitert der Kläger die Klage nach dem Einspruch, ergeht wegen des mit dem ersten Versäum- 20 nisurteil übereinstimmenden Teils unter den Voraussetzungen des § 345 ein technisch zweites Versäumnisurteil und wegen des überschießenden Teils ein erstes Versäumnisurteil.26 Entsprechendes gilt bei der Klagebeschränkung. Der Einspruch wird nach § 345 mit der Maßgabe verworfen, dass das erste Versäumnisurteil insoweit aufgehoben wird, als der Kläger seinen Antrag beschränkt.27 Soweit der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt, muss ein erstes Versäumnisurteil ergehen.28

4. Verschuldete Säumnis im Termin nach erstem Versäumnisurteil, §§ 335 Abs. 1, 337 Das Gericht darf das technisch zweite Versäumnisurteil nur erlassen, wenn die Partei, gegen die das erste Versäumnisurteil ergangen ist, in dem in § 345 angegebenen Termin schuldhaft säumig ist, §§ 335 Abs. 1, 337.29 Ob diese Voraussetzung vorliegt, muss das Gericht von Amts wegen prüfen. Zur schuldhaften Säumnis wird auf die Erläuterungen zu § 335 Abs. 1 und § 337 verwiesen.30 Nicht zu prüfen ist, ob das erste Versäumnisurteil nicht hätte erlassen werden dürfen, weil kein Fall schuldhafter Säumnis zu diesem Zeitpunkt vorlag. Diese Überprüfung ist dem weiteren Verfahren entzogen.31 Umstritten ist, ob die Prüfung vor Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils darauf beschränkt ist, ob ein Fall schuldhafter Säumnis vorliegt, oder ob weitergehend das Gericht vor Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils zur Überprüfung der Gesetzmäßigkeit des ersten Versäumnisurteils im Hinblick auf die Zulässigkeit der Klage und bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten zur Prüfung der Schlüssigkeit der Klage verpflichtet ist. Teilweise wird angenommen, ein technisch zweites Versäumnisurteil dürfe nur ergehen, wenn die Klage zulässig32 und, soweit ein technisch zweites Versäumnisurteil gegen den Beklagten

23 Thöne NJW 2022, 119, 122. 24 BGHZ 112, 367, 370 = NJW 1991, 43; Prütting/Gehrlein/Göbel § 345 Rdn. 8. 25 A.A. Zöller/Herget § 345 Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Göbel § 345 Rdn. 8: Aufhebung des ersten Versäumnisurteils und Erlass eines dem neuen Antrag entsprechenden Versäumnisurteils. 26 BGHZ 112, 367, 370 = NJW 1991, 43; OLG Köln NJWRR 1988, 701; Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Seiler § 345 Rdn. 5; MünchKomm/Prütting § 345 Rdn. 26; Prütting/Gehrlein/Göbel § 345 Rdn. 8; Zöller/Herget § 345 Rdn. 6; Thöne NJW 2022, 119, 121. 27 Thöne NJW 2022, 119, 121. 28 Thöne NJW 2022, 119, 122. 29 BGHZ 97, 341, 342 = NJW 1986, 2113; NJW 2011, 928 Rdn. 11; NJWRR 2011, 1692 Rdn. 9. 30 Zum Begriff der schuldhaften Säumnis auch BGH NJW 2016, 643 Rdn. 9. 31 BGHZ 97, 341, 343 = NJW 1986, 2113; NJW 2016, 643 Rdn. 13; Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Hartmann § 345 Rdn. 6; a.A. Zöller/Herget § 345 Rdn. 4. 32 BGH NJW-RR 2021, 1648 Rdn. 10; Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 7; Zöller/Herget § 345 Rdn. 4. 799

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in Rede stehe, schlüssig sei.33 Zur Begründung wird angeführt, die Zulässigkeit der Klage sei in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und müsse deshalb auch beim Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils vorliegen. Bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten müsse die Schlüssigkeit der Klage vor Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils ebenfalls geprüft werden und bei Unschlüssigkeit der Klage müsse der Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils versagt und die Klage durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Urteil) abgewiesen werden. Nur dadurch könnten Fehlurteile vermieden und Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach dem Erlass des ersten Versäumnisurteils berücksichtigt werden. Ein technisch zweites Versäumnisurteil könnte ansonsten ergehen, obwohl die Klage mittlerweile unzulässig oder die gegen den Beklagten gerichtete Klage unschlüssig geworden sei oder die Schlüssigkeit der Klage erst nach Erlass des ersten Versäumnisurteils eingetreten und deshalb der Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils ungerechtfertigt sei. 25 Die Gegenansicht geht davon aus, dass der Einspruch durch technisch zweites Versäumnisurteil zu verwerfen ist, wenn die Partei schuldhaft säumig ist.34 Eine weitergehende Prüfung, ob die Klage zulässig35 und im Fall eines Versäumnisurteils gegen den Beklagten schlüssig ist,36 findet nicht statt. Hierfür sprechen der Gleichklang der Prüfung der Voraussetzungen für den Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils mit der Anfechtungsmöglichkeit nach §§ 514 Abs. 2 Satz 1, 565 Satz 1 im Berufungs- und Revisionsverfahren,37 die auf den vorausgegangenen Vollstreckungsbescheid beschränkte Anordnung einer weitergehenden Überprüfung nach § 700 Abs. 6 und Sinn und Zweck des § 345, eine weitere Prozessverschleppung durch die Partei zu verhindern, die in zwei aufeinanderfolgenden Terminen säumig geblieben ist. Die auf das Vorliegen einer schuldhaften Säumnis beschränkte Prüfungs- und Anfechtungsmöglichkeit steht zwar in einem Konflikt mit der Gewähr materieller Richtigkeit der Entscheidung. Dieser Konflikt wird im Zivilprozess aber keineswegs immer zugunsten der materiellen Richtigkeit der Entscheidung gelöst. Vielmehr drohen einer Partei auch durch andere Bestimmungen (Verspätungsvorschriften, Beschränkung der Zulässigkeit von Rechtsmitteln) prozessuale Nachteile, die der Gewährleistung einer materiell richtigen Entscheidung entgegenstehen. Ob eine schuldhafte Säumnis vorlag, ist im Übrigen ohne Beschränkung auf den Wert der Beschwer sowohl im Berufungsverfahren (§ 514 Abs. 2 Satz 2) als auch im Revisionsverfahren (§ 565 Satz 1) überprüfbar. Die Revision gegen ein vom Berufungsgericht erlassenes technisch zweites Versäumnisurteil ist nach §§ 565 Satz 1, 514 Abs. 2 Satz 2 ebenfalls ohne Rücksicht auf den Wert der Beschwer zulässig.38

33 BAG NJW 1971, 1198; 1974, 1103, 1104; MDR 1995, 201; OLG Bremen OLGR 1995, 62; Zöller/Herget § 345 Rdn. 4; Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Seiler § 345 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 72; Hoyer Das technisch zweite Versäumnisurteil, 1980, 166; Orlich NJW 1980, 1782, 1783; Vollkommer ZZP 94 (1981) 91, 94; Schneider MDR 1985, 375, 377; Braun JZ 1999, 1157, 1160; einschränkend BAGE 75, 343 = JZ 1995, 523: Prüfung der Schlüssigkeit der Klage vor Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils, aber keine Anfechtungsmöglichkeit im Berufungsverfahren unter dem Aspekt fehlender Schlüssigkeit. 34 BGHZ 141, 351, 353 = NJW 1999, 2599; NJWRR 2011, 1692 Rdn. 9; FamRZ 2012, 27 Rdn. 9; NJW 2016, 643 Rdn. 12; WM 2018, 445 Rdn. 4; NJW 2018, 3252 Rdn. 6; OLG Köln MDR 2015, 54; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 345 Rdn. 6; MünchKomm/Prütting § 345 Rdn. 9 ff.; Prütting/Gehrlein/Göbel § 345 Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler § 345 Rdn. 4; BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 6; Boemke ZZP 106 (1993) 371, 381; Greger ZZP 112 (1999) 495; Stadler/Jarsumbek JuS 2006, 134, 135; Adolphsen/Dickler ZZP 125 (2012) 463, 467; Thöne NJW 2022, 119, 120. 35 BGHZ 141, 351, 353 = NJW 1999, 2599; FamRZ 2012, 27 Rdn. 9; MünchKomm/Prütting § 345 Rdn. 9; Musielak/Voit/ Stadler § 345 Rdn. 4; BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 6. 36 BGHZ 141, 351, 353 = NJW 1999, 2599; NJWRR 2011, 1692 Rdn. 9; NJW 2016, 643 Rdn. 12 f.; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 345 Rdn. 6; BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 6. 37 BGH NJW 1991, 43, 44; a.A. BAGE 75, 343 = JZ 1995, 523: Prüfung der Schlüssigkeit der Klage vor Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils gegen den Beklagten, aber keine Anfechtungsmöglichkeit im Berufungsverfahren unter dem Aspekt fehlender Schlüssigkeit. 38 BGH NJWRR 2008, 876 Rdn. 3; NJW 2015, 3661 Rdn. 7; 2016, 643 Rdn. 17; NJW-RR 2021, 1648 Rdn. 7. Büscher

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Eine Ausnahme von dem beschränkten Prüfungsumfang nach § 345 macht die Rechtspre- 25a chung bei fehlender Prozessfähigkeit der säumigen Partei.39 Diese ist zwingende und unverzichtbare Prozessvoraussetzung, ohne deren Klärung keine Sachentscheidung ergehen darf. Gegen eine prozessunfähige Partei darf kein Versäumnisurteil erlassen werden.40 Ob die Rechtsprechung weitergehend für alle von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen Geltung beansprucht, wird nicht deutlich, weil der BGH sich in der vorliegenden Entscheidung mit dem Streitstand zum Prüfungsumfang beim zweiten Versäumnisurteil nicht auseinandersetzt.41

5. Prozessantrag Der Erlass eines zweiten Versäumnisurteils gegen die erneut säumige Partei setzt einen Prozessan- 26 trag des Gegners voraus.42 Ein Antrag allgemein auf Entscheidung durch Versäumnisurteil reicht aus. Der Antrag braucht nicht ausdrücklich auf Erlass eines zweiten Versäumnisurteils gerichtet zu sein. Unterbleibt der Prozessantrag, kann das Gericht nach § 251a Abs. 1 nach Lage der Akten entscheiden und unter den weiteren Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 durch ein Urteil nach Lage der Akten erkennen. Stellt der Gegner keinen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils und entscheidet das Gericht nicht nach Lage der Akten, vertagt es unter den Voraussetzungen des § 227 die Verhandlung; ansonsten ordnet es das Ruhen des Verfahrens an, § 251a Abs. 3.

III. Entscheidung 1. Rechtsnatur Die Rechtsnatur des technisch zweiten Versäumnisurteils ist umstritten. Teilweise wird angenom- 27 men, es handele sich um ein Prozessurteil.43 Zum Teil wird das Urteil als Sachurteil angesehen.44 Beide Einordnungen der Rechtsnatur des technisch zweiten Versäumnisurteils sind abzulehnen. Um ein Prozessurteil handelt es sich nicht, weil nicht über die Prozessvoraussetzungen entschieden und diese verneint werden. Die Annahme eines Sachurteils ist nur auf der Grundlage konsequent, dass ein technisch zweites Versäumnisurteil ausschließlich ergehen darf, wenn die Klage zulässig und bei einem gegen den Beklagten gerichteten technisch zweiten Versäumnisurteil die Schlüssigkeit geprüft und bejaht worden ist.45 Die Vertreter dieser Ansicht müssen zwangsläufig im technisch zweiten Versäumnisurteil ein Sachurteil sehen. Werden diese Voraussetzungen verneint, darf auf der Grundlage dieser Ansicht kein technisch zweites Versäumnisurteil ergehen, sondern die Klage muss durch unechtes Versäumnisurteil (bei fehlender Zulässigkeit durch Prozessurteil, bei fehlender Schlüssigkeit des gegen den Beklagten gerichteten Versäumnisurteils durch Sachurteil) abgewiesen werden. Diese Ansicht zum Prüfungsumfang bei Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils ist jedoch abzulehnen.46 Ist von einem auf das Vorliegen einer

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BGH NJW-RR 2021, 1648 Rdn. 10. BGH NJW-RR 2021, 1648 Rdn. 10 zum zweiten Versäumnisurteil gegen den Beklagten. BGH NJW-RR 2021, 1648 Rdn. 10. BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler § 345 Rdn. 3; Stadler/Jarsumbek JuS 2006, 134; Thöne NJW 2022, 119, 120. 43 Löwe ZZP 83 (1970) 266, 269; Blunck NJW 1971, 2040. 44 Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 10; Hoyer Das technisch zweite Versäumnisurteil, 1980, 141; wohl auch BAGE 25, 475 = NJW 1974, 1103. 45 Zu dieser Ansicht näher vgl. Rdn. 24. 46 Vgl. Rdn. 25. 801

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schuldhaften Säumnis beschränkten Prüfungsumfang bei Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils auszugehen, ist dieses Urteil als Entscheidung eigener Art anzusehen.47

2. Rechtskraft 28 Das technisch zweite Versäumnisurteil wird formell rechtskräftig, wenn es mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angefochten werden kann. Der Umfang der materiellen Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ist von der Rechtsnatur des technisch zweiten Versäumnisurteils abhängig. 29 Wird es als Prozessurteil eingeordnet,48 richtet sich der Umfang der materiellen Rechtskraft nach dem verfahrensrechtlichen Grund, über den entschieden wird.49 Das ist die Verwerfung des Einspruchs, § 345. Für den objektiven Umfang der materiellen Rechtskraft im Übrigen ist bei dieser Ansicht auf das erste Versäumnisurteil abzustellen, weil dieses die Sachentscheidung enthält. Die mündliche Verhandlung, aufgrund deren das erste Versäumnisurteil ergeht, ist auch der für § 767 Abs. 2 maßgebliche Zeitpunkt. Wird das technisch zweite Versäumnisurteil als Sachurteil angesehen, wird der objektive 30 Umfang der materiellen Rechtskraft durch das technisch zweite Versäumnisurteil bestimmt. Die Verhandlung, die zum Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils führt, ist der Schluss der mündlichen Verhandlung im Sinne des § 767 Abs. 2. Soweit beim technisch zweiten Versäumnisurteil eine Entscheidung sui generis angenommen 31 wird, kommt es darauf an, ob die Entscheidung eher einem Sachurteil50 oder einem Prozessurteil angenähert ist. Letzteres ist zutreffend, weil die Entscheidung nach § 345 auf die Prüfung der Frage der schuldhaften Säumnis beschränkt ist und weder die Zulässigkeit noch die Schlüssigkeit der Klage beim Versäumnisurteil gegen den Beklagten geprüft werden. Änderungen der Verhältnisse, aufgrund deren die zunächst schlüssige Klage unschlüssig wird, sind nicht mehr zu berücksichtigen. Die Wirkungen der materiellen Rechtskraft werden daher wie bei der Einordnung des technisch zweiten Versäumnisurteils als Prozessurteil bestimmt.51 Der objektive Umfang der materiellen Rechtskraft ist beim technisch zweiten Versäumnisurteil auf die Verwerfung des Einspruchs wegen schuldhafter Säumnis beschränkt. Für den objektiven Umfang der materiellen Rechtskraft im Übrigen ist das erste Versäumnisurteil maßgeblich. Die mündliche Verhandlung, aufgrund der das erste Versäumnisurteil ergeht, ist der Schluss der mündlichen Verhandlung im Sinne von § 767 Abs. 2.

3. Abfassung und Tenorierung 32 Das technisch zweite Versäumnisurteil ist ein Versäumnisurteil und daher als solches zu bezeichnen, § 313b Abs. 1 Satz 2. Es muss im Urteilskopf die Angabe „zweites Versäumnisurteil“ enthalten.52 Tatbestand und Entscheidungsgründe sind nach § 313b Abs. 1 Satz 1 entbehrlich. Nach § 313b Abs. 3 ist § 313b Abs. 1 bei einer zu erwartenden Vollstreckung im Ausland nicht anwendbar.53 Der Einspruch wird nach § 345 verworfen, allerdings nicht wie bei § 341 Abs. 1 Satz 2 als 33 unzulässig.54 Die Kostenentscheidung ergeht analog § 97 Abs. 1. Die vorläufige Vollstreckbarkeit 47 MünchKomm/Prütting § 345 Rdn. 24; Musielak/Voit/Stadler § 345 Rdn. 6; BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 7; Stadler/ Jarsumbek JuS 2006, 134, 135. 48 Vgl. Rdn. 27. 49 Vgl. § 322 Rdn. 152. 50 So MünchKomm/Prütting § 345 Rdn. 24. 51 Vgl. Rdn. 29. 52 BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 8. 53 Vgl. § 330 Rdn. 17. 54 Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 13. Büscher

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richtet sich nach § 708 Nr. 2. Der Tenor eines technisch zweiten Versäumnisurteils gegen den Beklagten lautet: „Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom … wird verworfen. Dem Beklagten fallen die weiteren Kosten des Rechtsstreits zur Last. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.“

In Verfahren, in denen sich die Parteien nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen müssen, 34 ist dem technisch zweiten Versäumnisurteil eine Rechtsbehelfsbelehrung beizufügen, § 232 Satz 1 und 2.

IV. Rechtsmittel Gegen ein in erster Instanz ergangenes technisch zweites Versäumnisurteil ist ausschließlich die Berufung statthaft, §§ 345, 514 Abs. 2 Satz 1. Die Zulässigkeit der Berufung ist nicht an eine bestimmte Beschwer oder die Zulassung des Rechtsmittels gebunden, § 514 Abs. 2 Satz 2. Ist das technisch zweite Versäumnisurteil vom Berufungsgericht erlassen, ist die Revision nach §§ 565 Satz 1, 514 Abs. 2 statthaft, ohne dass eine bestimmte Beschwer vorliegen oder das Berufungsgericht die Revision zugelassen haben muss.55 Richtet sich die Revision gegen ein Berufungsurteil, das die Berufung gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil der ersten Instanz nach § 514 Abs. 2 zurückgewiesen hat, ist die Revision nur zulässig, wenn das Berufungsgericht oder der Bundesgerichtshof sie zugelassen hat. Hat das Berufungsgericht die Berufung verworfen, sind Revision, Nichtzulassungsbeschwerde oder Rechtsbeschwerde unter den allgemeinen Voraussetzungen statthaft (§§ 522 Abs. 1 Satz 2 bis 4, 542 bis 544, 574). Der Verweis in § 565 Satz 1 auf die für die Berufung geltenden Vorschriften über die Anfechtung der Versäumnisurteile bezieht sich auf Versäumnisurteile in der Berufungsinstanz56 und nicht auf Versäumnisurteile erster Instanz. Die Rechtsmittelbegründung nach §§ 514 Abs. 2, 565 Satz 1 (Berufungsbegründung, Revisionsbegründung) muss die schlüssige Darlegung enthalten, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorlag.57 Ist das nicht geschehen, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen.58 Die Berufung gegen ein erstinstanzliches Versäumnisurteil nach § 345 und die Revision gegen ein in der Berufungsinstanz erlassenes technisch zweites Versäumnisurteil kann grundsätzlich nur darauf gestützt werden, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorlag.59 Insoweit stimmen der Prüfungsumfang vor Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils durch das erkennende Gericht und die Anfechtungsmöglichkeit überein (streitig).60 Der Erfolg des Rechtsmittels hängt grundsätzlich davon ab, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorlag. Maßgeblich ist der Kenntnisstand des Rechtsmittelgerichts und nicht des Gerichts, das das Versäumnisurteil erlassen hat. Hat der Rechtsmittelführer schon nicht schlüssig dargelegt, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht gegeben war, ist das Rechtsmittel zu verwerfen.61 Genügen seine Anforderungen einer schlüssigen Darlegung einer mangelnden schuldhaften Säumnis, erweist sich sein Vorbringen aber als unbegründet oder kann er einen entsprechenden Nachweis 55 56 57 58 59

BGH NJWRR 2008, 876 Rdn. 3; NJW 2018, 3252 Rn. 5; NJW-RR 2021, 1648 Rdn. 7. Vgl. § 565 Rdn. 3. BGH NJW 2009, 687 Rdn. 6; 2010, 2440 Rdn. 5; FamRZ 2012, 27 Rdn. 5; NJW 2016, 642 Rdn. 5; NJW 2018, 3252 Rn. 6. BGH NJW 2009, 687 Rdn. 6; 2016, 642 Rdn. 5; NJW 2018, 3252 Rn. 6. BGH NJW 2009, 687 Rdn. 6; 2016, 642 Rdn. 5; streitig, a.A. die Vertreter der Ansicht, wonach der Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils eine Prüfung auf Zulässigkeit der Klage und beim Versäumnisurteil gegen den Beklagten auf Schlüssigkeit der Klage voraussetzt. 60 Zum Streitstand vgl. Rdn. 24 und 25; a.A. zum Auseinanderfallen von Prüfungsgegenstand und Anfechtungsmöglichkeit: BAGE 75, 343 = JZ 1995, 523. 61 Vgl. Rdn. 37. 803

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nicht führen, ist das Rechtsmittel unbegründet. Der fehlende Nachweis, dass keine Säumnis vorlag oder die Säumnis unverschuldet war, geht zu Lasten des Rechtsmittelführers. Abgesehen von einer mangelnden schuldhaften Säumnis kann derjenige, gegen den ein technisch zweites Versäumnisurteil ergangen ist, sein Rechtsmittel auch darauf stützen, dass kein technisch zweites, sondern ein technisch erstes Versäumnisurteil hätte ergehen müssen.62 Der Rechtsmittelführer macht damit geltend, dass § 345 nicht anwendbar war. Das ist etwa der Fall, wenn der Kläger die Klage nach Erlass des ersten Versäumnisurteils geändert hat und das Gericht statt eines erneuten ersten Versäumnisurteils ein technisch zweites Versäumnisurteil erlässt.63 Entsprechendes gilt, wenn der Kläger die Klage nach dem ersten Versäumnisurteil erweitert hat wegen des Teils, der auf die Klageerweiterung entfällt.64 Dasselbe kann nach einem Parteiwechsel gelten.65 Legt eine Partei gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil an Stelle des statthaften Rechtsmittels (Berufung, Revision) gleichwohl Einspruch ein, ist der Einspruch nach § 341 zu verwerfen. Der Einspruch kann nicht in das statthafte Rechtsmittel umgedeutet werden. Eine Umdeutung in entsprechender Anwendung des § 140 BGB kommt nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen der umgedeuteten Prozesshandlung eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und keine schutzwürdigen Interessen des Gegners entgegenstehen.66 Da der Einspruch beim Prozessgericht einzulegen ist, Berufung und Revision beim Rechtsmittelgericht einzureichen sind, fehlt es regelmäßig schon daran, dass die Voraussetzungen der umgedeuteten Prozesshandlung vorliegen. Die Erhebung des Einspruchs hemmt den Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht.67 Bezeichnet das Gericht das Urteil falsch, kann der Grundsatz der Meistbegünstigung für die Partei eingreifen. Hätte das Gericht an sich ein technisch erstes Versäumnisurteil erlassen müssen, bezeichnet es das Urteil aber als technisch zweites Versäumnisurteil, kann die beschwerte Partei sowohl Einspruch als auch Berufung einlegen.68 Mit dem Einspruch muss in dieser Fallkonstellation nicht eine mangelnde schuldhafte Säumnis geltend gemacht werden. Vielmehr kann der Einspruch, wie bei jedem Einspruch gegen ein erstes Versäumnisurteil, ohne Begründung nur unter Hinweis darauf, dass es sich um ein technisch erstes Versäumnisurteil entgegen der vom Gericht gewählten Bezeichnung handelt, eingereicht werden. Mit der Berufung muss in diesem Fall ebenfalls eine fehlende schuldhafte Säumnis nicht geltend gemacht werden.69 Der Rechtsmittelkläger kann die Berufung auch darauf stützen, dass das Gericht fälschlicherweise durch technisch zweites Versäumnisurteil entschieden hat und stattdessen ein technisch erstes Versäumnisurteil hätte ergehen müssen. Das Berufungsgericht ändert das erstinstanzliche Urteil in ein technisch erstes Versäumnisurteil ab, das der säumigen Partei zugestellt wird und gegen das sie beim erstinstanzlichen Gericht Einspruch einlegen kann, damit das Verfahren wieder seinen richtigen Gang nimmt.70 Hat das Gericht ein erstes Versäumnisurteil erlassen, obwohl es zutreffend durch technisch zweites Versäumnisurteil hätte erkennen müssen, gilt der Meistbegünstigungsgrundsatz ebenfalls.71 Der Einspruch und die Berufung oder Revision sind aber auf die Rüge fehlender schuldhafter Säumnis beschränkt, weil durch die unzutreffende Entscheidung der Prüfungsumfang des Gerichts nicht erweitert wird. 62 63 64 65 66 67 68

BGHZ 73, 87, 89 = NJW 1979, 658. OLG Karlsruhe NJWRR 1993, 383, 384. OLG Karlsruhe NJWRR 1993, 383, 384. Vgl. Rdn. 16f. BGH NJWRR 2008, 876 Rdn. 8. Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 18; MünchKomm/Prütting § 345 Rdn. 28. BGHZ 73, 87, 89 = NJW 1979, 658; BGH VersR 1984, 287, 288; NJW 1997, 1448; OLG Schleswig SchlHA 1987, 171; OLG Frankfurt NJWRR 1992, 1468, 1469. 69 OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 448; OLG Schleswig SchlHA 1987, 171; OLG Frankfurt NJWRR 1992, 1468, 1469; OLG Düsseldorf MDR 2001, 833; möglicherweise a.A. BGH VersR 1984, 287, 288. 70 OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 449; OLG Frankfurt NJWRR 1992, 1468, 1469; a.A. OLG Düsseldorf MDR 2001, 833: Aufhebung des erstinstanzlichen Versäumnisurteils und Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz. 71 OLG Brandenburg NJWRR 1998, 1286; MünchKomm/Prütting § 345 Rdn. 31; Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 19; Musielak/Voit/Stadler § 345 Rdn. 7; offengelassen BGH NJW 1997, 1448. Büscher

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§ 346

V. Besonderheiten bei Säumnis nach einem Vollstreckungsbescheid Ist der versäumten Sitzung im Sinne des § 345 kein erstes Versäumnisurteil, sondern ein Vollstre- 44 ckungsbescheid vorausgegangen, gilt § 700 Abs. 6. Der Einspruch darf nach dieser Vorschrift nur verworfen werden, soweit die Voraussetzungen des § 331 Abs. 1 und Abs. 2 Halbsatz 1 für ein Versäumnisurteil vorliegen. Ist dies nicht der Fall, ist der Vollstreckungsbescheid aufzuheben. Hat das Gericht einen Termin nach einem Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid be- 45 stimmt und ist der Beklagte in dem Termin im Sinne des § 345 schuldhaft säumig, so bestehen für das Gericht wiederum die Möglichkeiten der Entscheidung, wie sie auch bei erneuter Säumnis nach einem erstinstanzlichen Versäumnisurteil bestehen.72 Die Verwerfung des Einspruchs gemäß §§ 345, 700 Abs. 6 Halbsatz 1 setzt jedoch voraus: (1) Die Voraussetzungen des § 345 wie sie nach einem vorausgegangenen ersten Versäumnisurteil vorliegen müssen einschließlich einer schuldhaften Säumnis des Einsprechenden,73 (2) einen ordnungsgemäß erlassenen Vollstreckungsbescheid,74 (3) eine zulässige und eine schlüssige Klage, § 331 Abs. 1 und Abs. 2 Halbsatz 1. Das Gericht muss diese Voraussetzungen vor Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils nach vorausgegangenem Vollstreckungsbescheid und unmittelbar folgender Säumnis im nächsten Termin im Sinne von § 345 von Amts wegen prüfen.75 Liegen die Voraussetzungen nach § 345 oder die Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Vollstreckungsbescheids nicht vor, darf kein technisch zweites Versäumnisurteil ergehen. Ist die Klage unzulässig, ist der Vollstreckungsbescheid aufzuheben und die Klage als unzulässig durch Prozessurteil abzuweisen, § 700 Abs. 6 Halbsatz 2. Ist die Klage unschlüssig, hat das Gericht den Vollstreckungsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen, § 700 Abs. 6 Halbsatz 2. Hat das Gericht nach vorausgegangenem Vollstreckungsbescheid ein technisch zweites Ver- 46 säumnisurteil erlassen, ist die Anfechtungsmöglichkeit des Beklagten nicht auf die Rüge fehlender schuldhafter Säumnis im Sinne von § 514 Abs. 2 Satz 1 beschränkt. Die Anfechtungsmöglichkeit entspricht dem Prüfungsumfang der Vorinstanz. Der Beklagte kann deshalb mit der Berufung gegen ein erstinstanzlich ergangenes technisch zweites Versäumnisurteil neben einer fehlenden schuldhaften Säumnis die Unzulässigkeit oder Unschlüssigkeit der Klage geltend machen.76

VI. Kosten und Gebühren 47 Für das zweite Versäumnisurteil fallen keine weiteren Gerichtskosten an. Für den Antrag auf ein technisch zweites Versäumnisurteil erhält der Rechtsanwalt eine 0,5- 48 fache Terminsgebühr gemäß Nr. 3105 VV RVG. Hat der Rechtsanwalt auch das erste Versäumnisurteil beantragt, erhält er insgesamt eine 1,2-fache Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV RVG.77

§ 346 Verzicht und Zurücknahme des Einspruchs Für den Verzicht auf den Einspruch und seine Zurücknahme gelten die Vorschriften über den Verzicht auf die Berufung und über ihre Zurücknahme entsprechend. 72 73 74 75 76

Vgl. Rdn. 1 ff. Vgl. Rdn. 6 ff. BGHZ 73, 87, 92 = NJW 1979, 658. BGHZ 141, 351, 352 = NJW 1999, 2599. BGHZ 73, 87, 92 = NJW 1979, 658; BGHZ 112, 367, 371 = NJW 1991, 43; BGHZ 141, 351, 353 = NJW 1999, 2599; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 165 Rdn. 65; Zöller/Heßler § 514 Rdn. 8a; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 514 Rdn. 9; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 25; Adolphsen/Dickler ZZP 125 (2012), 463, 471 ff. 77 BGH NJW 2006, 3430, streitig, mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenansicht; zur entsprechenden Anwendung des § 15 Abs. 5 Satz 2 RVG § 344 Rdn. 18. 805 https://doi.org/10.1515/9783110443172-061

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§ 346

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Übersicht I.

Rechtsnatur und Anforderungen

II.

Verzicht

III.

Zurücknahme

1

IV.

Entscheidung nach Verzicht oder Rück9 nahme

6 8

I. Rechtsnatur und Anforderungen 1 § 346 bestimmt, dass wegen des Verzichts auf den Einspruch und seine Rücknahme die Vorschriften über den Verzicht auf die Berufung und über ihre Rücknahme entsprechend heranzuziehen sind. Entsprechend anwendbar sind danach §§ 515, 516. 2 Der Verzicht auf den Einspruch und seine Rücknahme sind als Prozesshandlungen grundsätzlich unwiderruflich und unanfechtbar.1 Ein Widerruf des Verzichts und der Rücknahme ist nur bei Vorliegen eines Restitutionsgrundes nach § 580 möglich.2 Die Rechtsprechung hat unter engen Voraussetzungen gegenüber der Geltendmachung eines Verzichts auf einen Einspruch eine Berufung auf die Grundsätze von Treu und Glauben nicht ausgeschlossen.3 Rücknahme und Verzicht können schriftlich gegenüber dem Gericht oder dem Gegner erklärt 3 werden. Ein gegenüber dem Gericht erklärter Verzicht auf den Einspruch und eine Rücknahme des Einspruchs unterliegen im Anwaltsprozess dem Anwaltszwang.4 Ein gegenüber dem Gericht erklärter Verzicht auf den Einspruch oder seine Rücknahme werden zum Zeitpunkt des Zugangs bei Gericht wirksam und sind von Amts wegen zu berücksichtigen.5 Die Rücknahme und der Verzicht können dem Gegner gegenüber erklärt werden. In diesem 4 Fall sind Rücknahme und Verzicht vom Gericht auf Einrede des Gegners zu berücksichtigen.6 Wird der Verzicht auf den Einspruch oder seine Rücknahme in der mündlichen Verhandlung 5 erklärt, sind sie gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 8 und 9 zu protokollieren. Ist die ordnungsgemäße Protokollierung unterblieben, können Verzicht und Rücknahme auch auf andere Weise als durch das Protokoll nachgewiesen werden.7

II. Verzicht 6 Nach Erlass des Versäumnisurteils ist ein Verzicht auf den Einspruch zulässig. Das Versäumnisurteil ist dann rechtskräftig. Ein bereits eingelegter Einspruch wird unzulässig8 und ist gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 zu verwerfen. Eine Zustimmung des Gegners zum Verzicht ist nicht erforderlich. Der Einspruch kann auch innerhalb laufender Einspruchsfrist nach einem Verzicht nicht mehr erneut eingelegt werden. Der Verzicht auf den Einspruch kann einseitig9 oder aufgrund vertraglicher

1 BGH NJW-RR 1994, 386, 387; NJW 2021, 2436 Rdn. 14. 2 RGZ 150, 392, 395; BGHZ 80, 389, 392 = NJW 1981, 2193; BGH NJW-RR 1994, 386, 387; NJW 1997, 1309, 1310; NJW 2021, 2436 Rdn. 14; vgl. näher § 578 Rdn. 134, auch zu einem gegenüber dem Gegner erklärten Verzicht. BGH NJW 2021, 2436 Rdn. 16. BGH NJW-RR 1994, 386. § 516 Abs. 3 Satz 2 zur Rücknahme; zum Verzicht BGHZ 27, 60. RGZ 102, 217, 221; BGH NJW 1984, 805; NJW-RR 1987, 307. BGH NJW-RR 2007, 1451 Rdn. 6 und 8. BGHZ 27, 60, 62. Stein/Jonas/Bartels § 346 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Göbel § 346 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 57; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 346 Rdn. 4; zu § 515 ebenso Zöller/Heßler § 516 Rdn. 1; jetzt auch Musielak/Voit/Stadler § 346 Rdn. 1; a.A. MünchKomm/Prütting § 346 Rdn. 4; Häsemeyer ZZP 85 (1972) 207, 225.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 347

Vereinbarung10 vor Erlass des Versäumnisurteils erklärt werden.11 Dass der einseitige Verzicht auf den Einspruch zulässig ist, folgt aus § 313a Abs. 2 und 3.12 Das Wort „Verzicht“ muss für die Verzichtserklärung nicht gewählt werden. Es reicht aus, wenn 7 die Erklärung der Partei eindeutig ergibt, dass sie das Versäumnisurteil als endgültige Entscheidung hinnimmt und nicht anfechten will.13 Wegen der weitreichenden Folgen eines Einspruchsverzichts sind aber keine geringen Anforderungen an die Eindeutigkeit der Erklärung zu stellen. Die vorstehenden Grundsätze zum Verzicht auf den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil 7a gelten auch für den Verzicht auf den Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid. Der Verzicht gegen einen Vollstreckungsbescheid kann auch schon vor dessen Erlass vom Antragsgegner gegenüber dem Amtsgericht einseitig erklärt werden.14 § 700 Abs. 6 steht dem nicht entgegen.

III. Zurücknahme Die Rücknahme des Einspruchs bezieht sich auf einen bereits eingelegten Einspruch. Sie führt 8 zum Verlust des Einspruchs nach §§ 346, 516 Abs. 3 Satz 1. Die Partei kann auch nach erklärter Rücknahme innerhalb einer noch laufenden Einspruchsfrist erneut Einspruch einlegen. Die Zurücknahme des Einspruchs kann ohne Einwilligung des Gegners erklärt werden. Sie ist bis zur Verkündung der die Instanz abschließenden Entscheidung nach §§ 343, 345 möglich, § 516 Abs. 1. Nach diesem Zeitpunkt kann der Einspruch nicht mehr zurückgenommen werden. Die Rücknahme muss dem Gericht gegenüber erklärt werden, § 516 Abs. 2 Satz 1. Eine gegenüber dem Gegner erklärte Rücknahme ist auf dessen Einrede zu berücksichtigen.

IV. Entscheidung nach Verzicht oder Rücknahme Hat die Partei wirksam einen Verzicht auf den Einspruch erklärt und ist der Einspruch bereits 9 eingelegt oder reicht sie gleichwohl einen Einspruch ein, ist der Einspruch als unzulässig zu verwerfen, § 341 Abs. 1 Satz 2.15 Ist der Verzicht unwirksam, ist das Verfahren fortzusetzen. Ist der Einspruch zurückgenommen, ist der Verlust des eingelegten Einspruchs und die Ver- 10 pflichtung, die durch den Einspruch entstandenen Kosten zu tragen, nach § 516 Abs. 3 Satz 1 und 2 durch Beschluss auszusprechen. Ist die Zurücknahme nicht wirksam, ist das Verfahren fortzusetzen.

§ 347 Verfahren bei Widerklage und Zwischenstreit (1) Die Vorschriften dieses Titels gelten für das Verfahren, das eine Widerklage oder die Bestimmung des Betrages eines dem Grunde nach bereits festgestellten Anspruchs zum Gegenstand hat, entsprechend. (2) 1War ein Termin lediglich zur Verhandlung über einen Zwischenstreit bestimmt, so beschränkt sich das Versäumnisverfahren und das Versäumnisurteil auf die Erledigung dieses Zwischenstreits. 2Die Vorschriften dieses Titels gelten entsprechend.

10 Stein/Jonas/Bartels § 346 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Göbel § 346 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 57; MünchKomm/Prütting § 346 Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler § 346 Rdn. 1. BGH NJW 2021, 2436 Rdn. 19. BeckOK/Toussaint § 346 Rdn. 1.1. BGH NJW 2002, 2108, 2109; 2006, 3498 Rdn. 8. BGH NJW 2021, 2436 Rdn. 19. BGH NJW 2021, 2436 Rdn. 5 und 17.

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§ 347

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I. Widerklage, Betragsverfahren (Abs. 1) 1 Für das Verfahren der Widerklage gelten die Versäumnisvorschriften der §§ 330 bis 346 nach § 347 Abs. 1 Fall 1 entsprechend. Der säumige Widerkläger entspricht für die Anwendung der §§ 330 ff. dem Kläger und der Widerbeklagte dem Beklagten. Gegen den säumigen Widerkläger kann daher unter den Voraussetzungen der §§ 330, 335, 337 ein Versäumnisurteil ergehen, durch das die Widerklage abgewiesen wird. Ist der Widerbeklagte säumig, kann gegen ihn gemäß §§ 331, 335, 337 ein Versäumnisurteil über die Widerklage erlassen werden. Das setzt voraus, dass bei einem Versäumnisurteil gegen den Widerkläger die Widerklage erhoben ist, § 261 Abs. 2. Ein Versäumnisurteil gegen den Widerbeklagten darf nicht ergehen, wenn die Widerklage dem Widerbeklagten nicht rechtzeitig vor dem versäumten Termin zugestellt worden ist, § 335 Abs. 1 Nr. 3. Unter den Voraussetzungen des § 331a kann das Gericht auf Antrag auch nach Lage der Akten entscheiden. Verhandelt eine Partei bei Klage und Widerklage nur hinsichtlich der Klage oder der Widerklage, ist – soweit die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils vorliegen – über den jeweils anderen Teil durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Ist der Kläger und Widerbeklagte säumig, ergeht die Entscheidung über die Klage nach § 330 und die Versäumnisentscheidung über die Widerklage nach § 331. Ist der Beklagte säumig, wird über die Klage nach § 331 und über die Widerklage nach § 330 entschieden. 2 Befindet sich der Prozess nach einem Grundurteil im Stadium des Betragsverfahrens, sind nach § 347 Abs. 1 Fall 2 die Versäumnisvorschriften nach §§ 330 ff. entsprechend anwendbar. Ist der Kläger nach einem Grundurteil säumig, ergeht ein Versäumnisurteil nach § 330, durch das die Klage abgewiesen wird,1 weil der Anspruch noch nicht teilweise erledigt ist und die Termine im weiteren Verfahren solche im Sinne des § 332 sind. Die Wirkung des Grundurteils entfällt, ohne dass es aufgehoben werden muss,2 wenn der Kläger das Verfahren nicht durch Einspruch gegen das Versäumnisurteil fortsetzt. Ist der Beklagte säumig, ist das Gericht gemäß § 318 an das Grundurteil gebunden. Es entschei3 det gemäß § 331 durch Versäumnisurteil, soweit die Klage der Höhe nach schlüssig ist. Wird das Grundurteil im Rechtsmittelverfahren aufgehoben, wird ein zwischenzeitlich rechtskräftiges Versäumnisurteil, das im Betragsverfahren ergangen ist, nachträglich unwirksam.3 Abs. 1 ist im Nachverfahren nach einem Vorbehaltsurteil gemäß § 600 Abs. 3 entsprechend 4 anwendbar.4 Die §§ 330 ff. finden analog § 347 Abs. 1 auch bei einer Stufenklage Anwendung.5

II. Zwischenstreit (Abs. 2) 5 Abs. 2 regelt die Anwendung der Versäumnisvorschriften auf einen Zwischenstreit unter den Parteien. Bei einem Zwischenstreit im Verhältnis zu einem Dritten, ist Abs. 2 nicht anwendbar, weil die in diesem Verhältnis ergehende Entscheidung nicht dem Einspruch, sondern der sofortigen Beschwerde unterliegt.6 In einem Zwischenstreit kann ein Zwischen-Versäumnisurteil ergehen, durch das der Zwi6 schenstreit der Parteien im Wege des Versäumnisurteils entschieden wird. Die Anwendung der Vorschrift setzt voraus, dass der versäumte Termin nur zur Verhandlung über den Zwischenstreit bestimmt war. Ansonsten ergeht ein Versäumnisurteil über den Gegenstand des Rechtsstreits.

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Prütting/Gehrlein/Göbel § 347 Rdn. 1; BeckOK/Toussaint § 347 Rdn. 2a. Stein/Jonas/Bartels § 347 Rdn. 2. Stein/Jonas/Bartels § 347 Rdn. 3. MünchKomm/Prütting § 347 Rdn. 7. Stein/Jonas/Bartels § 347 Rdn. 4. MünchKomm/Prütting § 347 Rdn. 8.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 347

Der Antragsteller des Zwischenstreits gilt für das Verfahren und die Entscheidung als Kläger 7 und der Gegner als Beklagter.7 Über die Hauptsache kann erst nach Rechtskraft des Versäumnisurteils weiter verhandelt werden.

7 Stein/Jonas/Bartels § 347 Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler § 347 Rdn. 2. 809

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TITEL 4 Verfahren vor dem Einzelrichter Vorbemerkung Vor § 348

Übersicht I.

Anwendungsbereich der §§ 348–350

II.

Entstehungsgeschichte und Zweck der §§ 348, 348a 4 Entstehungsgeschichte 7 Normzweck der §§ 348, 348a

1. 2. III. 1. 2. 3. 4.

1

9 Einzelrichter 10 Originärer Einzelrichter (§ 348) 11 Obligatorischer Einzelrichter (§ 348a) Vorsitzender einer Kammer für Handelssachen 12 (§ 349) Stellung des Einzelrichters und des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen 13 a) Prozessgericht 14 b) Selbständiges Beweisverfahren

15 Arrest- und Verfügungsverfahren Vollstreckungsmaßnahmen, Vollstreckungsabwehrklage, Wiederaufnahmeverfah17 ren 18 e) Zurückverweisung, § 538 Abs. 2 f) Verhältnis Einzelrichter – Kammer 19 aa) Allgemeines bb) Entscheidung über eine Ablehnung 21 des Einzelrichters g) Vorsitzender der Kammer für Handelssa22 chen (§ 349) Auswirkungen der Zuständigkeit des Einzelrichters auf Berufungs- und Beschwerdeinstanz 23 a) Berufungsverfahren 28 b) Beschwerdeverfahren

c) d)

5.

I. Anwendungsbereich der §§ 348–350 1 §§ 348 und 348a regeln in erster Linie, anders als die Überschrift des Titels nahelegt, nicht das Verfahren vor dem Einzelrichter, sondern unter welchen Voraussetzungen der Einzelrichter an die Stelle der Zivilkammer tritt. § 349 bestimmt, welche Aufgaben und Entscheidungen dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen allein ohne die Handelsrichter obliegen. § 350 stellt klar, dass die Anfechtung von Entscheidungen des Einzelrichters und des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen sich nach den Vorschriften richtet, die für die Anfechtung von Entscheidungen der Kammer maßgeblich sind. Die Bestimmungen über den originären und den obligatorischen Einzelrichter (§§ 348 und 2 348a) gelten nur für das erstinstanzliche Verfahren vor der Zivilkammer des Landgerichts. Sie sind deshalb ohne Bedeutung für das Verfahren vor den Amtsgerichten. Für das Berufungsverfahren in Zivilsachen vor den Landgerichten haben sie nur mittelbare Bedeutung.1 Das folgt aus der Stellung der Vorschriften im Buch 2 (Verfahren im ersten Rechtszug), Abschnitt 1 (Verfahren vor den Landgerichten) und aus Sinn und Zweck der Vorschriften über den Einzelrichter in Abgrenzung zur Zivilkammer. In Zivilverfahren vor den Amtsgerichten entscheidet immer ein Einzelrichter (§ 22 Abs. 1 GVG). Im Berufungsverfahren richtet sich die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter nach §§ 526, 527. §§ 348, 348a sind daneben im Berufungsverfahren nicht anwendbar. Die zu § 348a entwickelten Grundsätze können zur Auslegung des § 526 aber herangezogen werden. Neben dem Einzelrichter im Sinne von §§ 348, 348a sind nach wie vor die Vorschriften über den beauftragten und den ersuchten Richter (§§ 361, 362) beibehalten worden, die die Beweisaufnahme durch ein Mitglied des Prozessgerichts (§ 361) oder durch ein anderes Gericht (§ 362) regeln. Der Gesetzgeber hat sich nicht entschließen können, den beauftragten Richter abzuschaffen, obwohl nach einer rechtstatsächlichen Untersuchung die Einschaltung des vorbereiten1 Vgl. Rdn. 23 ff. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-063

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 348

den Einzelrichters sich auf die Prozesserledigung eher nachteilig auswirkt.2 Der Entwurf der Bundesregierung sah deshalb eine Abschaffung des vorbereitenden Einzelrichters vor.3 Die Bestimmungen der §§ 348, 348a über den Einzelrichter und die Vorschrift des § 349 über 3 die Aufgaben und Entscheidungen des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen stehen selbständig nebeneinander, ohne dass Berührungspunkte bestehen, § 349 Abs. 4.

II. Entstehungsgeschichte und Zweck der §§ 348, 348a 1. Entstehungsgeschichte Die Einführung des den Rechtsstreit allein entscheidenden Einzelrichters vollzog sich im Wesentlichen in drei Schritten. In einem ersten Schritt wurde durch Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20. Dezember 19744 mit Wirkung ab dem 1. Januar 1975 der die Sache entscheidende Einzelrichter eingeführt. Die Bestimmung des § 348 sah die Möglichkeit vor, dass die Zivilkammer den Rechtsstreit einem ihrer Mitglieder als Einzelrichter übertrug, wenn die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufwies und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hatte. Unter diesen Voraussetzungen stand die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter im nicht nachprüfbaren Ermessen der Zivilkammer. Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 19935 änderte § 348 Abs. 1 dergestalt, dass an die Stelle der bisherigen Kann-Vorschrift eine Soll-Vorschrift trat. Danach sollte die Zivilkammer in der Regel den Rechtsstreit übertragen, sofern nicht einer der in § 348 Abs. 1 Nr. 1 (besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art) oder Nr. 2 (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) vorgesehenen Tatbestände vorlag. Die jetzige Fassung erhielten §§ 348, 348a im Wesentlichen durch Art. 2 Abs. 1 Nr. 54 des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz – ZPORG) vom 27. Juli 2001.6 Mit Wirkung ab 1. Januar 2018 und 1. Januar 2020 ist § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 an § 72a GVG angepasst worden. Die Vorschrift des § 72a GVG in der seit dem 1. Januar 2021 geltenden Fassung sieht in Abs. 1 die Bildung von Zivilkammern bei den Landgerichten mit bestimmten Sachgebieten vor (§ 72a Abs. 1 Nr. 1 bis 7: Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften, aus Bau- und Architektenverträgen sowie aus Ingenieurverträgen, soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen, aus Heilbehandlungen, aus Versicherungsvertragsverhältnissen, über Ansprüche aus Veröffentlichungen durch Druckerzeugnisse, Bild- und Tonträger jeder Art, insbesondere in Presse, Rundfunk, Film und Fernsehen, erbrechtliche Streitigkeiten und insolvenzrechtliche Streitigkeiten und Beschwerden sowie Anfechtungssachen nach dem Anfechtungsgesetz und Streitigkeiten und Beschwerden aus dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz). Abs. 2 ermächtigt die Landesregierungen durch Rechtsverordnung bei den Landgerichten Zivilkammern für weitere Sachgebiete einzurichten und die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen zu übertragen. Die Novellierung des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 mit Wirkung ab 1. Januar 2020 ist nicht auf § 72a GVG abgestimmt worden, der in seiner neuen Fassung erst am 1. Januar 2021 in Kraft getreten ist. Die Bezugnahme in § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 auf § 72a Abs. 1 und 2 GVG gilt daher erst ab 1. Januar 2021. Für den Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis 31. Dezember 2020 ist weiterhin § 348 in der Fassung vom 28. April 2017 mit dem Verweis auf § 72a Satz 1 GVG in der Fassung vom 28. April 2017 maßgeblich. 2 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren ((Vereinfachungsnovelle) BT-Drucks. 7/2729, S. 41 f. Begründung des Regierungsentwurfs (Fn. 2) S. 42. BGBl. I S. 3651. BGBl. I S. 50. BGBl. I S. 1887.

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

2. Normzweck der §§ 348, 348a 7 Mit der Einführung des den Rechtsstreit entscheidenden Einzelrichters im Jahr 1975 verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Zivilkammern zu entlasten und die Verfahren zu beschleunigen.7 Der Bundesrat hatte zur Übertragung auf den Einzelrichter in seinem Gesetzentwurf eine Kann-Vorschrift vorgesehen.8 Die Bundesregierung befürchtete durch die in das Ermessen der Zivilkammer gestellte Übertragung des Rechtsstreits an den Einzelrichter in der Praxis eine sehr unterschiedliche Handhabung der Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter.9 Nachdem die KannVorschrift wie vom Bundesrat befürwortet eingeführt wurde, entwickelte sich in der Folgezeit eine ganz unterschiedliche Übertragungspraxis (Bremen 4,1 %, Saarland 62 % Übertragungen auf den Einzelrichter, bei einzelnen Gerichten lag die Quote zwischen 0,1 % und 80 %).10 Zudem blieb die Übertragungsquote insgesamt relativ gering (Bundesdurchschnitt 27 %).11 Das änderte sich in der Folgezeit trotz Einführung der Soll-Vorschrift mit Wirkung ab 1. März 1993 kaum (Bundesdurchschnitt 30 %).12 Ab 1. Januar 2002 ist deshalb in §§ 348, 348a der originäre und der obligatorische Einzelrichter eingeführt worden. Damit wurde eine Übertragungsquote von 60 % angestrebt.13 Dieses Ziel ist erreicht worden. Im Jahre 2015 lag der Anteil der Rechtsstreitigkeiten, die in der Zuständigkeit des Einzelrichters beim Landgericht in erstinstanzlichen Verfahren erledigt worden sind, bundesweit bei 78 %.14 Die Fassung der Vorschriften vom 5. Dezember 2005, gültig ab 21. Oktober 2005 durch die 8 Bekanntmachung der Neufassung der Zivilprozessordnung vom 5. Dezember 2005,15 stimmt mit der seit dem 1. Januar 2002 maßgeblichen Fassung der Bestimmungen wörtlich überein. § 348a ist seitdem unverändert geblieben. § 348 ist in Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 im Hinblick auf § 72a GVG ergänzt worden.16

III. Einzelrichter 9 Das Gesetz unterscheidet den originären Einzelrichter (§ 348), den obligatorischen Einzelrichter (§ 348a) und den anstelle der Kammer entscheidenden Vorsitzenden einer Kammer für Handelssachen (§ 349 Abs. 2 und 3).

1. Originärer Einzelrichter (§ 348) 10 Die Zuständigkeit des originären Einzelrichters folgt unmittelbar aus dem Gesetz und ist – anders als beim obligatorischen Einzelrichter nach § 348a – nicht von einer Kammerentscheidung abgeleitet. Dies gilt auch, soweit in Zweifelsfällen die Kammer nach § 348 Abs. 2 entscheidet. Hierdurch wird nur die kraft Gesetzes bestehende originäre Zuständigkeit des Einzelrichters nachvollzogen und nicht erst begründet.

7 Gesetzentwurf des Bundesrates zu einem Gesetz zur Änderung der Zivilprozessordnung, BT-Drucks. 7/1550 S. 4; Begründung des Regierungsentwurfs (Fn. 2) S. 41.

8 BT-Drucks. 7/1550 S. 3 f. 9 Begründung des Regierungsentwurfs (Fn. 2) S. 42. 10 Begründung des Gesetzentwurfs des Bundesrates zu einem Gesetz zur Vereinfachung des zivilgerichtlichen Verfahrens und des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit, BT-Drucks. 13/6398 S. 28. Begründung des Bundesrates (Fn. 10) S. 28. Begründung des Bundesrates (Fn. 10) S. 28. BT-Drucks. 13/6398 S. 28. Statistisches Bundesamt, Rechtspflege Zivilgerichte 2015, erschienen 25. Oktober 2016, S. 60. BGBl. I S. 3202. Rdn. 6.

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2. Obligatorischer Einzelrichter (§ 348a) Die Zuständigkeit des obligatorischen Einzelrichters nach § 348a ist eine von der Entscheidung 11 der Kammer abgeleitete Zuständigkeit. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass die Übertragung auf den Einzelrichter zwingend vorgesehen ist, wenn die Tatbestände des § 348a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 erfüllt sind. Die Tatbestände sind negativ gefasst und müssen kumulativ vorliegen, damit eine Übertragung auf den Einzelrichter erfolgen kann. Ist dies der Fall, erfolgt die Übertragung auf den Einzelrichter auch in den Fällen des § 348 Abs. 1 Satz 2. Sind die Voraussetzungen sämtlicher Tatbestände des § 348a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 gegeben, besteht eine Übertragungspflicht. Die Kammer hat kein Ermessen. Ein Rechtsmittel kann allerdings auf die erfolgte oder unterbliebene Übertragung, Vorlage oder Übernahme nicht gestützt werden (§ 348a Abs. 3). Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Übertragung ist aber nicht in jedem Fall folgenlos. Das Rechtsmittelgericht prüft, ob die Entscheidung der Vorinstanz unter Verletzung des Gebots des gesetzlichen Richters ergangen ist.17

3. Vorsitzender einer Kammer für Handelssachen (§ 349) Nach § 349 Abs. 1 hat der Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen die Entscheidung vorbe- 12 reitende Maßnahmen zu treffen. Unter den Voraussetzungen des § 349 Abs. 1 Satz 2 erhebt er auch ohne die Handelsrichter etwaige Beweise. Bestimmte, in § 349 Abs. 2 im Einzelnen angeführte Entscheidungen trifft der Vorsitzende anstelle der Kammer. Sind die Parteien einverstanden, kann der Vorsitzende auch im Übrigen anstelle der Kammer entscheiden (§ 349 Abs. 3). Liegt das Einverständnis der Parteien vor, steht die Entscheidung, ob der Vorsitzende oder die Kammer entscheidet, im Ermessen des Vorsitzenden.

4. Stellung des Einzelrichters und des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen a) Prozessgericht. §§ 348, 348a und 349 sind keine Zuständigkeitsvorschriften, sondern Bestim- 13 mungen, die die Besetzung des zuständigen Gerichts regeln.18 Der Einzelrichter tritt in vollem Umfang an die Stelle der Zivilkammer. Er ist Prozessgericht und hat sämtliche Befugnisse, die ohne Begründung der Einzelrichterzuständigkeit der Zivilkammer zustehen. Diese umfassenden Zuständigkeiten und Befugnisse beziehen sich auf die die abschließende Entscheidung vorbereitenden Maßnahmen (etwa Hinweis-, Auflagen- und Beweisbeschluss), die Zwischenentscheidungen (Beschlüsse, Durchführung der Beweisaufnahme, Rechtshilfeersuchen) und die weiteren zur Erledigung des Rechtsstreits zu treffenden Entscheidungen (Zwischen-, Teil- und Schlussurteil, Endurteil, Vorbehaltsurteil und Entscheidung im Nachverfahren) sowie Entscheidungen in Nebenverfahren (Prozesskostenhilfeverfahren, Entscheidungen des Richters im Kostenfestsetzungsverfahren). b) Selbständiges Beweisverfahren. Ist ein Rechtsstreit schon vor dem Einzelrichter anhängig, 14 ist er als Prozessgericht für ein selbständiges Beweisverfahren zuständig, § 486 Abs. 1.19 In diesem Zusammenhang kommt es nur darauf an, ob der Lebenssachverhalt, den der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens zur Begründung seines rechtlichen Interesses anführt, bereits Gegenstand eines Rechtsstreits mit einem entsprechenden Rechtsschutzziel zwischen denselben Parteien ist.20 Ist noch kein Rechtsstreit anhängig, richtet sich die gerichtliche Zuständigkeit nach 17 18 19 20 813

BGH NJW 2003, 3712; 2011, 2974 Rdn. 18; NJW-RR 2016, 388 Rdn. 9; OLG Koblenz MDR 2011, 1257, 1258. OLG Naumburg, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 AR 23/14, juris Rdn. 2. OLG Schleswig OLGR 2003, 351. OLG Schleswig OLGR 2003, 351, 352. Büscher

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

§ 486 Abs. 2. Wäre bei dem zuständigen Gericht ein Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 für den Rechtsstreit zuständig, gilt dies ebenfalls für das selbständige Beweisverfahren.21 Lägen für den Rechtsstreit die Voraussetzungen einer Übertragung der Sache auf den obligatorischen Einzelrichter vor, kann im selbständigen Beweisverfahren eine Übertragung auf den Einzelrichter durch die Kammer erfolgen.22 Dies setzt aber voraus, dass sich dies schon im selbständigen Beweisverfahren beurteilen lässt.

15 c) Arrest- und Verfügungsverfahren. Beim Arrest- und Verfügungsverfahren ist das Gericht der Hauptsache nach §§ 919, 937 Abs. 1 zuständig. Ist die Hauptsache anhängig und ist bei dem Prozessgericht ein Einzelrichter zuständig, gilt die Einzelrichterzuständigkeit auch für das Arrestund Verfügungsverfahren.23 Ist die Hauptsache noch nicht anhängig und bestünde bei dem Gericht der Hauptsache eine Zuständigkeit des originären Einzelrichters nach § 348 Abs. 1, ist der Einzelrichter für das Arrest- und Verfügungsverfahren zuständig. Ist keine Zuständigkeit des originären Einzelrichters gegeben, liegen die Voraussetzungen für eine Einzelrichterzuständigkeit nach § 348a vor, kann durch Kammerentscheidung die Zuständigkeit des Einzelrichters nach § 348a begründet werden.24 16 Ist die Zuständigkeit des Einzelrichters im Arrest- und Verfügungsverfahren gegeben, ist § 944 nicht anwendbar; der Vorsitzende der Zivilkammer, der nicht der nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige Einzelrichter und im Falle der Verhinderung dieses Einzelrichters nicht sein Vertreter ist, kann nicht gemäß § 944 eine Entscheidung treffen.25

17 d) Vollstreckungsmaßnahmen, Vollstreckungsabwehrklage, Wiederaufnahmeverfahren. Hat der Einzelrichter die Hauptsache entschieden, ist er auch für Vollstreckungsmaßnahmen zuständig, die dem Prozessgericht übertragen sind (§§ 887, 888, 890).26 Dasselbe gilt für die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 und die Klage gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel nach § 768, soweit der Titel vom Einzelrichter erlassen worden ist, und für in diesem Zusammenhang zu treffende einstweilige Anordnungen nach § 769. Richtet sich das Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 578 ff. gegen ein Urteil des Einzelrichters, ist dieser und nicht das Kollegialgericht für das Wiederaufnahmeverfahren zuständig.27

18 e) Zurückverweisung, § 538 Abs. 2. Bei dem Verfahren nach Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 ist zu unterscheiden.28 Hat das Gericht nur das Urteil aufgehoben, bilden das vorausgegangene erstinstanzliche Verfahren und das Verfahren nach Zurückverweisung aufgrund des Berufungsurteils eine Einheit; der schon zuvor zuständige Einzelrichter bleibt zuständig. Hat das Berufungsgericht das Urteil und das zugrundeliegende Verfahren aufgehoben und war der Einzelrichter als originärer Einzelrichter zuständig (§ 348 Abs. 1), bleibt es dabei. Etwas anderes gilt, wenn durch das Berufungsverfahren eine Neubewertung eintritt, die zu Zweifeln im Sinne von § 348 Abs. 2 führt oder die eine Vorlage nach § 348 Abs. 3 Satz 1 erfordert. War die Sache durch Kammerentscheidung nach § 348a Abs. 1 auf den Einzelrichter übertragen worden und hebt 21 22 23 24 25 26 27 28

BeckOK/Kratz § 486 Rdn. 13. BeckOK/Kratz § 486 Rdn. 13. OLG Saarbrücken OLGR 2006, 81, 82; Musielak/Voit/Huber § 943 Rdn. 3. Musielak/Voit/Huber § 943 Rdn. 7. OLG Saarbrücken OLGR 2006, 81, 82. OLG Celle Beschluss vom 21.7.2004 – 4 W 129/04 juris Rdn. 4. Streitig vgl. § 584 Rdn. 9. A.A. Zöller/Greger § 348 Rdn. 2: Danach soll die Sache immer an den Einzelrichter nach einer Zurückverweisung gelangen, wenn die ursprüngliche Entscheidung vom Einzelrichter getroffen worden ist. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 348

das Berufungsgericht das zugrundeliegende Verfahren auf, fällt der Rechtsstreit nach Zurückverweisung bei der Kammer an, die eine erneute Entscheidung nach § 348a Abs. 1 treffen muss, wenn die Voraussetzungen für die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter nach wie vor gegeben sind.

f) Verhältnis Einzelrichter – Kammer aa) Allgemeines. Das Verhältnis zwischen Einzelrichter und Kammer betrifft die Besetzung des 19 Prozessgerichts und damit die Frage des gesetzlichen Richters im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.29 Die Verfahren, für die der originäre Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 zuständig ist, werden dem nach dem Geschäftsverteilungsplan des Spruchkörpers im Sinne von § 21g GVG bestimmten Einzelrichter zugewiesen. Eine Mitwirkung der Kammer ist im Gesetz nicht angelegt. Die Bestimmung des nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständigen Einzelrichters hat deshalb zunächst durch die Geschäftsstelle zu erfolgen. Ob die Voraussetzungen des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder 2 vorliegen, ist aber nicht selten ohne eine rechtliche Prüfung nicht zu beantworten. Insoweit kommt in Betracht, dass die Geschäftsstelle die Sache zunächst dem Vorsitzenden vorlegt, damit dieser eine erste Prüfung vornehmen kann, ob eine originäre Einzelrichterzuständigkeit nach § 348 Abs. 1 Satz 1 gegeben oder diese nach § 348 Abs. 1 Satz 2 ausgeschlossen ist. Bindend ist das Ergebnis dieser Prüfung allerdings nicht; die verbindliche Entscheidung ist vielmehr der Kammer vorbehalten, § 348 Abs. 2. Ist die Zuständigkeit des Einzelrichters nach § 348 Abs. 1 oder § 348a Abs. 1 gegeben, tritt der 20 Einzelrichter – im Falle des obligatorischen Einzelrichters nach einem entsprechenden Kammerbeschluss – an die Stelle der Kammer. Die Kammer hat in dem Rechtsstreit grundsätzlich keine Befugnisse. Ausnahmen bestehen nur bei einer Vorlage des Einzelrichters nach § 348 Abs. 3 Satz 1 und § 348a Abs. 2 Satz 1 an die Kammer. Die Kammer kann eine Vorlage des Einzelrichters nicht erzwingen. Dies gilt auch bei Parallelprozessen, die bei verschiedenen Einzelrichtern desselben Spruchkörpers anhängig sind und bei denen die Kammer die Übernahme auf Vorlage eines der Einzelrichter bejaht hat, §§ 348 Abs. 3 Satz 2 und 3, 348a Abs. 2 Satz 2 und 3, und ein anderer Einzelrichter die Sache der Kammer nicht vorlegt. Die Kammer oder der Vorsitzende hat gegenüber dem Einzelrichter keine Weisungsbefugnisse zur Sachbehandlung. Regelmäßig ist eine unterbliebene Vorlage – selbst wenn die Kammer die Sache anders beurteilt – kein Grund für eine Befangenheit des Einzelrichters. bb) Entscheidung über eine Ablehnung des Einzelrichters. Die Kammer ist zuständig für 21 die Entscheidung über die Ablehnung des Einzelrichters.30 Entscheidet gleichwohl über das Befangenheitsgesuch ein anderer Einzelrichter desselben Spruchkörpers, kann die fehlerhafte Einzelrichterentscheidung innerhalb der laufenden Beschwerdefrist von Amts wegen durch eine Entscheidung der Kammer ersetzt werden.31 Ist dies nicht geschehen, kann noch im Rahmen des Abhilfeverfahrens nach § 572 Abs. 1 eine Entscheidung der Kammer ergehen. Diese kann darin bestehen, dass die Kammer der Beschwerde abhilft oder eine Nichtabhilfeentscheidung trifft. Dadurch ist die vom Einzelrichter erlassene und deshalb von einem fehlerhaft besetzten Gericht erfolgte Entscheidung über das Ablehnungsgesuch durch eine Entscheidung des richtig besetzten Gerichts ersetzt.

29 BVerfGE 95, 322, 329 = NJW 1997, 1497; BVerfG NJW-RR 2010, 268 Rdn. 22; BGH NJW 2003, 3712; 2011, 2974 Rdn. 18; NJW-RR 2016, 388 Rdn. 9.

30 BGH NJW 2006, 2492 Rdn. 12 bis 14, mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenmeinung; NJWRR 2007, 932 Rdn. 16; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 4.

31 OLG Hamm, Beschluss vom 29. August 2016 – 32 W 16/16, juris. 815

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

22 g) Vorsitzender der Kammer für Handelssachen (§ 349). In jedem Verfahren vor der Kammer für Handelssachen hat der Vorsitzende die in § 349 Abs. 1 und 2 bezeichneten Aufgaben und Befugnisse in alleiniger Zuständigkeit. Im Rahmen des Aufgabenbereichs nach § 349 Abs. 1 ist er vorbereitender Richter. Es handelt sich um die die abschließende Entscheidung vorbereitenden Maßnahmen nach § 349 Abs. 1 Satz 1 und 2. Die Beweiserhebung darf der Vorsitzende allein allerdings nur vornehmen, wenn es auf die besondere Sachkunde der ehrenamtlichen Richter nicht ankommt und die Kammer das Beweisergebnis auch ohne persönlichen Eindruck von der Beweisaufnahme würdigen kann. Die in § 349 Abs. 2 vorgesehenen Entscheidungen, bei denen die besondere Sachkunde der Handelsrichter regelmäßig nicht gefragt ist, trifft der Vorsitzende allein.32 Mit Einverständnis der Parteien kann der Vorsitzende nach § 349 Abs. 3 Entscheidungen treffen, die in § 349 Abs. 1 und 2 nicht vorgesehen sind. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, ist er und nicht die Kammer das Prozessgericht und der Vorsitzende hat eine umfassende Entscheidungskompetenz. Von dieser Befugnis muss der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen bei einem Einverständnis der Parteien keinen Gebrauch machen. In diesem Fall bleibt die Kammer zuständig. Eine § 348a Abs. 2 Satz 1 vergleichbare Pflicht zur Vorlage an die Kammer bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage ist im Gesetz nicht vorgesehen. Die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Vorsitzendem und Kammer durch § 349 Abs. 3 ist im Hinblick auf den gesetzlichen Richter nicht unbedenklich. Der Vorsitzende kann jedenfalls die Sache nicht ohne Zustimmung der Kammer wieder an sich ziehen, wenn er nach Einverständnis der Parteien zu einer Entscheidung durch ihn allein von der Möglichkeit des § 349 Abs. 3 keinen Gebrauch gemacht und die Sache in der Kammerzuständigkeit belassen hat.33

5. Auswirkungen der Zuständigkeit des Einzelrichters auf Berufungs- und Beschwerdeinstanz 23 a) Berufungsverfahren. Die Entscheidung in erster Instanz durch den Einzelrichter hat Auswirkungen auf das Berufungsverfahren, § 526 Abs. 1 Nr. 1. Im Berufungsverfahren können dem Einzelrichter Aufgaben zur Erledigung des Rechtsstreits übertragen werden. Das Gesetz unterscheidet zwischen dem entscheidenden Einzelrichter (§ 526) und dem vorbereitenden Einzelrichter (§ 527). In beiden Fällen muss die Übertragung auf den Einzelrichter durch den Spruchkörper (Kammer oder Senat) erfolgen. 24 Voraussetzung für die Übertragung auf den entscheidenden Einzelrichter ist nach § 526 Abs. 1 Nr. 1, dass die Sache in der Vorinstanz durch einen Einzelrichter entschieden wurde. Einzelrichter in erster Instanz ist der Amtsrichter (§ 22 Abs. 1 GVG), der originäre Einzelrichter im Sinne von § 348 und der obligatorische Einzelrichter nach § 348a, auf den die Kammer den Rechtsstreit übertragen hat. Ob die Voraussetzungen für die Entscheidung durch den Einzelrichter vorlagen, ist gleichgültig.34 Maßgeblich ist nur, dass der Einzelrichter und nicht die Kammer entschieden hat. Das ergibt sich zwar nicht schon aus § 348 Abs. 4 und § 348a Abs. 3, weil diese Bestimmungen nur die Anfechtung durch ein Rechtsmittel betreffen.35 Es folgt aber aus § 526 Abs. 1 Nr. 1 selbst. Die Bestimmung knüpft formal an das Vorliegen einer erstinstanzlichen Entscheidung durch den Einzelrichter an. 25 Den Vorsitzenden einer Kammer für Handelssachen sieht der Bundesgerichtshof bei den Entscheidungen nach § 349 Abs. 2 und 3 nicht als Einzelrichter an.36 Neben dem am Wortlaut ausgerichteten Abgrenzungskriterium37 – das Gesetz unterscheidet jeweils zwischen dem Einzelrichter 32 33 34 35 36 37

Zur Frage der Zulässigkeit von Entscheidungen im Sinne von § 349 Abs. 2 durch die Kammer vgl. § 349 Rdn. 19. Vgl. § 349 Rdn. 41. BeckOK/Wulf § 526 Rdn. 9. A.A. BeckOK/Wulf § 526 Rdn. 9. BGHZ 156, 320, 323 = NJW 2004, 856 mwN auch zur Gegenansicht; NJW 2011, 989 Rdn. 17; BeckOK/Wulf § 526 Rdn. 9. BGHZ 156, 320, 323 = NJW 2004, 856.

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und dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen in den §§ 348 bis 350 und sieht in §§ 526 Abs. 4, 527 Abs. 1 Satz 2 den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen in besonderen Fällen als Einzelrichter an – spricht für dieses Ergebnis, dass die Entscheidung durch den Einzelrichter in erster Instanz beim Landgericht nur vorgesehen ist, wenn die Sache keine besonderen Schwierigkeiten in tatsächlicher und rechtlicher Art aufweist und keine grundsätzliche Bedeutung hat. Dies korrespondiert mit der Regelung für den entscheidenden Einzelrichter in § 526 Abs. 1 Nr. 2 und 3 ZPO. Den gesetzlichen Bestimmungen liegt der Gedanke zugrunde, dass bei Einzelrichterentscheidungen in erster und zweiter Instanz diese besonderen Anforderungen an die Schwierigkeit und Bedeutung der Rechtssache nicht gegeben sind. Dagegen sieht § 349 Abs. 2 und 3 bei der Entscheidung durch den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen eine entsprechende Einschränkung nicht vor. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Jahre 2003 hat sich die Ansicht, dass der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen bei seinen Entscheidungen nach § 349 Abs. 2 und 3 nicht Einzelrichter ist, weitgehend durchgesetzt,38 was Belangen der Rechtssicherheit bei der Beurteilung der Frage des gesetzlichen Richters entspricht.39 Überträgt das Berufungsgericht den Rechtsstreit nicht nach § 526 einem seiner Mitglieder zur 26 Entscheidung, kann das Berufungsgericht gemäß § 527 die Sache einem Mitglied des Spruchkörpers zur Vorbereitung der Entscheidung zuweisen (vorbereitender Einzelrichter). Dies gilt im Berufungsverfahren auch bei der Kammer für Handelssachen nach § 527 Abs. 1 Satz 2. Im Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof ist ein Einzelrichter grundsätzlich nicht 27 vorgesehen.40 Eine Ausnahme gilt für Entscheidungen über Erinnerungen gegen den Kostenansatz in Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesgerichtshof gemäß § 66 Abs. 6 Satz 1 Halbsatz 1 GKG.41 Danach entscheidet über diese Erinnerungen auch beim Bundesgerichtshof ein Einzelrichter. Gleiches gilt für Entscheidungen über Anträge nach § 33 Abs. 1 RVG auf Festsetzung des Wertes des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit, über die auch beim Bundesgerichtshof nach § 33 Abs. 8 Satz 1 Halbsatz 1 RVG durch den Einzelrichter zu entscheiden ist.42

b) Beschwerdeverfahren. Für das Verfahren der sofortigen Beschwerde sieht § 568 Satz 1 den 28 originären Einzelrichter vor, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger getroffen worden ist. Anders als im Berufungsverfahren ist eine Übertragung der Sache durch den Spruchkörper auf den Einzelrichter nicht erforderlich. Sie ist andererseits auch nicht vorgesehen und deshalb in den Fällen, in denen die Voraussetzungen des § 568 Satz 1 nicht vorliegen, ausgeschlossen.43 Das Beschwerdegericht als Kollegialgericht wird mit dem Verfahren erst durch die Vorlage des Einzelrichters nach § 568 Satz 2 befasst.44 Das setzt einen entsprechenden Beschluss des Einzelrichters voraus.45 Die Beschwerdekammer ist außer in Fällen, in denen die originäre Zuständigkeit des Einzelrichters zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zweifelhaft und § 348 Abs. 2 ZPO analog anzuwenden ist,46 nicht befugt, selbst über die

38 Vgl. § 568 Rdn. 4; BeckOK/Wulf § 526 Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball § 526 Rdn. 4; Zöller/Heßler § 568 Rdn. 3; Prütting/ Gehrlein/Oberheim § 526 Rdn. 5; a.A. vgl. Nachweise § 526 Rdn. 4 Fn. 11; kritisch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Göertz § 526 Rdn. 5. 39 BGHZ 156, 320, 327 = NJW 2004, 856. 40 BGH NJW 2015, 2194 Rdn. 4. 41 BGH NJW 2015, 2194 Rdn. 6; NJWRR 2015, 1209 Rdn. 1; 2016, 189 Rdn. 2; MDR 2016, 241 Rdn. 4; WM 2016, 256 Rdn. 6. 42 BGH WM 2022, 250; Vorlagebeschluss BGH WM 2022, 142. 43 Musielak/Voit/Ball § 568 Rdn. 3; MünchKomm/Hamdorf § 568 Rdn. 2; Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses BT-Drucks. 14/4722 S. 111. 44 BGH TranspR 2021, 443 Rdn. 8. 45 BGH TranspR 2021, 443 Rdn. 8. 46 BGHZ 156, 147, 151 f. 817

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Vor § 348

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Übertragung eines in die originäre Zuständigkeit des Einzelrichters fallenden Beschwerdeverfahrens zu entscheiden. 29 Hat erstinstanzlich der Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen entschieden, greift § 568 Satz 1 nicht ein. Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen ist bei den Entscheidungen nach § 349 Abs. 1 bis 3 nicht Einzelrichter (streitig).47 § 568 Satz 1 knüpft formal daran an, dass die Entscheidung der Vorinstanz durch den Ein30 zelrichter getroffen worden ist. Ob dies zutreffend war oder ob die Sache durch das Kollegialgericht hätte erledigt werden müssen oder die Entscheidung durch die Kammer unzutreffend war, weil der Einzelrichter originär zuständig war, ist für die Entscheidung, ob der originäre Einzelrichter im Beschwerdeverfahren nach § 568 Satz 1 oder das Kollegialgericht die Entscheidung im Beschwerdeverfahren zu treffen hat, gleichgültig. Es kommt nur darauf an, wie das Gericht in der Vorinstanz bei der Entscheidung besetzt war.48 Bei einer fehlerhaften Besetzung des Gerichts bei der erstinstanzlichen Entscheidung soll dies eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache durch das Beschwerdegericht erforderlich machen.49 Diese Ansicht ist abzulehnen. Die Besetzung des Beschwerdegerichts, die sich an der Entscheidung der Vorinstanz durch den Einzelrichter oder das Kollegialgericht auszurichten hat, entspricht den gesetzlichen Vorschriften. Das Beschwerdegericht, das bei einer erstinstanzlichen Entscheidung durch den Einzelrichter nach § 568 Satz 1 seinerseits durch den Einzelrichter entscheidet, ist zutreffend besetzt und hat grundsätzlich in der Sache abschließend zu entscheiden.50 Eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 572 Abs. 3 statt einer eigenen Sachentscheidung ist mit §§ 348 Abs. 4, 348a Abs. 3 und der mit dem Institut des Einzelrichters beabsichtigten Verfahrensbeschleunigung nicht zu vereinbaren. Das gilt bei einer erstinstanzlichen Entscheidung durch den Einzelrichter schon deshalb, weil das Beschwerdegericht die Möglichkeit zu einer Übertragung auf das Kollegialgericht in direkter oder entsprechender Anwendung des § 568 Satz 2 hat.51 Das gilt aber auch im umgekehrten Fall,52 in dem erstinstanzlich die Kammer entschieden hat und deshalb im Beschwerdeverfahren der Beschwerdesenat als Kollegialgericht zuständig ist, weil durch die eigene Sachentscheidung des Beschwerdegerichts die fehlerhafte Besetzung des erstinstanzlichen Spruchkörpers geheilt wird. 31 Ist die Nichtabhilfeentscheidung abweichend von der Ausgangsentscheidung, die von einem Einzelrichter erlassen worden war, von der Kammer getroffen worden, ist die Nichtabhilfeentscheidung maßgeblich und § 568 Satz 1 nicht einschlägig.53 Entsprechendes gilt im umgekehrten Fall. Hat der Einzelrichter über die Nichtabhilfe entschieden, ist der originäre Einzelrichter nach § 568 Satz 1 zur Entscheidung berufen. Ist die Nichtabhilfeentscheidung in der richtigen Besetzung getroffen worden (Kammer oder Einzelrichter), wird dadurch grundsätzlich eine zuvor in falscher Besetzung getroffene Entscheidung geheilt.

47 Vgl. Rdn. 25. 48 OLG Celle OLGR 2003, 8, 9; OLG Frankfurt OLGR 2003, 340, 341; OLG Köln OLGR 2007, 228; OLG Naumburg OLGR 2007, 1015; KG KGR 2008, 449; OLG Düsseldorf Beschluss vom 17.3.2016 – 18 W 81/15, juris Rdn. 11.

49 OLG Celle OLGR 2003, 8, 9; OLG Frankfurt OLGR 2003, 340, 341; OLG Köln OLGR 2007, 228; OLG Naumburg OLGR 2007, 1015. 50 OLG Schleswig OLGR 2004, 42, 43; OLG Rostock OLGR 2006, 586, 587; KG KGR 2008, 449. 51 OLG Schleswig OLGR 2004, 42, 43; OLG Rostock OLGR 2006, 586, 587; KG KGR 2008, 449, 451. 52 OLG Schleswig OLGR 2004, 42, 43; OLG Rostock OLGR 2006, 586, 587. 53 OLG Saarbrücken OLGR 2007, 372, allerdings mit dem unzutreffenden Ausgangspunkt, die Kammer sei bei einer Beschwerde gegen eine Entscheidung des Einzelrichters immer für die Nichtabhilfeentscheidung zuständig; ebenso KG, Beschluss vom 26. Januar 2010 – 27 W 8/10, das sich für die Notwendigkeit einer Entscheidung über die Abhilfe im Beschwerdeverfahren durch das Kollegialgericht zu Unrecht auf die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BTDrucks. 14/4722 S. 111 beruft; OLG Brandenburg, Beschluss vom 30. März 2010 – 1 W 5/10; a.A. OLG Düsseldorf OLGR 2003, 187, 188; OLG Frankfurt OLGR 2004, 115; OLG München OLGR 2007, 186; OLG Hamm NJWRR 2011, 238, 239. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 348

§ 348 Originärer Einzelrichter (1) Die Zivilkammer entscheidet durch eines ihrer Mitglieder als Einzelrichter. Dies gilt nicht, wenn 1. das Mitglied Richter auf Probe ist und noch nicht über einen Zeitraum von einem Jahr geschäftsverteilungsplanmäßig Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten wahrzunehmen hatte oder 2. die Zuständigkeit der Kammer nach § 72a Absatz 1 und 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes oder nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts wegen der Zuordnung des Rechtsstreits zu den nachfolgenden Sachgebieten begründet ist: a) Streitigkeiten über Ansprüche aus Veröffentlichungen durch Druckerzeugnisse, Bild- und Tonträger jeder Art, insbesondere in Presse, Rundfunk, Film und Fernsehen; b) Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften; c) Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen sowie aus Ingenieurverträgen, soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen; d) Streitigkeiten aus der Berufstätigkeit der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfer und vereidigten Buchprüfer; e) Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehandlungen; f) Streitigkeiten aus Handelssachen im Sinne des § 95 des Gerichtsverfassungsgesetzes; g) Streitigkeiten über Ansprüche aus Fracht-, Speditions- und Lagergeschäften; h) Streitigkeiten aus Versicherungsvertragsverhältnissen; i) Streitigkeiten aus den Bereichen des Urheber- und Verlagsrechts; j) Streitigkeiten aus den Bereichen der Kommunikations- und Informationstechnologie; k) Streitigkeiten, die dem Landgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert zugewiesen sind. (2) Bei Zweifeln über das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 entscheidet die Kammer durch unanfechtbaren Beschluss. (3) 1Der Einzelrichter legt den Rechtsstreit der Zivilkammer zur Entscheidung über eine Übernahme vor, wenn 1. die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist, 2. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 3. die Parteien dies übereinstimmend beantragen. 2 Die Kammer übernimmt den Rechtsstreit, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 1 oder 2 vorliegen. 3Sie entscheidet hierüber durch Beschluss. 4Eine Zurückübertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen. (4) Auf eine erfolgte oder unterlassene Vorlage oder Übernahme kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

Schrifttum Bettermann 100 Jahre ZPO, Das Schicksal einer liberalen Kodifikation ZZP 91 (1978) 365; Borck Der „originelle Einzelrichter“ und § 139 ZPO in Wettbewerbssachen, WRP 2002, 1111; Deutsch Rechtsstaat und Prozess vor zwei Einzelrichtern, NJW 2004, 1150; Fèaux de la Croix Gedanken zur Zivilprozessreform FS Möhring zum 75. Geburtstag, 1975, 53; Feskorn Die Zuständigkeit des Einzelrichters gemäß § 568 ZPO, NJW 2003, 856; Fölsch Neuerungen im Zivilprozess – Entfristung, Spezialisierung, Effizienz, NJW 2020, 801; Hannich/Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 mit Zustellungsreformgesetz, 2002; Hartmann Zivilprozess 2001/2002: Hunderte wichtiger Änderungen, NJW 2001, 2577; Kilian Modernisierung der Justiz durch Einrichtung von Spezialkammern, ZRP 130 (2017) 21; Knispel Zulässigkeit einer Entscheidung durch den Einzelrichter in Fällen grundsätzlicher Bedeutung oder bei Divergenz, SGb 2010, 357; Kramer Die Einzelrichter819 https://doi.org/10.1515/9783110443172-064

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§ 348

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Novelle und Art. 101 I 2 GG, JZ 1977, 11; Kranz Die Einzelrichter- und Kollegialzuständigkeit der Zivilkammer nach § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO, DRiZ 2003, 370; Putzo Aktuelle Änderungen des Zivilprozessrechts zum 1.1.1975, NJW 1975, 185; Rasehorn Der Einzelrichter im Zivilprozess – verfassungsgemäß und praxisgemäß, NJW 1977, 789; Rimmelspacher Zivilprozessreform 2002, 2002; Schellhammer Zivilprozessreform und erste Instanz, MDR 2001, 1081; Schneider Der allein entscheidende Richter an der Zivilkammer, MDR 1976, 617; ders. Der vorbereitende Einzelrichter im Berufungsverfahren, MDR 2003, 374; ders. Der katalogisierte Einzelrichter, MDR 2003, 555; ZPO-Reform 2002 – ein kritisches Resümee, MDR 2003, 901; ders. Die Zuständigkeit des Einzelrichters, MDR 2004, 1269; Schultze Der Streit um die Übertragung der Beweisaufnahme auf den beauftragen Richter, NJW 1977, 409; ders. Die Verfassungswidrigkeit der Einzelrichternovelle, NJW 1977, 2294; Schultzky Änderungen in ZPO und GVG durch das Gesetz zur Regelung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen, zum Ausbau der Spezialisierung bei den Gerichten sowie zur Änderung weiterer zivilprozessrechtlicher Vorschriften MDR 2020, 1; Seidel Die fehlerhafte Einzelrichter-Übertragung nach § 348 ZPO und ihre Anfechtung, ZZP 99 (1986) 64; Stackmann Der Einzelrichter im Verfahren vor den Land- und Oberlandesgerichten, 2006; ders. Einzelrichterzuständigkeit an Kollegialgerichten im Zivilprozess, JuS 2008, 129; Stanicki Der Einzelrichter beim Landgericht als gesetzlicher Richter, DRiZ 1979, 342; Streyl/Wietz Der Proberichter im ersten Jahr als (originärer) Einzelrichter, NJW 2017, 353; Vollkommer Kompetenzkonflikt zwischen Einzelrichter und Senat, BGHReport 2004, 191.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5.

Übersicht über die Regelung des § 348 1 Allgemeines Rechtsnatur des Verhältnisses Einzelrichter-Kolle3 gialgericht 5 System der Regelung 10 Zuständigkeit nach Verweisung 12 Geschäftsverteilungsplan

II.

Grundsatz (Abs. 1 Satz 1)

III. 1. 2.

Ausnahme des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 22 Allgemeines Geschäftsplanmäßige Zuständigkeit für bürgerli24 che Rechtsstreitigkeiten 27 Dauer 29 Maßgeblicher Zeitpunkt 31 Richterwechsel Anwendungsbereich des Abs. 1 Satz 2 33 Nr. 1

3. 4. 5. 6.

g) h) i) j)

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k)

Ausnahmen des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 35 Allgemeines Die einzelnen Sachgebiete des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 a) Ansprüche aus Veröffentlichungen in Me46 dien 47 b) Bank- und Finanzgeschäfte c) Bau- und Architektenverträge, Ingenieurver48 träge über Bauleistungen d) Berufstätigkeit der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfer, vereidigten 53 Buchprüfer 57 e) Heilbehandlung 58 f) Handelssachen

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V.

Entscheidung von Zweifelsfällen (Abs. 2)

VI. 1. 2.

Vorlagepflicht des Einzelrichters (Abs. 3 Satz 1) 77 Pflicht zur Vorlage und Verfahren Besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder 82 rechtlicher Art (Abs. 3 Satz 1 Nr. 1) Grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Abs. 3 88 Satz 1 Nr. 2) Übereinstimmender Antrag der Parteien (Abs. 3 94 Satz 1 Nr. 3)

3. 4.

IV. 1. 2.

Fracht-, Speditions- und Lagerge60 schäfte Streitigkeiten aus Versicherungsvertragsver62 hältnissen Streitigkeiten aus dem Urheber- und Verlags63 recht Kommunikations- und Informationstechnolo64 gie Ohne Rücksicht auf den Streitwert den Land65 gerichten zugewiesene Streitigkeiten

VII. Entscheidung der Kammer, Rückübertragung (Abs. 3 Satz 2 bis 4) 98 1. Voraussetzungen 99 2. Verfahren 101 3. Folgen der Übernahme 102 4. Ausschluss der Rückübertragung 103 5. Ablehnung der Übernahme VIII. Unanfechtbarkeit (Abs. 4) 104 1. Grundsatz 2. Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen 106 Richter

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 348

I. Übersicht über die Regelung des § 348 1. Allgemeines Die Bestimmungen der §§ 348, 348a in der derzeit gültigen Fassung sind im Wesentlichen seit dem 1 1. Januar 2002 in Kraft.1 Neu eingefügt ist in § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 nur die Zuständigkeit der Kammer nach § 72a Abs. 1 und 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes.2 Der Gesetzgeber wollte mit den Vorschriften über den entscheidenden Einzelrichter im erstinstanzlichen Verfahren beim Landgericht und im Berufungs- sowie im Beschwerdeverfahren vor den Land- und Oberlandesgerichten durch Erhöhung der Quote der Entscheidungen durch den Einzelrichter statt durch den mit drei Richtern besetzten Spruchkörper die Leistungsfähigkeit der Gerichte stärken und die Verfahrensdauer senken.3 In § 348 bezeichnen die Begriffe „Zivilkammer“ und „Kammer“ in Abgrenzung zum Einzel- 2 richter den mit drei Berufsrichtern besetzten Spruchkörper. Hat die Kammer nach § 348 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 bis 4 eine Entscheidung zu treffen und ist die Kammer überbesetzt – ihr sind vier oder fünf Richter zugewiesen –, ist mit Zivilkammer oder Kammer die Besetzung des Spruchkörpers bezeichnet, die nach dem internen Geschäftsverteilungsplan gemäß § 21g GVG den konkreten Rechtsstreit entscheidet.

2. Rechtsnatur des Verhältnisses Einzelrichter-Kollegialgericht Das Verhältnis zwischen Einzelrichter und Kollegialgericht unterliegt den Grundsätzen des ge- 3 setzlichen Richters.4 In diesem Sinn und nicht im Sinne einer die Zuständigkeit des Gerichts regelnden Norm ist der Begriff der Einzelrichterzuständigkeit in § 348a Abs. 1 zu verstehen. Das Verhältnis zwischen Kammer und Einzelrichter betrifft die Frage der konkreten Besetzung des Prozessgerichts. Welches Gericht überhaupt zuständig ist, bestimmen die Normen über die sachliche, örtliche und funktionelle Zuständigkeit, und welcher Spruchkörper innerhalb des Gerichts zur Entscheidung berufen ist, richtet sich nach dem vom Präsidium des Gerichts aufgestellten Geschäftsverteilungsplan, § 21e GVG. Ob die Sache durch einen Einzelrichter oder die mit drei Richtern besetzte Kammer erstinstanzlich zu entscheiden ist, ist für die Zivilkammer des Landgerichts gesetzlich in §§ 348, 348a geregelt. Für die Kammer für Handelssachen bestimmt § 349 in erstinstanzlichen Verfahren, ob der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen allein entscheiden kann oder die voll besetzte Kammer für Handelssachen mit den Handelsrichtern die Aufgaben zu erledigen und die Entscheidung zu treffen hat. Da das Verhältnis zwischen Einzelrichter und Zivilkammer das Recht auf den gesetzlichen Richter 4 betrifft, gelten die allgemein für den gesetzlichen Richter entwickelten Grundsätze. Das Recht auf den gesetzlichen Richter ist unverzichtbar und deshalb einer Parteivereinbarung entzogen.5 Eine Heilung der falschen Besetzung durch rügelose Einlassung der Parteien nach § 295 Abs. 1 ist wegen der fehlenden Möglichkeit eines Verzichts gemäß § 295 Abs. 2 grundsätzlich ausgeschlossen.6

3. System der Regelung § 348 Abs. 1 Satz 1 enthält für das Verhältnis, in welcher Besetzung zu entscheiden ist, den Grund- 5 satz. Danach entscheidet die Zivilkammer grundsätzlich durch eines ihrer Mitglieder als Einzel1 2 3 4 5 6

Zur Entstehungsgeschichte der Bestimmungen über den entscheidenden Einzelrichter vgl. Vor § 348 Rdn. 4 ff. Zur Novellierung in zwei Schritten mit Wirkung ab 1.1.2018 und 1.1.2020 Vor § 348 Rdn. 6. Zum Normzweck vgl. Vor § 348 Rdn. 7. BVerfGE 95, 322, 329 = NJW 1997, 1497; BVerfG NJW-RR 2010, 268 Rdn. 22. BGH NJW 1993, 600, 601; 2001, 1357; 2009, 1351 Rdn. 13; NJW-RR 2009, 1220 Rdn. 17. BGH NJW 1993, 600, 601; 2001, 1357; NJW-RR 2009, 1220 Rdn. 17.

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richter. Etwas anderes gilt nur, wenn ein Ausnahmetatbestand eingreift. Ausnahmen vom originären Einzelrichter sind in § 348 Abs. 1 Satz 2 vorgesehen. Greift eine dieser Ausnahmen ein, steht damit nur fest, dass keine originäre Einzelrichterzuständigkeit besteht. Liegt einer der Ausnahmetatbestände des § 348 Abs. 1 Satz 2 vor, kann der Anwendungsbereich des § 348a zum obligatorischen Einzelrichter eröffnet sein. Danach überträgt die Zivilkammer die Sache dem Einzelrichter, wenn die Voraussetzungen der Tatbestände des § 348a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 vorliegen. Sind diese erfüllt, hat die Kammer die Sache zwingend auf den Einzelrichter zu übertragen. Insoweit besteht kein Ermessen.7 Danach verbleiben für das Kollegium nur Sachen, die besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweisen (§§ 348 Abs. 3 Nr. 1, 348a Abs. 1 Nr. 1), Rechtssachen von grundsätzlicher Bedeutung (§§ 348 Abs. 3 Nr. 2, 348a Abs. 1 Nr. 2) und im Regelungsbereich des obligatorischen Einzelrichters Verfahren, in denen bereits im Haupttermin vor der Zivilkammer zur Hauptsache verhandelt worden ist, es sei denn, dass inzwischen ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist (§ 348a Abs. 1 Nr. 3). Das Kollegium der Zivilkammer kann mit der Sache im Übrigen nur befasst werden, wenn bei der Frage, ob der originäre Einzelrichter zuständig ist, ein Zweifelsfall vorliegt (§ 348 Abs. 2), der originäre Einzelrichter der Zivilkammer den Rechtsstreit zur Übernahme vorlegt (§ 348 Abs. 3), keine originäre Einzelrichterzuständigkeit besteht und die Kammer die Entscheidung zur Übertragung der Sache auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 trifft oder der Einzelrichter die Sache der Zivilkammer nach § 348a Abs. 2 vorlegt. Übernimmt die Kammer nach §§ 348 Abs. 3 Satz 2 bis 4, 348a Abs. 2 Satz 2 bis 4 die Sache, ist sie für das gesamte weitere Verfahren zuständig. Im weiteren Verfahren ist eine Übertragung auf den Einzelrichter ausgeschlossen, §§ 348 Abs. 3 Satz 4, 348a Abs. 2 Satz 4. Weiter ist die Kammer zuständig für gegen den Einzelrichter gerichtete Ablehnungsanträge.8 Schließlich wird teilweise angenommen, die Kammer sei für Entscheidungen über die Abhilfe oder Nichtabhilfe bei Beschwerden nach § 572 Abs. 1 Satz 1 gegen Entscheidungen des Einzelrichters zuständig.9 Die letztgenannte Ansicht zur Zuständigkeit der Kammer ist abzulehnen. Vielmehr ist der Einzelrichter, von dem die angefochtene Entscheidung stammt, Gericht im Sinne des § 572 Abs. 1 Satz 1. Die Kammer in der Besetzung mit drei Richtern ist kein „besseres Gericht“ als der Einzelrichter10 und nicht zur Überprüfung einer Entscheidung des Einzelrichters befugt.

4. Zuständigkeit nach Verweisung 10 Ob die Sache in die Zuständigkeit des originären Einzelrichters nach § 348 Abs. 1 Satz 1 fällt, beurteilt sich nach dem jeweiligen Gericht und der konkreten Zivilkammer, die für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig sind. Wird der Rechtsstreit an ein anderes Gericht verwiesen, ist die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Entscheidung durch den originären Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 vorliegen, anhand der konkreten Situation bei dem Gericht, an das verwiesen worden ist, zu beurteilen.11 Eine Zuständigkeit für den originären Einzelrichter wirkt nicht für das den Rechtsstreit aufnehmende Gericht. Umgekehrt kann eine Zivilkammer den Rechtsstreit verweisen und an dem aufnehmenden Gericht der Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 originär zuständig sein.12 Das kommt in Betracht, wenn an dem verweisenden Gericht eine Spezialisierung aufgrund des Geschäftsverteilungsplans und nicht nach § 72a Abs. 1 und 2 GVG bestand, die an dem Gericht, an das verwiesen wird, fehlt. 7 BVerfG NJW-RR 2010, 268 Rdn. 22 und 24. 8 Vgl. Vor § 348 Rdn. 21. 9 Vgl. Vor § 348 Rdn. 13, 21 und 31, insbesondere Fußnote 46. 10 BVerfG NJWRR 2010, 268 Rdn. 22. 11 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 8; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 7. 12 BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 7. Büscher

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Gebunden ist das Gericht, an das verwiesen wird, wenn der originäre Einzelrichter des 11 verweisenden Gerichts die Sache zunächst nach § 348 Abs. 3 der Kammer vorgelegt und diese den Rechtsstreit übernommen hat und daran anschließend die Kammer die Verweisung ausspricht.13

5. Geschäftsverteilungsplan Nach § 75 GVG sind die Zivilkammern, soweit nicht nach den Verfahrensvorschriften anstelle der 12 Kammer der Einzelrichter zu entscheiden hat, mit drei Mitgliedern einschließlich des Vorsitzenden besetzt. Nach § 21g Abs. 1 Satz 1 GVG werden die Geschäfte durch einen Beschluss aller dem Spruchkörper angehörenden Berufsrichter auf die Mitglieder verteilt. Der Beschluss bestimmt vor Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer, nach welchen Grundsätzen die Mitglieder an den Verfahren mitwirken, § 21g Abs. 2 Halbsatz 1 GVG. Der Geschäftsverteilungsplan der Zivilkammern beim Landgericht und der Zivilsenate beim Oberlandesgericht und beim Bundesgerichtshof14 muss zudem eine Regelung enthalten, nach welchen Maßstäben die Mitglieder des Spruchkörpers jeweils für eine in die Zuständigkeit des Einzelrichters fallende Sache zuständig sind, § 21g Abs. 3 GVG. Ob die mit drei Richtern besetzte Kammer oder der Einzelrichter entscheidet, bestimmt das Gesetz und nicht der Geschäftsverteilungsplan. Die Zuteilung der Sachen zu den Mitgliedern des Spruchkörpers, die als Einzelrichter tätig 13 werden, muss im internen Geschäftsverteilungsplan nach § 21g GVG nach allgemeinen, abstraktgenerellen Merkmalen erfolgen.15 Es dürfen nicht für Einzelfälle bestimmte Richter ausgesucht werden. Die Bestimmungen über den Einzelrichter müssen so gefasst sein, dass sämtliche Konstellationen, in denen Aufgaben einem Einzelrichter als entscheidenden Einzelrichter bei dem Spruchkörper obliegen, im Voraus erfasst werden. Dazu rechnen je nach Spruchkörper die Entscheidungen als Einzelrichter nach §§ 348, 348a, 526, 527 Abs. 3 und 4, 568 Satz 1. Es müssen sämtliche Sachen, die in die Zuständigkeit des Spruchkörpers nach dem für das gesamte Gericht aufgestellten Geschäftsverteilungsplan fallen, verteilt werden; restliche, nicht verteilte Zuständigkeiten dürfen nicht verbleiben.16 Die Verteilung nach abstrakt-generellen Kriterien muss so konkret sein, dass Spielräume 14 bei der Frage, welchem Richter die Sache als Einzelrichter zugewiesen ist, so weit wie möglich ausgeschlossen sind.17 Im Geschäftsverteilungsplan nach § 21g GVG müssen die Richter grundsätzlich namentlich benannt werden. Die dauerhafte Angabe eines namentlich noch unbenannten Richters ist im Geschäftsverteilungsplan unzulässig.18 Eine Ausnahme ist zulässig, wenn die Verteilung der Sachen auf die Einzelrichter auch ohne namentliche Benennung nach abstrakt-generellen Kriterien möglich ist. Das ist der Fall, wenn die Verteilung der Sachen, für die der originäre Einzelrichter zuständig ist, sich danach richtet, wer in der Zivilkammer Berichterstatter ist, und die Bestimmung des Berichterstatters den Anforderungen an die generell-abstrakte und bestimmte Zuweisung genügt.19 Dabei muss berücksichtigt werden, dass ein Mitglied des Spruchkörpers nicht von der Berichterstattung, wohl aber von der Aufgabe des originären Einzelrichters ausgeschlossen sein kann (§ 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1) und für die Tätigkeit als Einzelrichter eine Entscheidung des Kollegialgerichts erforderlich ist, § 348a Abs. 1.

13 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 9; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 7; für eine Fortgeltung einer Kammerentscheidung, durch die der Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist, auch für das aufnehmende Gericht: OLG Frankfurt OLGR 2003, 340, 341. 14 Wegen der Tätigkeit von Einzelrichtern beim BGH vgl. Vor § 348 Rdn. 27. 15 BGH NJWRR 2009, 1220 Rdn. 15. 16 BGH NJWRR 2009, 1220 Rdn. 15. 17 BGH NJW 2009, 1351 Rdn. 3; NJWRR 2009, 1220 Rdn. 15. 18 BFH, Beschluss vom 12. März 2014 – X B 126/13, BFH/NV 2014, 1060 Rdn. 16. 19 BayObLGZ 2004, 29. 823

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Ist ein Mitglied des Spruchkörpers Richter auf Probe im Sinne des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und unter den weiteren Voraussetzungen dieser Bestimmung als originärer Einzelrichter ausgeschlossen, ist dies im internen Geschäftsverteilungsplan der Kammer zu berücksichtigen. Die Verteilung bereits anhängiger Sachen nach § 21g Abs. 2 Halbsatz 2, Abs. 3 GVG muss ebenfalls aufgrund allgemeiner, hinreichend bestimmter Grundsätze erfolgen.20 Für den senatsinternen Geschäftsverteilungsplan nach § 21g GVG gelten dieselben Maßstäbe wie sie für die Geschäftsverteilung innerhalb des Gerichts entwickelt worden sind.21 Die Angabe bestimmter Sachen mit Aktenzeichen ist nur dann keine bestimmte Zuweisung ausgesuchter Sachen, wenn sich die Zuordnung zu dem jeweiligen Mitglied des Spruchkörpers schon aus den allgemeinen Regeln des Geschäftsverteilungsplans ergibt und die Angabe des Aktenzeichens nur der Klarstellung dient.22 Bei einer Umverteilung bereits bei dem Spruchkörper anhängiger Sachen grenzt die abstrakt-generelle Umschreibung und der auf die Überprüfung im Rechtsmittelverfahren verwandte Aufwand teilweise an Förmelei, weil auch bei generell-abstrakter Umschreibung die konkreten Sachen mit der Aufstellung der allgemeinen Maßstäbe feststehen. Die Frage, ob der Geschäftsverteilungsplan den allgemeinen Anforderungen genügt, wird damit zu einer Frage des Formulierungsgeschicks. Die Prüfung im Rechtsmittelverfahren darauf, ob der Geschäftsverteilungsplan nach § 21g GVG den Anforderungen an eine abstrakt-generelle und damit bestimmte Zuweisungsregelung der Geschäfte genügt, ist nicht auf eine Willkürkontrolle beschränkt.23 In die Prüfung einbezogen dürfen nur diejenigen Zuweisungsregelungen werden, die dem schriftlich niedergelegten Geschäftsverteilungsplan entsprechen.24 Die konkrete Handhabung durch den Spruchkörper ersetzt keine Mängel des Geschäftsverteilungsplans.25 Im Geschäftsverteilungsplan muss einer gleichmäßigen Belastung der einzelnen Mitglieder des Spruchkörpers mit Einzelrichtersachen unter Berücksichtigung der Gesamtbelastung im Spruchkörper Rechnung getragen werden, weil Änderungen des Geschäftsverteilungsplans während des Geschäftsjahres nur eingeschränkt möglich sind. Dem Vorsitzenden dürfen Einzelrichtersachen zugewiesen werden. In welchem Umfang der Vorsitzende mit Einzelrichteraufgaben zu befassen ist, hängt vom Umfang der Sachen ab, die bei dem jeweiligen Spruchkörper in die Zuständigkeit des Kollegialgerichts fallen. Führt deren Umfang nicht zu einer ausreichenden Belastung des Vorsitzenden, müssen ihm Einzelrichtersachen zugewiesen werden. Bestehen Zweifel über das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatz 1 entscheidet nach Absatz 2 die Kammer in der nach dem senatsinternen Geschäftsverteilungsplan vorgesehenen Besetzung durch Beschluss. Haben die Zweifel ihren Grund in einem ungenauen oder unvollständigen Geschäftsverteilungsplan, entscheidet hierüber die Zivilkammer. Bei einer überbesetzten Zivilkammer trifft die Entscheidung bei einem ungenauen oder unvollständigen Geschäftsverteilungsplan das Gesamtkollegium.26 In diesem Fall muss zudem der ungenaue oder unvollständige interne Geschäftsverteilungsplan geändert werden. Dies kann in entsprechender Anwendung des § 21g Abs. 2 Halbsatz 2 GVG geschehen, auch wenn die Vorschrift nach ihrem Wortlaut für Änderungen während des Geschäftsjahres abschließend ist.27 Für den Geschäftsverteilungsplan des Gerichts ist anerkannt, dass Mängel, die sich im Laufe eines Jahres herausstellen, während des Geschäftsjahres behoben werden können.28 Es besteht kein Anlass, an einen internen Geschäftsverteilungsplan einer Zivilkammer andere Maßstäbe anzulegen und hier eine Fehlerkorrektur 20 21 22 23 24 25 26 27 28

BGH NJWRR 2009, 1264 Rdn. 5. BGH NJWRR 2009, 1264 Rdn. 5. BGH NJWRR 2009, 1264 Rdn. 7. BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; BGH NJW 2009, 1351 Rdn. 3; NJWRR 2009, 1264 Rdn. 9. BGHZ 126, 63, 85 = NJW 1994, 1735. BGH NJWRR 2009, 1264 Rdn. 8. Zöller/Lückemann § 21g GVG Rdn. 17. A.A. abschließende Regelung: MünchKomm/Pabst § 21g GVG Rdn. 18; Stackmann JuS 2008, 129, 130. Allgemein BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; LG Potsdam NStZRR 2015, 19; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21e GVG Rdn. 28; Zöller/Lückemann § 21e GVG Rdn. 42; Prütting/Gehrlein/Grimm § 21e GVG Rdn. 36. Büscher

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während des Geschäftsjahres auszuschließen. Die Änderung des Geschäftsverteilungsplans kann, soweit dies zur Fehlerkorrektur erforderlich ist, rückwirkend für das laufende Geschäftsjahr erfolgen.29

II. Grundsatz (Abs. 1 Satz 1) Die Entscheidung durch den originären Einzelrichter ist nunmehr als Grundsatz im Gesetz vorge- 20 sehen. Ist in den gesetzlichen Vorschriften nichts anderes bestimmt, trifft bei der erstinstanzlichen Zivilkammer ein Einzelrichter die Entscheidung. Dieser ist das Prozessgericht im Sinne des Gesetzes. Eine Entscheidung zur Übertragung des Rechtsstreits durch das Kollegium ist im Anwendungsbereich des § 348 Abs. 1 Satz 1 nicht vorgesehen, es sei denn, die Ausnahmen nach § 348 Abs. 1 Satz 2 greifen und eine Übertragungsentscheidung nach § 348a Abs. 1 wird notwendig. Da der Einzelrichter an die Stelle des Kollegialgerichts tritt, hat er alle die Entscheidung des 21 Rechtsstreits vorbereitenden Maßnahmen zu treffen.30 Dazu rechnen Beschlüsse, die abschließende Entscheidungen vorbereiten, Zwischenurteile, Teilurteile und das Schlussurteil, Entscheidungen im Vorbehalts- und im Nachverfahren. Weiter zählen hierzu Nebenverfahren, etwa Arrestund Verfügungsverfahren,31 ein selbständiges Beweisverfahren,32 Prozesskostenhilfeverfahren33 und richterliche Entscheidungen im Kostenfestsetzungsverfahren. Weiter gehören hierzu im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit erforderlich werdende Entscheidungen, wie eine Abhilfeentscheidung nach § 572 Abs. 134 und die Entscheidung über eine Anhörungsrüge nach § 321a. Liegt einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767), einer Klage gegen eine Vollstreckungsklausel (§ 768) oder einem Wiederaufnahmeverfahren (§§ 578 ff.) ein Urteil eines Einzelrichters zugrunde, ist der Einzelrichter auch für diese Verfahren zuständig.35

III. Ausnahme des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 1. Allgemeines Ist Mitglied der Kammer ein Richter auf Probe, der noch nicht über einen Zeitraum von einem 22 Jahr nach dem Geschäftsverteilungsplan Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten wahrzunehmen hatte, ist dieser nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 nicht originärer Einzelrichter im Sinne von Abs. 1 Satz 1. Der Richter ist kraft Gesetzes von der Funktion als originärer Einzelrichter ausgeschlossen. Die Sachen sind automatisch Verfahren, die dem Kollegium der Zivilkammer vorbehalten sind. Liegen die Voraussetzungen des § 348a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 sämtlich vor, muss die Kammer die Sache durch Beschluss auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 übertragen,36 auch wenn der Einzelrichter Proberichter im Sinne von Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ist. Welcher Einzelrichter zuständig ist, richtet sich nach dem kammerinternen Geschäftsvertei- 23 lungsplan. Das kann auch ein Proberichter im Sinne von Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 sein. Das Zusammenwirken von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und § 348a Abs. 1 führt nur dazu, dass die Kammer und nicht der Proberichter beurteilt, ob die Voraussetzungen des § 348a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 vorliegen. Darauf können die Folgen der Bestimmung des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 beschränkt sein. Der kammerinter29 30 31 32 33 34 35 36

BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; BGH NStZ 2007, 537. Ausgenommen Entscheidungen über Ablehnungsanträge gegen den Einzelrichter vgl. Vor § 348 Rdn. 21. Vgl. Vor § 348 Rdn. 15 f. Vgl. Vor § 348 Rdn. 14. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2016 – 18 W 81/15, juris Rdn. 18. Streitig vgl. Rdn. 9 und Vor § 348 Rdn. 13, 21 und 31, insbesondere Fußnote 50. Prütting/Gehrlein/Schmaltz § 348 Rdn. 2; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 8. BGH NJW 2003, 1875, 1876; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2016 – 18 W 81/15, juris Rdn. 25.

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ne Geschäftsverteilungsplan kann allerdings den Proberichter im Sinne des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 auch ganz von Einzelrichtersachen ausnehmen.

2. Geschäftsplanmäßige Zuständigkeit für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten 24 Der Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten entspricht demjenigen in §§ 13, 71 Abs. 1 GVG. Der Richter muss Richter auf Probe gemäß § 12 DRiG sein und noch nicht über einen Zeitraum von einem Jahr mit den in Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 angeführten Aufgaben befasst sein. Für die Tätigkeit kommt es auf die Befassung mit Rechtsprechungsaufgaben an. Eine Tätigkeit in der Justizverwaltung hat keine Bedeutung. Der Richter kraft Auftrags steht dem Proberichter gleich, § 16 Abs. 2 DRiG. 25 Die Fristberechnung richtet sich nach § 222 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit §§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 BGB. Hat der Richter die Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten am 1. Dezember 2016 übernommen, endet der Jahreszeitraum am 30. November 2017. Ab dem 1. Dezember 2017 unterfällt der Richter nicht mehr der Regelung des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1. Der Richter muss nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts und dem internen 26 Geschäftsverteilungsplan des Spruchkörpers mit den Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten betraut sein.

3. Dauer 27 Ob der Proberichter während des Zeitraums von einem Jahr die Aufgaben tatsächlich wahrgenommen hat, ist unerheblich. Krankheits- und Urlaubszeiten werden aus dem Zeitraum, in dem der Richter nach dem Geschäftsverteilungsplan die Aufgaben wahrzunehmen hatte, nicht herausgerechnet.37 Der Zeitraum muss nicht ununterbrochen bestehen. Kürzere Zeiträume werden zusammengerechnet.38 Ist der Richter nur mit einem Teil der vollen Arbeitszeit mit bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten befasst, ist dies grundsätzlich unschädlich.39 Dies ist jedenfalls unproblematisch bis zu einer Reduzierung auf 50 Prozent der vollen Arbeitszeit. Auch eine nach dem Geschäftsverteilungsplan unter 50 Prozent liegende Befassung mit bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten kann genügen. Allerdings soll durch die Vorschrift des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 gewährleistet werden, dass nur ein Proberichter mit ausreichenden praktischen Erfahrungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten als originärer Einzelrichter tätig wird.40 Ist die geschäftsplanmäßige Befassung des Proberichters mit Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nur unwesentlich, kann sie nicht berücksichtigt werden.41 Dann ist sie ganz außer Betracht zu lassen, um komplizierte Berechnungen im Interesse der Rechtssicherheit auszuschließen. Ganz untergeordnet ist eine Tätigkeit von weniger als 25 Prozent einer vollen Arbeitskraft. Erfüllt der Richter die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nach § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 nicht, ist eine entsprechende Anwendung der Bestimmung ausgeschlossen, wenn ein Richter in dem Spruchkörper tätig wird, der bislang nicht oder nur lange zurückliegend mit Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten befasst war, wie dies bei einem Richter der Fall sein kann, der nicht mehr Proberichter ist, aber keine oder nur geringe Erfahrung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten hat.42 Die Tätigkeiten beim Amtsgericht und beim Landgericht in bürgerlichen Rechtsstreitig28 keiten sind zusammenzurechnen.43 Eine Tätigkeit als Proberichter in Familiensachen beim 37 38 39 40 41 42 43

Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 87. OLG Celle OLGR 2004, 370, 371. OLG Celle OLGR 2004, 370, 371; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 14. BGH NJW 2003, 1875, 1876; BT-Drucks. 14/4722, S. 87. Zöller/Greger § 348 Rdn. 6; Hartmann NJW 2001, 2577, 2579; a.A. Kranz DRiZ 2003, 370, 371. BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 10. Musielak/Voit/Wittschier § 348 Rdn. 5.

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Amtsgericht und eine Tätigkeit beim Arbeitsgericht, wenn der Richter geschäftsplanmäßig mit bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten befasst war (§ 2 ArbGG), sind ebenfalls zu berücksichtigen.

4. Maßgeblicher Zeitpunkt Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ist der 29 Eingang der Sache bei dem Gericht, dem die Zivilkammer angehört.44 Es kommt nicht auf den Eingang auf der Geschäftsstelle der Kammer an. Bei einer Verweisung des Rechtsstreits ist der Eingang der Sache im Sinne von § 281 Abs. 2 Satz 3 bei dem Gericht, an das verwiesen wird, der entscheidende Zeitpunkt. Nach vorausgegangenem Mahnverfahren kommt es auf den Zeitpunkt des Eingangs der Anspruchsbegründung nach § 697 Abs. 2 Satz 1 an.45 Gleiches gilt nach einem Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid nach § 700 Abs. 4 Satz 1. Entfallen die Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 während des Rechtsstreits, weil der 30 Richter auf Probe zum Richter auf Lebenszeit ernannt wird oder weil die geschäftsplanmäßige Befassung mit Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten den angegebenen Zeitraum ausmacht oder überschreitet, ist die Rechtsfolge streitig. Zum Teil wird angenommen, die Sache ginge automatisch in die Zuständigkeit des originären Einzelrichters über, wenn diese zuvor nur wegen Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ausgeschlossen war und dessen Voraussetzungen während des Rechtsstreits entfallen.46 Teilweise wird diese Ansicht in zeitlicher Hinsicht modifiziert. Danach soll die Sache ohne weiteres in die Zuständigkeit des originären Einzelrichters übergehen, wenn die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 vor dem Haupttermin im Sinne von § 279 Abs. 2 entfallen; anderenfalls soll die Zuständigkeit der Kammer bestehen bleiben.47 Die überwiegende Ansicht geht zu Recht davon aus, dass eine Zuständigkeit des Kollegialgerichts erhalten bleibt und kein automatischer Übergang zum originären Einzelrichter vollzogen wird.48 Für die nachträgliche Begründung einer originären Einzelrichterzuständigkeit enthält das Gesetz keine Anhaltspunkte. Vielmehr bleibt eine einmal bestehende Zuständigkeit der Kammer erhalten, bis eine Übertragungsentscheidung der Kammer nach § 348a Abs. 2 Satz 2 bis 4 erfolgt.

5. Richterwechsel Findet bei einer Sache, für die die Zuständigkeit des originären Einzelrichters gilt, ein Dezernats- 31 wechsel statt und übernimmt ein Proberichter im Sinne von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 das Dezernat, fällt der Rechtsstreit automatisch bei der Kammer an.49 Die Kammer kann die Sache nach § 348a unter dessen Voraussetzungen dem Proberichter im Sinne von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Ist eine Kammerzuständigkeit einmal eingetreten, weil die Sache nicht an den originären Einzelrichter fiel, und hat die Kammer die Sache nicht auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 übertragen, bleibt es bei der Zuständigkeit der Kammer. Die Sache fällt nach einem Dezernatswechsel von einem Proberichter im Sinne von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1

44 Prütting/Gehrlein/Schmaltz § 348 Rdn. 3. 45 OLG Celle OLGR 2004, 370, 371. 46 Thomas/Putzo/Seiler § 348 Rdn. 2; Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform 2002 mit ZustellungsreformG §§ 348, 348a Rdn. 20.

47 Stackmann JuS 2008, 129, 132; ders. MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 30. 48 OLG Brandenburg NJW-RR 2021, 448 Rdn. 5; Zöller/Greger § 348 Rdn. 6a; Musielak/Voit/Wittschier § 348 Rdn. 5a; Prütting/Gehrlein/Schmaltz § 348 Rdn. 4; BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 12; Kranz DRiZ 2003, 370, 374.

49 OLG Zweibrücken, Beschluss vom 8. Oktober 2008 – 4 W 87/08, juris Rdn. 6; KG, Urteil vom 2. Dezember 2008 – 7 U 46/08, juris Rdn. 19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2016 – 18 W 81/15, juris Rdn. 21; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 15; Musielak/Voit/Wittschier § 348 Rdn. 5a; Prütting/Gehrlein/Schmaltz § 348 Rdn. 4; a.A. Kranz DRiZ 2003, 370, 374; Streyl/Wietz NJW 2017, 353, 355. 827

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zu einem Richter, der die Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 nicht erfüllt, nicht kraft Gesetzes an den in das Dezernat eintretenden Richter als originären Einzelrichter.50 Dafür, dass die einmal begründete Zuständigkeit der Zivilkammer kraft Gesetzes ohne Übertragungsakt auf den Einzelrichter übergeht, ist dem Gesetz nichts zu entnehmen. Das wäre auch systemwidrig, weil das Gesetz entweder unmittelbar eine Zuständigkeit des Einzelrichters begründet, § 348 Abs. 1 Satz 1, oder eine Übertragung nach § 348a Abs. 1 vorsieht. Daran ändert die Möglichkeit einer Übertragung durch die Kammer bis zum Haupttermin nach § 348a Abs. 1 Nr. 3 nichts. 32 War zunächst ein älterer Richter mit der Sache als Einzelrichter befasst, kommt es anschließend aufgrund seines Ausscheidens zu einem Dezernatswechsel zu einem Proberichter im Sinne von Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und darauf folgend wiederum zu einem Dezernatswechsel zu einem älteren Richter, ist die Sache während der Tätigkeit des Proberichters kraft Gesetzes bei der Kammer angefallen und fällt anschließend nach dem erneuten Dezernatswechsel nicht automatisch in die Zuständigkeit des Einzelrichters.51

6. Anwendungsbereich des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 33 § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ist anwendbar auf den Proberichter bei der erstinstanzlichen Zivilkammer. Die Bestimmung gilt gemäß § 16 Abs. 2 DRiG entsprechend für den Richter kraft Auftrags. 34 Die Vorschrift ist im Beschwerdeverfahren (§§ 567 ff.) beim Einsatz eines Proberichters nicht entsprechend im Rahmen des § 568 anwendbar.52 Das lässt sich in der Sache damit rechtfertigen, dass es sich beim Beschwerdeverfahren häufig um ein Nebenverfahren handelt. Gleichwohl sollte die Kammer bei dem kammerinternen Geschäftsverteilungsplan erwägen, einen in Zivilsachen noch unerfahrenen Proberichter von der Befassung mit Beschwerdeverfahren als Einzelrichter auszunehmen. Die hier anfallenden Verfahren sind sehr vielgestaltig, keineswegs immer einfach zu handhaben und die Überprüfung der Entscheidung eines erfahrenen Richters durch einen unerfahrenen Einzelrichter im Beschwerdeverfahren ist im Interesse der Parteien wenig sachgerecht.

IV. Ausnahmen des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 1. Allgemeines 35 Weitere Ausnahmen von der im Grundsatz vorgesehenen Entscheidung in der erstinstanzlich zuständigen Zivilkammer durch den originären Einzelrichter sind in Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bestimmt. Die Vorschrift des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ist novelliert worden, nachdem in § 72a Satz 1 GVG in der Fassung vom 28. April 2017 obligatorisch die Bildung von Zivilkammern für bestimmte Sachgebiete (Nr. 1 Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften, Nr. 2 aus Bau- und Architektenverträgen sowie aus Ingenieurverträgen, soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen, Nr. 3 über Ansprüche aus Heilbehandlungen und Nr. 4 aus Versicherungsvertragsverhältnissen) bei den Landgerichten vorgesehen worden ist.53 Der Katalog des § 72a GVG ist in Abs. 1 mit Wirkung ab 1. Januar 2021 nochmals erweitert worden um Ansprüche aus Veröffentlichungen in Medien, erbrechtliche und insolvenzrechtliche Streitigkeiten und Beschwerden sowie Anfechtungssachen 50 KG, Urteil vom 2. Dezember 2008 – 7 U 46/08, juris Rdn. 19; OLG Brandenburg NJW-RR 2021, 448 Rdn. 6; Musielak/ Voit/Wittschier § 348 Rdn. 5a; Zöller/Greger § 348 Rdn. 6a; Prütting/Gehrlein/Schmaltz § 348 Rdn. 4; a.A. Thomas/Putzo/ Seiler § 348 Rdn. 2: Automatischer Anfall beim originären Einzelrichter; differenzierend MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 30: Anfall kraft Gesetzes beim Einzelrichter, wenn noch nicht im Haupttermin verhandelt worden ist. 51 KG, Urteil vom 2. Dezember 2008 – 7 U 46/08, juris Rdn. 19. 52 BGH NJW 2003, 1875, 1876. 53 Vor § 348 Rdn. 6. Büscher

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nach dem Anfechtungsgesetz (§ 72a Abs. 1 Nr. 5 bis 7 GVG). Zudem sieht § 72a Abs. 2 GVG eine Ermächtigung der Landesregierungen vor, durch Rechtsverordnung bei den Landgerichten spezialisierte Zivilkammern für weitere Sachgebiete einzurichten. Daneben ist die schon zuvor in § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 geschaffene Möglichkeit beibehalten worden, durch den Geschäftsverteilungsplan des Gerichts für die von § 72a GVG nicht erfassten, in § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 vorgesehenen Sachgebiete spezialisierte Zivilkammern einzurichten. Der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts muss das in Rede stehende Sachgebiet gesondert ausweisen und der Zivilkammer oder mehreren Zivilkammern zuweisen. Die Bildung von spezialisierten Kammern für bestimmte Rechtsgebiete hängt, soweit nicht der obligatorische Katalog § 72a Abs. 1 GVG eingreift oder spezialisierte Zivilkammern für bestimmte Sachgebiete nach § 72a Abs. 2 GVG vorgesehen sind, von der Entscheidung des jeweiligen Präsidiums des Gerichts ab. Nicht erforderlich ist, dass der Geschäftsverteilungsplan für alle in Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 genannten Sachgebiete Spezialzuständigkeiten begründet. Der Wortlaut des mit Wirkung ab 1. Januar 2020 neugefassten § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ist nicht 35a eindeutig. Er lässt zwei Auslegungsmöglichkeiten zu, soweit sich die Spezialmaterien des § 72a Abs. 1 und 2 GVG einerseits und des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 nicht decken. Darauf hat der Bundesrat zu Recht in seiner Stellungnahme im Gesetzgebungsverfahren hingewiesen.54 § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lässt sich durchaus so lesen, dass der Katalog des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a bis k in jedem Fall erfüllt sein muss, damit eine originäre Zuständigkeit der Zivilkammer besteht.55 Die Bundesregierung hat diesen berechtigten Einwand des Bundesrates mit der Begründung abgetan, § 348 Abs. 1 Satz 2 Nummer 2 ZPO könne sinnvollerweise nur so verstanden werden, dass eine Ausnahme vom Prinzip des originären Einzelrichters stets ohne Weiteres gegeben ist, wenn ein Spezialspruchkörper nach § 72a Abs. 1 und 2 GVG in der Entwurfsfassung (GVG-E) vorgesehen ist.56 Die Vorschrift des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ist daher so zu verstehen, dass § 348 Abs. 1 Satz 1 nicht gilt, wenn die Zuständigkeit der Kammer entweder nach § 72a Abs. 1 beziehungsweise Abs. 2 GVG57 oder nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts wegen der Zuordnung des Rechtsstreits zu den Sachgebieten nach § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a bis k begründet ist. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift bestehen darin, dass der Rechtsstreit unter eine der Materien (1) des § 72a Abs. 1 oder 2 GVG – und wenn dies nicht der Fall ist – (2) unter § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a bis k fällt und der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts nach § 21e GVG für dieses Sachgebiet eine Spezialzuständigkeit der Zivilkammer vorsieht. Soweit sich die in § 72a GVG und § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 angeführten Materien decken, kommt es auf eine Begründung einer Spezialzuständigkeit durch den Geschäftsverteilungsplan nicht an. Soweit die Katalogmaterien des § 72a Abs. 1 und Abs. 2 GVG einerseits und des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 andererseits nicht übereinstimmen, reicht das Vorliegen einer Spezialmaterie nach § 72a Abs. 1 und 2 GVG aus, um die originäre Zuständigkeit der Zivilkammer statt des Einzelrichters zu begründen. Für die im Katalog des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a bis k angeführten Materien ist das Präsidium bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplanes nur bei den in Buchstaben d), f), g), i), j) und k) frei. Das Präsidium des Gerichts ist bei der Entscheidung frei, ob es, von den Katalogmaterien 36 nach § 72a GVG abgesehen, für die die Einrichtung von Spezialkammern obligatorisch ist,58 für ein Sachgebiet, einzelne oder alle Sachgebiete des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. d), f), g), i), j) und k) eine Spezialzuständigkeit einer oder mehrerer Kammern schafft oder ob es spezielle Zuständigkeiten für einen Teil eines der angegebenen Sachgebiete begründet.59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 beschränkt

54 55 56 57

BT Drucksache 19/13828 S. 27. BT Drucksache 19/13828 S. 27. BT Drucksache 19/13828 S. 31. LG Frankfurt NJW-RR 2021, 575 Rdn. 6; LG Neuruppin Beschluss vom 8.4.2021 – 2 O 378/21, juris Rdn. 2; Fölsch NJW 2020, 801, 802. 58 § 72a GVG Rdn. 11; Zöller/Lückemann § 72a GVG Rdn. 1; MünchKomm/Pabst § 72a GVG Rdn. 1. 59 Prütting/Gehrlein/Schmaltz § 348 Rdn. 5. 829

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das Präsidium bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans nicht.60 Das Präsidium kann deshalb für bestimmte, bei einem Gericht aufgrund örtlicher Besonderheiten häufig anfallende Spezialmaterien eine besondere Zuständigkeit begründen. So konzentrieren sich Streitigkeiten auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes, des Urheberrechts oder des Transportrechts schwerpunktmäßig auf eine überschaubare Zahl von Gerichtsstandorten in Deutschland. Dagegen fallen Bausachen bei allen Gerichten an. Deren Zuweisung zu speziellen Kammern führt wegen der durchschnittlich langen Verfahrensdauer derartiger Prozesse zu einer Häufung zeitraubender Streitigkeiten bei einzelnen Zivilkammern mit der Folge einer überdurchschnittlich hohen Belastung einzelner Spruchkörper mit langwierigen Prozessen. Auch wenn das Präsidium an die Einteilung der Spezialgebiete nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 nicht gebunden ist, ist die Übernahme des jeweiligen Spezialgebiets oder gesetzlich klar abgrenzbarer Teilbereiche in den Geschäftsverteilungsplan, jedenfalls aber die Orientierung an dem Katalog des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, empfehlenswert, um Zweifels- und Abgrenzungsfragen in der Praxis zu verringern.61 Die Zuweisung aller oder nahezu aller Spezialmaterien des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 an alle oder fast alle Kammern des Gerichts ist als Umgehung der Bestimmung unzulässig.62 Existiert nur eine Zivilkammer am Gericht, kann von Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 kein Gebrauch gemacht werden. Die Zuweisung von Spezialzuständigkeiten zur Zivilkammer fördert die Spezialisierung der in diesem Rechtsgebiet tätigen Richter. Die gesetzliche Regelung wird teilweise mit der Begründung kritisiert, ein Mitglied einer spezialisierten Kammer sei eher geeignet, als Einzelrichter in diesem Rechtsgebiet tätig zu werden als ein Mitglied einer Zivilkammer, die mit der Materie nur selten befasst wird.63 Diese Kritik ist unberechtigt, weil sich an dem Verhältnis der Rechtssachen, die durch die Kammer oder den Einzelrichter bearbeitet werden, durch Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 nichts ändert. Auch von der Zivilkammer mit einer Spezialmaterie werden im Grundsatz nur diejenigen Sachen bearbeitet, die § 348a Abs. 1 Nr. 1 und 2 unterfallen, weil die Sachen ansonsten – von § 348a Abs. 1 Nr. 3 abgesehen – durch Kammerentscheidung auf den obligatorischen Einzelrichter übertragen werden. Insoweit ändert sich an dem Verhältnis der Sachen, die durch den Einzelrichter oder die Kammer entschieden werden, durch Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und eine entsprechende Ausweisung im Geschäftsverteilungsplan nichts.64 Durch die Bildung von Kammern mit Spezialgebieten wird durch die häufige Befassung mit Streitigkeiten aus diesen Bereichen gerade die Spezialisierung der Mitglieder der Kammer, die auch als Einzelrichter tätig werden, gefördert. Diese Entwicklung ist positiv zu bewerten, zumal sich das Gericht in den Sachgebieten des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 häufig spezialisierten Rechtsanwälten gegenübersieht. Ist die Kammer nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts auf der einen Seite für ein Spezialgebiet oder mehrere Spezialgebiete der in dem Katalog a bis k angeführten Sachgebiete zuständig und auf der anderen Seite für allgemeine erstinstanzliche Sachen, ist Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 nur bei den einem Spezialgebiet unterfallenden Rechtssachen erfüllt, während über die allgemeinen Rechtssachen nach Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich der originäre Einzelrichter entscheidet. Abgrenzungsprobleme können auftreten, wenn eine Klage mehrere prozessuale Ansprüche umfasst (objektive Klagehäufung) oder unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten begründet wird, von denen nur einer in das Gebiet einer Spezialmaterie fällt. Hier geht es um die Frage, ob die Sache unmittelbar beim originären Einzelrichter oder bei der Kammer anfällt. Wegen der größeren Kompetenz der Kammer, die in Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 zum Ausdruck kommt, der die Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 348a Abs. 1 Nr. 1 und 2 vorbehalten ist,

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Thomas/Putzo/Seiler § 348 Rdn. 3; Zöller/Greger § 348 Rdn. 7. Hartmann NJW 2001, 2577, 2579. Zöller/Greger § 348 Rdn. 7. Prütting/Gehrlein/Schmaltz § 348 Rdn. 5; MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 5. Das übersieht Nasall NJW 2012, 113, 118 bei seiner Kritik an dem Einfluss des Präsidiums bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans. Büscher

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fällt die Sache unmittelbar in die Zuständigkeit der Kammer.65 Will die Kammer die Sache nicht auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 übertragen, kann sie in Zweifelsfällen von der Möglichkeit der Entscheidung nach § 348 Abs. 2 Gebrauch machen. Für die Entscheidung von Zweifelsfällen, die das Verhältnis zwischen Einzelrichter und Kammer betreffen, ist nach Abs. 2 die Kammer und nicht nach § 21e GVG das Präsidium zuständig.66 Fiel die Sache bei Prozessbeginn in die Zuständigkeit des originären Einzelrichters und tritt eine Änderung der Prozesslage ein, etwa eine nachträgliche objektive Klagehäufung, eine Widerklage oder eine Änderung der Begründung der Klage, durch die die Sache in den Bereich einer Spezialmaterie fällt, die dem Spruchkörper als Kammer zugewiesen ist, bleibt es bei der Zuständigkeit des Einzelrichters.67 Das gilt gleichermaßen für eine Aufrechnung mit einer Forderung aus einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 72a Abs. 1 GVG.68 Die Sache geht nicht kraft Gesetzes in die Zuständigkeit der Kammer über.69 Der Einzelrichter muss die Voraussetzungen des § 348 Abs. 3 Satz 1 prüfen und erforderlichenfalls die Sache der Kammer zur Übernahme vorlegen. Abgrenzungsprobleme entstehen weiter bei einem Rechtsstreit, der mehrere nach dem Geschäftsverteilungsplan verschiedenen Zivilkammern zugewiesene Spezialmaterien berührt. Diese Fallkonstellation betrifft nicht das Verhältnis zwischen Einzelrichter und Kammer, sondern zwischen verschiedenen Zivilkammern oder den ihnen angehörenden Einzelrichtern. Können die Beteiligten sich nicht einigen, muss in dem Kompetenzkonflikt das Präsidium angerufen werden und entscheiden, § 21e GVG.70 Die Zuordnung zu einer Spezialmaterie richtet sich nach dem Klägervortrag.71 Maßgeblich ist der Vortrag in der Klagebegründung. Liegt danach eine Zuständigkeit der Kammer vor, muss eine Übertragung auf den Einzelrichter auch bei einer späteren Änderung der Prozesslage durch Kammerentscheidung nach § 348a Abs. 1 erfolgen. Besteht bei Klageeinreichung eine Zuständigkeit des originären Einzelrichters, bleibt sie für das weitere Verfahren erhalten.72 Der Einzelrichter muss in eigener Zuständigkeit beurteilen, ob durch die Änderung der Prozesslage eine Vorlage nach Abs. 3 Satz 1 an die Kammer geboten ist. Der Katalog der Spezialmaterien nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ist abschließend.73 Besteht zwischen einzelnen Tatbeständen nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a bis k, die im Geschäftsverteilungsplan ausgewiesen und verschiedenen Zivilkammern zugewiesen sind, ein Konkurrenzverhältnis, geht der speziellere Tatbestand dem allgemeineren vor. Weist etwa der Geschäftsverteilungsplan eine Zuständigkeit einer Zivilkammer für beiderseitige Handelsgeschäfte aus und einer anderen Zivilkammer die Fracht-, Speditions- und Lagergeschäfte zu, ist letztere für Streitigkeiten aus einem Frachtvertrag zwischen zwei Kaufleuten, der zu ihrem Handelsgewerbe gehört, zuständig. Ist eine Kammer für Streitigkeiten zuständig, für die die Landgerichte unabhängig vom Streitwert zuständig sind, und eine andere Zivilkammer für Streitigkeiten nach dem UWG, gehen Rechtsstreite aus diesem Rechtsgebiet vor die Zivilkammer, der die UWGStreitigkeiten zugewiesen sind.

65 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 47; BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 14. 66 BGH NJW 2003, 3636, 3637; OLG Naumburg, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 AR 23/14, juris; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348 Rdn. 13. 67 A.A. Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 18. 68 OLG Schleswig NJW 2022, 82 Rdn. 13. 69 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 48. 70 BGH NJW 1975, 1424, 1425; 2000, 80, 81; BGH, Beschluss vom 18. November 2014 – 4 ARs 20/14 Rdn. 6. 71 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 18; Prütting/Gehrlein/Schmaltz § 348 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348 Rdn. 13; a.A. Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform 2002 mit ZustellungsreformG, 2002, §§ 348, 348a Rdn. 26: Vortrag des Beklagten ist ebenfalls zu berücksichtigen. 72 Vgl. Rdn. 42. 73 Hartmann NJW 2001, 2577, 2579. 831

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2. Die einzelnen Sachgebiete des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 46 a) Ansprüche aus Veröffentlichungen in Medien. Buchst. a umfasst Streitigkeiten über Ansprüche aus Veröffentlichungen durch Druckerzeugnisse, Bild- und Tonträger jeder Art, insbesondere in Presse, Rundfunk, Film und Fernsehen. Der Regelung unterfallen alle Arten von Ansprüchen (gesetzliche und vertragliche Ansprüche, Zahlungs-, Unterlassungs-, Schadensersatz- und Auskunftsansprüche, Ansprüche auf Gegendarstellung nach den Landespressegesetzen), die ihre Grundlage in Veröffentlichungen in den Medien haben. Es können Honoraransprüche74 ebenso betroffen sein wie Ansprüche wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, des wirtschaftlichen Rufs und der Ehre, des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und aus §§ 8, 9 in Verbindung mit 4 Nr. 1 und 2 UWG sowie des Rechts am eigenen Bild. Die Ansprüche müssen aus Veröffentlichungen in den Medien herrühren. Dazu zählt auch das Internet.75 Es muss sich um Veröffentlichungen handeln. Dazu muss eine Verbreitung an eine größere Zahl von Personen erfolgen, die – wie der Beispielskatalog der Medien zeigt – grundsätzlich Mitglieder der Allgemeinheit sein müssen. Eine Bekanntgabe an die Mitarbeiter eines Unternehmens bei einer entsprechenden Größe kann genügen. Eine Bekanntgabe an einen beschränkten, durch persönliche Beziehungen verbundenen Personenkreis reicht nicht.

47 b) Bank- und Finanzgeschäfte. Zu den in Buchst. b angeführten Bank- und Finanzgeschäften rechnen Ansprüche von und gegen Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 KWG. Dazu gehören Banken, Sparkassen, Kredit- und Finanzinstitute. Erforderlich ist, dass die Unternehmen die Bankund Finanzgeschäfte sowie die Bankdienstleistungen gewerbsmäßig und in kaufmännischem Umfang betreiben. Die Ansprüche müssen sich auf Bank-, Finanzdienstleistungs- oder Finanzgeschäfte beziehen. Das sind die in § 1 Abs. 1, Abs. 1a und Abs. 3 KWG angeführten Geschäfte.76 Dazu zählen Einlagengeschäfte, Kredit-, Effekten-, Depot-, Investment-, Leasing77 und Wertpapiergeschäfte, Terminkontrakte und Optionen.78 An diesen Geschäften muss auf einer Seite eines der in § 1 KWG bezeichneten Unternehmen beteiligt sein.79 Es reicht daher nicht, dass ein Privatmann einem anderen ein Darlehen gewährt oder für einen anderen Privatmann eine Bürgschaft übernimmt, ohne dass an dem Geschäft ein in § 1 KWG angeführtes Unternehmen beteiligt ist.80 Es genügt auch nicht, dass auf einer Seite ein Unternehmen beteiligt ist, das auf einem ganz anderen Geschäftsfeld, etwa dem produzierenden Gewerbe, tätig ist und eine Finanzierung eines Kundengeschäfts übernimmt.

48 c) Bau- und Architektenverträge, Ingenieurverträge über Bauleistungen. Unter Buchst. c fallen Rechtsstreitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen sowie aus Ingenieurverträgen, die im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen. Bauverträge haben die Herstellung eines Bauwerks oder eines Teils eines Bauwerks zum Gegenstand. In § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ist der Begriff des Bauwerks verwandt. Die dazu ergangene Rechtsprechung kann zur Auslegung des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c herangezogen werden.81 Danach muss das Werk in der Errichtung oder der grundlegenden Erneue74 75 76 77 78 79

BT Drucksache 19/13828 S. 22; Zöller/Greger § 348 Rdn. 9. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 88. OLG Stuttgart BeckRS 2011, 26881; OLG München MDR 2014, 724, 725. BayObLG Beschluss vom 24.6.2021 – 101 AR 64/21 Rdn. 33. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 88. Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 21; BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 18; a.A. MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 50: keine Beteiligung eines der in § 1 KWG angeführten Unternehmen erforderlich. 80 OLG München MDR 2014, 724, 725. 81 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 53; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 22. Büscher

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rung eines Gebäudes oder eines anderen Bauwerks bestehen.82 Unter Bauwerk wird eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden.83 Baubetreuungsverträge und verwandte Vertragstypen sowie Kaufanwärter- und Träger-Bewerber-Verträge unterfallen ebenfalls Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c.84 Architektenverträge gehören zum Anwendungsbereich der Bestimmung, wenn eine architektentypische Leistung erbracht wird. Diese kann in Beratungs-, Planungs-, Bauaufsichts-, Überwachungs-, Rechnungslegungs- oder Gutachterarbeiten bestehen. Berufsfremde Leistungen eines Architekten und bei Gelegenheit der Arbeiten begangene unerlaubte Handlungen gehören nicht hierher. Ingenieurverträge müssen im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen. Das ist der Fall bei der Übernahme technischer Aufgaben, die sich auf Beratung, Planung, Berechnung, Konstruktion, Prüfung, Vermessung und Gutachtertätigkeit beziehen und im Hinblick auf ein Bauwerk erbracht werden. Darunter fallen etwa die Leistungen des Statikers und des Ingenieurs bei der Berechnung von technischen oder bauphysikalischen Anforderungen an ein Bauwerk. Die in der HOAI angeführten Leistungen können einen Anhalt für typische Architekten- und Ingenieurleistungen bieten. Von Buchst. c erfasst werden nicht nur vertragliche Ansprüche, sondern auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag, bereicherungsrechtliche Ansprüche und Ansprüche aus unerlaubter Handlung, soweit sie im Zusammenhang mit der Bauausführung, den Architekten- oder Ingenieurleistungen stehen.85 Nur bei Gelegenheit der vertraglichen Leistungen ohne Bezug zum Bauvorhaben und seiner Abwicklung vorgenommene unerlaubte Handlungen unterfallen nicht Buchst. c. Nicht von Buchst. c umfasst werden Ansprüche aus einer Gewährleistungsbürgschaft.86 Es kommt bei den in Buchst. c angeführten Verträgen nicht darauf an, ob sie wirksam sind. Auch Verträge, die nichtig sind oder über deren Wirksamkeit die Parteien streiten, fallen unter Buchst. c. Unerheblich ist weiter, ob der Architekt oder Ingenieur tatsächlich die Berufsqualifikation erworben hat.87

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d) Berufstätigkeit der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Steuerberater, Steuer- 53 bevollmächtigten, Wirtschaftsprüfer, vereidigten Buchprüfer. Es muss sich um Streitigkeiten aus der Berufstätigkeit dieser rechts-, steuer- und wirtschaftsberatenden Berufsangehörigen handeln. Hierzu rechnen Honorar- und Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Berufsausübung (Regressansprüche)88 und Ansprüche auf Herausgabe von Unterlagen.89 Es kommt nicht darauf an, ob es sich um vertragliche oder gesetzliche Ansprüche handelt, solange sie mit der Tätigkeit zusammenhängen, die Gegenstand des Berufsbilds ist. Die Erstattung von Gutachten rechnet hierzu, bei den rechtsberatenden Berufen auch die Tätigkeit als Vertreter und Prozessbevollmächtigter in gerichtlichen Verfahren, als Schiedsrichter oder Testamentsvollstrecker. Nicht hierzu gehören Ansprüche, die dadurch entstehen, dass Angehörige dieser Berufs- 54 gruppen Hilfsgeschäfte tätigen, die die Berufsausübung ermöglichen (Anmietung von Büroräumen, Einstellung von Personal, Beschaffung von Büromaschinen und -material).90 Erst recht gehö82 BGH NJW 2002, 2100, 2101. 83 BGH NJW 2013, 601 Rdn. 17. 84 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 88; Musielak/Voit/Wittschier § 348 Rdn. 9.

85 Prütting/Gehrlein/Schmaltz § 348 Rdn. 6; a.A. für Ansprüche aus unerlaubter Handlung bei der Vertragsabwicklung: KG NJW-RR 2018, 1405 Rdn. 5 zu Schadensersatzansprüchen wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld gem. § 823 Abs. 2 BGB iVm § 1 BauFordSiG; MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 53; BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 19. 86 KG NJW-RR 2019, 593 Rdn. 6; OLG Hamburg BauR 2019, 1019. 87 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 54. 88 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 88. 89 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 31; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 25. 90 BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 20. 833

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ren zum Anwendungsbereich des Buchst. d keine Tätigkeiten, die nicht in Ausübung des Berufs anfallen, wie etwa eine Tätigkeit als Autor oder Herausgeber von Fachliteratur.91 55 Der Anwendungsbereich von Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. d ist auf die angeführten Berufsgruppen beschränkt. Er erfasst keine anderen Berufsangehörigen, auch wenn sie rechts-, steueroder wirtschaftsberatend tätig werden (Professoren, Rechtsbeistände, Unternehmensberater, Haus- und Wohnungsverwalter, Fördermittelberater, Inkassounternehmer, Rentenberater). 56 Unterfällt die Tätigkeit Buchst. d, kommt es nicht darauf an, in welcher Rechtsform die Berufsangehörigen ihre Tätigkeit erbringen (als einzelner Berufsangehöriger, als Gesellschafter einer Sozietät, in einer Partnerschaftsgesellschaft, GmbH, AG) und ob eine Berufszulassung besteht oder diese widerrufen ist.

57 e) Heilbehandlung. Unter die in Buchst. e angeführten Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehandlung fallen vertragliche und gesetzliche Ansprüche der Berufsgruppen, die sich mit Heilbehandlung befassen. Dazu rechnen Ärzte, Tierärzte, Zahnärzte, Heilpraktiker, Physiotherapeuten, Psychologen, Psychotherapeuten und andere Personen, die sich berufsmäßig mit Heilbehandlung beschäftigen.92 In welcher Rechtsform die Tätigkeit ausgeübt wird, ist gleichgültig. Vom Anwendungsbereich nach lit. e werden auch Streitigkeiten über Ansprüche von Krankenhausunternehmen aus Heilbehandlung erfasst. Angestellte Ärzte und Pflegepersonal, die bei der Heilbehandlung hinzugezogen werden, fallen in den Anwendungsbereich von Buchst. e. Zum Anwendungsbereich zählen Ansprüche von und gegen diejenigen, die die Heilbehandlung ausführen. Dazu rechnen Vergütungsansprüche für die Heilbehandlung, bei einem Krankenhaus auch für eine mit der Heilbehandlung im Zusammenhang stehende Unterbringung, sowie Schadensersatzansprüche wegen eines Behandlungsfehlers und Ansprüche auf Herausgabe von Kranken-, Röntgen- und MRT-Unterlagen.93 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass bei Arzthaftungsprozessen regelmäßig, insbesondere bei einer notwendigen Beweisaufnahme, ein Schwierigkeitsgrad vorliegt, der eine Entscheidung durch den originären oder obligatorischen Einzelrichter ausschließt.94 Der Begriff der Heilbehandlung ist nicht eng auf die Beseitigung und Linderung körperlicher und geistiger Beschwerden beschränkt. Kosmetische Operationen unterfallen der Heilbehandlung.95 Maßnahmen der Körperpflege gehören nicht zur Heilbehandlung. Auf die die Heilbehandlung unterstützenden Berufsgruppen ist Buchst. e nicht anwendbar (Apotheker, Sanitätshäuser, Optiker, Orthopädietechniker, Hörgeräteakustiker und Angehörige anderer Gesundheitshandwerke).

58 f) Handelssachen. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. f unterfallen die in § 95 GVG angeführten Handelssachen. Was unter die Handelssachen im Sinne des § 95 GVG fällt, ergibt sich aus der zu dieser Vorschrift ergangenen Rechtsprechung, die für die Auslegung des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. f maßgeblich ist. Zu den Handelssachen zählen vor allem Klagen gegen eine Kaufmann im Sinne des HGB, sofern er in das Handelsregister eingetragen ist, wenn das Geschäft für beide Teile ein Handelsgeschäft ist (§ 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG), Klagen zwischen den Mitgliedern einer Handelsgesellschaft oder zwischen den Mitgliedern und der Handelsgesellschaft (§ 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a GVG), Marken-, Kennzeichen- und Designstreitigkeiten (§ 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c GVG) und Streitigkeiten aus Rechtsverhältnissen aufgrund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (§ 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG). Die Zuständigkeit für Streitigkeiten aus dem UWG gilt allgemein unabhängig von der Art der Prozessparteien und ist nicht auf Verfahren beschränkt, auf denen auf beiden Seiten Kaufleute beteiligt sind. 91 92 93 94 95

A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348 Rdn. 17. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 32. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 32. BGH NJW 1993, 2375, 2378 f.; 1994, 801, 802; OLG Brandenburg VersR 2001, 1242; Schneider MDR 2003, 555, 556. Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 26.

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Die Zuständigkeit nach Buchst. f kann im Geschäftsverteilungsplan auch bei einem Landge- 59 richt begründet werden, das über eine Kammer für Handelssachen verfügt.96 In diesem Fall empfiehlt es sich aber nicht, die Zuständigkeit auf sämtliche Handelssachen zu erstrecken. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. f ermöglicht etwa für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes – mit Ausnahme der technischen Schutzrechte – und des Lauterkeitsrechts, eine oder mehrere spezialisierte Zivilkammern einzurichten.

g) Fracht-, Speditions- und Lagergeschäfte. Sind die Frachtgeschäfte (§§ 407 ff. HGB), Spedi- 60 tionsgeschäfte (§§ 453 ff. HGB) und Lagergeschäfte (§§ 467 ff. HGB) beiderseitige Handelsgeschäfte, sind sie Handelssachen im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG. Sieht der Geschäftsverteilungsplan die Bildung einer Spezialkammer für die in § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG angeführten beiderseitigen Handelsgeschäfte vor, unterfallen die Fracht-, Speditions- und Lagergeschäfte, soweit sie beiderseitige Handelsgeschäfte sind, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. f. Andernfalls gehören die hier in Rede stehenden Fracht-, Speditions- und Lagergeschäfte nicht zum Anwendungsbereich des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. f. Der Geschäftsverteilungsplan kann für diese Geschäfte oder einen Teil von ihnen eine Zuständigkeit im Sinne von Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. g bestimmen. Die Zuständigkeit nach Buchst. g kann unabhängig davon begründet werden, ob es sich um beiderseitige Handelsgeschäfte handelt oder sie kann beschränkt auf beiderseitige Handelsgeschäfte oder auf solche Geschäfte, die keine beiderseitigen Handelsgeschäfte sind, angeordnet werden. Wenn von der Möglichkeit des Buchst. g Gebrauch gemacht wird, sollte aus Praktikabilitätsgründen die Zuständigkeit unabhängig vom Vorliegen eines beiderseitigen Handelsgeschäfts bestimmt werden. Frachtgeschäfte umfassen den Transport von Sachen – nicht von Personen – auf der Straße, 61 Schiene und auf Binnengewässern sowie in der Luft. Auf das anwendbare Recht kommt es nicht an. Der Seetransport ist vom allgemeinen Frachtrecht gesondert geregelt und wird in § 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. f GVG erfasst. Die Zuständigkeit kann über Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. f als Handelssache begründet werden. Der Bereich des Transportrechts weist eine Vielzahl spezialgesetzlicher Regelungen und internationaler Abkommen auf. Die Einrichtung von Spezialkammern an Standorten mit einer hohen Zahl von Frachtunternehmen, etwa im Bereich großer See- und Binnenhäfen sowie von Flughäfen und Logistikzentren ist deshalb sinnvoll.97

h) Streitigkeiten aus Versicherungsvertragsverhältnissen. Die Streitigkeiten aus Versiche- 62 rungsvertragsverhältnissen im Sinne von Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. h betreffen Ansprüche aus Versicherungsverträgen. Die Ansprüche müssen aus dem Versicherungsvertrag herrühren und zwischen dem Versicherungsnehmer, dem Versicherten oder Bezugsberechtigten und dem Versicherer bestehen. Die Bestimmung erfasst nicht Ansprüche eines Dritten aufgrund einer Haftpflichtversicherung, für die eine Versicherungspflicht im Sinne von §§ 113 ff. VVG besteht.98 i) Streitigkeiten aus dem Urheber- und Verlagsrecht. Die Zuständigkeit nach Buchst. i ist 63 weit zu verstehen. Erfasst sind sämtliche Streitigkeiten über im Urheberrechtsgesetz geregelte Rechte einschließlich der verwandten Schutzrechte und der Computerprogramme und Streitigkeiten aus den im Verlagsgesetz geregelten Rechtsverhältnissen. Weiter zählen hierzu Streitigkeiten aus dem Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Fotografie (KunstUrhG) und Rechtsstreitigkeiten nach dem Verwertungsgesellschaftengesetz, soweit eine erstinstanzliche Zuständigkeit der Landgerichte besteht und nicht die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts am 96 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 60. 97 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 34. 98 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 30; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348 Rdn. 21; wohl auch Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 35. 835

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Sitz der Schiedsstelle begründet ist (§ 129 VGG). Buchst. i betrifft vertragliche und gesetzliche Ansprüche aller Art (Unterlassungs-, Auskunfts-, Rechnungslegungs-, Schadensersatz-, Vernichtungs-, Rückruf- und Vergütungsansprüche).

64 j) Kommunikations- und Informationstechnologie. Betroffen sind Streitigkeiten aus diesen Bereichen aus Verträgen und aus unerlaubter Handlung und Produkthaftung. Umfasst werden Streitigkeiten über Datenverarbeitungsprogramme und Computer,99 Ansprüche aus der Lieferung technologischer Geräte jeder Art der Kommunikations- und Informationstechnologie sowie Software.100 Der Bereich ist konturlos weit. Für die wörtliche Übernahme in einen gerichtlichen Geschäftsverteilungsplan ist er wegen seiner Unbestimmtheit ungeeignet.

65 k) Ohne Rücksicht auf den Streitwert den Landgerichten zugewiesene Streitigkeiten. Darunter fallen alle Streitigkeiten, für die die sachliche Zuständigkeit der Landgerichte angeordnet ist, ohne dass es auf den Streitwert ankommt. Es ist nicht erforderlich, dass – wie in § 71 Abs. 2 GVG – ausdrücklich gesetzlich bestimmt ist, dass die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Streitwert zuständig sind. Die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit der Landgerichte für sämtliche Streitigkeiten eines angegebenen Bereichs genügt. Unter Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. k fallen die Amtshaftungsklagen (§ 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG), Scha66 densersatzansprüche von Kapitalanlegern (§ 71 Abs. 2 Nr. 3 GVG), die in § 71 Abs. 2 Nr. 4 konkret angeführten Verfahren nach dem Aktiengesetz, dem SE-Ausführungsgesetz, dem Umwandlungsgesetz, dem Spruchverfahrensgesetz und dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz. Weiter rechnen zu Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. k Patentstreitigkeiten im Sinne von § 143 PatG, Gebrauchsmusterstreitsachen nach § 27 GebrMG und Sortenschutzstreitsachen nach § 38 SortSchG. Bei den Landgerichten können deshalb auf technische Schutzrechte spezialisierte Zivilkammern gebildet werden. Kennzeichenstreitsachen (§ 140 Abs. 1 MarkenG), Designstreitsachen (§ 52 Abs. 1 DesignG) und UWG-Streitigkeiten (§ 14 Abs. 1 UWG) mit Ausnahme von Ansprüchen nach § 9 Abs. 2 Satz 1 UWG, für die gem. § 14 Abs. 4 UWG die allgemeinen Vorschriften (§§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG) maßgeblich sind,101 Ansprüche aufgrund des Gesetzes zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen (§ 9 Abs. 1 OlympSchG) sowie die Anordnung der Erteilung von Auskünften unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 101 Abs. 9 UrhG, § 19 Abs. 9 MarkenG, § 46 Abs. 9 DesignG, § 140b Abs. 9 PatG, § 24b Abs. 9 GebrMG) sind den Landgerichten ohne Rücksicht auf den Streitwert zugewiesen. Weiter zählen zu den Streitsachen, für die die Landgerichte streitwertunabhängig zuständig 67 sind, Amtshaftungsansprüche gegen Notare nach § 19 Abs. 3 BNotO, Kartellstreitigkeiten gemäß § 87 GWB, Klagen nach dem Unterlassungsklagengesetz (§ 6 UKlaG), aktienrechtliche Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (§ 98 Abs. 1 AktG), Anfechtungs- und Nichtigkeitsverfahren gegen Hauptversammlungsbeschlüsse (§§ 246 Abs. 3, 249 Abs. 1 AktG), Nichtigkeits- und Anfechtungsverfahren zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (§§ 250 Abs. 3, 251 Abs. 3 AktG), Verfahren über die Nichtigkeit und Anfechtung der Verwendung des Bilanzgewinns (§§ 253 Abs. 2, 254 Abs. 2 AktG), Anfechtung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§ 255 Abs. 3 AktG), die Nichtigkeit und Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses (§§ 256 Abs. 7 Satz 1, 257 Abs. 2 AktG) und Verfahren auf Nichtigkeit der Gesellschaft (§§ 275 Abs. 4 Satz 1 AktG) sowie die Auflösungsklage bei einer GmbH (§ 61 Abs. 3 GmbHG).

99 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 89. 100 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 37. 101 Zur Reichweite der Bestimmung des § 13 Abs. 1 UWG a.F.: BGH WRP 2017, 179 Rdn. 18 ff. Büscher

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V. Entscheidung von Zweifelsfällen (Abs. 2) Bestehen Zweifel, ob die originäre Zuständigkeit des Einzelrichters nach Abs. 1 Satz 1 gegeben ist oder die Kammer unter den Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 zuständig ist, entscheidet hierüber die Kammer, § 348 Abs. 2. Die Entscheidung nach § 348 Abs. 2 betrifft nur die Frage, ob der originäre Einzelrichter nach Abs. 1 Satz 1 oder die Kammer unter den Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder 2 zu entscheiden hat. In Rede steht ausschließlich die Gerichtsbesetzung. Ist die Kammer zuständig, muss sie, sofern die Voraussetzungen des obligatorischen Einzelrichters nach § 348a vorliegen, die Sache auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 übertragen. Durch den Beschluss nach § 348 Abs. 2 wird nicht über die Zuständigkeit verschiedener Zivilkammern und nicht über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 348 Abs. 3 entschieden. Die Kammer muss bei der Entscheidung nach § 348 Abs. 2, soweit erforderlich, den Geschäftsverteilungsplan auslegen. Das Präsidium ist nicht zuständig. Es ist am Entscheidungsprozess nach Abs. 2 nicht – auch nicht im Hinblick auf eine Auslegung des Geschäftsverteilungsplans des Gerichts – zu beteiligen. Die Parteien werden vor der Entscheidung nach § 348 Abs. 2 nicht angehört.102 Sie können eine Entscheidung nach § 348 Abs. 2 anregen. Ein eigenes Antragsrecht, um eine Kammerentscheidung nach Abs. 2 herbeizuführen, haben die Parteien nicht.103 Die Zweifelsfragen müssen nach § 348 Abs. 2 geklärt werden. Ein Zuständigkeitsstreit nach § 36 Abs. 1 ist ausgeschlossen.104 Bei einem Kompetenzkonflikt innerhalb eines Senats eines Oberlandesgerichts ist § 348 Abs. 2 entsprechend anwendbar.105 Die Zweifel können bei der Geschäftsstelle oder einem Richter auftreten, dem die Sache in seiner Funktion als Vorsitzender, als Beisitzer in der Zivilkammer oder als Einzelrichter vorliegt. Bestehen die Zweifel bei der Geschäftsstelle, legt sie die Sache dem Vorsitzenden der Kammer vor, der eine Entscheidung der Kammer herbeiführt, wenn er die Zweifel teilt. Bestehen beim Vorsitzenden keine Zweifel, veranlasst er die Vorlage der Sache an den nach dem internen Geschäftsverteilungsplan zuständigen Einzelrichter oder übernimmt die Sache in das eigene Dezernat, wenn er selbst der zuständige Einzelrichter ist. Hat die Geschäftsstelle die Sache dem Vorsitzenden als Kammersache oder einem Mitglied der Zivilkammer als Einzelrichter vorgelegt, und hat der Vorsitzende oder der Einzelrichter Zweifel an der Zuständigkeit des Kollegiums oder des Einzelrichters, führt er eine Entscheidung der Kammer nach § 348 Abs. 2 herbei. Ist die Akte dem Vorsitzenden als Kammersache vorgelegt und hat er keine Zweifel an der Zuständigkeit der Kammer, während ein Mitglied der Kammer Zweifel an deren Zuständigkeit hat, muss zunächst eine Entscheidung über die Frage getroffen werden, ob ein Zweifelsfall vorliegt. Wird dies mehrheitlich bejaht, entscheidet die Kammer nach § 348 Abs. 2. Bestimmt die Kammer in dem Beschluss nach § 348 Abs. 2, dass die Sache in die Zuständigkeit der Kammer fällt, kann sie zugleich in dem Beschluss die Sache nach § 348a Abs. 1 auf den obligatorischen Einzelrichter übertragen. Dagegen kann die Kammer den Beschluss nach § 348 Abs. 2 nicht mit einer Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 kombinieren.106 Das gilt auch, wenn ein übereinstimmender Antrag der Parteien nach § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 gestellt ist. Die Entscheidung der Kammer nach § 348 Abs. 3 Satz 2 und 3 setzt eine Vorlage des Einzelrichters voraus, der die Kammer nicht vorgreifen kann.107 Die Kammer kann die in der Zuständigkeit des Einzelrichters befindliche Sache ohne dessen Vorlage nicht in die eigene Zuständigkeit übernehmen. 102 103 104 105

Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348 Rdn. 30. A.A. BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 31; MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 44. BGHZ 156, 147, 151 = NJW 2003, 3636; Zöller/Schultzky § 36 Rdn. 39; a.A. Vollkommer BGHReport 2004, 191. BGHZ 156, 147, 152 = NJW 2003, 3636; OLG Rostock OLGR 2009, 549; OLG Naumburg, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 AR 23/14, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2016 – 18 W 81/15, juris. 106 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 42. 107 BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 29.1. 837

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Muss die Kammer darüber entscheiden, ob die Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 vorliegen, entscheidet sie unter Mitwirkung des Proberichters. Bei einer überbesetzten Kammer entscheidet sie in der Besetzung nach dem kammerinternen Geschäftsverteilungsplan.108 Sind die Voraussetzungen des § 348 Abs. 2 gegeben, entscheidet die Kammer durch Beschluss 75 über die Gerichtsbesetzung. Ist die Zuständigkeit des originären Einzelrichters gegeben, wird die Sache nicht auf den Einzelrichter übertragen. Der Beschluss lautet vielmehr sinngemäß: „Der Einzelrichter ist gemäß § 348 Abs. 1 Satz 1 zuständig.“ Bei einer Kammerzuständigkeit lautet der Beschluss unter Angabe der konkreten Vorschrift etwa: „Die Kammer ist nach § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b zuständig.“ Eine Begründung des Beschlusses ist nicht erforderlich. Bleiben die Gründe der Entscheidung ohne nähere Ausführungen aber unklar, sollte eine Begründung gegeben werden. Der Beschluss nach § 348 Abs. 2 ist unanfechtbar. Nach Abs. 4 kann eine Berufung oder eine 76 Revision auf eine Fehlerhaftigkeit des Beschlusses nicht gestützt werden (§§ 512, 557 Abs. 2). Möglich ist aber die Rüge des Verstoßes gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.109 74

VI. Vorlagepflicht des Einzelrichters (Abs. 3 Satz 1) 1. Pflicht zur Vorlage und Verfahren 77 Das Verfahren nach Abs. 3 besteht aus der Vorlage des Einzelrichters nach Abs. 3 Satz 1 und der Entscheidung der Kammer nach Abs. 3 Satz 2 und 3. Ist einer der Tatbestände des Abs. 3 Satz 1 gegeben, muss der Einzelrichter die Sache der Zivilkammer vorlegen. Ein Ermessen des Einzelrichters besteht nicht.110 Die Vorlage hat unverzüglich zu erfolgen.111 Stellt sich erst im Laufe des Rechtsstreits heraus, 78 dass die Voraussetzungen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 gegeben sind oder erkennt der Einzelrichter deren Bestehen erst im Laufe des Rechtsstreits, hat er die Sache dem Kollegium vorzulegen. Dies gilt auch nach Schluss der mündlichen Verhandlung und auch in einer entscheidungsreifen Sache,112 weil die Frage, ob die Sache entscheidungsreif ist, vom gesetzlichen Richter beantwortet werden muss. Das Verfahren nach § 348 Abs. 3 Satz 1 bis 3 kann ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung durchgeführt werden. Hält der Einzelrichter eine Vorlage nach § 348 Abs. 3 Satz 1 oder die Kammer eine Entscheidung nach § 348 Abs. 3 Satz 2 und 3 ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung für ausgeschlossen, muss die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 wiedereröffnet werden. Auch wenn auf die unterlassene Vorlage oder Übernahme ein Rechtsmittel nicht gestützt werden kann (Abs. 4), betrifft die richtige Besetzung des Gerichts das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, und ist daher zwingend noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu beachten. 79 Die Anträge nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 können die Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung stellen. Danach ist eine Antragstellung im Sinne von Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 nicht mehr möglich.113 Zwar handelt es sich bei diesen Anträgen nicht um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die gemäß § 296a nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr vorgebracht werden können, und nicht um Sachanträge, die gemäß § 297 in der mündlichen Verhandlung anzubringen sind, sondern um Prozessanträge. Gleichwohl können auch Prozessanträge nicht beliebig gestellt werden. Ist die Sache entscheidungsreif und die mündliche Verhandlung geschlossen, kön108 109 110 111 112 113

Hierzu Rdn. 19. Vgl. Rdn. 106 ff. BGHZ 154, 200, 202 = NJW 2003, 1254; BGH NJW-RR 2012, 125 Rdn. 9. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 50. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 108 Rdn. 16; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 46; a.A. Fölsch NZI 2003, 399, 400. A.A. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 50.

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nen die Parteien eine Vorlage an die Kammer nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 nicht mehr durch übereinstimmenden Antrag erzwingen. Im Gesetz ist die Antragstellung nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgesehen. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift, den Parteien die Möglichkeit zu eröffnen, die Führung des Verfahrens und die Entscheidung durch den Einzelrichter von der Kammer überprüfen zu lassen, erfordern nicht die Zulassung der Antragstellung noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einer entscheidungsreifen Sache. Eine übereinstimmende Antragstellung ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung nur eine Anregung an den Einzelrichter zur Vorlage nach Abs. 3 Satz 1. Für die Vorlage ist im Gesetz keine besondere Form vorgesehen. Der Einzelrichter kann 80 die Sache der Kammer daher unter Angabe des Grundes durch Verfügung oder durch Beschluss vorlegen.114 Den Parteien braucht vor der Vorlage an die Kammer kein rechtliches Gehör gewährt zu werden.115 Sie sind von der Vorlage an die Kammer zu unterrichten und können vor der Kammer Stellung nehmen.116 Die Vorlageentscheidung des Einzelrichters ist nicht anfechtbar. Hat die Kammer die Übernahme abgelehnt, kann eine erneute Vorlage durch den Einzel- 81 richter nur bei einer Änderung der Prozesslage erfolgen, aufgrund der der Einzelrichter die Voraussetzungen für eine Vorlage bejaht. Auch die Parteien können Anträge im Sinne von Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 auf erneute Vorlage an die Kammer nach erfolgter Ablehnung der Übernahme nur unter dieser Voraussetzung stellen. Gleichwohl angebrachte Anträge sind unstatthaft und zwingen den Einzelrichter nicht zur erneuten Vorlage.

2. Besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art (Abs. 3 Satz 1 Nr. 1) Es muss sich um Schwierigkeiten handeln, die das durchschnittliche Maß eines Zivilprozes- 82 ses vor dem Landgericht ganz deutlich überschreiten.117 Ein überdurchschnittlicher Schwierigkeitsgrad reicht nicht. Der Rechtsstreit muss wegen der Schwierigkeiten des Prozessstoffs einen durchschnittlichen Prozess deutlich überragen. Ein besonders hoher Streitwert, die wirtschaftliche Bedeutung für die Parteien und der erforderliche Aufwand für die Bearbeitung des Rechtsstreits sind jeweils für sich regelmäßig nicht geeignet, eine Übertragung auf die Kammer zu begründen.118 Aus dem Zusammentreffen dieser Kriterien können jedoch besondere Schwierigkeiten im Sinne von Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 folgen. Besondere Schwierigkeiten können sich aus einem schwierig zu erfassenden Sachverhalt ergeben, der eine Würdigung komplexer wirtschaftlicher, technischer oder wissenschaftlicher Fragestellungen erfordert, die umfangreiche Beweiserhebungen und eine umfassende Beweiswürdigung erwarten lassen. Es muss sich um qualitative Schwierigkeiten handeln. Diese können sich auch aus einem 83 sehr umfangreichen, nicht einfach zu durchschauenden Sachverhalt ergeben. Rein quantitative Kriterien reichen nicht.119 Der bloße Arbeitsaufwand, der mit einer sehr umfangreichen Sache verbunden ist, rechtfertigt die Vorlage an die Kammer nicht. Für die Beurteilung, ob besondere Schwierigkeiten im Sinne von Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 vorliegen, 84 kommt es auf einen objektiven, allgemeinen Maßstab und nicht auf die Kenntnisse und Fähigkeiten des konkreten Einzelrichters an, bei dem die Sache anhängig ist. Es darf daher weder berücksichtigt werden, dass der Richter erst kurzzeitig mit Zivilsachen befasst ist oder dass der konkre-

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A.A. MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 21: Vorlage ausschließlich durch Verfügung. MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 21. MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 21. BGH NJW 2013, 2601 Rdn. 14; OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 205; Thomas/Putzo/Seiler § 348 Rdn. 11; Hannich/MeyerSeitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 45. 118 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 89. 119 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 39. 839

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te Richter auf dem fraglichen Rechtsgebiet über besondere Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt.120 Noch weniger darf die juristische Qualifikation des jeweiligen Einzelrichters die Entscheidung zur Vorlage und Übernahme nach Abs. 3 Satz 1 bis 3 beeinflussen. Für eine mit speziellen Zuständigkeiten befasste Zivilkammer gilt kein anderer Maßstab.121 Übersteigt der Schwierigkeitsgrad der Sache das durchschnittliche Maß ganz deutlich, haben die Parteien einen Anspruch darauf, dass die Sache durch das Kollegium behandelt und entschieden wird. Ansonsten käme es je nach dem jeweiligen Einzelrichter zu kaum verständlichen und nachvollziehbaren Differenzierungen, weil die einzelnen Kammermitglieder je nach Zugehörigkeit zu der Spezialkammer über einen unterschiedlichen Spezialisierungsgrad und Kenntnisstand verfügen. Das lässt sich nicht als praxisfern abtun.122 Mit dem Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbar ist eine Vorlage und Übertragungspraxis bei einer Zivilkammer bei der Verteilung der Sachen zwischen Einzelrichter und Kammer nach den jeweiligen individuellen Fähigkeiten der einzelnen Richter und deren Beurteilung durch die Kammer. 85 Die besonderen Schwierigkeiten müssen nicht den gesamten Rechtsstreit und Prozessstoff betreffen. Es genügt, dass ein Teil des Rechtsstreits die besonderen Schwierigkeiten aufweist.123 Bei einer eventuellen Klagehäufung muss nicht feststehen, dass über den Teil, der besondere Schwierigkeiten aufweist, entschieden werden muss. Der Einzelrichter kann deshalb schon vorher die Sache der Kammer vorlegen und muss den Rechtsstreit nicht zunächst selbst so weit fördern, bis nach seiner Beurteilung über den hilfsweise geltend gemachten prozessualen Anspruch mit besonderen Schwierigkeiten eine Entscheidung zu treffen ist. Besondere tatsächliche Schwierigkeiten können sich aus einem sehr komplexen, schwierig 86 zu beurteilenden tatsächlichen Prozessstoff ergeben. Besondere Schwierigkeiten können aus der zu erwartenden Würdigung einer umfangreichen Beweisaufnahme mit schwierig zu beurteilenden Sachverständigengutachten folgen. Die Würdigung dieses Prozessstoffs kann die Kenntnisse und Erfahrungen des gesamten Kollegiums erfordern. So geht die Rechtsprechung davon aus, dass im Regelfall die Beweisaufnahme und die Würdigung der Sachverständigengutachten in einem Arzthaftungsprozess der Kammer vorbehalten sind und nicht durch den Einzelrichter zu erfolgen haben.124 Andererseits kann auch ein Arzthaftungsprozess erwarten lassen, dass eine übliche tatrichterliche Würdigung zur Entscheidung des Rechtsstreits genügt.125 Eine allgemein generalisierende Betrachtungsweise bei bestimmten Rechtsgebieten ist deshalb nicht angezeigt. Vielmehr kommt es auf den konkreten Fall, die wirtschaftlichen und naturwissenschaftlichen Fragen und die Notwendigkeit einer komplexen Beweisaufnahme mit der Würdigung komplizierter oder widersprüchlicher Beweismittel an. 86a Besondere rechtliche Schwierigkeiten können schon für sich genommen eine Vorlage an die Kammer rechtfertigen. Besondere rechtliche Schwierigkeiten liegen im Regelfall vor, wenn bislang ungeklärte Probleme des Unionsrechts streitentscheidend sind und sich die Frage eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV stellt.126 Verschiedene Gerichte haben dem EuGH die Frage der Vereinbarkeit des § 348 und die durch die Rechtsprechung begründete Pflicht zur Vorlage des Einzelrichters zur Übernahme durch die Kammer vor einem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH mit dem Unionsrecht

120 Kranz DRiZ 2003, 370, 371; a.A. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 46; Zöller/Greger § 348 Rdn. 21; Stackmann JuS 2008, 129, 130; BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 44; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348 Rdn. 39. 121 A.A. BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 45; Stackmann JuS 2008, 129, 130. 122 So aber Stackmann JuS 2008, 129, 130 Fn. 8. 123 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 37. 124 BGH NJW 1980, 2751; 1993, 2375, 2377 f.; 1994, 801, 802; OLG Karlsruhe VersR 1994, 860; OLG Brandenburg VersR 2001, 1241. 125 BGH NJW 2013, 2601 Rdn. 14. 126 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 42; zu § 348a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1: BGH, Beschluss vom 11.2.2020 – XI ZR 648/18 Rdn. 48; WM 2020, 838 Rdn. 15. Büscher

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vorgelegt.127 In einem der Vorabentscheidungsersuchen128 liegen die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 2. Juni 2022 vor.129 Dieser kommt zu dem Ergebnis, dass die Vorlagefrage zur Vereinbarkeit des § 348 Abs. 3 in der Auslegung durch die nationale Rechtsprechung mit Art. 267 AEUV nicht entscheidungserheblich ist, weil der Einzelrichter im konkreten Fall das Vorabentscheidungsersuchen zu den materiell-rechtlichen streitentscheidenden Fragen dem EuGH vorlegen konnte.130 Soweit es auf die Beantwortung der Vorlagefrage gleichwohl ankommen sollte, vertritt der Generalanwalt die Ansicht, dass Art. 267 AEUV einer nationalen Regelung entgegensteht, die es einem Einzelrichter, dem sich in einer bei ihm anhängigen Rechtssache eine Frage nach der Auslegung oder der Gültigkeit des Unionsrechts stellt, die eine Entscheidung des EuGH erfordert, vorschreibt, diese Frage einer Zivilkammer vorzulegen, und er daran gehindert ist, den Gerichtshof um Vorabentscheidung zu ersuchen.131 Überzeugend ist diese zuletzt dargestellte Ansicht des Generalanwalts nicht. Sie blendet die Bedeutung des Verhältnisses zwischen der Kammer und dem Einzelrichter aus, durch das der gesetzliche Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG betroffen ist. Die Frage des gesetzlichen Richters ist vorrangig zu beantworten, bevor über die Notwendigkeit einer Vorlage nach Art. 267 AEUV an den EuGH auf der Ebene des Gerichts des Mitgliedstaats entschieden werden kann. Entscheidungsbefugt über die Vorlage nach Art. 267 AEUV ist ausschließlich der gesetzliche Richter des Mitgliedstaats. In den Fällen des § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 und § 348a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ist der Einzelrichter nicht gesetzlicher Richter. Richtet er gleichwohl ein gegen diese Vorschriften verstoßendes Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH, verletzt er regelmäßig Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Eine Auslegung des Art. 267 AEUV, die eine Vorlageberechtigung eines nationalen Richters, der sich über den Verfassungsgrundsatz des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hinwegsetzt, aus dem Unionsrecht ableitet, verstößt gegen den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 EUV, der jedes Organ der Union und der Mitgliedstaaten bindet.132 Zu den Organen der EU rechnet auch der EuGH, der die Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den Gerichten der Mitgliedstaaten in Vorabentscheidungsverfahren hervorhebt.133 Zum Zeitpunkt der abschließenden Fertigstellung der Kommentierung war eine Entscheidung des EuGH noch nicht ergangen, sondern für den 21.03.2023 angekündigt. Besondere rechtliche Schwierigkeiten können sich auch aus der Anwendung ausländischen Rechts oder aus der Notwendigkeit der Beurteilung einer in der obergerichtlichen Rechtsprechung oder der Literatur kontrovers diskutierten Rechtsfrage ergeben. Eine genaue Abgrenzung zur Vorlage wegen grundsätzlicher Bedeutung nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ist nicht erforderlich und häufig auch nicht möglich. Hält der Einzelrichter eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht im Verfahren der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG für erforderlich, muss er die Sache wegen Grundsatzbedeutung der Kammer zur Übernahme vorlegen und kann nicht selbst eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht veranlassen.134 Die besonderen Schwierigkeiten im Sinne von Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 können allein auf tatsächli- 87 chem oder ausschließlich auf rechtlichem Gebiet liegen. Sie können sich aber auch erst aus der Kombination der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten ergeben.

127 LG Ravensburg, Beschluss vom 12.2.2021 – 2 O 393/20, juris Rdn. 107 (anhängig beim EuGH unter C-100/21); Beschluss vom 31.3.2021 – 2 O 339/19, juris Rdn. 120 (anhängig beim EuGH unter C-240/21); LG Erfurt, Beschluss vom 9.8.2021 – 8 O 481/21, juris Rdn. 61 (anhängig beim EuGH unter C-506/21). 128 LG Ravensburg, Beschluss vom 12.2.2021 – 2 O 393/20. 129 Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 2. Juni 2022 – C-100/21. 130 Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 2. Juni 2022 – C-100/21 Rdn. 73 und 74. 131 Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 2. Juni 2022 – C-100/21 Rdn. 77. 132 EuGH, Urteil vom 26.11.2002, C-275/00, Slg. 2002, I-10943 Rdn. 49 = EuZW 2003, 54 – First und Franex; Urteil vom 16.10.2003, C-339/00, Slg. 2003, I-11757 Rdn. 71 – Irland/Kommission. 133 EuGH, Urteil vom 17.7.1997, C-334/95, Slg. 1997, I-4517 Rdn. 22 = EuZW 1997, 629 – Krüger; Urteil vom 11.7.2002, C62/00, Slg. 2002, I-6325 Rdn. 32 = DB 2002, 1486 – Marks & Spencer; Urteil vom 16.11.2004, C-245/02, Slg. 2004, I-10989 Rdn. 75 = GRUR 2005, 153 – Anheuser Busch; Urteil vom 18.12.2007, C-341/05 Rdn. 62 – Laval/Svenska. 134 BVerfGK 18, 220. 841

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

3. Grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Abs. 3 Satz 1 Nr. 2) 88 Eine Vorlage durch den Einzelrichter an die Kammer ist erforderlich, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung aufweist. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung in § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 wird als Oberbegriff angesehen. Er erfasst den im Rechtsmittelrecht in §§ 511 Abs. 4 Nr. 1, 543 Abs. 2 Nr. 1, 574 Abs. 2 Nr. 1 verwandten Begriff der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache. Liegt eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von §§ 511, 543, 574 vor, ist auch eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 gegeben. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung in Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ist allerdings weiter. Er erfasst auch die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, die im Rechtsmittelrecht in §§ 511 Abs. 4 Nr. 2, 543 Abs. 2 Nr. 2, 574 Abs. 2 Nr. 2 gesondert angeführt sind.135 89 Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und die deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt.136 90 Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihr unterschiedliche Rechtsauffassungen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt.137 Vereinzelte Stimmen in der Literatur bei einer einhelligen Entscheidungspraxis der Oberlandesgerichte genügen nicht.138 Ansonsten könnte allein durch Berufung auf eine in der Literatur vertretene Ansicht die Grundsatzbedeutung der Rechtssache belegt werden. Zwingendes Erfordernis für die Annahme einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage ist ein Meinungsstreit in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung oder in der Literatur nicht.139 Auch ohne einen Meinungsstreit kann sich aus der Bedeutung der Frage die Notwendigkeit einer höchstrichterlichen Entscheidung ergeben. Andererseits folgt aus dem Vorliegen einer höchstrichterlichen Entscheidung zu dem Problemkreis nicht, dass die Sache keine Grundsatzbedeutung hat. Die grundsätzliche Bedeutung kann wirtschaftlicher oder tatsächlicher Art sein.140 Sie kann sich daraus ergeben, dass der Prozess als Musterprozess geführt wird oder Gegenstand des Rechtsstreits die Auslegung typischer Vertragsbestimmungen, Tarife oder AGB ist.141 91 Eine Entscheidung ist unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfortbildung geboten, wenn der Einzelfall – soweit eine höchstrichterliche Entscheidung ergeht – Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmunen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen.142 Für die Beurteilung typischer Lebenssachverhalte muss eine Orientierungshilfe durch eine höchstrichterliche Entscheidung erforderlich sein.143 Das kann auch aufgrund wirtschaftlichen oder technischen Fortschritts der Fall sein. Zwischen dem Gesichtspunkt der Rechtsfortbildung und dem Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung sind vielfach Überschneidungen gegeben. 92 Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts geboten bei einer Divergenz144 und einer Gefahr schwer erträglicher Unterschiede in der Rechtsprechung. Ein Fall der Divergenz liegt vor, wenn die angefochtene Entscheidung dieselbe 135 BGHZ 154, 200, 202 = NJW 2003, 1254; NJW 2003, 3712; 2004, 448, 449; 2011, 2974 Rdn. 18; NJW-RR 2012, 441 Rdn. 9; MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 15; Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 47; unklar Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 89. 136 BGHZ 151, 221, 223 = NJW 2002, 3029; BGHZ 154, 288, 291 = NJW 2003, 1943; NJW 2004, 1458; Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. 137 BGH NJW-RR 2010, 1047 Rdn. 3. 138 BVerfG NJW-RR 2009, 1026 Rdn. 12; BGH NJW-RR 2010, 1047 Rdn. 3. 139 BVerfG NJW-RR 2009, 1026 Rdn. 12. 140 BGHZ 152, 181, 192 = NJW 2003, 65; BGHZ 154, 288, 292 = NJW 2003, 1943. 141 BGHZ 152, 181, 191 = NJW 2003, 65. 142 BGHZ 151, 221, 225 = NJW 2002, 3029. 143 BGHZ 151, 221, 225 = NJW 2002, 3029. 144 BGHZ 151, 221, 225 = NJW 2002, 3029. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Rechtsfrage anders beurteilt als die Entscheidung eines höherrangigen oder eines anderen gleichgeordneten Gerichts oder eines anderen Spruchkörpers desselben Gerichts.145 Es muss ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet werden als in der Vergleichsentscheidung. Der in der Entscheidung aufgestellte, von der Vergleichsentscheidung abweichende Rechtssatz muss tragend sein. Eine unterschiedliche Beurteilung von Tatsachen – etwa die Beurteilung einer Verkehrsanschauung oder die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers – reicht nicht, solange darin nicht eine bei der Tatsachenfeststellung unterschiedliche rechtliche Beurteilung oder ein unterschiedlicher rechtlicher Maßstab, zum Beispiel über den Grad der Gewissheit, zum Ausdruck kommt. Will der Einzelrichter von der Entscheidung einer Rechtsfrage eines gleichgeordneten oder höherrangingen Gerichts oder eines Spruchkörpers desselben Gerichts abweichen, muss er die Sache der Kammer vorlegen. Dies gilt auch, wenn die abweichende frühere Entscheidung von einem Einzelrichter getroffen worden ist. Die Gefahr schwer erträglicher Unterschiede in der Rechtsprechung kann ebenfalls die 93 Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung rechtfertigen. Dazu reicht ein materiell-rechtlicher oder verfahrensrechtlicher Fehler aus, wenn er über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berührt.146 Dazu rechnet ein Fehler, der zu einer objektiv willkürlichen Entscheidung147 oder zur Verletzung von Verfahrensgrundrechten führt,148 oder der darin liegt, dass ein Gericht in ständiger Praxis eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht berücksichtigt. Für die Vorlage des Einzelrichters nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 hat diese Ausprägung der Grundsatzbedeutung im weiteren Sinn unter dem Aspekt der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zwangsläufig keine Bedeutung, weil er nur ein Kriterium der Kontrolle der Rechtsmittelinstanz bei der Beurteilung der Fehlerhaftigkeit der Ausgangsentscheidung sein kann.

4. Übereinstimmender Antrag der Parteien (Abs. 3 Satz 1 Nr. 3) Auf einen übereinstimmenden Antrag der Parteien muss der Einzelrichter die Sache der Kammer 94 zur Entscheidung vorlegen, ob die Voraussetzungen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 gegeben sind. Anlass für die Übernahme der Sache durch die Kammer geben ausschließlich die Nr. 1 und 2 angeführten Gründe. Die Parteien können durch einen übereinstimmenden Antrag nur den Einzelrichter zur Vorlage an die Kammer veranlassen, § 348 Abs. 3 Satz 2.149 Dagegen ist der Tatbestand des Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 kein Grund für die Zivilkammer, die Sache in die Kammerzuständigkeit zu übernehmen.150 Die Anträge nach Nr. 3 sind Prozesshandlungen.151 Die übereinstimmenden Anträge müssen 95 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden; danach sind sie nur noch Anregungen an den Einzelrichter zur Vorlage an die Kammer.152 Als Prozesshandlung unterliegen sie beim Landgericht dem Anwaltszwang, § 78 Abs. 1. Sie müssen ausdrücklich gestellt werden. Es reicht aus, dass eine Partei sich dem Antrag der Gegenseite anschließt oder ihm zustimmt. Dass die

145 146 147 148 149 150

BGHZ 151, 42, 45 = NJW 2002, 2473. BGHZ 151, 42, 46 = NJW 2002, 2473. BGH NJW 2005, 153. BGHZ 154, 288, 295 f. = NJW 2003, 1943. Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 45. MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 23; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 45; Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 18; eindeutig auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/6036, S. 122; a.A. Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348 Rdn. 43; ders. NJW 2001, 2577, 2584; Hansen AnwBl. 2002, 125, 127. 151 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348 Rdn. 42. 152 Streitig vgl. Rdn. 79. 843

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Partei einem Antrag der Gegenseite nicht widerspricht, genügt nicht. Bei einer Streitgenossenschaft müssen alle Streitgenossen den Antrag stellen oder zustimmen.153 96 Die Angabe der Parteien, dass einer Übertragung auf den Einzelrichter Gründe entgegenstehen, §§ 253 Abs. 3 Nr. 3, 277 Abs. 1 Satz 2, reicht nicht. Sie kann auch nicht als konkludenter Antrag ausgelegt werden.154 Die Parteien brauchen ihre Anträge nicht zu begründen. Die Partei kann einen Antrag bis zur Vorlage an die Kammer zurücknehmen.155 Die Anträge müssen zu einem bestimmten Zeitpunkt übereinstimmend vorliegen. Hat 97 eine Partei einen entsprechenden Antrag gestellt, den Antrag aber wieder zurückgenommen, bevor sich die Gegenseite dem Antrag angeschlossen hat, liegt kein übereinstimmender Antrag vor. Eine Partei kann den Antrag auch dann noch widerrufen, wenn sich die Gegenseite angeschlossen hat. Eine Partei kann den einmal gestellten Antrag nach erfolgter Rücknahme wiederholen. Hat der Einzelrichter die Sache – gleichgültig ob auf übereinstimmenden Antrag der Parteien oder von sich aus – der Kammer zur Entscheidung nach Abs. 3 Satz 1 vorgelegt, können die Parteien nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage mit einem übereinstimmenden Antrag nach Nr. 3 eine erneute Vorlage an die Kammer erreichen. Ohne wesentliche Änderung der Prozesslage ist eine Antragstellung unstatthaft. Darüber kann der Einzelrichter ohne Vorlage an die Kammer selbst entscheiden.

VII. Entscheidung der Kammer, Rückübertragung (Abs. 3 Satz 2 bis 4) 1. Voraussetzungen 98 Die Übernahme der Sache durch die Kammer setzt die Vorlage des Einzelrichters nach Abs. 3 Satz 1 und das Vorliegen der Voraussetzungen nach Nr. 1 oder Nr. 2 voraus, Abs. 3 Satz 2. Weder kann der Einzelrichter die Übernahme der Sache durch die Kammer erzwingen noch kann die Kammer die Entscheidung ohne Vorlage des Einzelrichters an sich ziehen. Das gilt auch dann, wenn ein übereinstimmender Antrag der Parteien nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 vorliegt. Sind die Voraussetzungen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 und die Vorlage des Einzelrichters gegeben, muss die Kammer die Sache in ihre Zuständigkeit übernehmen. Entsprechendes gilt umgekehrt, wenn die Voraussetzungen für eine Übernahme durch die Kammer nicht vorliegen. Die Kammer hat kein Ermessen und keinen Beurteilungsspielraum.156

2. Verfahren 99 Die Kammer entscheidet über die Übernahme oder die Ablehnung durch Beschluss. Den Parteien ist rechtliches Gehör zu gewähren. Der Beschluss ist nicht anfechtbar (Abs. 4). Die Vorlage des Einzelrichters und die Übernahme durch die Kammer müssen aktenkundig gemacht werden. Eine stillschweigende Übernahme in die Kammerzuständigkeit führt zu einer Verletzung des Gebots des gesetzlichen Richters im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.157 Dieser Verstoß wird nicht durch rügelose Einlassung nach § 295 geheilt, weil die Beachtung des Verfassungsgebots des

153 154 155 156 157

Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348 Rdn. 42. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 48. Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 45. Thomas/Putzo/Seiler § 348 Rdn. 10; MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 22. OLG Köln Schaden-Praxis 2001, 250; OLG Celle OLGR 2003, 8, 9; OLG Celle, Beschluss vom 27. Januar 2003 – 2 W 1/ 03, juris; OLG Saarbrücken Urteil vom 13.2.2020 – 4 U 64/17, juris Rdn. 53. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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gesetzlichen Richters unverzichtbar ist. Der Verstoß ist von Amts zu berücksichtigen, wenn ein willkürlicher Verstoß vorliegt.158 Die Kammer kann bei einer objektiven Klagehäufung nach § 260 nur einen prozessualen 100 Anspruch oder einen Teil der prozessualen Ansprüche in die Kammerzuständigkeit übernehmen.159 Hierzu ist eine Verfahrenstrennung nach § 145 erforderlich. Dies darf aber nur geschehen, wenn auszuschließen ist, dass widersprüchliche Entscheidungen bei der Kammer und dem Einzelrichter ergehen. Insoweit sind die Grundsätze für die Zulässigkeit eines Teilurteils entsprechend heranzuziehen.160

3. Folgen der Übernahme Hat die Kammer den Rechtsstreit übernommen, muss sie sämtliche Maßnahmen treffen, um den 101 Rechtsstreit zur Entscheidungsreife zu bringen und die Sache abschließend entscheiden. Das Verfahren vor dem Einzelrichter und das Verfahren nach Übernahme durch die Kammer bilden eine Einheit. Vom Einzelrichter getroffene Entscheidungen und Verfahrenshandlungen (Hinweis-, Auflagen- und Beweisbeschlüsse, Beweiserhebungen, Fristsetzungen) bleiben wirksam. Ob die Kammer eine vom Einzelrichter durchgeführte Zeugenvernehmung wiederholen muss, hängt davon ab, ob sie einen persönlichen Eindruck für die Beweiswürdigung braucht.

4. Ausschluss der Rückübertragung Übernimmt die Kammer den Rechtsstreit, ist eine erneute Übertragung auf den Einzelrichter nach 102 Abs. 3 Satz 4 ausgeschlossen. Dies gilt auch, wenn die Kammer den Teil des Prozessstoffs erledigt hat, der zur Übertragung in die eigene Zuständigkeit geführt hat oder wenn eine wesentliche Änderung der Prozesslage eintritt. Die Rückübertragung auf den Einzelrichter ist schlechthin ausgeschlossen.161 Eine erneute Übertragung auf den Einzelrichter kann nicht auf § 348a Abs. 1 gestützt werden.162

5. Ablehnung der Übernahme Lehnt die Kammer die Übernahme ab, bleibt die Sache in der Zuständigkeit des Einzelrichters. 103 Eine erneute Vorlage an die Kammer zur Übernahme nach Abs. 3 Satz 1 ist nicht ausgeschlossen. Voraussetzung ist eine wesentliche Änderung der Prozesslage, aus der sich nunmehr die Voraussetzungen des § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 ergeben. Das folgt aus dem Rechtsgedanken des § 348a Abs. 2 Nr. 1.163 Ein übereinstimmender Antrag der Parteien nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 nach einer von der Kammer abgelehnten Übernahme ist nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage statthaft.164 158 BGHZ 154, 200, 202 f. = NJW 2003, 1254; BGH NJW-RR 2016, 388 Rdn. 9; OLG Saarbrücken Urteil vom 13.2.2020 – 4 U 64/17, juris Rdn. 52; Urteil vom 15.7.2021 – 4 U 48/20, juris Rdn. 51. 159 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 48; a.A. Musielak/Voit/Wittschier § 348 Rdn. 19 unter Hinweis auf § 348a Rdn. 18: Grundsatz der Gesamtübertragung oder Gesamtübernahme (allerdings ohne Begründung dieses vermeintlichen Grundsatzes). 160 Zur Unzulässigkeit des Teilurteils: BGHZ 189, 356 Rdn. 13 f. = NJW 2011, 2736; BGH GRUR 2015, 1201 Rdn. 25 ff. – Sparkassen Rot/Santander Rot; GRUR 2017, 520 Rdn. 14 ff. – MICRO COTTON; NJW-RR 2020, 956 Rdn. 20; BGHZ 230, 120 Rdn. 26 = NJW 2021, 2438. 161 OLG Düsseldorf OLGR 2007, 775, 777; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 49. 162 A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348 Rdn. 49. 163 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 54. 164 Vgl. Rdn. 81 und 97. 845

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§ 348

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

VIII. Unanfechtbarkeit (Abs. 4) 1. Grundsatz 104 Die Entscheidungen nach Abs. 2 und 3 sind nach Abs. 4 nicht anfechtbar. Sie können nicht mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden. Eine Überprüfung im Rechtsmittelverfahren ist grundsätzlich ausgeschlossen (§§ 512, 526 Abs. 3, 557 Abs. 2). Die Parteien können nicht mit Erfolg eine Verfahrensrüge erheben.165 Dadurch sollen Streitigkeiten über die Frage eines unzuständigen Spruchorgans vermieden werden.166 Eine Anfechtung kann allerdings darauf gestützt werden, dass die Übernahme aus einem im Gesetz nicht vorgesehenen Grund erfolgt oder abgelehnt worden ist und ein Fall objektiv willkürlicher Entscheidung vorliegt.167 Nicht ausgeschlossen ist die Anfechtung der entgegen Abs. 3 Satz 4 erfolgten Rücküber105 tragung auf den Einzelrichter.168

2. Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter 106 Der Grundsatz der Unanfechtbarkeit der Entscheidungen nach Abs. 2 und 3 erfährt eine wesentliche Einschränkung auf dem Umweg über die Einhaltung des Gebots des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Verletzung dieses Gebots können die Parteien rügen169 und die Rechtsmittelinstanz hat seine Einhaltung von Amts wegen zu prüfen.170 Erforderlich ist allerdings grundsätzlich, dass ein Fall objektiver Willkür bei der Handhabung der Vorschriften über das Verhältnis zwischen Einzelrichter und Kammer vorliegt und nicht nur eine Überschreitung der dem Einzelrichter oder der Kammer gezogenen Grenzen bei der Anwendung der Vorschriften über den Einzelrichter anzunehmen ist.171 Ein häufiger Fall objektiver Willkür ist verwirklicht, wenn der Einzelrichter von einer Übertragung der Sache auf die Kammer absieht, gleichwohl aber ein Rechtsmittel wegen grundsätzlicher Bedeutung zulässt.172 Im Übrigen ist in der Rechtsprechung – nicht unwesentlich veranlasst durch eine allzu großzügige Annahme objektiver Willkür durch das Bundesverfassungsgericht – eine bedenklich leichtfertige Bejahung objektiver Willkür in der Rechtsprechung zu verzeichnen.173 Die Überprüfung auf einen Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters ist nicht auf 107 Willkür beschränkt, wenn es um die Rechtmäßigkeit des Geschäftsverteilungsplans und nicht um seine Auslegung und Würdigung geht.174 Das gilt auch für die Rechtmäßigkeit des kammerinternen Geschäftsverteilungsplans. Kommt die Rechtsmittelinstanz zu dem Ergebnis, dass ein Verstoß gegen das Gebot des gesetz108 lichen Richters vorliegt, ist eine Zurückverweisung der Sache nicht zwingend geboten. In Betracht

165 BGHZ 170, 180, 181 = NJW 2007, 1466. 166 BGH NJW 2013, 2601 Rdn. 15. 167 BGHZ 154, 200, 202 f. = NJW 2003, 1254; BGH NJW-RR 2016, 388 Rdn. 9; OLG Saarbrücken Urteil vom 13.2.2020 – 4 U 64/17, juris Rdn. 61 ff.; Urteil vom 15.7.2021 – 4 U 48/20, juris Rdn. 51; weitergehend Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 51 ohne Einschränkung auf objektive Willkür. 168 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 51; Zöller/Greger § 348 Rdn. 23. 169 BGHZ 154, 200, 202 f. = NJW 2003, 1254; BGHZ 170, 180, 182 = NJW 2007, 1466. 170 BGHZ 154, 200, 203 = NJW 2003, 1254; BGH NJW-RR 2016, 388 Rdn. 9; OLG Saarbrücken Urteil vom 13.2.2020 – 4 U 64/17, juris Rdn. 52; Urteil vom 15.7.2021 – 4 U 48/20, juris Rdn. 51. 171 BGHZ 154, 200, 202 = NJW 2003, 1254; BGH NJW-RR 2016, 388 Rdn. 9; OLG Saarbrücken Urteil vom 13.2.2020 – 4 U 64/17, juris Rdn. 61 ff.; Urteil vom 15.7.2021 – 4 U 48/20, juris Rdn. 51. 172 BGHZ 154, 200, 202 = NJW 2003, 1254; BGH NJW 2012, 3518 Rdn. 4; 2016, 645 Rdn. 10; zu einem Ausnahmefall, bei dem es um die Klärung der Zuständigkeit des Einzelrichters geht: BGHZ 156, 320 = NJW 2004, 856. 173 BVerfGE 25, 45, 48; BVerfG WM 2017, 37 Rdn. 17 ff. 174 BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; BGH NJW 2009, 1351 Rdn. 3; NJWRR 2009, 1264 Rdn. 12. Büscher

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 348a

kommt, dass die Rechtsmittelinstanz in der Sache abschließend entscheidet.175 Die Praxis einiger Oberlandesgerichte, wegen des Vorliegens eines Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter von einer eigenen abschließenden Sachentscheidung abzusehen,176 ist mit § 538 nicht zu vereinbaren.

§ 348a Obligatorischer Einzelrichter (1) Ist eine originäre Einzelrichterzuständigkeit nach § 348 Abs. 1 nicht begründet, überträgt die Zivilkammer die Sache durch Beschluss einem ihrer Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung, wenn 1. die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist, 2. die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und 3. nicht bereits im Haupttermin vor der Zivilkammer zur Hauptsache verhandelt worden ist, es sei denn, dass inzwischen ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist. (2) 1Der Einzelrichter legt den Rechtsstreit der Zivilkammer zur Entscheidung über eine Übernahme vor, wenn 1. sich aus einer wesentlichen Änderung der Prozesslage besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache oder die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergeben oder 2. die Parteien dies übereinstimmend beantragen. 2 Die Kammer übernimmt den Rechtsstreit, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 1 vorliegen. 3Sie entscheidet hierüber nach Anhörung der Parteien durch Beschluss. 4Eine erneute Übertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen. (3) Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung, Vorlage oder Übernahme kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

Übersicht I. 1. 2.

Das Zusammenwirken von § 348 und § 348a 1 Entstehungsgeschichte des § 348a Normzweck und Verhältnis von § 348 und 2 § 348a

1.

II.

Übertragung auf den obligatorischen Einzelrichter (Abs. 1) 5 Voraussetzungen 8 a) Abs. 1 Nr. 1 9 b) Abs. 1 Nr. 2 10 c) Abs. 1 Nr. 3 22 Umfang der Übertragung 26 Verfahren

2.

1.

2. 3. III.

3.

Vorlage des Einzelrichters a) Voraussetzungen 35 36 aa) Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 39 bb) Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 41 b) Verfahren Übernahme durch die Kammer, Rückübertragung (Abs. 2 Satz 2 bis 4) a) Entscheidung der Kammer über die Vorlage 42 (Abs. 2 Satz 2 und 3) b) Keine erneute Übertragung (Abs. 2 43 Satz 4) 44 Unanfechtbarkeit (Abs. 3)

Vorlage des Einzelrichters und Übernahme durch die Kammer (Abs. 2)

175 BGH NJW-RR 2009, 1264 Rdn. 12; OLG Oldenburg NJW-RR 1990, 863; OLG Düsseldorf FamRZ 2012, 475; zusammenfassende Übersicht über den Streitstand OLG Saarbrücken Urteil vom 13.2.2020 – 4 U 64/17, juris Rdn. 54 ff. 176 OLG Schleswig NJW 1988, 69; OLG Nürnberg NJW-RR 1993, 573, 574. 847 https://doi.org/10.1515/9783110443172-065

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

I. Das Zusammenwirken von § 348 und § 348a 1. Entstehungsgeschichte des § 348a 1 Mit Wirkung ab 1. Januar 2002 sind die Vorschriften über den Einzelrichter durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 20011 neu gefasst worden. Die zuvor gültige Regelung des § 348 aufgrund Art. 14 des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 19932 sah als Sollvorschrift eine Übertragung auf den Einzelrichter vor. § 348 a.F. ist im Wesentlichen in § 348a inhaltlich übernommen worden. Die Vorschrift des § 348a enthält allerdings insoweit eine grundlegende Änderung gegenüber § 348 a.F., als die Übertragung auf den Einzelrichter unter den im Gesetz angeführten Voraussetzungen nicht mehr als Sollvorschrift, sondern zwingend ausgestaltet ist. Das hat im Zusammenwirken mit § 348 n.F. zu einer vom Gesetzgeber beabsichtigten, erheblichen Ausweitung der Einzelrichtersachen von 30 % vor Einführung des originären und obligatorischen Einzelrichters auf bundesweit 78 % im Jahre 2015 geführt.3 Entsprechend ist die Bedeutung der erstinstanzlichen Zivilkammer des Landgerichts gesunken.

2. Normzweck und Verhältnis von § 348 und § 348a 2 Mit der Einführung des Einzelrichters im Jahre 1975 verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Zivilkammern zu entlasten und die Verfahren zu beschleunigen.4 Nachdem dieses Ziel weder durch § 348 in der Fassung des Gesetzes zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20. Dezember 1974,5 der die Übertragung auf den Einzelrichter durch eine Kannvorschrift in das Ermessen der Kammer stellte, noch durch die Fassung vom 11. Januar 1993,6 der eine Sollvorschrift vorsah, erreicht wurde, strukturierte der Gesetzgeber die Vorschriften über den Einzelrichter mit Wirkung ab 1. Januar 2002 durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 20017 grundlegend um. Die Zielsetzung der Einführung des Einzelrichters aus dem Jahr 1975 – Verfahrensbeschleunigung und Entlastung der Zivilkammern – blieb erhalten.8 3 Diese Zielsetzung hat der Gesetzgeber durch eine Verbindung des originären mit dem obligatorischen Einzelrichter erreicht. Den Grundsatz enthält § 348 Abs. 1 Satz 1, der eine allgemeine Zuständigkeit des originären Einzelrichters vorsieht, von der in § 348 Abs. 1 Satz 2 Ausnahmen bestimmt sind. Greift eine der Ausnahmen des § 348 Abs. 1 Satz 2 ein, ist der Anwendungsbereich des obligatorischen Einzelrichters eröffnet. Dadurch ist im Grundsatz – von § 348a Abs. 1 Nr. 3 abgesehen – sichergestellt, dass nur Verfahren, die besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweisen, oder Rechtssachen von grundsätzlicher Bedeutung vor der Kammer verhandelt und von ihr entschieden werden. Die Vorschriften der §§ 348, 348a führen mit den verschiedenen Mechanismen nur zu einer unterschiedlichen Prüfungszuständigkeit des Einzelrichters und der Kammer über das Vorliegen der Voraussetzungen, ob eine Sache in die Zuständigkeit der Kammer fällt. Ist der originäre Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 Satz 1 zuständig, muss dieser im Rahmen der Prüfung der Vorlage des § 348 Abs. 3 Satz 1 beurteilen, ob 1 2 3 4 5 6 7 8

BGBl. I, S. 1887. BGBl. I, S. 50. Vgl. näher Vor § 348 Rdn. 7. Vgl. Vor § 348 Rdn. 7. BGBl. I, S. 3651. BGBl. I, S. 50. BGBl. I, S. 1887. Gesetzentwurf zur Vereinfachung des zivilgerichtlichen Verfahrens und des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit, BT-Drucks. 14/163, S. 2 und Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 87. Büscher

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die Voraussetzungen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 vorliegen. Ergänzend können die Parteien den Einzelrichter nach § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 zu einer Vorlage an die Kammer durch übereinstimmenden Antrag veranlassen. Unter den Voraussetzungen des § 348 Abs. 1 Satz 2 fällt die Sache in den Anwendungsbereich der Vorschrift des § 348a Abs. 1 über den obligatorischen Einzelrichter, dem die Kammer die Sache als Einzelrichter zu übertragen hat, wenn der Katalog nach Nr. 1 bis 3 erfüllt ist. Folge ist hier, dass die Prüfung, ob die Voraussetzungen besonderer Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art oder einer Grundsatzbedeutung der Rechtssache vorliegen, in die Zuständigkeit der Kammer fällt. Der originäre Einzelrichter und der Einzelrichter, auf den die Kammer den Rechtsstreit zur 4 Entscheidung nach § 348a Abs. 1 übertragen hat, sind das Prozessgericht9 und zur Entscheidung des Rechtsstreits und aller hierzu erforderlicher Maßnahmen berufen. Die Befugnisse des originären und des obligatorischen Einzelrichters nach Übertragung sind identisch.10

II. Übertragung auf den obligatorischen Einzelrichter (Abs. 1) 1. Voraussetzungen Nach Abs. 1 ist die Kammer im Grundsatz verpflichtet, die Sache auf den Einzelrichter zu 5 übertragen.11 Sie darf davon nur absehen, wenn einer der in Abs. 1 Nr. 1 bis 3 normierten Tatbestände eingreift. Ein Ermessen oder ein Beurteilungsspielraum der Kammer ist ausgeschlossen. Die Kammer hat die Übertragung unverzüglich vorzunehmen. Das ist regelmäßig nach Eingang der Klageentgegnung der Fall; nach deren Vorliegen hatten die Parteien zur Frage der Einzelrichterübertragung Gelegenheit zur Stellungnahme, §§ 253 Abs. 3 Nr. 3, 275 Abs. 1 Satz 2, 277 Abs. 1 Satz 2. Damit ist den Parteien das rechtliche Gehör zur Frage der Übertragung auf den Einzelrichter gewährt worden. Bei zutreffender Handhabung der Verfahrensvorschriften ist deshalb eine Verzögerung der Entscheidung bis nach dem Haupttermin, um eine Einzelrichterübertragung zu vermeiden, ausgeschlossen. Von der Entscheidung und der Übertragung nach § 348a Abs. 1 ist ein Proberichter im Sinne 6 von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 nicht ausgeschlossen.12 Auf ihn ist der Rechtsstreit nach § 348a Abs. 1 zu übertragen, wenn die negativ formulierten Tatbestände des § 348a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 erfüllt sind. Die Übertragung auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 erfolgt, wenn die Tatbestände der 7 Nr. 1 bis 3 insgesamt gegeben sind. Die Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Liegt nur einer der in Nr. 1 bis 3 angeführten Tatbestände nicht vor, darf keine Übertragung auf den Einzelrichter erfolgen.

a) Abs. 1 Nr. 1. Eine Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter zur Entscheidung ist 8 ausgeschlossen, wenn die Sache besondere Schwierigkeiten entweder tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist. Die besonderen Schwierigkeiten können sich aus dem Zusammenwirken tatsächlicher und rechtlicher Probleme ergeben. Die Voraussetzungen sind deckungsgleich mit § 348 Abs. 3 Nr. 1.13 14

9 OLG Schleswig SchlHA 1978, 68, 69. 10 Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 13; Thomas/Putzo/Seiler § 348a Rdn. 2. 11 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 90; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 108 Rdn. 19; Zöller/Greger § 348a Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348a Rdn. 5. 12 Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 2. 13 BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 2. 14 Näher hierzu § 348 Rdn. 82 ff. 849

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9 b) Abs. 1 Nr. 2. Die Kammer darf den Rechtsstreit nach § 348a Abs. 1 Nr. 2 bei grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht auf den Einzelrichter übertragen. Die Voraussetzung entspricht § 348 Abs. 3 Nr. 2.15 16

10 c) Abs. 1 Nr. 3. Schließlich ist eine Übertragung auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 Nr. 3 ausgeschlossen, wenn vor der Zivilkammer in einem Haupttermin zur Hauptsache verhandelt worden ist. Davon sieht das Gesetz wiederum eine Ausnahme vor, wenn inzwischen ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist. Dem Einzelrichter soll die Sache in einem Verfahrensstadium übertragen werden, in dem er noch eigenständig und unbeeinflusst von der Kammer seine Entscheidung treffen kann.17 Zudem soll die Entscheidung des Rechtsstreits nicht durch die Übertragung auf den Einzelrichter verzögert werden. Eine Übertragung des entscheidungsreifen Rechtsstreits auf den Einzelrichter ist mit Sinn und Zweck der Bestimmungen über den Einzelrichter, das Verfahren zu beschleunigen, nicht zu vereinbaren. 11 Haupttermin ist nach der Legaldefinition des § 272 Abs. 1 ein umfassend vorbereiteter Termin zur mündlichen Verhandlung. Auf die Bezeichnung des Termins kommt es grundsätzlich nicht an.18 Ein früher erster Termin ist grundsätzlich kein Haupttermin. Das folgt aus §§ 275 Abs. 2, 279 12 Abs. 1. Dass bereits aufgrund des frühen ersten Termins eine die Instanz abschließende Entscheidung ergehen kann, ist unerheblich. Vielmehr ist Haupttermin im Regelfall der auf den frühen ersten Termin folgende Termin (§ 275 Abs. 2) oder beim schriftlichen Vorverfahren der nach Durchführung dieses Verfahrens (§ 276) anberaumte Termin.19 Deshalb ist der frühe erste Termin regelmäßig kein Haupttermin im Sinne des § 348a Abs. 1 Nr. 3.20 Darauf, ob in dem frühen ersten Termin zur Hauptsache verhandelt worden ist, kommt es nicht an. Die Verhandlung zur Hauptsache ist gegenüber dem Erfordernis eines Haupttermins eine eigenständige Voraussetzung des Abs. 1 Nr. 3.21 Etwas anderes gilt nur, wenn der frühe erste Termin durch vorbereitende Maßnahmen nach § 273 Abs. 2 so weit gefördert worden ist, dass er wie ein Haupttermin durchgeführt werden kann. Das ist nicht der Fall, wenn in dem frühen ersten Termin ein Beweisbeschluss ergeht, der nicht sofort durchgeführt werden kann.22 Dann ist der frühe erste Termin nicht so umfassend vorbereitet worden, dass aufgrund dieses Termins eine die Instanz abschließende Entscheidung ergehen kann.23 Vielmehr muss zur Durchführung des Beweisbeschlusses, der nicht sofort ausgeführt werden kann, ein neuer Termin anberaumt werden, der zugleich Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung ist, § 370 Abs. 1. Erst dieser Termin und nicht der frühe erste Termin, in dem oder aufgrund dessen ein Beweisbeschluss verkündet wird, ist Termin zur Hauptsache. Die für die gegenteilige Ansicht24 zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg25 betrifft einen nach Erlass des Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren anberaumten Termin zur Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache. Dieser Termin ist Haupttermin im Sinne des § 348a Abs. 1 Nr. 3. Ist in diesem Termin zur Hauptsache verhandelt worden, scheidet eine Übertragung auf den Einzelrichter aus. Für die Frage, ob nach einem in einem frühen ersten Termin ergangenen Beweisbeschluss eine Übertragung auf den Einzelrichter 15 16 17 18 19 20 21 22

Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348a Rdn. 9; Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 5. Näher vgl. § 348 Rdn. 88 ff. OLG Köln NJW-RR 1995, 512; zur Entscheidung der Kammer auch Rdn. 5. OLG Köln NJW-RR 1995, 512. Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 8. OLG München NJW-RR 1986, 1001; a.A. Thomas/Putzo/Seiler § 348a Rdn. 9. OLG München NJW-RR 1986, 1001. OLG München NJW-RR 1986, 1001; OLG Düsseldorf OLGR 1993, 140, 141; NJW-RR 1996, 638; a.A. Thomas/Putzo/Seiler § 348a Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Schmaltz § 348a Rdn. 2. 23 OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 638. 24 Prütting/Gehrlein/Schmaltz § 348a Rdn. 2; Thomas/Putzo/Seiler § 348a Rdn. 9. 25 OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 1338. Büscher

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ausgeschlossen ist, gibt die Entscheidung des OLG Brandenburg nichts her. Ist in dem frühen ersten Termin, zu dem keine vorbereitenden Maßnahmen getroffen worden waren, ein Verkündungstermin anberaumt worden, in dem ein Beweisbeschluss verkündet worden ist, aufgrund dessen ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt und Zeugen vernommen werden sollten, ist Haupttermin erst der darauf folgende Termin zur mündlichen Verhandlung; dass zwischenzeitlich das Sachverständigengutachten eingeholt worden ist, ist ohne Bedeutung.26 Haben die Parteien in einem nicht umfassend vorbereiteten frühen ersten Termin mündlich zur Hauptsache verhandelt und einen Widerrufsvergleich geschlossen, der anschließend widerrufen wurde, ist eine Übertragung auf den Einzelrichter möglich, weil bislang kein Haupttermin stattgefunden hat.27 Ist das Gericht nach einem frühen ersten Termin mit Zustimmung der Parteien nach § 128 Abs. 2 in das schriftliche Verfahren übergegangen, kann der Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, einem Haupttermin gleichstehen.28 Ein im schriftlichen Vorverfahren ergangenes Versäumnisurteil schließt eine Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter nach Eingang des Einspruchs nicht aus.29 Ist nach vorangegangenem Vorverfahren Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden, handelt es sich um einen Haupttermin. Ob er umfassend vorbereitet worden ist, so dass das Verfahren in dem Termin entscheidungsreif wird, ist unerheblich.30 Eine Übertragung auf den Einzelrichter erst im Vollstreckungsverfahren in den Verfahren, in denen die Vollstreckung dem Prozessgericht obliegt, kommt nicht in Betracht.31 Ist die Sache im Hauptprozess auf den Einzelrichter wirksam übertragen, gilt dies auch für ein paralleles Arrest- oder Verfügungsverfahren und für ein Vollstreckungsverfahren nach §§ 887 ff.32 In dem Termin müssen die Parteien zur Hauptsache verhandeln. Das ist nicht der Fall, wenn eine Partei säumig ist. Ist aufgrund eines ersten Termins – gleichgültig, ob früher erster Termin oder erster Haupttermin – wegen Säumnis einer Partei ein Versäumnisurteil ergangen, kann der Rechtsstreit vor der Verhandlung in dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache noch auf den Einzelrichter übertragen werden.33 Es muss eine Verhandlung vor der Zivilkammer stattgefunden haben. Eine Verhandlung vor einem anderen Spruchkörper (Amtsgericht oder Landgericht) und eine anschließende Verweisung nach § 281 stehen einer Übertragung auf den Einzelrichter nicht entgegen.34 Obwohl in der Sache vor der Zivilkammer in einem Haupttermin von den Parteien mündlich verhandelt worden ist, ist eine Übertragung auf den Einzelrichter nach Abs. 1 Nr. 3 nicht ausgeschlossen, wenn die Kammer in dem Rechtsstreit durch Vorbehaltsurteil (§§ 302, 599), Teilurteil (§ 301) oder Zwischenurteil (§§ 303, 304) eine Entscheidung getroffen hat. Diese Fälle führen zu einem Einschnitt im Rechtsstreit, der eine Übertragung auf den Einzelrichter ermöglicht.

26 MünchKomm/Stackmann § 348a Rdn. 21; a.A. OLG Köln NJW-RR 1995, 512. 27 OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 638; a.A. OLG Jena OLGR 1999, 24; wiederum anders Thomas/Putzo/Seiler § 348a Rdn. 9: Nur, wenn nicht mündlich verhandelt worden ist, ist eine Übertragung auf den Einzelrichter noch möglich. 28 OLG München NJW-RR 1986, 1512; Zöller/Greger § 348a Rdn. 3; Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 9; BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 7; Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 4. 29 LG Frankfurt NJW-RR 1995, 1211; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348a Rdn. 10a Stichwort: Schriftliches Vorverfahren. 30 OLG Schleswig NJW 1988, 69; OLG Hamm MDR 1993, 576; Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 8; a.A. MünchKomm/ Stackmann § 348a Rdn. 19; Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 11. 31 OLG Frankfurt MDR 1981, 504; OLG München MDR 1983, 499; OLG Koblenz NJW-RR 2002, 1724; OLG Celle Beschluss vom 21.7.2004 – 4 W 129/04, juris Rdn. 4; Thomas/Putzo/Seiler § 348a Rdn. 11; Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 14. 32 A.A. OLG Koblenz NJW-RR 2002, 1724. 33 Thomas/Putzo/Seiler § 348a Rdn. 9. 34 Für eine Verhandlung vor dem Amtsgericht: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348a Rdn. 10a Stichwort: Verweisung. 851

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Haben die Parteien in einem auf ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil folgenden Haupttermin vor der Zivilkammer erneut zur Hauptsache mündlich verhandelt, ist in entsprechender Anwendung des Abs. 1 Nr. 3 eine Übertragung auf den Einzelrichter wiederum ausgeschlossen.35 Der Ausnahmetatbestand des § 348a Abs. 1 Nr. 3, wonach eine Übertragung auf den Einzelrichter nach einem Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil zulässig ist, kann in einem Rechtsstreit mehrfach aufeinander verwirklicht werden.

2. Umfang der Übertragung 22 Mit der Übertragung der Sache auf den Einzelrichter erhält dieser sämtliche der Kammer zustehenden Befugnisse in dem Rechtsstreit.36 Dies gilt ebenfalls für Nebenverfahren.37 Zu den Nebenverfahren zählen selbständige Beweis-, Prozesskostenhilfe- und Arrest- und Verfügungsverfahren.38 Nach Erlass eines Beschlusses der Zivilkammer in einem Verfügungsverfahren ist eine Übertragung auf den Einzelrichter für das folgende Widerspruchsverfahren nicht mehr statthaft.39 Nach der bereits vorliegenden Entscheidung der Kammer kann die Sache dem Einzelrichter nicht mehr zur Entscheidung übertragen werden.40 Ist in einem zunächst allein anhängigen Nebenverfahren die Sache auf den Einzelrichter übertragen worden, erfasst diese Übertragung nicht kraft Gesetzes ein nach der Einzelrichterübertragung eingeleitetes Hauptsacheverfahren. Vielmehr ist für das Hauptsacheverfahren eine weitere Übertragung auf den Einzelrichter erforderlich.41 Dies gilt ebenfalls, wenn Hauptsache und Nebenverfahren anhängig sind und die Kammer die Sache nur im Nebenverfahren auf den Einzelrichter überträgt. Eine solche Art der Sachbehandlung ist in Verfahren, in denen eine Übertragung der Entscheidung auf den Einzelrichter im Hauptsacheverfahren das Nebenverfahren erfasst, zwar fehlerhaft, weil die einheitliche Entscheidung von Hauptsacheverfahren und Nebenverfahren damit auseinanderfallen.42 Ansonsten besteht die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, etwa bei Ablehnung der beantragten Prozesskostenhilfe wegen mangelnder Erfolgsaussichten durch den Einzelrichter und gegenteiliger Entscheidung der Kammer im Hauptsacheverfahren. Gleichwohl erstreckt sich die isolierte Übertragung auf den Einzelrichter im Nebenverfahren nicht kraft Gesetzes auf das Hauptsacheverfahren. 23 Der Einzelrichter ist gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.43 Die Kammer kann die Sache ohne eine Vorlage durch den Einzelrichter nicht mehr an sich ziehen und nicht anstelle des Einzelrichters entscheiden.44 Jede Einflussnahme der Kammer, des Vorsitzenden oder eines anderen Mitglieds der Kammer auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen. Die Kammer ist im Verhältnis zum Einzelrichter kein besseres Gericht.45 Darauf, ob der Einzelrichter an der Kammerentscheidung mitwirkt, kommt es nicht an. Nach Übertragung der Sache auf den Einzelrichter lassen Änderungen des prozessualen 24 Anspruchs die Zuständigkeit des Einzelrichters unberührt. Dies gilt für jede Art der Änderung

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Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 12. Vgl. Vor § 348 Rdn. 13. Zum Umfang der von der Zuständigkeit des Einzelrichters umfassten Verfahren vgl. Vor § 348 Rdn. 13 ff. OLG Saarbrücken Beschluss vom 5.12.2012 – 5 W 412/12, juris Rdn. 6; OLG München Urteil vom 7.6.2018 – 14 U 4112/ 17, juris Rdn. 114 f. 39 OLG München Urteil vom 7.6.2018 – 14 U 4112/17, juris Rdn. 121 ff. 40 OLG München Urteil vom 7.06.2018 – 14 U 4112/17, juris Rdn. 123. 41 BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 19. 42 A.A. MünchKomm/Stackmann § 348a Rdn. 7, wonach die isolierte Übertragung des Nebenverfahrens auf den Einzelrichter zulässig sein soll. 43 Vgl. Vor § 348 Rdn. 19 ff.; hierzu auch BVerfG NJW-RR 2010, 268 Rdn. 13 ff. 44 Vgl. § 348 Rdn. 98. 45 BVerfG NJW-RR 2010, 268 Rdn. 22. Büscher

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des Prozessstoffs, auch für eine objektive oder subjektive Klagehäufung und eine Widerklage.46 Eine Aufrechnung berührt die einmal begründete Zuständigkeit des Einzelrichters ebenfalls nicht.47 Ein automatischer Rückfall an die Kammer erfolgt nicht. Der Einzelrichter muss allerdings prüfen, ob ihm die Änderung der Prozesslage Anlass zu einer Vorlage nach § 348a Abs. 2 Nr. 1 an die Kammer gibt. Auf den Einzelrichter kann der Rechtsstreit nur insgesamt übertragen werden. Sollen 25 nur Teile des Rechtsstreits bei einer Mehrheit prozessualer Ansprüche auf den Einzelrichter übertragen werden, muss eine Prozesstrennung nach § 145 erfolgen. Danach kann für jedes der selbständigen Verfahren über eine Übertragung auf den Einzelrichter entschieden werden. Eine solche Verfahrensweise ist nur zulässig, wenn die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen ausgeschlossen ist.48 In jedem Fall ausgeschlossen ist eine Verfahrenstrennung und Übertragung einer der Prozesse auf den Einzelrichter, wenn die prozessualen Ansprüche in einem Eventualverhältnis stehen.49

3. Verfahren Die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 erfolgt nach Gewäh- 26 rung rechtlichen Gehörs der Parteien durch Beschluss der Kammer, der grundsätzlich keiner Begründung bedarf. Regelmäßig ist das rechtliche Gehör der Parteien dadurch gewahrt, dass die Klageentgegnung abgewartet wird, weil die Klage und die Klageentgegnung eine Äußerung dazu enthalten sollen, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen (§§ 253 Abs. 3 Nr. 3, 275 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2, 277 Abs. 1 Satz 2).50 Die Parteien haben damit Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Eine besondere Aufforderung des Gerichts zur Stellungnahme an die Parteien, die sich vor dem Landgericht durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen müssen, ist nicht geboten.51 Erfolgt die Übertragung auf den Einzelrichter vor Eingang der Klageentgegnung oder sonst unter Verletzung des rechtlichen Gehörs einer Partei, kann der Verstoß geheilt werden, wenn die Partei nachträglich rechtliches Gehör erhält und keine Einwendungen gegen die Übertragung auf den Einzelrichter erhebt.52 Die Übertragung auf den Einzelrichter muss – soweit die Voraussetzungen geklärt sind – 27 unverzüglich vorgenommen werden. Da hierzu die Sache so weit vorbereitet werden muss, dass die Kammer das Vorliegen der Voraussetzungen für die Übertragung auf den Einzelrichter sicher beurteilen kann, ist eine Entscheidung im frühen ersten Termin grundsätzlich ausreichend. Sie kann in diesem Termin regelmäßig noch nach Verhandlung der Parteien zur Hauptsache ergehen.53 Eine Übertragung der Sache auf den Einzelrichter kann vor der Verhandlung zur Hauptsache noch im Haupttermin stattfinden.54 Die Entscheidung kann mit einem Hinweis-, Auflagen- oder Beweisbeschluss verbunden 28 werden. Die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 braucht nicht begründet zu werden. Das folgt schon aus der fehlenden Anfechtungsmöglichkeit nach Abs. 4. Nur ausnahmsweise – etwa wenn sich die Parteien mit begründeten Einwendungen gegen eine Übertragung der Sache auf den Einzelrichter ausgesprochen haben – kann eine Begründung ange-

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A.A. zu § 348 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 18. OLG Schleswig NJW 2022, 82 Rdn. 16. Zur Verfahrenstrennung allgemein OLG Hamm NJW 2012, 1743; a.A. BGH NJW 2003, 2386, 2387. BGH NJW-RR 2015, 957 Rdn. 13. OLG Karlsruhe VersR 1986, 662; OLG München MDR 2016, 179. A.A. Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 12. OLG München MDR 2016, 179. Vgl. Rdn. 12. Vgl. Rdn. 18.

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zeigt sein.55 Zwingend ist sie aber selbst dann nicht. In einer fehlenden Begründung des Beschlusses trotz Einwendungen der Parteien liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs.56 Allein aus der fehlenden Begründung ergibt sich nicht, dass das Gericht die Einwendungen der Parteien nicht zur Kenntnis genommen und nicht erwogen hat. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zur Verletzung des rechtlichen Gehörs bei zu begründenden Entscheidungen, in denen auf einen wesentlichen Kern des Vorbringens einer Partei nicht eingegangen und daraus auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Gericht geschlossen worden ist, sind nicht einschlägig, weil die Entscheidung nach § 348a Abs. 1 nach dem Gesetz keiner Begründung bedarf und unanfechtbar ist. Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, dass Entscheidungen, für die eine Begründung nicht angeordnet ist und die unanfechtbar sind, bei widerstreitendem Parteivortrag begründet werden müssen. Die Entscheidung nach § 348a Abs. 1 muss durch die Kammer und kann nicht durch eines ihrer Mitglieder – etwa den Vorsitzenden oder den Berichterstatter – ergehen.57 Die Befugnis zur Entscheidung kann nicht übertragen werden. Die Entscheidung muss ausdrücklich getroffen werden und aktenkundig sein.58 Ist eine Übertragung auf den Einzelrichter durch die Kammer zunächst unterblieben, das Verfahren von dem Einzelrichter geführt worden und wird die Übertragung auf den Einzelrichter von der Kammer nachgeholt, werden vor der Einzelrichterübertragung vorgenommene Verfahrenshandlungen des Einzelrichters jedenfalls durch rügelose Einlassung der Parteien nach § 295 geheilt.59 Hier geht es nicht um einen Verzicht der Parteien auf die Einhaltung des Gebots des gesetzlichen Richters, was grundsätzlich nicht möglich ist. Vielmehr verzichten die Parteien in zulässiger Weise auf die Wiederholung der Verfahrenshandlungen vor dem jetzt zuständigen Einzelrichter. Die Übertragung auf den Einzelrichter kann nicht bedingt oder befristet vorgenommen werden.60 Der für den Rechtsstreit zuständige Einzelrichter muss sich aus dem kammerinternen Geschäftsverteilungsplan ergeben. Eine namentliche Bezeichnung des Einzelrichters ist nicht erforderlich und auch nicht angezeigt, weil die Übertragung auf den Einzelrichter nicht an eine bestimmte Person gebunden ist.61 Bei einem Dezernatswechsel tritt der nunmehr zuständige Richter kraft Gesetzes in die Stellung als Einzelrichter ein. Das kann ein Proberichter im Sinne von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 sein, weil dieser nur als originärer Einzelrichter ausgeschlossen ist; eine Einzelrichterübertragung erfolgt unter den Voraussetzungen des § 348a Abs. 1 jedoch – zwingend – auch, wenn die Sache in ein Dezernat eines Proberichters im Sinne von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 fällt. Der Beschluss, mit dem die Sache nach § 348a Abs. 1 zur Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen wird, wird verkündet, wenn er aufgrund mündlicher Verhandlung ergeht, und ansonsten den Parteien (bei Streitgenossenschaft sämtlichen Streitgenossen) sowie etwaigen Streithelfern formlos mitgeteilt, § 329 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1. Sobald der nicht verkündete Beschluss den gerichtsinternen Bereich verlassen hat, ist er existent. Wirksam und nicht mehr abänderbar wird er mit der Verkündung oder mit formloser Mitteilung an die Parteien. Eine Abänderung im Verfahren nach § 348a Abs. 2 ist grundsätzlich nicht möglich, weil hierzu eine wesentliche Änderung der Prozesslage erforderlich ist.62 Eine

55 Seidel ZZP 99 (1986) 64, 67; a.A. weitergehend Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348a Rdn. 11: allgemein kurze Begründung ratsam; noch weitergehender Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 12 und BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 15: Begründung erforderlich, wenn eine Partei der Übertragung widersprochen hat. 56 A.A. BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 15; MünchKomm/Stackmann § 348a Rdn. 33; Seidel ZZP 99 (1986) 64, 67. 57 OLG Frankfurt NJW 1977, 301. 58 BGH NJW 1993, 600, 601: Die Übertragung muss aus den Akten ersichtlich sein. 59 OLG Frankfurt NJW 1977, 301; a.A. OLG Köln NJW 1976, 1101, 1102. 60 OLG Karlsruhe VersR 1986, 662. 61 OLG Düsseldorf MDR 1980, 943; Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 12; MünchKomm/Stackmann § 348a Rdn. 34; BeckOK/ Fischer § 348a Rdn. 14; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348a Rdn. 11. 62 OLG Köln NJW 1976, 1101. Büscher

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§ 348a

Änderung des Beschlusses nach § 348a Abs. 1 durch die Kammer ist ausnahmsweise zulässig, wenn die Übertragung unter Verletzung des rechtlichen Gehörs einer Partei ergangen ist und keine Heilung des Verstoßes eintritt.63 In diesem Fall ist der Übertragungsbeschluss nicht bindend64 und zwar auch nicht für die Kammer. Der Einzelrichter muss die Sache in entsprechender Anwendung des § 348a Abs. 2 Satz 1 der Kammer vorlegen, wenn der Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs durch Rüge der Partei auffällt. Die Kammer kann nach § 348a Abs. 1 den Rechtsstreit erneut auf den Einzelrichter übertragen oder unter Aufhebung des zunächst gefassten Beschlusses von der Übertragung absehen, nachdem die bislang übergangene Partei rechtliches Gehör erhalten hat. Auf diese Weise besteht die Möglichkeit, den Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht der Gewährung rechtlichen Gehörs zu heilen. Der Beschluss nach § 348a Abs. 1 kann gemäß § 319 wegen offensichtlicher Unrichtigkeit berichtigt werden. Vorgesehen ist im Verfahren nach § 348a Abs. 1 nur eine Übertragung auf den Einzelrichter. 33 Eine Ablehnung der Übertragung auf den Einzelrichter erfolgt – auch wenn die Parteien eine Übertragung anregen – nicht. Der Einzelrichter tritt in vollem Umfang an die Stelle der Kammer. Die bisherigen Verfahrens- 34 handlungen und Beweisergebnisse des Verfahrens vor der Kammer bleiben wirksam. Der Einzelrichter ist auch zuständig, wenn es um die Überprüfung und Aufrechterhaltung von Anordnungen der Kammer geht. Er kann die Entscheidungen der Kammer ändern, soweit keine innerprozessuale Bindungswirkung eingetreten ist. Er ist daher nach Übertragung der Sache für eine Nichtabhilfeentscheidung gegen einen Beschluss der Kammer und eine Gegenvorstellung zuständig. Einen von der Kammer zusammen mit der Einzelrichterübertragung erlassenen Beweisbeschluss der Kammer kann er ändern oder aufheben.

III. Vorlage des Einzelrichters und Übernahme durch die Kammer (Abs. 2) 1. Vorlage des Einzelrichters a) Voraussetzungen. Hat die Kammer die Sache auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 über- 35 tragen, muss er sie der Kammer unter den Voraussetzungen des Abs. 2 Satz 1 zur Entscheidung über eine Übernahme vorlegen. Der Einzelrichter hat kein Ermessen und keinen Beurteilungsspielraum, wenn einer der Tatbestände des Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 vorliegt. Setzt der Einzelrichter sich über die Pflicht zur Vorlage hinweg, kann dies eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter und eine Aufhebung seiner Entscheidung zur Folge haben.65 aa) Abs. 2 Satz 1 Nr. 1. Die Vorlage nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 erfordert eine wesentliche Ände- 36 rung der Prozesslage, aufgrund der nunmehr besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache oder eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache vorliegen. Die Tatbestandsmerkmale der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Sache oder der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache stimmen mit den identischen Merkmalen in § 348 Abs. 3 Nr. 1 und 2 und in § 348a Abs. 1 Nr. 1 und 2 überein.66 Die Vorlage ist erforderlich, wenn nur eines der Tatbestandsmerkmale – (1) besondere Schwierigkeiten tatsächlicher Art, (2) besondere Schwierigkeiten rechtlicher Art, (3) grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache – vorliegt. Die besonderen Schwierigkeiten oder die Grundsatzbedeutung müssen sich aus einer wesent- 37 lichen Änderung der Prozesslage ergeben, die nach dem Übertragungsbeschluss der Kammer ein63 Allgemein zur Heilung OLG München MDR 2016, 179. 64 Zur mangelnden Bindung eines unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangenen Verweisungsbeschlusses gemäß § 281: BGHZ 71, 69, 72 = NJW 1978, 1163, 1164; BGH NJW 1995, 1224. 65 BGHZ 154, 200, 201 = NJW 2003, 1254; BGH NJW 2011, 2974 Rdn. 18. 66 Wegen der Einzelheiten § 348 Rdn. 82 ff. 855

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§ 348a

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getreten ist.67 Die bloß geänderte Einschätzung oder eine abweichende Beurteilung durch den Einzelrichter genügen nicht. Dies gilt selbst in einer Fallkonstellation, in der die besonderen Schwierigkeiten oder die Grundsatzbedeutung der Rechtssache von der Kammer schlicht übersehen worden sind. Anders als im Fall des originären Einzelrichters soll im Anwendungsbereich des obligatorischen Einzelrichters die Beurteilung der Voraussetzungen für die Übertragung der Sache auf den Einzelrichter durch die Kammer erfolgen. Damit wäre nicht zu vereinbaren, dass der Einzelrichter die Sache wiederum der Kammer bei unveränderter Prozesssituation vorlegen könnte. Aus diesem Grund reicht nicht jede Änderung der Prozesssituation aus. Allein der Umstand, dass die Beweisaufnahme sich ausweitet und weitere bislang nicht vorgesehene Beweise erhoben werden müssen, reicht nicht. Es muss sich um eine wesentliche Änderung der Prozesslage handeln. Dazu muss die Veränderung einiges Gewicht haben. 38 Eine wesentliche Änderung der Prozesslage kann auf eine Erweiterung des Prozessstoffs durch eine subjektive oder objektive Klagehäufung, eine Klageänderung, eine Widerklage, eine Aufrechnung und eine neue rechtliche oder tatsächliche Begründung zurückzuführen sein.68 Die wesentliche Änderung der Prozesslage kann sich aus Umständen ergeben, die außerhalb des konkreten Rechtsstreits liegen. Die Grundsatzbedeutung einer Rechtssache kann nach Übertragung auf den Einzelrichter durch divergierende Entscheidungen von Obergerichten oder durch einen Meinungsstreit in der Literatur offenkundig werden, für den im Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer keine Anhaltspunkte bestanden.69

39 bb) Abs. 2 Satz 1 Nr. 2. Der Einzelrichter muss die Sache grundsätzlich der Kammer vorlegen, wenn die Parteien dies übereinstimmend beantragen, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2. Ein Ermessen hat der Einzelrichter nicht. Er muss die Sache der Kammer nach Nr. 2 vorlegen, ohne dass die Parteien eine wesentliche Änderung der Prozesslage geltend machen. Die Anträge der Parteien sind Prozesshandlungen.70 Die Parteien brauchen ihre Anträge nicht zu begründen. Es müssen übereinstimmende Anträge vorliegen.71 Die Parteien können ihre Anträge zurücknehmen.72 Die übereinstimmenden Anträge müssen spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen.73 Hat der Einzelrichter die Sache bereits einmal der Kammer nach § 348a Abs. 2 Satz 1 vorgelegt und hat die Kammer die Übernahme abgelehnt, setzt eine erstmalige oder erneute Antragstellung der Parteien voraus, dass diese eine nach der letzten Kammerentscheidung wesentliche Änderung der Prozesslage belegen. Andernfalls ist die Antragstellung wegen Verzögerung der Entscheidung unstatthaft. Darüber, ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann der Einzelrichter in eigener Zuständigkeit entscheiden.74 40 Liegen übereinstimmende Anträge der Parteien nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 vor und hat der Einzelrichter die Sache der Kammer vorgelegt, darf diese den Rechtsstreit nur unter den Voraussetzungen des Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 übernehmen, § 348a Abs. 2 Satz 2. § 348a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ist nur ein Grund für die Vorlage der Sache an die Kammer und kein Grund zur Übernahme des Rechtsstreits in die Zuständigkeit der Kammer.75

67 68 69 70 71 72 73 74 75

Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 15. Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 17; Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 15. MünchKomm/Stackmann § 348a Rdn. 40. Vgl. § 348 Rdn. 95. Näher § 348 Rdn. 97. Vgl. § 348 Rdn. 96. Streitig vgl. § 348 Rdn. 95. Vgl. § 348 Rdn. 97. Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 16; BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 26; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/6036, S. 122; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 348a Rdn. 18 und § 348 Rdn. 43 f.; Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 18: freies Ermessen der Kammer; vgl. dazu § 348 Rdn. 94. Büscher

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§ 348a

b) Verfahren. Die Vorlage des Einzelrichters an die Kammer nach § 348a Abs. 2 Satz 1 erfolgt 41 durch Verfügung oder Beschluss.76 Das Verfahren entspricht demjenigen nach § 348 Abs. 3 Satz 1.77 Die Vorlage des Einzelrichters ist für eine Übernahme durch die Kammer zwingend.78 Auf die einmal in die Zuständigkeit des Einzelrichters übergangene Sache kann die Kammer unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt mehr zugreifen.79 Eine Ausnahme bildet nur das Verfahren über die Ablehnung des Einzelrichters, über die die Kammer zu entscheiden hat.80 Die Parteien werden von der Vorlage unterrichtet.81 Zu der Vorlage braucht ihnen kein rechtliches Gehör gewährt zu werden.

2. Übernahme durch die Kammer, Rückübertragung (Abs. 2 Satz 2 bis 4) a) Entscheidung der Kammer über die Vorlage (Abs. 2 Satz 2 und 3). Nach Vorlage durch 42 den Einzelrichter entscheidet die Kammer über die Übernahme des Rechtsstreits nach vorheriger Anhörung der Parteien durch unanfechtbaren Beschluss. Es muss eine ausdrückliche Entscheidung ergehen. Eine konkludente Entscheidung ist ausgeschlossen.82 Übernimmt die Kammer den Rechtsstreit, geht die Entscheidungsbefugnis in vollem Umfang vom Einzelrichter auf die Kammer über. Diese tritt an die Stelle des Einzelrichters, der für das weitere Verfahren über keine eigene Entscheidungsbefugnis mehr verfügt. Die vom Einzelrichter getroffenen Entscheidungen und Prozesshandlungen bleiben wirksam. Für das Verfahren und die Entscheidung gelten dieselben Grundsätze wie zur Übernahme nach § 348 Abs. 3 Satz 2 und 3.83 b) Keine erneute Übertragung (Abs. 2 Satz 4). Eine erneute Übertragung auf den Einzel- 43 richter ist schlechthin ausgeschlossen.84 Das gilt selbst bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage, etwa nachdem der Teil des Rechtsstreits, der Anlass für die Übernahme in die Zuständigkeit der Kammer war, erledigt worden ist. Auch die in § 348a Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 2 vorgesehene Ausnahme – zwischenzeitlich ergangenes Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil – ist nicht entsprechend anwendbar.85 Durch Abs. 2 Satz 4 soll ein Hin- und Herschieben der Sache zwischen der Kammer und dem Einzelrichter wegen der damit für die Erledigung des Rechtsstreits verbundenen Verzögerungen ausgeschlossen sein. Eine Rückübertragung auf den Einzelrichter kann im Hinblick auf das Gebot des gesetzlichen Richters nicht mit Einverständnis der Parteien erfolgen.

3. Unanfechtbarkeit (Abs. 3) Eine Übertragung der Sache auf den Einzelrichter (§ 348a Abs. 1), eine erfolgte oder unterlasse- 44 ne Vorlage und eine Übernahme oder eine Ablehnung der Übernahme durch die Kammer (§ 348a Abs. 2 Satz 2 und 3) sind unanfechtbar. Ein Rechtsmittel kann hierauf nicht gestützt werden. Allerdings können die Parteien eine Verletzung des Gebots des gesetzlichen Richters 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 857

Vgl. § 348 Rdn. 80 (streitig: teilweise wird angenommen, nur durch Verfügung). Vgl. § 348 Rdn. 80 f. Vgl. § 348 Rdn. 98. OLG Karlsruhe VersR 1986, 662. Vgl. Vor § 348 Rdn. 21. BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 27. OLG Karlsruhe VersR 1986, 662; a.A. OLG Frankfurt NJW 1977, 813. Vgl. § 348 Rdn. 98 ff. Vgl. § 348 Rdn. 102. Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 19; Zöller/Greger § 348a Rdn. 11. Büscher

§ 349

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nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG rügen und das Rechtsmittelgericht hat die Einhaltung dieses Gebots von Amts wegen zu prüfen. Es gelten die zu § 348 Abs. 4 entwickelten Grundsätze entsprechend.86

§ 349 Vorsitzender der Kammer für Handelssachen (1)

1

In der Kammer für Handelssachen hat der Vorsitzende die Sache so weit zu fördern, dass sie in einer mündlichen Verhandlung vor der Kammer erledigt werden kann. 2Beweise darf er nur insoweit erheben, als anzunehmen ist, dass es für die Beweiserhebung auf die besondere Sachkunde der ehrenamtlichen Richter nicht ankommt und die Kammer das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag. (2) Der Vorsitzende entscheidet 1. über die Verweisung des Rechtsstreits; 2. über Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, soweit über sie abgesondert verhandelt wird; 3. über die Aussetzung des Verfahrens; 4. bei Zurücknahme der Klage, Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch oder Anerkenntnis des Anspruchs; 5. bei Säumnis einer Partei oder beider Parteien; 6. über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a; 7. im Verfahren über die Bewilligung der Prozesskostenhilfe; 8. in Wechsel- und Scheckprozessen; 9. über die Art einer angeordneten Sicherheitsleistung; 10. über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung; 11. über den Wert des Streitgegenstandes; 12. über Kosten, Gebühren und Auslagen. (3) Im Einverständnis der Parteien kann der Vorsitzende auch im Übrigen an Stelle der Kammer entscheiden. (4) Die §§ 348 und 348a sind nicht anzuwenden.

Übersicht I. 1. 2. II. 1. 2. III. 1.

Überblick Stellung des Vorsitzenden der Kammer für Han1 delssachen und der Handelsrichter 8 Rechtsmittelverfahren Pflicht des Vorsitzenden zur Verfahrensförderung (Abs. 1 Satz 1) 9 Ziel der Förderungspflicht 10 Aufgaben des Vorsitzenden Besonderheiten bei der Beweisaufnahme (Abs. 1 Satz 2) 12 Grundsatz und Ausnahme

18

2.

Folgen unzulässiger Beweiserhebung

IV. 1. 2.

Entscheidungen des Vorsitzenden nach Abs. 2 19 Allgemeines Die einzelnen Entscheidungen nach Abs. 2 Nr. 1 25 bis 12

V.

Entscheidung des Vorsitzenden im Einverständ38 nis der Parteien (Abs. 3)

VI.

Unanwendbarkeit der §§ 348, 348a 43 (Abs. 4)

86 Vgl. § 348 Rdn. 104 ff. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443172-066

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§ 349

I. Überblick 1. Stellung des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen und der Handelsrichter § 349 regelt die Tätigkeit des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen als vorbereitender (Abs. 1) und entscheidender Richter (Abs. 2 und 3) losgelöst von § 348 und § 348a, die nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar sind. In die Vorschrift des § 349 ist deshalb auch der Begriff des Einzelrichters aus §§ 348, 348a nicht übernommen, um Verwechslungen zu vermeiden.1 Die Unterschiede zwischen dem Einzelrichter nach §§ 348, 348a und dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen nach § 349 sind nicht nur begrifflicher Art. Anders als der obligatorische Einzelrichter leitet der Vorsitzende seine Stellung nicht von der Entscheidung der Kammer ab. Die Stellung des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen als vorbereitender oder allein entscheidender Richter beruht originär auf dem Gesetz. Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen, der in erster Instanz allein entscheidet, ist nicht Einzelrichter im Sinne von §§ 526 Abs. 1, 568 Abs. 1 Satz 1. Über die von ihm erlassenen Beschlüsse und Urteile befindet im Rechtsmittelzug das Kollegialgericht.2 Gegenüber der Zivilkammer, bei der der originäre Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich an die Stelle der mit drei Richtern besetzten Kammer getreten ist, ist bei der Kammer für Handelssachen das aus dem Vorsitzenden Richter und aus zwei Handelsrichtern bestehende Kollegium im Grundsatz zuständig. § 349 bestimmt hiervon eine Reihe von Ausnahmen. Nach der Stellung des § 349 im zweiten Buch der ZPO gilt die Bestimmung nur für die erstinstanzlichen Verfahren vor der Kammer für Handelssachen. Soweit die Kammer für Handelssachen gem. § 100 GVG als Berufungsgericht entscheidet, ist § 349 nicht anwendbar. Einschlägig sind §§ 526, 527. Einzelrichter im Sinne dieser Bestimmungen kann nur der Vorsitzende sein. Die Vorschrift des § 349 trägt der von der allgemeinen Zivilkammer abweichenden Besetzung der Kammer für Handelssachen (§§ 93 ff. GVG) mit einem Berufsrichter und zwei Handelsrichtern Rechnung (§ 105 Abs. 1 GVG, § 45a DRiG). Durch die Verteilung der Aufgaben zwischen Vorsitzendem und der als Kollegialgericht entscheidenden Kammer für Handelssachen sollen die Verfahren beschleunigt und die besondere Sachkunde der Handelsrichter im kaufmännischen Bereich in Verfahren und bei Entscheidungen nutzbar gemacht werden, wo diese Sachkunde benötigt wird. Die Handelsrichter sind ehrenamtliche Richter, § 105 Abs. 1 GVG, §§ 44 ff. DRiG. Sie können nicht Einzelrichter nach §§ 348, 348a sein. Die Aufgaben eines beauftragen Richters nach §§ 361, 375 können sie wahrnehmen. Die Durchführung einer Güteverhandlung nach § 278 kann einem Handelsrichter als beauftragtem Richter übertragen werden.3 In den Fällen des § 349 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, in denen der Vorsitzende unter den im Gesetz bestimmten Voraussetzungen verfahrensfördernde Maßnahmen und abschließende Entscheidungen treffen kann, kann an seiner Stelle auch die Kammer für Handelssachen mit den Handelsrichtern entscheiden. Das folgt bei den verfahrensfördernden Maßnahmen nach Abs. 1 Satz 1 aus der Natur dieser Verfahrenshandlungen, die die abschließende Entscheidung nur vorbereiten, und im Anwendungsbereich des Abs. 3 aus dem Wortlaut des Gesetzes. Im Geltungsbereich des Abs. 2 soll ebenfalls anstelle des Vorsitzenden die Kammer für Handelssachen mit den Handelsrichtern entscheiden können.4 Das ist mit dem eindeutigen Wortlaut des § 349 Abs. 2 und dem 1 Bericht und Antrag des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozessordnung, BTDrucks. 7/2769, S. 13. 2 BGHZ 156, 320, 324 = NJW 2004, 856 mwN auch zur Gegenansicht; NJW 2011, 989 Rdn. 17; OLG Karlsruhe NJW 2002, 1962, 1963; OLG Frankfurt OLGR 2002, 250; OLG Zweibrücken NJW 2002, 2722; OLG Schleswig OLGR 2003, 192; OLG Naumburg NJOZ 2007, 1782; hierzu auch Vor § 348 Rdn. 25. 3 BGHZ 42, 163, 175 = NJW 1964, 2415. 4 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 108 Rdn. 28; Zöller/Greger § 349 Rdn. 1 und 4; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 349 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Seiler § 349 Rdn. 5; Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 5; Bergerfurth NJW 1975, 331, 334; Schulz JuS 2005, 909, 911 f. 859

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Grundsatz des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbar.5 Für den originären und obligatorischen Einzelrichter wird dementsprechend durchweg angenommen, dass die Zivilkammer bei der Frage kein Ermessen hat, ob sie anstelle des Einzelrichters entscheidet.6 Die in § 349 Abs. 2 angeführten Entscheidungen sind daher ausschließlich dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen vorbehalten.7 7 Soweit dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen Verfahren zur Entscheidung übertragen sind, tritt er an die Stelle der mit den Handelsrichtern besetzten Kammer. Im Sinne der Bestimmungen der ZPO ist er Prozessgericht.

2. Rechtsmittelverfahren 8 In einem Verfahren zweiter Instanz vor der Kammer für Handelssachen kann der Vorsitzende nach den für das Rechtsmittelverfahren geltenden Vorschriften vorbereitender (§ 527) oder entscheidender Einzelrichter sein (§§ 526, 527 Abs. 4, 568).

II. Pflicht des Vorsitzenden zur Verfahrensförderung (Abs. 1 Satz 1) 1. Ziel der Förderungspflicht 9 Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen hat die Sache nach Abs. 1 Satz 1 so weit zu fördern, dass sie in einer mündlichen Verhandlung vor der Kammer erledigt werden kann. Dadurch sollen die Handelsrichter von Tätigkeiten entlastet werden, bei denen es auf ihre besondere Sachkunde und Erfahrungen in kaufmännischen Belangen nicht ankommt, und das Verfahren soll beschleunigt werden, indem die Handelsrichter, die nicht hauptberuflich als Richter tätig sind, nicht zur Vorbereitung und Durchführung dieser Maßnahmen hinzugezogen werden müssen.

2. Aufgaben des Vorsitzenden 10 Der Vorsitzende hat nach § 349 Abs. 1 Satz 1 alle vorbereitenden Maßnahmen zu treffen. Ausgenommen hiervon sind nur die Beweiserhebungen, für die Abs. 1 Satz 2 eine besondere Regelung bereithält. Zu den Maßnahmen im Sinne von Abs. 1 Satz 1 gehören alle vorbereitenden Maßnahmen, die bei der Zivilkammer der Vorsitzende oder das Prozessgericht zur Verfahrensförderung trifft. Dazu zählen die prozessleitenden Anordnungen nach §§ 145, 146, 147, 273, 275, 276, die Durchführung eines frühen ersten Termins nach § 275 und einer Güteverhandlung nach § 278 sowie Beweisanordnungen nach §§ 358, 358a. Die Erhebung der Beweise richtet sich dagegen nach Abs. 1 Satz 2. Ob der Vorsitzende die Beweisanordnungen ohne Beratung mit den Handelsrichtern trifft, hängt vom konkreten Rechtsstreit ab. Mit der Anordnung der Beweiserhebung überschreitet der Vorsitzende jedenfalls nicht seine Befugnisse. Er kann in geeigneten Fällen, in denen die Notwendigkeit und der Umfang von Beweiserhebungen zweifelhaft ist, einen Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer anberaumen und die Kammer kann den Beweisbeschluss erlassen.8 Der Vorsitzende kann einen Termin zur mündlichen Verhandlung zur Verfahrensförderung ohne die Handelsrichter anberaumen, auch wenn ein Termin vor dem Kollegialgericht bereits stattgefunden hat.9 5 6 7 8 9

A.A. Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 13: entgegenstehender Wortlaut bloßes Redaktionsversehen. Vgl. § 348 Rdn. 5 und § 348a Rdn. 5. Ebenso wohl MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 10. Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 2. Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 2.

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Ein Verhandlungstermin vor dem Vorsitzenden ohne Hinzuziehung der Handelsrichter ist ein 11 vollwertiger Termin, in dem die Parteien – wie in jedem anderen Termin vor dem Prozessgericht – sämtliche Prozesshandlungen nach allgemeinen Grundsätzen vornehmen können. Der Vorsitzende kann sämtliche prozessleitenden Maßnahmen treffen, die das Kollegium in der mündlichen Verhandlung veranlassen kann. Der Vorsitzende kann einen Vergleich anregen und die Parteien können in dem vor dem Vorsitzenden anberaumten Termin einen Prozessvergleich schließen.10 Ist die Sache entscheidungsreif, bestimmt der Vorsitzende Termin vor dem Kollegialgericht.11

III. Besonderheiten bei der Beweisaufnahme (Abs. 1 Satz 2) 1. Grundsatz und Ausnahme Nach § 355 Abs. 1 Satz 1 erfolgt die Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht. Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz sind in §§ 372 Abs. 2, 375, 434 und über die Bezugnahme in §§ 402, 451 vorgesehen. Dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme folgt § 349 Abs. 1 Satz 2. Danach ist die Erhebung – nicht die Anordnung – der Beweise Aufgabe der Kammer. Von dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sieht § 349 Abs. 1 Satz 2 unter zwei Bedingungen, die kumulativ vorliegen müssen, eine Ausnahme vor. Es muss anzunehmen sein, dass (1) es für die Beweiserhebung auf die besondere Sachkunde der Handelsrichter nicht ankommt und (2) die Kammer das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß würdigen kann. Ist zweifelhaft, ob eine der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands vorliegt, muss die Beweisaufnahme vor der voll besetzten Kammer erfolgen. Erforderlich ist eine Prognose.12 Eine absolute Sicherheit ist nicht notwendig; sie wird auch nur selten vorliegen. Ist ohne Beteiligung der Handelsrichter wegen deren Sachkunde die Anordnung der Beweiserhebung nicht möglich, hat regelmäßig die Beweiserhebung selbst vor der Kammer zu erfolgen.13 War zum Zeitpunkt der Entscheidung die Prognose zutreffend, die Beweisaufnahme ohne Beteiligung der Handelsrichter durchzuführen, erweist sie sich aber nach Durchführung der Beweisaufnahme als unzutreffend, muss die Beweisaufnahme vor der Kammer wiederholt werden. Soweit es auf den unmittelbaren Eindruck ankommt, besteht eine Ausnahme, wenn die Parteien sich mit der Entscheidung durch den Vorsitzenden nach Abs. 3 einverstanden erklären. Abs. 1 Satz 2 bezieht sich nicht nur auf den Zeugenbeweis, sondern auf sämtliche Beweismittel ohne Beschränkung auf den Strengbeweis. Auf die besondere Sachkunde der Handelsrichter im Sinne von Abs. 1 Satz 2 kommt es nicht an, wenn ihre kaufmännischen Kenntnisse und Erfahrungen für die Beweiserhebung nicht von Bedeutung sind. Der Begriff der Beweiserhebung bezieht sich auf die Durchführung der Beweisaufnahme und ihre Würdigung. Dabei spielt eine Rolle, ob zumindest einer der Handelsrichter berufliche Erfahrungen auf einem durch die Beweisaufnahme berührten Gebiet hat.14 Auf die Erfahrungen des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen kommt es nicht an. Die Hinzuziehung der Handelsrichter kann deshalb nicht wegen besonderer Erfahrungen des Vorsitzenden als entbehrlich angesehen werden. Zusätzlich muss die Kammer das Beweisergebnis ohne unmittelbaren Eindruck von der Beweisaufnahme würdigen können. Das ist nicht der Fall, wenn es auf die Beurteilung der

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Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 3. Thomas/Putzo/Seiler § 349 Rdn. 4. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 349 Rdn. 6. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 349 Rdn. 7. BeckOK/Fischer § 349 Rdn. 5.

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Glaubwürdigkeit oder den persönlichen Eindruck ankommt.15 Im Regelfall ist eine Beweisaufnahme vor dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen ausgeschlossen, wenn Zeugen oder Parteien zu vernehmen sind oder ein Sachverständiger anzuhören ist.16 17 Erfolgt die Beweisaufnahme durch den Vorsitzenden, muss sie gemäß § 160 Abs. 3 protokolliert werden. Die Protokollierung muss so detailliert erfolgen, dass die an der Entscheidung mitwirkenden Handelsrichter sich ein vollständiges Bild von der Beweisaufnahme machen können. Ist die Protokollierung unterblieben und haben die Handelsrichter deshalb keine Möglichkeit, die Beweisaufnahme anhand der Akten nachzuvollziehen, ist eine Beweiswürdigung unzulässig.17 Die Vermittlung des Beweisergebnisses und des persönlichen Eindrucks des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen, die im Protokoll keinen Niederschlag gefunden hat, darf nicht verwertet werden.18 Nicht ausreichend ist ein Aktenvermerk anstelle einer Protokollierung.19

2. Folgen unzulässiger Beweiserhebung 18 Hat der Vorsitzende seine Befugnisse nach Abs. 1 Satz 2 überschritten und eine Beweiserhebung selbst durchgeführt, obwohl die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, ist dies ein Verfahrensfehler gemäß §§ 286, 355 Abs. 1 Satz 1. Dieser Verstoß ist durch rügelose Einlassung der Parteien heilbar.20 Die Partei kann den Rechtsverstoß allerdings rügen und die Wiederholung der Beweisaufnahme vor dem Kollegium beantragen. War die Durchführung der Beweiserhebung von Anfang an unrichtig oder erweist sie sich im Nachhinein als fehlerhaft, weil die Handelsrichter das Beweisergebnis nicht ohne unmittelbaren Eindruck sachgerecht würdigen können oder es auf ihre besondere Sachkunde ankommt, muss auf Antrag einer der Parteien die Beweisaufnahme wiederholt werden, wenn kein Rügeverzicht durchgreift.21 Über die Frage der Wiederholung der Beweisaufnahme muss die Kammer für Handelssachen in voller Besetzung entscheiden. Liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme vor und ist ein Rügeverzicht nicht erfolgt, ist die Beweisaufnahme verfahrensfehlerhaft durchgeführt, was mit der Berufung und der Revision gegen die abschließende Entscheidung gerügt werden kann.22

IV. Entscheidungen des Vorsitzenden nach Abs. 2 1. Allgemeines 19 § 349 Abs. 2 enthält einen Katalog von Entscheidungen, die der Vorsitzende ohne Beteiligung der Handelsrichter zu treffen hat. Die Bestimmung ist zwingend und steht nach dem Wortlaut und wegen des Gebots des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht zur Disposition

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BGH NJW 1997, 1586, 1587; 2000, 2024, 2025; NJW-RR 2016, 583 Rdn. 9 ff.; MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 5. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 108 Rdn. 27. RGZ 17, 344, 346; BGH NJW 1997, 1586, 1587. RGZ 17, 344, 348; BAG NJW 1963, 1078. A.A. BGH NJW 1997, 1586, 1587, wonach es ausreicht, dass die Beweisaufnahme aktenkundig und den Parteien zugänglich gemacht wird. 20 BGHZ 40, 179, 183 = NJW 1964, 108; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Göertz § 349 Rdn. 8. 21 BGH NJW 1994, 941, 942; 2000, 2024, 2025. 22 BGH NJW 1997, 1586, 1587. Büscher

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des Vorsitzenden oder der Kammer.23 Die abweichende Ansicht steht im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Zivilkammer und Einzelrichter im Sinne von §§ 348, 348a.24 Ob die Entscheidung im Sinne von § 349 Abs. 2 Fragen von grundsätzlicher Bedeutung betrifft, der Rechtsfortbildung dient oder besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufwirft, ist ohne Bedeutung.25 Der Katalog der in Abs. 2 aufgeführten Entscheidungen ist nicht auf den buchstäblichen Sinn beschränkt, sondern erfasst damit in sachlichem Zusammenhang stehende Entscheidungen. Andererseits ist die Vorschrift nicht analogiefähig.26 Eine entsprechende Anwendung des § 349 Abs. 2 auf andere Entscheidungen ist ebenfalls mit dem Wortlaut der Bestimmung und dem Grundsatz des gesetzlichen Richters nicht vereinbar. Unberührt bleiben nur andere Verfahrensvorschriften, die dem Vorsitzenden die alleinige Entscheidungsbefugnis einräumen (z.B. § 944). Dagegen soll der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen in entsprechender Anwendung des § 349 Abs. 2 folgende Entscheidungen treffen können:27 (1) die Zulassung einer Nebenintervention, § 7128 (2) die Abweisung einer unzulässigen Klage durch Prozessurteil,29 (3) Prozesstrennung und Prozessverbindung, §§ 145, 147, (4) Beschluss über das Zustandekommen eines Vergleichs, § 278 Abs. 6 Satz 2, (5) die Rechtmäßigkeit einer Zeugnisverweigerung, § 387 (6) Anordnung und Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 486 Abs. 1, 490, (7) Berichtigung und Ergänzung einer vom Vorsitzenden erlassenen Entscheidung, §§ 319, 320, 321,30 (8) Entscheidung gemäß § 944 im Verfügungsverfahren.31 Das überzeugt unter Hinweis auf eine analoge Anwendung des Abs. 2 allerdings nicht. Die unter (1), (3), (4) und (5) angeführten Entscheidungen unterfallen der Entscheidungsbefugnis des Vorsitzenden nach § 349 Abs. 1 Satz 1 und die unter (2) ist von Abs. 2 Nr. 2 erfasst. Die Entscheidung über die Berichtigung und Ergänzung eigener Entscheidungen des Vorsitzenden nach §§ 319, 320, 321 folgt unmittelbar aus der Zuständigkeit für die Ausgangsentscheidung. § 944 ordnet ohnehin eine Entscheidung durch den Vorsitzenden und nicht das Prozessgericht an. Die Anordnung und Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens wäre aus Gründen der Praktikabilität ohne Beteiligung der Handelsrichter wünschenswert. In den Zeiten heutiger Kommunikationstechnik lässt sich aber auch in diesen Fällen kurzfristig eine Entscheidung der Kammer herbeiführen. Ansonsten bleibt die Anrufung des Amtsgerichts nach § 486 Abs. 3 ZPO. Soweit der Vorsitzende zur Entscheidung nach Abs. 2 allein zuständig ist, hat er in alleiniger Zuständigkeit auch alle verfahrensfördernden Maßnahmen zu treffen. Das gilt für eine notwendige Beweiserhebung ohne die Beschränkung des Abs. 1 Satz 2.

23 A.A. die ganz herrschende Ansicht im Schrifttum: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 108 Rdn. 28; Zöller/Greger § 349 Rdn. 1 und 4; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 349 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Seiler § 349 Rdn. 5; Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 5; Bergerfurth NJW 1975, 331, 334; Schulz JuS 2005, 909, 911 f. 24 Vgl. § 348 Rdn. 5 und § 348a Rdn. 5. 25 BVerfGE 98, 145, 151. 26 A.A. Thomas/Putzo/Seiler § 349 Rdn. 5; Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 18; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Göertz § 349 Rdn. 14; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 28; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 108 Rdn. 39 und 42; Bergerfurth NJW 1975, 331, 334. 27 Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 18. 28 Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 18; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 28 bis 31. 29 Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 29. 30 Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 31. 31 Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 18. 863

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2. Die einzelnen Entscheidungen nach Abs. 2 Nr. 1 bis 12 25 (1) Der Vorsitzende entscheidet nach § 349 Abs. 2 Nr. 1 über Verweisungen bei örtlicher oder sachlicher Unzuständigkeit nach § 281 an ein anderes Gericht, an ein Gericht eines anderen Rechtszugs nach § 17a GVG, an eine Zivilkammer, §§ 97, 99 GVG. 26 (2) Nach § 349 Abs. 2 Nr. 2 entscheidet der Vorsitzende über Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, soweit über sie abgesondert verhandelt wird. Von Nr. 2 erfasst sind alle die Zulässigkeit der Klage betreffenden Prozessvoraussetzungen, gleichgültig, ob sie von Amts wegen oder nur auf Rüge des Beklagten zu prüfen sind, soweit über sie gemäß § 280 Abs. 1 abgesondert verhandelt worden ist.32 Die Entscheidung des Vorsitzenden kann in einem Zwischenurteil bestehen, mit dem erkannt wird, dass die Klage zulässig ist, oder – wenn die Zulässigkeit des Rechtswegs in Rede steht – in einem Beschluss nach § 17a Abs. 3 und 4 GVG, mit dem der Rechtsweg für zulässig erklärt wird. Ist die Klage unzulässig, wird sie durch Prozessurteil abgewiesen, das der Vorsitzende allein zu treffen hat.33 27 (3) Der Vorsitzende entscheidet gemäß § 349 Abs. 2 Nr. 3 über die Aussetzung des Verfahrens. Dazu zählen die Aussetzung und Unterbrechung des Verfahrens nach §§ 65, 148 ff., 239 ff., das Ruhen des Verfahrens nach § 251 und eine Aufnahme des ausgesetzten, unterbrochenen oder ruhenden Verfahrens. Die mit einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV und einem Normenkontrollverfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG verbundene Aussetzung unterfällt nicht § 349 Abs. 2 Nr. 3. Diese Aussetzungsentscheidung wird zusammen mit der Sachentscheidung und von dem Gericht, das für die Sachentscheidung zuständig ist, in der im Gesetz vorgesehenen Besetzung getroffen.34 (4) Der Vorsitzende trifft die erforderlichen Entscheidungen nach einer Klagerücknahme, 28 § 269 Abs. 4, einem Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch, § 306, oder einem Anerkenntnis, § 307. Die Vorschrift des § 349 Abs. 2 Nr. 4 ist anwendbar auch auf die Rücknahme und den Verzicht auf den Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid oder ein Versäumnisurteil.35 Die Vorschrift ist weiter anwendbar bei einem Streit darüber, ob die Voraussetzungen eines Verzichts, eines Anerkenntnisses oder einer wirksamen Rücknahme der Klage oder des Einspruchs vorliegen.36 (5) § 349 Abs. 2 Nr. 5 betrifft Entscheidungen im Zusammenhang mit der Säumnis einer Partei 29 oder beider Parteien. Dazu rechnen echte Versäumnisurteile (§§ 330, 331), unechte Versäumnisurteile (§ 331 Abs. 2), Entscheidungen nach Lage der Akten (§§ 251a, 331a), die Vertagung bei Säumnis einer Partei, die Verwerfung des Einspruchs als unzulässig nach § 341, ein zweites Versäumnisurteil (§ 345) und die Entscheidung über die Wiedereinsetzung nach Versäumung der Einspruchsfrist. (6) Nach § 349 Abs. 2 Nr. 6 trifft der Vorsitzende die Entscheidung über die Kosten des Rechts30 streits nach § 91a. Die Vorschrift bezieht sich nur auf die Kostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache37 und nicht auf eine einseitige Erledigungserklärung. Dabei ist es gleichgültig, ob die einseitige Erledigungserklärung den gesamten Rechtsstreit oder nur einen Teil betrifft.

32 BGH NJW-RR 2001, 930. 33 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 349 Rdn. 10. 34 BVerfGE 98, 145, 151; Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 8; Zöller/Greger § 349 Rdn. 7; a.A. MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 13. 35 Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 9; Zöller/Greger § 349 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Göertz § 349 Rdn. 11; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 17. 36 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 131 Rdn. 40; Zöller/Greger § 349 Rdn. 8; MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 14. 37 Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 21; Thomas/Putzo/Seiler § 349 Rdn. 6; Zöller/Greger § 349 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 349 Rdn. 11. Büscher

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Besteht der Streit bei einseitiger Erledigungserklärung darüber, ob die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig war, ist der Vorsitzende nach § 349 Abs. 2 Nr. 2 zuständig.38 Der Vorsitzende kann über die einseitige Erledigungserklärung entscheiden, wenn der Beklagte säumig ist (Nr. 5) oder in Wechsel- und Scheckprozessen (Nr. 8).39 (7) Alle Maßnahmen und Entscheidungen im Prozesskostenhilfeverfahren nach §§ 114 ff. einschließlich der Durchführung einer notwendigen Beweisaufnahme für die Entscheidung über die Prozesskostenhilfe hat der Vorsitzende nach § 349 Abs. 2 Nr. 7 zu treffen. (8) Zu den in § 349 Abs. 2 Nr. 8 angeführten Wechsel- und Scheckprozessen zählen nur die in §§ 602, 605a angeführten Verfahren und keine anderen Urkundsprozesse und auch nicht das Nachverfahren.40 (9) § 349 Abs. 2 Nr. 9 begründet eine alleinige Zuständigkeit des Vorsitzenden zur Entscheidung über die Art einer angeordneten Sicherheit. Die Befugnis ist auf die Entscheidung über die Art der Sicherheitsleistung nach § 108 beschränkt. Über die Frage, ob eine Sicherheit zu leisten ist, und über die Höhe der Sicherheitsleistung und ihre Rückgabe muss grundsätzlich die Kammer entscheiden, es sei denn, der Vorsitzende ist befugt, die Entscheidung alleine zu treffen, in deren Rahmen über die Sicherheitsleistung und ihre Höhe sowie die Rückgabe zu befinden ist.41 (10) Der Vorsitzende entscheidet nach § 349 Abs. 2 Nr. 10 allein über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Hierzu rechnen die Entscheidungen nach §§ 707, 719, 769. Dazu zählt – soweit erforderlich – auch die Anordnung der Sicherheitsleistung und deren Höhe und Art.42 (11) § 349 Abs. 2 Nr. 11 betrifft sämtliche Entscheidungen über den Wert des Streitgegenstands nach §§ 3 ff. ZPO, §§ 62, 63 GKG, § 11 RVG, soweit die Entscheidung nicht mit der abschließenden Sachentscheidung verbunden ist und diese durch die Kammer ergeht. (12) Nach § 349 Abs. 2 Nr. 12 entscheidet der Vorsitzende über Kosten, Gebühren und Auslagen, soweit eine gesonderte Entscheidung hierüber ergeht und soweit die Entscheidung nicht dem Rechtspfleger zugewiesen ist. Der Vorsitzende entscheidet auch über den Rechtsbehelf nach § 11 RPflG gegen Entscheidungen des Rechtspflegers über Kosten, Gebühren und Auslagen, soweit die Entscheidung dem Richter zugewiesen ist. Ist über Kosten, Gebühren und Auslagen nicht gesondert, sondern im Rahmen einer Sachentscheidung mit zu befinden, § 308 Abs. 2, kommt es darauf an, wer die Sachentscheidung zu treffen hat.

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V. Entscheidung des Vorsitzenden im Einverständnis der Parteien (Abs. 3) Der Vorsitzende kann nach § 349 Abs. 3 im Einverständnis der Parteien alle anderen nicht in Abs. 1 38 und 2 angeführten Entscheidungen treffen. Abs. 3 betrifft in erster Linie die Instanz abschließende Sachentscheidungen. Eine Verpflichtung zur alleinigen Entscheidung durch den Vorsitzenden besteht nicht.43 Die Bestimmung des Abs. 3 räumt dem Vorsitzenden ein Ermessen ein, ob er nach Einverständnis der Parteien von der Möglichkeit zur alleinigen Entscheidung Gebrauch macht oder die Sache gleichwohl in die Zuständigkeit der Kammer übernimmt. Das Einverständnis der Parteien ist Prozesshandlung. Es unterliegt dem Anwaltszwang. Als 39 Prozesshandlung ist die Erklärung nur unbedingt – und damit auch nicht beschränkbar auf den 38 39 40 41

MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 16. Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 21. BeckOK/Fischer § 349 Rdn. 17. MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 19; BeckOK/Fischer § 349 Rdn. 18; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 24; a.A. Entscheidung des Vorsitzenden auch zur Höhe und zur Frage der Rückgabe: Zöller/Greger § 349 Rdn. 13; BeckOK/Fischer § 349 Rdn. 19. 42 MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 20; BeckOK/Fischer § 349 Rdn. 19. 43 Zöller/Greger § 349 Rdn. 18; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 349 Rdn. 19; Musielak/Voit/ Wittschier § 349 Rdn. 19. 865

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amtierenden Vorsitzenden – und unbefristet zulässig und grundsätzlich unwiderruflich.44 Sie erstreckt sich auf den gesamten Rechtsstreit und nicht nur auf die aufgrund der nächsten mündlichen Verhandlung ergehende Entscheidung. Dies gilt auch im Fall einer Klageänderung, objektiven Klagehäufung, Widerklage oder Aufrechnung nach dem Einverständnis.45 In entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 2 Satz 1 kann sie allerdings bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerrufen werden.46 Dazu können eine nach dem erklärten Einverständnis erfolgte objektive Klagehäufung, eine Widerklage oder eine Aufrechnung der Gegenseite zählen. Im Fall der subjektiven Klagehäufung müssen alle Streitgenossen ihr Einverständnis erklären. Der Streithelfer einer Partei braucht nicht einverstanden zu sein. Er kann allerdings sein Einverständnis erklären, soweit er sich nicht in Widerspruch mit den Prozesshandlungen der Hauptpartei setzt, § 67. In Widerspruch zur Hauptpartei setzt er sich regelmäßig nur, wenn die Hauptpartei der Entscheidung durch den Vorsitzende widersprochen hat. 40 Das Einverständnis kann außerhalb der mündlichen Verhandlung durch Schriftsatz oder in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärt werden. Ein konkludentes Einverständnis ist aus Gründen der Rechtssicherheit an strenge Voraussetzungen gebunden. In der mündlichen Verhandlung vor dem Vorsitzenden allein liegt jedenfalls kein Einverständnis mit einer Entscheidung nach Abs. 3.47 Die Erklärung, dass keine Bedenken gegen eine Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter bestehen, ist kein Einverständnis nach Abs. 3. § 349 Abs. 3 räumt dem Vorsitzenden nur ein Ermessen ein, ob er nach dem Einverständnis 41 der Parteien die Sache allein fortführt und entscheidet oder das Kollegialgericht einschaltet. Das Urteil muss jedenfalls von den Richtern gefällt werden, die an der zugrundeliegenden Verhandlung mitgewirkt haben, § 309. Der Vorsitzende verliert das Wahlrecht nicht, wenn er zunächst das Verfahren allein fortsetzt, etwa indem er Beweise erhebt, eine Zwischenentscheidung oder ein Teilurteil trifft.48 Der Vorsitzende kann aber nicht mehr allein über die Frage entscheiden, in welcher Besetzung entschieden wird, wenn er die Sache der Kammer vorgelegt hat, unabhängig davon, ob sie zu diesem Zeitpunkt entscheidungsreif war.49 Ansonsten könnte der Vorsitzende nach der Vorlage der Sache an die Kammer das Ergebnis nach Belieben beeinflussen, indem er das Kollegium ausschaltet. Ein Übergang der Sache auf den allein entscheidenden Vorsitzenden ist nach Vorlage der Sache an die Kammer nur noch mit deren Zustimmung möglich. 42 Nach einer Zurückverweisung gemäß § 538 wirkt das Einverständnis der Parteien nach § 349 Abs. 3 nicht fort.50

VI. Unanwendbarkeit der §§ 348, 348a (Abs. 4) 43 Auf den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen sind im erstinstanzlichen Verfahren die Vorschriften über den originären und den obligatorischen Einzelrichter nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar. Die Kammer kann dem Vorsitzenden den Rechtsstreit nicht nach §§ 348, 348a als Einzelrichter übertragen.51

44 Zu § 524 Abs. 4 ZPO a.F., jetzt § 527 Abs. 4 ZPO: BGHZ 105, 270, 274 = NJW 1989, 229. 45 A.A. OLG Nürnberg MDR 1978, 323. 46 Zu § 524 Abs. 4 ZPO a.F., jetzt § 527 Abs. 4 ZPO: BGHZ 105, 270, 274 = NJW 1989, 229; Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 19; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 108 Rdn. 40; a.A. MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 27. Zöller/Greger § 349 Rdn. 18; a.A. BVerfGE 98, 145, 153; OLG Köln NJW-RR 2005, 1060, 1061. MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 30. A.A. MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 30: nur bei Entscheidungsreife. Zöller/Greger § 349 Rdn. 18; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 108 Rdn. 40. OLG Karlsruhe NJW 2002, 1962, 1963.

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§§ 351 bis 354

§ 350 Rechtsmittel Für die Anfechtung der Entscheidungen des Einzelrichters (§§ 348, 348a) und des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen (§ 349) gelten dieselben Vorschriften wie für die Anfechtung entsprechender Entscheidungen der Kammer. Durch die Vorschrift wird bestimmt, dass der Einzelrichter und der Vorsitzende der Kammer für 1 Handelssachen, soweit sie anstelle des Kollegiums entscheiden, Prozessgericht sind und deshalb dieselben Vorschriften gelten, die für eine Anfechtung einer entsprechenden Kammerentscheidung maßgeblich sind. Die Vorschrift hat nur eine klarstellende Funktion. Einer ausdrücklichen Anordnung dieser Rechtsfolge durch § 350 hätte es nicht bedurft; sie ergibt sich aus der Stellung des Einzelrichters und des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen von selbst. Eine Entscheidung des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen, des Einzelrichters nach 2 §§ 348, 348a oder der Zivilkammer oder der Kammer für Handelssachen, für die keine Zuständigkeit bestand oder die in Überschreitung der Zuständigkeit getroffen wurde, ist nicht nichtig, sondern muss mit den statthaften Rechtsmitteln angefochten werden.1

§§ 351 bis 354 (weggefallen)

1 Stein/Jonas/Bartels § 350 Rdn. 2. 867 https://doi.org/10.1515/9783110443172-067

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Sachregister

A Abänderungsklage 323 1 ff. – Abänderungsklage Vergleich/Urkunde 323a 1 ff., s.a. dort – Abgrenzung 323 6 ff. – abzuändernder Titel 323 63 f. – andere Rechtsbehelfe 323 6 ff. – Änderung der Verhältnisse 323 66 ff., 323 77 ff., s.a. dort – anderweitige Rechtshängigkeit 323 57 – Anerkenntnisurteile 323 87 f. – Anwaltsprozess 323 112 – Anwendungsbereich 323 46 ff. – ausländische Urteile 323 49, 323 51 – Begründetheit 323 77 ff. – Bereicherungsklage 323 39, 323 106 – Berufung 323 7 ff. – Einspruch 323 6 – einstweilige Verfügung 323 38, 323 105 – entsprechende Anwendung 323 51b – erneute ~ 323 24 – erweiterte ~ 323 109 – Feststellungsklage 323 37 – Feststellungsurteile 323 50 – Gestaltungsklage 323 40 – Kapitalabfindung 323 53 – klageabweisendes Urteil 323 47 – Klageantrag 323 42 f. – Klagezustellung 323 101 – Kostenentscheidung 323 103 – künftige Leistungen 323 46 – mehrere ~n 323 93 – Nachforderungsklage zur Sicherheitsleistung 323b 1 ff., s.a. dort – neue Leistungsklage 323 13 ff. – nicht mehr vollstreckungsfähige Urteile 323 52 – notarielle Urkunden 323 4, s.a. Abänderungsklage Vergleich/Urkunde – Parteien 323 58 ff. – Prozesskostenhilfe 323 112 – Prozessvergleich 323 75, 323 111, s.a. Abänderungsklage Vergleich/Urkunde – Prozessvoraussetzungen, allgemeine 323 55 ff. – Prozessvoraussetzungen, besondere 323 63 ff. – Rechtskraftdurchbrechung 322 223, 323 2 – Rechtsmittel 323 6 ff. – Rechtsnachfolge 323 59 – Rechtsnatur 323 40 869 https://doi.org/10.1515/9783110443172-068

– Rechtsschutzbedürfnis 323 65 – Revision 323 10 – rückwirkende ~ 323 108 – Schiedssprüche 323 51 f. – Streitgegenstand 323 13 ff., 323 44 f. – Streitwert 323 104 – Stufenklage 323 41, 323 98 – Teilklage 323 16 f. – Tenor 323 100 – Umdeutung 323 26, 323 35 – unbestimmter Titel 323 52a – Unterhaltsregelungen 323 46 – Unterhaltstitel 323 60 – Unterlassungsurteile 323 54 – Urteil 323 99 ff. – Urteile 323 4, 323 47 f. – Urteilsformel 323 100 – Vergleiche 323 4, s.a. Abänderungsklage Vergleich/Urkunde – Verjährung 323 107 – Versäumnisurteile 323 85 ff. – verschärfte Haftung 323b 1 ff. – Verzugszinsen 323 32 – Vollstreckungsabwehrklage 323 27 ff. – Vollstreckungsbescheide 323 51 – Widerklage 323 11 ff., 323 31, 323 96 – wiederkehrende Leistungen 323 46 – Zulässigkeit 323 55 ff. – Zuständigkeit des Gerichts 323 56 – Zweck 323 1 f. – zweite ~ 323 19 Abänderungsklage Vergleich/Urkunde 323a 1 ff. – Änderung der Rechtsprechung 323a 13 – Anwendungsbereich 323a 2 ff. – ausländische Vergleiche 323a 3 – Begründetheit 323a 11 ff. – Beweislast 323a 19 – Gestaltungsklage 323a 10 – Grundlage des Vergleichs 323a 15 – Klageantrag 323a 10 – Nachforderungsklage zur Sicherheitsleistung 323b 3 – Prozesskostenhilfe 323a 3 – Prozessvergleich 323a 3 – Prozessvoraussetzungen 323a 9 f. – Schuldenbereinigungspläne 323a 4 – Störung der Geschäftsgrundlage 323a 11 f. Klie

Sachregister

– Unwirksamkeit von Vergleichen/Urkunden 323a 20 – vollstreckbare Urkunden 323a 7, 323a 17 f. – vorangegangens Urteil 323a 15 – wiederkehrende Leistungen 323a 8 – zeitliche Grenze 323a 16 – Zulässigkeit 323a 9 f. Abänderungsurteile 323 85 ff., 323 99 ff. – Anerkennung ausländischer Urteile 328 142 f. Ablehnungsantrag – Einzelrichter 348 9 – unverschuldete Verhinderung 337 21 Abschrift – Abweichungen 317 10 – Beglaubigungsvermerk 317 9a – Begriff 317 9 – elektronische ~ 317 9a – Unrichtigkeiten 317 11 – Unterschrift 317 9 – Verhinderungsvermerk 317 9 – Zustellung 317 8 ff. abstrakte Rechtsfragen 322 74 actio iudicati 328 86 Adhäsionsverfahren – Bindungswirkung 318 3 – Grundurteile 304 23 akzessorische Haftung 325 93 ff. Amtszustellung 317 5 ff. – Anerkenntnisurteile 317 6 – Fehlerfolgen 317 25 – Rechtsbehelfsfristen 317 25 – schriftliches Vorverfahren 317 6 – Urteilsberichtigung 319 25 – Versäumnisurteile 317 5 f. – Zwangsvollstreckung 317 7 Änderung der Verhältnisse 323 66 ff., 323 77 ff. – Anerkenntnisurteile 323 87 f. – Beweislast 323 95 ff. – Einzelfälle 323 89 f. – mündliche Verhandlung 323 92 – Nachforderungsklage zur Sicherheitsleistung 323b 4 f. – nachträgliche ~ 323 73 – Prognoseentscheidung 323 78 – Prognosefehler 323 82a – prozentuale Größe 323 91 – Prozessvergleich 323 79 – Schmerzensgeld 323 91 – schriftliches Vorverfahren 323 68 – Tatsachen 323 76 – Verkündung der Entscheidung 323 80 – Versäumnisurteile 323 69, 323 85 ff. Klie

– Wesentlichkeit 323 91 f. – zeitliche Schranke 323 67, 323 80 – Zeitpunkt 323 92 ff. Anerkenntnis Vor 306 1 ff., 307 1 ff. – Abgrenzung Vor 306 8 ff. – Abstammungsverfahren Vor 306 27 – Anerkenntniserklärung 307 8 ff., s.a. dort – Anerkenntnisurteile Vor 306 38, 307 30 ff., s.a. dort – Anfechtung Vor 306 36 – Anfechtungsklage Vor 306 26 – Annahme durch den Gegner Vor 306 20 – Anwaltsprozess Vor 306 19 – Anwendungsbereich 307 5 ff. – Arrest 307 5 – Auslegung Vor 306 12 ff. – Bedingungen Vor 306 34, 307 2 – Begriff Vor 306 3 – Bewirkungshandlungen Vor 306 23, 307 1 – Bindungswirkung 307 18 – Dispositionsbefugnis Vor 306 26 ff., 307 5, 307 20 – Ehesachen Vor 306 27, 307 6 – eingeschränktes ~ Vor 306 7 – einstweilige Verfügung 307 5 – Form Vor 306 17 – Freigabeverfahren 307 5 – Gebühren Vor 306 39 – Gegenstand Vor 306 4 – Geständnis Vor 306 8 – hilfsweises ~ 307 38 – Inhalt der Erklärung Vor 306 4 ff. – Klagegründe Vor 306 6 – Klagerücknahme Vor 306 9 – Musterfeststellungsverfahren Vor 306 33, 307 25 – Nichtigkeitsklage Vor 306 26 – Präklusion 307 29 – Prozesshandlungen Vor 306 22, 307 1 – Prozesshandlungsvoraussetzungen Vor 306 24 – Prüfung des Gerichts 307 19 – Rechtsmittelverzicht Vor 306 11 – Rechtsnatur Vor 306 22 f., 307 1 – Schreibfehler Vor 306 36 – Unterhaltsprozesse Vor 306 28 – unwirksames prozessuales ~ 307 20 – Urteilsverkündung 307 27 – vermögensrechtliche Streitigkeiten Vor 306 32 – Versäumniskosten 344 7 – Vorbehalt 307 2 – vorbehaltlose Erfüllung 307 7 870

Sachregister

– vorgreifliche Rechtsverhältnisse Vor 306 5 – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 349 28 – Widerruf Vor 306 35, 307 3 – Wirksamkeit 307 16 f. – Wirksamkeitsvoraussetzungen Vor 306 24 ff. – Zeitpunkt Vor 306 16 – Zulässigkeit Vor 306 25 ff. Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil 307 36 Anerkenntniserklärung 307 8 ff. – Anwaltsprozess 307 13 – Aufrechnung 307 9 – eingeschränkte ~ 307 9 – Endurteile 307 15 – Form 307 10 – Gegenstand 307 9 – konkludente ~ 307 10 – Nebenintervenient 307 8 – Partei 307 8 – Prozessgericht 307 11 – Rechtsmittelbeklagte 307 8 – Revision 307 15b – Sitzungsprotokoll 307 12 – Urteilsverkündung 307 15a – Zeitpunkt 307 14 ff. Anerkenntnisgrundurteil 307 34 Anerkenntnisurteile Vor 306 38, 307 30 ff. – Abänderungsklage 323 87 f. – Amtszustellung 317 6 – Änderung der Verhältnisse 323 87 f. – Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil 307 36 – Anerkenntnisgrundurteil 307 34 – Anfechtung 307 42 ff. – Gebühren 307 48 ff. – Kostenentscheidung 307 30 – materielle Rechtskraft 322 170 – Rechtsbeschwerde 307 32 – Teilanerkenntnisurteile 307 31 – Urteilsgegenstand 322 124b – Urteilsverkündung 307 27 f. – Vorbehalt beschränkter Haftung 307 35 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313b 1 ff., s.a. dort – Zug-um-Zug-Verurteilung 307 37 Anerkennung ausländischer Urteile 328 1 ff. – Abänderungsurteile 328 142 f. – actio iudicati 328 86 – Anerkennungsverbot 328 17a ff. – Anerkennungszuständigkeit 328 30 ff., s.a. dort – Anfechtung 328 100 – Anwaltsvergleiche 328 148 – Arrest 328 11 871

– Aufhebung der erststaatlichen Entscheidung 328 100a – ausländische Urteile 328 21 ff. – Begriff 328 1 – Beweislast 328 94 – bilaterale Staatsverträge (chronologisch) 328 204 ff. – Brüssel I-VO 328 153 f. – Brüssel Ia-VO 328 155 f. – Brüssel IIa-VO 328 167 ff. – COTIF 328 190 f. – Ehesachen 328 101 ff., 328 129 ff. – einstweiliger Rechtsschutz 328 107 ff. – EMRK-Anerkennungsverbot 328 17c f. – Erfordernisse 328 14 ff. – EU-Anerkennungsverbot 328 17b – EU-Recht 328 152 ff. – Europäische Mahnverordnung 328 174 – Europäisches Verfahren für geringfügige Forderungen 328 175 – EuVTVO 328 171 ff. – Exequatururteile 328 140 – failing States 328 18b – Feststellungsklage 328 88 – Formlosigkeitsgrundsatz 328 85 – freiwillige Gerichtsbarkeit 328 111 ff. – Garantieurteile 328 9, 328 141 – Gegenseitigkeitsverbürgung 328 68 ff., s.a. dort – Gerichtsbarkeit des Erststaates 328 16 f. – gesetzliche Vermutung 328 84 – Gestaltungswirkung 328 6 – Haager Übereinkommen über Kinderunterhaltspflichtstitel 328 194 ff. – Haager Übereinkommen über Unterhaltsentscheidungen 328 198 ff. – Haager Zivilprozessubereinkommen 328 183 – Handelssachen 328 24 ff. – Homelands 328 18a – inländische Rechtshängigkeit 328 53 ff. – insolvenzrechtliche Entscheidungen 328 117 ff. – internationale Zuständigkeit 328 30 ff. – Interventionswirkung 328 8 – judgment by consent 328 149 f. – Kindschaftssachen 328 132 – kraft Vereinbarung 328 87 – Ladung 328 42 ff. – Lebenspartnerschaftssachen 328 132 – Leistungsklage 328 89 – LugÜ II 328 180 ff. – Moselschiffahrtsabkommen 328 187 ff. – Nachprüfung 328 90 ff. – nicht anerkannter Staat 328 17a Klie

Sachregister

– notarielle Urkunden 328 145 ff. – ordre public-Klausel 328 56 ff., s.a. dort – Prozessvergleich 328 144 – Rechtskraft 328 5, 328 28 – Revidierte Rheinschiffahrtsakte 328 184 ff. – Rücknahme 328 100 – Rüge der Unzuständigkeit 328 46 – Sachentscheidung 328 14 f. – Schiedssprüche 328 137 ff. – seerechtliche Entscheidungen 328 124 ff. – staatliche Gerichte 328 18 ff. – Staatsverträge über Spezialmaterien 328 183 ff. – staatsvertragliche Grundlage 328 176 ff. – Streitgegenstand 328 24 ff. – Streitverkündungswirkung 328 8 – Tatbestandswirkung 328 10 – Übereinkommen im internationalen Straßengüterverkehr 328 192 f. – Übereinkommen über die Haftung für Kernenergie 328 201 – Übereinkommen über die Haftung für Ölverschmutzungsschäden 328 202 f. – Unterhaltsentscheidungen 328 133 ff. – Untersuchungsgrundsatz 328 92 – Urteile staatlicher Gerichte 328 18 ff. – Urteilskollision 328 51 f. – Verfahren 328 84 ff. – verfahrenseinleitendes Schriftstück 328 42 ff. – Versagungsgründe 328 93 – Vollstreckbarerklärung 328 12 f. – Widerruf 328 100 – Wirkungserstreckung 328 1 ff. – Zeitpunkt 328 95 ff. – Zivilsachen 328 24 ff. – Zustellung 328 42 ff., 328 49 – Zwangsschiedsgericht 328 20a ff. – Zwangsvollstreckung 328 136 Anerkennungsverbot 328 17a ff. Anerkennungszuständigkeit 328 30 ff. – forum shopping 328 39 – forum-non-conveniens-Lehre 328 39 ff. – Gerichtsstand der Prorogation 328 34 – Gerichtsstand der rügelosen Einlassung 328 35 – Gerichtsstand des Erfüllungsortes 328 33 – Gerichtsstand des Vermögens 328 32 – Gerichtsstandsvereinbarung 328 38 – Mehrrechtsstaaten 328 37 – Rüge der mangelnden ~ 328 41 – Schiedsklausel 328 38a – Spiegelbildgrundsatz 328 30 ff. Anfechtung – Anerkenntnis Vor 306 36 Klie

– Anerkennung ausländischer Urteile 328 100 – Berichtigungsbeschluss 320 35 ff. – Einspruchsschrift 340 17 ff. – Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen 308a 15 ff. – Ermessen 304 76 – Grundurteile 304 74, 304 76 ff. – Teilurteile 301 60 ff. – Verzicht Vor 306 36 – Verzichtsurteile 306 17 f. – Vorbehaltsurteile 302 26 ff. – Zwischenurteile 303 20 f. Anfechtungsverfahren – Anerkenntnis Vor 306 26 – Rechtskrafterstreckung 325 102 Angriffs-/Verteidigungsmittel 340 26 f. Anhängigkeit 302 29 f. Anhörungsrüge 321a 1 ff. – Anhörungsrügengesetz 321a 9 ff. – Annexverfahren 321a 63 – Anschlussrechtsmittel 321a 24 – außerordentliche Berufung 321a 82 – außerordentliche Beschwerde 321a 83 – begründete ~ 321a 74 – Begründetheit 321a 48 ff. – Beschlüsse 321a 67 – Beschwer 321a 45 – Beweisaufnahme 321a 70 – Bezugnahme 321a 37 – Bindungswirkung 318 4 – Bundesverfassungsgericht 321a 3 ff. – EGMR-Beschwerde 321a 92 – Entscheidung nach Einspruch 343 2 – Entscheidungserheblichkeit 321a 36 – Entstehungsgeschichte 321a 6 ff. – Form 321a 32 ff. – formale Prüfung 321a 65 ff. – Fortführung des Verfahrens 321a 75 – Fristen 321a 40 ff. – Gebühren 321a 78 ff. – Gegenstand 321a 49 ff. – Gegenvorstellung 321a 86 – Gehörsverletzung 321a 49 ff., s.a. dort – Kostenentscheidung 321a 26 – materielle Prüfung 321a 69 ff. – mündliche Verhandlung 321a 70 – Prozesskostenhilfe 321a 79a – rechtliches Gehör des Gegners 321a 64 – Rechtskraftdurchbrechung 321a 76, 322 222 – rechtskräftige Entscheidungen 321a 18 – Rechtsmittel 321a 21, 321a 80 – Rechtsnatur 321a 14 872

Sachregister

– Rechtsschutzbedürfnis 321a 46 f. – Rechtszug 321a 17 – Rügeverfahren 321a 63 ff. – Statthaftigkeit 321a 15 ff. – Strengbeweis 321a 72 – Subsidiarität 321a 22, 321a 81 – substantiierte Darlegung 321a 35 – unbegründete ~ 321a 73 – Unzulässigkeit 321a 66 – Urteilsberichtigung 319 16, 321a 81 – Urteilsergänzung 321 45, 321a 81 – verbindliche Entscheidungen 321a 19 – Verfahren 321a 63 ff. – Verfassungsbeschwerde 321a 87 ff. – Verhandlungsmaxime 321a 71 – Verwerfung 321a 67 – Vorgeschichte 321a 2 ff. – Zuständigkeit 321a 30 f. – Zweck 321a 12 f. – Zwischenentscheidungen 321a 27 ff. Anhörungsrügengesetz 321a 9 ff. Anschlussrechtsmittel – Anhörungsrüge 321a 24 – formelle Rechtskraft 322 9 – Unabhängigkeit der Teilentscheidung 301 46 Anschrift 313 6 Antragsbindung 308 1 ff. – aliud 308 12, 308 25 – Amtsprüfung 308 34 – Antrag des Beklagten 308 11 – Anwendungsbereich 308 2 – Auslegung 308 23 – Ausnahmen 308 18 f. – Ausschaltungsbefugnis 308 8 – Begriff 308 5 – Dispositionsbefugnis 308 1 – Einzelfälle 308 20 ff. – Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen 308a 1 ff., s.a. dort – Erledigung 308 9 – Feststellungsklage 308 26, 308 33 – Gesamtschuld 308 25 – Gestaltungsklage 308 33 – Heilung 308 37 f. – Hilfsanträge 308 15, 308 17 – iura novit curia 308 7 – Kostenentscheidung 308 39 ff., s.a. dort – Leistungsempfänger 308 25 – minus 308 13, 308 26 – plus 308 12 – Rechnungsposten 308 29 – Rechtsbehelf nach Rechtskraft 308 35 f. 873

– Rechtsbehelfe 308 34 ff. – Rechtskraft 308 35 f. – Rechtsmittelgericht 308 34 – Reichweite 308 12 ff. – Sachantrag des Klägers 308 6 ff. – Schadensersatz 308 25 – Streitgegenstand 308 20 – unbezifferte Anträge 308 24 – Unterlassungsklage 308 30 – Wortlaut 308 22 – Zug-um-Zug-Verurteilung 308 25, 308 28 Anwaltsprozess – Abänderungsklage 323 112 – Anerkenntnis Vor 306 19 – Anerkenntniserklärung 307 13 – Nichtverhandeln der erschienenen Partei 333 2, 333 14 – rechtzeitige Mitteilung von Vorbringen/Anträgen 335 28 – Säumnis Vor 330 41 – Urteilsergänzung 321 23 – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 1 – Verteidigungsbereitschaftsanzeige 331 62 – Verzicht Vor 306 19 Anwaltsvergleiche 328 148 Anwartschaftsrecht 325 26 Arbeitsgericht – Einspruch 338 3 – Einspruchsschrift 340 8 – Entscheidungsgründe 313 25 – Grundurteile 304 84 – materielle Rechtskraft 322 90 – Säumnisentscheidung Vor 330 33 Arrest – Anerkenntnis 307 5 – Anerkennung ausländischer Urteile 328 11 – Bindungswirkung 318 4 – Einzelrichter Vor 348 15 f. – rechtskraftfähige Entscheidungen 322 15 – Urteilsverkündung 312 6 Attest 337 25 Aufhebungs-/Änderungsverbot 318 12 ff. – Grundurteile 318 13 – neue Erkenntnisse 318 12 – Stufenklage 318 14 – Teilurteile 318 14 – Unabhängigkeit der Teilentscheidung 318 14 – Vorbehaltsurteile 318 13 – Zwischenurteile 318 13 Aufrechnung 322 252 ff. – Anerkenntniserklärung 307 9 – Aufrechnung des Beklagten 322 256 ff., s.a. dort Klie

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– Beschwer 322 270 ff. – Grundurteile 304 38 – klageabweisendes Urteil 300 7 – Rechtskraft 322 252 ff. – Unabhängigkeit der Teilentscheidung 301 40 f. – Vorbehaltsurteile 302 9 f., 302 12 f., 302 22 Aufrechnung des Beklagten 322 256 ff. – Bestehen der Klageforderung 322 266 – Eventualaufrechnung 322 256, 322 258 – Gegenforderung 322 267 – internationale Zuständigkeit 322 265a – Nichtbestehen der Klageforderung 322 256 ff. – Primäraufrechnung 322 260 – Prozessaufrechnung 322 267b – rechtswegfremde Forderung 322 265 – Umfang der materiellen Rechtskraft 322 267c – Zulässigkeit 322 262 ff. Aufrechnung des Klägers 322 268 f. Aufrechnungserklärung 322 255a Ausfertigung – abgekürzte ~ 317 12 – Ausfertigungsvermerk 317 9, 317 15 – Berichtigung 317 28 – Erteilung 317 13 ff. – Fehlerfolgen 317 26 ff. – Unterschrift 317 15 – Versagung 317 14 – Zustellung 317 8 f. Ausfertigungsvermerk 317 9, 317 15 – Fehlerfolgen 317 29 ausländische Urteile – Abänderungsklage 323 49, 323 51 – Anerkennung ~ 328 1 ff. – Anerkennung ausländischer Urteile 328 21 ff., s.a. dort – ne bis in idem-Gebot 322 64 ff. ausländische Vergleiche 323a 3 Auslandszustellung – Einspruchsfrist 339 16 ff. – Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung 335 18 außerordentliche Berufung 321a 82 außerordentliche Beschwerde 321a 83 B Bank-/Finanzgeschäfte 348 47 Bau-/Architektenverträge 348 48 ff. bedingte Urteile Vor 300 9 f. – Vorbehaltsurteile 302 20 Bedingungen – Anerkenntnis Vor 306 34, 307 2 – Verzicht Vor 306 34 Klie

Beglaubigungsvermerk 317 9a Beibringungsgrundsatz 341 11 Bereicherungsklage – Abänderungsklage 323 39, 323 106 – kontradiktorisches Gegenteil 322 56a f. Berichtigungsbeschluss – Anfechtung 320 35 ff. – Begründung 320 28 – Kostenentscheidung 320 32 – rechtskräftige Entscheidungen 320 30 – Rechtsmittelfristen 320 34 – Rückwirkung 320 31 – Tatbestandsberichtigung 320 28 ff. – Urteilsberichtigung 319 22 ff. Berufungsgericht 318 15 Berufungsurteile – Beweiskraft des Tatbestandes 314 3 – rechtsmittelfähige Entscheidungen 322 4 – Tatbestandsberichtigung 320 15 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313a 5 Berufungsverfahren – Abänderungsklage 323 7 ff. – Einspruch 338 3 – Einzelrichter Vor 348 23 ff. – Säumnisentscheidung Vor 330 5 ff. – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 349 4 – zweites Versäumnisurteil 345 35 ff. Beschlüsse Vor 300 4, 329 1 ff. – Anhörungsrüge 321a 67 – anzuwendende Urteilsvorschriften 329 27 – äußere Gestaltung 329 5 ff. – Begriff 329 4 – Begründungspflicht 329 10 ff. – Begründungsverzicht 329 17 – Bindungswirkung 318 5 ff., 329 23 – erkennende Richter 309 4 – Ermessen 329 5 ff. – Existenz 329 18 – fehlende Begründung 329 15 – Form 329 5 ff. – formlose Mitteilung 329 21 – Inhalt 329 14 – materielle Rechtskraft 322 20 ff. – Nachholung der Begründung 329 16 – Rechtskraft 329 26 – Rechtskrafterstreckung auf Rechtsnachfolger 325 21a – Tatbestandsberichtigung 320 5 – Unterschriften 329 8 f. – Urteil nach Aktenlage 331a 15 874

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– Urteilsberichtigung 319 3, s.a. dort – Urteilsergänzung 321 4, s.a. dort – Verfügungen 329 28 ff. – Verkündung 329 19 – Verlautbarungsmängel 329 22 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313a 5 – Wirksamkeit 329 18 – Zustellung 329 20 Beschwer – Anhörungsrüge 321a 45 – Aufrechnung 322 270 ff. – Einspruch 338 5 – Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen 308a 16 – Grundurteile 304 77 Beseitigung rechtskräftiger Entscheidungen 322 231 ff. – Kenntnis von der Unrichtigkeit 322 240 – Schadensersatz 322 231 – Sittenwidrigkeit 322 242 ff. – Statusurteile 322 244a – Titelerschleichung 322 242 – Titelmissbrauch 322 243 f., 322 248 – unrichtige Entscheidung 322 236 ff. – Vollstreckungsbescheide 322 246 – Voraussetzungen 322 235 ff. – Wiederaufnahme 322 234 Besitzdiener 325 60 Betragsverfahren – Grundurteile 304 85 ff. – Versäumnisurteile 347 2 f. Betriebsgefahr 304 44 Betriebsübergang 325 48 Beweisaufnahme – Anhörungsrüge 321a 70 – Säumnis Vor 330 46, 332 7 ff. – Tatbestandsberichtigung 320 27 – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 349 12 ff. Beweisergebnisse 331 10 Beweiskraft des Tatbestandes 314 1 ff. – Akteninhalt 314 4 – Berichtigungsverfahren 314 14 – Berufungsurteile 314 3 – Beweisregel 314 5 – Bezugnahme 314 4 – Gegenbeweis 314 11 ff. – Inhalt nachgelassener Schriftsätze 314 6 – negative ~ 314 9 – öffentliche Urkunde 314 1a – schriftliches Vorverfahren 314 7 875

– Sitzungsprotokoll 314 11 ff. – tatbestandliche Teile der Entscheidungsgründe 314 2 – Tatbestandsberichtigung 314 10 f., 320 23 – Urteil nach Aktenlage 314 7 – Verfahrensrüge 314 14 – Verweisungen 314 4 – Widersprüche 314 4a, 314 9 – Zulässigkeit neuen Vorbringens 314 8 Beweislast – Abänderungsklage Vergleich/Urkunde 323a 19 – Änderung der Verhältnisse 323 95 ff. – Anerkennung ausländischer Urteile 328 94 – Einspruchsfrist 339 13 Beweiswürdigung 313 22 Bewirkungshandlungen Vor 306 23 – Anerkenntnis 307 1 Bezugnahme – Anhörungsrüge 321a 37 – Beweiskraft des Tatbestandes 314 4 – Entscheidungsgründe 313 22 – Tatbestand 313 18 – Tatbestandsberichtigung 320 12 – Urteilsverkündung 311 6 f. Bindungswirkung 318 1 ff. – Adhäsionsverfahren 318 3 – Anerkenntnis 307 18 – Anhörungsrüge 318 4 – Arrest 318 4 – Aufhebungs-/Änderungsverbot 318 12 ff., s.a. dort – Ausnahmen 318 4 – Berufungsgericht 318 15 – Beschlüsse 318 5 ff., 329 23 – BVerfG-Entscheidungen 322 98 ff. – EGMR-Entscheidungen 322 106 ff. – einstweilige Verfügung 318 4 – Ende der ~ 318 19 – Endurteile 318 3 – Entscheidungsgründe 318 8 – EuGH-Entscheidungen 322 102 ff. – Gericht 318 10 f. – Gestaltungsurteile 322 88, 322 97 – Grundurteile 304 69 ff. – innerprozessuale ~ 322 39 f. – materielle Rechtskraft 318 8, 322 28, 322 87 ff. – Musterentscheid 325a 3, 325a 8 – Nachverfahren 302 31 – Rechtsauffassung 318 8 – Rechtskraft 318 1 – schriftliches Vorverfahren 318 18 – Tatbestand 318 8 – Tenor 318 8 Klie

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– Umfang 318 8 ff. – Urteile 322 39 f. – Urteilsberichtigung 319 47 f. – Urteilsverkündung 310 1, 318 17 – Verfügungen 318 5, 329 29 – Versäumnisurteile 318 4 – Verwaltungsbehörden 322 108 ff. – Vorabentscheidungsverfahren 322 103 – Vorbehaltsurteile 318 4 – Vorgreiflichkeit 322 66 – zeitliche Grenze 318 17 ff. – Zusatzurteile 318 4 – Zustellung 318 17 – Zweck 318 1 – Zwischenurteile 303 19, 318 3 Brüssel I-VO 322 45a Brüssel Ia-VO 328 155 f. Brüssel IIa-VO – Anerkennung ausländischer Urteile 328 167 ff. – Ehesachen 328 168 Bundespatentgericht 322 5 Bürgschaft – Grundurteile 304 13 – Rechtskrafterstreckung 325 93 ff. BVerfG-Entscheidungen 322 74, 322 98 ff. C class actions 328 67 Corona-Pandemie 337 14 COTIF 328 190 f. D Dauerschuldverhältnis 322 69 Designrecht 325 43 Deutsch-belgisches Anerkennungs-/Vollstreckungsabkommen 328 211 ff. Deutsch-britisches Anerkennungs-/Vollstreckungsabkommen 328 217 ff. Deutsch-griechischer Anerkennungs-/Vollstreckungsvertrag 328 220 ff. Deutsch-israelischer Anerkennungs-/Vollstreckungsvertrag 328 235 ff. Deutsch-italienisches Anerkennungs-/Vollstreckungsabkommen 328 208 ff. Deutsch-niederländischer Anerkennungs-/Vollstreckungsvertrag 328 223 ff. Deutsch-norwegischer Anerkennungs-/Vollstreckungsvertrag 328 232 ff. Deutsch-österreichischer Anerkennungs-/Vollstreckungsvertrag 328 214 ff. Deutsch-schweizerisches Anerkennungs-/Vollstreckungsabkommen 328 205 ff. Klie

Deutsch-spanischer Anerkennungs-/Vollstreckungsvertrag 328 241 ff. Deutsch-tunesischer Anerkennungs-/Vollstreckungsvertrag 328 226 ff. Devolutiveffekt 338 4, 342 1 Discovery 328 67 Dispositionsbefugnis – Anerkenntnis Vor 306 26 ff., 307 5, 307 20 – Antragsbindung 308 1 – Einspruchsfrist 339 13 – materielle Rechtskraft 322 49 – Verzicht Vor 306 26 ff., 306 8 Drittwirkungslehre 325 3 E EGMR-Beschwerde 321a 92 EGMR-Entscheidungen 322 106 ff. Ehesachen s.a. Familiensachen – Anerkenntnis Vor 306 27, 307 6 – Anerkennung ausländischer Urteile 328 101 ff., 328 129 ff. – Brüssel IIa-VO 328 168 – Säumnisentscheidung Vor 330 39 Einreden – Geständnisfiktion 331 9 – Grundurteile 304 36, 304 45 – Säumnisentscheidung Vor 330 73 – Übergehen eines Anspruchs 321 9 – Vorbehaltsurteile mit erbrechtlich beschränkter Haftung 305 6 Einspruch Vor 330 98 ff., 338 1 ff. – Abänderungsklage 323 6 – amtswegige Prüfung Vor 330 104 – Arbeitsgericht 338 3 – Berechtigte 338 6 ff. – Berufungsverfahren 338 3 – Beschwer 338 5 – Devolutiveffekt 338 4, 342 1 – Einlegung des ~s 340 1 ff., s.a. Einspruchsschrift – Einspruchsfrist Vor 330 99, 339 1 ff., s.a. dort – Einspruchsprüfung 341 1 ff., s.a. dort – Einspruchsschrift Vor 330 102, 340 1 ff., s.a. dort – Einspruchstermin 341a 1 ff., s.a. dort – Entscheidung nach ~ Vor 330 108, 343 1 ff., s.a. dort – erstes Versäumnisurteil 338 5 ff. – gemischte Entscheidungen 338 14 – kontradiktorische Urteile 338 22 – Meistbegünstigung bei falscher Bezeichnung 338 18 f., 338 21 – Nebenintervenient Vor 330 98, 338 8 – Notfrist Vor 330 101 876

Sachregister

– Prozesshandlungen 342 3 – Rechtsbehelfsbelehrung 330 19, 338 1, 338 21 – Rechtsmittelzug 338 19 – Rechtsnatur 338 4 – Revisionsverfahren 338 3 – Rücknahme 341 6, 346 1 ff., 346 8, 346 10 – säumige Partei 338 5 – Scheinpartei 338 7 – schriftliches Vorverfahren Vor 330 100, 338 25 – Statthaftigkeit 338 5 ff. – Suspensiveffekt 338 4, 342 1 – technisch zweites Versäumnisurteil 338 5, 338 10 – Umdeutung in einen ~ 338 31 f. – unechtes Versäumnisurteil 338 13 – unzutreffende/unrichtig bezeichnete Entscheidungen 338 15 ff. – Verfahren nach ~ Vor 330 103 ff. – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 26 – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 18 f. – Verzicht 346 1 ff., 346 6 ff., 346 9 – Vollstreckungsbescheide 346 7a – vorausgegangenes Mahnverfahren 338 23 – Wiedereinsetzung 338 11 f. – Wirkung Vor 330 106, 338 28 – Wirkung des zulässigen ~s 342 1 ff. – Zeitpunkt 338 26 f. – Ziel 338 29 – zulässiger ~ Vor 330 105 – Zurückversetzung des Prozesses 342 5 ff., s.a. dort – zweites Versäumnisurteil 345 41 Einspruchsfrist 339 1 ff. – Arbeitsgericht 340 8 – Art der Frist 339 1 – Auslandszustellung 339 16 ff. – Berechnung 339 12 – Beweislast 339 13 – Dauer 339 11 – Dispositionsbefugnis 339 13 – Einspruch vor Zustellung 339 14 – Einspruchsprüfung 341 3 – Fristbeginn 339 2 ff. – Fristende 339 12 – Fünfmonatsfrist ab Verkündung 339 9 – Heilung von Zustellungsmängeln 339 10 – mehrere Prozessbevollmächtigte 339 5 – Notfrist 339 1, 339 19 – öffentliche Bekanntmachung 339 23 f. – Prozesskostenhilfe 340 2 – Prozessvoraussetzungen 339 13 – Sachurteilsvoraussetzungen 339 13 – schriftliches Vorverfahren 339 15, 339 22 877

– unterlassene/fehlerhafte Belehrung 339 7 – Zustellung 339 2 ff. – Zustellung, wiederholte 339 6 Einspruchsprüfung 341 1 ff. – amtswegige ~ 341 8 ff. – Beibringungsgrundsatz 341 11 – Einspruchsfrist 341 3 – Endurteile 341 23 – Entscheidung 341 22 ff. – Feststellungslast 341 14 f. – Freibeweis 341 12 – Gebühren 341 27 – Gegenstand 341 1 ff. – kontradiktorische Urteile 341 21, 341 25 – mündliche Verhandlung 341 22 ff. – ohne mündliche Verhandlung 341 29 ff. – Rechtsmittel 341 32 f. – Rechtsmittelgericht 341 13 – Rücknahme des Einspruchs 341 6 – Statthaftigkeit des Einspruchs 341 2 – unzulässiger Einspruch 341 25 ff., 341 30 f. – Urteilsformel 341 26 – Verfahren 341 19 ff. – Verschlechterungsverbot 341 18 – Verzicht 341 4 – Zeitpunkt 341 16 ff. – zulässiger Einspruch 341 22 ff., 341 29 – Zulässigkeit des Einspruchs 341 1 ff. – Zwischenurteile 341 23 Einspruchsschrift Vor 330 102, 340 1 ff. – Angriffs-/Verteidigungsmittel 340 26 f. – Arbeitsgericht 340 8 – Begründung 340 15 – Belehrung 340 37 f. – Beschränkung der Anfechtung 340 17 ff. – Bezeichnung 340 12 – Einreichen 340 5 – Einspruchsfrist 340 5 – elektronisches Dokument 340 4, 340a 4 – falsche Adressierung 340 6 – Flucht in die Säumnis 340 22 – Form 340 2 – Fristverlängerung 340 33 ff. – gemeinsame Posteingangsstelle 340 6 – Inhalt, notwendiger 340 11 ff. – Kostenentscheidung 340 17 – Notfrist 340 36 – Parteivorbringen 340 26 ff. – Protokoll der Geschäftsstelle 340 9 – Protokoll des Gerichts 340 10 – Prozessförderungspflicht 340 21 ff. – Prozessgericht 340 1, 340 5, 340 13 Klie

Sachregister

– Prozesskostenhilfe 340 2 – Schiedseinrede 340 31 – Streitgenossenschaft 340 14 – Teilurteile 340 17 – Unterschrift 340 3 – vorbereitende Anordnungen 340 23 – Wiedereinsetzung 340 7 – Zulässigkeitsrüge 340 28 ff. – Zustellung 340a 1 ff. Einspruchstermin 341a 1 ff. – Bekanntmachung 341a 7 ff. – Bestimmung von Amts wegen 341a 3 ff. – Eingang des Einspruchs 341a 4 – Familiensachen 341a 11 – Gegenstand 341a 6 – Ladung 341a 7 ff. – Streitgenossenschaft 341a 7 – Streithelfer 341a 7 – Terminierung 341a 1 f. einstweilige Verfügung Vor 300 4 – Abänderungsklage 323 38, 323 105 – Anerkenntnis 307 5 – Anerkennung ausländischer Urteile 328 107 ff. – Bindungswirkung 318 4 – Einzelrichter Vor 348 15 f. – rechtskraftfähige Entscheidungen 322 15 – Urteilsverkündung 312 6 – Verzicht 306 3 Eintritt in die Gütergemeinschaft 325 49 Einwendungen – Geständnisfiktion 331 9 – Grundurteile 304 36 f. – kontradiktorisches Gegenteil 322 56a – Präklusion 322 173 – Übergehen eines Anspruchs 321 9 Einzelrichter Vor 348 1 ff. – Abgrenzungsprobleme 348 41, 348 43 – Ablehnung des ~s Vor 348 21 – Ablehnungsanträge 348 9 – Arrest Vor 348 15 f. – Ausnahmen 348 5, 348 22 ff., 348 35 ff. – Berufungsverfahren Vor 348 23 ff. – Beurteilungszeitpunkt 348 29 f. – Bundesgerichtshof Vor 348 27 – einstweilige Verfügung Vor 348 15 f. – Entscheidung der Kammer 348 98 ff. – Entstehungsgeschichte Vor 348 4 ff. – erstinstanzliches Verfahren Vor 348 2 – Geschäftsverteilungsplan Vor 348 19, 348 12 ff., s.a. dort – gesetzlicher Richter 348 3 f. – Grundsatz 348 5, 348 20 f. Klie

– Katalog der Spezialmaterien 348 45 – obligatorischer ~ Vor 348 11, 348 5, 348a 1 ff., s.a. dort – originärer ~ Vor 348 10, 348 5, 348 20 f. – Proberichter 348 22 ff. – Prozessgericht Vor 348 13 – Rechtsmittel 250 1 f. – Revisionsverfahren Vor 348 27 – Richterwechsel 348 31 f. – Sachgebiete 348 35 ff. – selbständiges Beweisverfahren Vor 348 14 – sofortige Beschwerde Vor 348 28 ff. – Stellung Vor 348 13 ff. – Unanfechtbarkeit 348 104 ff., 348a 44 – Verhältnis Einzelrichter–Kammer Vor 348 19 ff., 348 3 f. – Vollstreckungsabwehrklage Vor 348 17 – Vollstreckungsmaßnahmen Vor 348 17 – Vorlage des ~s 348 73 – Vorlagepflicht des ~s 348 77 ff., s.a. dort – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 349 2 f., 349 43 – Wiederaufnahme Vor 348 17 – Zivilkammer Vor 348 1 f., Vor 348 19 ff., 348 2, 348 6 f., 348 35 ff., s.a. dort – Zurückverweisung Vor 348 18 – Zuständigkeit nach Verweisung 348 10 f. – Zweck Vor 348 7 f. – Zweifelsfälle 348 41, 348 68 ff. elektronisches Dokument – Abschrift 317 9a – Einspruchsschrift 340 4, 340a 4 – Tatbestandsberichtigung 320 4 – Unterschrift der Richter 315 10a – Urteilsberichtigung 319 2, 319 24 – Zustellung 317 3 ff. EMRK-Anerkennungsverbot 328 17c f. Endurteile Vor 300 8, 300 1 ff. – Anerkenntniserklärung 307 15 – Anwendungsbereich 300 3 – Bindungswirkung 318 3 – Einspruchsprüfung 341 23 – Entscheidungsgrundlagen 300 14 ff., s.a. dort – Entscheidungsreife 300 4 ff., s.a. dort – Gebühren 300 27 – Justizgewährungsanspruch 300 2 – Nachverfahren 302 33 – pflichtwidriges Verhalten 300 24 – Prozessförderungspflicht 300 2 – Prozesszweck 300 2 – Teilurteile 301 1 – verbundene Rechtsstreitigkeiten 300 25 f. 878

Sachregister

– Voraussetzung 300 4 ff. – Vorbehaltsurteile 302 20 Entscheidung nach Einspruch 343 1 ff. – Anhörungsrüge 343 2 – Aufrechterhaltung 343 9 ff., 343 20 f. – Aufrechterhaltung, teilweise 343 29 – Entscheidungsmöglichkeiten 343 7 – Erledigungserklärung 343 4 – Fortführung des Ursprungsverfahrens 343 4 – Grundsatz 343 8 – Grundurteile 343 6, 343 27 – Klageänderung 343 12 – Klagehäufung 343 12 – kontradiktorische Urteile 343 11 – Kostenentscheidung 343 16 – Leistungen auf die titulierte Forderung 343 22 – Nebenentscheidungen 343 26 – Prozessurteil 343 14 – Sachentscheidung 343 4 – Teilaufhebung 343 29 – Tenor 343 10, 343 16 ff. – Tenorierungsfehler 343 30 ff. – übereinstimmende Entscheidung 343 9 ff. – Unterlassungsanspruch 343 13 – Urteilsformel 343 10, 343 16 ff. – Vergleiche 343 4 – vollständige Aufhebung 343 24 ff. – Vollstreckungsbescheid 343 34 – Voraussetzungen 343 3 ff. – Vorbehaltsurteile 343 28 – vorläufige Vollstreckbarkeit 343 17 – weitergehende Verurteilung 343 23 – Zwangsvollstreckung 343 20 f. – Zwischenurteile 343 28 Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen 308a 1 ff. – Anfechtung 308a 15 ff. – Anhörung der Parteien 308a 12 f. – Beschwer 308a 16 – Ergänzung 308a 14 – Fortsetzungsanspruch 308a 4 – Fortsetzungswille 308a 9 – Gebühren 308a 18 f. – Gestaltungswirkung 308a 10 – isolierte Fortsetzungsklage 308a 8 – Kostenentscheidung 308a 11 – Räumungsklage 308a 4, 308a 7 – Tenor 308a 10 – Urteilsformel 308a 10 – Verhandlungsmaxime 308a 12 – Voraussetzungen 308a 4 ff. 879

– Widerklage 308a 7 – Zweck 308a 2 Entscheidungen iSd ZPO Vor 300 3 f. Entscheidungsfrist 300 23 Entscheidungsgründe 313 21 ff. – abweichende Rechtsauffassung 313 22 – Arbeitsgericht 313 25 – Beweiswürdigung 313 22 – Bezugnahme 313 22 – Bindungswirkung 318 8 – entscheidungserhebliches Vorbringen 313 22 – Ermessen 313 22 – Fehlerfolgen 313 33 f. – Gliederung 313 24 – Hilfserwägungen 313 23 – Inhalt 313 22 – lückenhafte ~ 313 33 – Mindestinhalt 313 22 – Rechtsmittelfristen 313 34 – Tatbestand 313 19 – tatbestandliche Teile der ~ 314 2, 320 13 – Tenor 313 13 – Urteilsberichtigung 319 13 – Urteilsgegenstand 322 122 – Verständlichkeit 313 21 – Weglassen von Tatbestand/ ~n 313a 1 ff., 313b 1 ff., s.a. dort Entscheidungsgrundlagen 300 14 ff. – anzuwendendes Recht 300 19 – Prozessvoraussetzungen 300 16 – Rechtsweg 300 16 – Revisionsinstanz 300 17 – Tatsachen 300 14 ff., s.a. dort – Zuständigkeit 300 16 Entscheidungspflicht 300 20 ff. Entscheidungsreife 300 4 ff. – Begriff 300 5 – Einzelfälle 300 6 ff. – Entscheidungsfrist 300 23 – Entscheidungsgrundlagen 300 14 ff., s.a. dort – Entscheidungspflicht 300 20 ff. – Grundurteile 304 21 ff., 304 24 ff. – Häufung von Klageanträgen 300 13 – Häufung von Klagegründen 300 7, 300 10 – Hilfsanträge 300 12 – Justizgewährungsanspruch 300 5 – klageabweisendes Urteil 300 6 f. – Musterfeststellungsantrag 300 5 – Nachverfahren 300 5 – pflichtwidriges Verhalten 300 24 – Präklusion 301 23 ff. – rechtliches Gehör 300 5 Klie

Sachregister

– Rechtsfolge 300 20 ff. – stattgebendes Urteil 300 8 ff. – Teilurteile 301 21 ff. – Unabhängigkeit der Teilentscheidung 301 28 ff., s.a. dort – Urteil nach Aktenlage 331a 12 – verbundene Rechtsstreitigkeiten 300 25 f. – Vollendurteile 301 26 – Vorbehaltsurteile 300 5, 302 7, 302 12 – Zug-um-Zug-Verurteilung 300 9 – Zwischenurteile 303 14 Erfolgshonorar 328 67 erkennende Richter 309 1 ff. – Anfechtbarkeit der Entscheidungen 309 18 – Beschlüsse 309 4 – Entscheidung 309 10 – Mündlichkeitsgrundsatz 309 1 – Richterwechsel 309 12 ff. – Rubrum 313 8 – Schlussverhandlung 309 5 – schriftliches Vorverfahren 309 6 – Unmittelbarkeit der Verhandlung 309 1 – Unterschrift der Richter 315 1 ff., 315 5 ff., s.a. dort – Urteil nach Aktenlage 309 7 – Verhandlung 309 5 ff. – Verhinderung von Richtern 309 12 ff. – Wiedereröffnung 309 14, 309 16 Erledigungserklärung – Entscheidung nach Einspruch 343 4 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 44 f. – Verzicht Vor 306 10 – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 349 31 Ermessen – Anfechtung 304 76 – Beschlüsse 329 5 ff. – Entscheidungsgründe 313 22 – Grundurteile 304 56 ff. – Tatbestandsberichtigung 320 26 – Teilurteile 301 51 ff. – Urteilsverkündung 310 11 – Verzicht 306 10 – Vorbehaltsurteile 302 15 f. – Vorbehaltsurteile mit seerechtlich beschränkter Haftung 305a 10 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313a 17, 313b 4 – Zwischenurteile 303 15 EU-Anerkennungsverbot 328 17b EuGH-Entscheidungen 322 102 ff. Europäische Mahnverordnung 328 174 EuVTVO 328 171 ff. Klie

Eventualaufrechnung 322 256, 322 258 Exequatururteile 328 140 F failing states 328 18b Familiensachen s.a. Ehesachen – Einspruchstermin 341a 11 – materielle Rechtskraft 322 96 ff. – Säumnisentscheidung Vor 330 38 ff. fehlerhafte Urteile Vor 300 13 ff. Feststellungsklage – Abänderungsklage 323 37 – Anerkennung ausländischer Urteile 328 88 – Antragsbindung 308 26, 308 33 – Rechtskraftdurchbrechung 322 230 Feststellungsurteile Vor 300 12 – Abänderungsklage 323 50 – materielle Rechtskraft 322 158 ff. – Urteilsgegenstand 322 125, 322 125b – Zwischenurteile 303 16 Finanzgerichte – materielle Rechtskraft 322 91 – Säumnisentscheidung Vor 330 32 Firma – Rubrum 313 6 – subjektive Rechtskraftwirkung 325 12 Firmenfortführung 325 47 Flucht in die Säumnis 340 22 Forderungssicherungsgesetz – Teilurteile 301 55 – Vorbehaltsurteile 302 4 ff. Forderungsübergang 304 35 formelle Rechtskraft 322 1 ff. – Anschlussrechtsmittel 322 9 – Begriff 322 2 – Beschlüsse 329 26 – Gestaltungsurteile 322 42 – materielle Rechtskraft 322 10, 322 13 – nicht rechtsmittelfähige Entscheidungen 322 7 – Rechtsfolgen 322 10 – rechtsmittelfähige Entscheidungen 322 3 ff., s.a. dort – Teilrechtskraft 322 8 f. – Voraussetzungen 322 3 ff. – Zweck 322 2 forum shopping 328 39 forum-non-conveniens-Lehre 328 39 ff. Frachtgeschäfte 348 60 f. Freibeweis 341 12 Freistellungsklage – Grundurteile 304 16 – Vorgreiflichkeit 322 69 880

Sachregister

freiwillige Gerichtsbarkeit – Anerkennung ausländischer Urteile 328 111 ff. – materielle Rechtskraft 322 96 f. – Säumnisentscheidung Vor 330 37 G Garantieurteile 328 9, 328 141 GbR 313 6 Gebrauchsmusterrecht 325 42 Gebühren – Anerkenntnis Vor 306 39 – Anerkenntnisurteile 307 48 ff. – Anhörungsrüge 321a 78 ff. – Einspruchsprüfung 341 27 – Endurteile 300 27 – Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen 308a 18 f. – Grundurteile 304 2, 304 90 f. – Tatbestandsberichtigung 320 38 f. – Urteil nach Aktenlage 331a 41 f. – Urteilsberichtigung 319 53 f. – Urteilsergänzung 321 38 – Versäumniskosten 344 17 f. – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 24 f. – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 21 f. – Verzicht Vor 306 39 – Verzichtsurteile 306 19 f. – Vorbehaltsurteile 302 37 f. – Vorbehaltsurteile mit erbrechtlich beschränkter Haftung 305 13 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313a 19 f., 313b 13 f. – zweites Versäumnisurteil 345 47 f. – Zwischenurteile 303 22 f. Gegenseitigkeitsverbürgung 328 68 ff. – gegenseitigkeitsschädliche Regelung 328 70 – gegenseitigkeitsunschädliche Regelung 328 71 – Grundlagen der Gegenseitigkeitsfeststellung 328 74 ff. – internationale Zuständigkeit 328 78 f. – Länderübersicht (alphabetisch) 328 151 – Nachprüfungsbefugnis des BGH 328 83 – Nichtfeststellbarkeit ausländischer Rechtspraxis 328 73 – Schutzzweck 328 68 – tatsächliche ~ 328 72 – Umfang 328 80 ff. – Vergleich erst-/zweitstaatliche Regelung 328 69 ff. Gegenvorstellung 321a 86 Gehörsrüge 322 222, s.a. Anhörungsrüge 881

Gehörsverletzung 321a 49 ff. – Äußerungsrecht 321a 54 – Beachtenspflicht 321a 55 – einfaches Verfahrensrecht 321a 60 f. – Entscheidungserheblichkeit 321a 62 – Informationspflicht 321a 53 – originäre ~ 321a 55 – Pannenfälle 321a 53 – Verfahrensarten 321a 52 – Verfahrensgrundrechte 321a 50 ff. – Verfahrensgrundrechte, andere 321a 56 ff. – Verfassungsrecht 321a 49 ff. – Verwertungsverbot 321a 52 Geldrente 323b 1 ff., s.a. Nachforderungsklage zur Sicherheitsleistung gemeinsame Posteingangsstelle 340 6 gemischte Entscheidungen – Einspruch 338 14 – Versäumnisurteile Vor 330 110 Gerichtsbarkeit des Erststaates 328 16 f. Gerichtsgebühren s. Gebühren Gerichtsstandsvereinbarung 328 38 Gerichtszweige 322 87 ff. Gesamtgläubiger 325 87 Gesamtrechtsnachfolge 325 66 Gesamtschuld – Antragsbindung 308 25 – Schuldnachfolge 325 65 Geschäftsübernahme 325 46 ff. Geschäftsverteilungsplan – Änderung 348 19 – bereits anhängige Sachen 348 16 – Einzelrichter Vor 348 19, 348 12 ff. – gleichmäßige Belastung 348 18 – konkrete Verteilung 348 14 – Merkmale der Zuteilung 348 13 – Proberichter 348 15 – Rechtsmittelverfahren 348 17 – Spezialgebiete 348 37 ff. Gesellschafterhaftung 325 96 ff. Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen 302 2 f. gesetzliche Vertreter 313 7 Gestaltungsklage – Abänderungsklage 323 40 – Abänderungsklage Vergleich/Urkunde 323a 10 – Antragsbindung 308 33 Gestaltungsrechte – kontradiktorisches Gegenteil 322 56a – Präklusion 322 179 ff. Gestaltungsurteile Vor 300 12 – Bindungswirkung 322 88, 322 97 Klie

Sachregister

– formelle Rechtskraft 322 42 – materielle Rechtskraft 322 42, 322 167 f. Gestaltungswirkung – Anerkennung ausländischer Urteile 328 6 – Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen 308a 10 – subjektive Rechtskraftwirkung 325 8 – Urteile 322 42 Geständnis Vor 306 8 Geständnisfiktion Vor 330 15, Vor 330 24, 331 2 ff. – Bedeutung 331 2 – Beweisergebnisse 331 10 – Einreden 331 9 – Einwendungen 331 9 – Grenzen 331 16 ff. – inhaltliche Grenzen 331 19 – offenkundige Tatsachen 331 11 – Prozessvoraussetzungen 331 12 ff. – Rechtsbegriffe 331 4 – Rechtswahl 331 6 – Reichweite 331 3 ff. – Schlüssigkeitsprüfung 331 3 – Tatsachen 331 4 – zeitliche Grenzen 331 16 ff. – Zuständigkeit des Gerichts 331 13 gewerblicher Rechtsschutz – Präklusion 322 184a – Rechtskrafterstreckung auf Rechtsnachfolger 325 37 ff. – Säumnisentscheidung Vor 330 34 Grundbuchberichtigungsanspruch 325 61 Grundschuld 325 118 Grundurteile Vor 300 8, 304 1 ff. – Abgrenzung von Grund/Betrag 304 31 ff. – Adhäsionsverfahren 304 23 – Anerkenntnisurteile 307 34 – Anfechtung 304 74, 304 76 ff. – anspruchsbegründende Tatsachen 304 35 – Arbeitsgericht 304 84 – Aufhebungs-/Änderungsverbot 318 13 – Aufrechnung 304 38 – Auskunftsklage 304 16 – Berufungsverfahren 304 59 – beschränkte ~ 304 63 – Beschwer 304 77 – besondere Verfahrenslagen 304 46 ff. – Betragsverfahren 304 78, 304 85 ff. – Betriebsgefahr 304 44 – bezifferte Forderungen 304 12 – Bindungswirkung 304 69 ff. – Bürgschaft 304 13 Klie

– Einreden 304 36, 304 45 – Einwendungen 304 36 f., 304 73 – Entscheidung nach Einspruch 343 6, 343 27 – Entscheidungsreife 304 21 ff., 304 24 ff. – Ermessen 304 56 ff. – Forderungsübergang 304 35 – Freistellungsklage 304 16 – Gebühren 304 90 f. – gequotelte ~ 304 63 – Herausgabeklage 304 16 – Inhalt 304 61 ff. – Kausalität 304 39 – Klagehäufung 304 14, 304 46 f., 304 50, 304 81 ff. – konkurrierende Anspruchsgrundlagen 304 51 ff. – Kosten 304 2 – Kostenentscheidung 304 64, 304 90 – Mängel 304 65 – maßgeblicher Zeitpunkt 304 19 f. – mehrere Anspruchsgrundlagen 304 26 – Mitverschulden 304 44 – ne bis in idem-Gebot 322 60 – Präklusion 304 28 – Prozessökonomie 304 1 – Rechnungsposten 304 40, 304 48 – Rechtskraft 304 74 – Rechtsnatur 304 4 – Schadenseintritt 304 41 – Schiedsklausel 304 27 – Schmerzensgeld 304 12, 304 30 – Streit nach Grund/Betrag 304 17 ff. – Streitgegenstand 304 9 ff. – Täuschung bei Vertragsschluss 304 42 – Teilbarkeit des Streitgegenstandes 304 29 ff. – Teilklage 304 49 – Tenor 304 61 – Umdeutung 304 6 – unzulässige ~ 304 79 – Urteil nach Aktenlage 304 58 – Verbindung von Teil-/Grundurteil 301 47 ff., 304 5 – Verfahrenswirkung 304 66 ff. – Verjährung 304 68 – Versäumnisurteile 304 58, 347 3 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 47 – Verzögerung 304 2 – Voraussetzungen 304 7 ff. – Vorbehalt 304 62 – vorläufige Vollstreckbarkeit 304 64 – Vorteilsausgleichung 304 43 – Widerklage 304 11, 304 15 – Wiederaufnahme 304 73 – Wirkung 304 66 ff. 882

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– Zulässigkeit der Klage 304 8 – Zurückverweisung 304 60, 304 78 – Zwischenurteile 303 6, 304 4 Gütergemeinschaft 305 4 gutgläubige Rechtsnachfolge 325 108 ff. – auf einem Grundstück lastende Rechte 325 115 ff., 325 118 ff. – Ausnahmen 325 114 ff. – Erwerb vom Berechtigten 325 110 – Erwerb vom Nichtberechtigten 325 109 – Grundschuld 325 118 – Hypothek 325 118 – Reallast 325 118 – Rechtshängigkeitsvermerk 325 113 – Rentenschuld 325 118 – Schiffshypothek 325 121 – Voraussetzungen 325 109 H Haager Übereinkommen über Kinderunterhaltspflichtstitel 328 194 ff. Haager Übereinkommen über Unterhaltsentscheidungen 328 198 ff. Haager Zivilprozessubereinkommen 328 183 Haftpflichtversicherung 325 81 ff. Haftungsquote 301 37 Handelssachen – Anerkennung ausländischer Urteile 328 24 ff. – Zivilkammer 348 58 Hauptsachetenor 313 12 – Urteilsberichtigung 319 31 f. Haupttermin 348a 11 Heilbehandlung 348 57 Heilung – Antragsbindung 308 37 f. – Einspruchsfrist 339 10 – Urteilsverkündung 310 27 – Zustellungsmängel 339 10 Herausgabeklage – Grundurteile 304 16 – Vorgreiflichkeit 322 67 Hilfsanträge – Antragsbindung 308 15, 308 17 – Entscheidungsreife 300 12 – Übergehen eines Anspruchs 321 8 – Unabhängigkeit der Teilentscheidung 301 39 – Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung 335 9 – Urteil nach Aktenlage 336 15 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 32 f. Hilfserwägungen 313 23 Homelands 328 18a 883

horizontale Teilentscheidungen 301 35 Hypothek 325 118 I Inhaftierung 337 17 insolvenzrechtliche Entscheidungen 328 117 ff. Insolvenztabelleneintrag – materielle Rechtskraft 322 25 – Rechtskrafterstreckung 325 101 internationale Zuständigkeit – Anerkennung ausländischer Urteile 328 30 ff., s.a. Anerkennungszuständigkeit – Aufrechnung des Beklagten 322 265a – Gegenseitigkeitsverbürgung 328 78 f. Interventionswirkung 328 8 J judgment by consent 328 149 f. jury trial 328 67 Justizgewährungsanspruch – Endurteile 300 2 – Entscheidungsreife 300 5 K Kapitalabfindung 323 53 Kernenergiehaftung 328 201 Kindschaftssachen 328 132 Klage auf vorzugsweise Befriedigung 325 99 klageabweisendes Urteil – Abänderungsklage 323 47 – Aufrechnung 300 7 – kontradiktorisches Gegenteil 322 54 – Mehrheit von Klagegründen 300 7 – Prozessurteile 300 6 – Sachurteile 300 7 – Urteilsgegenstand 322 123 Klageänderung – Entscheidung nach Einspruch 343 12 – rechtzeitige Mitteilung von Vorbringen/Anträgen 23 24 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 35, 331 38, 331 40 ff. Klagehäufung – alternative ~ 322 139 – Entscheidung nach Einspruch 343 12 – Entscheidungsreife 300 7, 300 10 – eventuelle ~ 322 140 – Grundurteile 304 14, 304 46 f., 304 50, 304 81 ff. – klageabweisendes Urteil 300 7 – kumulative ~ 322 139 – materielle Rechtskraft 322 138 ff. – objektive ~ 322 138 ff. Klie

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– stattgebendes Urteil 300 10 – subjektive ~ 322 141 ff. – Teilurteile 301 12 – Unabhängigkeit der Teilentscheidung 301 38 f. – unvollständiges Verhandeln 334 6 Klagerücknahme Vor 306 9 – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 349 28 Klageverzicht Vor 306 2, s.a. Verzicht Kollision rechtskräftiger Entscheidungen 322 250 ff. Kommunikations-/Informationstechnologie 348 64 Konnexität 302 10 kontradiktorische Urteile Vor 300 7 – Einspruch 338 22 – Einspruchsprüfung 341 21, 341 25 – Entscheidung nach Einspruch 343 11 – Meistbegünstigung bei falscher Bezeichnung Vor 330 122 – Urteil nach Aktenlage 331a 33 kontradiktorisches Gegenteil – Bereicherungsklage 322 56a f. – Einwendungen 322 56a – Gestaltungsrechte 322 56a – klageabweisende Entscheidung 322 54 – materielle Rechtskraft 322 52 ff. – negative Feststellungsklage 322 55 – Präklusion 322 56a Kosten s. Gebühren Kostenentscheidung – Abänderungsklage 323 103 – Anerkenntnisurteile 307 30 – Anhörungsrüge 321a 26 – Antragsbindung 308 39 ff. – Berichtigung 308 48 – Berichtigungsbeschluss 320 32 – Einspruchsschrift 340 17 – Entscheidung nach Einspruch 343 16 – Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen 308a 11 – fehlende ~ 308 47 – Grundurteile 304 64, 304 90 – isolierte ~ 308 46 – Musterfeststellungsverfahren 308 45a – Prozesskostenhilfeverfahren 308 45 – Prozessvergleich 308 44 – reformatio in peius 308 42 – selbstständiges Beweisverfahren 308 41 – Teilurteile 301 57 – Urteil nach Aktenlage 331a 34 – Urteilsberichtigung 319 33 ff. Klie

– Urteilsergänzung 308 47, 321 14 ff., 321 22, 321 35, 321 40 – Versäumniskosten 344 12 ff. – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 22 – Verzichtsurteile 306 14 – Vorbehaltsurteile 302 19 – Vorbehaltsurteile mit erbrechtlich beschränkter Haftung 305 10 – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 349 30 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313b 11 – zweites Versäumnisurteil 345 33 – Zwischenurteile 303 18 Kostenfestsetzung 319 36 Krankheit 337 14 künftige Leistungen – Abänderungsklage 323 1 ff., s.a. dort – Abänderungsklage Vergleich/Urkunde 323a 1 ff., s.a. dort – ne bis in idem-Gebot 322 61 – Teilklage 322 133 L Ladung – Anerkennung ausländischer Urteile 328 42 ff. – Einspruchstermin 341a 7 ff. – Ladungsfrist, zu kurze 337 5 ff. – Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung 335 10 ff. – Vertagung 337 26 Lagergeschäfte 348 60 Lebenspartnerschaftssachen 328 132 Lehre von der Rechtskrafterstreckung 325 2 Leistungsempfänger 308 25 Leistungsklage – Abänderungsklage 323 13 ff. – Anerkennung ausländischer Urteile 328 89 – neue ~ 323 13 ff. – Umdeutung 323 26 – Vorbehaltsurteile 302 8 Leistungsurteile Vor 300 12 LugÜ II 328 180 ff. M Mahnverfahren – Einspruch 338 23 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 75 ff. Mandatsniederlegung 337 18 Markenrecht 325 38 ff. Markensachen 322 5 884

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materielle Rechtskraft 322 11 ff. – Abrechnungsverhältnis 322 80 – abstrakte Rechtsfragen 322 74 – amtswegige Prüfung 322 46 ff. – Anerkenntnisurteile 322 170 – Arbeitsgerichte 322 90 – Begriff 322 11, 322 45a – Beschlüsse 322 20 ff., 329 26 – Bindung aufgrund Vorgreiflichkeit 322 66 ff., s.a. Vorgreiflichkeit – Bindungswirkung 318 8, 322 28, 322 87 ff. – Brüssel I-VO 322 45a – BVerfG-Entscheidungen 322 74, 322 98 ff. – Dispositionsbefugnis 322 49 – EGMR-Entscheidungen 322 106 ff. – erhobener Anspruch 322 114 – EuGH-Entscheidungen 322 74, 322 102 ff. – Familiensachen 322 96 ff. – Feststellungsurteile 322 158 ff. – Finanzgerichte 322 91 – formelle Rechtskraft 322 10, 322 13 – freiwillige Gerichtsbarkeit 322 96 f. – Gerichtszweige 322 87 ff. – Gestaltungsurteile 322 42, 322 167 f. – Grenzen 322 11 – Insolvenztabelleneintrag 322 25 – Klagehäufung, alternative 322 139 – Klagehäufung, eventuelle 322 140 – Klagehäufung, kumulative 322 139 – Klagehäufung, objektive 322 138 ff. – Klagehäufung, subjektive 322 141 ff. – kontradiktorisches Gegenteil 322 52 ff., s.a. dort – Musterprozess 322 81 – ne bis in idem-Gebot 322 50 ff. – negative Feststellungsklage 322 164 ff. – objektive Grenzen 322 11 – objektiver Umfang 322 113 ff. – Parteidisposition 322 49 – Präklusion 322 171 ff., s.a. dort – Prozessurteile 322 152 ff. – Prozessvergleich 322 24 – Prüfung der ~ 322 45 ff. – rechtliche Qualifikation 322 77 – Rechtsfrieden 322 12 – Rechtskraftdurchbrechung 322 217 ff., s.a. dort – rechtskraftfähige Entscheidungen 322 13, 322 14 ff., s.a. dort – Rechtskrafttheorie, materielle 322 29 ff. – Rechtskrafttheorie, prozessuale 322 33 ff. – Rechtssicherheit 322 12 – Schiedssprüche 322 26 f. – Schmerzensgeld 322 169 885

– Sozialgerichte 322 91 – Strafgerichte 322 93 ff. – Streitgenossenschaft 322 141 ff. – Stufenklage 322 137 – subjektive Grenzen 322 11 – subjektiver Umfang 322 112, s.a. subjektive Rechtskraftwirkung – Tatsachenfeststellungen 322 72 f. – Teilklage, offene 322 127 ff. – Teilklage, verdeckte 322 131 ff. – Teilurteile 322 126 – Unionsrecht 322 45a – Unterhaltsschuld 322 78a – Unterlassungsurteile 322 146 ff. – Urteile Vor 300 6 – Urteilselemente 322 72 ff. – Urteilsgegenstand 322 115 ff., s.a. dort – Vergleiche 322 24 – Versäumnisurteile 322 170 ff. – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 22 – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 12 – Verwaltungsbehörden 322 108 ff. – Verwaltungsgerichte 322 91 – Verzichtsurteile 322 170 – Vollstreckungsabwehrklage 322 76 – Voraussetzungen 322 13 – Vorgreiflichkeit 322 66 ff., s.a. dort – Wirkungen 322 50 ff. – Zurückverweisung 322 18 – Zweck 322 12 Medienveröffentlichungen 348 46 Mehrrechtsstaaten 328 37 Meistbegünstigung bei falscher Bezeichnung Vor 330 122 – Einspruch 338 18 f., 338 21 – kontradiktorische Urteile Vor 330 122 – Versäumnisurteile Vor 330 122 – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 14 Mindestinhalt 313 22 Mindestschaden – Teilurteile 301 19 – Unabhängigkeit der Teilentscheidung 301 33 Mitverschulden – Grundurteile 304 44 – Urteilsgegenstand 322 125 Moselschiffahrtsabkommen 328 187 ff. mündliche Verhandlung – Änderung der Verhältnisse 323 92 – Anhörungsrüge 321a 70 – Einheit der ~ 332 1 – Einspruchsprüfung 341 22 ff. – Einspruchstermin 341a 1 ff., s.a. dort Klie

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– Rubrum 313 9 – Säumnis Vor 330 43 – Säumnis in der ~ 332 5 f. – Säumnisentscheidung Vor 330 50 f. – sofortige Beschwerde 336 9 ff. – Tatbestandsberichtigung 320 26 – Tatsachen 300 14 – Unmittelbarkeit der Verhandlung 309 1 – Urteil nach Aktenlage 331a 17 ff. – Urteilsergänzung 321 33 – Verhandlungstermin 332 2 ff., s.a. dort Mündlichkeitsgrundsatz 309 1 Musterentscheid – Beigeladene 325a 4 – Bindungswirkung 325a 3, 325a 8 – Oberlandesgericht 325a 3 – Prozessgerichte 325a 3 – Rechtskraft 325a 3a Musterfeststellungsantrag 300 5 Musterfeststellungsverfahren – Anerkenntnis Vor 306 33, 307 25 – Feststellungswirkung des Musterentscheids 325a 1 ff., s.a. Musterentscheid – Kostenentscheidung 308 45a – materielle Rechtskraft 322 81 – Rechtskrafterstreckung 325 89, 325 107 – Verzicht Vor 306 33, 306 3a N Nacherbschaft 326 1 Nachforderungsklage 322 224 Nachforderungsklage zur Sicherheitsleistung 323b 1 ff. – Abänderungsklage Vergleich/Urkunde 323b 3 – Änderung der Verhältnisse 323b 4 f. – Entscheidung 323b 6 – Verfahren 323b 6 – Voraussetzungen 323b 4 f. Nachlassverbindlichkeit 326 4 Nachprüfung ausländischer Urteile 328 90 ff. Nachverfahren 302 29 ff. – Anhängigkeit 302 29 f. – Bindung des Gerichts 302 31 – Durchführung 302 32 f. – Endurteile 302 33 – Entscheidungsreife 300 5 – Gegenstand 302 31 – Rechtskraft 302 32 – rechtskraftfähige Entscheidungen 322 16 – Säumnis 302 34 – Säumnisentscheidung Vor 330 28 ff. – Schadensersatz 302 35 f. Klie

– Versäumnisurteile 347 4 – Vorbehaltsurteile Vor 330 30 Name 313 6 Naturalrestitution 322 69 ne bis in idem-Gebot – ausländische Urteile 322 64 ff. – Ausnahmen 322 57 ff. – besondere Nachweise 322 62 f. – Grundurteile 322 60 – kontradiktorisches Gegenteil 322 52 ff., s.a. dort – künftige Leistungen 322 61 – materielle Rechtskraft 322 50 ff. – negative Feststellungsklage 322 60 – Unbestimmtheit des Titels 322 59 – Verjährung, drohende 322 60 f. – Verlust des Titels 322 58 – Vorbehaltsurteile 322 60 – wiederkehrende Leistungen 322 61 – Zwangsvollstreckung 322 63 – Zwischenurteile 322 60 Nebenentscheidungen – Entscheidung nach Einspruch 343 26 – Verzichtsurteile 306 13 f. Nebenforderung 321 7 Nebenintervenient – Einspruch Vor 330 98, 338 8 – Säumnisentscheidung Vor 330 57 – Wirkung des Urteils 322 44 Nebeninterventionswirkung 322 44 negative Feststellungsklage – kontradiktorisches Gegenteil 322 55 – materielle Rechtskraft 322 164 ff. – ne bis in idem-Gebot 322 60 – Urteilsgegenstand 322 125c Nichturteile Vor 300 15 ff. – Urteilsverkündung 310 20 Nichtverhandeln der erschienenen Partei Vor 330 47 f., 333 1 ff. – Anwaltsprozess 333 2, 333 14 – Partei 333 2 – Parteiprozess 333 14 – Prozessantrag 333 4 – Sachantrag 333 5 ff. – schriftsätzliches Vorbringen 333 9 f. – unverschuldete Verhinderung 337 9 – unvollständiges Verhandeln 333 15 – Verhandeln 333 3 ff. – Vertagung 337 7 – weiteres Verfahren 333 16 notarielle Urkunden – Abänderungsklage 323 4 886

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– Abänderungsklage Vergleich/Urkunde 323a 7 – Anerkennung ausländischer Urteile 328 145 ff. Notfrist – Einspruch 339 1, 339 19, Vor 330 101 – Einspruchsschrift 340 36 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 65 f. – Verteidigungsbereitschaftsanzeige 331 65 f. O obligatorischer Einzelrichter Vor 348 11, 348 5, 348a 1 ff. – automatischer Rückfall an die Kammer 348a 24 – Bedeutung der Rechtssache 348a 9 – bedingte/befristete Übertragung 348a 29 – Begründung der Übertragung 348a 28 – besondere Schwierigkeiten des Rechtsstreits 348a 8 – Dezernatswechsel 348a 30 – früher erster Termin 348a 12 – Gesamtübertragung 348a 25 – Haupttermin vor der Kammer 348a 10 ff. – Proberichter 348a 6 – Prozessgericht 348a 4 – rechtliches Gehör 348a 26, 348a 32 – Rechtsmittel 250 1 f. – Teilurteile der Kammer 348a 20 – Übertragungsverfahren 348a 26 ff. – Übertragungsvoraussetzungen 348a 5 ff. – Umfang der Übertragung 348a 22 ff. – unverzügliche Übertragung 348a 27 – Verhandlung vor der Zivilkammer 348a 19 – Vorbehaltsurteile der Kammer 348a 20 – Vorlagepflicht des Einzelrichters 348a 35 ff., s.a. dort – Zivilkammer 348a 5 – Zweck 348a 2 ff. – Zwischenurteile der Kammer 348a 20 offenkundige Tatsachen 331 11 öffentliche Bekanntmachung 339 23 f. öffentliche Urkunde – Abänderungsklage 323 4 – Abänderungsklage Vergleich/Urkunde 323a 1 ff. – Urteile 314 1a – Urteilsberichtigung 319 6 Ölverschmutzungsschäden – Anerkennung ausländischer Urteile 328 202 f. – Vorbehaltsurteile mit seerechtlich beschränkter Haftung 305a 6 ordre public-Klausel 328 56 ff. – Anerkennung 328 58 – Arten des Verstoßes 328 59 ff. 887

– Begriff 328 57 – class actions 328 67 – Discovery 328 67 – Einzelfälle 328 67 – Erfolgshonorar 328 67 – institutioneller Rechtsmissbrauch 328 67 – jury trial 328 67 – Kumulierung von Verstößen 328 63 – Offensichtlichkeit des Verstoßes 328 60 – punitive damages 328 67 – Richterwahl 328 67 – RICO-Urteile 328 67 – Rüge von Verstößen 328 64 ff. – schlafender Richter 328 67 – Verfahrensunterschiede 328 67 – Verweigerung rechtlichen Gehörs 328 67 P Paraphen 315 8 Partei kraft Amtes 325 69 Parteiidentität 345 16 ff. Parteiwechsel 327 3 Patentrecht 325 41 pflichtwidriges Verhalten – Endurteile 300 24 – Teilurteile 301 64 ff. – Urteilsverkündung 311 11 ff. Präjudizialität 322 66 ff., s.a. Vorgreiflichkeit – Unabhängigkeit der Teilentscheidung 301 31 ff. Präklusion 322 171 ff. – Abgrenzung des Streitgegenstands 322 184 ff. – Abrechnungsergebnis 322 184 – Änderung der Rechtsprechung 322 189 ff. – Anerkenntnis 307 29 – Einwendungen 322 173 – Entscheidungsreife 301 23 ff. – Fehlen zugesicherter Eigenschaften 322 184 – Gesetzesänderung 322 186 ff. – Gestaltungsrechte 322 179 ff. – gewerblicher Rechtsschutz 322 184a – Grundurteile 304 28 – identischer Streitgegenstand 322 178 ff. – kontradiktorisches Gegenteil 322 56a – materielle Rechtskraft 322 171 ff. – neuer Streitgegenstand 322 177 – Rechtskraft 322 202 f. – Sach-/Streitstand 322 172 – schriftliches Vorverfahren 322 174 – Schutzrechtsverletzungen 322 184a – Vaterschaftsanfechtung 322 185 – Verbraucherverträge 322 183 Primäraufrechnung 322 260 Klie

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Proberichter – Einzelrichter 348 22 ff. – Geschäftsverteilungsplan 348 15 – obligatorischer Einzelrichter 348a 6 – Zuständigkeit fur bürgerliche Rechtsstreitigkeiten 348 24 ff. Prognosefehler 323 82a Prozessaufrechnung 322 267b Prozessförderungspflicht – Einspruchsschrift 340 21 ff. – Endurteile 300 2 Prozessführungsbefugnis 327 2 Prozessgericht – Einspruchsschrift 340 1, 340 5, 340 13 – Einzelrichter Vor 348 13 – obligatorischer Einzelrichter 348a 4 Prozesshandlungen – Anerkenntnis Vor 306 22, 307 1 – Säumnis Vor 330 42 – Säumnisentscheidung Vor 330 1 – Umdeutung in einen Einspruch 338 31 f. – Urteilsverkündung 312 2 – Verzicht Vor 306 22, 306 4, 346 2 – Zurückversetzung des Prozesses 342 10 Prozesshindernisse 301 41 Prozesskostenhilfe – Abänderungsklage 323 112 – Abänderungsklage Vergleich/Urkunde 323a 3 – Anhörungsrüge 321a 79a – Einspruchsfrist 340 2 – Einspruchsschrift 340 2 – Kostenentscheidung 308 45 – unverschuldete Verhinderung 337 19 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 64 – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 349 32 Prozesskostensicherheit – Säumnisentscheidung Vor 330 73 – Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung 335 5 Prozessökonomie 304 1 Prozessstandschaft 325 70 ff. Prozessurteile Vor 300 5 f. – Entscheidung nach Einspruch 343 14 – klageabweisendes Urteil 300 6 – materielle Rechtskraft 322 152 ff. Prozessvergleich s.a. Abänderungsklage Vergleich/Urkunde – Abänderungsklage 323 75, 323 111 – Abänderungsklage Vergleich/Urkunde 323a 3 Klie

– Änderung der Verhältnisse 323 79 – Anerkennung ausländischer Urteile 328 144 – Kostenentscheidung 308 44 – materielle Rechtskraft 322 24 – Rechtskrafterstreckung auf Rechtsnachfolger 325 21a – Urteilsberichtigung 319 4 Prozessverschleppung 345 3 Prozessvoraussetzungen – Abänderungsklage 323 55 ff. – Abänderungsklage Vergleich/Urkunde 323a 9 f. – Einspruchsfrist 339 13 – Entscheidungsgrundlagen 300 16 – Geständnisfiktion 331 12 ff. – Säumnisentscheidung Vor 330 71 ff. – Tatsachen 300 16 – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 8 f. Prozesszweck 300 2 punitive damages 328 67 R Räumungsklage – Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen 308a 4, 308a 7 – Vorgreiflichkeit 322 69 Reallast 325 118 Rechnungsposten – Antragsbindung 308 29 – Grundurteile 304 40, 304 48 – Vorgreiflichkeit 322 80 rechtliches Gehör – Entscheidungsreife 300 5 – Gehörsverletzung 321a 49 ff., s.a. dort – obligatorischer Einzelrichter 348a 26, 348a 32 – ordre public-Klausel 328 67 – Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung 335 2 – Urteilsergänzung 321 32 – Vertagung 337 1 Rechtsanwaltsgebühren s. Gebühren Rechtsanwaltsverträge 348 53 ff. Rechtsauffassung 318 8 Rechtsbehelfsbelehrung – Einspruch 330 19, 338 1, 338 21 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 56 Rechtsbeschwerde – Anerkenntnisurteile 307 32 – Versäumnisurteile 336 8 Rechtsfrieden 322 12 Rechtshängigkeitsvermerk 325 113 888

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Rechtskraft 322 1, 322 11, s.a. formelle Rechtskraft, s.a. materielle Rechtskraft – Anerkennung ausländischer Urteile 328 5, 328 28 – Anfangszeitpunkt 322 204 ff. – Anhörungsrüge 321a 76 – Antragsbindung 308 35 f. – Aufrechnung 322 252 ff. – Aufrechnung des Beklagten 322 256 ff., s.a. dort – Aufrechnung des Klägers 322 268 f. – Aufrechnungserklärung 322 255a – Begriff 322 1, 322 11 – Beschlüsse 329 26 – Beseitigung rechtskräftiger Entscheidungen 322 231 ff., s.a. dort – Bindungswirkung 318 1 – Endzeitpunkt 322 205, 322 207 – formelle ~ 322 1 ff., s.a. dort – Gegenforderung 322 267a – Grundurteile 304 74 – Kollision rechtskräftiger Entscheidungen 322 250 ff. – materielle ~ 322 11 ff., s.a. dort – Musterentscheid 325a 3a – Nachverfahren 302 32 – Präklusion 322 202 f. – räumliche Grenzen 322 211 ff. – Rechnungslegungsanspruch 322 208 – Rechtsbehelf nach ~ 308 35 f. – Rechtskraftdurchbrechung 321a 76, 322 217 ff., s.a. dort – Säumnis des Berufungsbeklagten Vor 330 121 – Säumnis des Berufungsklägers Vor 330 120 – Säumnisentscheidung Vor 330 78 – subjektive Rechtskraftwirkung 322 112, 325 1 ff., s.a. dort – Teilrechtskraft 322 8 f. – Teilurteile 301 59 – Tenor 313 31 – Unterlassungsurteile 322 209 – Urteile Vor 300 6 – Urteilselemente 322 72 ff. – Verjährung 322 192 ff. – Versäumnisurteile gegen den Beklagten Vor 330 119 – Versäumnisurteile gegen den Kläger Vor 330 113 ff. – Vorbehaltsurteile 302 21 – zeitliche Grenzen 322 192 ff. – Zurückversetzung des Prozesses 342 17 – Zweck 322 2, 322 11 – zweites Versäumnisurteil 345 28 ff. 889

Rechtskraftdurchbrechung 321a 76, 322 217 ff. – Abänderungsklage 322 223, 323 2, s.a. dort – Anhörungsrüge 321a 76, 322 222 – Feststellungsklage 322 230 – Gehörsrüge 322 222 – Nachforderungsklage 322 224 – Vollstreckungsabwehrklage 322 230 – Wiederaufnahme 322 225 ff. – Wiedereinsetzung 322 220 f. – Zuständigkeitsbestimmung 322 218 f. Rechtskrafterstreckung 325 2 ff. – akzessorische Haftung 325 93 ff. – Anfechtungsverfahren 325 102 – aufgrund gesetzlicher Anordnung 325 80 ff. – aufgrund materiell-rechtlicher Abhängigkeit 325 90 ff. – aufgrund Vertragsauslegung 325 92 – Bürgschaft 325 93 ff. – Erben 327 11 f. – Erbfolge 326 1 ff. – Gesamtgläubiger 325 87 – Gesellschafterhaftung 325 96 ff. – gesellschaftsrechtliche Anfechtungs-/Nichtigkeitsklage 325 85 – gutgläubige Rechtsnachfolge 325 108 ff., s.a. dort – Haftpflichtversicherung 325 81 ff. – Insolvenztabelleneintrag 325 101 – Kindschaftssachen 325 80 – Klage auf vorzugsweise Befriedigung 325 99 – Klage bei mehrfacher Forderungspfändung 325 86 – Musterfeststellungsverfahren 325 89, 325 107 – Nacherbe 326 4 ff. – Nachlassverbindlichkeit 326 4 – Parteivereinbarungen zur Drittwirkung 325 107 – Rechtskrafterstreckung auf Rechtsnachfolger 325 20 ff., s.a. dort – Schuldnachfolge 325 63 ff., s.a. dort – Testamentsvollstreckung 327 1 ff., 327 11 f., 327 16, s.a. dort – Unterlassungsklagengesetz 325 88 – Verteilungsverfahren 325 100 – Vertrag zugunsten Dritter 325 91 – wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche 325 104 ff. – Widerspruchsklage 325 100 – zu Lasten des Nacherben 326 7 ff. Rechtskrafterstreckung auf Rechtsnachfolger 325 20 ff. – Anfechtung 325 52 – Anwartschaftsrecht 325 26 – auflösende Bedingung 325 27 Klie

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– aufschiebende Bedingung 325 25 – Beschlüsse 325 21a – Besitzdiener 325 60 – Besitzmittlungsverhältnis 325 57 – Betriebsübergang 325 48 – Buchposition 325 61 – Designrecht 325 43 – Eintritt der Rechtshängigkeit 325 22 – Eintritt in die Gütergemeinschaft 325 49 – Einzelrechtsnachfolge 325 51 ff. – Erbfolge 325 45 – Firmenfortführung 325 47 – Gebrauchsmusterrecht 325 42 – Geschäftsübernahme 325 46 ff. – Gesetz 325 51 – gesetzlicher Forderungsübergang 325 35 – gewerblicher Rechtsschutz 325 37 ff. – Grundbuchberichtigungsanspruch 325 61 – gutgläubige Rechtsnachfolge 325 108 ff., s.a. dort – Hoheitsakt 325 51 – juristische Person 325 50 – kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht 325 44 – Markenrecht 325 38 ff. – mehrfache Abtretung 325 33 f. – nach Rechtshängigkeit 325 45 ff. – nach rechtskräftiger Entscheidung 325 62 – Nachfolge im Besitz 325 53 ff. – Patentrecht 325 41 – Personenhandelsgesellschaft 325 50 – Prozessvergleich 325 21a – Rechtsgeschäft 325 51 – Rechtsnachfolger 325 23 – Übertragung anderer Rechte 325 36 – Untermietverhältnis 325 58 – Urteile 325 21a – vor Rechtshängigkeit 325 29 ff. – Zeitpunkts des Rechtsübergangs 325 24 ff. – Zession 325 30 ff. rechtskraftfähige Entscheidungen 322 14 ff. – Arrest 322 15 – einstweilige Verfügung 322 15 – fehlende Rechtshängigkeit 322 19 – materielle Rechtskraft 322 13, 322 14 ff. – Nachverfahren 322 16 – nicht ~ 322 16 ff. – Urteile 322 14 f. – Vorbehaltsurteile 322 16 – Zurückverweisung 322 18 – Zwischenurteile 322 17 rechtskräftige Entscheidungen – Anhörungsrüge 321a 18 Klie

– Berichtigungsbeschluss 320 30 – Beseitigung ~ 322 231 ff., s.a. dort – Gestaltungswirkung 325 8 – Rechtskrafterstreckung auf Rechtsnachfolger 325 62 – Tatbestandswirkung 325 5 ff. Rechtskrafttheorien 322 28 ff. Rechtsmittel – Abänderungsklage 323 6 ff. – Anhörungsrüge 321a 21, 321a 80 – Einspruchsprüfung 341 32 f. – Einzelrichter 250 1 f. – obligatorischer Einzelrichter 250 1 f. – Säumnisentscheidung Vor 330 76 f. – Tatbestandsberichtigung 320 3, 320 23 – Urteil nach Aktenlage 331a 40 – Urteilsberichtigung 319 17, 319 41, 319 49 ff. – Urteilsergänzung 321 18 f., 321 43 f. – Vertagung 337 29 – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 250 1 f. – zweites Versäumnisurteil 345 35 ff. Rechtsmittelbelehrung 313 26 ff. – fehlende ~ 313 35 – Urteilsberichtigung 319 38 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313b 12 rechtsmittelfähige Entscheidungen – Berufungsurteile 322 4 – Bundespatentgericht 322 5 – formelle Rechtskraft 322 3 ff. – Markensachen 322 5 – Rechtsmittelverzicht 322 6 – Urteile 322 4 Rechtsmittelfristen – Berichtigungsbeschluss 320 34 – Entscheidungsgründe 313 34 – Unterschrift der Richter 315 26 – Urteilsberichtigung 319 42 ff. Rechtsmittelverfahren 348 17 Rechtsmittelverzicht Vor 306 11 – rechtsmittelfähige Entscheidungen 322 6 Rechtsmittelzulassung 321 18 f. Rechtsnachfolge 325 23 – Abänderungsklage 323 59 Rechtsschutzbedürfnis – Abänderungsklage 323 65 – Anhörungsrüge 321a 46 f. – Tatbestandsberichtigung 320 16 Rechtssicherheit 322 12 Rechtswahl 331 6 Rechtsweg 300 16 890

Sachregister

rechtzeitige Mitteilung von Vorbringen/Anträgen 335 19 ff. – Änderung des Sachantrags 23 25 – Anwaltsprozess 335 28 – Einlassungsfrist, zu kurze 337 5 ff. – Klageänderung 23 24 – Prozessanträge 23 23 – Rechtsausführungen, neue 335 22 – Rechtzeitigkeit des Vorbringens 23 26 – Sachanträge 23 23 – Tatsachenvortrag, neuer 335 20 – Urkundsprozess 335 29 – Vertagung 337 5 ff. Rechungsposten 301 15, 301 17 Registerverfahren Vor 330 34 Rentenschuld 325 118 Revidierte Rheinschiffahrtsakte 328 184 ff. Revisionsurteile – Tatbestandsberichtigung 320 6, 320 15 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313a 5 Revisionsverfahren – Abänderungsklage 323 10 – Einspruch 338 3 – Einzelrichter Vor 348 27 – Säumnisentscheidung Vor 330 10 ff. – zweites Versäumnisurteil 345 36 Richterwahl 328 67 Richterwechsel – Einzelrichter 348 31 f. – erkennende Richter 309 12 ff. – Verkündungstermin 311 16a RICO-Urteile 328 67 Rubrum 313 6 ff. – Aktenzeichen 313 10 – Anschrift 313 6 – Bezeichnung des Gerichts 313 8 – Fehlerfolgen 313 29 f. – Firma 313 6 – GbR 313 6 – gesetzliche Vertreter 313 7 – mitwirkende Richter 313 8 – mündliche Verhandlung 313 9 – Name 313 6 – Parteirollen 313 6 – Prozessbevollmächtigte 313 7 – Streithelfer 313 6 – Urteilsberichtigung 319 27 ff. – Wohnungseigentümergemeinschaften 313 6 Rückübertragung 348 102, 348a 43 Ruhen des Verfahrens – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 50 f. 891

– Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 6, 330 11 – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 349 27 S Sachentscheidung – Anerkennung ausländischer Urteile 328 14 f. – Versäumniskosten 344 4 Sachurteile Vor 300 5 f. – klageabweisendes Urteil 300 7 Sachurteilsvoraussetzungen – Einspruchsfrist 339 13 – Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung 335 4 – Urteile Vor 300 6 Sachverständige 320 11 Säumnis Vor 330 41 ff. – Abwenden der ~ Vor 330 45 – Anwaltsprozess Vor 330 41 – Begriff Vor 330 41 – beide Parteien Vor 330 95 f. – Beklagte Vor 330 94 – Beweisaufnahme Vor 330 46, 332 7 ff. – Kläger Vor 330 92 f. – mündliche Verhandlung Vor 330 43 – Nachverfahren 302 34 – Nichtverhandeln der erschienenen Partei Vor 330 47 f., 333 1 ff., s.a. dort – Partei Vor 330 43 – Prozesshandlungen Vor 330 42 – Urteil nach Aktenlage 331a 2 – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 10 – Wartezeit Vor 330 44 Säumnisentscheidung Vor 330 1 ff. – Antrag des Gegners der säumigen Partei Vor 330 69 f. – Anwendungsbereich Vor 330 4 ff. – Arbeitsgericht Vor 330 33 – Berufungsverfahren Vor 330 5 ff. – Ehesachen Vor 330 39 – Einreden Vor 330 73 – Familiensachen Vor 330 38 ff. – Finanzgerichtsprozess Vor 330 32 – freiwillige Gerichtsbarkeit Vor 330 37 – gesetzliche Bestimmungen Vor 330 2 – Geständnisfiktion Vor 330 15, Vor 330 24 – mündliche Verhandlung Vor 330 50 f. – Nachverfahren Vor 330 28 ff. – Nebenintervenient Vor 330 57 – Nichtzulassungsbeschwerde Vor 330 7 – Prozesshandlungen Vor 330 1 Klie

Sachregister

– Prozesskostensicherheit Vor 330 73 – Prozessvoraussetzungen Vor 330 71 ff. – Rechtskraft Vor 330 78 – Rechtsmittel Vor 330 76 f. – Registerverfahren Vor 330 34 – Revisionsverfahren Vor 330 10 ff. – Ruhen des Verfahrens Vor 330 55 – Säumnis Vor 330 41 ff., s.a. dort – Säumnis beider Parteien Vor 330 95 f. – Säumnis der Partei Vor 330 56 ff. – Säumnis des Beklagten Vor 330 94 – Säumnis des Klägers Vor 330 92 f. – Schiedseinrede Vor 330 75 – schriftliches Vorverfahren Vor 330 52 – Sozialgerichte Vor 330 32 – Streitgenossenschaft Vor 330 57 – Streithelfer Vor 330 57 – Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung 335 1 ff., s.a. dort – Urkundsprozess Vor 330 21 ff. – Urteil nach Aktenlage Vor 330 84 f. – Verfahren außerhalb der ZPO Vor 330 31 ff. – Verfahren erster Instanz Vor 330 4 – Verfahrensunterbrechung/-aussetzung Vor 330 53 f. – Versäumnisurteil gegen Beklagten Vor 330 80 – Versäumnisurteil gegen Kläger Vor 330 79 – Versäumnisurteile Vor 330 83 – Versäumung eines Termins Vor 330 1 – Vertagung Vor 330 59 ff., Vor 330 86 f. – Verteidigungsbereitschaftsanzeige Vor 330 68 – Verwaltungsprozess Vor 330 31 – Vollstreckungsbescheide Vor 330 17 ff. – Voraussetzungen Vor 330 41 ff. – Vorbehaltsverfahren Vor 330 21 ff. – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 349 29 – Widerklage Vor 330 82 – Wohnungseigentumsgesetz Vor 330 35 – Zweck Vor 330 3 Schadenseintritt 304 41 Schadensersatz – Antragsbindung 308 25 – Beseitigung rechtskräftiger Entscheidungen 322 231, s.a. dort – Nachverfahren 302 35 f. Scheinpartei – Einspruch 338 7 – subjektive Rechtskraftwirkung 325 16 ff. – Zwischenurteile 303 5 Scheinurteile Vor 300 15 ff. – Urteilsverkündung 310 20 Klie

Schiedseinrede – Einspruchsschrift 340 31 – Säumnisentscheidung Vor 330 75 Schiedsklausel – Anerkennungszuständigkeit 328 38a – Grundurteile 304 27 – Vorbehaltsurteile 302 14 Schiedssprüche – Abänderungsklage 323 51 f. – Anerkennung ausländischer Urteile 328 137 ff. – materielle Rechtskraft 322 26 f. Schiffshypothek 325 121 Schlüssigkeitsprüfung 331 3 Schlussurteile Vor 300 8 Schlussverhandlung 309 5 Schmerzensgeld – Änderung der Verhältnisse 323 91 – Grundurteile 304 12, 304 30 – materielle Rechtskraft 322 169 – Nachforderungsklage zur Sicherheitsleistung 323b 1 ff., s.a. dort – Teilklage 322 134 Schreibfehler Vor 306 36 schriftliches Vorverfahren – Abbruch 335 32 – Amtszustellung 317 6 – Änderung der Verhältnisse 323 68 – Beweiskraft des Tatbestandes 314 7 – Bindungswirkung 318 18 – Einspruch Vor 330 100, 338 25 – Einspruchsfrist 339 15, 339 22 – erkennende Richter 309 6 – Präklusion 322 174 – Säumnisentscheidung Vor 330 52 – Tatbestandsberichtigung 320 14 – unzureichende Belehrung 335 30 ff. – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 52 ff. – Verteidigungsbereitschaftsanzeige Vor 330 68 – Zurückversetzung des Prozesses 342 11 Schuldbeitritt 325 65 Schuldenbereinigungspläne 323a 4 Schuldnachfolge 325 63 ff. – Begriff 325 63 – Gesamtrechtsnachfolge 325 66 – Gesamtschuld 325 65 – Schuldbeitritt 325 65 – Schuldübernahme, befreiende 325 64 – Vertragsübernahme 325 68 Schuldübernahme, befreiende 325 64 Schutzrechtsverletzungen – Präklusion 322 184a – Teilklage 322 135a 892

Sachregister

Seeforderungen 305a 5 seerechtliche Entscheidungen 328 124 ff. selbständiges Beweisverfahren Vor 348 14 Signatur 315 10a Sittenwidrigkeit 322 242 ff. Sitzungsprotokoll – Anerkenntniserklärung 307 12 – Beweiskraft des Tatbestandes 314 11 ff. – Tatbestandsberichtigung 320 15 – Verzicht 306 5 sofortige Beschwerde – Einzelrichter Vor 348 28 ff. – mündliche Verhandlung 336 9 ff. – Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung 335 3, 335 39 – Versäumnisurteile 336 4 ff. Sozialgerichte – materielle Rechtskraft 322 91 – Säumnisentscheidung Vor 330 32 Speditionsgeschäfte 348 60 Spezialgebiete 348 37 ff. Spiegelbildgrundsatz 328 30 ff. – Durchbrechung 328 36 – Mehrrechtsstaaten 328 37 Sprache 313 3 Staatsverträge über Spezialmaterien, multilaterale 328 183 ff. stattgebendes Urteil 300 8 ff. Statusurteile 322 244a Steuerberater 348 53 ff. Stil 313 3 Störung der Geschäftsgrundlage 323a 11 f. Strafgerichte 322 93 ff. Streitgegenstand – Abänderungsklage 323 13 ff., 323 44 f. – Abgrenzung 322 184 ff. – Anerkennung ausländischer Urteile 328 24 ff. – Antragsbindung 308 20 – Grundurteile 304 9 ff. – Präklusion 322 177, s.a. dort – Teilbarkeit des ~es 304 29 ff., s.a. dort – Teilurteile 301 11 ff., 301 15 – Urteil nach Aktenlage 331a 11 – Urteilsgegenstand 322 115 – zweites Versäumnisurteil 345 19 f. Streitgenossenschaft – Einspruchsschrift 340 14 – Einspruchstermin 341a 7 – materielle Rechtskraft 322 141 ff. – Säumnisentscheidung Vor 330 57 – Teilurteile 301 14 – Unabhängigkeit der Teilentscheidung 301 38 893

Streithelfer – Einspruchstermin 341a 7 – Rubrum 313 6 – Säumnisentscheidung Vor 330 57 – Zustellung 317 18 Streitverkündungswirkung 328 8 Streitwert 323 104 Streitwertbeschluss 313 28 Strengbeweis 321a 72 Strohmann 325 13 Stufenklage – Abänderungsklage 323 41, 323 98 – Aufhebungs-/Änderungsverbot 318 14 – materielle Rechtskraft 322 137 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 27 ff. Stuhlurteile – Geschäftsstelle 315 18 ff. – Übermittlung 315 18 ff. – Urteilsverkündung 310 2, 310 12 – Verkündungsprotokoll 315 22 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313a 2 – Zustellungsvermerk 315 21 subjektive Rechtskraftwirkung 322 112, 325 1 ff., s.a. Rechtskrafterstreckung – aufgrund gesetzlicher Anordnung 325 80 ff. – BGB-Gesellschaft 325 11 – Drittwirkungslehre 325 3 – falscher Beklagter 325 15 – Firma 325 12 – formale Stellung als Partei 325 9 ff. – Gestaltungswirkung rechtskräftiger Entscheidungen 325 8 – gutgläubige Rechtsnachfolge 325 108 ff., s.a. dort – Lehre von der Rechtskrafterstreckung 325 2 – Musterfeststellungsverfahren 325 107 – nicht existente Partei 325 19 – Partei kraft Amtes 325 69 – Parteivereinbarungen zur Drittwirkung 325 107 – Prozessstandschaft, gesetzliche 325 70 ff. – Prozessstandschaft, gewillkürte 325 78 f. – Rechtskrafterstreckung 325 2 – Rechtskrafterstreckung auf Rechtsnachfolger 325 20 ff., s.a. dort – Scheinpartei 325 16 ff. – Schuldnachfolge 325 63 ff., s.a. dort – Strohmann 325 13 – Tatbestandswirkung rechtskräftiger Entscheidungen 325 5 ff. Klie

Sachregister

– Vertreter einer Partei 325 10 – zwischen den Parteien 325 9 ff. Suspensiveffekt 338 4, 342 1 T Tatbestand 313 15 ff. – Angriffs-/Verteidigungsmittel 313 17 – Begriff 313 15 – Beweiskraft des ~es 314 1 ff., s.a. dort – Bezugnahme 313 18 – Bindungswirkung 318 8 – entscheidungserhebliche Tatsachen 313 17 – Entscheidungsgründe 313 19 – Fehlerfolgen 313 32 – Inhalt 313 17, 313 20 – Reihenfolge 313 20 – Tatbestandsberichtigung 320 1 ff., s.a. dort – Urteilsgegenstand 322 122 – Weglassen von ~/Entscheidungsgründen 313a 1 ff., 313b 1 ff., s.a. dort – Zweck 313 16 Tatbestandsberichtigung 320 1 ff. – Antrag 320 17 f. – Antragsfrist 320 19 – Anwendungsbereich 320 5 ff. – Auslassungen 320 9 – Ausschlussfrist 320 20 – Berichtigungsbeschluss 320 28 ff., s.a. dort – Berufungsurteile 320 15 – Beschlüsse 320 5 – Beweisaufnahme 320 27 – Beweiskraft des Tatbestandes 314 10 f., 314 14, 320 23 – Bezugnahme 320 12 – elektronisches Dokument 320 4 – Ermessen 320 26 – Gebühren 320 38 f. – Gericht 320 21 ff. – mündliche Verhandlung 320 26 – Rechtsmittel 320 3, 320 23 – Rechtsschutzbedürfnis 320 16 – Revisionsurteile 320 6, 320 15 – Sachverständige 320 11 – schriftliches Vorverfahren 320 14 – schriftsätzliches Vorbringen 320 12 – Sitzungsprotokoll 320 15 – tatbestandliche Teile der Entscheidungsgründe 320 13 – Übergehen eines Anspruchs 321 13 – Unrichtigkeit 320 8 f. – Urteil nach Aktenlage 320 14 – Verfahren 320 17 ff. Klie

– Voraussetzungen 320 8 ff. – Vorbringen nach der Verhandlung 320 12 – Widerspruch zu den Entscheidungsgründen 320 10 – Zeugenaussagen 320 11 Tatbestandswirkung – Anerkennung ausländischer Urteile 328 10 – subjektive Rechtskraftwirkung 325 5 ff. – Urteile 322 43 Tatsachen 300 14 ff. – Änderung der Verhältnisse 323 76 – Geständnisfiktion 331 4 – neue ~ 300 17 – Prozessvoraussetzungen 300 16 – Rechtsweg 300 16 – Revisionsinstanz 300 17 – Schluss der mündlichen Verhandlung 300 14 – unbeachtliche ~ 300 18 – Zuständigkeit 300 16 Tatsachenfeststellungen 322 72 f. technisch zweites Versäumnisurteil 338 5, 338 10 Teil-Vorbehaltsurteil 301 44 Teilanerkenntnisurteile 307 31 Teilbarkeit des Streitgegenstandes – Grundurteile 304 29 ff. – Teilurteile 301 11 ff., 301 15 Teilklage – Abänderungsklage 323 16 f. – Grundurteile 304 49 – künftige Leistungen 322 133 – materiell-rechtliche Wirkungen 322 136 – materielle Rechtskraft 322 127 ff. – offene ~ 322 127 ff. – Schmerzensgeld 322 134 – Schutzrechtsverletzungen 322 135a – verdeckte ~ 322 131 ff., 322 136 Teilrechtskraft 322 8 f. Teilurteile Vor 300 8, 301 1 ff. – Anfechtung 301 60 ff. – Anwendungsbereich 301 8 ff. – Aufhebungs-/Änderungsverbot 318 14 – Bedeutung 301 3 f. – Begriff 301 1 – Einspruchsschrift 340 17 – Endurteile 301 1 – Entscheidungsreife 301 21 ff., s.a. dort – Ermessen 301 51 ff. – Form 301 56 – Klagehäufung 301 12 – Kostenentscheidung 301 57 – materielle Rechtskraft 322 126 – Mindestschaden 301 19 894

Sachregister

– obligatorischer Einzelrichter 348a 20 – pflichtwidriges Verhalten 301 64 ff. – Rechtskraft 301 59 – Rechtsmittelfähigkeit 301 60 – Rechungsposten 301 15, 301 17 – Streitgenossenschaft 301 14 – Teilbarkeit des Streitgegenstandes 301 11 ff., 301 15 – Unabhängigkeit der Teilentscheidung 301 27 ff., s.a. dort – unzulässiges ~ 301 16 – Verbindung von Teil-/Grundurteil 301 47 ff., 304 5 – Verbundsachen 301 14 – Vollendurteile 301 26 – Voraussetzungen 301 11 ff. – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313b 2 – Widerklage 301 42 ff. – Wirkung 301 58 f. – Zeitabschnitte 301 18 – Zweck 301 1 f. Teilverzicht 306 11 Tenor 313 11 ff. – Abänderungsklage 323 100 – Bindungswirkung 318 8 – Entscheidung nach Einspruch 343 10, 343 16 ff. – Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen 308a 10 – Entscheidungsgründe 313 13 – Fehlerfolgen 313 31 – Grundurteile 304 61 – Hauptsachetenor 313 12 – Rechtskraft 313 31 – Teile 313 11 – Unterlassungsurteile 313 12 – Urteilsberichtigung 319 30 ff. – Urteilsverkündung 310 6, 311 4 f. – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 22 – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 18 – Vorbehaltsurteile 302 17 – Vorbehaltsurteile mit erbrechtlich beschränkter Haftung 305 9 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313a 14 – Zinsforderung 313 14 – Zulassung von Rechtsmitteln 313 11 – zweites Versäumnisurteil 345 33 Terminierung – Einspruchstermin 341a 1 f. – Vertagung 337 26 Terminsabsprachen 337 23 895

Testamentsvollstreckung – Aktivprozess 327 4 ff. – Erbrecht 327 7 – Parteiwechsel 327 3 – Passivprozess 327 13 ff. – Patentnichtigkeitsklage 327 5 – Prozess des Erben 327 10 – Prozess des Testamentsvollstreckers 327 4 ff. – Prozess gegen Testamentsvollstrecker/Erben 327 13 – Prozessführungsbefugnis 327 2 – Rechtskrafterstreckung 327 1 ff., 327 11 f., 327 16 – Verwaltung des Nachlasses 327 6 – Vollstreckungsabwehrklage 327 4 Titelerschleichung 322 242 Titelmissbrauch 322 243 f., 322 248 U Übereinkommen im internationalen Straßengüterverkehr 328 192 f. Übereinkommen über die Haftung für Kernenergie 328 201 Übereinkommen über die Haftung für Ölverschmutzungsschäden 328 202 f. Übergehen eines Anspruchs 321 6 ff. – Einreden 321 9 – Einwendungen 321 9 – Geltendmachung laut Tatbestand 321 12 – Hilfsanträge 321 8 – materiell-rechtliche Ansprüche 321 6 – Nebenforderung 321 7 – prozessualer Anspruch 321 6 ff. – Tatbestandsberichtigung 321 13 – unbewusster Fehler 321 11 Umdeutung – Abänderungsklage 323 26, 323 35 – Einspruch 338 31 f. – Grundurteile 304 6 – Leistungsklage 323 26 – Vollstreckungsabwehrklage 323 35 – Zwischenurteile 303 18 Unabhängigkeit der Teilentscheidung 301 27 ff. – Anschlussrechtsmittel 301 46 – Aufhebungs-/Änderungsverbot 318 14 – Aufrechnung 301 40 f. – Einzelfälle 301 31 ff. – Entscheidungsreife 301 28 ff. – Haftungsquote 301 37 – Hilfsanträge 301 39 – horizontale Teilentscheidungen 301 35 – Klagehäufung 301 38 f. – Mindestschaden 301 33 Klie

Sachregister

– Präjudizialität 301 31 ff. – Prozesshindernisse 301 41 – Streitgenossenschaft 301 38 – Verbindung der Klagen 301 37 – Verjährung 301 40 – vertikale Teilentscheidungen 301 35 – Vorfragen 301 31 – Widerklage 301 42 ff. unbezifferte Anträge – Antragsbindung 308 24 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 34 Unglücksfälle 337 17 Unmittelbarkeit der Verhandlung 309 1 Unterhaltsentscheidungen 328 133 ff. Unterhaltstitel – Abänderungsklage 323 46, 323 60 – Anerkenntnis Vor 306 28 – materielle Rechtskraft 322 78a – Verzicht Vor 306 28 – Vorgreiflichkeit 322 78a Unterlassungsklagengesetz 325 88 Unterlassungsurteile – Abänderungsklage 323 54 – Antragsbindung 308 30 – Entscheidung nach Einspruch 343 13 – materielle Rechtskraft 322 146 ff. – Rechtskraft 322 209 – Tenor 313 12 – Vorgreiflichkeit 322 70 Unterschrift der Richter 315 1 ff. – Anwendungsbereich 315 2 ff. – Beschlüsse 329 8 f. – dienstältester Richter 315 17 – elektronisches Dokument 315 10a – erkennende Richter 315 5 ff. – Fehlerfolgen 315 23 ff. – Formblatt 315 7 – handschriftliche ~ 315 8 – Kollegium 315 11 – Nachholung 315 27 – Nachname 315 8 – Original 315 5 – Paraphen 315 8 – Rechtsmittelfristen 315 26 – Signatur 315 10a – unbeteiligter Richter 315 28 – Urteilsberichtigung 319 39 – Verfügungen 329 30 – Verhinderung 315 11 ff. – Verhinderungsgrund 315 15 – Versetzung 315 14 Klie

– wesentlicher Verfahrensmangel 315 25 – Zusätze 315 10 Untersuchungsgrundsatz 328 92 unverschuldete Verhinderung 337 8 ff. – Ablehnungsantrag 337 21 – Corona-Pandemie 337 14 – fehlendes Verschulden 337 12 ff. – Inhaftierung 337 17 – Krankheit 337 14 – Mandatsniederlegung 337 18 – Nichterscheinen der Partei 337 10 f. – Nichtverhandeln der erschienenen Partei 337 9, 337 10 f. – Prozesskostenhilfegesuch 337 19 – Terminsabsprachen 337 23 – Unglücksfälle 337 17 – Unterrichtung des Gerichts 337 16 – Verkehrsstörung 337 14 – vom Gericht verursachte ~ 337 20 – zweites Versäumnisurteil 337 24 unvollständiges Verhandeln 333 15, 334 1 ff. – Fallkonstellationen 334 4 ff. – Klagehäufung 334 6 – Rechtsfolgen 334 8 f. – Tatbestandsmerkmale 334 3 unwirksame Urteile Vor 300 20 ff. – aus tatsächlichen Gründen Vor 300 24 – Fallgruppen Vor 300 20 ff. – unbekannte Rechtsfolgen Vor 300 22, Vor 300 26 – Unmöglichkeit der Leistung Vor 300 23 – Zulässigkeitsmängel Vor 300 21 Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung 335 1 ff. – Auslandszustellung 335 18 – behebbare Mängel 335 8 – fehlende Nachweise 335 4 ff. – Hilfsanträge 335 9 – Ladungsmängel 335 10 ff. – Ordnungsmäßigkeit der Ladung 335 16 – Prozesshindernisse, einzuwendende 335 6 – Prozesskostensicherheit 335 5 – rechtliches Gehör 335 2 – rechtzeitige Mitteilung von Vorbringen/Anträgen 335 19 ff., 335 27, s.a. dort – Rechtzeitigkeit der Ladung 335 17 – Sachurteilsvoraussetzungen 335 4 – sofortige Beschwerde 335 3, 335 39 – unzureichende Belehrung im schriftlichen Vorverfahren 335 30 ff. – Zurückweisung des Bevollmächtigten 335 34 ff. – Zurückweisung durch Beschluss 335 38 Urheber-/Verlagsrecht 348 63 896

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Urkundsprozess – rechtzeitige Mitteilung von Vorbringen/Anträgen 335 29 – Säumnisentscheidung Vor 330 21 ff. Urteil nach Aktenlage 331a 1 ff. – Anordnung des ~ 331a 27 – Antrag 331a 9 ff. – Anwendungsbereich 331a 6 – Ausschluss 331a 13 f. – Beschlüsse 331a 15 – Beweiskraft des Tatbestandes 314 7 – Entscheidungsreife 331a 12 – erkennende Richter 309 7 – Gebühren 331a 41 f. – Grundurteile 304 58 – Hilfsanträge 336 15 – Hinweis 331a 38 – kontradiktorische Urteile 331a 33 – Kostenentscheidung 331a 34 – mündliche Verhandlung 331a 17 ff. – Prozessstoff 331a 35 ff. – Rechtsmittel 331a 40 – Rechtsmittel bei Zurückweisung 336 14 f. – Säumnis 331a 2 – Säumnisentscheidung Vor 330 84 f. – Siebentagefrist 331a 28 ff. – Streitgegenstand 331a 11 – Tatbestandsberichtigung 320 14 – unverschuldete Säumnis 331a 28 ff. – Verfahren 331a 5 – Verhandlungstermin 332 15 – Verkündungstermin 331a 25 – Versäumnisurteile Vor 330 109 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 48 f. – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 4 – Zweck 331a 1 Urteil nach Aktenlage I-VO 328 153 f. Urteile Vor 300 1 ff., Vor 300 4 – Abänderungsklage 323 4, 323 47 f., 323 99 ff., s.a. dort – abgekürzte ~ 313a 8 ff., 313b 2 ff., s.a. Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen – Abschrift 317 8 ff., s.a. dort – Anerkenntnisurteile 307 30 ff., s.a. dort – Anerkennung ausländischer ~ 328 1 ff., s.a. dort – Antragsbindung 308 1 ff., s.a. dort – Anwendungsbereich der ZPO-Normen Vor 300 1 f. – Arten von ~n Vor 300 5 ff. – Ausfertigung 317 8 f., s.a. dort – äußerliche Gestaltung des Urteils 313 1 – bedingte ~ Vor 300 9 f. 897

– Begriff Vor 300 4 – Berichtigungsvermerk 319 23 – Beweiskraft 314 1a – Beweiskraft des Tatbestandes 314 1 ff., s.a. dort – Bindungswirkung 318 1 ff., 322 39 f., s.a. dort – einstweilige Verfügung Vor 300 4 – Endurteile Vor 300 8, 300 1 ff., s.a. dort – Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen 308a 1 ff., s.a. dort – Entscheidungen iSd ZPO Vor 300 3 f. – Entscheidungsgründe 313 21 ff., s.a. dort – Ergänzung 321 1 ff., s.a. Urteilsergänzung – erkennende Richter 309 1 ff., s.a. dort – fehlerhafte ~ Vor 300 13 ff. – fehlerhafte Bezeichnung Vor 300 14 – Feststellungsurteile Vor 300 12 – Form 313 1 ff. – Funktionen 313 3 – Gestaltungsurteile Vor 300 12 – Gestaltungswirkung 322 42 – Gliederung 313 4 – Grundurteile Vor 300 8, 304 1 ff., s.a. dort – innerprozessuale Bindungswirkung 322 39 f. – kontradiktorische ~ Vor 300 7 – Leistungsurteile Vor 300 12 – Musterentscheid 325a 1 ff. – Nebeninterventionswirkung 322 44 – nicht rechtskraftfähige Entscheidungen 322 16 ff. – Nichturteile Vor 300 15 ff. – öffentliche Urkunde 314 1a – Prozessurteile Vor 300 5 f. – Rechtskraft Vor 300 6 – Rechtskrafterstreckung auf Rechtsnachfolger 325 21a – rechtskraftfähige Entscheidungen 322 14 f. – Rechtsmittelbelehrung 313 26 ff. – rechtsmittelfähige Entscheidungen 322 4 – Rubrum 313 6 ff., s.a. dort – Sachurteile Vor 300 5 f. – Scheinurteile Vor 300 15 ff. – Schlussurteile Vor 300 8 – Sprache 313 3 – Stil 313 3 – Streitwertbeschluss 313 28 – Tatbestand 313 15 ff., s.a. dort – Tatbestandswirkung 322 43 – Teilurteile Vor 300 8, 301 1 ff., s.a. dort – Tenor 313 11 ff., s.a. dort – Unterschrift der Richter 315 1 ff., s.a. dort – unwirksame ~ Vor 300 20 ff., s.a. dort – Urteil nach Aktenlage 331a 1 ff., s.a. dort – Urteilsberichtigung 319 1 ff., s.a. dort Klie

Sachregister

– Urteilsergänzung 321 1 ff., s.a. dort – Urteilsformel 313 11 ff. – Urteilsgegenstand 322 115 ff., s.a. dort – Urteilsverkündung 310 1 ff., s.a. dort – Versäumnisurteile Vor 300 7 – Verzichtsurteile 306 12 ff., s.a. dort – Vollstreckbarkeit 322 41 – Vorbehaltsurteile Vor 300 9, 302 1 ff., s.a. dort – Vorrang der Sachurteilsvoraussetzungen Vor 300 6 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313a 1 ff., 313b 1 ff. – Wirkungen 322 38 ff. – Zustellung 317 1 ff., s.a. dort – Zwangsvollstreckung 322 41 – Zwischenurteile Vor 300 8, 303 1 ff., s.a. dort Urteilsberichtigung 319 1 ff. – Amtszustellung 319 25 – Anhörungsrüge 319 16, 321a 81 – Anwendungsbereich 319 3 ff. – Berichtigungsbeschluss 319 22 ff. – Berichtigungsvermerk 319 23 – Beschlüsse 319 3 – Bindungswirkung 319 47 f. – Einleitung 319 21 – elektronisches Dokument 319 2, 319 24 – Entscheidungsgründe 319 13 – Evidenz des Mangels 319 12 – fehlende Entscheidungsgründe 319 13 – Frist 319 18 – Gebühren 319 53 f. – Hauptsachetenor 319 31 f. – Informationsquellen 319 12 – Kostenentscheidung 308 48, 319 33 ff. – Kostenfestsetzung 319 36 – Kostenquote 319 34 – notarielle Urkunden 319 6 – offenbare Unrichtigkeit 319 12 ff. – Prozessvergleich 319 4 – Rechtsmissbrauch 319 19 – Rechtsmittel 319 17, 319 41, 319 49 ff. – Rechtsmittelbelehrung 319 38 – Rechtsmittelfristen 319 42 ff. – Rubrum 319 27 ff. – Tatbestandsberichtigung 314 10 f., 314 14 – Tenor 319 30 ff. – Umfang 319 26 ff. – umfangreiche Prüfung 319 12 – Unrichtigkeit 319 8 ff. – Unterschrift der Richter 319 39 – Verfahren 319 20 ff. – Verwirkung 319 19 Klie

– Voraussetzungen 319 8 ff. – vorläufige Vollstreckbarkeit 319 37 – Wirkung 319 40 ff. – zeitliche Grenze 319 7 – Zuständigkeit 319 20 – Zwangsvollstreckung 319 46 Urteilsergänzung 321 1 ff. – Anfechtung 321 39 ff. – Anhörungsrüge 321 45, 321a 81 – Antrag 321 22 ff. – Anwaltsprozess 321 23 – Anwendungsbereich 321 2 ff. – Beschlüsse 321 4 – Einstellung der Zwangsvollstreckung 321 25 – Entscheidung 321 34 ff. – Ergänzungsbeschluss 321 41 – Ergänzungsurteil 321 39 – Fehlerfolgen 321 21 – Frist 321 26 ff. – Gebühren 321 38 – Kostenentscheidung 321 14 ff., 321 22, 321 35, 321 40 – mündliche Verhandlung 321 33 – Räumungsfrist 321 2 – rechtliches Gehör 321 32 – Rechtsmittel 321 43 f. – Rechtsmittelzulassung 321 18 f. – Übergehen einer Kostenentscheidung 321 14 ff. – Übergehen eines Anspruchs 321 6 ff., s.a. dort – Verfahren 321 22 ff. – Verfassungsbeschwerde 321 45 – Voraussetzungen 321 5 ff. – Vorbehaltsurteile 321 2 – vorläufige Vollstreckbarkeit 321 36 Urteilsformel 313 11 ff., s.a. Tenor – Abänderungsklage 323 100 – Einspruchsprüfung 341 26 – Entscheidung nach Einspruch 343 10, 343 16 ff. – Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen 308a 10 – Urteilsgegenstand 322 120 f. – Urteilsverkündung 310 6, 311 4 f. – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 22 – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 18 – Vorbehaltsurteile 302 17 – Vorbehaltsurteile mit erbrechtlich beschränkter Haftung 305 9 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313a 14 Urteilsgegenstand 322 115 ff. – Anerkenntnisurteile 322 124b 898

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– Beschränkung 322 116 ff. – bestimmte Anspruchsgrundlagen 322 116 ff. – Einzelfälle 322 123 ff. – Entscheidungsgründe 322 122 – Ermittlung des ~es 322 120 ff. – Feststellungsurteile 322 125, 322 125b – klageabweisende Entscheidung 322 123 – Mitverschulden 322 125 – negative Feststellungsklage 322 125c – Streitgegenstand 322 115 – Tatbestand 322 122 – Urteilsformel 322 120 f. – Versäumnisurteile 322 124 – Verzichtsurteile 322 124b Urteilskollision 328 51 f. Urteilsüberschrift 311 1 ff. – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313b 5 Urteilsverkündung 310 1 ff. – 5-Monatsfrist 310 8 – Anerkenntniserklärung 307 15a – Anerkenntnisurteile 307 27 f. – Anwesenheit der Parteien 312 1 ff. – Arrest 312 6 – Ausführung 310 4 ff. – Bezugnahme 311 6 f. – Bindungswirkung 310 1, 318 17 – einstweilige Verfügung 312 6 – Entscheidungsgründe 311 14 f. – Entschließungsermessen 310 11 – fehlende Verlautbarung 310 19 f. – fehlerhafte Verlautbarung 310 21 ff. – Förmlichkeiten 310 5 – Fortgang des Verfahrens 312 5 ff. – Heilung 310 27 – Kenntnisnahme des Urteils 312 4 – Mängel 310 19 ff. – Nachholung 310 7 ff., 310 24 – Nichturteile 310 20 – öffentliche ~ 310 4 – ohne schriftliche Urteilsformel 311 8 ff. – pflichtwidriges Verhalten 311 11 ff. – Prozesshandlungen 312 2 – Scheinurteile 310 20 – Stuhlurteile 310 2, 310 12 – Tenor 310 6, 311 4 f. – Urteilsformel 310 6, 311 4 f. – Urteilsüberschrift 311 1 ff. – Verkündungsfehler 310 24 – Verkündungstermin 310 6, 310 13, 311 16 ff., s.a. dort – Verzichtsurteile 306 16 899

– Vorlesung 311 4 f. – Zeitpunkt 310 11 ff. – Zustellung 310 1, 310 16 ff. – Zustellungsfehler 310 25 f. – Zwangsvollstreckung 312 5 f. V Vaterschaftsanfechtung 322 185 Verbindung der Klagen 301 37 Verbindung von Teil-/Grundurteil 301 47 ff., 304 5 Verbot der révision au fond 328 90 f. Verbraucherverträge 322 183 verbundene Rechtsstreitigkeiten – Endurteile 300 25 f. – Teilurteile 301 14 Verfahrensförderungspflicht 349 9 ff. Verfahrensgrundrechte 321a 50 ff., 321a 56 ff. Verfahrensrüge 314 14 Verfahrensunterbrechung/-aussetzung – Säumnisentscheidung Vor 330 53 f. – Versäumnisurteile 338 33 – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 11 – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 349 27 Verfassungsbeschwerde – Anhörungsrüge 321a 87 ff. – Urteilsergänzung 321 45 Verfügungen Vor 300 4, 329 28 ff. – Begriff 329 4 – Bindungswirkung 318 5, 329 29 – Existenz 329 28 – Unterschrift der Richter 329 30 – Wirksamkeit 329 28 Vergleiche – Abänderungsklage 323 4 – Abänderungsklage Vergleich/Urkunde 323a 1 ff., s.a. dort – Entscheidung nach Einspruch 343 4 – materielle Rechtskraft 322 24 – Versäumniskosten 344 5 Verhandlungsmaxime 321a 71 Verhandlungstermin 332 2 ff. – Auswirkungen der Säumnis 332 13 ff. – Säumnis bei unzulässiger/unschlüssiger Klage 332 16 f. – Säumnis im ~ 332 5 f. – Säumnis im Beweisaufnahmetermin 332 7 ff. – Urteil nach Aktenlage 332 15 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 332 14 – Versäumnisurteile gegen den Kläger 332 13 – zweites Versäumnisurteil 345 10 Klie

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Verhinderungsvermerk 317 9 Verjährung – Abänderungsklage 323 107 – Grundurteile 304 68 – ne bis in idem-Gebot 322 60 f. – Rechtskraft 322 192 ff. – Unabhängigkeit der Teilentscheidung 301 40 Verkehrsstörung 337 14 Verkündung des Urteils s. Urteilsverkündung Verkündungstermin 310 6, 310 13 – Fehler bei der Bekanntgabe 312 3 – Richterwechsel 311 16a – Urteil nach Aktenlage 331a 25 – Urteilsverkündung 311 16 ff. vermögensrechtliche Streitigkeiten Vor 306 32 Verrechnung 302 10 Versäumniskosten 344 1 ff. – Anerkenntnis 344 7 – Anwendungsbereich 344 2 ff. – Begriff 344 1 – fehlende Anwendbarkeit 344 3 – Gebühren 344 17 f. – gesetzliches Versäumnisurteil 344 9 f. – Kostenentscheidung 344 12 ff. – Umfang 344 15 ff. – unbegründeter Widerspruch 344 11 – Verfahrensabschluss ohne Sachentscheidung 344 4 – Vergleiche 344 5 – Voraussetzungen 344 9 ff. Versäumnisurteile Vor 300 7, Vor 330 1 ff. – Abänderungsklage 323 85 ff. – Amtszustellung 317 5 f. – Änderung der Verhältnisse 323 69, 323 85 ff. – Aufrechterhaltung 343 9 ff. – Betragsverfahren 347 2 f. – Bindungswirkung 318 4 – echte ~ Vor 330 97 ff. – Einspruch Vor 330 98 ff., 338 1 ff., s.a. dort – Entscheidung nach Einspruch 343 1 ff., s.a. dort – gegen den Beklagten 331 1 ff., s.a. dort – gegen den Kläger 330 1 ff., s.a. dort – gemischte Entscheidungen Vor 330 110 – Grundurteile 304 58, 347 3 – materielle Rechtskraft 322 170 ff. – Meistbegünstigung bei falscher Bezeichnung Vor 330 122 – Nachverfahren 347 4 – Nichtverhandeln der erschienenen Partei 333 1 ff., s.a. dort – Rechtsbeschwerde 336 8 Klie

– Rechtskraft Vor 330 112 ff., Vor 330 120 f. – Rechtsmittel bei Zurückweisung 336 1 ff. – Säumnisentscheidung Vor 330 1 ff., Vor 330 83, s.a. dort – sofortige Beschwerde 336 4 ff. – unechte ~ Vor 330 88 ff., Vor 330 109 – unvollständiges Verhandeln 334 1 ff., s.a. dort – Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung 335 1 ff. – Urteil nach Aktenlage Vor 330 109, 331a 1 ff., s.a. dort – Urteilsgegenstand 322 124 – Verfahrensunterbrechung/-aussetzung 338 33 – Verhandlungstermin 332 2 ff., s.a. dort – Versäumniskosten 344 1 ff., s.a. dort – Vertagung 337 1 ff., 337 27, s.a. dort – Vorbehaltsverfahren Vor 330 26 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313b 1 ff., s.a. dort – Widerklage 347 1 – zweites ~ Vor 330 111, 336 12, 345 1 ff., s.a. dort – Zwischenstreit 347 5 ff. Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 1 ff. – Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens 331 53 ff. – Antrag 331 57 ff. – Berichtigung/Ergänzung von Rechtsausführungen 331 36 – Einschränkung des Klageantrags 331 36 – Einspruch 331 26 – Entscheidung des Gerichts 331 20 ff. – Entscheidung im schriftlichen Vorverfahren 331 70 ff. – Erledigungserklärung 331 44 f. – fehlende Prozessvoraussetzungen 331 20 – Gebühren 331 24 f. – Geständnisfiktion 331 2 ff., s.a. dort – Grundurteile 331 47 – Hilfsanträge 331 32 f. – Klageänderung 331 35, 331 38, 331 40 ff. – Kostenentscheidung 331 22 – mangelnde Schlüssigkeit 331 20 – materielle Rechtskraft 331 22 – Notfrist 331 65 f. – Prozesskostenhilfe 331 64 – Rechtsbehelfsbelehrung 331 56 – Rechtshängigkeit 331 40 – Rechtskraft Vor 330 119 – Ruhen des Verfahrens 331 50 f. – Schlüssigkeit der Klage 331 67 – schriftliches Vorverfahren 331 52 ff. – Stufenklage 331 27 ff. 900

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– Tenor 331 22 – unbezifferte Anträge 331 34 – Urteil nach Aktenlage 331 48 f. – Urteilsformel 331 22 – Verhandlungstermin 332 14 – Vertagung 331 50 f. – Verteidigungsbereitschaftsanzeige 331 56 – vorausgegangenes Mahnverfahren 331 75 ff. – Voraussetzungen 331 1 ff. – vorläufige Vollstreckbarkeit 331 23 Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 1 ff. – Antrag 330 3 ff. – Anwaltsprozess 330 1 – Auslandsbezug 330 17 – echte ~ 330 12 – Einspruch 330 18 f. – Gebühren 330 21 f. – materielle Rechtskraft 330 12 – Meistbegünstigung bei falscher Bezeichnung 330 14 – Prozessantrag 330 3 – Prozessvoraussetzungen 330 8 f. – Rechtskraft Vor 330 113 ff. – Ruhen des Verfahrens 330 6, 330 11 – Säumnis des Klägers 330 10 – Tenor 330 18 – Unzulässigkeit 330 11 – Urteil nach Aktenlage 330 4 – Urteilsformel 330 18 – Verfahrensunterbrechung/-aussetzung 330 11 – Verhandlungstermin 332 13 – Vertagung 330 6 – Voraussetzungen 330 1 ff. – Widerklage 330 13 – Zustellung 330 20 – Zwangsvollstreckung 330 18 Versicherungsvertragsverhältnisse 348 62 Vertagung 337 1 ff. – Attest 337 25 – Einlassungsfrist, zu kurze 337 5 ff. – Fallgestaltungen 337 2 – Ladung 337 26 – Ladungsfrist, zu kurze 337 5 ff. – Nichtverhandeln der erschienenen Partei 337 7 – rechtliches Gehör 337 1 – Rechtsbehelfe 337 28 f. – Rechtsmittel 337 29 – Säumnisentscheidung Vor 330 59 ff., Vor 330 86 f. – Terminierung 337 26 – Überzeugungsbildung 337 25 – unverschuldete Verhinderung 337 8 ff., s.a. dort 901

– Verfahren 337 26 ff. – Versäumnisurteile 337 27 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 50 f. – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 6 – Voraussetzungen 337 4 ff. – Zweck 337 1 Verteidigungsbereitschaftsanzeige – Anwaltsprozess 331 62 – Fristeinhaltung 331 61 – Notfrist 331 65 f. – Rücknahme 331 63 – Säumnisentscheidung Vor 330 68 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 56 Verteilungsverfahren 325 100 vertikale Teilentscheidungen 301 35 Vertrag zugunsten Dritter 325 91 Vertragsübernahme 325 68 Verwaltungsbehörden – Bindungswirkung 322 108 ff. – materielle Rechtskraft 322 108 ff. Verwaltungsgerichte 322 91 Verwaltungsprozess Vor 330 31 Verweisungen 314 4 Verwirkung 319 19 Verzicht Vor 306 1 ff., 306 1 ff. – Abgrenzung Vor 306 8 ff. – Anfechtung Vor 306 36 – Annahme durch den Gegner Vor 306 20 – Antrag des Beklagten 306 6 – Anwaltsprozess Vor 306 19 – Anwendungsbereich 306 2 ff. – Auslegung Vor 306 12 ff., 306 1 – Bedingungen Vor 306 34 – Begriff Vor 306 2 – Bewirkungshandlungen Vor 306 23 – Dispositionsbefugnis Vor 306 26 ff., 306 8 – Einspruch 346 1 ff., 346 6 ff., 346 9 – einstweilige Verfügung 306 3 – Erledigungserklärung Vor 306 10 – Ermessen 306 10 – Form Vor 306 17 – Gebühren Vor 306 39 – Gegenstand Vor 306 4 – Geständnis Vor 306 8 – Inhalt der Erklärung Vor 306 4 ff. – Klagerücknahme Vor 306 9 – konkludentes Verhalten 306 1 – Musterfeststellungsverfahren Vor 306 33, 306 3a – Prozesshandlung 306 4 – Prozesshandlungen Vor 306 22, 346 2 – Prozesshandlungsvoraussetzungen Vor 306 24 Klie

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– Rechtsfolgen 306 10 ff. – Rechtsmittelverzicht Vor 306 11 – Rechtsnatur Vor 306 22 f. – Schreibfehler Vor 306 36 – Sitzungsprotokoll 306 5 – Teilverzicht 306 11 – Teilzurückweisung 306 11 – Unterhaltsprozesse Vor 306 28 – vermögensrechtliche Streitigkeiten Vor 306 32 – Verzichtsurteile Vor 306 38, 306 12 ff., s.a. dort – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 349 28 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313a 11 ff. – Widerruf Vor 306 35 – wirksamer ~ 306 4 ff. – Wirksamkeitsvoraussetzungen Vor 306 24 ff. – Zeitpunkt Vor 306 16 – Zulässigkeit Vor 306 25 – Zwischenurteile 306 8 Verzichtsurteile Vor 306 38, 306 12 ff. – Anfechtung 306 17 f. – Form 306 15 – Gebühren 306 19 f. – Hauptsacheentscheidung 306 12 – Inhalt 306 12 ff. – Kostenentscheidung 306 14 – materielle Rechtskraft 322 170 – Nebenentscheidungen 306 13 f. – Urteilsgegenstand 322 124b – Urteilsverkündung 306 16 – Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313b 1 ff., s.a. dort VO (EG) Nr. 1896/2006 328 174 VO (EG) Nr. 805/2004 328 171 ff. VO (EG) Nr. 861/2007 175 174 Vollendurteile 301 26 vollstreckbare Urkunden 323a 7, 323a 17 f. Vollstreckbarerklärung 328 12 f. Vollstreckungsabwehrklage – Abänderungsklage 323 27 ff. – Einzelrichter Vor 348 17 – materielle Rechtskraft 322 76 – Rechtskraftdurchbrechung 322 230 – Testamentsvollstreckung 327 4 – Umdeutung 323 35 Vollstreckungsbescheide – Abänderungsklage 323 51 – Beseitigung rechtskräftiger Entscheidungen 322 246 – Einspruch 346 7a – Entscheidung nach Einspruch 343 34 Klie

– Säumnisentscheidung Vor 330 17 ff. – zweites Versäumnisurteil 345 7, 345 44 ff. Vorabentscheidungsverfahren – Bindungswirkung 322 103 – Vorlagepflicht des Einzelrichters 348 86a Vorbehaltsurteile Vor 300 9, 302 1 ff. – Abrechnung 302 10 – Anerkenntnisurteile 307 36 – Anfechtung 302 26 ff. – Aufhebungs-/Änderungsverbot 318 13 – Aufrechnung 302 9 f., 302 12 f., 302 22 – Bindungswirkung 318 4 – Endurteile 302 20 – Entscheidung nach Einspruch 343 28 – Entscheidungsreife 300 5, 302 7, 302 12 – Ermessen 302 15 f. – Forderungssicherungsgesetz 302 4 ff. – Form 302 17 ff. – Gebühren 302 37 f. – Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen 302 2 f. – Inhalt 302 17 ff. – Konnexität 302 10 – Kostenentscheidung 302 19 – Leistungsklage 302 8 – mit erbrechtlich beschränkter Haftung 305 1 ff., s.a. dort – mit seerechtlich beschränkter Haftung 305a 1 ff., s.a. dort – Nachverfahren Vor 330 30, 302 29 ff., s.a. dort – ne bis in idem-Gebot 322 60 – obligatorischer Einzelrichter 348a 20 – Rechtskraft 302 21 – rechtskraftfähige Entscheidungen 322 16 – Rückgabe der Sicherheit 302 24 – Schiedsklausel 302 14 – Tenor 302 17 – Urteilsergänzung 321 2 – Urteilsformel 302 17 – Verrechnung 302 10 – Voraussetzungen 302 7 ff. – Widerklage 301 44 – Zwangsvollstreckung 302 23 ff. – Zweck 302 1 – Zwischenurteile 303 6 Vorbehaltsurteile mit erbrechtlich beschränkter Haftung 305 1 ff. – Annahme der Erbschaft 305 1 f. – Bestehen des Beschränkungsrechts 305 5 – Einrede 305 6 – Fassung des Vorbehalts 305 9 ff. 902

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– Gebühren 305 13 – Gütergemeinschaft 305 4 – Kostenentscheidung 305 10 – Urteilsformel 305 9 – Voraussetzungen 305 5 ff. – Wirkung 305 12 Vorbehaltsurteile mit seerechtlich beschränkter Haftung 305a 1 ff. – Anwendungsbereich 305a 4 ff. – Binnenschifffahrt 305a 7 – Ermessen 305a 10 – Haftungsbeschränkung 305a 8 f. – Ölverschmutzungsschäden 305a 6 – Seeforderungen 305a 5 – Voraussetzungen 305a 8 f. – Zweck 305a 1 ff. Vorbehaltsverfahren – Säumnisentscheidung Vor 330 21 ff. – Versäumnisurteile Vor 330 26 vorbereitende Anordnungen 340 23 Vorerbschaft 326 1 Vorfragen – Unabhängigkeit der Teilentscheidung 301 31 – Vorgreiflichkeit 322 79 vorgreifliche Rechtsverhältnisse Vor 306 5 Vorgreiflichkeit 322 66 ff. – Bindungswirkung 322 66 – Einzelfälle 322 67 ff. – Freistellungsklage 322 69 – Herausgabeklage 322 67 – Kündigung von Dauerschuldverhältnissen 322 69 – materielle Rechtskraft 322 66 ff. – Naturalrestitution 322 69 – Räumungsklage 322 69 – Rechnungsposten 322 80 – rechtliche Qualifikation 322 77 – Unterhaltsschuld 322 78a – Unterlassungsklage 322 70 – Urteilselemente 322 72 ff. – Verletzungsform 322 76a – Vollstreckungsgericht 322 78 – Vorfragen 322 79 – Zug-um-Zug-Verurteilung 322 68 – zwingende Sinnzusammenhänge 322 82 ff. Vorlagepflicht des Einzelrichters 348 77 ff., 348a 35 ff. – Ablehnung der Übernahme 348 81, 348 103 – Änderung der Prozesslage, wesentliche 348a 36 ff. – Anträge, übereinstimmende 348 79, 348 94 ff., 348a 39 f. 903

– Ausschluss der Rückübertragung 348 102 – besondere Schwierigkeiten 348 82 ff., 348 85 ff. – Entscheidung der Kammer 348 98 ff. – Form der Vorlage 348 80 – grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache 348 88 ff. – qualitative Schwierigkeiten 348 83 – rechtliche Schwierigkeiten 348 86a – Rechtsfortbildung 348 91 – Rückübertragung 348 102, 348a 43 – Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung 348 92 – tatsächliche Schwierigkeiten 348 86 – Übernahme durch die Kammer 348 101, 348a 42 – Unanfechtbarkeit 348 104 ff., 348a 44 – unverzügliche Vorlage 348 78 – Verfahren 348a 41 – Vorabentscheidungsersuchen 348 86a – Voraussetzungen 348a 35 ff. vorläufige Vollstreckbarkeit – Entscheidung nach Einspruch 343 17 – Grundurteile 304 64 – Urteilsberichtigung 319 37 – Urteilsergänzung 321 36 – Versäumnisurteile gegen den Beklagten 331 23 – zweites Versäumnisurteil 345 33 Vorrang der Sachurteilsvoraussetzungen Vor 300 6 Vorsitzender der Kammer für Handelssachen Vor 348 1, Vor 348 12, 349 1 ff., s.a. Einzelrichter – Änderung der Prozesslage, wesentliche 349 39 – Anerkenntnis 349 28 – Berufungsverfahren 349 4 – Besetzungsentscheidung 349 41 – besondere Sachkunde 349 15 – Beweisaufnahme 349 12 ff. – Einzelrichter 349 2 f., 349 43 – Entscheidungen 349 19 ff. – Entscheidungen im Einverständnis der Parteien 349 38 ff. – Entscheidungskatalog 349 22, 349 25 ff. – Erledigungserklärung 349 31 – Klagerücknahme 349 28 – Kostenentscheidung 349 30 – Prozesskostenhilfe 349 32 – Rechtsmittel 250 1 f. – Rechtsmittelverfahren 349 8 – Ruhen des Verfahrens 349 27 – Säumnisentscheidung 349 29 – Sicherheitsleistung 349 34 – Stellung Vor 348 13 ff., 349 1 ff. Klie

Sachregister

– Streitwert 349 36 – unzulässige Beweiserhebung 349 18 – Verfahrensförderungspflicht 349 9 ff. – Verfahrensunterbrechung/-aussetzung 349 27 – Verhältnis zur Kammer Vor 348 22 – Verweisungen 349 25 – Verzicht 349 28 – Zulässigkeitsrüge 349 26 Vorteilsausgleichung 304 43 W Weglassen von Tatbestand/Entscheidungsgründen 313a 1 ff., 313b 1 ff. – Anwendungsbereich 313a 5 f. – Ausnahmen 313a 15, 313a 16a, 313b 8 – Berufungsurteile 313a 5 – Beschlüsse 313a 5 – Entscheidungsgründe 313a 10 – Ermessen 313a 17, 313b 4 – Fehlerfolgen 313b 9 ff. – Gebühren 313a 19 f., 313b 13 f. – Kostenentscheidung 313b 11 – Rechtsmittelbelehrung 313b 12 – Revisionsurteile 313a 5 – Stuhlurteile 313a 2 – Tatbestand 313a 8 f. – Teilurteile 313b 2 – Tenor 313a 14 – Urteilsformel 313a 14 – Urteilsüberschrift 313b 5 – Vervollständigung 313a 16 f., 313b 8 – Verzicht der Parteien 313a 11 ff. – weitere Vereinfachungen 313b 6 f. – wesentlicher Verfahrensmangel 313a 18 – Zweck 313a 1 wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche 325 104 ff. Widerklage – Abänderungsklage 323 11 ff., 323 31, 323 96 – Entscheidung ohne Antrag in Mietsachen 308a 7 – Grundurteile 304 11, 304 15 – rechtsmissbräuchliche ~ 301 44 – Teil-Vorbehaltsurteil 301 44 – Teilurteile 301 42 ff. – Versäumnisurteile 347 1 – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 13 Widerruf – Anerkenntnis Vor 306 35, 307 3 – Anerkennung ausländischer Urteile 328 100 – Verzicht Vor 306 35 Widerspruchsklage 325 100 Klie

Wiederaufnahme – Beseitigung rechtskräftiger Entscheidungen 322 234 – Einzelrichter Vor 348 17 – Grundurteile 304 73 – Rechtskraftdurchbrechung 322 225 ff. Wiedereinsetzung – Einspruch 338 11 f. – Einspruchsschrift 340 7 – Rechtskraftdurchbrechung 322 220 f. Wiedereröffnung 309 14, 309 16 wiederkehrende Leistungen – Abänderungsklage 323 46 – Abänderungsklage Vergleich/Urkunde 323a 8 – ne bis in idem-Gebot 322 61 Wirtschaftsprüfer 348 53 ff. Wohnungseigentumsgesetz Vor 330 35 Z Zeitabschnitte 301 18 Zession 325 30 ff. Zeugenaussagen 320 11 Zinsforderung 313 14 Zivilkammer 348 2 – Ansprüche aus Medienveröffentlichungen 348 46 – Anwaltstätigkeit 348 53 ff. – Bank-/Finanzgeschäfte 348 47 – Bau-/Architektenverträge 348 48 ff. – Einzelrichter Vor 348 1 f., Vor 348 19 ff., 348 6 f. – Frachtgeschäfte 348 60 f. – Handelssachen 348 58 – Heilbehandlung 348 57 – Kommunikations-/Informationstechnologie 348 64 – Lagergeschäfte 348 60 – Notare 348 53 ff. – obligatorischer Einzelrichter 348a 5 – Sachgebiete 348 46 ff. – Speditionsgeschäfte 348 60 – Steuerberater 348 53 ff. – streitwertunabhängig zugewiesene Streitigkeiten 348 65 ff. – Übernahme durch die ~ 348 101, 348a 42 – Urheber-/Verlagsrecht 348 63 – Versicherungsvertragsverhältnisse 348 62 – Wirtschaftsprüfer 348 53 ff. – Zweifelsfälle 348 68 ff. Zivilsachen 328 24 ff. Zug-um-Zug-Verurteilung – Anerkenntnisurteile 307 37 – Antragsbindung 308 25, 308 28 – Entscheidungsreife 300 9 – Vorgreiflichkeit 322 68 904

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Zulässigkeitsrüge – Einspruchsschrift 340 28 ff. – Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 349 26 Zurückversetzung des Prozesses 342 5 ff. – Präklusion 342 16 – Prozesshandlungen 342 10 – Rechtskraft 342 17 – Reichweite 342 12 ff. – Säumnisfolgen 342 16 – schriftliches Vorverfahren 342 11 – Teilanfechtung 342 17 – Voraussetzung 342 5 – Zeitpunkt 342 8 ff. Zurückverweisung – Einzelrichter Vor 348 18 – Grundurteile 304 60, 304 78 – materielle Rechtskraft 322 18 – rechtskraftfähige Entscheidungen 322 18 Zusatzurteile 318 4 Zuständigkeitsbestimmung 322 218 f. Zustellung 317 1 ff. – Abschrift 317 8 ff., s.a. dort – Amtszustellung 317 5 ff., s.a. dort – Anerkennung ausländischer Urteile 328 42 ff., 328 49 – Ausfertigung 317 8 f., s.a. dort – Beschlüsse 329 20 – Bindungswirkung 318 17 – Einspruchsfrist 339 2 ff. – Einspruchsschrift 340a 1 ff. – elektronisches Dokument 317 3 ff. – Parteien 317 17 – Prozessbevollmächtigte 317 19 – Streithelfer 317 18 – Urteilsverkündung 310 1, 310 16 ff. – Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 20 – Zurückstellen der ~ 317 20 ff. – Zustellungsadressat 317 17 ff. – Zustellungsfehler 310 25 f. Zustellungsvermerk 315 21 Zwangsschiedsgericht 328 20a ff. Zwangsvollstreckung – Amtszustellung 317 7 – Anerkennung ausländischer Urteile 328 136 – Entscheidung nach Einspruch 343 20 f. – ne bis in idem-Gebot 322 63 – Parteizustellung 317 7 – Urteile 322 41 – Urteilsberichtigung 319 46 – Urteilsverkündung 312 5 f. 905

– Versäumnisurteile gegen den Kläger 330 18 – Vorbehaltsurteile 302 23 ff. zweites Versäumnisurteil Vor 330 111, 336 12, 345 1 ff. – Berufung 345 35 ff. – Bezeichnung 345 32 – Einspruch 345 41 – erstes Versäumnisurteil 345 14 ff. – Falschbezeichnung 345 42 – Gebühren 345 47 f. – Kostenentscheidung 345 33 – Parteiidentität 345 16 ff. – Prozessantrag 345 26 – Prozessverschleppung 345 3 – Prüfungsumfang 345 23 ff. – Rechtskraft 345 28 ff. – Rechtsmittel 345 35 ff. – Rechtsnatur 345 27 – Revision 345 36 – Streitgegenstand 345 19 f. – technisch ~ 338 5, 338 10, 345 1 – Tenor 345 33 – unverschuldete Verhinderung 337 24 – Verhandlungstermin 345 10 – versäumte Sitzung 345 9 ff. – verschuldete Säumnis 345 21 ff. – Vollstreckungsbescheide 345 7, 345 44 ff. – Voraussetzungen 345 6 ff. – vorläufige Vollstreckbarkeit 345 33 – zulässiger Einspruch 345 6 ff. – Zweck 345 1 ff. Zwischenfeststellungsklage 303 6 Zwischenstreit 303 9 ff. – Versäumnisurteile 347 5 ff. Zwischenstreiturteil 303 4 Zwischenurteile Vor 300 8, 303 1 ff. – Anfechtung 303 20 f. – Anwendungsbereich 303 7 – Aufhebungs-/Änderungsverbot 318 13 – Begriff 303 4 ff. – Bindungswirkung 303 19, 318 3 – echte ~ 303 4 – Einspruchsprüfung 341 23 – Entscheidung nach Einspruch 343 28 – Entscheidungsreife 303 14 – Ermessen 303 15 – Feststellungsurteile 303 16 – Gebühren 303 22 f. – Grundurteile 303 6, 304 4 – Kostenentscheidung 303 18 – ne bis in idem-Gebot 322 60 – obligatorischer Einzelrichter 348a 20 Klie

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– rechtskraftfähige Entscheidungen 322 17 – Rechtsnatur 303 16 – Scheinpartei 303 5 – über den Grund 304 1 ff., s.a. Grundurteile – Umdeutung 303 18 – unechte ~ 303 5 – Verfahren 303 17 – Verzicht 306 8

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– Voraussetzungen 303 8 ff. – Vorbehaltsurteile 303 6 – Zweck 303 2 – Zwischenfeststellungsklage 303 6 – Zwischenstreit 303 9 ff. – Zwischenstreiturteil 303 4 Zwischenurteile über den Grund 304 1 ff., s.a. Grundurteile

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